Derecho

pensar en derecho Nº10
Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES
PENSAR EN DERECHO
NRO. 10 AÑO 5
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Ivana Bloch Susana Cayuso
María Victoria Famá Raúl Etcheverry
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Alberto A. Spota Adrián Goldin
Iván Cristóbal Tolnay de Hagymassy Martín Krause
Delia Lipszyc
Coordinación de la revista Luis Niño
Bárbara Weinschelbaum Renato Rabbi Baldi
Eudeba
Universidad de Buenos Aires
1º edición: septiembre de 2017
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Índice
Dossier “Algunas miradas sobre la Constitución y el Derecho Internacional”
Comentarios sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias

de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino .............. 9
Víctor Abramovich
Monismo en serio: “Fontevecchia” y el argumento democrático ............................ 27

Marcelo Alegre
Las ataduras de Ulises se aflojan: el pronunciamiento de la CSJN frente

al caso “Fontevecchia” de la Corte IDH.................................................................... 37
Lautaro Furfaro
Un fallo que atrasa .................................................................................................... 81

José Miguel Onaindia
Cuatro enfoques sobre el caso “Bignone” .................................................................89

Roberto Gargarella
La aplicación de la ley penal más benigna y los delitos de lesa humanidad ........... 97
Gregorio Badeni
No huir de los tratados ............................................................................................ 111

Roberto P. Saba
Artículos recibidos por convocatoria abierta
El fin del principio de igualdad en el ordenamiento jurídico argentino.

La transición entre el juicio a prueba y el principio de igualdad ............................165
Sergio Rodolfo Núñez y Ruiz Díaz
Disertación del Dr. Pedro M. Rougés en la Facultad de Derecho de la UBA,

en el Salón Vélez Sarsfield, el día 6 de junio de 2017 .............................................207
Dossier
Algunas miradas sobre la Constitución

y el Derecho Internacional
Comentarios sobre “Fontevecchia”,
la autoridad de las sentencias de la
Corte Interamericana y los principios de
derecho público argentino
Víctor Abramovich*
Resumen
Cuando a partir del caso “Fontevecchia” la Corte Suprema cambió su

postura acerca de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos que condenan al Estado argentino a dejar sin
efecto decisiones judiciales, se generó un precedente que podría tener con-
secuencias en el valor constitucional de los tratados de Derecho Humanos.
Este artículo reflexiona sobre algunas implicancias con respecto a esta cues-
tión.
Palabras clave: Fontevecchia, Corte Suprema, Corte Interamericana,

Argentina.
Comment on “Fontevecchia”, the authority of the sentences

of the Inter-American Court and the principles of Argentina’s
Public Law
Abstract
In the “Fontevecchia” case, the Supreme Court changed its posture in

regards to the enforceability of the judgement passed by the Inter-Ameri-
can Court of Human Rights that sentences Argentina to overrule its judicial
* Profesor regular UBA y UNLA. Ex miembro de la CIDH. Procurador Fiscal ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
9
Comentarios sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias de la Corte...
resolutions. This created a precedent that could have consequences in the

constitutional value of Human Rights. This paper studies some implications
of this.
Keywords: Fontevecchia, Supreme Court, Inter-American Court of Hu-

man Rights, Argentina.
En el caso “Fontevecchia” la mayoría de la Corte Suprema cambió su pos-

tura acerca de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos que condenan al Estado argentino a dejar sin efecto
decisiones judiciales. Pero el precedente podría tener también consecuencias
en el valor constitucional de los tratados de derechos humanos. Plantearemos
aquí algunas primeras reflexiones con el fin de activar el debate.
En casos previos, como en el caso “Espósito”, que correspondía a la
ejecución de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso “Bulacio”, la
Corte había establecido que el margen de decisión de los tribunales argenti-
nos quedaba acotado por la integración del país en un sistema de protección
internacional de derechos humanos, lo cual obligaba a cumplir las decisio-
nes de la Corte Interamericana que eran obligatorias y vinculantes para el
Estado en los términos del artículo 68 de la Convención Americana.1 Esa
obligación existía aun cuando no se estuviera de acuerdo con lo decidido, e
incluso si se advertía contradicción con el propio orden constitucional. En
el posterior caso “Derecho”, que correspondía a la ejecución de la sentencia
internacional del caso “Bueno Alves”, la Corte mantuvo con amplia mayoría
esa interpretación, y sobre la base de esos fundamentos revocó una senten-
cia que había declarado la prescripción de la causa en la que se investigaba
a un policía por tortura.2
Estas decisiones evidenciaban un compromiso potente de apertura del
sistema legal argentino hacia el sistema interamericano, y eran consecuencia
1. CSJN. Sentencia del 23 de diciembre de 2004, Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de

prescripción de la acción penal promovido por su defensa, considerandos 6 y 10.
2. CSJN, Sentencia del 29 de noviembre de 2011, Derecho, René Jesús s/ incidente de
prescripción de la acción penal –causa n° 24.079–, considerandos 4 y 5.
10
pensar en derecho
de un proceso jurídico y político previo que le daba sustento y cuyo puntos

culminantes fueron la aprobación de los principales tratados de derechos
humanos en la transición democrática de los ochenta, la reforma de la Cons-
titución de 1994, la incorporación posterior de varios tratados a la norma
constitucional por mayoría calificada del Congreso, y la anulación legislativa
por un amplio consenso multipartidario de las leyes de obediencia debida y
punto final en 2003.
En el reciente caso “Fontevecchia” la Corte Suprema dio marcha atrás
con aquella posición de apertura, y sostuvo que, si bien las decisiones de la
Corte Interamericana son “en principio” de cumplimiento obligatorio, no
deberían ser cumplidas si el tribunal interamericano actúo en exceso de su
competencia,3 o bien cuando la condena es de cumplimiento imposible por
contradecir “principios de derecho público constitucional argentino”.4
En el caso entendió que la Corte Interamericana se había excedido
de su competencia al imponer la revocación de una decisión previa de la
propia Corte que en 2001 había condenado civilmente a dos periodistas.
Entendió que el tribunal interamericano no contaba con atribuciones para
imponer la revocación de una sentencia, pues no era una “cuarta instan-
cia” del sistema judicial argentino.5 Por otro lado, sostuvo que imponer a
la propia Corte que revise una decisión firme, cuestionaba su condición
de órgano supremo del Poder Judicial nacional de acuerdo con el artículo
108 de la Constitución, y contradecía principios fundamentales del dere-
cho público que funcionan como un límite para la implementación de las
decisiones internacionales.6
En primer lugar, el análisis que realiza la Corte sobre las competencias
del tribunal interamericano subvierte el principio básico de que el tribu-
nal internacional es juez único de sus propias competencias, regla que por
lo demás es la que sostiene todo el tinglado del sistema interamericano de
3. CSJN, Sentencia de 14 de febrero de 2017, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

s/ informe sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando 12.
4. Ídem, considerandos 16 y 17.
5. Ídem, considerando 8.
6. Ídem, considerando 17.
11
derechos humanos y de otros sistemas de justicia internacional.7 En el caso

además el Estado argentino a través de la representación de la Cancillería
no cuestionó la competencia de la Corte Interamericana, ni alegó exceso de
sus poderes remediales, cumpliendo incluso parcialmente con la condena,
e impulsando su cumplimiento por la propia Corte. Nada impide, por su-
puesto, que en un caso la Corte Suprema en ánimo de diálogo constructivo,
como propone un sector de la teoría constitucional, impugne el ejercicio de
autoridad de la Corte Interamericana, como lo hicieron algunos jueces en el
precedente “Espósito”, pero en todo caso ese juicio crítico sobre el ejercicio
de la competencia que puede llevar al sistema interamericano incluso a re-
ver en el futuro su actuación, no puede conducir al extremo de negar fuerza
obligatoria a la condena. En “Espósito” la Corte discutió y protestó por lo
que entendió un ejercicio excesivo de las facultades del tribunal interna-
cional, pero acató.8 En “Fontevecchia”, el supuesto exceso de competencia
sirvió para alzarse en contra del cumplimiento del fallo. No tuvo un tono
dialógico, sino que expresó una disputa de autoridad.
Por otro lado, el argumento relativo a que el tribunal regional no es una
“cuarta instancia” de los sistemas de justicia nacionales, no sirve en mi opi-
nión para discutir el alcance del poder remedial de la Corte Interamericana.
La fórmula de la cuarta instancia se refiere simplemente a que la Corte Inte-
ramericana no revisa el acierto o el error de las decisiones de los tribunales
nacionales en la aplicación del derecho nacional si actuaron respetando el
debido proceso y se trata de tribunales independientes e imparciales.9 En
virtud de esta regla se limita en ese aspecto el margen de revisión del caso
litigioso para que el sistema interamericano sea subsidiario de los sistemas
judiciales nacionales. Pero la Corte Interamericana sí examina si una deci-
sión judicial violó la Convención Americana, por ejemplo, al negar el debido
proceso, o limitar arbitrariamente un derecho de la Convención, como la
7. Corte IDH. Sentencia del 24 de septiembre de 1999, Caso del Tribunal Constitucional
vs. Perú. Competencia, Serie C No. 55, párr. 31-33.
8. CSJN, Sentencia del 23 de diciembre de 2004, Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de
prescripción de la acción penal promovido por su defensa, considerandos 12 y 15.
9. Corte IDH, Sentencia de 22 de agosto de 2013, Caso Mémoli vs. Argentina. Excepcio-
nes Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 265, párr. 140; CIDH, 15 de
octubre de 1996, Santiago Marzioni, Argentina, Informe Nº 39/96, Caso 11.673, párrs.
50 y 51.
12
pensar en derecho
libertad de expresión, la libertad sindical, la nacionalidad o la defensa en

juicio. Si concluye que lo hizo, su poder remedial no se limita a fijar repara-
ciones patrimoniales, sino que puede obligar al Estado condenado a dejar
sin efecto, revisar o anular la decisión o sus efectos jurídicos. Técnicamente
la Corte Interamericana no revoca la decisión, porque no es un tribunal su-
perior resolviendo un recurso de apelación dentro de un único proceso, y en
eso la Corte Suprema argentina tiene razón. El proceso internacional es un
nuevo proceso, diferente al interno, con sus instancias, sus propias partes
litigantes, su sistema de prueba y de responsabilidad y su propio aparato
remedial. Lo que hace la Corte Interamericana es ordenarle al Estado que
adopte los mecanismos necesarios para dejar sin efecto o privar de efectos
jurídicos a la decisión. En ocasiones, la Corte Interamericana manda a seguir
adelante una investigación indicando que no puede oponérsele obstáculos
a eso, lo que implícitamente obligará al Estado por los mecanismos que el
propio Estado disponga, a reabrir ese proceso si hubiera sido cerrado en
sede judicial. No altera esta facultad el hecho de que la decisión judicial que
se dispone revisar provenga de la máxima instancia del Poder Judicial del
Estado. Todas las instancias del Estado están obligadas por la Convención
Americana en la esfera de su competencia, a dar cumplimiento de buena fe a
las sentencias de la corte de acuerdo con el artículo 2 y 68 de la Convención
(un aspecto del principio de “control de convencionalidad” que desarrolla con
mayor precisión la Corte Interamericana en la resolución de cumplimiento
del caso “Gelman”).10 Así como el tribunal de derechos humanos puede impo-
ner al Congreso que es cabeza máxima del Poder Legislativo, cambiar una ley,
o bien al Presidente, que es cabeza del Poder Ejecutivo revisar un acto admi-
nistrativo, puede imponer a la Corte Suprema, o a los tribunales superiores, o
a las cortes constitucionales, que son cabeza de los poderes judiciales, revisar
o anular una sentencia por los caminos que la legislación de cada Estado de-
termine.11 Artavia murillo – supervisión de sentencias.
10. Corte IDH, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y
Reparaciones, Serie C No. 221, párr. 193.
11. Corte IDH, la Resolución de 20 de marzo de 2013, Caso Gelman vs. Uruguay. Su-
pervisión de cumplimiento de Sentencia, considerando 59. En igual sentido, Corte IDH,
Resolución de 26 de febrero de 2016, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro)
vs. Costa Rica, Supervisión de cumplimiento de Sentencia, considerando 7. La Corte IDH
sostiene: (…). Las obligaciones convencionales de los Estados Parte vinculan a todos los
13
La competencia convencional de la Corte Interamericana para ordenar

que se revisen sentencias de tribunales nacionales es coherente con el prin-
cipio del previo agotamiento de los recursos internos que contribuye a defi-
nir su papel subsidiario. Sería absurdo que la Convención por un lado dis-
ponga que las víctimas deben agotar los procesos judiciales nacionales antes
de acceder con sus demandas al sistema de protección internacional, y luego
inhibiera a los órganos del sistema de revisar el alcance de esas decisiones
judiciales. Si así fuera las víctimas quedarían en medio de una trampa.
Pero, además, si la cosa juzgada en la esfera nacional fuera rígida e in-
modificable, la justicia internacional de derechos humanos no tendría razón
de ser, se limitaría a adjudicar pagos de dinero para compensar aquello que
el dinero no puede nunca compensar, como la vida o la integridad física, o la
libertad personal, o la autonomía reproductiva, sin poder restituir a las víc-
timas en el goce de sus derechos conculcados, que es lo que manda a hacer
el artículo 63.1. de la Convención Americana. La Convención entiende por
reparación precisamente hacer cesar los efectos de la violación, y restituir
a la víctima en lo posible a la situación previa al agravio. Si la Corte no pu-
diera ordenar remedios que apunten a ello, simplemente no existiría tutela
internacional efectiva. No hubiera podido, por ejemplo, la Corte Interame-
ricana obligar a revisar sentencias del Tribunal Constitucional de República
Dominicana que cancelaron arbitrariamente la ciudadanía y sometieron a la
apatridia a inmigrantes haitianos,12 ni condenas injustas como los procesos
“antiterroristas” peruanos de Fujimori,13 o las condenas a pena de muerte en
poderes y órganos del Estado, es decir, que todos los poderes del Estado (Ejecutivo, Legis-
lativo, Judicial, u otras ramas del poder público) y otras autoridades públicas o estatales,
de cualquier nivel, incluyendo a los más altos tribunales de justicia de los mismos, tienen
el deber de cumplir de buena fe con el derecho internacional”.
12. Corte IDH, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Caso de personas dominicanas y hai-
tianas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, Serie C No. 282, párrs. 311 y 314 y puntos resolutivos 13-15; Corte IDH,
Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República
Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 130,
punto resolutivo 8.
13. Corte IDH, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Caso Loayza Tamayo vs. Perú.
Fondo. Serie C No. 33, punto resolutivo 5; Corte IDH, Sentencia de 30 de mayo de 1999,
Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 52,
punto resolutivo 13.
14
pensar en derecho
Guatemala,14 Trinidad y Tobago15 y Barbados,16 o las condenas a perpetua a

menores de edad en la Argentina,17 o la sentencia de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema costarricense que prohibió la práctica de fertilización in
vitro,18 o bien imponer la reapertura de procesos cerrados sin cumplir con el
deber de investigación penal, en Perú (Barrios Altos),19 Colombia (Gutiérrez
Soler),20 Chile (Almonacid),21 Uruguay (Gelman),22 Brasil (guerrilla de Ara-
guaia),23 o que se reconduzcan investigaciones penales desarrolladas con
14. Corte IDH, Sentencia de 20 de junio de 2005, Caso Fermín Ramírez vs. Guatemala.
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 126, punto resolutivo 9; Corte IDH, Sentencia
de 15 de septiembre de 2005, Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones
y Costas, Serie C No. 133, punto resolutivo 8.
15. Corte IDH, Sentencia de 21 de junio de 2002, Caso Hilaire, Constantine y Benjamin
y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 94, punto re-
solutivo 11.
16. Corte IDH, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Caso Boyce y otros vs. Barbados.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 169, punto resolutivo
6; Corte IDH, Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Caso Dacosta Cadogan vs. Bar-
bados. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 204, puntos
resolutivos 11 y 12.
17. Corte IDH, Sentencia de 14 de mayo de 2013, Caso Mendoza y otros vs. Argentina.
Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C No. 260, punto resolutivo 21.
18. Corte IDH, Sentencia de 28 noviembre de 2012, Caso Artavia Murillo y otros (“Fe-
cundación in vitro”) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas Serie C No. 257, párr. 157/58 y punto dispositivo 2.
19. Corte IDH, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso Barrios Altos vs. Perú. Fondo,
Serie C No. 75, punto resolutivo 5.
20. Corte IDH, Sentencia de 12 de septiembre de 2005, Caso Gutiérrez Soler vs. Colom-
bia, Serie C No. 132, punto dispositivo 1.
21. Corte IDH, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Caso Almonacid Arellano y otros
vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 154, pun-
to resolutivo 5 y 6.
22. Corte IDH, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y
Reparaciones. Serie C No. 221, punto resolutivo 9.
23. Corte IDH, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Caso Gomes Lund y otros (“Guer-
rilha do Araguaia”) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C No. 219, punto resolutivo 9.
15
negligencia, como en Bolivia (Ibsen Cárdenas),24 o México (Campo Algodo-

nero),25 entre muchos otros casos de crímenes masivos, o bien de patrones
de violencia institucional. Esto es lo que hizo la Corte Interamericana por lo
demás, desde que fue creada en los años setenta, sin advertir como ahora
advierte la corte argentina en una relectura del artículo 63.1 de la Conven-
ción Americana, que no tenía competencia remedial para hacerlo.
En el caso “Fontevecchia” la Corte Interamericana ordenó revisar la
condena civil contra dos periodistas.26 Este remedio tampoco es novedoso
en su jurisprudencia sobre libertad de expresión, desde el famoso caso “He-
rrera Ulloa” 27 contra Costa Rica, que fue copiosamente citado por la Corte
Suprema argentina. Si bien las víctimas podían obtener la devolución de las
sumas abonadas en esa condena por la vía de una reparación económica a
cargo del Estado, lo que la corte regional buscaba era borrar los efectos de la
condena civil dictada en violación de la libertad de expresión, por sus efectos
inhibitorios sobre la expresión de los periodistas y los medios de prensa, y
ese punto es el que la corte local se negó a cumplir. La implementación de la
revisión de la condena original no presentaba graves problemas de debido
proceso, pues el principal afectado, quien había ganado el juicio que se orde-
naba revisar, había sido citado a ejercer sus derechos en el trámite a instan-
cias de la Procuración General, y no manifestó objeción al cumplimiento.28
Por lo demás, la revisión de la condena civil no implicaba la obligación de
24. Corte IDH, Sentencia de 1 de septiembre de 2010, Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña
vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 217, puntos resolutivos 7 y 8.
25. Corte IDH, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Caso González y otras (“Campo
Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C
No. 205, puntos resolutivos 12-14.
26. Corte IDH, Sentencia de 29 de noviembre de 2011, Caso Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 238, párr. 105 y punto resolutivo 2.
27. Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párr. 195 y punto
resolutivo 4; en similar sentido véase Corte IDH. Sentencia de 27 de enero de 2009, Caso
Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie
C No. 193, párr. 195 y punto resolutivo 14.
28. CSJN, Sentencia de 14 de febrero de 2007, Ministerio de Relaciones Exteriores y Cul-
to s/ informe sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, considerando 5.
16
pensar en derecho
devolver las sumas cobradas, que habían sido cubiertas por el propio Esta-
do. En el caso entonces la corte no logra identificar derechos que se verían
lesionados por la revisión de la sentencia, sino que invoca únicamente la
supuesta afectación de sus propias prerrogativas.
Cumplir con la condena consistía, precisamente, en activar el proceso
de revisión y, en su caso, disponer la revocación de la sentencia. Si en el
trámite alguna parte hubiera invocado obstáculos jurídicos insalvables, el
tema podría haber sido materia de examen y decisión de la propia Corte. En
el derecho comparado, por ejemplo, en Colombia, la normativa29 establece
un proceso de revisión de sentencias de los tribunales nacionales cuando un
tribunal internacional aceptado por Colombia, como la Corte Interamerica-
na, determinara que esa sentencia se dictó en violación del debido proceso o
con incumplimiento grave del deber de investigar. Los tribunales tramitan
el recurso de revisión y deciden revocar salvo que encuentren obstáculos
insalvables para ello. El deber de cumplir con la sentencia no implica en
ningún caso la imposición de un acatamiento ciego de la decisión interame-
ricana, sino la implementación de buena fe de un proceso serio y efectivo
de revisión que permita darle a esa decisión final de un caso contencioso
internacional un efecto útil.
Una lectura acotada del precedente “Fontevecchia” indica que la Corte
solo se negó a revisar una condena firme que ella misma había dictado, pero
que la situación sería diferente si se tratara de revisar decisiones de tribu-
nales inferiores que no pusieran en juego la supremacía de la propia Corte.
En mi opinión más allá del alcance del fallo concreto, lo cierto es que el tri-
bunal abrió la puerta para discutir en el futuro la competencia remedial de
la Corte Interamericana para revisar sentencias de tribunales nacionales, y
el argumento de la cuarta instancia con el alcance peculiar que le da la corte
local, sirve para poner un límite a otras órdenes de revisión de sentencias,
cualquier fuera la instancia que las dicte, lo que le daría a “Fontevecchia”
una proyección mayor.
Pero el punto más conflictivo de toda la decisión está en el argumento
de la existencia de un orden conformado por los principios fundamentales
de derecho público argentino que funciona como “valladar” infranqueable
29. Véase al respecto, Corte Constitucional, Sentencia C-004/03 que interpreta el alcance
del recurso de revisión en materia penal.
17
de reserva de soberanía ante la aplicación de los tratados internacionales,

incluso de los que han sido constitucionalizados. Este argumento se basa en
la lectura particular del artículo 27 de la Constitución que dice que los tra-
tados que firme el gobierno federal deben respetar los principios de derecho
público de la Constitución. Esta interpretación, retoma la tesis disidente de
Fayt (por ejemplo, en “Simón”,30 “Espósito”31 y “Derecho”32), y tiene una
enorme significación, pues trasciende la cuestión del cumplimiento de las
decisiones de la Corte Interamericana, y de acuerdo con sus futuros desa-
rrollos, puede implicar un cambio importante de interpretación del propio
artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional que formaliza la jerarquía
constitucional de los tratados de derechos humanos. Implica nada menos
que el retorno como posición hegemónica de una visión dualista de la re-
lación entre derecho internacional y derecho interno, esto es, la afirmación
de la existencia de dos sistemas normativos diferentes, dos planetas que gi-
ran cada uno en su órbita, y que requieren siempre una norma o acto de
habilitación para que la norma internacional se integre al orden jurídico
nacional sin alterar su núcleo identitario.33
La tesis contraria, similar a la que sostiene la Corte Constitucional co-
lombiana, y que era mayoritaria en la corte hasta “Fontevecchia”, sostiene
que los tratados incorporados a la Constitución, y el resto de la norma cons-
titucional, conforman una única estructura jurídica, un “bloque de constitu-
cionalidad”. Ese bloque normativo debe ser interpretado como una unidad,
buscando coherencia entre sus normas. Ello conduce a una interpretación
que no pretende desplazar una norma por otra superior originaria, ya que
normas de igual rango no pueden invalidarse mutuamente. Dicho en otros
términos, no existe un “valladar” de principios de derechos público argenti-
no que nos resguarde de las amenazas exógenas de los tratados de derechos
30. CSJN, Sentencia del 14 de junio de 2005, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ile-
gítima de la libertad, etc. Causa N° 17.768C., disidencia del juez Fayt, considerando 44.
31. CSJN, Sentencia del 23 de diciembre de 2004, Espósito, Miguel Ángel s/ incidente
de prescripción de la acción penal promovido por su defensa, disidencia del juez Fayt,
considerando 13.
32. CSJN, Sentencia del 29 de noviembre de 2011, Derecho, René Jesús s/ incidente de pres-
cripción de la acción penal –causa n° 24.079–, disidencia del juez Fayt, considerando 7.
33. Malcom N. Shaw, International Law, Cambridge, Cambridge University Press, Sexta
Edición, 2008, p. 131.
18
pensar en derecho
humanos, por cuanto esos tratados integran plenamente el orden constitu-

cional en los términos del artículo 75 inciso 22 de la Constitución, y los prin-
cipios rectores que recogen conforman ellos también el derecho público del
país. En ese punto, para la tesis del “bloque de constitucionalidad”, no pue-
de leerse el artículo 27 separado del artículo 75 inciso 22. La obligatoriedad
de las sentencias de la Corte Interamericana establecida en el artículo 68 de
la Convención Americana es un principio fundamental del derecho público
constitucional argentino, tanto como aquel del artículo 108 de la Constitu-
ción que asigna a la Corte Suprema la cabeza del Poder Judicial. La posición
del bloque único parte de una clara premisa política: cuando el poder consti-
tuyente llevó los tratados a la Constitución analizó que eran compatibles con
ella, de modo que no corresponde a los jueces presuponer contradicciones
entre el tratado y la constitución originaria, pues sería equivalente a admitir
contradicciones entre dos normas del texto constitucional.34 Así, el artículo
27 debe ser leído como un mandato para el gobierno federal a la hora de ce-
lebrar tratados internacionales, pero no como un límite pétreo para el poder
constituyente, que puede colocar los tratados de derechos humanos en la
cima de la Constitución, y de ese modo configurar de manera dinámica los
principios de derecho público del orden constitucional argentino.
Ahora bien, una primera proyección de la tesis dualista que ahora se
impone es la posibilidad ejercida por la Corte argentina como guardián de la
ley en “Fontevecchia”, de someter la condena internacional a una suerte de
exequatur para determinar si se adecua o no a ese orden público originario,
quitándole fuerza vinculante a aquellas decisiones que no se ajusten a sus
principios. Esta tesis, cuyo principal problema es precisamente la definición
de ese “orden público”, es similar a la que plantean otros tribunales ame-
ricanos, como la sala constitucional del tribunal supremo venezolano en el
caso de “Apitz” de 2008, en el cual se negó a cumplir una orden de la Corte
Interamericana que obligaba a reincorporar jueces destituidos, y que sirvió
de preludio a la denuncia de la Convención.35
34. Rodrigo Uprimny Yepes, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo

procedimiento penal (4 de marzo de 2009, 13:00 PM), disponible en: http://www.dejus-
ticia.org/files/r2_actividades_recursos/fi _name_recurso.47.pdf, p. 2/3.
35. Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (Sala Constitucional), Sentencia Nº 1939 del
18 de diciembre de 2008, Expediente No. 08-1572; en similar sentido véase Tribunal Cons-
titucional de la República Dominicana, Sentencia TC/0168/13 del 23 de septiembre de 2013.
19
La Corte Suprema, ha utilizado la teoría del “exequatur”, rechazando

la ejecución de sentencias de jueces extranjeros por afectación del “orden
público” nacional en disputas índole económica. El principio fue consagrado
en la legislación procesal y aplicado reiteradamente por la Corte Suprema.
En 2014, en el caso “Claren”, por ejemplo, la Corte, sobre la base de ese
principio, negó la ejecución de una decisión del juez Griesa de Nueva York,
que había condenado al Estado argentino a abonar a un grupo de bonistas
que no habían entrado en la reestructuración de deuda, el valor nominal de
los bonos. La Corte consideró que la pretensión de hacer efectiva esa sen-
tencia extranjera violaba principios de orden público expresados en las leyes
sucesivas que diferían el pago de los bonos y en las competencias del Esta-
do argentino para reestructurar la deuda pública y sus servicios de deuda
en situaciones de crisis económicas, a fin de poder cumplir sus funciones
esenciales.36 Pero en el caso “Fontevecchia” no se discutía la ejecución de
una sentencia de un tribunal extranjero, sino de un tribunal internacional
creado por un tratado que el Estado integró soberanamente en su propio
ordenamiento constitucional reconociendo su fuerza vinculante.
La cuestión, como anticipamos, excede el cumplimiento de las conde-
nas internacionales, pues el “valladar de los principios de derecho público
de la Constitución” podría limitar también la aplicación del tratado de ran-
go constitucional en la esfera nacional, y conducir a una revisión de toda la
arquitectura constitucional. Los ex magistrados Belluscio (en casos “Petric”37
y “Arancibia Clavel”38)y Fayt (“Arancibia Clavel”)39 expresaron esta idea con
claridad cuando sostenían, en minoría por entonces en la Corte, y sobre la
base de parecidos fundamentos, que los tratados incorporados en la reforma
de 1994 eran normas constitucionales, pero de segundo rango, pues regían
36. CSJN, Sentencia del 6 de marzo de 2014, CIaren Corporation c/ E.N. - arts. 517/518
CPCC exequátur s/varios, considerandos 6-9.
37. CSJN, Sentencia del 16 de abril de 1998, Petric, Domagoj Antonio c/ diario Página 12,
disidencia del juez Belluscio, considerando 7.
38. CSJN, Sentencia del 24 de agosto de 2004, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros –causa n° 259–, disidencia del juez Be-
lluscio, considerando 15.
39. CSJN, Sentencia del 24 de agosto de 2004, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros –causa n° 259–, disidencia del juez Fayt,
considerando 24.
20
pensar en derecho
en la medida que no contradijeran la constitución en su texto original. Si

bien la mayoría de la Corte en “Fontevecchia” no usa el mismo lenguaje, y
no adhiere por ahora explícitamente a esa postura, parece plantear (párrafo
19 de la sentencia) una suerte de subordinación de los tratados de dere-
chos humanos, aun de aquellos de rango constitucional como la Convención
Americana, a ese puñado de principios inconmovibles que recoge el artículo
27 de la Constitución. Como si esos tratados para regir constitucionalmente
debieran atravesar el tamiz de los principios rectores. ¿Qué ocurrirá si como
hipótesis extrema un nuevo intérprete constitucional entendiera que los de-
rechos y principios jurídicos que traen esos tratados y sus estándares inter-
pretativos, como el derecho a la vivienda y el agua, a la consulta indígena, a
la igualdad e identidad de género, o la imprescriptibilidad de los crímenes
masivos, colisionan con los principios fundamentales de derecho público ar-
gentino, inducidos del texto liberal conservador de la constitución origina-
ria, modelada en el ideario del siglo XIX? El muro divisorio que construyó la
Corte para evitar la amenaza de autoridad de la jurisdicción interamericana
podría deparar nuevas pautas interpretativas de la toda la carta de derechos
posiblemente en una tendencia regresiva.
Es verdad que la reforma de 1994 estableció expresamente que los tra-
tados de derechos humanos que se incorporan a la Constitución no derogan
artículo alguno de la primera parte de la Constitución –la parte dogmática
que recoge los principales derechos– y deben entenderse complementarios
de esos derechos y garantías. Pero hasta ahora, esta regla ha sostenido la
tesis de la unidad en un solo bloque de los tratados y el resto de la Constitu-
ción, y no ha sido leída como expresión de que los tratados deben subordi-
narse o ajustarse a los límites que imponen los principios de derecho público
que expresa el contenido original de la Constitución. Dicho más claro, no se
ha interpretado la regla para degradarlos a un segundo rango constitucional.
Esta última cuestión, sumamente espinosa, está lejos de consolidarse
en “Fontevecchia”, y es esperable que la Corte aclare en sucesivos casos el al-
cance que le brinda al artículo 27 de la Constitución, en especial si entiende
que esa norma además de justificar el exequatur de las sentencias de la Cor-
te Interamericana, sirve de apoyo para cambiar la interpretación tradicional
que mantuvo al menos durante los últimos veinte años acerca de la jerarquía
constitucional de los tratados.
La reivindicación de la soberanía judicial que realiza la Corte argentina
no solo debilita el compromiso de participación de nuestro país en el sistema
21
interamericano. Limita la utilidad de ese ámbito que ha funcionado históri-

camente para dirimir conflictos sobre derechos básicos. En especial de los
sectores sociales que presentan mayores dificultades para hacerse oír en las
distintas esferas del Estado federal y provincial, y que acuden allí como re-
curso extremo de justicia. Son esos sectores de la ciudadanía quienes han
legitimado ese espacio regional, más allá de las justificadas críticas que sus
procedimientos y decisiones pueden merecer y los cambios institucionales
que se pueden impulsar. No estamos solo ante una disputa de autoridad
entre tribunales. Los casos contenciosos complejos que se dirimen en el sis-
tema interamericano no suelen tener un final definitivo en ninguna instan-
cia. Pasa algo parecido a lo que ocurre con las decisiones estructurales de
la Corte que se prolongan en largas ejecuciones en busca de justicia. Las
decisiones de la Corte Interamericana, aun reconociéndolas formalmente
obligatorias, dependen siempre de la implementación que realizan las insti-
tuciones nacionales, y de la presión social que puedan movilizar las víctimas
y las organizaciones que las apoyan.40 El sistema internacional se sostiene
necesariamente en esos mecanismos domésticos de implementación, y ese
punto es clave para entender qué significa que sus sentencias son “obliga-
torias” y cómo funciona en la práctica la relación entre las diversas esferas
de decisión. La Corte regional en sus sentencias le envía a los Estados una
partitura, pero son las instancias nacionales y provinciales las que con sus
propios instrumentos ejecutan la música. Por eso, la autoridad de la Corte
Interamericana nunca es final, ni tampoco es suprema, sino que es com-
plementada por los mecanismos nacionales. Pero la autoridad de la Corte
argentina, al menos ante los casos que se tramitan en instancias interna-
cionales de derechos humanos, tampoco es final, ni definitiva. Por eso, no
dudamos en afirmar que el caso “Fontevecchia” no ha tenido un cierre. El
incumplimiento de la sentencia internacional configura una nueva violación
de la Convención Americana que podrá ser materia de responsabilidad es-
tatal. Se tramitará una instancia de seguimiento en Costa Rica que obligará
a activar respuestas legales al Poder Ejecutivo, y es probable que el asunto
40. Víctor Abramovich, “Autonomía y Subsidiariedad: el Sistema Interamericano de De-

rechos Humanos frente a los sistemas de justicia nacionales”, en César Rodríguez Garavi-
to, coordinador, El Derecho en América Latina. Un Mapa para el pensamiento jurídico
del siglo XXI, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, pp. 211-231.
22
pensar en derecho
termine en la imposición de nuevas obligaciones jurídicas, de manera simi-

lar al contrapunto generado con la justicia uruguaya en el caso “Gelman”41 y
de Costa Rica en el caso “Artavia Murillo”.42
Para reducir la incertidumbre, sería conveniente que el Congreso reac-
tive el debate de este asunto, y avance en la sanción de una ley reglamentaria
del artículo 75 inciso 22 de la Constitución, diseñando mecanismos de eje-
cución de decisiones internacionales que aseguren la reparación adecuada
de las víctimas, y la restitución de sus derechos conculcados.
Bibliografía
Abramovich, Víctor, “Autonomía y Subsidiariedad: el Sistema Interamerica-

no de Derechos Humanos frente a los sistemas de justicia nacionales”,
en César Rodríguez Garavito, coordinador, El Derecho en América La-
tina. Un Mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Siglo XXI,
Buenos Aires, 2011, pp. 211-231.
Shaw, Malcolm N. International Law, Cambridge, Cambridge University
Press, Sexta Edición, 2008.
Uprimny Yepes, Rodrigo, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos
y nuevo procedimiento penal (4 de marzo de 2009, 13:00 PM), dis-
ponible en: http://www.dejusticia.org/files/r2_actividades_recursos/
fi _name_recurso.47.pdf, pp. 2-3.
CSJN, Sentencia de 24 de agosto de 2004, Arancibia Clavel, Enrique Lauta-
ro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros –causa n° 259–,
disidencia del juez Belluscio.
CSJN, Sentencia de 24 de agosto de 2004, Arancibia Clavel, Enrique Lauta-
ro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros –causa n° 259–,
disidencia del juez Fayt.
CSJN, Sentencia de 23 de diciembre de 2004, Espósito, Miguel Ángel s/ in-
cidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa.
41. Resolución de 20 de marzo de 2013, Caso Gelman vs. Uruguay. Supervisión de cum-
plimiento de Sentencia, considerandos 47, 54 y 57.
42. Corte IDH, Resolución de 26 de febrero de 2016, Caso Artavia Murillo y otros (Fe-
cundación in vitro) vs. Costa Rica, Supervisión de cumplimiento de Sentencia, conside-
randos 11-24.
23
CSJN, Sentencia de 14 de junio de 2005, Simón, Julio Héctor y otros s/

privación ilegítima de la libertad, etc. Causa N° 17.768C., disidencia
del juez Fayt.
CSJN, Sentencia de 14 de febrero de 2007, Ministerio de Relaciones Exte-
riores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y
D’Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos.
CSJN, Sentencia de 29 de noviembre de 2011, Derecho, René Jesús s/ inci-
dente de prescripción de la acción penal –causa n° 24.079–, disiden-
cia del juez Fayt.
CSJN, Sentencia de 6 de marzo de 2014, CIaren Corporation c/ E.N – arts.
517/518 CPCC exequátur s/varios.
CSJN, Sentencia de 14 de febrero de 2017, Ministerio de Relaciones Exte-
riores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso Fontevecchia y
D’Amico vs. Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos.
Corte IDH, 15 de octubre de 1996, Santiago Marzioni, Argentina, Informe
Nº 39/96, Caso 11.673.
Corte IDH, Sentencia de 17 de septiembre de 1997, Caso Loayza Tamayo vs.
Perú. Fondo. Serie C No. 33.
Corte IDH, Sentencia de 30 de mayo de 1999, Caso Castillo Petruzzi y otros
vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C No. 52.
Corte IDH, Sentencia de 24 de septiembre de 1999, Caso del Tribunal Cons-
titucional vs. Perú.
Corte IDH, Sentencia de 21 de junio de 2002, Caso Hilaire, Constantine y
Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Cos-
tas, Serie C No. 94.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie
C No. 107.
Corte IDH, Sentencia de 20 de junio de 2005, Caso Fermín Ramírez vs.
Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 126.
Corte IDH, Sentencia de 8 de septiembre de 2005, Caso de las Niñas Yean
y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Serie C No. 130
Corte IDH, Sentencia de 12 de septiembre de 2005, Caso Gutiérrez Soler vs.
Colombia, Serie C No. 132.
24
pensar en derecho
Corte IDH, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Caso Raxcacó Reyes vs.

Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 133.
Corte IDH, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, Caso Almonacid Arella-
no y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Serie C No. 154.
Corte IDH, Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Caso González y otras
(“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Re-
paraciones y Costas, Serie C No. 205.
Corte IDH, Sentencia de 1 de septiembre de 2010, Caso Ibsen Cárdenas e
Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 217.
Corte IDH, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Caso Gomes Lund y
otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 219.
Corte IDH, Sentencia de 24 de febrero de 2011, Caso Gelman vs. Uruguay.
Fondo y Reparaciones, Serie C No. 221.
Corte IDH, Sentencia de 29 de noviembre de 2011, Caso Fontevecchia y
D’Amico vs. Argentina.
Corte IDH, Sentencia de 14 de mayo de 2013, Caso Mendoza y otros vs.
Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Serie C
No. 260.
Corte IDH, Sentencia de 22 de agosto de 2013, Caso Mémoli vs. Argentina.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No.
265.
Corte IDH, la Resolución de 20 de marzo de 2013, Caso Gelman vs. Uru-
guay. Supervisión de cumplimiento de Sentencia.
Corte IDH, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Caso de personas domini-
canas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C No. 282.
Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (Sala Constitucional), Sentencia
Nº 1939 del 18 de diciembre de 2008, Expediente No. 08-1572.
25
Monismo en serio: “Fontevecchia” y el
argumento democrático
Marcelo Alegre*
A familiar objection to delegation by treaty of aspects of sovereign

authority to international organizations is that the transfer of authority
diminishes the scope for domestic democracy. A rejoinder interprets
delegation of particular sovereign powers to international bodies as a
complement and extension of constitutional democracy: Just as the
checks and balances provided by the domestic constitution and ana-
logous entrenching legislation can improve the quality of collective
self-rule, protecting the rights of minorities or safeguarding diffuse and
long-term interests against the immediate power of the majority or
concentrated groups, so too can participation in international regimes.
(Gráinne De Burca, Robert O. Keohane y Charles Sabel, “New Modes of
Pluralist Global Governance”, 45 N.Y.U. J. INT’L L. & POL. p. 785)
Resumen
El texto analiza el fallo “Fontevecchia” de la Corte. Distingue varieda-

des de monismo, examina el argumento “democrático”, reconstruye el año
1984 como un “momento constitucional”, propone un principio unificador
del orden constitucional y el sistema interamericano de derechos humanos.
* Profesor titular de la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Correo elec-

trónico: alegre@derecho.uba.ar. Agradezco a Francisco Sáez Zamora, estudiante de la
Facultad, quien colaboró en la recolección de información para este texto de manera in-
valorable.
27
Monismo en serio: “Fontevecchia” y el argumento democrático
La relevancia del enfoque se ejemplifica brevemente con el problema resuel-

to en el caso “Muiña”.
Palabras clave: Fontevecchia, Muiña-2x1, Corte Suprema, monismo

profundo y superficial, SIDH-derechos humanos.
Abstract
The text studies the “Fontevecchia” Court decision. It distinguishes va-

rieties of monism, examines the “democratic” argument, interprets 1984 as
a “constitutional moment”, proposes a principle unifying the points of both
the constitutional order and the Inter-American system of human rights.
The “Muiña’ case is briefly mentioned as an example of the approach.
Keywords: Fontevecchia, Muiña, 2x1, Supreme Court, Deep and Su-

perficial Monism, SIDH, Human Rights.
I. Introducción
El propósito de estas pocas líneas es doble. Por un lado, defender un

monismo “profundo” con relación a la cuestión del rol del derecho interna-
cional. Por otra parte, oponer al argumento de que la preeminencia de la
Corte IDH vulnera el autogobierno la idea de que el autogobierno requiere
una democracia de derechos, como se vio en 1984, un momento de especial
relevancia para nuestra historia constitucional. Un principio “Democracia +
Derechos” puede servirnos como guía interpretativa unificadora del orden
constitucional y el sistema interamericano de derechos humanos. Este en-
foque también cuestionaría el fallo “Muiña” por no agotar el esfuerzo inter-
pretativo necesario para salvaguardar los principios del sistema regional de
protección de derechos y de la Constitución al mismo tiempo.
II. Monismo superficial y profundo
Es frecuente leer, frente al fallo de la Corte “Fontevecchia” la reivindi-

cación de una posición monista con referencia a la relación entre el derecho
nacional y el internacional. Recordemos: el monismo afirma que las normas
28
pensar en derecho
de derecho internacional son directamente aplicables en el orden interno,

sin necesidad de una norma nacional que las “incorpore”, como sostiene el
pluralismo. Sin embargo, es posible distinguir al menos dos tipos de posi-
ciones monistas. Es posible aceptar el elemento clave del monismo, sobre la
innecesaridad de una norma interna para la plena aplicabilidad del derecho
internacional, y al mismo tiempo presuponer que el interno y el interna-
cional son sistemas ubicados en una relación de latente o abierto conflicto,
conflicto que debe ser resuelto aplicando alguna regla de precedencia. Si se
entiende que la regla opera a favor del ordenamiento nacional se estará en
presencia de un monismo nacionalista. Si la regla que se prefiere da preemi-
nencia al orden internacional, se tratará de un monismo internacionalista.
Estas variedades de monismo son superficiales. En realidad, repro-
ducen en sus esquemas la imagen de los órdenes en pugna, que por servir
funciones o propósitos distintos precisan de una fórmula para zanjar los
entredichos inevitables. Frente a estos monismos superficiales o aparentes
es posible articular un monismo profundo, inspirado en la concepción del
derecho como integridad, que, entre otros usos, podría iluminar a la Corte
en su deriva actual respecto del Sistema Interamericano de Derechos Hu-
manos. El monismo en serio, o profundo, afirma que el Derecho es uno solo,
sea nacional o internacional, por lo cual la posibilidad de discrepancias y
conflictos debe ser minimizada.
En el caso argentino, un enfoque monista profundo se ve fortalecido si
reconocemos la absoluta complementariedad entre los principios constitu-
cionales y los del sistema interamericano de derechos humanos. Propongo
que entendamos que ambos sistemas sirven al mismo propósito, el de con-
solidar y fortalecer una democracia de los derechos humanos.
Este principio a favor de una democracia de derechos es abstracto,
pero no vacío. Contiene dos elementos relevantes: primero, reivindica de
forma no instrumental tanto la democracia como los derechos humanos,
frente a concepciones muy influyentes en nuestra historia que condicionan
el apoyo a la democracia a que esta legitime ciertas visiones políticas. Del
mismo modo, el principio descalifica visiones hostiles a los derechos huma-
nos, que los presentan, por ejemplo, como formalidades liberales o como
sofismas marxistas.
En segundo lugar, el principio establece una relación de refuerzo mu-
tuo entre ambos conceptos: los derechos no existen fuera de un orden demo-
crático y la democracia no es legítima si no protege los derechos humanos.
29
Si este principio hoy suena poco novedoso u original, es preciso recalcar que
en nuestro país solamente de manera esporádica (en el mejor de los casos)
estuvo en vigencia antes de 1983.
III. La primavera alfonsinista, momento constitucional
La raíz histórica de este principio, a mi juicio, se encuentra una dé-

cada antes de la reforma constitucional de 1994, que estableció un bloque
de constitucionalidad en el que la Constitución y los tratados de derechos
humanos se encuentran al mismo nivel. Este principio fue afirmado explí-
citamente en 1984, cuando el país se sometió a la jurisdicción de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. No es un exceso retórico, espero,
considerar a ese período como un momento constitucional, en los términos
de Bruce Ackerman.1 Recordemos: fueron los meses en que se anuló la au-
toamnistía de la dictadura, comenzó el juicio a las juntas militares, terminó
la censura, se democratizaron las universidades, se reconstituyó el Poder
Judicial, etcétera. En ese contexto, el Congreso debatió el sometimiento a
la autoridad de la Corte IDH. El debate y la votación (unánime en ambas
cámaras) exteriorizaron el amplio consenso en respaldo a este principio de
“democracia + derechos.” No hago estas referencias en homenaje al origina-
lismo, sino para mostrar que este principio no es una construcción excén-
trica o personal. Era la visión imperante en la dirigencia democrática en un
momento crucial de nuestra historia.
Si bien solamente la plataforma electoral de la Unión Cívica Radical
contenía el reconocimiento de la plena jurisdicción de la Corte IDH,2 la
1. B.A. Ackerman. We the people. Cambridge, Massachusetts, etc.: The Belknap press of
Harvard University Press, 1991.
2. La Nación, sábado 15 de octubre de 1983, pp. 12-13. “Las principales plataformas parti-
darias. Unión Cívica Radical (UCR-Alfonsín): Se desterrará la tortura y se creará un cuer-
po policial especial de lucha antiterrorista. Se reemplazará la actual legislación antisub-
versiva por una de fondo. Se reconocerá la plena jurisdicción obligatoria de la [CADH]”.
En su mensaje presidencial a la Asamblea Legislativa, Raúl Alfonsín, el día de su asun-
ción, (10 de diciembre de 1983) dijo: “En esta fecha se da la circunstancia particularmente
auspiciosa de celebrarse en todo el mundo el Día Internacional de los Derechos Huma-
nos, en conmemoración de la Declaración Universal aprobada en París el 10 de diciembre
de 1948. En esta oportunidad nosotros queremos refirmar solemnemente nuestra fe en
30
pensar en derecho
propuesta fue apoyada por todo el espectro político. Las expresiones de los
legisladores de los dos partidos mayoritarios confirman que estaban abra-
zando un principio de democracia + derechos. Baste con unas pocas citas,
representativas del tono general del debate.
En primer lugar, era evidente una motivación eminentemente prác-
tica, la de garantizar los derechos individuales que son precondición de la
democracia. La decisión no plasmaba una inquietud académica, sino que
estaba en juego la vida de los ciudadanos, como la experiencia reciente lo
mostraba:
Tal vez, si hubiésemos firmado antes esta convención que vamos a

aprobar hoy se habrían salvado muchos derechos humanos y muchas
vidas en nuestro país. Pero siempre se está a tiempo para entrar en
los carriles de la Constitución, la democracia y la civilización. Senador
Adolfo Gass, por Buenos Aires, p. 736.3
En segundo lugar, la idea dominante era que una democracia de dere-

chos humanos requiere una protección internacional efectiva, en el caso, a
través de un compromiso de control y monitoreo recíproco entre “naciones
hermanas”. El corazón de esa protección internacional lo constituía el some-
timiento a la jurisdicción de la Corte IDH:
No puede existir otra solución jurídica contra los desbordes de la au-

tocracia que la de admitir a todo hombre, sin distinción de raza, nacio-
nalidad, religión o ideología, en cualquier punto de la Tierra en el que
se encuentre, la posibilidad de interponer un recurso ante una corte de
justicia internacional. Senador por La Rioja Eduardo Menem, p. 745.
La segunda parte de esta convención instrumenta la creación de la

[CIDH] y la [Corte IDH]. Esto reviste una particular importancia por-
que a la luz de la experiencia reciente en nuestro país, hemos visto cuán
útil ha sido la posibilidad de que organismos de carácter internacional
pluralmente constituidos –fundamentalmente inte-grados por repre-
los derechos del hombre y la intención de nuestro gobierno de actuar tanto en lo interno
como en lo internacional para que esos derechos alcancen vigencia efectiva”. p. 65.
3. En Senado, marzo 1 de 1984, pp. 735-736.
31
sentantes de nuestras repúblicas hermanas– realicen investigaciones

que permitan denunciar a aquellos gobiernos que tienen un carácter
verdaderamente genocida, como fue el de la dictadura militar que fi-
nalizó con la asunción de las autoridades constitucionales. Federico
Storani, diputado por la Provincia de Buenos Aires y presidente de la
Comisión de Asuntos Exteriores, p. 1.301
En tercer lugar, un monismo profundo, no superficial, alentaba a los

legisladores. De acuerdo con esta cosmovisión la Constitución y la Conven-
ción Americana de Derechos humanos no se contradicen. En palabras de
Storani:
(…) lo central es destacar la absoluta congruencia existente entre sus

disposiciones y las normas y principios de la [CN]. No existe una sola
disposición de la [CADH] que se halle en contradicción desde el punto
de vista de su letra, o incluso de su espíritu [mi resaltado], con la [CN].
Esto es así toda vez que en algún momento los argentinos pudimos
haber dicho con orgullo que la Constitución y nuestra legislación eran
realmente de avanzada en lo concerniente a la consagración de los de-
rechos humanos, a la preservación de la integridad física de las perso-
nas y al establecimiento de los derechos económicos y sociales a los que
también alude esta convención.
No solamente existe armonía entre los sistemas normativos de la Cons-

titución y la Convención Americana. Las democracias, como sistemas de go-
bierno, tienen una relación virtuosa con el régimen internacional de dere-
chos humanos:
Los gobiernos populares siempre han suscrito en forma amplia las con-
venciones y pactos que consagran la preservación de los derechos fun-
damentales de la persona en el ámbito internacional, en contraposi-
ción con los gobiernos de origen minoritario, que han tratado de eludir
las responsabilidades de orden internacional que esos instrumentos
establecían. (Storani)
En aquel momento constitucional, la primavera alfonsinista consagró

una visión progresista del Derecho, de carácter universalista y liberal. Esa
idea de la democracia en clave de derechos humanos estaba alejada de la
32
pensar en derecho
distorsión mayoritarista y nacionalista que años después acecharía al siste-

ma interamericano de derechos humanos (desde Venezuela, por ejemplo),
al oponer falazmente a la noción del control jurisdiccional regional el prin-
cipio de autogobierno del pueblo. El monismo jurídico entiende que no hay
pueblo sin derechos humanos, por lo que resistirá todo intento de subalter-
nizar los mecanismos regionales de protección de derechos en nombre de la
democracia.
Por otra parte, una concepción “Democracia + Derechos” no se mues-
tra incómoda para defender la necesidad de defensas y protecciones contra
las mayorías. La razón es principista: siguiendo a Dworkin y Frances Kamm,
la mera posibilidad normativa de que las mayorías vulneren derechos es in-
compatible con una afirmación categórica de la igual dignidad de las per-
sonas. Basta que sea institucionalmente posible que las mayorías avancen
sobre los derechos para que ya no sea posible decir que las personas no son
torturables, esclavizables, perseguibles, etcétera. En sistemas donde las ma-
yorías no son controladas, el mensaje es diferente al de la protección cate-
górica: en esos sistemas, bajo ciertas condiciones las personas sí son tortu-
rables, perseguibles, etcétera. Esto es así, aunque la probabilidad de que las
transgresiones ocurran sea muy baja.
IV. El monismo profundo y el caso “Muiña”
Un monismo profundo, no superficial, enraizado en lo mejor de nues-

tra historia constitucional reciente, es la guía doctrinaria correcta para enca-
rar problemas de supuesta tensión entre el régimen de tutela internacional
de los derechos y los principios constitucionales. Para ilustrar su potencial
podemos detenernos en el caso “Muiña”. En este caso, la Corte en una deci-
sión 3 a 2 (la división ya es un fracaso en sí) entendió que la Ley del 2x1 era
aplicable a condenados por delitos de lesa humanidad.
Un monista profundo podría haber conducido a una decisión dife-
rente y mejor. Recordemos que en la perspectiva monista profunda tanto
los principios constitucionales como los del sistema regional de protección
de derechos merecen ser reivindicados. Inversamente, una corte monista
no aceptará ligeramente ni el abandono de un principio constitucional ni
dejar de lado un estándar del sistema interamericano. En el caso “Mui-
ña”, un mayor esfuerzo armonizador podría haber llevado a favorecer un
análisis más particularista, caso por caso. Por ejemplo, la Corte pudo ha-
33
ber distinguido los casos en que el cálculo del beneficio no afectaría los
recaudos en los casos de delitos de lesa humanidad, por no vulnerar la
proporcionalidad de la pena ni la seriedad del proceso judicial en cuestión
(porque el acortamiento de la pena sería suficientemente breve) de otros
casos en los que la aplicación directa del beneficio pondría en entredicho
ambos requisitos del sistema IDH (proporcionalidad de la pena y seriedad
del proceso).
V. Control de daños
Por último, es importante, a mi juicio, limitar el alcance del fallo “Fon-

tevecchia”, teniendo en cuenta que en la causa las órdenes con efecto ju-
rídico más relevantes habían sido cumplidas (los demandados recibieron
del Estado las sumas pagadas por ellos y la sentencia de la Corte IDH se
publicó tal cual lo ordenado por ella). En la época colonial regía la frase “se
acata, pero no se cumple” cuando las autoridades virreinales se negaban a
aplicar una orden de la metrópolis. El mensaje de “Fontevecchia” parece
ser el opuesto: “Se cumple, pero no se acata”, dado que como algunos co-
mentaristas han dicho, la “resistencia” de la Corte no parece ir, teniendo
en cuenta los hechos del caso, mucho más allá de lo gestual y simbólico. En
consecuencia, sus efectos han de entenderse de forma acotada. Se trata de
un caso en el que el país cumplió con las órdenes más relevantes formuladas
por la Corte IDH, por lo cual jamás podría servir de precedente para incum-
plir órdenes del sistema regional de tutela de derechos. La propia Corte así
lo ha reconocido:
Esta Corte “ha fijado pautas para el buen uso de sus precedentes, al
explicar cómo deben entenderse las expresiones generales vertidas
en sus sentencias, estableciendo que no cabe acordar carácter obli-
gatorio para casos sucesivos a los términos generales contenidos en
el fallo. Así en la resolución tomada en el expediente ‘Municipalidad
de la Capital cl Isabel A. Elortondo’ (Fallos: 33: 162) sostuvo que:
‘cualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tri-
bunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación
a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una
máxima de derecho, que las expresiones generales empleadas en las
decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso
34
pensar en derecho
en el cual se usan...’”.4
VI. Epílogo
El fallo “Fontevecchia” contradice el monismo profundo que caracte-

riza los mejores momentos de nuestra historia constitucional, como el año
1984, y en particular el debate congresional previo a la sujeción de la Argen-
tina a la jurisdicción de la Corte IDH. El monismo profundo que hace parte
de un proyecto más abarcativo, el del Derecho como integridad, afirma que
el ideal de la democracia constitucional y el de los derechos humanos no
están en conflicto. Esta pauta interpretativa fuerza a la Justicia a agotar los
esfuerzos por armonizar al mismo tiempo los requerimientos de la Consti-
tución y de la Convención Americana de los Derechos Humanos. La corta
jurisprudencia nacida en “Fontevecchia” y muerta en “Muiña” es un fracaso
con relación a ese propósito, además de en cuanto a la obligación de la Corte
de hablar con una sola voz en temas de tanta relevancia.
Bibliografía
Ackerman, B. A., We the people, The Belknap Press of Harvard University

Press, Cambridge, 1991.
Diario de sesiones del Senado.
Diario La Nación.
Gráinne De Burca, Robert O. Keohane y Charles Sabel, “New Modes of Plu-
ralist Global Governance”, New York University Journal of Internatio-
nal Law and Politics (JILP), Vol. 45, No. 1, 2013.
4. Cfr. Fallos: 332: 1963, voto de la jueza Argibay. Las itálicas son mías.
35
Las ataduras de Ulises se aflojan: el
pronunciamiento de la CSJN frente al
caso “Fontevecchia” de la Corte IDH
Lautaro Furfaro*
Resumen
El trabajo examina la respuesta de la Corte Suprema Argentina al caso

“Fontevecchia” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos desde dos
ángulos. Por un lado, el autor postula que los fundamentos de la Corte Su-
prema se contraponen al propósito político de los convencionales de 1994
que asignaron jerarquía constitucional a ciertos tratados internacionales
sobre derechos humanos frente a los déficits de nuestra tradición consti-
tucional que incluyen rupturas institucionales y violaciones brutales a los
derechos humanos. En el texto se representó esta estrategia con la metáfora
de Ulises utilizada en la dogmática constitucional para las relaciones entre
democracia y la Constitución. Por otra parte, desde un análisis jurídico, el
autor reconstruye el razonamiento del tribunal argentino para indagar en
* Abogado con Diploma de Honor por la Facultad de Derecho de la UBA. Docente en

las materias Derechos Humanos y Garantías, Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, y Derecho Constitucional Profundizado en la Facultad de Derecho de la
UBA. Funcionario en la Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires;
lfurfaro@derecho.uba.ar. Quisiera agradecer los comentarios de Víctor Abramovich,
Fernando Goldar, Martina Oliveira, Alejandro Fernández, Alan Vogelfanger y Agustina
Pérez a las distintas versiones de este trabajo. Un agradecimiento especial corresponde
a Ezequiel Monti y a Guillermo Treacy por sus valiosas críticas y por los aportes sus-
tantivos brindados en el proceso de redacción de estas líneas. Tengo una gran deuda de
gratitud con Mónica Pinto por haberme permitido ser parte de su Seminario de Derecho
Internacional de los Derechos Humanos e iniciarme en estos conocimientos. La res-
ponsabilidad por el enfoque, las imprecisiones y los errores que contenga este ensayo
es completamente mía.
37
Las ataduras de Ulises se aflojan: el pronunciamiento de la CSJN frente al caso...
los problemas de la fundamentación del tribunal. En especial, el autor dis-

cute el uso de los argumentos de la fórmula de la cuarta instancia, la subsi-
diariedad del Sistema Interamericano, la carencia de potestades remediales
de la Corte Interamericana y el valladar de los principios del artículo 27 de
la Constitución Argentina.
Palabras clave: Derecho Internacional de los Derechos Humanos, De-

recho Constitucional, caso “Fontevecchia”, Corte Suprema Argentina, Corte
Interamericana de Derechos Humanos, el mito de Ulises, debates conven-
cionales, cuarta instancia, principios de Derecho Público.
Ulysses ties loosen: Argentinian Supreme Court response to

the Inter-American Court of Human Rights case “Fontevec-
chia”
Abstract
This paper aims to analyze the Argentinian Supreme Court response to

the Inter-American Court of Human Rights case “Fontevecchia”. On the one
hand, it postulates that the arguments of the Supreme Court are opposed
to the political purpose of the 1994 National Convention that had assigned
constitutional level to certain international treaties on human rights in at-
tention to the deficits in our constitutional tradition which included institu-
tional ruptures and brutal violations against human rights. The text repre-
sented this strategy with the allegory of Ulysses used in the Constitutional
Theory in order to describe the relations between democracy and the Cons-
titution. On the other hand, and from a legal perspective, it reconstructs the
reasoning of the Argentine Supreme Court to highlight its failures. Last but
not least, it discusses the use of the argument of the fourth instance formula,
the subsidiarity of the Inter-American System, the lack of remedial powers
of the Inter-American Court and the public principles of article 27 of the
Argentinian Constitution.
Keywords: International Human Rights Law, Constitutional Law,

“Fontevecchia” case, Argentinian Supreme Court, Inter-American Human
Rights Court, The Myth of Ulysses, Conventional Debates, Fourth Instance,
Public Principles.
38
pensar en derecho
I. Introducción
El ingreso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos fue una

de las transformaciones medulares de la reforma constitucional de 1994.
Esta nueva invención del constituyente consagró un catálogo de derechos
a favor de las personas y estableció límites adicionales a los previstos en la
Constitución de 1853 para el Estado. A pesar de haber transcurrido más de
veinte años desde la reforma, las relaciones entre el constitucionalismo y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos siguen presentando difi-
cultades tanto teóricas como en su aplicación por parte de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación (en adelante, CSJN).
Esta nueva herramienta constitucional puede ser simbolizada con el
mito de Ulises y las sirenas que ha servido para la comprensión de otra
relación compleja, el constitucionalismo y la democracia. Según el mito,
Ulises pudo disfrutar del canto de las sirenas sin naufragar porque le pidió
a su tripulación que taparan sus propios oídos con cera y que lo ataran al
mástil de la embarcación hasta encontrarse fuera de peligro. Como explica
Stephen Holmes en El precompromiso y la paradoja de la democracia
las constituciones funcionan como un freno para la sociedad en que rigen.
Estos límites no tienen la finalidad exclusiva de restringir, también for-
talecen. Las Constituciones cumplen esta doble función, limitan el poder
y a las mayorías, pero también organizan las reglas de juego y preservan
cierto conjunto de valores de las pasiones pasajeras. Sin embargo, la his-
toria constitucional argentina demuestra que las ataduras a nuestro mástil
constitucional no siempre han funcionado para evitar los peligros del can-
to de las sirenas.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, SIDH)
podría ser entendido como otra versión de los límites constitucionales im-
puestos a los poderes constituidos, una especie de ataduras a un mástil re-
forzado, según el mito de Ulises, ante los fracasos que se suscitaron con
el anterior mástil constitucional. El pueblo argentino en su búsqueda por
lograr un mástil más robusto eligió los sistemas internacionales de protec-
ción de los derechos humanos como un nuevo límite para no volver a repetir
aquello que el constitucionalismo tradicional no pudo evitar.
En el proceso constituyente de 1994 los convencionales como re-
presentantes del pueblo decidieron reconocer jerarquía constitucional a
ciertos tratados, entre ellos, la Convención Americana de Derechos Hu-
39
manos (en adelante, CADH). Ello importó reconocer constitucionalmen-

te la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante, Corte IDH) con sus reglas de juego. El carácter vinculante de las
sentencias condenatorias al Estado ante violaciones a los derechos huma-
nos se encuentra previsto en el artículo 68.1 del tratado. Posteriormente,
el compromiso hacia las sentencias de la Corte IDH también había ingre-
sado en la práctica judicial y en el discurso constitucional con el dictado
de los fallos “Espósito” y “Derecho”, en sintonía con una batería de casos
de la CSJN que tomó muy en serio el valor constitucional de los tratados
incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional (en
adelante, CN o la Constitución).
En un giro sorpresivo, el 14 de febrero de 2017 la CSJN rechazó la so-
licitud contenida en el oficio de la Dirección de Derechos Humanos del Mi-
nisterio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación por la cual se requería
que cumpla con la sentencia emitida por la Corte IDH del 29 de noviembre
de 2011 en la causa Fontevecchia y D’ Amico vs. Argentina (en adelante,
caso “Fontevecchia”). Esta suerte de elección de no cumplir con la sentencia
internacional introdujo un cambio en la jurisprudencia del tribunal argen-
tino con relación a la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH que
condenan al Estado. Esta controvertida interpretación de la mayoría de la
CSJN demuestra que las ataduras constitucionales comenzaron a debilitar-
se otra vez.
A poco tiempo de emitido el pronunciamiento de la Corte Suprema se
han despertado abundantes críticas y adhesiones. Desde un punto de vista
técnico, se postula que los argumentos de la CSJN son incorrectos a los efec-
tos de no cumplir con una decisión vinculante del tribunal interamericano.
En adelante, me ocuparé de los problemas derivados de la argumen-
tación de la CSJN. Por un lado, este trabajo tiene el objetivo de recons-
truir el propósito político que instauró al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos como un límite positivo a los poderes constituidos
adoptado en la reforma constitucional. Por otra parte, ingresaré en la
tesis de la CSJN formulada en su afán de no cumplir con las reparaciones
dispuestas en el caso “Fontevecchia” y examinaré los argumentos utiliza-
dos en el voto de la mayoría compuesto por los jueces Ricardo Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz, al que adhiere por su
voto Horacio Rosatti.
40
pensar en derecho
II. La nueva decisión de Ulises: el reconocimiento del Dere-

cho Internacional de los Derechos Humanos con jerarquía
constitucional
Las relaciones entre el Derecho Internacional de los Derechos Huma-

nos y el derecho constitucional no han estado exentas de polémicas en la
jurisprudencia y la dogmática constitucional. Las discusiones sobre esta
compleja relación giran en torno al valor de los tratados de derechos hu-
manos del artículo 75 inciso 22 con relación a la parte dogmática de la CN,
la operatividad de los derechos humanos, el valor del derecho derivado de
los organismos de supervisión de los tratados, los déficits democráticos de
las instancias internacionales de control e incluso sobre el contenido de los
estándares internacionales sobre derechos humanos.
Esta tensión entre el constitucionalismo clásico y el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos ha sido abordada por Roberto Saba en su
obra Las Decisiones Constitucionales de Ulises.1 Saba expresa que la Ar-
gentina ha experimentado una gran dificultad a lo largo de su historia para
mantenerse adherida a su mástil constitucional. 2 Nuestra tradición jurídica
ha sufrido serios embates en períodos de dictaduras y también en etapas
democráticas. Basta con recordar algunos dramáticos ejemplos, como los
cinco golpes de Estado validados por la propia CSJN desde 19303 y las vio-
laciones masivas de derechos humanos en el periodo de la última y brutal
dictadura comprendida en los años 1976 a 1983. El repudio a los severos
abusos de aquel régimen propició los esfuerzos por consolidar la democra-
cia en la Argentina y adoptar una reforma constitucional que permitiera el
1. La relación metafórica del DIDH con el mito de Ulises tiene origen en este trabajo.
2. Saba, Roberto, Las Decisiones Constitucionales de Ulises: Acerca de las Dificultades
para la Construcción Colectiva de una Práctica Constitucional en Argentina, 2004,
SELA (Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política) Papers. Paper
41, p. 22.
3. Para un estudio profundo de la cuestión, véase: Cayuso, Susana G. y Gelli, María An-
gélica, Ruptura de la Legitimidad Constitucional: La Acordada de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación de 1930, en Cuadernos de Investigaciones 1, publicado por el Ins-
tituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales. UBA. Véase también el fallo de la CSJN Municipalidad vs. Mayer,
Fallos 201:266.
41
ingreso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.4 Estos episo-

dios arrojan certeza sobre las razones que hicieron que los convencionales
constituyentes limitaran la jurisdicción argentina frente a violaciones a la
CADH y reconocieran con jerarquía constitucional la obligatoriedad de las
sentencias del tribunal interamericano.
Como enseña la metáfora de Ulises, este reconociéndose débil ante
la tentación del canto de las sirenas pidió a los tripulantes de su barco
que taparan sus propios oídos con cera y lo ataran al mástil de la nave
para ser desatado una vez que estuvieran fuera de peligro.5 El pueblo,
como Ulises, decide por voluntad propia limitarse atándose al mástil
para ser libre a lo largo de la historia.6 El Derecho Internacional de los
Derechos Humanos ha cumplido esta función, los convencionales nos
ataron a estos tratados para lograr lo que la Constitución y el Poder Ju-
dicial fallaron en proveer.7
La Argentina es un caso prototípico de constitucionalización del De-
recho Internacional de los Derechos Humanos en el marco del proceso de
democratización surgido después de la última dictadura militar. Esta nove-
dosa estrategia de utilizar el Derecho Internacional de los Derechos Huma-
nos como nuevo límite también fue respetada por una hermenéutica de la
CSJN que permitió reconocer el derecho a réplica8 y el derecho a la segunda
instancia en materia penal ante la ausencia de reglamentación,9 declarar la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final,10 es-
4. Cfr. Kovit Levit, Janet, The Constitutionalization of Human Rights in Argentina:

Problem or Promise? 37 Columbia Journal of Transnational Law, 1999, p. 289.
5. Sobre la relación de esta metáfora con el constitucionalismo, véase Jon Elster, Ulysses
and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality, Cambridge University Press.
6. Cfr. Saba, Roberto, Las Decisiones Constitucionales de Ulises, ob. cit., p. 22 y sigs.
Carlos Nino, La Constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1996,
Capítulo 1, y Holmes Stephen, “El precompromiso y la paradoja de la democracia”, en J.
Elster y R. Slagstad, eds., Constitucionalismo y democracia, (FCE, México), pp. 217/262.
7. Cfr. Saba, Roberto, Las Decisiones Constitucionales de Ulises, ob. cit., p. 23.
8. Cfr. CSJN, Ekmekdjian, Miguel Ángel c. Sofovich, Gerardo y otros”, Fallos 315: 1492
9. Cfr. CSJN, Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación –causa N° 32/93–,
sentencia de 7 de abril de 1995.
10. Cfr. CSJN, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, Causa N°
17.768C, sentencia de 14 de junio de 2005.
42
pensar en derecho
tablecer la inconstitucionalidad de los indultos en los casos de crímenes de

lesa humanidad,11 entre otros desarrollos.
En el proceso constituyente de 1994 los convencionales decidieron
consagrar constitucionalmente el reconocimiento de la jurisdicción de
la Corte IDH y su potestad de condenar al Estado argentino en el marco
de un proceso contencioso por presuntas violaciones a los derechos hu-
manos. Sobre las virtudes de estos mecanismos de supervisión, Mónica
Pinto expresó que la incorporación de los tratados de derechos humanos
a la Constitución presenta la riqueza de abrir la posibilidad del recono-
cimiento de violaciones a los derechos fundamentales por encima de las
jurisdicciones nacionales.12 En otras palabras, el refuerzo a las atadu-
ras originales introducido por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución
permitió robustecer nuestra tradición constitucional. Este nuevo límite
exige respetar ciertas reglas de juego previstas en el diseño institucio-
nal de los tratados. Una de las reglas vertebrales de la CADH es que las
sentencias del tribunal interamericano en procesos contenciosos contra
un Estado parte son obligatorias en todas sus partes como establece su
artículo 68.1.
III. Antecedentes cuidadosos de la decisión de Ulises: La an-

terior postura de la CSJN sobre el valor de las sentencias de
la Corte IDH contra el Estado argentino
La CSJN había elaborado una jurisprudencia comprometida con la de-

cisión de los convencionales de 1994. Dos precedentes del máximo tribunal
convalidaron el valor obligatorio de la jurisprudencia condenatoria de la
Corte IDH contra el Estado argentino y afirmaron el mástil reforzado que
introdujo la reforma. En los casos “Espósito” y “Derecho” la CSJN había
11. Cfr. CSJN, Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ rec. de casación e inconstitucionalidad, sen-
tencia de 13 de julio de 2007.
12. Cfr. Pinto, Mónica, El valor jurídico de las decisiones de los órganos de control en
material de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en
Abramovich Víctor y Chritian Courtis (compiladores) La Aplicación de los Tratados so-
bre Derechos Humanos en el ámbito local: la experiencia de una década, Buenos Aires,
Ed. Del Puerto, pp. 119 y sigs.
43
reconocido la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH en virtud del

artículo 68.1 de la CADH.
a) Caso “Espósito”
En el año 2004 la CSJN tuvo que resolver el caso “Esposito” que refería
a la implementación de la sentencia dictada en Bulacio vs. Argentina de la
Corte IDH.13 Allí la CSJN consideró:
(…) que la decisión mencionada [la sentencia de la Corte IDH] resul-

ta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art. 68.1,
CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar
el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. 14
Asimismo, agregó que
(…) desde esa perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales ar-

gentinos ha quedado considerablemente limitado, por lo que corres-
ponde declarar inaplicables al sub lite las disposiciones comunes de
extinción de la acción penal por prescripción en un caso que, en princi-
pio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de derecho inter-
nacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de
imprescriptibilidad (…).15
La Corte Suprema reconoció la obligatoriedad de la sentencia de la Cor-

te IDH dictada en el caso “Bulacio” en virtud del artículo 68.1 de la CADH.
El argumento empleado por la CSJN para no apartarse de lo resuelto por la
Corte IDH fue que es su deber, como cabeza del Poder Judicial y como parte
13. En el caso “Bulacio” la Corte IDH había declarado la responsabilidad internacional

del Estado argentino por la prescripción de la acción penal del crimen de Bulacio debido
a que el Estado no había tomado las medidas necesarias para investigar los hechos ocu-
rridos en dicho suceso.
14. CSJN, Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promo-
vido por su defensa, sentencia de 23 de diciembre de 2004, considerando 6.
15. CSJN, Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promo-
vido por su defensa, sentencia de 23 de diciembre de 2004, considerando 10.
44
pensar en derecho
del Estado argentino, dar cumplimiento en el marco de su potestad jurisdic-

cional con las obligaciones internacionales del Estado.
b) Caso “Derecho”
En este fallo, la CSJN nuevamente subordinó el contenido de su deci-

sión a lo ordenado por la Corte IDH en virtud del artículo 68.1 de la CADH.16
En lo medular de su análisis, la CSJN estableció que el caso Bueno Alves vs.
Argentina de la Corte IDH se debe aplicar a la causa con cita de la doctrina
emanada del precedente “Espósito”.17
En consecuencia, la CSJN resolvió que:
(…) con el objeto de dar estricto cumplimiento a lo ordenado por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos –en la sentencia “Bueno Alves
vs. Argentina”, notificada a este Tribunal el 21 de septiembre de 2007–,
corresponde hacer lugar al recurso de revocatoria articulado, dejar sin
efecto el pronunciamiento apelado y devolver las actuaciones a la ins-
tancia anterior para que, por quien corresponda, se cumplimenten las
pautas fijadas en dicho fallo.18
Como sostuvo Víctor Abramovich, ambos casos, “Espósito” y “Dere-

cho”, reflejaron un compromiso potente de apertura del sistema legal argen-
tino hacia el Sistema Interamericano que fue la consecuencia de un proceso
jurídico y político previo cuyos puntos culminantes fueron: la aprobación de
los principales tratados de derechos humanos en la transición democrática
de los ochenta, la reforma de la Constitución Nacional de 1994 y la incorpo-
ración de varios tratados a la norma constitucional.19
16. El 29 de noviembre de 2011 la CSJN debió revisar una sentencia anterior en la que
había decidido confirmar la decisión apelada, por la cual se había declarado extinguida
la acción penal por prescripción y sobreseimiento en la causa seguida contra René Jesús
Derecho luego del fallo de la Corte IDH en el caso Bueno Alves vs. Argentina.
17. Cfr. CSJN, Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal –causa
n° 24.079–, considerando 4.
18. CSJN, Derecho, René Jesús s/ incidente de prescripción de la acción penal –causa n°
24.079–, considerando 5.
19. Cfr. Abramovich, Víctor, Comentarios al caso Fontevecchia: La autoridad de las senten-
cias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino, 2017, p. 1.
45
IV. Reconstruyendo la escena: la saga de los casos “Menem”

(CSJN), “Fontevecchia” (Corte IDH) y el pronunciamiento en
Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sen-
tencia dictada en el caso “Fontevecchia” (CSJN)
Los hechos de esta saga de casos se vinculan a dos publicaciones perio-

dísticas, a cargo de Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico, que demostraban
la existencia de un presunto hijo no reconocido por el presidente Carlos Me-
nem. A raíz de las publicaciones, Carlos Menem interpuso una demanda por
daños y perjuicios contra Fontevecchia, D’Amico y la revista Noticias con el
objeto de obtener un resarcimiento por considerar que sufrió una invasión
a su privacidad.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal
hizo lugar al planteo de Menem, revocando la sentencia de primera instan-
cia y condenó a la revista, a Fontevecchia y D’Amico a abonar la suma de
$150.000 en concepto de indemnización. La CSJN emitió una sentencia el
25 de septiembre de 2011 en el caso Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil
SA y otros s/ Daños y Perjuicios20 en la cual confirmó el pronunciamiento
de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aunque modi-
ficó el monto indemnizatorio reduciéndolo a la suma de $60.000.
Una vez firme la sentencia y habiéndose cumplido con la reparación
económica, Fontevecchia, D’Amico y Horacio Verbitsky (en representación
de la Asociación de Periodistas) iniciaron una petición ante el SIDH por
considerar que la condena de la Corte Suprema había violado su derecho a la
libertad de expresión previsto en el artículo 13 de la CADH. En su sentencia
definitiva, la Corte IDH reconoció la responsabilidad internacional del Esta-
do argentino y le ordenó una serie de reparaciones a favor de los periodistas,
entre ellas “dejar sin efecto la condena civil”.21
20. Fallos: 324: 2895.

21. En primer lugar, el tribunal interamericano recordó los estándares de los derechos a la
vida privada y a la libertad de pensamiento y expresión en el Sistema Interamericano. En
segundo lugar, ponderó la restricción al derecho a la libertad de expresión de Fontevecchia
y D’Amico con relación al derecho a la privacidad de Carlos Menem. En este punto, la Corte
IDH, estableció que el umbral de protección del derecho a la privacidad es menor para los
funcionarios públicos porque las funciones propias de dichos cargos importan afectaciones
a su vida privada. Asimismo, consideró que las notas y fotografías publicadas en la revista
46
pensar en derecho
V. De eufemismos judiciales y otras falacias: ¿las sentencias

de la Corte IDH son “en principio” de cumplimiento obligato-
rio?
En el pronunciamiento de la CSJN en respuesta al caso “Fontevecchia”

de la Corte IDH la mayoría del máximo tribunal modificó su jurisprudencia
en torno a la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH que condenan
al Estado cuando importan revocar sus decisiones judiciales.
En su primer análisis la CSJN se preocupa en aclarar que:
(…) se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte In-

teramericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado ar-
gentino son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este (art.
68.1, CADH).22
Sin embargo, la CSJN agrega que:
Dicha obligatoriedad, sin embargo, alcanza únicamente a las sen-

ten-cias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus
potestades remediales. En efecto, es con ese alcance que el Estado ar-
gentino se ha obligado internacionalmente a acatar las decisiones de la
Corte Interamericana.23
Noticias representaban una contribución al debate de interés general. En este sentido, el

tribunal interamericano sostuvo que las publicaciones realizadas por la revista Noticias tra-
taban asuntos de interés público –por referirse al funcionario público electivo de más alto
rango del país– y que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en dominio
público. Por estas razones, la Corte IDH concluyó que “(…) el procedimiento civil en la
justicia argentina, la atribución de responsabilidad civil, la imposición de la indemnización
más los intereses, las costas y los gastos, así como la orden de publicar un extracto de la sen-
tencia y el embargo dictado contra uno de los periodistas afectaron el derecho a la libertad
de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico”. Cfr. Corte IDH. Caso
Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2011. Serie C No. 238, párrs. 42 a 50, 60, 68 y 72.
22. CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el
caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, considerando 6.
23. CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina, cit., considerando 6.
47
Luego, en el desarrollo del voto de la mayoría la CSJN establece que la

Corte IDH no puede revocar sus sentencias porque el SIDH es subsidiario y
no una cuarta instancia. Además, establecen que el artículo 63 de la CADH
no permite que la Corte IDH pueda dejar sin efecto sentencias de supremos
tribunales nacionales. Finalmente, la CSJN agrega que no se puede cumplir
con la sentencia so pena de violar el valladar de los principios de derecho
público del artículo 27 de la CN entre los que se encuentran la cosa juzgada
y la supremacía de la Corte nacional.
Bajo esta nueva interpretación la CSJN les marca el terreno a las de-
cisiones de la Corte IDH y establece que las sentencias del tribunal intera-
mericano solo serán obligatorias en el marco de sus potestades remediales.
La redacción suave del problema no obsta a comprender que con este nue-
vo límite la mayoría de la CSJN se reserva una novedosa e inédita carta de
triunfo: las sentencias de la Corte IDH contra el Estado argentino que im-
pliquen revocar sentencias de tribunales internos podrán ser examinadas y
desobedecidas si fueron dictadas en exceso de sus competencias remediales.
En disidencia y en sintonía con la anterior postura del tribunal, Juan
Carlos Maqueda sostuvo que a partir de la reforma constitucional de 1994, y
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la CN, las senten-
cias de la Corte IDH pronunciadas en causas en las que el Estado argentino
sea parte deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de
su competencia y son obligatorias para la CSJN.24 El ministro afirmó que la
CSJN, como uno de los poderes del Estado, de conformidad con el artículo
68.1 de la CADH, debe cumplir y ejecutar el pronunciamiento del tribunal
interamericano.25
El pronunciamiento de la CSJN demuestra un desacuerdo profundo
en cuanto al alcance de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH.
Esta tensión entre la mayoría y la minoría merece un análisis más acabado
24. Cfr. CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ “Fontevecchia y D’Amico

vs. Argentina”, cit., considerando 3 del voto en disidencia de Juan Carlos Maqueda.
vs. Argentina”, cit., considerando 3 del voto en disidencia de Juan Carlos Maqueda. Con
cita de la doctrina de Fallos: 326: 2968 “Cantos”, disidencia del juez Maqueda, 327:5668
“Espósito”, voto de los jueces Belluscio y Maqueda, 334:1504 “Derecho”, voto del juez
Maqueda, 336:1024 “Carranza Latrubesse”, voto del juez Maqueda y resolución CSJN
477/15 del 25 de marzo de 2015 en el expediente n° 4499/13 “Mohamed vs. Argentina”.
48
pensar en derecho
considerando la envergadura de los límites impuestos en nuestra Constitu-

ción a los poderes constituidos mediante el reconocimiento de la CADH con
jerarquía constitucional.
V.A. El razonamiento del voto de la mayoría
El principal desacuerdo entre los votos de la mayoría y la minoría gira

en torno al alcance de la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH en
los casos contenciosos en los cuales se condena al Estado argentino.
La novedosa posición de la mayoría compuesta por los ministros Ricar-
do Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Carlos Rosenkrantz, al que adhiere
Horacio Rosatti por su voto, relativizan la obligatoriedad de las sentencias
del tribunal interamericano. La CSJN se aparta de sus precedentes anteriores
(“Espósito” y “Derecho”) y no existe una sola línea en el pronunciamiento de
la mayoría que explicite los motivos del cambio jurisprudencial.26
El razonamiento de la mayoría puede ser reconstruido mediante el si-
guiente razonamiento:
Premisa 1. Las sentencias de la Corte IDH son obligatorias en función del

artículo 68.1 de la CADH solo si se dictan dentro del marco de sus po-
testades remediales.
Premisa 2. El juicio de la Corte IDH sobre si algo está o no dentro de sus

competencias remediales no es autoritativo.
26. Es curioso que en su disidencia en Schiffrin Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Na-
cional el ministro Rosenkrantz sostuvo que para temas relativos a decisiones en el marco
de una reforma constitucional es necesario “ser consistentes a lo largo del tiempo, lo que
demanda un respeto más riguroso hacia las decisiones que esta Corte ha adoptado en el
pasado”. ¿Acaso la seguridad jurídica y la coherencia de un sistema jurídico no demanda
que la CSJN sea consistente con su jurisprudencia anterior o que se aparte fundadamente
de la doctrina de casos anteriores?; ¿cuál es la diferencia entre Espósito y Derecho y este
pronunciamiento?; ¿la nueva mayoría considera que la CSJN estuvo equivocada en los
casos anteriores? Los fundamentos de la mayoría no arrojan una sola línea sobre estos
interrogantes. Creo que no es suficiente el cambio en la composición del tribunal para
justificar una modificación en su jurisprudencia en un problema tan relevante como el
cumplimiento de una condena internacional por violaciones a los derechos humanos de
un tratado.
49
Premisa 3. El SIDH es subsidiario y la Corte IDH no es una cuarta instancia

que pueda revocar sentencias de tribunales supremos.
Premisa 4. El artículo 63 de la CADH no prevé la posibilidad de que la Cor-

te IDH revoque sentencias de tribunales supremos como competencia
remedial.
Premisa 5. En “Fontevecchia” la Corte IDH dictó esta sentencia fuera del

marco de sus potestades remediales al ordenar dejar sin efecto una
sentencia de la CSJN.
Premisa 6. Los principios de cosa juzgada y la supremacía de la CSJN for-

man parte del valladar del artículo 27 de la CN a los tratados del artícu-
lo 75 inciso 22 y el caso “Fontevecchia” viola dichos principios.
Conclusión 7. Por lo tanto, la parte resolutiva del caso “Fontevecchia” que

ordena dejar sin efecto la sentencia de la CSJN no es obligatoria.
El razonamiento del voto mayoritario encierra cinco premisas explí-

citas (1, 3, 4, 5 y 6), una implícita (2) y su conclusión (7). En la premisa
1 la CSJN explícitamente reconoce la obligatoriedad de las sentencias del
tribunal interamericano (en los casos contenciosos que condenan al Estado
argentino) en función del artículo 68.1 de la CADH, aunque condicionan su
valor a que “sean dictadas en el marco de las potestades remediales de la
Corte IDH”. La premisa 2 aparece de manera encubierta, pero se deduce
de la nueva condición de que las sentencias de la Corte IDH se encuentren
en el marco de sus potestades remediales. La CSJN pareciera decir que la
Corte IDH puede delimitar su propia competencia remedial en los casos
contenciosos a ella sometidos pero este juicio no resultará obligatorio para
la CSJN. En la premisa 3 la CSJN refiere a dos conceptos elaborados en el
SIDH, la subsidiariedad de dicho sistema y la fórmula de la cuarta instancia,
para argumentar que no existe ninguna jurisdicción alternativa y por enci-
ma de ella. En la premisa 4 la CSJN relee la competencia remedial de la Cor-
te IDH prevista en el artículo 63 de la CADH bajo una interpretación ajena
a las reglas provenientes del derecho internacional. En la premisa 5 la CSJN
analiza el caso “Fontevecchia” con el prisma de sus premisas anteriores y
postula que en dicha causa la Corte IDH carecía de potestades remediales
50
pensar en derecho
en concreto. Luego, en la premisa 6 el argumento del tribunal va más allá

porque erige al artículo 27 de la CN como un muro a toda la arquitectura del
artículo 75 inciso 22 de la norma fundamental. En particular la CSJN utiliza
dos principios emanados del artículo 27 de la CN para no cumplir con el caso
“Fontevecchia”, la cosa juzgada y la supremacía del tribunal. Finalmente, de
la deducción de las premisas 1, 2, 3, 4, 5 y 6 la CSJN concluye que la senten-
cia del caso “Fontevecchia” no es obligatoria (conclusión 7).
El razonamiento de la CSJN presenta algunos problemas en sus premi-
sas 2, 3, 4, 5 y 6 y, por lo tanto, estableceré que la conclusión (7) es equivo-
cada desde el enfoque que presenta el propio tribunal.
La premisa 1, en cambio, es correcta, todo tribunal se apoya en una
norma competencial que delimita el alcance de su jurisdicción y la posi-
bilidad de establecer reparaciones. Esta premisa no es problemática en
sí misma cuando todos los interpretes coinciden en que un tribunal tiene
competencia o cuando la niegan. El problema radica en los supuestos en
los cuales los interpretes discrepan sobre el alcance de la competencia re-
medial. Aquí el problema exige discutir si la decisión sobre el alcance de
la competencia remedial que realiza la Corte IDH debe ser obedecida o no
(premisa 2). Esta circunstancia adquiere una complejidad adicional cuan-
do un tribunal internacional como la Corte IDH carece de medios compul-
sivos para ejecutar su decisión.27 Es en este nudo del problema en el que la
premisa 2 se erige en el principal obstáculo: ¿son autoritativos los juicios
de la Corte IDH sobre su propia competencia remedial? La CSJN consi-
dera que no bajo una interpretación propia del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. Esta proposición nos exige indagar si existen ar-
gumentos de peso para respaldar el razonamiento del voto de la mayoría.
Luego, debemos reconstruir la premisa 3, esto es, si los conceptos de sub-
sidiariedad del SIDH y la fórmula de la cuarta instancia realmente consti-
tuyen un óbice para el acatamiento de la sentencia de la Corte IDH. Pos-
teriormente, la premisa 4 exige interpretar si la medida “dejar sin efecto
la sentencia de la causa Menem” se encuentra comprendida en abstracto
27. A diferencias de los tribunales nacionales, la Corte IDH no tiene medios para com-
peler a los Estados a implementar sus sentencias. Sobre este punto, véase: De Schutter
Olivier, International Human Rights Law, Second Edition, UK, Cambridge University
Press, 2016, p. 1022.
51
dentro de las facultades de la norma que le confiere a la Corte IDH la posi-

bilidad de establecer reparaciones, el artículo 63 de la CADH. La premisa 5
nos requerirá analizar si la Corte IDH tenía en concreto potestad remedial
para decidir como lo hizo en el caso “Fontevecchia”. Dada la interrelación
de las premisas 4 y 5 ambas serán analizadas conjuntamente. Finalmente,
la premisa 6 invita a reflexionar sobre el discutible argumento del valladar
de los principios de derecho público, entre los que se encuentran la cosa
juzgada y la supremacía de la Corte IDH, como límite a las decisiones de la
Corte IDH y de los tratados de derechos humanos.
V.B. Premisa 2
(i) ¿Los juicios de la Corte IDH sobre sus competencias remediales

son autoritativos?28
El principal argumento de la CSJN para no cumplir la sentencia del

caso “Fontevecchia” de la Corte IDH es que estas solo son obligatorias si se
dictan dentro del marco de sus potestades remediales (premisa 1). Como
señalé, este enunciado complejo encierra un argumento implícito no for-
mulado y que no se debe pasar por alto: la CSJN asume el control de que
las sentencias condenatorias contra el Estado argentino sean dictadas en el
marco de las competencias de la Corte IDH. A criterio de la CSJN el juicio
que la Corte IDH realice sobre su propia competencia remedial no es autori-
tativo para el tribunal (premisa 2).
Sin embargo, la CSJN pasa por alto que la única norma que específica-
mente aborda el valor de las sentencias de la Corte IDH es el artículo 68.1 de
la CADH que goza de jerarquía constitucional según el artículo 75 inciso 22
de la CN en las “condiciones de su vigencia” y siempre que “no deroguen ar-
tículo alguno de la parte dogmática”. El artículo 68.1 es claro, si la sentencia
es obligatoria, también lo es el juicio de la Corte IDH sobre el alcance de las
reparaciones que forman una parte inescindible de la decisión. Adicional-
mente, la CADH agrega en su artículo 67 que las sentencias de la Corte IDH
28. Es curioso el término “competencia remedial” utilizado por la CSJN cuando la CADH
utiliza el concepto de “reparaciones” en su artículo 63 de la CADH. Es posible que este
argumento se encuentre influenciado por la doctrina anglosajona que a cada derecho (ri-
ght) le confiere un remedio legal (legal remedy).
52
pensar en derecho
son “definitivas e inapelables”. El hecho de que una sentencia sea definitiva

socava la posibilidad de un control posterior por parte de los tribunales in-
ternos de los Estados acerca de si el tribunal interamericano estaba dentro
de sus competencias remediales. Naturalmente, dada la naturaleza de la
Corte IDH como tribunal internacional que carece de poder para ejecutar la
decisión, existirá un proceso de implementación de la sentencia que le per-
mitirá a los órganos locales analizar los modos y formas para cumplir con las
reparaciones. En este punto, los Estados cuentan con un campo de acción
amplio para implementar la decisión en el marco del proceso de supervisión
de la sentencia que realiza la Corte IDH. Mi objeción apunta al rechazo deli-
berado de una decisión definitiva y obligatoria del SIDH.
Por otra parte, ha sido la CSJN en su reiterada jurisprudencia quien
estableció que la primera fuente de interpretación de las leyes es su letra.29
El artículo 68.1 de la CADH establece que “(…) los Estados partes en la Con-
vención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en
que sean partes”. Si interpretamos el sentido literal de la norma, no hay
dudas de que los Estados tienen un compromiso de cumplir las decisiones
de la Corte IDH en todas sus partes.30
Este criterio interpretativo es coincidente con la interpretación literal
en materia de tratados internacionales que propicia la Convención de Viena
de Derecho de los Tratados que tiene una relación de género a especie con
la CADH.31 El sentido corriente de la palabra “compromiso” utilizada en la
29. CSJN, doctrina de Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314: 458, entre otros.
30. Sobre el método de interpretación literal, ha dicho la CSJN que “el método gramati-
cal por el cual comienza toda tarea interpretativa obliga al juez a atenerse a las palabras
del texto escrito, en la comprensión de que ninguna disposición de la Constitución ha
de ser considerada superflua, sin sentido o inoperante. El juez debe entender asimismo
las palabras de la Constitución en el significado en el que son utilizadas popularmente y
explicarlas en su sentido llano, obvio y común”. CSJN, Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado
Lista 3 Gente de Derecho) si acción de amparo el Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855,
medida cautelar), considerando 17.
31. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 31.1. Para un análisis por-
menorizado de los criterios de interpretación del derecho internacional, véase: Villiger,
Mark E., Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, The Ne-
therlands. Martinus Nijhoff Publishers, 2009, pp. 415/441.
53
CADH claramente refleja la noción de una obligación contraída32 que debe

ser cumplida por el Estado, incluyendo su Poder Judicial.
El carácter definitivo e inapelable de las sentencias de la Corte IDH
exige que estas deben cumplirse de “forma íntegra”.33
Además, desde la óptica del derecho internacional, la obligación de
cumplir con las decisiones de tribunales internacionales deriva de un prin-
cipio básico del derecho sobre la responsabilidad internacional del Estado
que exige que los Estados acaten sus obligaciones internacionales de buena
fe (pacta sunt servanda).34 No debemos olvidar que la Argentina también
es parte de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados que en su
artículo 27 establece que ningún Estado puede invocar las disposiciones de
su derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.
Por otra parte, la CSJN no presenta ningún argumento antitético entre
el artículo 68.1 de la CADH incorporado a la Constitución por el artículo
75 inciso 22 de la CN y las dos modalidades o condiciones de esta norma.
Por el contrario, el criterio interpretativo anterior de la CSJN contradice la
nueva postura del tribunal en cuanto a que el juicio de la Corte IDH sobre su
competencia remedial no es autoritativo. Esto merece dos consideraciones.
En primer lugar, la cláusula según la cual los tratados como la CADH
tendrán jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia” ha sido
interpretada por la CSJN a partir del caso “Giroldi”. En este precedente, con
relación a la garantía de la segunda instancia en materia de procesos penales
establecida en el art. 8.2.h de la CADH, la CSJN estableció que las normas
de los tratados, como el 68.1 de la CADH, tienen jerarquía constitucional en
las condiciones de su vigencia, esto es, según como efectivamente rigen en
el ámbito internacional considerando la efectiva aplicación e interpretación
de los tribunales internacionales.35
32. Real Academia Española, Compromiso: Obligación contraída.

33. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y Otros (“Corte Primera de lo Contencioso Admi-
nistrativo”) vs. Venezuela. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2012, párr. 2.
34. Cfr. Corte IDH, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes
violatorias de la Convención (arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos). Opinión Consultiva OC- 14/94 de 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 35.
35. La CSJN sostuvo “(…) que la (…) jerarquía constitucional de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, en
54
pensar en derecho
Ahora bien, ¿cuál es la interpretación auténtica que los órganos de

aplicación de la CADH le han asignado al artículo 68.1? Este interrogante
tiene respuesta en la propia jurisprudencia de la Corte IDH que la CSJN
no se preocupa en atender. Para citar algunos ejemplos, en el caso “Baena”
la Corte IDH estableció que “(…) los Estados deben asegurar la implemen-
tación a nivel interno de lo dispuesto por el Tribunal en sus decisiones”.36
Asimismo, el tribunal interamericano, expresó que “(…) en virtud del carác-
ter definitivo e inapelable de las sentencias de la Corte, según lo establecido
en el artículo 67, estas deben ser cumplidas de manera pronta por el Estado
en forma íntegra”.37 En sintonía, la Corte IDH estableció “(…) los Estados
partes en la Convención que han reconocido la jurisdicción obligatoria de
la Corte tienen el deber de acatar las obligaciones establecidas por el Tri-
bunal”.38 La interpretación auténtica que la Corte IDH ha asignado a los
artículos 68.1 y 67 de la CADH no deja lugar a dudas de que sus sentencias
condenatorias son obligatorias en todas sus partes. El juicio de la Corte IDH
acerca de su competencia remedial debe primar en nuestro ordenamiento
jurídico en razón de la cláusula constitucional que establece que la CADH
tendrá jerarquía constitucional en las condiciones de su vigencia.
En segundo lugar, la cláusula que prescribe que los tratados sobre de-
rechos humanos tendrán jerarquía constitucional siempre que “no deroguen
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución” ha sido interpretada,
las condiciones de su vigencia (art. 75, inc. 22, párr. 2°, esto es, tal como la Convención
citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su
efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su
interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para
la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado argenti-
no reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos
relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75,
Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)”. CSJN, doctrina
de Fallos: 307:2153; 312:2078 y 314: 458, entre otros.
36. Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia de 28 de noviembre de
2003, párr. 131
37. Corte IDH, Caso Kimel vs. Argentina”, supervisión de cumplimiento de sentencia,
resolución del 15 de noviembre de 2010, considerando 4.
38. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y Otros (“Corte Primera de lo Contencioso Admi-
nistrativo”) vs. Venezuela. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 2012.
55
como afirma Mónica Pinto,39 por la CSJN en el caso “Monges” en el cual se

estableció que el análisis de compatibilidad de los tratados sobre derechos
humanos con la parte dogmática es un juicio realizado por el constituyente
y se encuentra sustraído a la interpretación del Poder Judicial.40
Si el Estado, o los convencionales de 1994, hubiesen querido asignar
otro sentido a las clausulas previstas en los artículos 67 y 68.1 de la CADH
debieron efectuar una reserva en los términos del artículo 75 del tratado.41
En otras palabras, cuando Ulises decidió atarse a un mástil reforzado va-
liéndose del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sabía lo que
hacía.
Por otra parte, es claro que el seno del tribunal al que una corte inter-
nacional está condenando porque su sentencia violó un derecho humano no
es el ámbito adecuado para debatir la obligatoriedad de las competencias
remediales de la supervisión supranacional, máxime cuando este supuesto
se encuentra expresamente regulado en el orden constitucional. El SIDH no
prevé la posibilidad de que los órganos internos analicen las competencias
remediales del tribunal interamericano cuando son estos los condenados
por la violación de un derecho humano.
Creo por estas razones que en este punto radica el talón de Aquiles del
razonamiento de la CSJN representado en su premisa 2. La CSJN se arro-
ga la facultad decidir si las sentencias de la Corte IDH se encuentran en el
marco de sus competencias remediales, algo no previsto en el ordenamiento
constitucional y que contradice la letra de normas constitucionales como los
artículos 67 y 68.1 de la CADH que asignan un juicio autoritativo a las deci-
material de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,
ob. cit., pp. 124.
40. Cfr. CSJN, Monges, Analía M. c/UBA-Resol. 2314/95, 26 de diciembre de 1996. Fa-
llos: 319:3148.
41. CADH, artículo 75: Esta Convención solo puede ser objeto de reservas conforme a las
disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 de
mayo de 1969. La Convención de Viena Sobre Derecho de los Tratados entiende se entien-
de por “reserva” una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denomina-
ción, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse
a este, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del
tratado en su aplicación a ese Estado.
56
pensar en derecho
siones del tribunal interamericano acerca de sus competencias remediales.

Por ello, la premisa 2 utilizada por la CSJN es a mi modo de ver equivocada.
(ii) ¿Una puerta abierta a la discrecionalidad en materia de repara-

ciones a violaciones a los derechos humanos?
Lo más preocupante del argumento de la CSJN representado en la pre-

misa 2 es que, si el juicio de la Corte IDH sobre su propia competencia reme-
dial no es obligatorio, cuál debe ser el criterio para que se habilite el poder
de revisión o control de la CSJN.
La utilización de un control interno de las actuaciones de un tribunal
internacional que, por nuestra propia norma constitucional, puede conde-
nar al Estado argentino a adoptar distintas medidas para reparar violaciones
a los derechos humanos, incluso de los propios jueces, genera un margen de
discrecionalidad en un ámbito –la protección de los derechos humanos– en
el que, a mi modo de ver, no debería existir.
Es muy difícil encontrar un criterio de validez o control legal para
analizar las competencias remediales de la Corte IDH desde las instancias
nacionales. Como sostiene Abramovich, el análisis de las competencias del
tribunal interamericano subvierte un principio básico de que el tribunal in-
ternacional es juez único de sus propias competencias,42 regla en la que se
sostiene el Sistema Interamericano, el Sistema Universal, entre otros siste-
mas internacionales de protección de los derechos humanos.43
Debemos considerar que existe una alta probabilidad de que las peticio-
nes que llegan al SIDH tienen como antecedente una sentencia de la CSJN. Es
cuestionable que la CSJN se constituya en el árbitro final que decidirá si las
sentencias de la Corte IDH se encuentran dentro de sus competencias reme-
diales, incluso cuando este disponga que la violación al derecho humano en
cuestión tuvo como agente protagónico a nuestro máximo tribunal.
Con este pronunciamiento la CSJN introduce una suerte de objeción
competencial a las reparaciones a las violaciones a los derechos huma-
nos determinadas por la Corte IDH. A diferencia de los casos “Espósito”
42. Cfr. Abramovich, Víctor, Comentarios al caso Fontevecchia, ob. cit., 2017, p. 2.
43. Cfr. Pasqualucci, JO M. The practice and the procedure of the Inter-American Court
of Human Rights, Second Edition, NY, Cambridge University Press, 2013, pp. 117 y 118.
57
y “Derecho”, y de la disidencia de Maqueda, la mayoría de la CSJN crea

una contingencia frente a un supuesto regulado específicamente en el orden
constitucional.
V.C. Premisa 3: Los problemas que encierran la utilización de los concep-

tos de la subsidiariedad del SIDH y la fórmula de la cuarta instancia
La premisa 3 del razonamiento del voto de la mayoría también presen-

ta algunos problemas desde un punto de vista jurídico y conceptual. En su
anhelo de argumentar que el tribunal interamericano no puede revocar sen-
tencias de tribunales supremos nacionales la CSJN establece que el tribunal
internacional no puede “dejar sin efecto” la sentencia dictada en la causa Me-
nem porque no es una cuarta instancia. En sustento de su posición, la CSJN
recordó que el SIDH tiene un carácter subsidiario (citando el preámbulo y los
artículos 46 y 62 de la CADH)44 y remarcó que la Corte IDH “no actúa como
una instancia más en los casos tratados por las Corte nacionales”.45
A esta altura del desarrollo de la dogmática del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos estos argumentos son técnicamente incorrectos
para el uso que la CSJN les quiere asignar. El hecho de que el SIDH revista
un carácter subsidiario a los sistemas nacionales no es una novedad. Este
sistema regional de protección funciona como un mecanismo de última ra-
tio46 cuando los Estados obligados han fallado en la protección de los de-
rechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción. Desde luego,
el carácter subsidiario del SIDH implica que este mecanismo de protección
no sustituye a las jurisdicciones nacionales sino que las complementa.47
La virtualidad del carácter subsidiario y complementario del SIDH es que
la Comisión Interamericana y la Corte IDH solo tendrán conocimiento de
44. Cfr. CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ “Fontevecchia y D’Amico vs.
Argentina”, cit., considerando 8.
45. CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ “Fontevecchia y D’Amico vs.
46. Cfr. Steiner, Christian y Uribe, Patricia, Introducción general, en Steiner, Christian,
y Uribe, Patricia (editores), Convención Americana sobre Derechos Humanos: Comenta-
rio, Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 7.
47. Cfr. Corte IDH. Caso Tarazona Arrieta y Otros vs. Perú. Excepción Preliminar, Fon-
do, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de octubre de 2014. Serie C No. 286, párr. 137.
58
pensar en derecho
peticiones individuales cuando se agoten los recursos internos dentro del

Estado48 en los supuestos en los cuales las víctimas busquen obtener repa-
raciones en caso de existir lesiones a los derechos fundamentales.49 Mónica
Pinto sostuvo que el mecanismo de denuncias ante el SIDH es subsidiario
respecto de la protección nacional porque deben agotarse todos los recur-
sos idóneos y eficaces en el ordenamiento jurídico interno del Estado.50 No
hay equívocos en este punto, incluso la Comisión Interamericana en el caso
“Marzioni”, entre otros informes, estableció que la protección de los órganos
de la CADH tienen carácter subsidiario y es un mecanismo de refuerzo o
complementario a las obligaciones de los Estados americanos.51
La subsidiariedad del SIDH no es un argumento atinente para funda-
mentar que el juicio de la Corte IDH sobre su propia competencia remedial
no es autoritativo y así desobedecer sus decisiones. De la subsidiariedad del
SIDH no se deriva de ninguna manera que la Corte IDH no puede establecer
como reparación en favor de las víctimas que se invalide una sentencia in-
terna que violó un derecho humano previsto en el tratado. La CSJN incurre
en una falacia de petición de principio pues al tratar de establecer que la
Corte IDH no puede revocar sus sentencias porque sus juicios no son auto-
ritativos utiliza el concepto de la subsidiariedad del SIDH para llegar a esa
conclusión. El SIDH es subsidiario, pero de ello no se deriva que las deci-
siones sobre la competencia remedial del tribunal interamericano no sean
obligatorias. Por el contrario, como explica Abramovich, la competencia
convencional de la Corte IDH para ordenar que se revisen sentencias de tri-
bunales nacionales es coherente con el principio del previo agotamiento de
los recursos internos porque resultaría absurdo que la CADH exija a las víc-
timas el agotamiento de los procesos judiciales nacionales y luego inhibiera
48. Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, Fondo, sentencia de 29 de julio
de 1988, párr. 61; Corte IDH. Caso Godínez Cruz vs. Honduras, Fondo, sentencia de 20
de enero de 1989, párr. 64; Corte IDH. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras,
Fondo, sentencia de 15 de marzo de 1989, párr. 85.
49. Este procedimiento está previsto en el artículo 46 de la CADH.
50. Cfr. Pinto, Mónica, El derecho Internacional: Vigencia y desafíos en un escenario
globalizado, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2004, párr. 106.
51. Cfr. CIDH, Informe 39/96, Caso 11.673, Marzioni, Argentina, 15 de octubre de 1996,
Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1996, OEA/
Ser.L/V/II.95 doc.7 rev., párr. 48.
59
a los órganos del SIDH de revisar el alcance de esas decisiones judiciales.52

Otro controvertido argumento utilizado por la CSJN es que la Corte
IDH no funciona como una cuarta instancia, en alusión a una construcción
conceptual propia del SIDH.
La fórmula de la cuarta instancia se ha desarrollado sobre la base del
artículo 47.b de la CADH53 y significa que la decisión de un órgano interna-
cional de protección de los derechos humanos no comporta la instauración
de una cuarta instancia o casación internacional debido a que su función es
establecer la compatibilidad de la situación interna analizada con los com-
promisos asumidos en el ámbito internacional.54 La CIDH sostuvo que el
carácter subsidiario del SIDH se traduce en la llamada fórmula de la cuarta
instancia que postula que la Corte IDH “no puede revisar las sentencias dic-
tadas por los tribunales nacionales que actúen en la esfera de su competen-
cia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violación de la Convención”.55 En
otras palabras, mediante la fórmula de la cuarta instancia la Corte IDH no
puede analizar el acierto o error de las decisiones de los tribunales naciona-
les (es decir, cómo interpretaron los hechos y las pruebas en función de las
normas internas) sino que solo puede corroborar que la actuación judicial
sea compatible con la CADH.
Este argumento de la CSJN contenido en la premisa 3 contiene una
trampa. En su intención de establecer que la Corte IDH no puede revocar
sus sentencias, la CSJN aplica la noción desarrollada en la fórmula de la
cuarta instancia que tiene una finalidad diferente. En el caso “Fontevecchia”
la Corte IDH analizó la actuación de los tribunales internos a la luz de la
52. Cfr. Abramovich, Víctor, Comentarios al caso Fontevecchia, ob. cit., 2017, p. 3.
53. Cfr. Diego Rodríguez-Pinzón, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
en Manual sobre Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Teoría y Práctica,
Compiladores: Carlos Ayala Corao, Claudia Martin y Diego Rodríguez-Pinzón Ed. Univer-
sidad Católica Andrés Bello, Venezuela (en producción), 2016, p. 25: disponible en: www.
wcl.american.edu/hracademy/documents.
54. Cfr. Pinto, Mónica, El derecho Internacional: Vigencia y desafíos en un escenario
globalizado, ob. cit., párr. 106/107.
55. CIDH, Informe 39/96, Caso 11.673, Marzioni, Argentina, 15 de octubre de 1996, In-
forme Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1996, OEA/Ser.L/V/
II.95 doc.7 rev., párr. 50.
60
pensar en derecho
CADH (efectivamente declaró violado el artículo 13 de la CADH sobre liber-

tad de expresión). Por ello, la utilización de la fórmula de la cuarta instancia
no es atinente, en atención al supuesto que verdaderamente regula, para
fundamentar válidamente la proposición de la CSJN.
V.D. Premisas 4 y 5: El alcance del artículo 63 de la CADH y la presunta

falta de potestad remedial de la Corte IDH en el caso “Fontevecchia”
La premisa 4 consiste en una interpretación propia de la CSJN sobre

el artículo 63 de la CADH que establece la potestad de la Corte IDH de rea-
lizar reparaciones. A criterio de la CSJN, dicha norma no habilita a revo-
car sentencias de supremos tribunales de los Estados parte de la CADH.
En otras palabras, la CSJN interpreta bajo sus propias reglas el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. La premisa 5 es la deducción en
concreto hacia la causa de la premisa anterior, la CSJN estima que en el caso
“Fontevecchia” la Corte IDH no estaba habilitada para revocar la sentencia
dictada en “Menem”. Dada su íntima relación, analizaré ambas premisas de
manera conjunta.
El artículo 63.1 de la CADH reproduce una norma consuetudinaria que
constituye uno de los principios fundamentales del derecho de la responsa-
bilidad internacional de los Estados que exige la necesidad de reparar vio-
laciones a normas internacionales.56 En la CADH la posibilidad de estable-
cer reparaciones está regulada como una facultad de la Corte IDH cuando
decide que se ha vulnerado un derecho reconocido en una sentencia.57 Esta
facultad incluye las denominadas medidas de restitución. Estas medidas im-
plican el restablecimiento hasta donde sea posible de la situación que existía
antes de que ocurriera la violación e incluye la posibilidad de anular antece-
dentes judiciales, administrativos, penales o policiales.58
56. Cfr. ONU, Corte Internacional de Justicia, Reparation for Injuries Suffered in the
Service of the United Nations, Advisory Opinion: I.C.J. Reports 1949, párr. 184.
57. Cfr. Correa, Christian, Reparaciones y Medidas Provisionales, en Steiner, Christian,
y Uribe, Patricia (Editores), Convención Americana sobre Derechos Humanos: Comen-
tario, Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 828.
58. Cfr. Correa, Christian, Reparaciones y Medidas Provisionales, en Steiner, Christian,
y Uribe, Patricia (editores), Convención Americana sobre Derechos Humanos: Comen-
tario, Konrad Adenauer Stiftung, 2014, p. 828.
61
La Corte IDH ha brindado importantes contribuciones a la evolución

del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por sus sentencias en
materia de reparaciones que exceden el mero pago de compensaciones (a
diferencia de su par europeo), entre las medidas que ha adoptado se encuen-
tran: la adopción de leyes compatibles con la CADH, reformas y derogación
de leyes incompatibles con la CADH, revisar sentencias internas que con-
validaron violaciones a la CADH, derogar o modificar actos administrativos
del Poder Ejecutivo, entre otros ejemplos.59
Sobre este punto, es curioso que en la jurisprudencia posterior al caso
“Giroldi” la CSJN había sostenido reiteradamente, al interpretar la cláusula
“en las condiciones de su vigencia” del artículo 75 inciso 22 de la CN, que las
reglas previstas en los tratados sobre derechos humanos deberán interpre-
tarse según el modo en que rigen efectivamente en el derecho internacional,
en función de la interpretación propiciada por los órganos de los pactos. En
materia de libertad de expresión, que es el núcleo que se analiza en el caso
“Fontevecchia”, la propia práctica del tribunal interamericano arroja luz en
torno a su competencia remedial para este supuesto. En diversos preceden-
tes en los que la Corte IDH consideró violado el artículo 13 de la CADH
exigió a los tribunales nacionales que dejaran sin efecto sus decisiones de-
mostrando una interpretación inequívoca del precepto. En el caso Tristán
Donoso vs. Panamá la Corte IDH ordenó al Estado “dejar sin efecto la con-
dena penal impuesta al señor Santander Tristán Donoso y todas las conse-
cuencias que de ella se deriven (…)”.60 En igual sentido, en el caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica la Corte IDH estableció “(…) que el Estado debe dejar
sin efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre
de 1999 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José”.61
Como sostuvo Abramovich, así como la Corte IDH puede imponer al
Poder Legislativo cambiar una ley, y al Poder Ejecutivo revisar un acto ad-
ministrativo también puede ordenar a las cortes constitucionales revisar o
59. Cfr. Pasqualucci, JO. M. The practice and the procedure of the Inter-American Court
of Human Rights, Second Edition, NY, Cambridge University Press, 2013, p. 338.
60. Corte IDH, Caso Tristán Donoso vs. Panamá, supervisión de cumplimiento de sen-
tencia, resolución de 1 de septiembre de 2010.
61. Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, supervisión de cumplimiento de sen-
tencia, resolución de 12 de septiembre de 2005.
62
pensar en derecho
anular una sentencia según el ordenamiento que cada Estado determine

cuando encuentre una violación a un derecho de la CADH.62
En lo medular de esta cuestión, reitero el abordaje en torno a la autori-
dad de los juicios de la Corte IDH sobre sus propias competencias remedia-
les que forman un capítulo inescindible de la sentencia que reviste carácter
obligatorio en la CADH. Desde una lectura en abstracto del artículo 63, la
CSJN ignora el sentido normativo de la facultad de establecer reparaciones
por parte de la Corte IDH. Por otra parte, desde una mirada en concreto al
caso “Fontevecchia” el argumento de la CSJN desatiende los estándares in-
teramericanos desarrollados con relación a sentencias domésticas que vio-
laron el derecho humano a la libertad de expresión.
V.E. Premisa 6: El argumento del “valladar” de los principios de derecho

público
Finalmente, la CSJN establece en su premisa 6 que no corresponde

hacer lugar a la decisión de la Corte IDH porque dejar sin efecto la senten-
cia afecta dos principios fundamentales del derecho público argentino: la
cosa juzgada y la supremacía de la CSJN. El sustento normativo de ambas
proposiciones es el artículo 27 de la CN que establece “(…) el Gobierno
federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con
los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Se-
gún la CSJN, ambos principios se traducen en el modo en que deben ser
interpretadas las obligaciones asumidas por el Estado argentino, una suer-
te de esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho
público establecidos en la CN a los cuales los tratados internacionales de-
ben ajustarse.
Seguidamente, analizaré esta controvertida premisa que formula la
mayoría del tribunal. En primer lugar, sostendré que el alegado problema
de la cosa juzgada no tiene virtualidad frente a casos que llegan a sistemas
internacionales de protección. En segundo lugar, abordaré la controvertida
interpretación de la CSJN con relación al artículo 27 de la CN mediante otras
fuentes que considero más plausibles que las utilizadas en el fallo. En tercer
62. Cfr. Abramovich, Víctor, Comentarios al caso Fontevecchia, ob. cit., 2017, pp. 3 y 4.
63
lugar, defenderé el argumento de que luego de la reforma constitucional de

1994 la CSJN tiene la última palabra en términos generales exceptuando los
supuestos previstos en el artículo 68.1 de la CADH pues en dicho específico
caso la decisión de la Corte IDH debe prevalecer.
(i) El problema de la cosa juzgada
El argumento de la cosa juzgada para no cumplir con una decisión

internacional había sido utilizado en el caso “Acosta”63 en el cual la CSJN
decidió no revisar una sentencia firme pese a las recomendaciones de la
Comisión Interamericana que ordenaba reparar ciertas violaciones a las
garantías judiciales llevadas a cabo en el proceso doméstico. En una críti-
ca a dicha decisión, que se puede extender al nuevo pronunciamiento de
la CSJN, Mónica Pinto sostuvo que los órganos previstos en los tratados
con rango constitucional tienen competencia para tramitar peticiones que
exigen como requisito sine qua non el agotamiento de los recursos internos.
Incorporar un tratado sobre derechos humanos con jerarquía constitucio-
nal, aceptar su mecanismo de supervisión y luego negar eficacia a sus de-
cisiones cuando ellas analizan una cuestión otrora resuelta por la CSJN es
asignar al texto constitucional un valor meramente formal.64 En esta línea,
63. CSJN, Acosta, Claudia Beatriz y otros s/ hábeas corpus, Fallos 321: 3555, senten-
cia de 22 de diciembre de 1998, considerando 13. En el caso la CSJN sostuvo que “(…)
bajo los supuestos indicados [sentencia firme de condena anterior al procedimiento
ante la Comisión], cabe expresar que (…) si bien por el principio de buena fe que rige
la actuación del Estado argentino en el cumplimiento de sus compromisos internacio-
nales, aquel debe realizar los mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las re-
comendaciones efectuadas por la Comisión, ello no equivale a consagrar como deber
para los jueces el de dar cumplimiento a su contenido, al no tratarse aquellas de deci-
siones vinculantes para el Poder Judicial. Es que la jurisprudencia internacional, por
más novedosa y pertinente que se repute, no podría constituir un motivo de revisión de
las resoluciones judiciales –equiparable al recurso de revisión–, pues ello afectaría la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que constituye un
presupuesto ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia del orden público y posee
jerarquía constitucional”.
material de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ob.
cit., pp. 135 y 136.
64
pensar en derecho
Pinto explica que cuando un Estado acepta la supervisión de un mecanismo

internacional como la Corte IDH el alcance de la doctrina de la cosa juzgada
requiere una lectura diferente.65 En estos casos, debe asumirse que la cosa
juzgada tiene dos niveles, el primero se produce a nivel doméstico, cuando
no existe la posibilidad de interponer ningún recurso interno frente a una
sentencia. El segundo nivel es cuando una sentencia es cuestionada a nivel
internacional, en este supuesto la resolución quedará firme cuando sea con-
firmada por los mecanismos internacionales o concluya el procedimiento en
la sede internacional.66
La cosa juzgada no fue un óbice para dejar sin efecto sentencias an-
teriores de la CSJN en “Espósito”67 y “Derecho” y la CSJN no aborda los
motivos por los cuales se apartó de su anterior criterio.
En 1994 los convencionales decidieron atar los poderes constituidos a
los términos de la CADH que establece que sus sentencias son obligatorias.
Si el tribunal interamericano observa que una sentencia interna ha violado
un derecho humano es necesario atender a las reparaciones dispuestas en
el fallo. Si bien la cosa juzgada es un concepto central de nuestro ordena-
miento jurídico luego de la reforma de 1994 la noción exige una relectura
compatible con nuestras obligaciones en materia de derechos humanos. La
posición de Pinto esclarece esta disyuntiva. Si una persona o grupo de perso-
nas alega que una sentencia interna vulnera derechos humanos de la CADH
y presentan una petición individual ante el SIDH dicha resolución adquirirá
carácter de cosa juzgada definitiva una vez agotada la instancia internacio-
nal en el caso de que sea convalidada.
La mayoría de los casos que llegan a la Corte IDH presuponen una
sentencia interna anterior que reviste carácter de cosa juzgada en el orde-
namiento jurídico interno. Si el SIDH no puede conmover sentencias firmes
de los tribunales internos, la consecuencia de esta premisa conllevaría a la
65. Cfr. Pinto, Mónica, National and International Courts: deference or disdain, Loyola
of Los Angeles International and Comparative Law Review, Thomson Reuters. 2008,
Rev. 247, p. 3.
66. Cfr. Pinto, Mónica, National and International Courts: deference or disdain, Loyola
of Los Angeles International and Comparative Law Review, Thomson Reuters. 2008,
Rev. 247, p. 3.
67. En “Espósito” con buen criterio la CSJN dejó a salvo su postura contraria a revisar una
sentencia firme de prescripción, pero cumplió con lo resuelto por la Corte IDH.
65
irrazonable consecuencia de restar efectividad a todo el diseño que establece

la CADH para los casos contenciosos. Sumado al hecho de que existe una
consolidada jurisprudencia en el SIDH que ha solicitado reformular sen-
tencias domésticas que vulneraron derechos humanos. La constitucionali-
zación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la reforma
de 1994 exige releer el instituto de la cosa juzgada en sintonía con nuestro
mástil constitucional reforzado.
(ii) La disputa de la CSJN y la Corte IDH por quien tiene última

palabra
El último argumento de la premisa 6 es que entre los principios incon-

movibles de derecho público protegidos por el valladar soberano del artículo
27 de la CADH se encuentra el carácter de la CSJN como órgano supre-
mo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribunal internacional
vulnera dicha norma.68 En sustento de dicha tesitura la CSJN recuerda el
pensamiento del destacado jurista Joaquín V. González quien sostuvo que
ningún tratado puede alterar la supremacía de la Constitución ni cambiar
o limitar las atribuciones conferidas a los poderes de gobierno.69 La Corte
completa el argumento remarcando que la reforma de 1994 ha reafirmado el
“valladar infranqueable” del artículo 27 de la CN al establecer el artículo 75
inciso 22 que los tratados de derechos humanos no derogan artículo alguno
de la Constitución.70
Este complejo argumento encierra una vieja polémica entre soberanis-
tas e internacionalistas con relación al valor de los tratados internacionales
del artículo 75 inciso 22 y la primera parte de la Constitución. Además, pre-
senta a la CSJN y la Corte IDH en una disyuntiva por la supremacía judicial.
Estos dos problemas requieren algunas precisiones.

vs. Argentina”, cit., considerando 17.
vs. Argentina”, cit., considerando 18 con cita de Joaquín V. González en Senado de la
Nación, Diario de Sesiones, sesión del 26 de agosto de 1909, volumen IX, p. 5.
70. Cfr. CSJN, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ “Fontevecchia y D’Amico vs.
66
pensar en derecho
a) ¿Derecho prestado o derecho propio?

El ministro Carlos Rosenkrantz parece haber profetizado en Against
Borrowings and other Nonauthoritative Uses of Foreing Law la postura
que ahora adopta la CSJN en su nueva composición del año 2016 con su
ingreso al tribunal. En dicho trabajo Rosenkrantz defiende una visión sobre
la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a nuestra
Constitución como un préstamo del derecho internacional que tomaron los
convencionales constituyentes en 1994 con un propósito meramente expre-
sivo o aspiracional.71
A mi modo de ver, el pensamiento de Rosenkrantz expresa que, en cier-
to modo, Ulises mantuvo sus ataduras al mástil original (la primera parte
de la CN) pero tomó prestadas cuerdas ajenas en caso de ser necesarias (el
Derecho Internacional). Sin embargo, estas nuevas cuerdas no llevan nudos
pues son meras aspiraciones que no atan a nadie.
En contraposición, Leonardo Filippini refuta esta posición. Fillipini72
explica que el ingreso del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
con jerarquía constitucional es un proceso deliberativo autóctono y no un
préstamo de otros. Por un lado, sostiene que la Argentina participó activa-
mente en la redacción de los tratados. Por otra parte, afirma que los con-
vencionales constituyentes deliberaron detenidamente la propuesta de in-
corporar los tratados con jerarquía constitucional y votaron en su favor. El
punto más notable del pensamiento de Fillipini a mi modo de ver es cuando
afirma que:
(…) si se espera que obedezcamos las normas surgidas de la delibera-

ción de la entidad política a la que pertenecemos, entonces deberíamos
obedecer el derecho internacional de los derechos humanos incorpora-
dos a nuestra Constitución.73
71. Cfr. Rosenkrantz, Carlos F., Against Borrowings and other Nonauthoritative Uses of
Foreing Law, 1, International Journal of Constitutional Law, 2003, pp. 269/295.
72. Cfr. Filipini, Leonardo, “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no es un
préstamo; reflexiones a la crítica a los préstamos de Carlos F. Rosenkrantz”, Revista de la
Universidad de Palermo, Año 8, 2007, p.191/202.
Universidad de Palermo, Año 8, 2007, p. 200.
67
Desde la incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Hu-

manos a la CN ya no debemos referirnos a dos órdenes normativos distintos.
La tesis de Fillipini es convincente e invita a reflexionar si desde la reforma
de 1994 cuando desobedecemos la decisión de un órgano como la Corte IDH
o restamos valor a los tratados incorporados a la Constitución estamos me-
noscabando las reglas de otro o la normatividad de nuestro Derecho.
Esta antigua polémica entre soberanistas e internacionalistas sobre la
relación entre derecho interno y Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, reeditada por la CSJN, requiere el análisis de otras fuentes plausi-
bles para esclarecer el problema.
b) ¡No nos olvidemos de Alberdi!

La CSJN utiliza una cita del jurista Joaquín V. González para sustentar
que ningún tratado puede alterar las atribuciones conferidas a los poderes
de gobierno con relación a su controvertida posición con respecto al Dere-
cho Internacional de los Derechos Humanos y los valladares del derecho
público. Joaquín V. González sostuvo que ningún tratado puede alterar la
supremacía de la Constitución ni cambiar o limitar las atribuciones conferi-
das a los poderes de gobierno.
Pero como ha demostrado Fillipini existen otras lecturas de las relacio-
nes entre los tratados y el derecho nacional en nuestra tradición constitucio-
nal. Como manifesté a lo largo de estas líneas, lejos de violar la primera par-
te, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enriquece nuestra
norma constitucional y establece nuevos límites a los poderes constituidos
como respuesta a los déficits de nuestra tradición constitucional.
Los constituyentes de 1853 adoptaron la Constitución Nacional toman-
do como fuente principal el pensamiento de Juan Bautista Alberdi en Bases
y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argen-
tina. Alberdi entendía que los tratados con otras naciones eran otro de los
frenos y contrapesos que podrían limitar el poder.74 Simbólicamente, el
pensamiento de Alberdi también representa a los tratados como las atadu-
ras de Ulises a un mástil reforzado. La obra de Alberdi asigna a los tratados
una función de límite positivo.
Universidad de Palermo, Año 8, 2007, p. 197.
68
pensar en derecho
Alberdi estimulaba el desarrollo de una fuerte política exterior por-

que vislumbraba que en gran medida el desarrollo nacional dependía
de las ventajas que ofrecía el sistema internacional.75 Como Ulises y sus
ataduras al mástil constitucional, Alberdi creía fervientemente que los
tratados internacionales eran cadenas positivas para el país en virtud del
límite positivo ínsito en el contrapeso internacional.76 Alberdi expresó
en Bases que:
(…) nuestra política (…) debe promover y buscar los tratados de

amistad y comercio con el extranjero, como garantías de nuestro
régimen constitucional. Consignadas y escritas en esos tratados las
mismas garantías de derecho público que la Constitución dé al ex-
tranjero espontáneamente, adquirirán mayor fuerza y estabilidad.
Cada tratado será un ancla de estabilidad puesta a la Constitución.
Si esta fuese violada por una autoridad nacional, no lo será en la
parte contenida en los tratados, que se harán respetar por las na-
ciones signatarias de ellos; y bastará que algunas garantías queden
en pie para que el país conserve inviolable una parte de su Consti-
tución, que pronto hará restablecer la otra. Nada más erróneo, en
75. Cfr. Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política
de la República Argentina, Buenos Aires, Ed. Terramar, 2015, p. 44.
76. Sostuvo Alberdi “Firmad tratados con el extranjero en que deis garantías de que
sus derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de adquisición y
de tránsito, les serán respetados. Esos tratados serán la más bella parte de la Consti-
tución; la parte exterior, que es llave del progreso de estos países, llamados a recibir
su acrecentamiento de fuera. Para que esa rama del derecho público sea inviolable y
duradera, firmad tratados por término indefinido o prolongadísimo. No temáis en-
cadenaros al orden y a la cultura. Temer que los tratados sean perpetuos, es temer
que se perpetúen las garantías individuales en nuestro suelo. El tratado argentino
con la Gran Bretaña ha impedido que Rosas hiciera de Buenos Aires otro Paraguay.
No temáis enajenar el porvenir remoto de nuestra industria a la civilización, si hay
riesgo de que la arrebaten la barbarie o la tiranía interiores. El temor a los tratados
es resabio de la primera época guerrera de nuestra revolución: es un principio viejo
y pasado de tiempo, o una imitación indiscreta y mal traída de la política exterior
que Washington aconsejaba a los Estados Unidos en circunstancias y por motivos del
todo diferentes a los que nos cercan.” Cfr. Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de
partida para la organización política de la República Argentina, Buenos Aires, Ed.
Terramar, 2017, p. 95.
69
la política exterior de Sud América, que la tendencia a huir de los

tratados.77
Alberdi postulaba la necesidad de un ordenamiento jurídico enlazado

con el derecho internacional con el claro objetivo de limitar a los poderes
estatales cuando conducen a la arbitrariedad. El pensamiento de Alberdi no
pudo anticipar la invención del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, solo refería a los tratados con las potencias extranjeras de otro tipo,
sin embargo, en aquel ideario, encontramos los fundamentos para com-
prender las relaciones entre los principios de derecho público y los derechos
humanos de los tratados de un modo compatible y no excluyente.
c) Revisitando los debates de los convencionales

Fillipini en su discusión con Rosenkrantz afirmó que la decisión de
los convencionales de 1994 permite comprender una coherencia con la
tradición constitucional iniciada en Las Bases de Alberdi. El pensamiento
de Joaquín V. González no se contrapone a esta interpretación porque los
tratados de derechos humanos del artículo 75 inciso 22 no constituyen un
derecho extranjero, sino que es parte de nuestro derecho constitucional y,
como lo ha mencionado la CSJN en el caso “Monges”, los convencionales
al adoptar la decisión política de asignar jerarquía constitucional a estos
pactos ya han realizado su análisis de compatibilidad con la primera parte
de la norma.
El problema de la relación entre la primera parte de la Constitución y
los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional del artículo
75 inciso 22 además de ser interpretados por la CSJN en “Giroldi”, “Espósi-
to”, “Derecho” y, actualmente, en el reciente pronunciamiento que rechaza
cumplir con lo ordenado en “Fontevecchia”, fue un fructífero capítulo de los
debates de los convencionales de 1994 que sirven –al igual que el ideario de
Alberdi– como pauta interpretativa de esta relación.
La postura de la CSJN acerca de que el artículo 27 de la CN se erige
como un muro infranqueable de principios que los tratados sobre derechos
humanos no deben violar puede ser relativizada. Solo algunos de los con-
77. Cfr. Alberdi, Juan Bautista, Bases y puntos de partida para la organización política
de la República Argentina, Buenos Aires, Ed. Terramar, 2017, p. 224.
70
pensar en derecho
vencionales por la minoría alertaron sobre los problemas de la cosa juzga-

da y la supremacía de la CSJN en el debate por la constitucionalización de
los tratados sobre derechos humanos.78 Si bien no todos los convencionales
pensaban lo mismo, fue otra tesitura la que primó en aquel debate. La idea
de incorporar a los tratados del Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos como un refuerzo a la primera parte de la Constitución fue estable-
cida en aquella Convención. El convencional Juan Pablo Cafiero esbozó con
claridad este punto:
En materia de derechos humanos nuestro país ha recorrido un cami-

no muy difícil. Durante muchas generaciones se produjo una violación
sistemática de los derechos humanos.79 En el dictamen [de mayoría]
hemos observado el sistema de evolución del derecho, cómo va evolu-
cionando el derecho, por qué nuestra Constitución, en su parte dogmá-
tica, puede ser reforzada y por qué estamos autorizados por la ley de
convocatoria a reforzar nuestro sistema de protección de las personas.
Quizás en la Constitución de 1853 eran desconocidos muchos de los
términos que hoy utilizaremos en el debate. Precisamente por eso es
que venimos a incorporarlos. En efecto, si muchos constituyentes de
ese momento estuvieran sentados aquí, con seguridad utilizarían el
verbo de los derechos humanos y el verbo de la jerarquía de los mismos
para incorporarlos a la Constitución.80
El convencional Cafiero destaca el cambio de concepción del derecho

internacional hacia un ideario que funciona como un “freno al poder del
Estado a favor de la persona y en la tutela que la comunidad internacional
quiere tener sobre ella”.81
78. Véanse las opiniones de los convencionales Muruzabal y Yriarte, en el Diario de Sesio-
nes, Convención Nacional Constituyente, 22ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria (Continua-
ción), 2 de agosto de 1994, pp. 2840/2853.
79. Diario de Sesiones, Convención Nacional Constituyente, 22ª Reunión - 3ª Sesión Or-
dinaria (Continuación), 2 de agosto de 1994, p. 2831.
dinaria (Continuación), 2 de agosto de 1994, pp. 2828 y 2829.
71
La convencional Carrió se expresó concretamente sobre la presunta

disyuntiva entre el artículo 27 de la CN y la incorporación de los tratados
sobre derechos humanos y afirmó que estos nuevos derechos no afectan los
principios del derecho público interno, sino que, por el contrario, tienden a
reforzarlos.82
Los debates de los convencionales también reflejan el explícito propó-
sito de constitucionalizar el escrutinio internacional en los casos de violacio-
nes a los derechos humanos que arrojan luz entre la relación de la CSJN con
el tribunal interamericano. La convencional Oliveira sostuvo:
[lo que] hemos decidido es una política constitucional, cual es la de

universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supra-
nacionales de solución de conflictos –como lo son la CIDH y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos– (…). Porque la historia na-
cional y universal ha probado que cuando los Estados nacionales vio-
lan los derechos humanos, esto solo puede revertirse por la presencia
coactiva de organismos internacionales que aseguren el respeto de los
mismos.83
Por su parte, el convencional Hitters también sostuvo que la CADH es:
(…) el único instrumento internacional que, además de reconocer de-

rechos y obligaciones, establece una instancia judicial supranacional
(cuya competencia ha reconocido la Argentina en su instrumento de
ratificación), con la jurisdicción para dictar verdaderos pronuncia-
mientos judiciales vinculantes –y no meras recomendaciones como
los órganos de supervisión establecidos por las Naciones Unidas–, a
las cuales el Estado argentino se ha comprometido en cumplir en todo
caso en que sea parte.84
82. Cfr. Diario de Sesiones, Convención Nacional Constituyente, 23ª Reunión - 3ª Sesión
Ordinaria (Continuación), 3 de agosto de 1994, p. 3130.
72
pensar en derecho
Esta reseña no es determinante en la discusión, no todos los conven-

cionales pensaban lo mismo, aunque sin duda se advierte de la palabra de
algunos de ellos la finalidad de adoptar la CADH e incorporar la jurisdic-
ción de la Corte IDH a nuestra norma constitucional. La obligatoriedad
de las decisiones del tribunal interamericano fue un foco de motivación
pormenorizado en la deliberación de los convencionales que no debemos
soslayar.
iii) ¿Quién resuelve el conflicto?
Finalmente, basta indagar en el argumento de la CSJN que estableció

que al ser la entidad suprema del Poder Judicial un principio de derecho pú-
blico protegido por el artículo 27 de la CADH no es posible que un tribunal
internacional revoque sus sentencias.
El problema de la palabra final sobre la interpretación de la CADH in-
tegrada en nuestra CN admite tres lecturas.85 Una de ellas, representada en
el argumento anterior, sostiene que es la CSJN la que tiene la última pala-
bra en razón de los principios de derecho público argentino. Otro enfoque,
con sustento en el artículo 68.1 de la CADH permite sostener que la Corte
IDH tiene la palabra final cuando un caso es sometido a su jurisdicción por
la presunta violación del tratado por parte del Estado argentino. Un tercer
enfoque exige la necesidad de un mayor diálogo entre ambos tribunales para
buscar soluciones más legítimas en los casos.86 La tercera posición transfor-
ma a este problema institucional en uno de tipo irresoluble porque nunca
85. En el derecho comunitario europeo las relaciones entre el Tribunal de la Comunidad

Europea y las cortes constitucionales también han sido problemáticas. Alex Stone Sweet,
sostuvo que existen dos posiciones irreconciliables sobre este punto. Por un lado, la lógica
de la supremacía sugiere que la última palabra sobre la validez de los actos de la Comuni-
dad Europea la tiene la Corte Europea como guardián de dicho orden. (En el caso “Foto
Frost” de 1987 dicho tribunal se inscribió en esta tesitura). Por otro lado, las cortes cons-
titucionales nacionales, guardianes de su propio derecho constitucional intentan que el
Derecho Comunitario se ajuste a las reglas derivadas del derecho constitucional interno.
Sobre el tema, véase: Stone Sweet, Alec, Governing with judges: Constitucional Politics
in Europe, NY, Oxford University Press, pp. 174 y 175.
86. Esta última posición es sustentada por Roberto Gargarella en La autoridad demo-
crática frente a las decisiones de la Corte Interamericana, Buenos Aires, Ed. L.L., Año
LXXXI Nº 39, 23 de febrero de 2017, pp. 4/5.
73
sabremos cuál es la autoridad para decidir la controversia legal, aspecto cen-

tral en cualquier sistema judicial.
Es indudable que en el diseño constitucional argentino la CSJN es el
órgano supremo del Poder Judicial de la Nación y debe tener la última pala-
bra en los casos sometidos a ella. Sin embargo, las ataduras al mástil refor-
zado de Ulises requieren un matiz para este principio.
La CSJN incurre en una generalización apresurada, al tratar de aplicar
una regla general (la supremacía de la CSJN) a un supuesto singular que
constituye una excepción a la norma (la obligatoriedad de las sentencias de
la Corte IDH). De este modo, la CSJN aplica de manera impropia una gene-
ralización de una regla válida en la mayoría de los casos (me refiero al artí-
culo 108 de la CN) a un caso individual regulado por otra regla específica.
El principio general de que la CSJN tiene la última palabra contiene
una excepción luego de las decisiones convencionales de Ulises. Si tomamos
en serio el artículo 68.1 de la CADH que reviste jerarquía constitucional es
posible compatibilizar dicho mandato excepcional en nuestro Derecho con
la supremacía de la CSJN.
Hernán Gullco ha ingresado en este difícil problema en defensa de
segundo enfoque.87 Sostuvo que los convencionales establecieron como
interprete final de la CADH a la Corte IDH y de un modo infalible. Dicho
rol del tribunal interamericano fue aceptado por la Argentina mediante la
promulgación de la ley 23054 que aprobó la CADH y por la ratificación del
Poder Ejecutivo y la reforma de 1994. Desde su punto de vista, esto no es un
conflicto entre derecho interno y derecho internacional porque el hecho de
que la Corte IDH tenga la última palabra en materia de interpretación de la
CADH fue aceptado por nuestro constituyente en 1994. Esto significa que
la CSJN dejó de ser suprema en el específico supuesto de que la Corte IDH
condene al Estado argentino por una violación a los derechos humanos de
la CADH.
Este fenómeno de ceder en un organismo internacional la última pa-
labra ante violaciones a los derechos humanos no es una excepción local. El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo se ha convertido
en el intérprete final en asuntos sobre derechos humanos para la mayoría
87. Cfr. Gullco, Hernán, Corte Suprema vs. Corte Interamericana: ¿quién debe tener la
última palabra?, Buenos Aires, La Ley, 2017, pp. 5 y 6.
74
pensar en derecho
de los Estados europeos con marcadas diferencias al SIDH.88 Es indudable

que las sentencias del Tribunal Europeo tienen un gran peso y han forzado
a muchos Estados a incorporar estándares internacionales en sus sistemas
domésticos.89
Sobre esta cuestión, la Corte IDH se ha manifestado en una controver-
sia suscitada con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
Venezuela con relación al incumplimiento deliberado del caso “Apitz Barbe-
ra” y sostuvo que “la obligación convencional de los Estados partes de dar
pronto cumplimiento a las decisiones de la Corte vincula a todos los poderes
y órganos estatales”.90
La apelación casi mecánica a la supremacía de la CSJN desatiende
otras reglas de gran importancia que pueden ser compatibilizadas con dicho
principio. La generalización de que la CSJN reviste una supremacía abso-
luta no es tal desde la reforma de 1994 y admite una única reserva para el
específico caso de existir una violación a un derecho humano de la CADH y
la petición culmine en una sentencia condenatoria de la Corte IDH al Estado
argentino (luego de superar el engorroso procedimiento que establece di-
cho mecanismo de supervisión). Este nuevo contrapeso a la CSJN no viola
ninguna disposición de la primera parte de la CN. Simplemente desde la
88. De todos modos, ambos sistemas regionales presentan grandes diferencias en mate-
rial de acceso y procedimiento a la instancia internacional, en las temáticas abordadas y
en la calidad de las instituciones democráticas de los Estados en que operan. Sobre estos
temas, véase: Alston, Philip, y Goodman, Ryan, International Human Rights, UK, Oxford
University Press, 2013, pp. 986 y sigs.
89. Un análisis sobre las relaciones del constitucionalismo con este tribunal supranacio-
nal puede verse en Hirschl, Ran, Towards Juristocracy: the origins and consequiences of
the new constitucionalism, USA, Harvard University Press, 2007, pp. 215 y sigs.
90. Allí la Corte IDH remarcó que “el Estado no puede oponer como justificación de
su incumplimiento una decisión de un tribunal interno, aun cuando sea el tribunal de
más alta jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional. Es más, la existencia de una
decisión a nivel interno, como la sentencia del Tribunal Supremo, que considere que el
Fallo emitido por la Corte Interamericana es inejecutable, desconoce los principios bá-
sicos de derecho internacional sobre los cuales se fundamenta la implementación de la
Convención Americana” Corte IDH. Caso Apitz Barbera y Otros (“Corte Primera de lo
Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela. Supervisión de Cumplimiento de Senten-
cia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 23 de noviembre
de 2012, párrs. 21 y 39.
75
reforma constitucional necesitamos una nueva relectura de la supremacía

de la Corte en clave con las nuevas clausulas constitucionales.
VI. Palabras finales sobre una polémica inacabada
En estas líneas reconstruí el propósito político de la reforma de 1994

que introdujo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos con je-
rarquía constitucional como un límite a los poderes constituidos del Estado
frente a los déficits de nuestra tradición constitucional plagada de rupturas
institucionales y violaciones brutales a los derechos humanos.
Representé esta estrategia con la metáfora de Ulises utilizada en la
dogmática constitucional para demostrar las relaciones entre constitucio-
nalismo, poder y democracia.
Ingresé en cada uno de los problemas que encerraban los argumentos
del reciente pronunciamiento de la CSJN que ha abierto un intenso debate
en cuanto a la obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH y la jerarquía
de los tratados sobre derechos humanos de la CN. Intenté demostrar que los
juicios de la Corte IDH acerca de sus competencias remediales son autorita-
tivos para el Estado argentino. Destaqué los problemas de los conceptos de
la subsidiariedad del SIDH y la fórmula de la cuarta instancia para el pro-
pósito que la CSJN quiere asignarles. Sostuve que el artículo 63 de la CADH
permitía a la Corte IDH declarar inválida una sentencia doméstica que violó
un derecho humano de la CADH y expliqué que dicha tesitura era coherente
con una consolidada práctica hermenéutica del tribunal interamericano en
casos relacionados al derecho a la libertad de expresión. Presenté argumen-
tos y fuentes que considero más plausibles con la decisión de los convencio-
nales de 1994 en torno a las relaciones entre la parte dogmática de la CN y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Las ataduras de Ulises a un mástil reforzado con los derechos humanos
aparejaron de manera ineludible la obligatoriedad de las sentencias de la
Corte IDH en todas sus partes por imperio del artículo 68.1 de la CADH. Los
convencionales decidieron atarnos a un mástil constitucional reforzado con
un conjunto de derechos universales que habilitan una supervisión interna-
cional cuando el Estado argentino falla en su misión de proteger los dere-
chos. La trágica historia argentina nos brinda serios motivos para mante-
nernos atados a estos límites. Cuando las cuerdas se aflojan no afectamos el
derecho internacional sino a nuestro propio Derecho. Podemos disentir con
76
pensar en derecho
lo resuelto por la Corte IDH en el caso “Fontevecchia”. Incluso sería adecua-

do iniciar una discusión seria sobre las ventajas y problemas que conlleva el
SIDH. Sin embargo, como comunidad no deberíamos negarnos ciegamente
a cumplir con la decisión del tribunal interamericano. Al hacerlo, no debili-
tamos un derecho internacional sino a nuestro propio ordenamiento jurídi-
co ya que desde la decisión convencional de 1994 los tratados del artículo 75,
inciso 22, forman un conjunto único con la CN.
Quienes buscamos mantener nuestros nudos constitucionales atados
debemos proseguir con las reflexiones en torno al último pronunciamiento
de la CSJN. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos no debe ser
visto como una amenaza. Por el contrario, el SIDH ha permitido reforzar
nuestra CN y consolidar nuestra democracia. El desafío por venir es cons-
truir una comunidad epistémica que advierta las ventajas de haber robuste-
cido nuestros derechos y garantías con los tratados sobre derechos humanos
para lograr una sociedad más justa.
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79
Un fallo que atrasa
José Miguel Onaindia*
Resumen
El fallo dictado en el caso en análisis representa una involución de la

Corte respecto del acatamiento de la jurisdicción de Tribunales Internacio-
nales de Derechos Humanos. Se funda en doctrina anterior al proceso de
internacionalización del derecho y afecta la responsabilidad internacional
del Estado argentino.
Palabras clave: Jurisdicción internacional, Derechos humanos, revi-

sión de sentencias de la Corte, agotamiento vías internas.
Abstract
The court ruling that we analyse today constitutes a setback regarding

the observance of the jurisdiction of the international courts of human ri-
ghts. It is based on previous doctrine and it affects the international respon-
sibility of the Argentine state.
* Abogado, profesor de grado y posgrado de Derecho Constitucional y Derechos Culturales,

Facultad de Derecho y Facultad de Ciencias Sociales de la UBA. Profesor de posgrado, Fa-
cultad de Economía y Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, Facultad de Economía de la
Universidad de Córdoba, Facultad de Derecho de la Universidad de Mar del Plata, FLACSO
y Universidad de Palermo. Profesor invitado en las Universidades de Zaragoza (España),
Tours (Francia), UDELAR (Uruguay). Como ensayista, ha publicado libros individuales
y en coautoría, artículos en revistas especializadas y es asiduo colaborador de medios de
prensa gráfica y audiovisual. Es consultor de UNESCO; josemonaindia@gmail.com.
81
Un fallo que atrasa
Keywords: International Jurisdiction, Human Rights, Revised Court

Rulings, Internal Procedures.
I. Introducción
El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argenti-

na en el caso ya muy conocido por la opinión pública por la celebridad de sus
partes (Menem Carlos Saúl c/Fontevecchia Jorge y Héctor D’Amico) y que
decide rechazar el pedido de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en la decisión que obliga al Estado argentino a dejar sin efecto la senten-
cia dictada por la Corte y devolver las sumas pagadas en cumplimiento del
fallo judicial que condenó a los periodistas involucrados al pago de sumas
de dinero en concepto de indemnización por daños y perjuicios, implica un
retroceso en el reconocimiento de la jurisdicción internacional en materia
de derechos humanos.
Como he expresado anteriormente, el método más adecuado para eva-
luar el rol que ha jugado la Corte Suprema en la historia institucional argen-
tina consiste en recurrir al análisis de su jurisprudencia. Son sus decisiones
sobre la interpretación de la Constitución, los tratados y las leyes las que nos
permiten evaluar su rol.
Del análisis del caso en cuestión, queda claro que la Corte vuelve a de-
fender un concepto de tribunal último de una causa, que en materia de dere-
chos humanos no se compadece con la evolución iniciada antes de la sanción
de la reforma de 1994 y, muy especialmente, después de la incorporación
del art. 75 inc. 22, segundo párrafo, que otorga a la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), jerarquía consti-
tucional.
Tampoco se adecua a la más evolucionada doctrina internacional que
en materia de Derechos Humanos reconoce a órganos judiciales suprana-
cionales esta facultad de dejar sin efecto decisiones de tribunales locales
cuando estos no armonicen con la aplicación de las normas de una Conven-
ción o Tratado que se hayan comprometido a cumplir por sus mecanismos
internos de ratificación ni con la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados.
Este proceso de internacionalización del derecho en materia de De-
rechos Humanos se inicia luego de terminada la Segunda Guerra Mundial
y en la Argentina comienza luego de la última dictadura militar, cuando el
82
pensar en derecho
Parlamento del gobierno de la transición democrática ratifica los pactos y

acepta la jurisdicción de Tribunales Internacionales.
Por esto, la decisión de no acatar el cumplimiento de la sentencia de la
Corte Interamericana implica un retraso en este camino de la internaciona-
lización del derecho, el respeto por el sistema de protección internacional
de los Derechos Humanos y arriesga la responsabilidad internacional de la
Argentina.
II. Fundamentos añejos
Sorprende que parte de la fundamentación del fallo de la mayoría se

funde en posiciones muy antiguas de nuestro derecho y que la Corte en la
segunda década del siglo XXI y en una materia que ha sufrido una gran evo-
lución vuelva a estos fundamentos.
En el considerando 18, se cita para fundar la decisión:
a) La denominada “fórmula argentina”, posición sostenida por nuestro

país en la Conferencia de Paz de La Haya de 1907, por la cual se ex-
cluían de los tratados de arbitraje obligatorio las cuestiones que afecta-
ban a la Constitución de cada país.
b) En una cita de un discurso en el Senado de la Nación de Joaquín V.
González que data de 1909.
c) En un artículo de Carlos María Saavedra Lamas publicado por la Aca-
demia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de 1957.
La calidad de personas y fuentes citadas puede integrar una nota his-

tórica de cómo fue evolucionando nuestro derecho e interpretación doctri-
naria en la materia, pero no la decisión de un fallo de 2017. Todas las pres-
tigiosas opiniones y posturas tomadas por nuestro Estado son anteriores al
proceso de internacionalización del derecho mencionado en la introducción
y a la incorporación de la cláusula mencionada en nuestra constitución, que
produjo un gran cambio en el orden jurídico argentino.
Una de las notas más destacables de la reforma constitucional de 1994
fue precisamente modificar el orden de prelación de las leyes y darles a los
tratados jerarquía superior a la ley. Pero dentro de un proceso iniciado en
el derecho comparado europeo y americano, la Convención Reformadora
decidió además otorgar jerarquía constitucional a los Pactos y Tratados de
83
Un fallo que atrasa
Derechos Humanos que la misma norma menciona. Entre ellos, el Pacto

de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos),
que otorga facultades de jurisdicción a la Corte Interamericana cuando se
hayan agotado los procesos internos de protección.
Basta recordar como antecedentes de esta norma, el art. 105 de la
Constitución de Perú de 1979 –derogada durante el primer gobierno de Fu-
jimori– que determinaba que “los preceptos contenidos en los tratados re-
lativos a los derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden
ser modificados por el procedimiento que rige para la reforma de la Consti-
tución”. Y avanzando aún más sobre el punto, la Constitución holandesa de
1956 (art. 63) establece que, si el orden jurídico internacional lo exige, un
tratado puede derogar cláusulas constitucionales. El art. 43 de la Constitu-
ción de Guatemala de 1985 siente como principio general que, en materia de
Derechos Humanos, los tratados y las convenciones aceptados y ratificados
por el Estado tienen preeminencia sobre el derecho interno.
A treinta y tres años de la reforma de 1994, la doctrina producida por
esta norma es riquísima y lleva la firma de los grandes pensadores del dere-
cho constitucional y de los Derechos Humanos contemporáneos, que ade-
cuan sus opiniones a la atmósfera cultural y jurídica de nuestro tiempo.
Advierto, además, que las opiniones en que el voto de mayoría busca
fundar su decisión como continuador de una tradición histórica, omite que
desde las fechas en las que los autores nombrados expresaron sus opiniones
y fundaron las posturas del país, han surgido hasta nuevas ramas del dere-
cho que no pueden ser desconocidas por quienes ejercen la titularidad del
único órgano del Poder Judicial creado directamente por la Constitución.
Ni quienes sostuvieron la “fórmula argentina” ni Joaquín V. González
ni Carlos Saavedra Lamas, podían avizorar que iba a surgir un sistema in-
ternacional de protección de los derechos humanos ni órganos supranacio-
nales que obligan a pensar el principio de soberanía con otros parámetros y
limitaciones.
Sorprende que la Corte no cite a los autores –algunos ya clásicos en
nuestro derecho como Germán Bidart Campos–, que advirtieron este fenó-
meno de internacionalización e interpretaron las cláusulas de los arts. 27, 31
y 75 inc. 22 en forma armónica y advirtieron que las declaraciones y pactos
elevados por el constituyente de 1994 a rango constitucional obligaban a va-
riar su interpretación y fijaban nuevos límites a la soberanía de la Argentina
frente a órganos internacionales.
84
pensar en derecho
También Humberto de Quiroga Lavié, en su comentario a la Consti-

tución luego de la reforma de 1994, destaca que la Argentina no está por
debajo de los órganos supranacionales que ejercen jurisdicción sobre ella,
sino que forman parte de esos órganos, aunque ningún argentino los inte-
gre. Y que el cumplimiento de las decisiones normativas de esos órganos
nacionales podrá ser siempre dispuesto por el país a partir del procedi-
miento de denuncia, previsto en la Convención de Viena sobre Derecho de
los Tratados, pero solo con efectos para el futuro, pues de lo contrario el
país quedaría fuera del sistema jurídico internacional global, violando la
norma básica del sistema según la cual pacta sum servan (los pactos deben
ser respetados).1
III. Cambios de interpretación
Nuestra Corte se ha caracterizado en su historia por los cambios de in-

terpretación en períodos relativamente breves, muchas veces con la misma
integración del tribunal y sin justificaciones objetivas (sociológicas, econó-
micas, jurídicas o históricas) que las respalden.
En la obra que escribí recientemente,2 destaqué –en pensamiento
coincidente con el de Roberto Gargarella– que la Corte Argentina se ha ca-
racterizado por la inconsistencia en sus resoluciones y la afectación de esta
inconsistencia al principio de igualdad, porque el cambio de postura respec-
to de un tema niega a unos lo que se ha concedido a otros.
Una de las notas salientes de la Corte Argentina han sido sus cambios
bruscos sobre temas esenciales en períodos relativamente cortos de tiempo.
Muchos ejemplos pueden fundar esta afirmación. Basta recodar el cambio
de postura respecto del consumo personal de estupefacientes entre los casos
“Colavini” de 1978, revertido por “Bazterrica” en 1986 y nuevamente modi-
ficado por “Montalvo” en 1990.
Como bien expresa el voto en disidencia del Dr. Roberto Maqueda,
conforme lo interpretó la doctrina y lo sostuvo el Tribunal en resoluciones
1. Constitución de la Nación Argentina Comentada, Tercera Edición, Buenos Aires, Za-

valía, 2000.
2. José Miguel Onaindia, Corte Suprema Argentina. Luces y sombras, Buenos Aires, El
Ateneo, 2016.
85
Un fallo que atrasa
anteriores, a partir de la reforma constitucional y de acuerdo con lo dispues-

to en el art. 75 inc. 22 de la norma fundamental, las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos pronunciadas en causas en las que
el Estado argentino sea parte deben ser cumplidas por los poderes consti-
tuidos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, son obligatorias
también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La Corte Suprema de Justicia fue fuente del cambio constitucional
que otorgó mayor jerarquía a los tratados que reconocen sujeción a los
tribunales supranacionales. La nueva jerarquía jurídica de los tratados in-
ternacionales y la elevación de los pactos de derechos humanos a rango
constitucional han constituido desde el plano jurídico el mayor aporte que
la reforma constitucional ha dado a la comunidad. Y la Corte Suprema de
justicia cumplió allí un rol esencial al anticipar con sus pronunciamientos
el criterio que debían adoptar los constituyentes para ejercer su función
reformadora.
La nueva posición adoptada por la Corte en este fallo implica un cam-
bio, nuevamente brusco e inesperado en una interpretación que se esperaba
fuera en aumento en el reconocimiento de los tribunales internacionales.
Y este reconocimiento no va en detrimento de las potestades del máximo
Tribunal del Poder Judicial argentino, sino en ayuda del desarrollo y efecti-
vidad del sistema interamericano de Derechos Humanos.
Sólo recuerdo cómo los países europeos han acatado las sentencias que
emite la Corte Europea de Derechos Humanos y han dejado sin efecto las
sentencias de sus máximos tribunales para permitir que exista en el grupo
de naciones que aúnan en ese organismo regional una interpretación uni-
forme de los derechos humanos consagrados en la Convención Europea de
Derechos Humanos.
La competencia de la Corte Interamericana está precisamente regula-
da en los artículos 61 a 65 de la Convención Americana de Derechos Huma-
nos. Para arribar un caso al conocimiento y decisión de ese tribunal inter-
nacional deben agotarse una gran cantidad de instancias previas: todas las
vías nacionales y las internacionales que se prevén en el mismo Pacto ante
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
El agotamiento de las vías internas incluye las sentencias de la Corte
Suprema y esto implica la potestad de dejarlas sin efecto cuando dañen al-
gún derecho contenido en la Convención o la interpretación correcta de ese
derecho.
86
pensar en derecho
El desconocimiento de ese compromiso internacional que la sentencia

comentada propone afecta el compromiso internacional de la Argentina al
ratificar el Pacto y al elevarlo por decisión constituyente al máximo rango de
la pirámide jurídica.
IV. Conclusión
La concepción de la independencia del Poder Judicial que la Argentina

hereda del pensamiento de Alexander Hamilton no implica dotar de una
superioridad jerárquica al Poder Judicial sobre el Legislativo o el Ejecutivo,
sino crear un órgano de control que restablezca la soberanía del pueblo ex-
presada en la Constitución, cuando la voluntad del Parlamento se ha alejado
de ella o cuando el Ejecutivo la viole por decisiones arbitrarias. Esta función
de órgano judicial resulta trascendente para la salud del sistema político,
porque consiste en preservar el sistema democrático frente a desviaciones
de los restantes órganos de gobierno.
La función de interpretación judicial que ejerce es absolutamente esen-
cial en todo el ordenamiento jurídico. Hans Kelsen sostenía que el derecho
vigente era la norma y la interpretación que de ella realizaban los jueces
en cada momento histórico. La interpretación judicial diseña la forma y el
contenido de los derechos e instituciones consagrados en la Constitución y
permite que sus textos se adapten a la dinámica social, dando respuesta a los
conflictos que toda sociedad desarrolla en su evolución.
Este fallo implica un atraso en el compromiso de la Argentina con el
sistema de protección interamericana de derechos humanos y la adopción
de una interpretación añeja de la soberanía que compromete su responsabi-
lidad internacional.
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88
Cuatro enfoques sobre el caso “Bignone”
Roberto Gargarella*
I. Introducción
En este breve texto, quisiera hacer cuatro breves consideraciones sobre

el fallo pronunciado por la Corte Argentina en “Bignone”.1 Me detendré en
lo que daré en llamar i) la política del caso; ii) la sociología del caso; iii) la
técnica jurídica del caso; y iv) la moral del caso.
i) La política del caso
Ante todo, señalaría que es difícil de comprender y aceptar la agenda

de casos que viene construyendo la Corte, con su nueva formación –me re-
fiero a su política de selección de casos–. Es claro que esta Corte, como cual-
quier otra, escoge y decide sobre los casos que quiere tratar, en el momento
en que quiere hacerlo, y del modo en que quiere hacerlo. Entiendo que, en
la materia del juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad, en nuestro
país, tenía sentido, en esta nueva etapa política, enviar la señal de que iba a
* Abogado (UBA), 1984. Sociólogo (UBA), 1985. Profesor titular de Derecho Constitu-
cional (UBA). Master en Ciencias Políticas FLACSO, 1990. Doctor en Derecho (UBA),
1991. LLM, Universidad de Chicago, 1992. Jurisprudence Doctor, University of Chicago,
1993. Posdoctorado Oxford University, 1994. Becario J. S. Guggenheim, 2001. Becario
H. F. Guggenheim, 2003-2004. Autor de una veintena de libros y un centenar de artícu-
los sobre Derecho, Teoría Constitucional, Filosofía Política; correo electrónico: robert@
utdt.edu. Agradezco a Leonardo Filippini sus comentarios a una versión diferente de este
texto.
1. Fallo “Bignone”. CS / CFCP - Aplicabilidad de la ley 24.390 (2 x 1) a los delitos de lesa
humanidad.
89
evitarse todo riesgo de una “justicia sesgada” o “de un solo ojo”. Podía justi-
ficarse, si se quiere, señalar que aún los conciudadanos que habían cometido
las peores atrocidades iban a ser tratados con el máximo cuidado y respeto
(volveré sobre este punto al examinar “la moral del caso”). Sin embargo, el
hecho es que cuando uno mira hacia atrás y piensa sobre los primeros meses
de la Corte en su nueva composición, se encuentra ya con toda una serie de
fallos (que incluyen, por ejemplo, y junto a “Bignone”, a otros como “Villa-
mil”, “Fontevecchia”, o “Alespeiti”) que insisten sobre la necesidad de repa-
rar ciertas aparentes injusticias en materia de derechos humanos y juzga-
miento del pasado, a la vez que descuidan la larga lista de injusticias sociales
que acucian a nuestros conciudadanos, muchas de las cuales ya han golpea-
do las puertas de la Corte. Siempre, pero muy en particular en contextos de
grave injusticia social, y luego de un largo período de violación de derechos,
se impone que la Corte asuma un papel más presente en la cuidadosa re-
construcción del tejido de libertad e igualdad constitucional hoy destruido.
Dicha reconstrucción requiere, sobre todo, de un extremo esfuerzo por vol-
ver a colocar a toda la ciudadanía en un mismo piso de igualdad. Ello exige,
de parte de los tres poderes principales del Estado, una tarea cooperativa,
especialmente destinada a rescatar a la mayoría de nuestros conciudadanos
–millones de ellos– de la situación de miseria y dolor que padecen. En tal
sentido, resulta preocupante la política del caso, esto es –en términos más
generales–, la agenda de casos que viene construyendo la Corte, en su nueva
composición, que reserva un espacio muy especial a los casos referidos a
(moderar la condena sobre) los criminales de lesa humanidad; que incluye
el desafío al sistema interamericano de derechos humanos (en “Fontevec-
chia”); el rechazo al derecho de la policía a sindicalizarse (“Sindicato Policial
Buenos Aires”, del 11 de abril, 2017); o el considerar constitucional los lími-
tes a los derechos civiles de los condenados por más de tres años (“González
Castillo”, caso sobre el que volveré al final). ¿Qué justifica estas elecciones?
Más específicamente: ¿tiene sentido escoger esta línea de casos, dentro de la
siempre limitada agenda de casos en que la Corte escoge hablar, en el marco
de un país marcado por profundas e injustas desigualdades sociales?
ii) La sociología del caso
Dado que el caso “Bignone” involucra a uno de los hechos más atroces
de la historia argentina –los crímenes cometidos por el proceso militar– y
90
pensar en derecho
frente al cual la sociedad argentina se muestra aún, con razón, hipersensi-

bilizada, el tratamiento del mismo requería de parte de los jueces el cuida-
do más extremo. El extremo cuidado exigido requería, entre muchas otras
cosas, un especial esfuerzo destinado a persuadir a la sociedad acerca del
valor y la necesidad de lo que se estaba haciendo –por ejemplo, un esfuerzo
destinado a persuadirla acerca de la importancia de asegurarle aún a los
“peores enemigos” un trato lo más justo posible, o acerca de la urgencia de
corregir ciertos errores previos. Sin embargo, el hecho de que el fallo de la
Corte no fuera unánime, como solían serlo los fallos de la Corte en casos de
máxima relevancia institucional, revela un descuido o desinterés inacepta-
bles, en relación con la envergadura del caso que tenían frente a sí. Que la
votación dentro de la Corte fuera tan dividida (3 contra 2), y que los votos se
hayan ordenado del modo en que lo hicieron, sugiere, no tanto la presencia
de cambios en las mayorías de la Corte, sino el privilegio que han dado sus
miembros a ciertas rencillas o celos internos (alguno que quiere imponer su
tema de agenda; algún otro que ha tenido como primera opción la de dejar
mal situados al resto; etcétera) en desmedro del cumplimiento del deber
institucional que tenían: contribuir a reorientar o solidificar la conversación
colectiva sobre temas públicos cruciales, sobre los que estamos lejos de te-
ner un acuerdo pleno.
iii) La técnica jurídica del caso
En cuanto a su contenido jurídico, el fallo de la Corte resulta cuestio-

nable por una diversidad de razones. Aquí, solo me concentraré en una de
ellas, relacionada con el modo en que la Corte interpretó las nociones de “ley
más benigna” y “ley intermedia” –nociones centrales en el art. 2 del Código
Penal, en torno al cual gira en buena medida la polémica generada por el
caso. El art. 2 del Código Penal reza lo siguiente: “Si la ley vigente al tiempo
de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo
o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.
En mi opinión, el artículo consagra un principio liberal muy impor-
tante en materia penal: forma parte de un modo razonable y garantista de
pensar las normas penales. La idea es: queremos tratar a todos con igual
consideración y respeto; y en tal sentido nos comprometemos a usar la nor-
ma que hemos acordado, y que dispense el mejor trato al condenado, si es
que tenemos varias disponibles, aplicables al caso, y en aparente tensión
91
entre sí. Asumimos este compromiso aún, y en especial, en relación con los
miembros más reprochables de nuestra comunidad –los que peor se han
portado con nosotros–. Estos rasgos liberales e igualitarios de nuestro de-
recho penal (del derecho penal moderno, agregaría) serán asumidos aquí
como perfectamente aceptables, y propios de una sociedad decente.
Ahora bien, la pregunta que el caso concreto plantea sobre nosotros
refiere a si el beneficio que prevé el artículo alcanza a los criminales de “lesa
humanidad” como Muiña, que invocan la aplicación de una ley (la 24.390),
que fue aprobada en 1994 y derogada pocos años después, en mayo del
2001. Esa ley (la del “2 x 1”) procuró atender al reclamo de los presos (comu-
nes) sin condena firme, y determinó que el tiempo de prisión preventiva sin
condena firme contara doble: cada día de prisión preventiva representaría
entonces dos días de prisión (o uno de reclusión).
Al respecto, es un problema que el criminal, en este caso Muiña, alegue
dicha ley como “ley más benigna” que debe aplicársele, cuando él cometió
sus crímenes mucho antes de que la ley del “2 x 1” apareciera (él cometió sus
crímenes en 1976), a la vez que su pena le fue impuesta mucho después de
que la ley en cuestión fuera derogada (Muiña fue condenado por el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal en 2011, y su sentencia quedó firme en agosto
del 2013).
Alguien podría decir que el citado artículo del Código Penal considera
también como “ley más benigna” a las leyes vigentes en el “tiempo interme-
dio”, lo que genera la pregunta de si esta ley del “2 x 1,” que nació después de
que Muiña cometiera sus crímenes, y murió antes de que él fuera detenido
y condenado, califica como “ley intermedia.” Para la Corte, a partir de una
lectura –desde mi punto de vista– indebida y toscamente literalista, la res-
puesta es positiva, como lo es también para buena parte de la doctrina penal
(lo admita en voz alta o no). En mi opinión, no es aceptable una lectura
literal como la que se propone, cuando el cómputo de la pena que se le hizo
a Muiña tuvo lugar en un momento en el que ya no regía dicha ley (la del
“2 x 1”), siendo además que la prisión preventiva que él padeció no ocurrió
antes o durante el tiempo en que dicha ley estuvo vigente (ello, más allá del
hecho de que, en razón de las leyes de perdón vigentes durante el tiempo
en que rigió la ley del “2 x 1,” Muiña no pudo ser sometido en esos años a
un régimen de prisión preventiva como el que la ley 24.390 quiso reparar).
Es decir, Muiña no tuvo la oportunidad de “motivarse” por la ley del “2 x 1”
en ningún momento: la ley no regía cuando él cometió el crimen, ni cuando
92
pensar en derecho
fue detenido, ni cuando fue procesado, ni cuando fue condenado, ni cuando

cumplía su condena.
Los casos en que alguien se ve motivado por una ley que regía en algu-
no de los momentos citados –cuando comete el crimen, cuando es detenido,
cuando cumple su condena, etcétera–, se encuentran amparados por el art.
2 del Código. La invocación de la “ley más benigna,” en tales situaciones,
es perfectamente comprensible y razonable en una sociedad decente, que
quiere regirse por principios liberales en materia penal, y que quiere tratar
a todos sus miembros como iguales. Pero resulta irrazonable e incompren-
sible que, en esa misma sociedad, alguien invoque una norma que solo rigió
en unos años en donde él nunca pudo reorientar sus actos en razón de ella,
ni nunca pudo tener la expectativa razonable de que se le aplicara.
iv) La moral del caso
Conforme anticipara, la única motivación moral importante que al-

guien (incluyendo a los miembros firmantes de la mayoría, en “Bignone”)
podría invocar como respaldo del fallo reside en la necesidad de resguardar
derechos fundamentales “aún para las minorías que no queremos”: “dere-
chos aún para nuestros enemigos”. Por ejemplo –pudieron pensar los jueces
de la mayoría– no es justo que alguien –trátese de un inocente o el peor
represor de la dictadura– se encuentre privado de la libertad y sin condena,
por 5, 10 o 15 años. Una consideración como la señalada resultaría com-
prensible y valiosa, en tanto valoración propia de un liberalismo principista,
irreductible, consistente, dispuesto a mantener en alto y firmes sus convic-
ciones, aun –sino en especial– cuando ellas se ponen a prueba y nos lla-
man a beneficiar “a quienes menos queremos”: “ellos” tienen exactamente
los mismos derechos que nosotros. Alguien podría alegar, en favor de esta
posible y polémica reconstrucción de lo decidido por la Corte en “Bignone”,
otros fallos recientes suyos, en la misma área, como el que pronunciara la
Corte en “Alespeiti” del 18 abril 201. En dicha oportunidad, el máximo tri-
bunal revocó un fallo que había dejado sin efecto la prisión domiciliaria a
un condenado por crímenes de lesa humanidad, mayor de 85 años. Otra
vez, podría decirse, “a la Corte le interesa proteger los derechos de todos los
condenados –aun los de esta minoría objeto de fuertes resistencias mayori-
tarias– en su liberal preocupación por asegurar de modo igual los derechos
de todos”.
93
Ahora bien, esa posible, benigna reconstrucción de cuál es el principio

moral del caso, resulta deshabilitada cuando uno examina casos posterio-
res, como el citado “González Castillo”. En esta oportunidad, la Corte vol-
vió a pronunciarse sobre los derechos de personas condenadas, condenadas
aquí –sin embargo– en razón de crímenes comunes, y no por crímenes de
lesa humanidad. En su decisión, la mayoría de la Corte se alineó con lo que
dictaminara el procurador fiscal Eduardo Casal, para validar como consti-
tucionales las restricciones temporales a la capacidad civil de las personas
condenadas a más de tres años de prisión. La decisión de la Corte implicó
dejar atrás el pronunciamiento de la Sala IV de la Cámara Federal de Ca-
sación Penal que, por mayoría, sostuvo la inconstitucionalidad del art. 12
del Código Penal, que priva de la patria potestad a los condenados por más
de tres años (y mientras dure su pena), como también de la administra-
ción de los bienes y del derecho de disponer de ellos, sujetando al penado
al régimen de curatela establecido para los incapaces. Conforme al fallo de
Cámara, tales disposiciones “contienen los vestigios históricos de la muerte
civil, y representan un agravamiento irrazonable de las penas privativas de
la libertad” (énfasis añadido).
Según dijera, lo que el caso “González Castillo” hace, entre otras cosas,
es bloquear la invocación del principio moral que, en su mejor presenta-
ción, podían aspirar a invocar en respaldo de su decisión, los firmantes de
la mayoría en “Bignone”. En efecto, “González Castillo” deja en evidencia
que el “hilo moral” que vincula y ata a los últimos fallos de la Corte no es
el del “cuidado especial por las minorías más odiadas”. La Corte pudo ha-
ber mostrado su convicción liberal profunda y consistente afirmando otra
vez, en “González Castillo” aquel principio que pudo haber invocado o que-
rido invocar en “Alespeiti” y “Muiña”. El principio diría: “nuestra misión es
la de afirmar los derechos de todos, y en particular de las minorías sobre
las cuales existen extendidos prejuicios”. En “González Castillo”, la Corte
pudo –y debió– razonar de ese modo, a la luz del evidente y grave recorte
de derechos que sufre el condenado, alguien que –a diferencia de cualquier
ciudadano, y sin una razón significativa– se ve privado de derechos civiles
fundamentalísimos (notablemente, los vinculados con el ejercicio de la pa-
tria potestad), por encima de la grave restricción de libertad que ya sufre.
Se trata –me parece claro– de un caso en donde una mayoría legislativa
ejerce sus fuertes prejuicios contra minorías a las cuales repudia. El repudio
social puede entenderse, pero otra cosa es traducir institucionalmente ese
94
pensar en derecho
disgusto en un recorte de los derechos sobre las minorías repudiadas. La

Corte debió resistir dicha posibilidad, en línea con lo sostenido por la Sala IV
de la Cámara, y en consistencia con el principio de “protección especial de
los derechos de las minorías más odiadas”. Pero no fue lo que hizo: escogió
ratificar esa condena y el recorte de derechos.
Por lo dicho, y examinando estas recientes decisiones, parece más cla-
ra una hipótesis alternativa, esta es aquella según la cual lo que explica el
comportamiento de la Corte no es el liberal principio que –alguien podría
alegar– motivaba sus decisiones en los casos referidos a los criminales de
lesa humanidad, sino un sesgo ideológico indebido. De ese modo, la Corte
no aprobó el test imaginario que tenía frente a sí: ella no se mantuvo incó-
lume en el tipo peculiar de liberalismo irreductible que sugería en sus fallos
previos sobre criminales de lesa humanidad. Cuando tuvo la oportunidad de
demostrar que la movía un liberalismo principista y radical –un liberalismo
dispuesto aún a desafiar el malhumor social más acentuado– la Corte termi-
nó demostrando, en cambio, que lo suyo se parecía, más bien, a un indebido
sesgo ideológico o de clase. El “hilo” que podía unir los derechos básicos de
los criminales de lesa humanidad, y los derechos básicos de los criminales
comunes, apareció roto entonces. La Corte confirmó entonces una lectura
asimétrica de ambos tipos de casos –los relativos a los condenados por crí-
menes de lesa humanidad y los condenados comunes– mostrando una par-
cialidad injustificada en relación con los derechos de aquellos.2
En definitiva, el “hilo moral” que une a las últimas decisiones de la Cor-
te, esto es decir, decisiones como las referidas a los derechos de los crimina-
les de lesa humanidad en relación con el 2 x 1; la prisión domiciliaria para
los represores ancianos; el alcance del poder de la Corte Interamericana; los
derechos de la policía a la sindicalización; o el derecho de los condenados
por más de tres años a ejercer la patria potestad; empieza a hacerse más vi-
sible, y el contenido que hasta hoy se advierte en sus compromisos de fondo
resulta, más que decepcionante, preocupante.
2. Esta lectura “asimétrica” se corresponde con, y resulta ratificada por otros casos recien-
tes decididos por la Corte, como –tal vez– “Fontevecchia”, sobre el alcance y peso de las
decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; o –de modo más grave– en
“Villamil”, en donde el máximo tribunal sostuvo que las acciones civiles contra el Estado
en juicios de lesa humanidad no son imprescriptibles.
95
La aplicación de la ley penal más
benigna y los delitos de lesa humanidad
Gregorio Badeni*
I.
Al resolver el caso “Bignone”,1 la Corte Suprema de Justicia por de-

cisión de la mayoría retomó la senda de la sensatez jurídica que imponen
el art. 18 de la Constitución, el art. 9° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el art. 2° del Código Penal, estableciendo que, en todos los casos,
se impone la aplicación de la ley penal más benigna. En el caso concreto,
respecto de la pena condenatoria aplicada a Luis Muiña.
Muiña fue condenado por la comisión de un delito de lesa huma-
nidad en 1976 y detenido el 1 de octubre de 2007. Al 30 de septiembre
de 2009 seguía privado de su libertad ambulatoria sin haber sido objeto
de una sentencia condenatoria. Tal circunstancia determinó que le fuera
aplicable el art. 7° de la ley N° 24.390 incorporada al art. 24 del Código
Penal,2 la cual disponía que, transcurrido el plazo de dos años de pri-
sión preventiva, se computaría por un día de prisión preventiva, dos de
* Profesor Emérito de la UBA. Miembro titular de la Academia Nacional de Derecho y

Ciencias Sociales, de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y de la Acade-
mia Nacional de Periodismo. Miembro Correspondiente de la Real Academia de Ciencias
Morales y Políticas de España, de la Academia Chilena de Ciencias Sociales, Políticas y
Morales, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Granada (España) y de
la Academia Peruana de Derecho; correo electrónico: estudio@bclc.com.ar.
1. Resuelto el 3 de mayo de 2017.
2. Sancionada el 2 de noviembre de 1994.
97
La aplicación de la ley penal más benigna y los delitos de lesa humanidad
prisión.3 Fue dejada sin efecto por la ley N° 25.430 sancionada el 1 de

junio de 2001. La petición de Muiña fue hecha una vez concretada esa
derogación, y se basó sobre el art. 2° del Código Penal. Establece que
“Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuera distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará
siempre la más benigna”.
Conforme al art. 2° la pena aplicable debe ser la contemplada por la ley
anterior al hecho delictivo, y no la contenida en una norma posterior, salvo
si ella es más benigna para el condenado (art. 18 CN). Esa norma posterior
es aplicable, aunque su derogación se produzca antes de la sentencia conde-
natoria como consecuencia de la ultractividad de la ley penal más benigna.
Disposición similar encontramos en el art. 9° de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Establece que: “(...)Tampoco se puede imponer
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si
con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de
una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Otro tanto, el art.
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “(...)Tampoco se
impondrá pena más grave que la aplicación en el momento de la comisión
del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la im-
posición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Tal era
el marco normativo dentro del cual debía ser resuelto el caso.
II.
El principio de la aplicabilidad de la ley penal más benigna es uno de

los principios más elementales forjados por el secular movimiento constitu-
cionalista del cual no pueden prescindir una auténtica democracia constitu-
cional ni su conformación jurídica que es el Estado de derecho. Su objeto es
preservar la tan valiosa seguridad jurídica, como la libertad, tanto tratándo-
se de delitos permanentes como transitorios.
Tradicionalmente, efectuando una distinción entre las normas cons-
titucionales y las contenidas en el Código Penal, se entendía que el prin-
cipio de la irretroactividad de la ley penal, en cuanto a la tipificación del
3. La ley excluía de su ámbito a los delitos relacionados con la producción y comercializa-

ción de estupefacientes.
98
pensar en derecho
delito o al agravamiento de la pena es absoluto y de naturaleza constitu-

cional. En cambio, el principio de la aplicación de la ley penal más benigna
posterior al hecho delictivo sería de naturaleza legal y no constitucional, y
puede ser dejado sin efecto por una ley general o especial.4 En su momento
no compartimos esta opinión por entender que la aplicación de la ley penal
más benigna posterior al hecho delictivo no tenía solamente fundamento
legal sino constitucional. Esta postura disfruta actualmente de jerarquía
constitucional y no legal por cuanto su interpretación está expuesta en los
ya citados tratados internacionales sobre derechos humanos mencionados
en el art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental,5 y no hay norma constitucio-
nal que se oponga a ella.
Conforme a estos principios, resulta que:
1) La ley que establece un delito no es aplicable a los hechos que lo tipifi-

can si se produjeron antes de su entrada en vigencia.
2) Las penas o condiciones más severas de punición establecidas por una
ley no son aplicables a los hechos producidos antes de su entrada en
vigencia.
3) La ley nueva que priva de su carácter delictivo a un hecho tipificado
por una ley anterior es aplicable con efecto retroactivo por tratarse de
la norma más benigna. Se aplica a las causas judiciales concluidas, a las
pendientes de iniciación y a las que están en trámite.
4) La ley nueva que establece penas o condiciones menos severas de pu-
nición que una ley anterior se aplica con efecto retroactivo a las causas
penales concluidas o pendientes y a las que están en trámite. Este prin-
cipio se aplica en la hipótesis de reducción de las penas, de la trans-
formación de la pena privativa de libertad en la pena de multa, a las
causas de justificación o imputabilidad o culpabilidad, a los plazos de
prescripción de las acciones penales y demás condiciones que resulten
más benignas.
4. Esta conclusión resulta, implícitamente, del voto de la minoría.

5. Estimamos que esta conclusión debe ser aceptada por quienes les otorgan supremacía
o igual jerarquía normativa a esos tratados respecto de la Constitución. Nosotros segui-
mos entendiendo que tales tratados, si bien son supralegales, complementan las normas
constitucionales sin poder modificarlas.
99
Siempre habrá retroactividad y ultractividad de la ley penal más benig-

na. La consagración constitucional del principio de la benignidad de la ley
penal responde a la seguridad jurídica, en los dos primeros casos, y en los
restantes a que no se justifica para la defensa de la sociedad el mantenimien-
to de situación más gravosa. De manera que las reglas de la irretroactividad
y ultractividad de la ley penal funcionan en beneficio de la libertad y no para
restringirla.
Estos principios son aplicables a los llamados delitos permanentes y
para el supuesto que se operen variaciones en la doctrina jurisprudencial de
la Corte Suprema de Justicia.6 Consideramos que también tienen vigencia
respecto de las leyes penales temporarias. La ley temporaria no puede ser re-
troactiva en virtud de lo dispuesto por el art. 18 de la Constitución. Sin embar-
go, se ha entendido que a su respecto no rige el principio de la benignidad de
la ley penal si ella prevé su ultractividad para los hechos cometidos durante
su vigencia y aunque fueran juzgados con posterioridad a su derogación auto-
mática.7 Una interpretación teleológica del art. 18 de la Constitución, y com-
plementada por los tratados internacionales que contempla su art. 75, inc. 22,
respecto de las leyes penales temporarias debe regir plenamente el principio
de benignidad, porque su jerarquía constitucional no puede ser alterada por
una norma que disponga la ultractividad de semejante ley.
III.
El hecho que el delito motivo de la condena fuera calificado de lesa

humanidad no constituyó un impedimento, para la mayoría, que impidiera
la aplicación de la ley penal más benigna. La ley no hace distinción algu-
na entre los delitos respecto del principio de benignidad, y si lo hiciera,
6. Conf. Germán Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, Buenos

Aires, Ediar, 2000, p. 295. Para este autor, cuya postura compartimos, la ultractividad de
la ley más benigna es un caso de aplicación del principio constitucional de la ley previa, y
ninguna ley podría esquivarlo, y que las normas referentes a la graduación de las penas y
la prescripción en materia penal pertenecen al derecho penal material o sustantivo y no
al derecho procesal, criterio este último no compartido por la minoría para descartar la
aplicación de la ley N° 24.390.
7. Criterio, que no compartimos, expuesto por Germán Bidart Campos en ob. cit., T. II,
p. 309.
100
pensar en derecho
su validez sería cuestionable por aplicación del estándar de la supremacía

constitucional. Para la mayoría, y con mayor énfasis en el voto del juez Ho-
racio Rosatti, se acudió a un argumento que había caído en desuso, quizás,
como consecuencia del proceso de desconstitucionalización que se percibe
en la Argentina.8 Su síntesis es la siguiente: si efectivamente tenemos un
sistema político democrático constitucional y un Estado de derecho con nor-
mas acordes a ese sistema, debemos dar fiel cumplimiento a las leyes porque
la voluntad de ellas está por encima de cualquier opinión en contrario que
pueda emanar de los grupos sociales, por más legítima que ella sea. El des-
acuerdo o disconformidad con la norma jurídica se debe expresar en su mo-
dificación o derogación, pero jamás en su incumplimiento o desarticulación
mediante una falaz interpretación.
Esta conclusión impone el rechazo de la valoración social que pueda
existir y que, con un enfoque sociológico elemental, invocó la minoría. Una
norma que, aparentemente no disponga de aceptación social prosigue en
vigencia hasta que no sea modificada conforme a las reglas institucionales,
y los jueces –encargados de aplicar la ley mediante la función jurisdiccio-
nal– no pueden apartarse de ella sin vulnerar el principio de la separación
de las funciones de gobierno usurpando el ejercicio de la función legislativa
o constituyente.9 A esa valoración social respondieron los votos que confor-
maron la mayoría en los casos “Arancibia Clavel”,10 “Espósito”11 y “Simón”12
y que invocó la minoría del caso “Bignone”.
La definición de los delitos de lesa humanidad resulta del art. I de la
Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
8. Advertimos que se invoca permanentemente la Constitución para avalar una preocu-

pante ruptura del orden institucional, de los derechos sociales e individuales, mediante
las más audaces interpretaciones. Las más contradictorias hipótesis son presentadas con
un ficticio aval constitucional para justificar determinadas soluciones, políticas, económi-
cas y sociales en su acepción más amplia.
9. Precisamente, a tal situación obedece la regla de interpretación constitucional que pre-
coniza la presunción de validez de las normas inferiores respecto de la Constitución a me-
nos que, en el caso concreto, resulte una manifiesta y grosera violación de los preceptos
fundamentales.
10. Fallos CS 327:3312 del 24 de agosto de 2004.
11. Fallos CS 327:5668 del 23 de diciembre de 2004.
12. Fallos CS 328:2056 del 14 de junio de 2005.
101
Crímenes de Lesa Humanidad que fue aprobada por la ley N° 24.584 publi-
cada el 29 de noviembre de 1995. Caracteriza como tales a los definidos en
el estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg del 8 de agosto
de 1945 y confirmados por las resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas N° 3 del 13 de febrero de 1946, N° 95 del 11 de diciem-
bre de 1946 y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948. La
Convención sobre los Crímenes de Lesa Humanidad quedó incorporada a la
categoría contemplada en el art. 75, inc. 22, de la Constitución cuando, el 2
de septiembre de 2003 fue promulgada la ley N° 25.778.
Si bien esa Convención dispone la imprescriptibilidad de los hechos
delictivos que describe, a lo cual se podría añadir la inaplicabilidad de la ley
penal más benigna, lo cierto que ello está condicionado a su art. IV. Estable-
ce que los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas legislativas
necesarias para que no se opere la prescripción de la acción penal o de la
pena en los delitos de lesa humanidad. Pero, dispone expresamente que tal
solución debe ser concretada “con arreglo a sus respectivos procedimientos
constitucionales”. De modo que, si de la Constitución resulta lo contrario
como acontece con nuestra Ley Fundamental, será insuficiente una reforma
legislativa. Se impondrá la reforma de la Constitución siguiendo la vía que
establece su art. 30. Al no imponer la aplicación retroactiva, que es invia-
ble a la luz del art. 18 de la Constitución, su aplicación debe concretarse
para los delitos de tal especie que se cometan a partir de la sanción de la
ley N° 25.778. Esta solución está en un todo de acuerdo con la Convención
de Viena que, en su art.28, establece que las disposiciones de un tratado no
obligan a las partes respecto de actos o hechos que hayan tenido lugar con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado.
Por otra parte, toda la argumentación sustentada sobre una presunta
valoración social de los jueces que les permitiría la libre interpretación del
orden jurídico, al margen del riesgo que representa y su proximidad con
una concepción populista, encuentra un obstáculo en la ley N° 23.313 del
17 de abril de 1986 con la cual se aprobó el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. La parte final del art. 15 de esa Convención establece que
“nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena
de una persona por actos u omisiones que, al momento de cometerse, fue-
ran delictivos según los principios generales del derecho reconocido por la
comunidad internacional”. En la ley aprobatoria de aquel pacto se dejó a
salvo que: “El Gobierno argentino manifiesta que la aplicación del apartado
102
pensar en derecho
segundo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

deberá estar sujeta al principio establecido por el art. 18 de nuestra Cons-
titución Nacional. De manera que el principio de legalidad impuesto por el
art. 18 de la Ley Fundamental se impone frente a cualquier norma o costum-
bre internacional”.
Esta última norma descarta la vigencia de toda norma o costumbre in-
ternacional que colisione con los principios de nuestra Constitución inclu-
yendo, claro está, el que descarta la aplicabilidad de la ley penal más benigna
respecto a cualquier tipo de delito.
Sobre el particular es bueno recordar el extenso y muy fundado dicta-
men emitido por el Instituto de Derecho Constitucional de la Academia Na-
cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, que esta hizo propio
el 7 de diciembre de 2004 por decisión unánime de sus miembros.13 Entre
otras conclusiones, destacó que la garantía de la ley penal más benigna no
puede ser afectada retroactivamente, que existe un obstáculo constitucional
para aceptar la costumbre internacional como fuente de la pretensión puni-
tiva del Estado que es el principio de legalidad; los tratados y convenciones
internacionales citados en el art. 75, inc. 22, de la Constitución, y por aña-
didura la costumbre internacional, no derogan ni modifican artículo alguno
de la primera parte de la Constitución conforme resulta de los arts. 18 y 27
de la Ley Fundamental. Así lo dispuso la ley que declaró la necesidad de la
reforma constitucional de 1994, y así lo establece expresamente el propio
art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental.
IV.
Sin embargo, en el voto de la minoría, se prosiguió invocando elíptica-

mente la supremacía de la costumbre internacional sobre la Constitución.
Solución que, al margen de transformar a una constitución rígida y normati-
va en una constitución flexible sujeta a las modificaciones que, mediante su
interpretación, realicen los jueces para preservar lo que ellos consideran son
los valores sociales dominantes, no se compadece con la seguridad jurídica
y con algunas de las conquistas más importantes generadas por el movi-
13. Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año
2004, p. 524.
103
miento constitucionalista en resguardo de la libertad y también de aquellos

valores sociales determinados por la autoridad competente e insertados vá-
lidamente en el texto constitucional.
La fuerza de la costumbre como fuente de derecho es significativamen-
te inferior en el derecho público que en el derecho privado.14 En materia
constitucional, la costumbre praeter legem es improbable cuando la for-
mulación de las normas está precedida por una correcta aplicación de las
reglas para la elaboración de las normas constitucionales. En tales casos,
los eventuales silencios u omisiones de una constitución se subsanan con su
interpretación o con la costumbre secundum legem.
Cuando la redacción de un texto constitucional se adecua rigurosa-
mente a las reglas técnicas que presiden su elaboración, y si a ello se añaden
cláusulas genéricas y flexibles como las contenidas en los arts. 14, 19, 28 y
33 de nuestra Constitución, se limita considerablemente el surgimiento de
una costumbre supletoria, por cuanto el aparente silencio u omisión nor-
mativa será cubierto mediante la aplicación de las reglas de interpretación
constitucional.
Distinta es la situación de la costumbre contra legem con la cual se
pretende modificar o derogar una cláusula constitucional. Ella es inacepta-
ble en un sistema constitucional rígido que atribuye el ejercicio de la fun-
ción constituyente a un órgano determinado. Si la función constituyente y la
consecuente reforma constitucional están previstas en la constitución, toda
modificación que se introduzca en ella carecerá de validez si se aparta de
tales previsiones. En tal caso, no habrá reforma constitucional sino ruptura
del orden constitucional, producida por su incumplimiento basado sobre
el comportamiento social o la valoración social que introduzcan los jueces.
Nuestra Corte Suprema en la composición que tuvo en 2005 y por de-
cisión mayoritaria15 tiene resuelto que el principio de legalidad establecido
por el art. 18 de la Constitución, cede frente a la costumbre internacional
y el jus cogens, aunque, en el caso concreto, desemboque en una solución
contra legem. No compartimos semejante conclusión. Aceptar que la cos-
tumbre internacional contra legem es fuente del derecho constitucional y
14. Algunos privatistas la invocan con cierta ligereza, fruto del desconocimiento de la evo-
lución histórica de las instituciones republicanas del constitucionalismo.
15. Fallos CS 327:3312, 327:5668 y 328:2056.
104
pensar en derecho
modificatoria de la Constitución importa avalar la inseguridad jurídica y la

perversión constitucional.16 Perversión motivada a menudo por el esnobis-
mo constitucional, o por el deseo de imponer dogmáticamente una ideolo-
gía política, o la alteración de los valores constitucionales, debido al fracaso
experimentado por una propuesta de reforma constitucional en tal sentido.
Importa subordinar una constitución a las vías de hecho.
Bien destacaba Friedrich que esto no se debía a que las violaciones fue-
ran resultado de una interpretación incorrecta, sino a que tanto la perver-
sión como la violación de una norma constituyen un desafío a su pretendida
universalidad. Son excepciones, pero todas las excepciones debilitan la fuer-
za de una norma. En un orden político altamente desarrollado es muy im-
portante que todo cambio de las normas constitucionales sea llevado a cabo
por la autoridad concreta que hace tales normas según el sistema17 que, en
el caso de ellas, no es el juez ni la costumbre internacional ni el jus cogens.18
Asdrúbal Aguiar, prestigioso jurista venezolano que fue presidente
provisorio de su patria y juez de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos ha sido, y es, muy crítico de aquella doctrina mayoritaria de nuestro
Alto Tribunal. Tras señalar que el principio que impide la aplicación retroac-
tiva de las normas penales no benignas no es extraño al derecho internacio-
nal, destaca que
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, por consiguiente,

no tuvo reparo al prescribir en su art. 24 y a propósito del juzgamiento
por la Corte de los crímenes de genocidio, lesa humanidad, guerra y
agresión, que nadie será penalmente responsable de conformidad con
el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
No solo eso, la misma norma dispone que de modificarse el derecho
16. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, T. II,
Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 482.
17. Carl Friedrich, El hombre y el gobierno, Madrid, Tecnos, 1968, p. 304.
18. En tal sentido se pronunció la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires en la cita N° 13. Declaró que las normas consuetudinarias del jus cogens
que establecerían, desde tiempo inmemorial, la imprescriptibilidad de ciertos delitos, no
tienen validez porque la costumbre, por internacional que sea, no es fuente del derecho
aceptable en materia penal forjado por el movimiento constitucionalista en salvaguarda
de la libertad, la dignidad y el progreso de las personas.
105
aplicable a una causa antes que se dicte la sentencia definitiva, se apli-

carán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la inves-
tigación, el enjuiciamiento o la condena (...) La comisión de Derecho
Internacional, al codificar las reglas sobre la Responsabilidad del Esta-
do por Hechos Internacionalmente Ilícitos adoptadas por la Asamblea
de la ONU en 2001 consagró una vez más el principio de no retroacti-
vidad de las normas internacionales (...) Un hecho jurídico –señala el
dictum– debe ser apreciado a la luz del derecho de la época y no del
derecho en vigor en el momento en que surge o ha de resolverse una
controversia relativa a ese hecho. Todavía más, la CDI, en exégesis que
hace del art. 13 de sus Artículos sobre la Responsabilidad del Estado,
recuerda que el mismo principio haya sido aplicado por la Comisión
Europea de Derechos Humanos y el Tribunal de Derechos Humanos
para desestimar demandas relativas a períodos en que el Convenio eu-
ropeo para la protección de derechos humanos y de las libertades fun-
damentales no estaba en vigor para los Estados interesados.19
Conclusiones similares fueron expuestas por Horacio García Belsun-

ce,20 Fernando Moreno,21 Néstor Sagués22 y Alfonso Santiago23 para quien
“En el sistema constitucional argentino no es posible sustraer ninguna clase
de delito, ni ninguno de los aspectos de su régimen jurídico, del principio de
legalidad o retroactividad de la ley penal”.
19. Crímenes de lesa humanidad y coherencia funcional entre el derecho internacional y

el derecho del Estado, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires,
2004, p. 39.
20. Reflexiones jurídicas en torno de la doctrina de la Corte Suprema en el caso Aranci-
bia Clavel, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Buenos Aires, 2005, p. 13.
21. “¿Estamos abandonando cada vez más el principio penal de legalidad?”, La Ley, Sup.
Penal, julio 2005.
22. “Sobre la derogación y anulación de las leyes por el Poder Legislativo”, La Ley, 2005-
A-518.
23. “La dimensión temporal del derecho y del consciente y deliberado apartamiento de los
principios de legalidad e irretroactividad en materia penal por parte de la Corte Suprema
de la Argentina”, El Derecho, 14 y 15 de noviembre de 2005.
106
pensar en derecho
V.
En el caso “Bignone” advertimos, claramente, dos posturas judiciales que

se enfrentan entre nosotros desde comienzos del siglo XXI. La del voto mayo-
ritario con particular apego al principio de legalidad y al deber de los jueces
de ceñirse estrictamente a la aplicación razonable de las normas jurídicas con
prescindencia de toda consideración de tipo político. El juez debe respetar la
ley, y especialmente, la Ley Fundamental, aunque no comparta sus soluciones
y aunque ellas merezcan el rechazo de algunos sectores sociales. Toda norma
inferior cuya validez supera el filtro examinador de la Constitución debe ser
fielmente respetada. Con mayor razón cuando, su desconocimiento, condu-
ce a atrofiar garantías, derechos y libertades consagradas normativamente y
cuya génesis la encontramos en la alborada del movimiento constitucionalis-
ta. El juez es el custodio de la Ley Fundamental. No es un simple administra-
dor de justicia, sino titular de la función jurisdiccional del Estado mediante
cuyo ejercicio aplica la ley y garantiza la seguridad jurídica. Es, en definitiva,
la concepción que caracteriza a la democracia constitucional, en oposición al
populismo, y en el marco del Estado de derecho.
La postura del voto minoritario soslaya el principio de legalidad en fun-
ción de los valores sociales que se consideran dominantes y aunque no estén
avalados por el orden jurídico. Postura cercana al populismo demagógico a
la cual se refirió el juez Carlos Fayt24 cuando destacó que, si se aceptara la
aplicación retroactiva del derecho penal internacional, se estaría vulneran-
do el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución que im-
pide la derogación retroactiva de la ley penal más benigna. La protección de
las víctimas no implica, necesariamente, un castigo penal y que la persecu-
ción penal, sin respeto a las garantías constitucionales, invertiría la función
que los derechos humanos tienen en el proceso penal que, de protección del
imputado frente al Estado, pasaría al fortalecimiento de su poder absoluto.
Añadía que en esta postura judicial se estaba infiltrando la concepción de
Carl Schmitt25 sobre el derecho penal del enemigo. En esta concepción, que
24. Fallos CS 313:1392.

25. Miembro del Partido Nacional Socialista de Alemania y, durante varios años, consi-
derado el más destacado ideólogo del nacionalsocialismo, aunque en su fuero íntimo no
compartiera sus secuelas políticas y sociales.
107
conduce a distinguir entre “amigos” y “enemigos”, se admite la inaplicabi-

lidad de las garantías del Estado de derecho para el juzgamiento de casos
de gravedad gestados por el “enemigo” en perjuicio de un sistema políti-
co intolerante. Esto es así porque en un régimen totalitario26 se acepta la
existencia de un derecho penal especial para el “enemigo” del sistema. Esta
bifurcación subjetiva del derecho penal importa, como destacara Jorge Va-
nossi,27 una “paulatina e incesante demolición jurisprudencial y política de
los principios constitucionales aplicables al régimen penal” adoptados por
la Ley Fundamental, y especialmente, en torno “de la aplicación retroactiva
de normas penales y de compromisos internacionales en abierta violación
de la regla de la irretroactividad que establece el art. 18 de la Constitución
Nacional; como así también produciendo un notorio quebrantamiento del
principio de legalidad que surge de ese mismo precepto”.
En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia, desde 2004 y
por el voto de su mayoría, sostuvo que los jueces, al dictar sus sentencias,
deben procurar adecuarlas a las políticas del Estado, aunque ellas colisionen
con el texto de la Constitución. Tengamos en cuenta que esas políticas de
Estado son forjadas por los órganos políticos del Gobierno, lo cual conlleva
implícitamente a una subordinación a ellos del Poder Judicial. Frente a esa
concepción se alza la que insiste en sostener que la función de los jueces es
aplicar fielmente la ley, aunque colisione con aquellas políticas del Estado.
El presunto deber de los jueces de ajustar sus sentencias a las políticas
del Estado configura una ruptura del principio referente a la distribución
del ejercicio del poder estatal entre los órganos del gobierno, una ruptura
de la independencia del Poder Judicial y su subordinación a los estamentos
políticos. Si los jueces se ajustaran en sus pronunciamientos a la política del
Estado forjada por un gobierno determinado, se llegaría a una conclusión
ineludible: ellos podrían ejercer mediante sus sentencias funciones legis-
lativas y hasta constitucionales. Sin embargo, los jueces no hacen leyes ni
establecen o participan en políticas del Estado porque ellos no gobiernan
como sí lo hacen los órganos políticos. La seguridad jurídica que procura la
ley está condicionada a la actitud que frente a ella asuman los jueces. Pero
26. Carl Schmitt, Teoría del partisano, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1966.
27. “Prescripción, legalidad, amnistías e indultos”, Anales de la Academia Nacional de
Ciencias Morales y Políticas, T. XXXIV-2007, Buenos Aires, 2008, p. 197.
108
pensar en derecho
si los jueces se apartan de la ley porque están en desacuerdo con ella o en-
tienden que colisiona con la política de Estado, estarán violando la ley, y por
añadidura, acarreando la inseguridad jurídica. En varias oportunidades, y
casi desde sus comienzos, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de
destacar que si la interpretación jurisprudencial tiene un valor similar al de
la ley es porque integra con ella una realidad jurídica. No es una nueva nor-
ma, sino la norma interpretada cumpliendo su función en el caso concreto.
Por otra parte, aunque las leyes puedan considerarse rezagadas con relación
a las de otros países, los jueces deben ajustarse a aquellas y no a las leyes,
prácticas o costumbres extrañas, por más dignas que sean de imitación. No
es a los jueces sino al legislador a quien le corresponde innovar (Fallos CS
21:130; 68:296; 200:490; 207:192; 210:389; 273:420). A lo sumo, los jueces
pueden negarse a aplicar una norma contraria a la Constitución, pero no por
entender que no se compadece con la política de Estado establecida por un
gobierno.
Nos adherimos a la primera de estas posiciones que desestima las con-
sideraciones de índole política proclamadas por la segunda como “políticas
del Estado” a las cuales deberían estar sujetos los jueces. Estas últimas con-
ducen a la inaceptable politización cuasi agonal del Poder Judicial y a su
consecuente absorción por los órganos políticos del gobierno.
109
No huir de los tratados
Roberto P. Saba*
Resumen
El autor analiza la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la

Argentina de no cumplir con el mandato de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el Caso Fontevecchia vs. Argentina en lo que con-
cierne a la anulación de una sentencia del tribunal nacional que afectaba
el derecho a la libertad de expresión del denunciante. La posición críti-
ca del autor a la posición de la Corte Suprema se centra en torno a que
esta ha soslayado la relevancia y el carácter vinculante de las decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto de los Esta-
dos firmantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. A
partir del estudio de trabajos académicos de los magistrados que tomaron
la decisión, el autor señala aspectos problemáticos de las posturas allí de-
sarrolladas como, por ejemplo, una visión errónea del concepto de comu-
nidad política y de comunidad interpretativa. También aplica la noción de
derecho como integridad para sugerir una posible solución alternativa a
la disputa interpretativa entre tribunales internacionales y tribunales na-
cionales señalando la importancia del diálogo jurisdiccional como medio
para identificar el significado de los principios y derechos fundamentales
expresados en la Constitución Nacional y los tratados internacionales de
derechos humanos.
* Abogado (UBA), magíster y doctor en Leyes (Universidad de Yale), profesor de Derecho

Constitucional y de Derechos Humanos de las Facultades de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires y la Universidad de Palermo; correo electrónico: rpsaba@gmail.com.
111
Palabras clave: derecho internacional, derechos humanos, interpre-

tación de la Constitución, diálogo jurisdiccional, derecho como integridad,
supremacía de la Constitución.
Don’t avoid the treaties
Abstract
The author analyses the decision made by the Supreme Court of Argen-
tina of not complying with the mandate of the Interamerican Human Rights
Court in the Fontevecchia vs. Argentina case regarding the overruling of a
previous case decided by the national tribunal concerning the violation of
the claimant’s right to freedom of speech. The author’s criticism to the Su-
preme Court’s decision focuses on the fact that it disregarded the relevance
and binding character of the decisions made by the Interamerican Human
Rights Court for the States signatories of the Interamerican Human Rights
Convention. Drawing from academic works of the Justices that were part
of the majority, the author points out to the main critical aspects of their
perspectives such as a mistaken conception of political community and in-
terpretative community that they defend. Saba also applies the notion of law
as integrity to suggest a possible alternative solution for the interpretative
dispute between national and international tribunals arguing in favor of the
importance of judicial dialogue as a means for identifying the meaning of
fundamental rights and principles established in the Constitution and in the
international treaties of human rights.
Keywords: International Law, Human Rights, Interpreting the Consti-

tution, Jurisdictional Dialogue, Integrity Law, Constitution.
El 14 de febrero de 2017 la Corte Suprema de Justicia de la Nación emi-

tió un pronunciamiento cuyas consecuencias probables podrían retrotraer
algunos avances producidos en materia de protección de derechos humanos
a una fecha cercana a la de las doctrinas citadas por el tribunal y que datan
de tiempos anteriores a la Segunda Guerra Mundial, a la terrible experiencia
del Holocausto, a la creación de la Organización de las Naciones Unidas, a
112
pensar en derecho
la firma del Pacto de San José de Costa Rica por nuestro país, a las lecciones
dejadas por la trágica y traumática experiencia de la última dictadura mili-
tar, a las decisiones tomadas por el primer gobierno democrático posdicta-
dura presidido por el Dr. Raúl Alfonsín en materia de derecho internacional
de derechos humanos, a la reforma constitucional de 1994 y a la jurispru-
dencia de la propia Corte en ese mismo campo hasta hace unos pocos me-
ses. La sorpresiva decisión de la Corte requiere un análisis minucioso de sus
fundamentos, tanto para comprender su alcance actual, así como su posible
impacto en el futuro.
El 25 de septiembre de 2001 la Corte Suprema de Justicia de la Nación
confirmó la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que
había hecho lugar a la demanda del Sr. Carlos Menem en la que este recla-
maba una compensación por los daños y perjuicios supuestamente provo-
cados por una publicación llevada a cabo por la Revista Noticias (Editorial
Perfil) de la que eran legalmente responsables los Sres. Jorge Fontevecchia
y Héctor D’Amico.1 La nota periodística se refería a la presunta existencia
de un hijo no reconocido del que fuera al momento de la publicación Pre-
sidente de la Nación, quien alegó que aquella nota periodística afectaba su
derecho a la intimidad previsto en la Constitución Nacional y en diversos
tratados internacionales de derechos humanos. Por su parte, los deman-
dados alegaron que la aplicación de una condena pecuniaria por daños y
perjuicios implicaba la afectación de su derecho a la libertad de expresión
por medios indirectos. Según estos, por un lado, la calidad de funcionario
público que detentaba el Sr. Menem al ostentar la primera magistratura del
país, lo colocaba en situación de ver reducida la protección de su intimidad
y privacidad. Además, la dimensión social de la libertad de expresión, se-
gún lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación2 y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos,3 implica la protección del derecho a
recibir información por parte de la ciudadanía, la cual se encuentra obligada
a someterse a los dictados del Presidente de la República y por ello puede
1. Caso Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil SA y otros s/ daños y perjuicios sumario,
Fallos 324:2895.
2. Casos Ponzetti de Balbín (Fallos 306:1892), Morales Solá (Fallos 319:2741), entre otros.
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985.
113
someterlo a escrutinio público. La Corte argentina, al confirmar el fallo de

la Cámara, dio la razón a los argumentos del demandante, aunque redujo el
monto de la condena pecuniaria. Por su parte, los demandados llevaron su
caso ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que a su vez lo
elevó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual emitió su
sentencia el 29 de noviembre de 2011 y en ella falló a favor de la que fuera
demandada en sede nacional, ya en su calidad de denunciante ante el Sis-
tema Interamericano de Derechos Humanos. Allí, el tribunal internacional
alegó que el Estado argentino, por medio de la sentencia del máximo tribu-
nal del país, incurría en responsabilidad internacional por violar el derecho
a la libertad de expresión de los afectados según lo establece el art. 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos suscripto por la Argenti-
na el 2 de febrero de 1984 y ratificado por el Congreso de la Nación el 14 de
agosto de ese año. En la parte resolutiva de la sentencia internacional, el
tribunal ordenó que el Estado argentino debía “dejar sin efecto la condena
civil impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico, así como todas sus
consecuencias”. La decisión de la Corte Interamericana surge de la aplica-
ción de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. La primera de esas cláusulas establece que los Estados parte de la
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconoci-
dos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté
sujeta a su jurisdicción. La segunda ordena que en caso que el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garan-
tizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados parte
se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucio-
nales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos
y libertades. Así, cuando, por ejemplo, la violación de la Convención se
produce por una ley sancionada por el Congreso Federal, la obligación del
Estado firmante que se desprende del art. 2 es la de modificar esa legisla-
ción para hacerla compatible con el compromiso internacional adquirido
por el Estado. O, para dar otro ejemplo, si un derecho reconocido en la
Convención no pudiera ejercerse por la existencia de una norma emanada
del Poder Ejecutivo, este deberá modificarla o derogarla para cumplir con
su obligación de “hacer efectivos” los derechos y libertades reconocidos en
la Convención. En el caso Fontevecchia y otros c. República Argentina la
“medida” del Estado que afectaba según la Corte Interamericana el derecho
114
pensar en derecho
a la libertad de expresión del denunciante era precisamente la sentencia de

la Corte Suprema Argentina que interpretaba que el derecho de daños apli-
cado imponía límites al ejercicio de la libertad de expresión que entraban en
conflicto con este derecho reconocido en el Pacto de San José. De este modo,
la Corte Interamericana entendió que el derecho a la libertad de expresión
de Fontevecchia y de D’Amico –y de todos los que se encontrasen en una
situación similar– resultaba lesionado por la decisión de la Corte Suprema
contenida en su fallo de 2001, por lo que dejar sin efecto esa sentencia –y la
interpretación del art. 14 de la Constitución Nacional y el 13 de la Conven-
ción Americana incluida en ella– era la “medida de otro carácter” exigida
por el art. 2 de la Convención.
En 2016, la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación le envió un oficio a la Corte
Suprema para que, en cumplimiento de ese mandato, procediera a “dejar sin
efecto la condena civil”, a lo que el máximo tribunal de la Nación respondió
negativamente el 14 de febrero de 2017.4 El argumento central para funda-
mentar esta decisión fue que la orden contenida en la parte resolutiva de la
sentencia de la Corte Interamericana no fue dictada dentro del marco de sus
atribuciones previsto en la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos y que no podía ser cumplida por la Corte Suprema a la luz del ordena-
miento constitucional nacional. Antes de analizar la sentencia, es necesario
hacer algunas referencias conceptuales y contextuales respecto del significa-
do y la relevancia de los tratados internacionales de derechos humanos y su
relación con la protección constitucional de esos derechos.
Constitución y Derecho Internacional de los Derechos Huma-

nos como mecanismos de protección de los mismos derechos
En El problema de la guerra y las vías de la paz, Norberto Bobbio pre-

senta una breve historia de la protección de los derechos humanos en la que
distingue tres etapas que podrían observarse a nivel global en Occidente, y
4. CSJ 368/1998 (34-M) / CS1. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe

sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina” por la Corte Inter-
americana de Derechos Humanos. 14 de febrero de 2017.
115
que serían perfectamente aplicables al caso de Argentina.5 En la primera

fase, que se corresponde con los siglos XVII y XVIII, surgen, como parte de
una estrategia fundamental de defensa de derechos, diferentes teorías filo-
sóficas tendientes a justificar su existencia y el necesario respeto por parte
de la autoridad pública, así como también de terceros. Los escritos de pensa-
dores como John Locke y Jean Jacques Rousseau sientan las bases para ar-
ticular una defensa fundada de las libertades individuales contra el ejercicio
del poder por parte de una tiranía. En una segunda etapa, que podría tener
sus hitos en 1688, 1789 y 1776 con las revoluciones antimonárquicas o an-
tiimperialistas de Inglaterra, Francia y Estados Unidos respectivamente, se
procede, según Bobbio, a la positivización de esos derechos que habían sido
defendidos previamente por vía argumentativa. Así, el autor afirma que “en
este paso la afirmación de los derechos del hombre gana en concreción, pero
pierde en universalidad” limitando su protección a las fronteras del Estado
que los reconoce,6 Se inicia así una fase en la que se persigue su constitu-
cionalización a nivel nacional y que tendrá como momentos de referencia
la incorporación de las primeras diez Enmiendas a la Constitución de los
Estados Unidos, también conocido como Bill of Rights (1791), el movimien-
to constitucionalista de Europa continental de 1790 a 1870 y, en el caso de
nuestro país, la Constitución sancionada en 1853 con su reforma de 1860.
Este reconocimiento de los derechos humanos en el derecho positivo nacio-
nal se vio acompañado, en algunos casos, como el de los Estados Unidos o
el de la Argentina, por el establecimiento de un control judicial de constitu-
cionalidad que haría efectivo el límite impuesto por la norma fundamental
contra el poder político democrático. Menos de un siglo después, una de las
democracias constitucionales más sofisticadas del mundo, la República de
Weimar, no pudo contener la marea tiránica del nazismo y la humanidad
fue testigo de un hecho terrible sin precedentes en la historia moderna de
la civilización occidental: el Holocausto. El continente que había gestado
la Ilustración no pudo anticipar y evitar el surgimiento del mal radical y la
pérdida de millones de vidas como consecuencia de un plan de exterminio
perpetrado por un gobierno que se desprendió de los límites impuestos
5. Norberto Bobbio, El problema de la guerra y las vías de la paz, Barcelona, Gedisa,

1992, Capítulo 4.
6. Id., p. 135.
116
pensar en derecho
por el derecho constitucional. Luego de la derrota de Hitler y como conse-

cuencia del aprendizaje dejado por esa traumática experiencia global, prosi-
gue Bobbio, presenciamos el surgimiento de una nueva etapa, que de algún
modo combina las aspiraciones de las dos anteriores: la de la positivización
universal de los derechos como expresión de una innovadora estrategia de
prevención de graves violaciones a los derechos humanos. Frente a la posi-
bilidad de que las democracias constitucionales pudieran fracasar en la con-
tención de un gobierno constitucional que pusiera en riesgo o amenazara los
derechos y libertades de las personas, los Estados se comprometerían entre
sí a respetar esos derechos so pena de incurrir en responsabilidad interna-
cional frente a otros Estados de la comunidad internacional. El concepto de
soberanía política gestado a la sombra de la Paz de Westfalia en 1642 em-
pezaría a ceder paso a un sistema global de protección de derechos. Nacen
entonces la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas (1948) y se gestan sistemas de protección regional, como por ejem-
plo el Interamericano, por medio de la firma de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (1969), con sus dos órganos de aplicación: la Co-
misión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En 1994, luego de
una feroz dictadura, Argentina reformó su Constitución y procedió a poner
en marcha una cuarta etapa que Bobbio no anticipó: la de la constituciona-
lización de los tratados internacionales de derechos humanos. Este movi-
miento no tuvo solo una función expresiva,7 sino que buscaba un objetivo
muy concreto: forzar a los jueces, reacios a ver los compromisos internacio-
nales de derechos humanos como derecho “duro” y aplicable en casos con-
cretos, a incorporar en el fundamento de sus sentencias esos compromisos
internacionales. Los magistrados, formados en el paradigma constitucional
clásico, aceptaban casi sin objeción alguna desde 1887 –cuando la Corte Su-
prema decidió el caso “Sojo”–8 su obligación de ejercer el control judicial de
7. Carlos Rosenkrantz entiende que la incorporación de los tratados internacionales con

jerarquía constitucional en la reforma de 1994 fue expresiva, y cita para dar fundamento
a su lectura la intervención de la Constituyente Alicia Oliveira. Véase Carlos F. Rosenk-
rantz, “En contra de los ‘Préstamos’ y otros usos ‘no autoritativos’ del derecho extranjero”,
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1 (2005). Versión original en
inglés titulada “Against Borrowings and other Nonauthoritative Uses of Foreign Law”, 1
International Journal of Constitutional Law, 2003, pp. 269-295.
8. Fallos, 32:120.
117
constitucionalidad. Una vez otorgada constitucionalmente jerarquía cons-

titucional a los tratados internacionales de derechos humanos por medio
del nuevo art. 75, inc. 22, era de esperar que los jueces aplicarían con igual
fluidez el contenido de esos compromisos al ejercer el control de constitu-
cionalidad. Y así sucedió. Seguramente, en la mayoría de los casos, gracias a
la insistencia de los litigantes, muchas veces organizaciones de la sociedad
civil comprometidas con la adhesión y cumplimiento de esos convenios in-
ternacionales por parte del Estado argentino, los tribunales comenzaron a
aplicar el derecho internacional de los derechos humanos como ley suprema
de la Nación. Desde el célebre caso “Viceconte” decidido en 1998 por la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo en el que
se fundó la obligación “de hacer” del Estado en materia de derechos sociales
sobre la base del principio de progresividad del Pacto Internacional de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales,9 hasta el caso “Simón” decidido
por la Corte Suprema de Justicia en materia de crímenes de lesa humanidad
en 2005,10 por citar dos hitos relevantes de esa jurisprudencia, la reforma
de 1994 cambió, parecía que para siempre, el paisaje jurídico argentino en
materia de derechos humanos y la justicia argentina fue líder global en la
incorporación de las consecuencias de esos compromisos internacionales a
la decisión de casos nacionales.
Por su parte, el proyecto constitucional argentino nace, en palabras de
Juan B. Alberdi, con plena conciencia de la íntima relación que existe entre
el compromiso de una comunidad política asumido en su norma fundamen-
tal y el paralelo compromiso asumido respecto de esos mismos principios y
derechos con otros Estados por medio de tratados internacionales. Alberdi
no veía ambos compromisos como esferas aisladas y desconectadas entre
sí, sino como dos expresiones de una misma y única adhesión a los mismos
principios fundamentales que nos dan identidad como comunidad:
Firmad tratados con el extranjero en que deis garantías de que sus

derechos naturales de propiedad, de libertad civil, de seguridad, de
9. Viceconte, Mariela C. c/ E.N. -Mº de Salud y Acción Social s/ amparo ley 16.986, 2 de
junio de 1998, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
de la Capital Federal, Sala 04.
10. Fallos 328:2056.
118
pensar en derecho
adquisición y de tránsito, les serán respetados. Esos tratados serán la

más bella parte de la Constitución (…) Para que esa rama del derecho
público sea inviolable y duradera, firmad tratados por término indefi-
nido o prolongadísimo. No temáis encadenaros al orden y a la cultura.
Temer que los tratados sean perpetuos, es temer que se perpetúen las
garantías individuales en nuestro suelo (…).11
Alberdi, lejos de ver a los tratados o al derecho internacional como una

amenaza a la consolidación de nuestra cultura constitucional, los veía como
un reaseguro de su estabilidad:
Nuestra política (…) debe promover y buscar los tratados de amistad y

comercio con el extranjero, como garantías de nuestro régimen constitu-
cional. Consignadas y escritas en esos tratados las mismas garantías de
derecho público que la Constitución dé al extranjero espontáneamente,
adquirirán mayor fuerza y estabilidad. Cada tratado será un ancla de es-
tabilidad puesta a la Constitución. Si esta fuese violada por una autoridad
nacional, no lo será en la parte contenida en los tratados, que se harán
respetar por las naciones signatarias de ello; y bastará que algunas ga-
rantías queden en pie para que el país conserve inviolable una parte de su
Constitución, que pronto hará restablecer la otra. Nada más erróneo, en la
política exterior de Sud América, que la tendencia a huir de los tratados.12
Desde 1853 al presente, la evolución de la concepción de los derechos

humanos y de sus mecanismos de protección ha sido el reflejo de los enor-
mes cambios que la humanidad ha experimentado en su autopercepción. En
2002 el filósofo Peter Singer publicó su clásico libro One World, del que pu-
blicó en 2016 una nueva versión corregida y actualizada bajo el título de One
World Now.13 Allí el autor recorre diferentes escenarios globales en los que
11. Juan Bautista Alberdi, Bases, párr. XV.

12. Juan Bautista Alberdi, Bases, párr. XXXIV. Para un punto similar al aquí presentado
véase Leonardo G. Filippini, “El derecho internacional de los derechos humanos no es un
préstamo. Reflexiones sobre la crítica a los préstamos de Carlos F. Rosenkrantz”, Revista
Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Nro. 1, Buenos Aires, 2007, pp. 191-202.
13. Peter Singer, One World Now. The Ethics of Globalization, New Haven, Yale Univer-
sity Press, 2016.
119
argumenta a favor de la necesidad de considerar al planeta entero como una

unidad que padece problemas que solo pueden ser tratados o resueltos con
estrategias globales. Uno de los capítulos de esa obra, titulado “One Law” o
“Un solo derecho”, se refiere justamente a los procesos que señalaba Bobbio
en su tercera fase de positivización universal de los derechos humanos. Se-
gún Singer, existen registros de genocidios desde tiempos bíblicos, sin em-
bargo, no fue hasta luego del Holocausto que la comunidad internacional ha
ensayado con instrumentos de derecho internacional para intentar evitar
que un nuevo genocidio sea perpetrado. Este proceso, no obstante, no estu-
vo carente de obstáculos, entre ellos, la noción misma de soberanía estatal.
Sin embargo, Singer afirma que:
Una verdadera ética global no se detendría o les daría gran significan-

cia a las fronteras nacionales. La soberanía del Estado no tiene peso
moral intrínseco. El peso de la soberanía estatal deviene del rol que
desempeña el principio internacional que exige respeto al Estado so-
berano, en circunstancias normales, para promover relaciones pací-
ficas entre Estados. Es un principio secundario, una regla de oro que
se agrega a la experiencia ganada de muchas generaciones en torno
a evitar la guerra. Esto no implica negar que en este mundo en que
vivimos, el principio de soberanía estatal no tenga una gran impor-
tancia (…) aunque continuamos viviendo en un mundo de Estados
soberanos y que estamos lejos de abrazar una verdadera ética global,
la soberanía del Estado ya no es un absoluto. Además de un mundo
de Estados soberanos, contamos con una comunidad global que de-
sea, cuando ello sea practicable y siempre que no implique un costo
demasiado alto, asumir la responsabilidad de proteger a las personas
en cualquier parte del mundo del genocidio, los crímenes de guerra,
la limpieza étnica y los crímenes de lesa humanidad si el gobierno que
tiene la responsabilidad primaria de protegerlos manifiestamente no
lo hace. El mundo ha visto las horribles consecuencias del fracaso de
los Estados en proteger a sus ciudadanos, y hay hoy un amplio con-
senso a favor de la creencia en la existencia de un deber de prevenir
esas atrocidades si ello es posible.14
14. Singer, p. 172. La traducción es mía.
120
pensar en derecho
Singer concluye, citando a Gareth Evans, que “la cruda noción de la

soberanía westafaliana que sostiene que un Estado debería ser inmune al
escrutinio internacional y a una posible intervención, no importa el tamaño
del horror que tuviera lugar dentro de sus fronteras” ya no existe y jamás
podrá volver a defenderse.15
Ni la Corte Suprema argentina como colectivo en su composición ac-
tual, ni ninguno de sus miembros individualmente, tanto en sus escritos
académicos como en sus decisiones como magistrados, se han pronunciado
en contra del derecho internacional o a favor de que el Estado argentino
desconozca sus compromisos internacionales de un modo genérico. Sin em-
bargo, la respuesta que emitió el tribunal al oficio de la Cancillería argen-
tina en el marco de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Fontevecchia vs. Argentina expresa la convicción del
tribunal supremo nacional de que en ciertos casos el Estado argentino no se
encontraría sometido a esos compromisos. La decisión de la Corte Suprema
de no acatar la orden emanada del tribunal internacional sobre la base de
que ello le resulta imposible por la aplicación de una interpretación parti-
cular de las normas de derecho interno, fundamentalmente de la Constitu-
ción Nacional, implica que cuando la Corte Interamericana considere que
el compromiso internacional fue desconocido por el Estado argentino por
medio de un pronunciamiento del Poder Judicial, o más precisamente de la
Corte Suprema, ese compromiso puede ser ignorado si ello implica revocar
una de sus propias decisiones. Este es el severo problema que surge a partir
de la respuesta de la Corte Suprema a la Cancillería y que analizaré en las
siguientes secciones.
Orden Público Constitucional: Supremacía de la Corte o Su-

premacía de los Derechos Constitucionales
En su respuesta al Ministerio de Relaciones Exteriores la Corte afirmó

que “se encuentra fuera de discusión que las sentencias de la Corte Inte-
ramericana, dictadas en procesos contenciosos contra el Estado argentino
15. Ibídem. Véase Gareth Evans, “R2P: The Next Ten Years”, en Alex Bellamy and Tim
Dunne, eds., Oxford Handbook of the Responsibility to Protect, Oxford University Press,
Oxford, 2016.
121
son, en principio, de cumplimiento obligatorio para este” y ello, según la

propia Corte Suprema, se desprende del art. 68.1 de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, según el cual “Los Estados parte en la Con-
vención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en
que sean partes”. También cita el voto de la jueza Highton de Nolasco en
el caso “Espósito”, quien sostuvo que, en referencia a un fallo de la Corte
Interamericana, “la decisión mencionada resulta de cumplimiento obliga-
torio para el Estado argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta
Corte, en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de
dicho tribunal internacional”.16 Ese “en principio” deslizado por la Corte en
su respuesta al Ministerio en el caso “Fontevecchia”, toma cuerpo cuando a
renglón seguido el tribunal afirma que “Dicha obligatoriedad, sin embargo,
alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional
dentro del marco de sus potestades remediales. En efecto, es con ese alcance
que el Estado argentino se ha obligado internacionalmente a acatar las de-
cisiones de la Corte Interamericana”.17 Pero esa excepción al cumplimiento
de los fallos del tribunal internacional no surge del tratado firmado por la
Argentina, en cuyo art. 67 se establece que “El fallo de la Corte será defini-
tivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo,
la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que
dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha
de la notificación del fallo”. El Estado argentino no realizó ninguna presen-
tación en el plazo previsto y, desde el punto de vista del tratado suscripto
por el Estado no surge ningún alcance particular o excepcional respecto la
obligación internacional asumida por la Argentina a acatar las decisiones
de la Corte Interamericana. La Corte Suprema decide entonces no acatar el
mandato contenido en el apartado “a” de la parte resolutiva de la decisión
de la Corte Interamericana en virtud de dos argumentos: a) que considera
que este tribunal internacional se extralimitó en sus atribuciones y b) que
esa orden no puede ser cumplida por la Corte Suprema “a la luz del ordena-
miento constitucional nacional”.18 Estas dos justificaciones para no acatar
la decisión del tribunal internacional son diferentes entre sí, pero guardan
16. Fallos 327:5668, cons. 6to.

17. Respuesta “Fontevecchia”, cons. 6to.
18. Cons. 7mo.
122
pensar en derecho
íntima relación. Por un lado, la segunda solo tendría sentido si la primera no

fuera correcta: si el tribunal internacional era competente para tomar la de-
cisión que adoptó, entonces no sería posible para el tribunal nacional alegar
normas de derecho interno para no cumplir con la sentencia. La Convención
de Viena sobre el Derecho de los tratados impide al Estado argentino alegar
justamente lo que la Corte Suprema esgrime como argumento, pues su art.
27 ordena que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, en este caso
el art. 68. 1 de la Convención Americana. Por otro lado, si la Corte Interame-
ricana no fuera competente para ordenar lo dispuesto en el apartado “a” de
su sentencia, entonces no tiene sentido alegar el carácter de imposible cum-
plimiento de lo ordenado a la luz de normas constitucionales. Es posible que
la Corte Suprema haya recurrido a los dos argumentos considerando que el
segundo sería subsidiario al primero, de modo que aun cuando por hipótesis
la Corte Interamericana no se hubiera excedido en sus competencias, enton-
ces la Corte Suprema argentina no podría cumplir con lo ordenado porque
no se lo permite el derecho interno. Analicemos la decisión de la Corte Su-
prema a la luz del segundo argumento que creo que es el más relevante por
sugerir una posición novedosa –y preocupante– de la Corte Suprema en su
nueva composición sobre la relación entre el derecho internacional de los
derechos humanos y la protección constitucional de esos mismos derechos.
Debemos buscar las razones profundas de esta decisión de la Corte
Suprema en el considerando 18 de la respuesta al Ministerio, pues es allí
donde despunta su teoría acerca del modo en que concibe la relación entre
algunas normas de derecho constitucional y las obligaciones contraídas en
sede internacional. En ese parágrafo la Corte Suprema afirma que “Revocar
la sentencia firme dictada por este Tribunal implica privarlo de su carácter
de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirlo por un tribu-
nal internacional, en clara trasgresión a los arts. 27 y 108 de la Constitución
Nacional” y subraya que:
Esta interpretación es reflejo de una fuerte tradición en la práctica

constitucional argentina expresada, por ejemplo, en la denominada
“fórmula argentina” –sostenida en la Conferencia de Paz de La Haya
de 1907 por los delegados Roque Sáenz Peña, Luis María Drago y Car-
los Rodríguez Larreta– mediante la cual se excluían de los tratados de
arbitraje obligatorio las cuestiones que afectaban a la Constitución de
123
cada país. Esta fórmula ‘ha nacido de los términos y del espíritu de
nuestra Constitución, los que no podían ser desvirtuados por ningún
tratado sin exponerse a caer en nulidad.19
La Corte Suprema refuerza el punto expresando que:
En el mismo sentido se expresó Joaquín V. González al sostener que

“(…) un tratado no puede alterar la supremacía de la Constitución Na-
cional (…) restringir los derechos civiles, políticos y sociales recono-
cidos en la Constitución a los habitantes del país, ni las prerrogativas
acordadas a los extranjeros, ni suprimir o disminuir en forma alguna
las garantías constitucionales creadas para hacerlos efectivos.
La cita corresponde al Diario de Sesiones del Senado de 1909 y no pa-

rece ser adecuada, pues podría ser utilizada justamente para fundar la deci-
sión opuesta a la adoptada por la Corte Suprema. Si bien es cierto que este
tribunal la utiliza para respaldar su posición de que la decisión de la Corte
Interamericana, con su orden de revocar el fallo de la Corte nacional, pone
en evidencia su menosprecio por el mandato constitucional que la convierte
en suprema, no es menos cierto que, en sintonía con el principio que subya-
ce a la afirmación de Joaquín V. González, lejos de “alterar la supremacía la
Constitución Nacional” “restringiendo los derechos civiles y políticos” “su-
primiendo” o “disminuyendo” las garantías constitucionales, la decisión de
la Corte Interamericana, al interpretar el alcance de la libertad de expresión
del modo en que lo hizo en el caso Fontevecchia vs. Argentina estaba con-
tribuyendo a mantener la supremacía constitucional en lo que respecta a la
protección de ese derecho en cabeza del demandado en sede nacional –y de-
nunciante en sede internacional– contra una decisión de la Corte Suprema
argentina que en 2001 había fallado en su contra. Siguiendo el razonamien-
to de la propia Corte y la postura citada de Joaquín V. González, es aquí la
Corte Suprema argentina con su decisión de 2001 la que “alteró la suprema-
cía la Constitución Nacional” “restringiendo los derechos civiles y políticos”
“suprimiendo” o “disminuyendo” las garantías constitucionales, y fue gra-
19. Carlos Saavedra Lamas, “En torno a la Constitución que nos rige”, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1957, p. 21.
124
pensar en derecho
cias al compromiso internacional consistente con el mandato constitucional

en lo que se refiere a la protección de la libertad de expresión y al fallo de la
Corte Interamericana que se mantuvo incólume la supremacía constitucio-
nal en lo que se refiere a la protección de la libertad de expresión. La única
amenaza a esos derechos y a la supremacía de la Constitución en cuanto a
la protección de la libertad de expresión surge a partir de la interferencia
que en este caso implica la postura rebelde de la Corte Suprema expresada
en su respuesta al Ministerio de Relaciones Exteriores. El máximo tribunal
del Poder Judicial argentino identifica la supremacía constitucional solo en
lo que se refiere a su supuesta competencia definitiva e irrevisable, pero no
en lo que respecta a la vigencia y supremacía de las libertades que evocaba
Joaquín V. González. ¿Es posible que la Corte Suprema, para salvaguardar
su carácter de suprema dentro del sistema judicial argentino otorgado por
el artículo 108 de la Constitución Nacional sacrifique no solo la responsa-
bilidad internacional del Estado argentino, sino el derecho a la libertad de
expresión de sus ciudadanos consagrado en el art. 14 de la Constitución Na-
cional? Cuando la Corte Suprema alega que la decisión de la Corte Interame-
ricana atenta contra el orden público constitucional, identifica a este con el
reconocimiento constitucional de la supremacía del tribunal, pero no con la
supremacía de las libertades reconocidas en la misma Constitución.
El fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronuncia
sobre dos cuestiones, una de fondo –el alcance de la protección de la liber-
tad de expresión– y otra, implícita, sobre competencias –asumiendo que
puede imponer a la Corte Suprema su decisión de revocar la sanción civil
contra Fontevecchia–. La Corte Suprema, en espejo, se pronuncia sobre las
mismas dos cuestiones, pero lo hace explícitamente sobre las competencias
de ambos tribunales –sosteniendo que su carácter de suprema le impide
obedecer al tribunal internacional– e implícitamente sobre el modo en que
debe interpretarse el alcance del derecho a la libertad de expresión negán-
dose –y en consecuencia adhiriendo– a la interpretación de ese derecho y
de sus límites realizada por el tribunal en su composición de 2001. En cuan-
to al fondo del caso Fontevecchia vs. Argentina, la Corte Interamericana
interpreta el alcance del derecho a la libertad de expresión previsto en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 13, dere-
cho que también se encuentra previsto en la Constitución Nacional en su
artículo 14. Por otra parte, al ordenar “dejar sin efecto la condena civil” que
quedara firme a nivel nacional luego de la sentencia de la Corte Suprema
125
en su fallo de 2001, asume que tiene competencias para dar esta orden al
Estado argentino, el cual, por medio de su Poder Ejecutivo (Ministerio de
Relaciones Exteriores que cursa la comunicación a la Corte Suprema) y de
su máximo tribunal, entienden que esa orden está dirigida a este último, lo
cual no surge expresamente de la sentencia de la Corte Interamericana que
solo indica “dejar sin efecto la sanción civil”. Aunque es comprensible que
ambos poderes llegaran a esa conclusión a partir del hecho de que parece
lógico que la acción de dejar sin efecto –o revocar– una sentencia le debiera
corresponder, si fuera posible, al mismo órgano que la emitiera. Si la Corte
Suprema tuviera razón y ello no le fuera posible “a la luz del ordenamiento
constitucional nacional”, entonces podría interpretarse que no es tan claro
que la orden estaba dirigida a ese tribunal, pues si no tiene las facultades
para hacer lo solicitado, quizá la orden no estaba dirigida a él. Esto abre una
discusión acerca de si la Cancillería argentina hizo lo correcto al enviar el
oficio a la Corte Suprema, sabiendo que existirían obstáculos formales a la
revocatoria de la sentencia. ¿Podría haber hecho otra cosa? Es posible, pero
no me detendré en este contrafáctico en este trabajo.
En cualquier caso, lo más interesante y preocupante de la “respues-
ta” de la Corte a la Cancillería –pues en términos estrictos no se trata de
un “fallo” o “sentencia”– no yace en la negativa a cumplir con la sentencia
de la Corte Interamericana, sino en los fundamentos e implicancias de la
justificación de esa negativa. La Corte Suprema argentina no solo se niega
a revocar su decisión impugnada por la Corte Interamericana, sino que ela-
bora algunas premisas que podrían tener implicancias respecto del modo
en que el Estado argentino –del que obviamente la Corte Suprema forma
parte– cumplirá de aquí en más con sus compromisos internacionales de
derechos humanos o de otro tipo. En suma, la respuesta de la Corte Supre-
ma al Poder Ejecutivo dispara un debate complejo sobre el valor del derecho
internacional en el sistema jurídico argentino y la forma en la que este será
considerado por el Poder Judicial al tener que decidir sobre su aplicación.
Si se procedió de este modo en un caso que se refería a la aplicación de un
tratado de derechos humanos que tiene, de acuerdo con el art. 75, inc. 22
de la Norma Fundamental del país, jerarquía constitucional, el interrogante
crece exponencialmente respecto de compromisos que no tengan esa jerar-
quía, como por ejemplo los tratados bilaterales de libre comercio o los de
integración.
126
pensar en derecho
Autogobierno y cultura constitucional
Como sostuve más arriba, la Corte Interamericana decidió dos cues-

tiones en el caso “Fontevecchia”. La primera se refiere a la interpretación
que debe dársele al art. 13 de la Convención Americana determinando el
alcance del derecho a la libertad de expresión en el sentido de que este no
puede restringirse en virtud del respeto de la intimidad o privacidad de un
funcionario público aplicando una condena civil. La segunda consiste en
considerar que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de la Convención, la
Argentina como Estado firmante de la Convención tiene el deber de adoptar
medidas para cumplir con el art. 13, y que de acuerdo con el art. 68 la Ar-
gentina debe cumplir con la decisión de la Corte Interamericana de revocar
la sentencia de la Corte Suprema que es la “medida” que entra en conflicto
con el art. 13. A juzgar por la decisión del Ministerio de Relaciones Exterio-
res de enviar el oficio al máximo tribunal nacional, es posible afirmar que el
Poder Ejecutivo entendió que era este el encargado de llevar a cabo esa ac-
ción. La respuesta de la Corte Suprema al Ministerio se centra íntegramente
en la segunda cuestión –la competencia– y se desentiende totalmente de
la primera –la preservación del derecho a la libertad de expresión de la de-
nunciante en el caso internacional–. Probablemente, en forma implícita, la
Corte nacional está afirmando que no puede hacer nada respecto de la pro-
tección de la libertad de expresión de Fontevecchia y D’Amico justamente
porque no tiene competencias para revocar su propia decisión en un caso
que resulta alcanzado por la cosa juzgada. Sin embargo, la cosa juzgada no
protege a Fontevecchia y D’Amico ni al Estado nacional, ambas partes del
caso internacional, solo a Menem, que no es parte en este nuevo pleito entre
los denunciantes, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el
Estado argentino, por lo que no es tan claro que la Corte Suprema no pue-
da revocar la sentencia, al menos no bajo el argumento de la cosa juzgada
y en lo que se refiere a la afectación del derecho a la libertad de expresión
de los denunciantes. Es más, basado en un sugerente encuadre de la situa-
ción, cuando se le corrió traslado a Menem del oficio del Ministerio a la
Corte Suprema conteniendo la orden de la Corte Interamericana de revocar
la sentencia, éste alegó que no creía que tuviera que intervenir pues no era
parte en este nuevo litigio entre los denunciantes y el Estado. Si el problema
no reside en la remoción de una alegada cosa juzgada, ¿cuál es el verda-
dero problema que parece identificar la Corte Suprema en su respuesta al
127
Ministerio de Relaciones Exteriores? Arriesguemos una hipótesis: la Corte

cree que la revocación de su propia sentencia implica el reconocimiento de
la autoridad de la Corte Interamericana para imponer en el ordenamiento
jurídico argentino su interpretación del alcance de la libertad de expresión
desplazando las interpretaciones de la Constitución Nacional realizadas por
la Corte Suprema. La Suprema Corte nada dice en su respuesta al Ministerio
de Relaciones Exteriores sobre este punto, pero se desprende de su negativa
que no está dispuesta a aceptar que la interpretación del derecho constitu-
cional a la libertad de expresión, que es también un derecho reconocido en
la Convención Americana, sea impuesta por un tribunal internacional, al
que uno de los ministros firmantes considera extranjero.20
La respuesta de la Corte Suprema al Poder Ejecutivo fue interpretada
por algunos autores y activistas de derechos humanos de la Argentina y de la
región como un desconocimiento casi completo de las obligaciones interna-
cionales de la Argentina en materia de derechos humanos,21 o al menos un
20. Carlos F. Rosenkrantz, “En contra de los Préstamos y otros usos ‘no autoritativos’
del derecho extranjero”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1
(2005). Versión original en inglés titulada “Against Borrowings and other Nonauthori-
tative Uses of Foreign Law”, 1 International Journal of Constitutional Law, 2003, pp.
269-295. Véase también el comentario de Leonardo Filippini llamando la atención sobre
el hecho de que el derecho internacional no es derecho extranjero cuando es suscripto
por el Estado argentino en Leonardo G. Filippini, “El derecho internacional de los dere-
chos humanos no es un préstamo. Reflexiones sobre la crítica a los préstamos de Carlos
F. Rosenkrantz”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Nro. 1, Buenos
Aires, 2007, pp. 191-202. También véase la respuesta de Rosenkrantz a Filippini donde
confirma y refuerza su noción de derecho internacional como derecho extranjero incluso
y particularmente cuando es suscripto por el Estado nacional, en Carlos F. Rosenkrantz,
“Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo)”, Revista
Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1 (2005).
21. Claudio Nash Rojas, “Corte Suprema Argentina y Corte Interamericana. ¿Un nuevo in-
tegrante del club de la neo-soberanía?”, en http://dialogojurisprudencial.org/columnas.
php#columna6, 15 de marzo de 2017; Centro de Estudios Legales y Sociales, Las conse-
cuencias del fallo de la CSJN para la vigencia de los DD.HH. Sobre la decisión de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Fontevecchia y otros c/ República Argenti-
na”, 18 de febrero de 2017, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/
cels%20sobre%20fallo%20fontevecchia%20.pdf ; Víctor Abramovich, La autoridad de las
sentencias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino, en
http://nohuboderecho.blogspot.com.ar/2017/02/victor-abramovich-sobre-el-caso.html;
128
pensar en derecho
primer paso en ese sentido acercando a este país a las posturas nacionalistas,
soberanistas y aislacionistas adoptadas por Venezuela bajo la presidencia de
Chávez, o las que estuvieron coqueteando los gobiernos de Rafael Correa en
Ecuador, Dilma Rousseff en Brasil y Cristina Fernández de Kirchner luego
de la medida cautelar emitida por la Comisión Interamericana en el caso de
“Bello Monte”.22 Claudio Nash, por ejemplo, ha dicho que “esta es una sen-
tencia regresiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (pensando en
el caso “Espósito” de 2004). No tiene base en el derecho internacional pú-
blico ni en el DIDH. Pero lo que es más grave aún, pone a la Argentina en un
grupo de Estados que, con matices, han intentado limitar los alcances de la
competencia de la Corte Interamericana: el Tribunal Supremo de Venezue-
la, que ha señalado que no se pueden cumplir las sentencia de la Corte In-
teramericana que contravengan la Constitución Venezolana y las sentencias
del propio Tribunal; el anterior gobierno corrupto de Guatemala que plan-
teó ante la Corte Interamericana la decisión (hoy revocada) de incumplir las
sentencias condenatorias de dicha Estado; y, República Dominica, donde su
Tribunal Constitucional también ha señalado que no se deben cumplir las
sentencias de la Corte Interamericana que sean contrarias a las sentencias
de dicho Tribunal nacional. El denominador común es un neosoberanismo,
donde se intentan limitar los controles internacionales en materia de dere-
chos humanos, haciéndolos ineficaces”.23
Por los fundamentos de la Corte Suprema y las posturas que como aca-
démicos han sostenido algunos de sus miembros, considero que la perspec-
tiva del tribunal guarda más relación con el excepcionalismo que en materia
de derecho internacional de los derechos humanos han defendido algunos
autores de los Estados Unidos y con la postura de los jueces conservadores
Eugenio R. Zaffaroni, INFOBAE, 17 de febrero de 2017; Andrés Gil Domínguez, “Estado

constitucional y convencional de derecho y control de convencionalidad”, Revista La Ley,
Año LXXXI, Nro. 63, Buenos Aires, 3 de abril de 2017, pp. 1-4, p. 1.; Alberto L. Zuppi y
Rodrigo Dellutri, “Comentario a un diálogo entre quienes no se escuchan”, Revista La
Ley, Año LXXXI, Nro. 63, Buenos Aires, 3 de abril de 2017, Buenos Aires, pp. 22-24.
22. Véase BBC News, “Brazil rejects request to halt Belo Monte dam in Amazon”, dis-
ponible en http://www.bbc.com/news/world-latin-america-12990099.
23. Claudio Nash Rojas, “Corte Suprema Argentina y Corte Interamericana. ¿Un nuevo
integrante del club de la neo-soberanía?”, en http://dialogojurisprudencial.org/colum-
nas.php#columna6, 15 de marzo de 2017.
129
del tribunal supremo de ese país, como por ejemplo la de Antonin Scalia,
en relación con el derecho internacional y extranjero, que con una especie
proyecto aislacionista. Michael Ignatieff distingue tres tipos de excepciona-
lismo (exceptionalism) en el marco del debate estadounidense: el primero
se caracteriza por considerar que el derecho internacional debe ser apoyado
por los Estados Unidos pero que este país no se encuentra alcanzado por sus
mandatos (exemptionalism). El segundo se identifica con una postura de
doble estándar, consistente en criticar a aquellos Estados que no obedecen
el derecho internacional o a sus órganos de aplicación, pero al mismo tiem-
po ignorar el modo en que ese derecho internacional impone obligaciones
sobre los Estados Unidos. El tercer tipo de excepcionalismo es bautizado por
Ignatieff como aislacionismo jurídico, y se identifica con la práctica de los
jueces estadounidenses de ignorar el derecho y la jurisprudencia producida
por tribunales extranjeros o internacionales.24 En una línea similar, Frank
Michelman y Harold Koh también se han referido a la postura de los jueces
estadounidenses que se autoperciben fuera de lo que Anne-Marie Slaughter
llama la “conversación judicial global”.25
Si bien es posible comprender e incluso compartir aquella preocupa-
ción que ha recorrido la región desde que la Corte respondió al Ministe-
rio aquel 14 de febrero de 2017, considero que el problema que presenta
la postura de la Corte Suprema es más acotado, aunque no por ello menos
alarmante. Entiendo que la resistencia a cumplir con la decisión de la Cor-
te Interamericana, y por ende con la Convención Americana de acuerdo a
cómo esta es interpretada por ese tribunal, se circunscribe al accionar de la
Corte Suprema y, quizá del resto del Poder Judicial Federal y Provincial de
Argentina, no alcanzando al resto de los poderes y autoridades políticas del
país, las cuales no solo no han compartido la postura de la Corte Suprema,
sino que han dado señales por acción o por omisión de querer cumplir con
24. Michael Ignatieff, “American Exceptionalism and Human Rights”, en Michael Ig-
natieff (ed.), American Exceptionalism and Human Rights, Princeton University Press,
Princeton, 2005, pp. 1-26, en pp. 3-11.
25. Harold Hongju Koh, “America’s Jekill-and-Hyde Exceptionalism”; Frank Michelman,
“Integrity-Anxiety”; y Anne-Marie Slaughter, “A Brave New Judicial World”, todos en Mi-
chael Ignatieff (ed.), American Exceptionalism and Human Rights, Princeton University
Press, Princeton, 2005, pp. 198-222; pp. 241-276; pp. 277-303, respectivamente.
130
pensar en derecho
la sentencia del tribunal internacional.26 De ser así, el problema que nos

preocupa sería más limitado en sus alcances, aunque no por ello sería me-
nos relevante, pero creo que permite encuadrar el objeto de la discusión con
mayor precisión.
La postura de la Corte al responder al Ministerio de Relaciones Ex-
teriores fue suscripta por cuatro de los cinco jueces. Es difícil interpretar
el verdadero alcance de la postura del Tribunal a partir de las posiciones
de dos de los magistrados firmantes, pues ellos, Ricardo Lorenzetti y Ele-
na Highton, parecen haber cambiado de posición respecto de sentencias
anteriores27 y, al no haber ofrecido argumentos propios en esta respuesta
al Ejecutivo ni haber expresado las razones del cambio de postura, son
inciertas sus motivaciones y fundamentos. Es más, el último fallo en el que
estos jueces se pronunciaron dentro de esa línea jurisprudencial fue Mo-
hamed en 2015, que además fue decidido por unanimidad. Allí se acordó
seguir el dictado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Mohamed vs. Argentina y suspender los efectos de
una sentencia penal:
VI. Que a partir de la reforma constitucional de 1994, y de acuerdo

con lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, de la norma fundamental, las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos pro-
nunciadas en causas en las que el Estado argentino sea parte deben
ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su com-
petencia y, en consecuencia, son obligatorias para la Corte Suprema
de Justicia de la Nación. Por ello, esta Corte, como uno de los poderes
del Estado argentino y conforme lo previsto en el art. 68.1 de la misma
Convención, debe cumplir la sentencia del tribunal internacional y or-
denar a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correc-
cional que, por intermedio de quien corresponda, designe una nueva
sala de ese tribunal para que proceda a la revisión de la sentencia en
26. Sobre el problema del conflicto entre los tribunales internacionales y los tribunales
supremos nacionales, como el que se presenta en este caso, véase Mónica Pinto, “National
and International Courts: Deference or Disdain”, 30 Loyola of Los Angeles International
and Comparative Law Review 247.
27. Casos Cantos (2003), Espósito (2004), Derecho (2011), Carranza Latrubesse (2013)
y Mohamed (2015), véase Gil Domínguez, p. 3.
131
los términos del artículo 8.2.h de la Convención Americana de Dere-

chos Humanos.28
Quizá podamos, sin embargo, encontrar algunos indicios sobre el al-

cance de la decisión en las posiciones de los otros dos magistrados firman-
tes que coinciden con las nuevas incorporaciones al tribunal realizadas en
2016 y que, además, anticipan la posible línea que seguirá la Corte en tanto
se mantenga el aparente liderazgo de estos jueces en el cuerpo en lo que
respecta a esta temática. Si bien al actuar como magistrados del máximo tri-
bunal del país sus posturas resultarían seguramente afectadas por los casos
específicos que deben decidir y por las deliberaciones al interior del cuerpo
con sus colegas, ambos nóveles jueces llegan a la Corte luego de desarrollar
exitosas carreras académicas con una generosa producción publicada. Sus
escritos como juristas ofrecen algunas pistas que ayudarían a comprender
sus posiciones como jueces.
El oficio del Ministerio de Relaciones Exteriores en el caso “Fontevec-
chia” no fue la causa que hizo pensar al juez Carlos Rosenkrantz por primera
vez sobre la relación existente entre el derecho internacional y el derecho
constitucional o, para ser más preciso, sobre la autoridad de las sentencias
de los tribunales internacionales en general y las de la Corte Interamerica-
na en particular. Así, Rosenkrantz publicó en 2005 en la Revista Jurídica
de la Universidad de Palermo un artículo titulado “En contra de los ‘Prés-
tamos’ y otros usos ‘no autoritativos’ del derecho extranjero”29 en el que
desarrolla su tesis acerca de las razones por las que los tribunales naciona-
les, y en especial la Corte Suprema, no debería recurrir a la jurisprudencia
extranjera para justificar sus decisiones, asimilando llamativamente bajo el
mismo rótulo de “extranjera” a la jurisprudencia de los tribunales interna-
cionales a los que el Estado argentino reconoció jurisdicción por medio de
tratados internacionales como por ejemplo la Corte Interamericana sobre
Derechos Humanos. Leonardo Filippini criticó, entre otros puntos, esta
28. Véase en coincidencia con este punto Gil Domínguez, p. 3.

29. Carlos F. Rosenkrantz, “En contra de los Préstamos y otros usos ‘no autoritativos’
del derecho extranjero”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1
(2005). Versión original en inglés titulada “Against Borrowings and other Nonauthori-
tative Uses of Foreign Law”, 1 International Journal of Constitutional Law, 2003, pp.
269-295.
132
pensar en derecho
asimilación,30 a lo que Rosenkrantz respondió en la misma Revista con

su artículo titulado “Advertencias a un internacionalista (o los problemas
de Simón y Mazzeo)”,31 donde critica más específicamente la utilización
“autoritativa” de los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, específicamente el caso “Barrios Altos”, por parte de la Corte
Suprema argentina para resolver los dos casos mencionados en el título de
su trabajo y allí lanza su advertencia a los internacionalistas. Es interesan-
te recalcar que esta identificación de los destinatarios de su advertencia
encierra una crítica al derecho internacional como tal, cuestión a la que
me referiré más adelante.
La defensa y la resistencia a los préstamos jurisprudenciales o a la
práctica del borrowing ha ocupado buena parte del debate académico cons-
titucional moderno, pero nadie se ha opuesto con mayor consistencia y per-
sistencia a ellos desde un tribunal constitucional como el juez Antonin Sca-
lia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos.32 El magistrado
se ha pronunciado reiteradamente en contra de los préstamos y en un diá-
logo con su colega y contradictor en este punto, el juez de la Corte Suprema
Stephen Breyer, resumió su perspectiva con una ironía: “Dudo que alguien
(en los Estados Unidos) diga: ‘Sí, queremos ser gobernados por decisiones
de extranjeros’. Pues bien, si no quieren que esas visiones sean autoritativas,
¿cuál sería el criterio que justificaría citarlas?”.33 En aquel diálogo quedaba
claro, sin embargo, que Scalia no se oponía a que un juez, como Breyer por
ejemplo, considerara lo que jueces extranjeros han decidido en materias si-
30. Leonardo G. Filippini, “El derecho internacional de los derechos humanos no es

un préstamo. Reflexiones sobre la crítica a los préstamos de Carlos F. Rosenkrantz”,
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Nro. 1, Buenos Aires, 2007, pp.
191-202.
31. Carlos F. Rosenkrantz, “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de
Simón y Mazzeo)”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1 (2005).
32. Norman Dorsen, “The relevance of foreign legal materials in U.S. constitutional cases:
A conversation between Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer”, https://ac-
ademic.oup.com/icon/article/3/4/519/791958/The-relevance-of-foreign-legal-materi-
als-in-U-S. Publicada en Int J Const Law (2005) 3 (4): 519-541, p. 523. En contraposición
a las ideas de Scalia, véase Stephen Breyer, The Court and the World. American Law and
the New Global Realities, Alfred P. Knopf, New York, 2015, Parte IV.
33. Id., p. 522.
133
milares a las que le tocara decidir a la Corte Suprema estadounidense, pero

su objeción central se refería a la impugnación del recurso a la cita en el con-
texto de una sentencia de la Corte Suprema de esa jurisprudencia. El tema es
retomado también por Anne Marie Slaughter, quien coincide con la postura
de Breyer al desarrollar su concepto de “conversación judicial global”.34
El argumento de Rosenkrantz es que la Argentina ha sido incapaz de
desarrollar una “cultura constitucional”, entre otras razones, por haber re-
currido desde la sanción de su Norma Fundamental en 1853 a la importación
de instituciones y jurisprudencia de tribunales extranjeros, particularmente
de la Corte Suprema de los Estados Unidos. En este sentido, critica las co-
nocidas posturas del autor del proyecto de Constitución Nacional, Juan B.
Alberdi, y de figuras históricas como Domingo F. Sarmiento, quien defendía
la adopción incluso de la jurisprudencia de ese tribunal como propia para
construir las bases de nuestra tradición constitucional.35 Si la postura de
Rosenkrantz se limitara al rechazo del recurso informativo y no autoritativo
a la jurisprudencia extranjera, no solo recibiría el apoyo de Scalia, sino que
incluso se haría acreedor del respaldo del juez Breyer, quien sostuvo que
podría entender y justificar la posición de aquellos juristas que provienen
de países en los que se brega por establecer instituciones que contribuyan a
promover la democracia y los derechos humanos luego de regímenes no-de-
mocráticos o gobiernos opresores, en cuanto se pronuncian en contra del
recurso a la cita sentencias de tribunales extranjeros, pues ellos quieren “de-
mostrar que tienen jueces independientes que aplican derechos humanos
reconocidos en sus constituciones”. Sin embargo, Breyer sostiene que eso
no es lo que sucede con la Corte Suprema de los Estados Unidos que tiene
ya ganado su prestigio.36 Así, es probable que este juicio de Breyer sea el
que subyace al de Rosenkrantz, pero, una vez más, este no es el caso de la
aplicación de sentencias de tribunales internacionales cuya jurisdicción el
Estado en cuestión reconoció.
34. Anne-Marie Slaughter, “A Brave New Judicial World”, en Michael Ignatieff (ed.),
American Exceptionalism and Human Rights, Princeton University Press, Princeton,
2005, pp. 277-303.
35. Domingo F. Sarmiento, Comentarios de la Constitución de la Confederación Argen-
tina, 1856.
36. Dorsen, “The relevance of foreign legal materials …”, p. 523.
134
pensar en derecho
Es posible que detrás de los fuegos de artificio de esta discusión sobre

los préstamos solo haya una falsa controversia, o una diferencia no tan dra-
mática. Si el objeto de discusión es el uso autoritativo de la jurisprudencia
extranjera o internacional, nadie, ni Rosenkrantz, ni Scalia, ni su contradic-
tor, Breyer, creen que la jurisprudencia extranjera o internacional deba ser
autoritativa. Ya nadie sostiene la existencia de beneficios en el trasplante
total que proponía Sarmiento en el siglo XIX. La única diferencia entre las
posiciones de Rosenkrantz y Scalia, por un lado, y la de Breyer, por otro,
radica en el rechazo de la simple cita de esa jurisprudencia parte de los pri-
meros y la aceptación por parte del último.37 Sin embargo, el debate más
interesante por sus consecuencias concretas es el que se refiere a la utili-
zación de las sentencias emanadas de tribunales internacionales a los que
el Estado reconoce autoridad. En materia de derecho internacional es im-
portante resaltar que este es justamente el único punto en el que el propio
líder de esta postura, el fallecido juez Scalia, hacía una excepción a su férrea
oposición a los préstamos autoritativos. En efecto, respecto de la jurispru-
dencia de tribunales extranjeros conteniendo interpretaciones de tratados
internacionales de los que Estados Unidos es parte, incluso el propio Scalia
estaba de acuerdo en citar esos fallos en la propia jurisprudencia de la Corte
de la que formaba parte.38 En 2004 se discutía en la Corte Suprema de los
Estados Unidos un caso en el que debía aplicarse la Convención de Varso-
via sobre responsabilidad de las compañías aéreas. La controversia versaba
sobre una demanda interpuesta contra Olympic Airways por un pasajero
asmático que había muerto supuestamente por inhalar el humo de los fu-
madores que compartían con él el avión. Allí Scalia votó en disidencia y le
reprochó en su voto a sus colegas por haber ignorado las decisiones toma-
das por los tribunales de apelación de Australia y de Gran Bretaña interpre-
tando la convención de Varsovia de un modo muy diferente.39 La ex jueza
del mismo tribunal, Sandra Day O’Connor también fue explícita sobre la
importancia de que los jueces se abrieran a esa discusión global. En su dis-
curso principal en la American Society of International Law Proceedings,
en 2002, se preguntaba por qué a los jueces y abogados debería importarles
37. Véase Dorsen, “The relevance of foreign legal materials …”, p. 523.
38. Véase Dorsen, “The relevance of foreign legal materials…”, p. 521.
39. Olympic Airways vs. Husain, 124 S. Ct. 1221 (2004).
135
el derecho internacional, a lo que se respondió que “la razón, por supuesto,

es la globalización. Ninguna institución del gobierno puede ignorar hoy al
resto del mundo”.40 Es interesante observar que el máximo detractor de la
cita de precedentes extranjeros sostiene que en materia de interpretación
de normas de derecho internacional es no solo recomendable, sino debido,
recurrir a las interpretaciones de otros tribunales nacionales de una norma
de derecho internacional que ata a los Estados Unidos. Si Scalia cree justi-
ficado este uso autoritativo particular de la jurisprudencia extranjera, ¿no
resultaría lógico suponer que un argumento similar podría justificar utilizar
autoritativamente la jurisprudencia de un tribunal internacional al que se le
reconoce autoridad, mucho más si se trata de una sentencia que condena al
propio Estado?
El problema que parece preocupar a Rosenkrantz, y también a Scalia,
no es precisamente el uso autoritativo de la jurisprudencia extranjera o in-
ternacional, sino la probable selectividad o manipulación de esa jurispru-
dencia al abrir la posibilidad de que los jueces hagan una especie de shop-
ping de precedentes en beneficio de sus argumentos, buscando en el mundo
la sentencia extranjera que mejor respalde su decisión, sin que medie nin-
guna razón para haber hecho esa elección de un precedente foráneo que su
uso estratégico y retórico. Así, Rosenkrantz afirma que:
El peligro de que las decisiones de nuestros jueces sean vistas como

discrecionales aumenta cuando ellos usan sus o se refieren en sus sen-
tencias al derecho extranjero por la sencilla razón de que hay tantas
fuentes de derecho extranjero como países y, por lo tanto, tantas posi-
bilidades de decisión como fuentes. 41
En el mismo sentido, Scalia, al referirse a un caso en el que se debaten

las facultades del jurado en el marco de la aplicación de la pena de muerte,
alude a la probabilidad de que citar en forma autoritativa conduzca a lo que
él llama manipulación:
40. Sandra Day O’Connor, “Keynote Address”, American Association of International

Law Proceedings, 96, 2002, p. 348.
41. Véase Rosenkrantz, “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y
Mazzeo)”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1 (2005), p. 210.
136
pensar en derecho
Como se sabe, supongamos que quiero hacer algo: entonces debo pen-
sar en una razón para hacerlo. Tengo que escribir algo que suene como
si fuera dicho por un abogado. Tengo que citar algo. No puedo citar un
precedente estadounidense porque estaría contradiciendo una prácti-
ca de doscientos años. No puedo citar una ley decidida por el pueblo
de los Estados Unidos porque en efecto solo dieciocho de los treinta y
ocho Estados que tienen pena de muerte establecen que el jurado no
puede determinar si una persona es discapacitada mental y si ello es
relevante. ¿Qué voy a usar? Encuentro una decisión tomada por una
persona muy inteligente en Zimbawe o en cualquier otro lugar y la cito.
¡Por dios, realmente suena abogadil! Y así da lugar a la manipulación.42
Rosenkrantz conoce y señala la diferencia entre recurrir al derecho

extranjero o al derecho internacional de los derechos humanos, pero igual
sostiene su posición: “El uso o la referencia al derecho internacional de los
derechos humanos no produce resultados tan dramáticos como el uso o la
referencia al derecho extranjero pero, según yo entiendo, igualmente pone
la discrecionalidad en un lugar donde no debería haberla”.43 Pero esto tam-
poco es lo que sucede con una sentencia de la Corte Interamericana y mucho
menos cuando se trata de un fallo en el que se condena a la Argentina.
Desde mi punto de vista, Rosenkrantz tiene razón en varios aspectos
de su tesis. En primer lugar, asume que la Constitución no se limita al texto
por medio del cual la conocemos, sino que ella es una práctica que com-
prende su interpretación especialmente por parte de los jueces. En segundo
lugar, entiende que esa práctica requiere que los magistrados, y en especial
la Corte Suprema, argumenten a favor de las interpretaciones constitucio-
nales que adoptan en sus decisiones y que lo hagan tomando como referen-
cia interpretaciones anteriores en casos similares decididos por el tribunal
o incluso por otros jueces del poder judicial nacional sus propios preceden-
tes. Según Rosenkrantz, la construcción progresiva de esta Constitución por
medio de la interpretación constitucional –que Ronald Dworkin asimiló a la
42. Norman Dorsen, “The relevance of foreign legal materials …”.

43. Véase Rosenkrantz, “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y
Mazzeo)”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1 (2005), p. 210.
137
redacción colectiva de una novela encadenada44 y que Carlos S. Nino com-

paró con la construcción intergeneracional de una catedral45– no puede, y
aquí disiento con el sendero que toma su teoría, estar contaminada por la
incorporación “autoritativa” de decisiones de tribunales extranjeros o inter-
nacionales, pues ellos responden a otras prácticas, otros contextos sociales
o históricos, y a otras tradiciones ajenas a la que la sociedad argentina en
general y la Corte Suprema en particular, se encuentran construyendo en
su propio contexto histórico y nacional. Debemos detenernos aquí en dos
cuestiones fundamentales para comprender con precisión el pensamiento
del profesor Rosenkrantz –que entendemos y aclaramos que puede no ne-
cesariamente ser igual al del juez Rozenkrantz, pero sus escritos son todo lo
que tenemos a la mano para tratar de comprender la postura de la Corte en
“Fontevecchia” dada la economía de argumentos de la Corte en su respuesta
al Ministerio–. En primer lugar, el autor no se opone a la utilización de fallos
de tribunales de otros países o de derecho extranjero siempre que sea solo a
título de ilustración del modo en que una comunidad jurídica distinta de la
de uno ha resuelto o tratado un cierto problema jurídico, aunque, como Sca-
lia, preferiría que no se hiciera. Ese uso propio del derecho comparado no es
impugnado por esta versión local de la doctrina del juez de la Corte estadou-
nidense. Lo que sería un movimiento prohibido en el juego interpretativo de
Rosenkrantz es la utilización de esas interpretaciones o argumentos como
si provinieran de un tribunal con autoridad para decidir en el contexto ar-
gentino, como lo proponía abiertamente Sarmiento respecto de la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Sin embargo, aquí cobra
especial relevancia la asimilación que realiza Rosenkrantz del derecho y de
la jurisprudencia extranjeros al derecho internacional y las interpretaciones
que de él hacen los tribunales internacionales cuya jurisdicción aceptan los
Estados firmantes de los tratados internacionales. En su artículo “En contra
de los préstamos …” el uso indistinto de las referencias al derecho extranjero
y al derecho internacional podría hacer suponer que se trata de un error su
afirmación de ambos derechos son equivalentes, pero luego de formulada la
44. Ronald Dworkin, Dworkin, Ronald. Law’s Empire, Cambridge, Belknap Press, 1986.
45. Carlos S. Nino, The Constitution of Deliberative Democracy, New Haven, Yale Uni-
versity Press, 1996.
138
pensar en derecho
crítica en este sentido por Filippini,46 Ronsenkrantz admite abiertamente

en su respuesta a este último autor que la asimilación no es inadvertida:
(…) contrariamente a lo que Filippini asume, ni la constitucionaliza-

ción de los tratados de derechos humanos ni nuestra pertenencia a la
comunidad internacional blindan el uso del derecho internacional hu-
manitario por parte de los jueces. (…) los tratados de derechos huma-
nos son en un sentido importante, y aun a pesar de su constitu-ciona-
lización, derecho de otro.
Y agrega que:
(…) no obstante, la pertenencia de nuestro país a la comunidad inter-

nacional, nosotros no “somos” la comunidad internacional por lo que
el derecho internacional no puede ser visto como un derecho hecho
por nosotros cuya aplicación está a salvo totalmente del problema de
la validación. Si bien es cierto que nuestros países pertenecen a la co-
munidad internacional de ello no se sigue que las normas internacio-
nales sean normas que “nosotros” adoptamos. Ello es así, en virtud
de que nuestra membresía a la comunidad internacional es remota o
indirecta.47
Para Rosenkrantz, el único derecho que puede considerarse autorita-

tivo es el que es producido por la propia comunidad a la que se le aplica, y
el derecho extranjero y el derecho internacional son generados por otros
por una comunidad diferente a la nuestra. Es importante detenerse aquí
en el concepto de comunidad que resulta determinante para Rosenkrantz
al definir quiénes se encuentran facultados a intervenir en la gran conver-
sación sobre la interpretación de las normas que expresan la protección de
nuestros derechos.
46. Leonardo G. Filippini, “El derecho internacional de los derechos humanos no es un

préstamo. Reflexiones sobre la crítica a los préstamos de Carlos F. Rosenkrantz”, Revista
Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 8, Nro. 1, Buenos Aires, 2007, pp. 191-202.
47. Rosenkrantz, “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y
Mazzeo)”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 6, Nro. 1 (2005), p.
204-205.
139
Comunidad política y derecho
A diferencia de la noción de comunidad que defiende Singer en su li-

bro One World Now, la cual resulta conformada por miembros que exceden
la comunidad nacional y que abarca a todas las personas que integran la
humanidad, Rosenkrantz nos invita a pensar la noción de comunidad jus-
tamente en el sentido opuesto. Según Benedict Anderson, las naciones son
“comunidades políticas imaginadas” pues ellas solo existen en las mentes
de aquellas personas que las constituyen. Cada miembro de una comunidad
nacional solo conoce a un puñado de sus connacionales y, sin embargo, con-
sidera que todos comparten la adhesión a las mismas instituciones y valores,
tales como la constitución, los procedimientos democráticos, el principio de
tolerancia, entre otros.48 De un modo similar, sobre la base de este tipo de
vínculo, Charles Taylor define la noción de ciudadanía.49 Para Singer, esta
idea de nación defendida por Anderson es descriptiva y no prescriptiva, por
lo que no puede recurrirse a ella para justificar el mantenimiento de las co-
munidades nacionales como únicas unidades políticas. Sin embargo, lo que
resulta interesante de la postura de Anderson para Singer, es que la lealtad
especial que le debemos a nuestra comunidad nacional no se basa en la co-
munidad que existe independientemente del modo en que nos imaginamos
a nosotros mismos en relación con los otros miembros de la comunidad.
Singer sostiene que si Anderson está en lo correcto, y la idea moderna de
nación se construye sobre la comunidad de la que nos imaginamos que for-
mamos parte, en lugar de aquella de la que en realidad formamos parte,
entonces es posible imaginarnos como parte de una comunidad diferente de
la comunidad nacional. Singer concluye que:
(…) los complejos desarrollos a los que nos referimos cuando hablamos
de globalización deberían llevarnos a reconsiderar la relevancia que le
damos hoy en día a las fronteras nacionales. Necesitamos preguntar-
nos si, a la larga, sería mejor continuar viviendo en las comunidades
48. Benedict Anderson, Imagined Communities: Reflections on the Origin and Spread of
Nationalism, Verso, Londres, ed. rev. 1991, p. 6.
49. Charles Taylor, “Invoking Civil Society”, en Charles Taylor, Philosophical Arguments,
Harvard University Press, Cambridge, 1995, pp. 204-224.
140
pensar en derecho
imaginadas que conocemos como Estados-nación o si nos abrimos a la

idea de que somos miembros de la comunidad imaginada del mundo.50
El derecho internacional de los derechos humanos en general y la Con-

vención Americana sobre Derechos en particular reflejan ideales compar-
tidos de una comunidad global o regional y solo tendrán valor como dere-
cho en la medida que exista una comunidad formada por los habitantes de
los países firmantes de los acuerdos internacionales que se imaginan como
miembros de esa comunidad global o regional. La comunidad se define por
ese acto de imaginación individual y colectivo que ve en los habitantes de
la región personas con las que comparten instituciones y valores. La comu-
nidad transnacional imaginada es la que permite generar el derecho inter-
nacional y su surgimiento a partir de la voluntad expresada por los Estados
nacionales solo cobra sentido si suponemos la existencia de esa comunidad
regional o global. Cuando Rosenkrantz se refiere al derecho internacional
como derecho de otros está operando el ejercicio propuesto por Anderson al
definir la nación en función de una comunidad constituida por las fronteras
políticas de una comunidad que no se imagina teniendo algo en común con
las personas que forman parte de otras naciones, negando la extensión de
ese ejercicio en el sentido propuesto por Singer. En definitiva, si la noción
de comunidad no es prescriptiva sino descriptiva, si la existencia de la co-
munidad –nacional o internacional– depende del modo en que las personas
imaginen esa comunidad y de la relación que imaginan que tienen respec-
to de las otras personas que habitan su nación o su región, la discusión se
vuelve empírica: ¿tiene razón Rosenkrantz acerca de que los habitantes de
la región de las Américas son otros, ajenos a nuestra comunidad, o tienen
razón aquellos que defienden la autoridad del derecho internacional como la
expresión de los habitantes de las Américas y de su pertenencia imaginada
a la comunidad de la región formada por las naciones que firmaron la Con-
vención? La adhesión como miembro de la Organización de Estados Ame-
ricanos, la firma de la Convención, el sometimiento del Estado argentino a
la jurisdicción de la Comisión y de la Corte Interamericanas y la propuesta
de decenas de ciudadanos argentinos para cargos en esos órganos, son algu-
nas de las señales que permiten afirmar que los argentinos nos imaginamos
50. Singer, pp. 96-97. La traducción es mía.
141
como miembros de la comunidad política regional e internacional y, por lo

tanto, que compartimos con ellas valores e instituciones, tales como el de-
recho internacional de los derechos humanos. Así, este derecho deja de ser
un derecho de otros y pasa a ser nuestro y, por lo tanto, autoritativo en los
términos de la tesis de Rosenkrantz.
Si sostenemos que no pertenecemos a la comunidad que reconoce au-
toridad al derecho internacional de los derechos humanos, entonces resulta
lógico no reconocer autoridad a las decisiones interpretativas de aquellas
instituciones que el derecho internacional enviste con la autoridad de in-
terpretar ese derecho. Por eso, Rosenkrantz es coherente al relacionar el
carácter no autoritativo del derecho internacional –incluso el suscripto en
forma expresa por el gobierno de nuestro país– con la consecuente impro-
cedencia de la aplicación de las interpretaciones realizadas por un tribunal
internacional de ese derecho internacional en el proceso de toma de decisio-
nes judicial a nivel nacional. Para demostrar su punto recurre como ejemplo
a la aplicación por parte de la Corte Suprema de la decisión de la Corte Inte-
ramericana en el caso “Barrios Altos” en la resolución de los casos “Simón”
y “Mazzeo”: su advertencia a los internacionalistas es que:
[los] usos no autoritativos del derecho extranjero, más precisamente,

que la práctica de usar el derecho o decisiones de otros siempre, y
más allá de sus resultados beneficiosos, adicionan complejidad a las
sentencias haciéndolas, por ello, más difíciles de ser compartidas y
endosadas por todos aquellos que las deben tener en honrar quitan-
do a dichas sentencias el carácter de necesarias y unívocas que ellas
deben tener para hacer posible su implantación y el desarrollo de una
cultura constitucional.51
Aquí Rosenkrantz se aparta de Scalia, quien como vimos en su voto

en “Olympic Airways” sí entendía que era posible recurrir a la jurisprudencia
extranjera cuando los tribunales de otros países interpretan el derecho
internacional que también ata a los Estados Unidos. En suma, para
Rosenkrantz las sentencias de tribunales extranjeros no son autoritativas por
ser decisiones de otros al igual que no lo son las sentencias de tribunales inter-
51. Rosenkrantz, “Advertencias…”.
142
pensar en derecho
nacionales. Así, continúa, la aplicación de ambas, sin distinción, hace impo-

sible el desarrollo de una cultura constitucional, tan necesaria en el contexto
argentino. Es por ello que afirma que los préstamos del derecho humanitario,
como cuando el máximo tribunal argentino recurrió a “Barrios Altos” para
justificar sus decisiones en “Simón” y “Mazzeo”, “dificulta[n] nuestra posibili-
dad de endosar y acompañar a la Corte Suprema pues para endosar y acompa-
ñar su razonamiento necesitamos entender, procesar y aceptar todas sus pre-
misas”, algo que sostiene es imposible cuando se incorporan como argumento
casos decididos en otros contextos. La mayor preocupación de Rosenkrantz
es, entonces, doble: por un lado, la necesidad de generar una cultura cons-
titucional a partir de interpretaciones constitucionales que nos pertenezcan
como comunidad, y que, en consecuencia, las hagamos propias y, por otra
parte, relacionado con ello, la necesidad de fortalecer la autoridad del tribunal
que realiza esa interpretación. Es por eso que afirma que:
(…) la recurrencia al derecho internacional puede no solo no fortalecer

una sentencia sino, por el contrario, debilitar la práctica de juzgar y,
con ello, socavar la autoridad de las instituciones que hemos designa-
do para pronunciarse con autoridad acerca de la manera en que debe-
mos resolver los problemas que se presentan en nuestra vida en común
como miembros de una comunidad política.52
A partir de aquí, propongo algunas especulaciones que emergen de

aplicar estas ideas a la decisión incluida en la respuesta de la Corte Supre-
ma al Ministerio de Relaciones Exteriores en el caso “Fontevecchia”. De la
sentencia de la Corte Interamericana en el caso “Fontevecchia” surgen para
Rosenkrantz dos amenazas a su proyecto cultural que quizá hayan inspira-
do la decisión de la mayoría de la Corte Suprema en su respuesta al Poder
Ejecutivo. La primera es la aplicación de una norma de derecho “extranjero”
incorporado al texto constitucional solo con fines “expresivos” –el artículo
13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos– y la segunda
es que el tribunal internacional está exigiendo que sea su interpretación
(prolibertad de expresión en su conflicto con el derecho a la intimidad) des-
place la interpretación de la Corte Suprema (prointimidad como límite a
52. Rosenkrantz, “Advertencias…”, p. 212.
143
la libertad de expresión). Visto de este modo, el conflicto que representa la

respuesta de la Corte Suprema al Ministerio de Relaciones Exteriores no es
un mero conflicto de competencias entre dos órganos jurisdiccionales, sino
algo más profundo, una supuesta puja entre el derecho constitucional –o una
visión acotada de lo que representa ese derecho excluyendo el art. 75, inc.
22 y los tratados internacionales de derechos humanos que además cuentan
con jerarquía constitucional– y sus interpretaciones vernáculas, por un lado,
y el derecho internacional concebido como derecho extranjero y, por ende, no
autoritativo para los tribunales nacionales, por el otro. Si es así, esta nota de
la Corte Suprema de tan solo 12 páginas anticipa un problema que podría ser
de dimensiones mayúsculas, pues si su doctrina se extiende a la futura juris-
prudencia de los tribunales argentinos, o incluso a la posición de los Poderes
Ejecutivo y Legislativo federales, entonces el derecho internacional de los tra-
tados que hemos suscripto será equivalente a derecho extranjero y carecerá de
autoridad normativa para las autoridades de nuestro país. Sin embargo, si nos
tomamos en serio la última de las advertencias de Rosenkrantz en su trabajo
Advertencia a un internacionalista, quizá podamos aceptar parcialmente la
postura del profesor, en lo que entiendo es su aspecto más importante –el
referido a la necesidad de desarrollar una cultura constitucional y una Corte
Suprema con autoridad–, sugerir algunos ajustes, repartir responsabilidades
entre ambos tribunales –porque también hay tareas que la Corte Interameri-
cana puede realizar para generar una cultura regional de derechos humanos
y fortalecer su propia autoridad– y proponer una salida. En el último párrafo
de su respuesta a Filippini, Rosenkrantz afirma que su punto no es “que el
derecho internacional constitucionalizado por la Convención Constituyente
de 1994 no sea vinculante para nosotros que debamos evadirnos de las obliga-
ciones que nuestro país ya asumió” e insiste que su aspiración
(…) es llamar a la reflexión a aquellos que solo ven bondad en la prác-

tica de diferirse a normas extranjeras o internacionales y contribuir a
que se entienda la posición de aquellos que consideran que el autogo-
bierno colectivo requiere que miremos mucho más para adentro para
llegar a soluciones que puedan ser vistas como la reconstrucción de los
principios que nos constituye como la comunidad política que somos.53
53. Rosenkrantz, “Advertencias…”, p. 213.
144
pensar en derecho
Tomemos en serio este llamado a la reflexión. Desde mi punto de vis-

ta, que he defendido en otra parte en forma más extensa,54 el autor parte
de una concepción correcta acerca de lo que el derecho es y cómo se crea:
el derecho, constitucional en este caso, no es un texto, sino que es ese texto
de acuerdo con las interpretaciones que realizan los miembros de una comu-
nidad interpretativa –que para Rosenkrantz son los jueces nacionales y que
para mí son ellos y también los órganos del Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos, los tribunales nacionales de la región cuando interpretan la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, y muchos otros actores de
la comunidad política–. Rosenkrantz rechaza que el derecho relevante para
resolver casos en los que se vean afectados derechos humanos también in-
cluya el derecho internacional suscripto por la Argentina mediante los pro-
cedimientos y competencias establecidos en la misma Constitución. Además,
también rechaza, en consecuencia, que la comunidad de intérpretes incluya a
los jueces internacionales que deben interpretar el contenido de esos tratados
de acuerdo con los compromisos asumidos por la Argentina al firmarlos. La
estrategia de Rosenkrantz es coherente desde el punto de vista interno: si el
derecho que debemos respetar los argentinos es el que surge de mecanismos
deliberativos definidos de un modo muy estricto –excluye las deliberaciones
entre Estados al formar el derecho internacional– y si la comunidad de refe-
rencia es la delimitada por las fronteras nacionales, entonces el derecho que
no es solo el texto sino su interpretación, solo puede ser construido por la co-
munidad nacional evitando la interferencia de las interpretaciones de otros.
El profesor Horacio Rosatti también se pronunció sobre materias rela-
cionadas con la respuesta del Tribunal al Ministerio antes de ser designado
juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.55 Su postura, referida
54. Roberto Saba, A Community of Interpreters, Tesis Doctoral, Yale Law School, 2010;
Roberto Saba, “El Principio de Igualdad en el Diálogo en el Derecho Constitucional y el
Derecho Internacional”, en Capaldo, G.; Clérico, L.; Sieckmann, J. (ed.); Internaciona-
lización del Derecho Constitucional-Constitucionalización del Derecho Internacional,
Eudeba, Buenos Aires, 2012. Véase también Calogero Pizzolo, “¿Ser ‘intérpretes supre-
mos’ en una comunidad de intérpretes finales?”, Revista La Ley, Año LXXXI, Nro. 63,
Buenos Aires, 3 de abril de 2017, pp. 7-13.
55. Horacio Rosatti, “El llamado ‘control de convencionalidad’ y el ‘control de constitucio-
nalidad’ en la Argentina”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 13 de febrero,
2012, pp. 1 y ss.
145
a dos puntos relevantes en debate en el caso “Fontevecchia” se exterioriza

en el análisis que realiza, por un lado, acerca de la relación entre el con-
trol de constitucionalidad que realizan los jueces nacionales y el control de
convencionalidad que, según la Corte Interamericana, deben realizar tam-
bién estos magistrados al velar por el cumplimiento de los compromisos
asumidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.56 Por
otra parte, se refiere a la relación que existiría entre la jurisprudencia de
la Corte Interamericana y la de la Corte Suprema. Respecto del primero de
esos puntos, Rosatti se define como crítico de la que denomina posición “ul-
traconvencionalista” y que describe como “aquella que sostiene la exigencia
de un control de convencionalidad autónomo del control constitucional y
aun prevaleciente sobre este”. Argumenta que aquellos que defienden esta
postura la desprenden su interpretación del artículo 75, inc. 22 incorporado
a la Constitución Nacional en 1994, lectura que impugna al menos desde la
óptica de lo que “él mismo creyó votar” –como dice textualmente en uno
de sus trabajos– cuando como Convencional Constituyente se pronunció a
favor de la inclusión de esa cláusula. Al indagar sobre la relación entre los
dos tipos de control, Rosatti considera que no hay entre ambos un orden
56. Esta modalidad de control de convencionalidad es denominada “interna” y surge de la

sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arel-
lano vs. Chile, resuelto el 26 de septiembre de 2006. La modalidad “externa” del control
de convencionalidad, que no es a la que se refiere Rosatti en el trabajo citado, surge de
los votos del ex juez y ex presidente de la Corte IDH Sergio García Ramírez, quien definía
al control de convencionalidad como un ejercicio que la Corte Interamericana realiza-
ba “al analizar la complejidad del asunto, (…) verifica[ndo] la compatibilidad entre la
conducta del Estado y las disposiciones de la Convención (…) deb[iendo] explorar las
circunstancias de jure y de facto del caso.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
voto del juez Sergio García Ramírez en el caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo, Rep-
araciones y Costas, 1 de febrero de 2006. Serie C, No. 141, párr. 30. Véanse también los
votos de Sergio García Ramírez en los casos Myrna Mack Chang vs. Guatemala, del 25
de noviembre de 2003, párr. 27; Caso Tibi vs. Ecuador, de 7 de septiembre de 2004, párr.
3; y Vargas Areco vs. Paraguay, párrs. 6 y 12). El control de convencionalidad externo se
refiere esencialmente a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
para conocer y decidir un caso aplicando la Convención Americana, tanto en los hechos
como en el derecho de cualquier asunto que se le presente y en el cual sea competente.
Véase Andrés Gil Domínguez, “Estado constitucional y convencional de derecho y control
de convencionalidad”, Revista La Ley, Año LXXXI, Nro. 63, Buenos Aires, 3 de abril de
2017, pp. 1-4, p. 1.
146
pensar en derecho
jerárquico, es decir, que la interpretación y aplicación de la Convención no

prevalece sobre la interpretación y aplicación que se haga de la Constitu-
ción: los tratados de derechos humanos
(…) no observan desde un empíreo, por fuera del orden jurídico nacio-
nal; integran ese orden del mismo modo que los planetas de un siste-
ma que –sin perder especificidad– se vinculan en torno a una estrella.
Consecuentemente, así como no desliga a los tratados (aprobados y
ratificados por nuestro país) de la Constitución, la introducción del art.
75, inc. 22 tampoco autoriza a desligar la interpretación judicial de los
tratados realizada por un tribunal en el marco de un caso concreto (el
llamado control de convencionalidad) del control de constitucionali-
dad. Dicho de otro modo: la reforma de 1994 no autoriza a hablar de
un control de convencionalidad “por fuera” del control de constitucio-
nalidad.57
Rosatti volverá, como veremos más adelante, sobre esta tesis en la Res-
puesta al Ministerio ya en su calidad de juez de la Corte Suprema.
En referencia al segundo de los puntos, Rosatti rechaza la tesis de
aquellos que creen que la expresión constitucional del art. 75, inc. 22 “en
las condiciones de su vigencia” de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional deba ser interpretada como “implicando la subordinación del
orden local a las interpretaciones que en ámbitos internacionales se realicen
sobre tales documentos. Desde su punto de vista, la reforma de 1994 no
tuvo el objetivo de “detraer (de modo abierto o encubierto) competencias a
la jurisdicción nacional (menos aún a la Corte Suprema de Justicia), ni dejar
una “cláusula gatillo” accionable a futuro por un tribunal internacional que
pudiera contradecir el texto expreso de la Constitución Nacional, reformán-
dola por un mecanismo distinto del art. 30”. Vale destacar que esta última
crítica es diferente a la anterior: mientras la primera rechaza que un juez o
tribunal nacional deba hacer prevalecer la Convención sobre la Constitu-
ción, la segunda rechaza que el juez o tribunal nacional deba seguir obli-
gatoriamente una interpretación de la Convención que realice un tribunal
57. Horacio Rosatti, “El llamado ‘control de convencionalidad’ y el ‘control de constitucio-

nalidad’ en la Argentina”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 13 de febrero,
2012.
147
internacional (en este último supuesto, no se refiere a una sentencia con-

denatoria del propio Estado firmante, sino a la jurisprudencia del tribunal
internacional en general). La primera rechaza la aplicabilidad del control de
convencionalidad en su modalidad interna y la segunda desconoce la auto-
ridad de los precedentes de la Corte Interamericana y, al parecer por su voto
en la respuesta al Ministerio en el marco del caso “Fontevecchia”, también
rechaza la autoridad de las decisiones de ese tribunal cuando se dirijan a la
Corte Suprema. Es aquí, en esta segunda crítica, en la que las posturas de
Rosatti y de Rosenkrantz se solapan: ambos rechazan el uso autoritativo de
las interpretaciones de la Convención que realice la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. También hay alguna coincidencia, aunque menos
evidente, en torno a la primera crítica, pues el rechazo de Rosenkrantz al
derecho internacional como derecho autoritativo (por ser “extranjero” y por
lo tanto no autoritativo), podría tener parentesco con la postura de Rosatti
de rechazar la aplicación de la Convención por sobre la Constitución.
Una comunidad de intérpretes
Existe otro punto de contacto entre la posición del profesor Rosenkrantz

y la del juez Rosatti –aunque eso no implique acuerdo entre ambos sobre el
punto– y es el referido a sus perspectivas respecto del denominado diálogo
entre jurisdicciones. La noción de diálogo jurisdiccional o judicial global o
internacional es defendida por un amplio espectro de autores nacionales
e internacionales y ella descansa también en el reconocimiento de una co-
munidad de intérpretes amplia que excede las fronteras nacionales. En este
sentido, por ejemplo, Anne-Marie Slaughter identifica el surgimiento de una
“conversación judicial global”58 y Stephen Breyer la asocia con una concep-
ción del derecho: en los Estados Unidos
(…) el derecho no desciende de lo alto, ni siquiera de la Corte Suprema.

El derecho emerge de un complejo proceso interactivo y democrático.
Pero nosotros [los jueces] somos parte de él. Al igual que los abogados,
58. Anne-Marie Slaughter, “A Brave New Judicial World”, en Michael Ignatieff (ed.),
American Exceptionalism and Human Rights, Princeton University Press, Princeton,
2005, pp. 277-303, en pp. 282-291.
148
pensar en derecho
los profesores de derecho, los estudiantes y los ciudadanos comunes.

El proceso se parece a una especie de conversación. Esta conversación
se da entre jueces, profesores, miembros de la barra, y todos aquellos
que deciden casos y que analizan y reúnen decisiones judiciales y que
adquieren experiencia práctica en la barra. El derecho emerge de un
proceso conversacional caótico pero necesario. Nosotros los jueces
participamos de esta conversación cuando decidimos casos y también
cuando hablamos más generalmente acerca del derecho y sobre el pro-
ceso mismo de toma de decisiones.59
Comparto plenamente esta perspectiva60 así como aquella que entien-

de, con Breyer y Slaughter, que esa conversación tiene como participantes a
los miembros de una comunidad más amplia que la nacional.
Rosenkrantz sostiene que “en muchos países se ha vuelto una moda
que los tribunales refieran a precedentes extranjeros en sus decisiones,
tomando parte así en lo que el juez Calabressi ha llamado ‘un diálogo en
desarrollo entre cuerpos adjudicativos de la comunidad mundial’”,61 pero
se pronuncia contra esa moda de recurrir a los préstamos o trasplantes a
pesar de consistir en usos dialógicos no-autoritativos que, en consecuencia,
carecen del carácter imitativo que contaminaría, desde su perspectiva, la
cultura constitucional nacional. Sin embargo, afirma que “a pesar de todo,
deberíamos oponernos prima facie al uso dialógico de decisiones extranje-
ras. Justifica su postura en dos razones: primer lugar, “porque el derecho ex-
tranjero agrega complejidad innecesaria a las decisiones de los tribunales”,
y, en segundo término, porque “dicho uso dificulta la implementación y de-
sarrollo de una cultura constitucional propia”.62 Es posible deducir de este
rechazo por el uso no-autoritativo de los precedentes extranjeros –a los que
Rosenkrantz asimila los internacionales– y de su postura contraria al uso
autoritativo de esas mismas decisiones por parte de tribunales nacionales,
59. Dorsen, “The relevance of foreign legal materials …”, p. 522.

60. Roberto Saba, A Community of Interpreters, Tesis Doctoral, Yale Law School, 2010.
61. Rosenkrantz, “En contra de los préstamos …”, p. 93. Véase Guido Calabressi y Dotson
Zimdahl, “The Supreme Court and Foreign Sources of Law: Two Hundred Years of Practice
and the Juvenile Death Penalty Decision”, (2005) 47 William and Mary Law Review 743.
62. Ibídem.
149
que este autor también rechazaría el diálogo entre interpretes nacionales e

internacionales de un mismo derecho, como el de libertad de expresión, por
ejemplo, expresado en cláusulas constitucionales e internacionales. Por su
parte, Rosatti, en su opinión propia en la respuesta de la Corte al Ministerio,
hace una alusión expresa al “contexto de ‘diálogo jurisprudencial’” el cual
debería procurar “mantener la convergencia decisional entre los órganos
con competencias para dirimir conflictos en los ámbitos nacional e inter-
nacional, reconociendo a la Corte IDH como último intérprete de la CADH
(art. 62, untos 1 y 3 CADH) y a la Corte Suprema de Justicia de la Nación
como último intérprete de la Constitución Nacional Argentina (arts. 116 y
117 de la Constitución Nacional)”.63 En virtud de esta tesis, el juez entiende
que la revocación de la sentencia de la Corte Suprema ordenada por la Corte
Interamericana resulta imposible. Esta visión del “diálogo jurisprudencial”
resulta un tanto desconcertante en la medida en que si cada órgano resulta
ser el intérprete último del derecho a la libertad de expresión reconocido por
igual en la Constitución Nacional y en la Convención respectivamente, lo
que parece existir es un dúo monólogos aislados e incomunicados entre sí, lo
cual parece iluminar el significado de la metáfora de los planetas que giran
en torno a la estrella “sin perder su especificidad” a la que refería el profesor
Rosatti en su trabajo académico sobre control de constitucionalidad y de
convencionalidad. En suma, por diferentes razones, ambos juristas, en su
calidad de académicos, se pronunciaron en contra de la necesidad –mucho
menos la obligación– de que la Corte Suprema se involucre en un diálogo
interpretativo con la Corte Interamericana en torno a la interpretación del
alcance y contenido, por ejemplo, del derecho a la libertad de expresión,64
63. Cons. 8v°.

64. Una perplejidad equivalente parece expresar Roberto Gargarella: “Y algo más, de es-
pecial importancia para la opinión independiente de Rosatti, pero que se aplica sobre los
demás votos: tomarse en serio el valor del ‘diálogo’ entre tribunales debería haber impli-
cado, en este caso, reconocer el valor de lo dicho por la Corte Interamericana en relación
al caso “Fontevecchia”. La Corte argentina debió “revocar” su sentencia anterior, pero no
por la “orden” recibida desde la Corte Interamericana, ni por ser un tribunal “sometido” a
la autoridad suprema de aquélla. Debió hacerlo porque la Corte Interamericana afirmaba
algo razonable, que el propio derecho argentino hoy reconoce como razonable, en rel-
ación con el carácter impropio de lo decidido originariamente por el máximo tribunal ar-
gentino, en torno a la “condena civil” que se le impusiera a Fontevecchia. ¡De eso se trata
150
pensar en derecho
lo cual podría explicar por qué ambos juristas en su calidad de jueces se

concentran en la cuestión de las competencias de ambos tribunales, a las
que entienden de modo tal que hacen innecesario o imposible el diálogo
entre ambos intérpretes institucionales. Sin embargo, lo que parecen obviar
ambos magistrados es que el Estado argentino reconoce en su Constitución
Nacional el derecho a la libertad de expresión y que luego refuerza ese re-
conocimiento con el compromiso que adquiere frente a otros Estados de
respetar ese mismo derecho por medio de un tratado internacional –como
expresaba Alberdi en Bases–.65 Como ambos textos normativos requie-
ren ser interpretados para conocer el alcance del derecho, que insisto es el
mismo en ambos instrumentos, los jueces de la Corte Suprema se niegan a
establecer un diálogo con los intérpretes de la Convención en el Tribunal
Interamericano. En palabras de Rosatti, ambos son intérpretes últimos de
cada instrumento, como si no se tratara de un mismo derecho en cuestión
y rotaran sobre sus propios ejes como planetas aislados que mantienen sus
propias especificidades.
Este tabicamiento al que aspiran el profesor Rosenkrantz según sur-
ge de su artículo “Contra los préstamos…” y el juez Rosatti de acuerdo con
sus palabras en la respuesta de la Corte al Ministerio en referencia a las
respectivas labores interpretativas de ambos tribunales encuentra un re-
flejo casi exacto en el accionar de la Corte Interamericana, la cual parece
incurrir en una práctica semejante y esterilizante de un verdadero diálo-
go interpretativo. Este tribunal internacional parece concebir su propia la-
bor de interpretación y aplicación del derecho expresado en la Convención
como si fuera una tarea desconectada de la actividad interpretativa de los
tribunales nacionales, en especial las Cortes Supremas y Cortes Constitu-
cionales que interpretan los textos de sus respectivas Constituciones –y de
la Convención– para determinar el alcance de los derechos reconocidos en
ambos instrumentos. La Corte Interamericana aspira a indicarle a los Es-
tados cuál es el alcance de los derechos reconocidos en la Convención –que
el diálogo! Se trata de aceptar el peso de lo dicho por nuestro interlocutor, cuando él nos
ofrece un argumento razonable, y modificar en consecuencia la propia postura. De lo con-
trario, decimos que dialogamos pero en realidad mostramos que estamos por completo
indispuestos a cambiar nuestra postura, aun cuando la sabemos equivocada. Esa actitud
sería justamente la contraria a la actitud propia del diálogo judicial que invocamos.
65. Juan Bautista Alberdi, Bases, párr. XV y párr. XXXIV.
151
son generalmente los mismos que reconocen las constituciones– como si

no hubiera nada rescatable en el trabajo interpretativo que los tribunales
nacionales hacen del alcance de esos mismos derechos en sede nacional y
respecto de lo establecido en normas nacionales como las constituciones.
La Corte Interamericana decide la mayoría de las veces sobre el significado
de los derechos reconocidos en la Convención como si fuera la primera vez
que se determina el alcance de esos derechos en el marco de la comunidad
política regional o nacional soslayando las construcciones interpretativas
nacionales que en muchos casos son ricas y sólidamente desarrolladas. En
términos dworkinianos o nineanos, la Corte Interamericana suele hacer su
aporte a la novela encadenada como si no se hubiera escrito nada antes de
su intervención, agrega un ladrillo en la construcción de la catedral como si
éste empezara a edificarse con esa decisión, y ese accionar no solo no contri-
buye al buen desarrollo de la práctica interpretativa que da contenido a los
derechos humanos, sino que socava su propia autoridad en la comunidad de
intérpretes de la que forma parte junto con los tribunales nacionales de los
países firmantes y fundamentalmente de las Cortes Supremas o Constitucio-
nales de la región.66
El derecho como integridad
Los fundamentos de la decisión de la Corte Suprema argentina para no

cumplir con lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
hacen foco en el supuesto conflicto de competencias entre ambos tribunales.
Ello queda explícitamente expresado en el voto del juez Rosatti al recono-
cerle a la primera la facultad de ser el último intérprete de la Constitución
Nacional y a la segunda la de ser el último intérprete de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos. Esta afirmación encierra varios problemas de
enorme importancia cuyos efectos van muchísimo más allá de la decisión
tomada en este caso específico. Esta preocupación excluyente por la cues-
tión de las competencias opaca, desplaza y silencia la cuestión de fondo que
se debatió primero ante los tribunales argentinos y luego en las instancias
66. Roberto Gargarella, “La autoridad democrática frente a las decisiones de la Corte In-
teramericana”, Revista La Ley, Año LXXXI, Nro. 63, Buenos Aires, 3 de abril de 2017, pp.
3-5, en p. 4.
152
pensar en derecho
internacionales: el alcance y la protección por parte del Estado argentino del

derecho a la libertad de expresión. Tanto la Constitución Nacional como la
Convención Americana sobre Derechos Humanos expresan el compromiso
de la comunidad política de la Argentina con el respeto y protección de los
derechos humanos. Ese compromiso se presenta por medio de los textos
en los que se expresan ambos cuerpos normativos, pero su significado, por
ejemplo, en lo que se refiere al alcance de esa libertad y de la consiguiente
responsabilidad estatal de protegerla, no es evidente. Aunque resulte obvio
para muchos, es necesario subrayar el hecho de que se requiere de la inter-
pretación para poder aplicar un texto normativo. El proceso interpretativo,
por medio del cual se le asigna un significado a ese texto es complejo e in-
volucra a una comunidad de intérpretes que se extiende en el tiempo –ha-
cia el pasado y hacia el futuro– y que involucra a jueces nacionales, jueces
internacionales, legisladores, miembros de las administraciones federal y
provinciales, y en última instancia, también a la ciudadanía, pues esta últi-
ma también tiene un lugar fundamental el proceso interpretativo en la línea
de lo argumentado por Roberto Gargarella.67 Este proceso de asignación de
significado posee un carácter colectivo y no tiene un final –por eso es que la
metáfora de “la última palabra” resulta inapropiada–. La interpretación de
la ley, de las constituciones y de los tratados es en realidad un proceso epis-
témico por medio del cual tratamos, colectivamente, de determinar el alcan-
ce de los principios que esas normas de derecho positivo expresan. Cuanto
más amplia –en el sentido de los actores involucrados– y profunda –en el
sentido de las mejores razones que puedan articularse– sea esa deliberación
en torno al alcance de los principios de justicia –expresados en el lenguaje
de los derechos– mayores serán las probabilidades de acercarnos a su sig-
nificado. La preocupación de Rosenkrantz de complejizar las decisiones de
la Corte al hacerlas dialogar con jurisprudencia extranjera o internacional
–autoritativa o no– y así dificultar la posibilidad de que la ciudadanía las
haga suyas, conspira contra la posibilidad de elevar el valor epistémico de
ese trabajo interpretativo. Tomando prestado el argumento que utiliza John
67. Roberto Gargarella, “La autoridad democrática frente a las decisiones de la Corte In-
teramericana”, Revista La Ley, Año LXXXI, Nro. 63, Buenos Aires, 3 de abril de 2017, pp.
3-5, en p. 4. También elaboro este punto en Roberto Saba, A Community of Interpreters,
Tesis Doctoral, Yale Law School, 2010.
153
Stuart Mill para referirse a la justificación de la prohibición de la censura,68

silenciar la voz de tribunales extranjeros o internacionales puede implicar
que nos autoinflijamos el daño de no conocer la respuesta correcta a nuestra
pregunta interpretativa y así cometer errores en el proceso de conocer el
verdadero alcance de un principio constitucional que es también convencio-
nal. Además, al tratarse de decisiones judiciales, ese déficit epistémico tiene
efectos muy reales sobre la libertad misma de las personas involucradas.
Justamente, siguiendo a la propia Corte Suprema en la respuesta al Ministe-
rio en su férrea defensa del orden público constitucional, como no podemos
presumir que hemos adquirido sin mediar vicio de voluntad un compromiso
internacional que se encuentra en conflicto con el orden público constitu-
cional, entonces debemos hacer el mejor esfuerzo por interpretar ese com-
promiso internacional en consistencia con el orden público constitucional.
Y este esfuerzo debe ser realizado tanto por la Corte Suprema como por la
Corte Interamericana pues ambas son narradoras de la misma novela enca-
denada, ambas son constructoras de la misma catedral.
Cuando la Constitución Nacional y la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos expresan el deber de respeto y protección del derecho a la
libertad de expresión, no se refieren a dos principios o derechos diferentes,
sino a un mismo derecho respecto del cual la comunidad política ha expre-
sado su adhesión y compromiso de observación. A partir de allí, los órganos
involucrados en la resolución de casos nacionales o internacionales están
embarcados en la misma tarea: determinar el alcance del derecho en cues-
tión y los deberes y responsabilidades del Estado respecto de su protección.
Perder de vista esta tarea fundamental y sumergirse exclusiva y ciegamen-
te en un debate de competencias puede resultar, como en la decisión de la
Corte Suprema en la respuesta al Ministerio en el caso “Fontevecchia”, en
una distracción injustificada y, lo que sería aún peor, en una contribución
querida o no a la perpetuación de la afectación del derecho.
De este modo, podríamos entender lo que ha sucedido con el caso
“Fontevecchia” del siguiente modo: una persona considera que una decisión
del Estado argentino –el fallo de la Corte Suprema de 2001– ha violado su
derecho a la libertad de expresión. Esta persona reclama por la protección
de este derecho, contemplado en la Constitución Nacional y en la Conven-
68. John Stuart Mill, Sobre la libertad, Madrid, Alianza Editorial, 1970, Capítulo 2.
154
pensar en derecho
ción Americana sobre Derechos Humanos, ante los tribunales nacionales,

los cuales tienen la competencia de interpretar el alcance del derecho y exi-
gir su respeto a quien corresponda. La persona, frente a sentencias adversas
de estos tribunales que interpretan el derecho en este caso concreto de un
modo tal que les permite expresar que no ha sido violado, acude a la ins-
tancia internacional –Comisión y Corte Interamericanas– para que estas
ahora interpreten el alcance del derecho en cuestión. Es cierto que, además
de definir el alcance del derecho, esos organismos identificarán la respon-
sabilidad del Estado y los remedios a aplicar, pero antes que eso, y deberán
realizar una tarea de importancia fundamental: deberán establecer el alcan-
ce del derecho y si este fue violado. Si bien la Corte Suprema y la Corte Inte-
ramericana tienen competencias diferentes, si bien se llega a ellas por medio
de procedimientos diferentes y si bien pueden ellas ordenar diferentes tipos
de acciones respecto de diferentes tipos de actores, ambas están embarca-
das en la misma tarea que en este caso consiste en dotar de significado al
derecho a la libertad de expresión. En este sentido, ambos tribunales están
constreñidos en sus tareas interpretativas por un mismo principio cuya in-
observancia haría perder sentido a la institución del derecho como tal: me
refiero al principio de integridad en el sentido dworkiniano.69 El derecho a
la libertad de expresión de Fontevecchia no puede significar algo diferente
en la Constitución y en la Convención. Mucho menos, esos significados no
pueden ser contradictorios: mientras la Corte Suprema considera que la ex-
presión no goza de protección cuando afecta la privacidad de un funcionario
público, la Corte Interamericana entiende exactamente lo opuesto. El fin
último de ambos instrumentos, el constitucional y el internacional apuntan
a proteger un mismo derecho, el de la libertad de expresión, y Fontevecchia
tiene el derecho de recibir un mensaje claro de los órganos interpretativos
de ambos sistemas, nacional e internacional, sobre el alcance de su derecho
en el ordenamiento jurídico argentino. Esta tarea interpretativa llevada a
cabo por una multiplicidad de intérpretes –jueces provinciales, federales,
internacionales– es compleja y de difícil resolución, pero hay una estrategia
que claramente no ayuda a avanzar en ese proceso y ella es la de considerar
que la tarea interpretativa de los tribunales nacionales respecto del derecho
69. Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, Cambridge, 1986, Capítu-
los 6 y 7.
155
a la libertad de expresión está desconectada y aislada de la misma tarea rea-

lizada por los jueces internacionales cuya competencia reconoce la misma
Constitución. La noción de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
es la intérprete final de la Constitución Nacional y que la Corte Interameri-
cana es la intérprete final de la Convención soslaya el hecho de que por más
de que se trate de dos instrumentos diferentes de derecho positivo ambos
expresan la protección del mismo derecho, en este caso el de expresarse li-
bremente. La idea de que ambos intérpretes operan en esferas diferentes y
desconectadas responde necesariamente a una noción del derecho contraria
a la del derecho como integridad.
Estas dos nociones, la del derecho como interpretación y la del de-
recho como integridad, exigen de ambos tribunales el compromiso de to-
marse en serio las interpretaciones que realiza el otro.70 Aún más, al operar
la Corte Interamericana en un ámbito regional, sus jueces deben realizar
el esfuerzo de justificar sus decisiones interpretativas dialogando con las
razones que han dado los tribunales nacionales, sobre todo sus Cortes
Supremas o Constitucionales, y evitar interpretar el significado del derecho
a la libertad de expresión, por ejemplo, como si fuera la primera vez que
alguien se preguntó sobre su alcance en la región. La Corte Interamericana
ha fallado en el pasado en esta tarea de involucrarse en ese diálogo con las
Cortes nacionales, pero hay señales tímidas de que eso está cambiando.
Por su parte, el argumento de la Corte Suprema acerca de la falta de
competencia del Tribunal Interamericano para ordenar la revocatoria de
una sentencia anterior ocultó y bloqueó la posibilidad de continuar en este
caso y, de solidificarse esta jurisprudencia, en cualquier caso, la conversación
entre estas jurisdicciones y las comunidades nacional y regional, sobre
la interpretación de los derechos reconocidos en la Constitución y en la
Convención. Nada sabemos sobre lo que la Corte Suprema piensa sobre la
decisión del fondo del fallo de la Corte Interamericana en Fontevecchia vs.
Argentina. No sabemos si la Corte Suprema argentina del presente está de
acuerdo con la lectura del derecho a la libertad de expresión que hizo este
70. Roberto Saba, “El Principio de Igualdad en el Diálogo en el Derecho Constitucional

y el Derecho Internacional”, en Capaldo, G.; Clérico, L.; Sieckmann, J. (ed.); Internacio-
nalización del Derecho Constitucional-Constitucionalización del Derecho Internacional,
Buenos Aires, Eudeba, 2012.
156
pensar en derecho
mismo tribunal en 2001 o si está de acuerdo con la interpretación de ese

derecho que hizo la Corte Interamericana. Sobre este tema, el tema central
de la disputa, nada ha dicho la Corte Suprema en su respuesta al Ministerio
y se ha desconectado del diálogo jurisdiccional, lo que podría no sorprender
a la luz de lo que algunos de los jueces de la Corte Suprema han sostenido
sobre éste como hemos analizado más arriba.
“Advertencias” finales y generales, no solo para internacio-

nalistas
Tomando prestado el título de uno de los artículos de Rosenkrantz,

creo que vale la pena sí hacer aquí una advertencia a constitucionalistas e
internacionalistas desde los aprendizajes que podrían surgir de la Teoría
Constitucional moderna. Hace ya algunas décadas que una parte de la aca-
demia jurídica asumió como un hecho duro que la Constitución no es un
texto, sino una práctica. El texto de la Constitución no es la Constitución. La
Constitución es la interpretación que hacemos de ese texto de acuerdo con
ciertas reglas y gramática interpretativa.71 Lo mismo sucede con la Con-
vención Americana o con cualquier otro texto normativo, pero especial-
mente con aquellos que se refieren a la protección de derechos humanos.
A veces tengo la impresión de que el sistema interamericano fue diseñado
por codificadores continentales siguiendo su particular visión del derecho
como un texto claro con un significado evidente capaz de ser aplicado sin
la mediación de intérpretes y las complejidades de la tarea que estos deben
desarrollar. Concebir a la Convención como un Código y a su aplicación
en clave napoleónica –automática y sin necesidad de interpretación– no
captura el trabajo de una Corte como la Interamericana que se asemeja
más a una Corte Constitucional que a un Tribunal de Casación. Esta visión
acerca del modo en que esta Corte Internacional desempeña su rol se pro-
fundiza, quizá, con la atribución consultiva que supone interpretaciones en
abstracto del texto de la Convención que la misma Convención le concede.
La Convención no es el texto y por lo tanto la aplicación de ese texto no puede
realizarse sin recurrir a la interpretación. Para interpretar ese texto debemos
71. Véase, por ejemplo, Owen Fiss, “Objectivity and Interpretation”, 34 Stanford Law
Review 739, 1982, p.741.
157
indagar en los principios que subyacen al texto, que debemos suponer no

entran en conflicto con los principios que subyacen al texto constitucional.
Sostener que la tarea de la Corte Interamericana debe “limitarse” a “apli-
car” la Convención evitando invadir el terreno de la interpretación cons-
titucional resulta incomprensible si asumimos, por un lado, que la firma
de los tratados internacionales de derechos humanos, como decía Alberdi,
nos recordaba Bobbio y nos invita a pensar Singer, refuerzan nuestros com-
promisos expresados en las constituciones liberales con derechos humanos
universales. La firma de esos tratados no implicó un cambio de compromi-
sos, sino su refuerzo por medio de un nuevo instrumento de protección. Por
otro lado, también resulta incompresible ese tabicamiento si asumimos la
integridad del derecho, contenido tanto en la Constitución como en los tra-
tados internacionales de derechos humanos. El derecho constitucional –en
lo que se refiere a la protección de derechos– y el derecho internacional de
los derechos humanos conforman un plexo de textos que buscan expresar
los mismos principios y proteger los mismos derechos. Por eso resulta casi
incomprensible o ininteligible la distinción, al menos en materia de dere-
chos humanos, entre constitucionalistas e internacionalistas, pues su área
de estudio es la misma: los derechos humanos y los mecanismos diseñados
para su protección. A lo sumo, si pueden hacerse advertencias mutuas, ellas
deberían estar referidas a no olvidar que en esta particular materia –como
quizá en muchas otras a partir del hecho de la globalización– no podemos
construir muros divisorios. La tarea es compleja y requiere de juristas y ma-
gistrados más parecidos al Hércules de Dworkin que a aquel funcionario
que Montesquieu asimilaba a la mera boca de la ley. En todo caso, la com-
plejidad y enormidad de la tarea no debería llevarnos a desistir de nuestros
ambiciosos proyectos tendientes a mejorar la protección de los derechos hu-
manos y así evitar confirmar el vaticinio de Alberdi cuando sostenía que en
nuestra América del Sur incurrimos con cierta pertinacia en esa perniciosa
tendencia a huir de los tratados.
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161
Artículos recibidos por convocatoria abierta
El fin del principio de igualdad en el
ordenamiento jurídico argentino. La
transición entre el juicio a prueba y el
principio de igualdad
Sergio Rodolfo Núñez y Ruiz-Díaz*
Resumen
En este artículo describiré los fenómenos ocurridos en la Argentina

desde mediados del siglo XX, que conllevarán a un cambio en los paradig-
mas jurídicos y sociales. En principio, como referencia, nombro el fenómeno
del neoconstitucionalismo, cuya principal consecuencia fue la ruptura del
principio de igualdad. Además, analizaré la figura de la suspensión del de-
nominado juicio a prueba, como un ejemplo de ello; y como una aproxima-
ción a la realidad actual de los procesos jurídicos en Sudamérica.
Palabras clave: Principio de igualdad, crisis del positivismo, decodifi-

cación, Derechos Humanos, constitucionalismo tradicional, neoconstitucio-
nalismo, juicio a prueba, sistemas normativos.
Abstract
We’ll analyze the phenomena occurred in Argentina since the mid-

twentieth century, which set the tone of a change in the legal and social
paradigms. Neoconstitutionalism results in the breaking of the principle of
* Abogado y doctorando de la Facultad de Derecho de la UBA; adjunto interino de His-

toria del Derecho Argentino; miembro del Instituto de Historia del Derecho del Colegio
Público de Abogados de la Capital Federal, de la Asociación Argentina de Profesores e In-
vestigadores de Historia del Derecho y del Instituto Internacional de Historia del Derecho
Indiano; correo electrónico: snunnezyruizdiaz@derecho.uba.ar.
165
El fin del principio de igualdad en el ordenamiento jurídico argentino...
equality enshrined in multiple jurisdictions, and particularly in the heirs of

the constitutional tradition. The figure of the suspension of trial called test
is analyzed as an example and as an approximation to the current reality of
the legal proceedings in Sudamérica.
Keywords: Principle of Equality, Crisis of Positivism, Decoding, Tradi-

tional Constitutionalism and Neoconstitutionalism, Trial System Audition.
Introducción
El ordenamiento jurídico actual, heredero de Ilustración y del Racio-

nalismo del siglo XVIII, comenzó una crisis como consecuencia de diversos
hechos históricos y factores que provocaron cambios en los paradigmas.
Podemos enumerarlos de la siguiente manera:
• Idea de razón: la confianza y la fe son constantes en el poder de la ra-

zón humana. Durante la Ilustración llegó a pensarse que con el uso
juicioso de la razón sería posible un progreso ilimitado. La razón
sirvió como guía para estudiar el funcionamiento de las leyes de la
naturaleza, por consiguiente, todo lo racional es bueno, y todo aque-
llo que no conlleve a la razón es incorrecto. En suma, si el hombre
intentase alcanzar el progreso, el único camino es descubrir las le-
yes de la naturaleza y actuar de acuerdo con ellas, dejando a un lado
lo irracional.
• Igualdad: establece que todos los seres humanos son iguales ante la ley
haciendo hincapié en la igualdad de oportunidades y la igualdad social.
Basándose en que los hombres tienen la misma naturaleza y poseen
la capacidad de raciocinio. Por ende, son iguales a la luz de la razón.
Estas ideas serán elaboradas durante toda la Ilustración, fue su mayor
representante Jean Jacques Rousseau.
• Principio de libertad: en cuestiones políticas, religiosas, económicas e in-

telectuales. El hombre en sí tiene una serie de derechos que deben ser
ejercidos en libertad. Al ser anteriores al Estado, estos constituyen un
límite a la autoridad, por lo que los gobernantes deben garantizar esa
libertad de ejercicio de derechos. Locke será el padre de esta idea, que
166
pensar en derecho
junto con la de la propiedad privada, sentarán las bases del liberalismo

económico.
• Moral laica: la moral de las personas es independiente de la religión, ya

que los hombres se rigen por morales individuales, no solo porque Dios
ordena observarlas, sino porque la razón exige el respeto a los derechos
de los demás. Immanuel Kant y Georg Hegel serán los exponentes filo-
sóficos en los que se basará el conocimiento occidental. El resultado de
la aplicación de esos derechos dará un ser humano nuevo, que basará
sus conocimientos en el empirismo, es decir, en la experimentación
para poder conocer el mundo y llegar al progreso. Será un humano
racional eminentemente crítico de todo el conocimiento anterior, y an-
sioso de conocimientos, concretamente del mundo que lo rodea. Ese
mismo compartido entre todos –por aplicación del principio de igual-
dad–, llevará al mundo occidental a dos ideas que serán la constante
a partir del siglo XIX, fecha de consolidación de dicho pensamiento:
la idea de la mejora constante de la sociedad y un progreso cultural y
económico ilimitado. Esta estructura filosófica se complementará por
el movimiento económico surgido como consecuencia de ella: el capi-
talismo. Las reformas solo se podrán obtener –según estas premisas–
por aplicación de los principios de igualdad entre todas las personas y
libertad de pensamiento, que llevarán a la consolidación de estructuras
jurídicas en las que predominará lo individual por sobre lo colectivo.1
John Locke iniciará la concepción del hombre como propietario, de

su vida y de sus acciones y las consecuencias de las mismas y afirmó: “cada
hombre tiene una propiedad en su misma persona, a ella nadie tiene dere-
cho alguno, salvo él mismo. El trabajo de su cuerpo y la obra de sus manos
podemos decir que son propiamente suyos”.2
Como consecuencia de ellos, para el liberalismo el hombre se movili-
zará a raíz de un deseo de lucro, que es lo que lo conduce a su progreso in-
dividual. De este modo se establece la primacía de la actividad económica y
1. Juan Pablo Pompillo Baíllo, Historia General del Derecho, México, Oxford Universitv
Press, 2008, p. 236.
2. John Locke, Segundo ensayo sobre el gobierno civil, México, FCE, 1941, p. 17.
167
así surge la tendencia de tratar los fenómenos económicos como idénticos a

los sociales. Esto trajo aparejada una visión reduccionista, y según Sheldon
Wolin la economía invadió las ciencias:
Si la economía era el conocimiento de la sociedad, nada salvo la humil-

dad, impedía al economista, presuponer que las relaciones y múltiples ac-
tividades de la sociedad, en suma, la vida de esta, podían ser sintetizadas
en diversas categorías económicas. El economista podía formular un con-
cepto como el producto anual y considerarlo un símbolo abreviado de las
actividades de los miembros de la sociedad durante un año determinad.3
Por aplicación del principio de libertad se consolidó una sociedad como

una red de actividades espontáneas, alejadas de todo principio de autoridad.
En consecuencia: “ la antigua tarea de distribuir bienes con cierta norma de
justicia, fue transferida de la esfera política y asignada al criterio impersonal
del mecanismo de mercado”.4 En el mundo liberal del siglo XIX se produjo
un desinterés por la teoría política y se puso énfasis en la creencia de que
la economía podía resolver todos los problemas de la convivencia social. El
hombre debía limitarse a conseguir riqueza, estableciéndose una relación
entre riqueza y civilización: “(…) un pueblo pobre nunca es refinado, ni un
pueblo rico bárbaro (...) El establecimiento de un sistema sensato de eco-
nomía pública puede compensar cualquier otra deficiencia. La riqueza es
independiente de la naturaleza del gobierno”.5
A partir de esa, el mundo occidental, llevará adelante esas ideas, que se
plasmarán en cuerpos jurídicos que consolidarán los ideales del Racionalis-
mo y la Ilustración.
Ejemplo de ello será el surgimiento del constitucionalismo y de la co-
dificación, ambas corrientes jurídicas que permitirán afianzar las ideas, y en
los hechos, crearán un numerus clausus de principios que hará que los fenó-
menos que no se encuadren en dichas premisas sean considerados inválidos.
La consolidación de los principios del liberalismo y de la propiedad que
el mismo conlleva se verán reflejados en el Código Napoleónico que estable-
3. Sheldon Wolin, Política y perspectiva, Buenos Aires, Amorrortu, 1960, p. 322.

4. Ibídem, p. 323.
5. J. R. Mc Culloch, citado por Wolin, op. cit., p. 325.
168
pensar en derecho
cerá que: “El derecho de propiedad, es en sí mismo una institución de la natu-

raleza”, siendo “el derecho de disfrutar de las cosas de la manera más absolu-
ta, en todo lo que no esté prohibido por las leyes y los reglamentos” (Art. 544).
Estas ideas serán plasmadas en nuestro país con la Constitución de
1853, y los Códigos Comercial y Civil de 1869 y 1870, respectivamente.
Nuestro texto constitucional primigenio, inspirado en la Constitución
de Filadelfia de 1787, la Constitución Francesa de 1791 y el proyecto de Acta
Federal para Suiza de Peregrino Rossi de 1832, encontrará en Juan Bautista
Alberdi su mejor mentor para adaptarse a la realidad argentina.6
Las corrientes doctrinarias del racionalismo empirista (Rousseau) e
histórico (Montesquieu), llegarán a un equilibro en el texto constitucional
que, aprobado por la Convención Constituyente de octubre de 1860, conso-
lidará definitivamente la unidad nacional.7
I. Formas de abordarlo en el constitucionalismo tradicional
El principio de igualdad por el cual se sustenta todo el marco legisla-

tivo moderno, tal como lo conocemos, tiene apenas trescientos años en el
aspecto que nos interesa.
Según el Diccionario de la Real Academia Española, dicha palabra pro-
viene del latín aequitas, que es la conformidad de una cosa con otra en na-
turaleza, forma calidad, etcétera, y la igualdad ante la ley aquel principio:
“que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos.
Asimismo, de aquaelis se definirá aquello de la misma naturaleza, cantidad
o calidad de otra cosa”.8
La aequitas, o equidad, tuvo en la antigüedad en sentido jurídico otro
significado distinto al que nos ocupa, ya que la misma será la regla base de
todas las relaciones humanas.
6. Juan Bautista Alberdi, Bases y puntos de partida para la organización nacional, Buenos
Aires, Tor, 1948.
7. Natalio Pisano, “El Pacto de San José de Flores o de unión nacional”, en El Pacto de
San José de Flores o de unión nacional 1859-2009, autores varios; Buenos Aires, Junta
de Estudios Históricos de San José de Flores, 2009, p. 132.
8. Diccionario de la Lengua Española, XIX Edición Real Academia Española, Madrid,
Espasa Calpe, 1970. Tomo Único, 1424, p. 729.
169
Esta “igualdad” o aequitas puede ser interpretada en palabras de Ul-

piano como “la constante o perpetua voluntad de dar a cada quien lo que
corresponde”.9
Cabe destacar que esta igualdad solo será vigente en hombres o per-
sonas de la misma “naturaleza”, por lo que, siguiendo las categorías y ense-
ñanzas de Aristóteles, solo serán tales quienes compartan el mismo estatus
o rango en determinada sociedad.
Por ejemplo, los hombres libres serán juzgados de una manera parti-
cular, los religiosos de otra y los esclavos de otra, pero compartiendo entre
ellos, cada grupo humano, los mismos derechos y obligaciones.
Esta igualdad que podemos llamar “clásica”, estará vigente muchos si-
glos, hasta que diversos factores –hechos históricos y jurídicos– la fueron
poniendo en tela de juicio.
Hacia mediados del siglo XVII, con el surgimiento del denominado ra-
cionalismo filosófico, y al considerarse al individuo como tal, alejado de la
idea de Dios, comienza a perfilarse el concepto actual.
Sin entrar en mayores detalles, podemos decir que el mejor exponente
del principio de igualdad, con el sentido actual, será Jean Jacques Rousseau
(1712-1778), quien lo equipara a la libertad, y expresa:
Si se busca en qué consiste el bien más preciado de todos, que ha de

ser objeto de toda legislación, se encontrará que todo se reduce a dos
cuestiones principales: la libertad y la igualdad, sin la cual la libertad
no puede existir. Renunciar a la libertad es renunciar a ser hombre, a
los derechos y a los deberes de la humanidad.
La verdadera igualdad no reside en el hecho de que la riqueza sea ab-
solutamente la misma para todos, sino que ningún ciudadano sea tan
rico como para poder comprar a otro y que no sea tan pobre como para
verse forzado a venderse. Esta igualdad, se dice, no puede existir en la
práctica. Pero si el abuso es inevitable, ¿quiere eso decir que hemos de
renunciar forzosamente a regularlo? Como, precisamente, la fuerza de
las cosas tiende siempre a destruir la igualdad, hay que hacer que la
fuerza de la legislación tienda siempre a mantenerla.10
9. Digesto, I, I, 10; García del Corral, D.I., “Cuerpo del Derecho Civil”, Tomo I, Barcelona,
Lex Nova, 1889, p. 197.
10. Jean-Jacques Rousseau, El contrato social; Buenos Aires, Aguilar, 1965, pp. 115-116.
170
pensar en derecho
Pero desde el punto de vista del constitucionalismo tradicional, dicho

instituto contradice el principio de igualdad, el cual, con raigambre escolás-
tica, se consagrará con los lineamientos actuales en la ley del 21 de febrero
de 1790 que instaura el Principio de Igualdad que establece que los delitos
del mismo género serán sancionados por el mismo género de penas cuales-
quiera sean el rango y el estado del imputado. En el fondo, la igualdad es la
proporcionalidad de las penas y los delitos.11
En nuestro país, se encuentra en el Artículo 16 de nuestra Carta Magna
que establece:
La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de naci-

miento; no hay en ellas fueros personales ni títulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y
de las cargas públicas.12
Germán Bidart Campos expresa:
Del derecho a la libertad se desprende la igualdad, todos los hombres

participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas ju-
rídicas. Tal es el concepto de la llamada igualdad civil, consistente en
eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. Si la libertad
apareja el goce y ejercicio de los derechos civiles, la igualdad elimina
las discriminaciones arbitrarias para ese goce y ejercicio. En último
término, la igualdad importa un cierto grado de razón, habilidad y de
justicia en el trato que se depara a los hombres, en la medida en que
suprime las distinciones sin base dikelógica suficiente.13
Este principio se puede abordar desde varios aspectos, teniendo en

cuenta la evolución del instituto. Asimismo, se pueden considerar dos
11. Jorge Machicado, “La Revolución Francesa y el Derecho Penal Liberal”, disponible
en http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/11. Para ver más: http://jorgemachicado.
blogspot.com.ar/2010/11/rfdpl.html#sthash.Ce49Mfgm.dpuf
12. Constitución de la Nación Argentina, op. cit., p. 5.
13. Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994.
171
formas de considerar la igualdad: A) Igualdad de trato ante la Ley, que a

su vez puede dividirse en: 1) Igualdad formal o interpretación estrecha,
y 2) Igualdad como no discriminación arbitraria y B) Igualdad como no
sometimiento.
A) Igualdad de trato ante la Ley. Principio General
1) Igualdad formal o interpretación estrecha
Sería la interpretación tradicional la que se considera como igualdad

ante la ley. Todos los que pertenecen a una misma categoría, establecida
por el legislador deben ser tratados de la misma forma. No explica sobre
la legitimidad de esa categorización ni sobre cómo deben ser tratados qué
individuos con qué propiedades.14
Es la primera interpretación que surge del Artículo 16º de la Constitu-

ción Nacional y la más restringida, en su parte pertinente: “todos los
habitantes son iguales ante la ley”, lo que se corresponde al modelo de
Estado liberal, propio del marco histórico donde surge nuestra Carta
Magna.
2) La igualdad como no discriminación arbitraria
Surge de la falta del criterio anteriormente expuesto de una clasifica-

ción de la circunstancia seleccionada como relevante para realizar la
distinción que el Estado desea llevar a cabo al regular el ejercicio de un
derecho. Así, el segundo estándar que debería ser tomado en cuenta
para perfeccionar el principio de “igualdad de trato en las mismas cir-
cunstancias”, es que esas circunstancias deben ser razonables, como,
por ejemplo, aquellas que guarden una relación de funcionalidad o ins-
trumentalidad entre el fin buscado por la norma y el criterio elegido
para el trato diferente.
De esa manera se podría entender que no se viola el mandato de igualdad

si a todos los que se encuentran en igualdad de circunstancias relevantes se los
14. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, CEC, 1993, p. 351.
172
pensar en derecho
trata de igual forma. En doctrina constitucional se dio en llamar “igualdad

jurídico-material” o principio de “no discriminación”.15
El examen de razonabilidad puede adoptar distintos modelos: el nor-
teamericano, el europeo y el integrado; y cada uno de ellos permite comple-
jizar la evaluación del grado de irracionalidad de la distinción.16
Aun así, este enfoque adolece de limitaciones ya que se podría pensar
que este “trato neutral” favorece la noción de que tratar a las personas de
igual modo significa lo mismo que tratarlos como iguales, lo cual da cuenta
de las desigualdades fácticas que hacen de la idea de igualdad un concepto
vacío e injusto. Esta interpretación de la igualdad sigue presentando proble-
mas para dar cuenta de todas las desigualdades porque no toma en cuenta la
desigualdad estructural de la desigualdad a que se enfrentan individuos de
determinados grupos sociales.
B) Igualdad como no sometimiento o igualdad fáctica
Parte de considerar la situación fáctica de quien es víctima de la

desigualdad, pero no únicamente la desigualdad proveniente de una si-
tuación “de hecho”, sino aquella que es consecuencia de una situación de
“exclusión social” o de sometimiento de grupos sociales supuestamente
desplazados (aborígenes, habitantes de asentamientos precarios, inmi-
grantes, etcétera). Se toma en consideración la situación de la persona
individualmente considerada pero como integrante de un grupo sistemá-
ticamente excluido.
Esta interpretación ha sido incluida con la reforma constitucional de
1994 que a partir de la incorporación de las medidas de acción positiva del
Art. 75, inc. 23, suma al artículo 16º la dimensión sociológica o fáctica que
estaba necesitando el ordenamiento jurídico. Al respecto, el mismo estable-
ce que será facultad del Congreso:
15. Roberto Saba, “Des-igualdad estructural”, en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto

(coords.); El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Bue-
nos Aires, Lexis Nexis, 2007, P. 166.
16. Carlos Bernal Pulido, “El principio de proporcionalidad como criterio para la aplica-
ción del derecho fundamental a la igualdad” en Beade, Gustavo y Clérico, Laura, Desafíos
a la ponderación, Bogotá, Univ. Externado de Colombia, 2011, pp. 299-347.
173
Legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la

igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos de los niños, las mujeres, los
ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de se-
guridad social especial e integral en protección del niño en situación
de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de
enseñanza elemental, y la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.17
• En el derecho penal
En el plano del derecho penal, quedan consagrados los principios del

constitucionalismo tradicional, con aplicación del segundo de los prin-
cipios consignados –el de la igualdad como no sometimiento– por vía
de excepción.
La Constitución establece la unidad de jurisdicción mediante los mis-

mos tribunales para todos los habitantes, denominado el principio de los
jueces naturales, plasmado en el Código Procesal Penal de la Nación en sus
artículos 1° y 4°:
Artículo 1°. Nadie podrá ser juzgado por otros jueces que los desig-
nados de acuerdo con la Constitución y competentes según sus leyes
reglamentarias, ni penado sin juicio previo fundado en ley anterior al
hecho del proceso y sustanciado conforme a las disposiciones de esta
ley, ni considerado culpable mientras una sentencia firme no desvirtúe
la presunción de inocencia de que todo imputado goza, ni perseguido
penalmente más de una vez por el mismo hecho.
Artículo 4°. Los tribunales competentes, en acuerdo plenario dicta-
rán las normas prácticas que sean necesarias para aplicar este Código,
sin alterar sus alcances y espíritu.18
17. Constitución de la Nación Argentina, op. cit., p. 22.

18. Disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/383/texact.
htm#2
174
pensar en derecho
Lino E. Palacio considera que la ley no puede tratar de modo desigual

a quienes se hallan en situaciones similares, ni cuando legisla, administra o
juzga. Así es que el recurso de inaplicabilidad de ley o casación tiende a la
unificación doctrinaria para la igualdad legal.19
Bidart Campos y Palacio entienden que la jurisprudencia contradicto-
ria conculca el principio de igualdad ante la ley y el de unidad del derecho
común. Sin embargo, respecto a esto último, la jurisprudencia de la Corte
tiene establecido de manera uniforme que la desigualdad derivada de fallos
contradictorios no viola la igualdad, y que es únicamente el resultado del
ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los diversos tribunales, que
aplican la ley conforme a su criterio.
II. Crisis del positivismo. La decodificación
Hacia mediados del siglo pasado podemos observar una crisis del posi-
tivismo jurídico. De diversos autores podemos destacar a Hans Kelsen, que
en su Teoría Pura del Derecho de 1934 establecerá un criticismo de origen
kantiano, excesivo formalismo, insistencia desmedida en la norma sancio-
nadora, que nulifica las funciones directrices y educativas del derecho y una
estructuración excesivamente formalista y sistemática que la hacen rígida a
cambios futuros.20
Las ideas de Kelsen se cristalizarán en la premisa común de concebir
la norma jurídica como sinónimo del derecho, un mandato coercitivo del
Estado, revestido de ciertas formas, pero carente de contenido metajurídico.
Dicha circunstancia coincide con el llamado proceso de la decodificación,
es decir, el abandono de la idea de código como epítome de la ley y el derecho.
El referido proceso comienza a mediados del siglo XX, caracterizán-
dose por un debilitamiento del prestigio de los códigos, y por una creciente
dispersión normativa.
Se observa un proceso centrífugo de desconcentración de normas, ma-
nifestándose en: regulación en leyes especiales de materias importantes
19. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Tomo III, Buenos Aires, Abeledo-Perrot,
1976. p. 14.
20. Juan Pablo Pompillo Baíllo, op. cit., p. 277, y Hans Kelsen, Teoría pura del derecho,
Buenos Aires Eudeba, 1987.
175
antiguamente reservadas a los códigos (seguridad social, fundaciones, et-

cétera); internacionalización del derecho, con incorporación creciente de
normas de ese origen a los sistemas nacionales con jerarquías de normas
superiores a las normas internas, y por último una ruptura de la unidad con-
ceptual de cada una de las ramas del derecho a causa de los varios centros de
creación que hay del mismo.21
Estos fenómenos pueden ser analizados por separado y considerados
como la génesis de la situación jurídica actual.
• Leyes especiales que antiguamente estaban ordenadas en códigos
Dicha circunstancia comenzó con el dictado de leyes de seguridad

social, del trabajo etcétera, es decir, las mismas que hacen al Estado de
bienestar o de seguridad social. Diversas circunstancias hicieron que las
mismas no sean integradas en la forma codificada, sino como leyes par-
ticulares. Ejemplo de ello son la Ley de Contrato de Trabajo o la Ley
de Jubilaciones, las que, si se hubiera seguido el modelo decimonóni-
co, formarían parte de sendos códigos. Otras como, por ejemplo, las de
Propiedad Horizontal o de Procedimiento Administrativo, podrían haber
sido organizadas del mismo modo. Las circunstancias históricas y socia-
les hicieron que las mismas mantuvieran su autonomía, sin necesidad de
estar codificadas.
• Internacionalización del Derecho
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, comenzará una crisis del con-

cepto de soberanía de los Estados, que se verá reflejada en el surgimiento
de diversos organismos internacionales que comenzarán a dictar leyes de
alcance supranacional. Esto traerá como consecuencia una incorporación
creciente de normas de ese origen, a los sistemas jurídicos nacionales con
jerarquías de normas superiores a las normas internas.
21. Abelardo Levaggi, Manual de Historia del Derecho Argentino, Tomo I, Buenos Aires,
De Palma, 1998, pp. 220, 221 y Juan Carlos Frontera, “La descodificación como síntoma
de la historicidad del Derecho”, en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones
Ambrosio L. Gioja - Año I, Número 1, Invierno 2007, disponible en: http://www.derecho.
uba.ar/revistagioja/articulos/R0001A001_0011_miscelanea.pdf
176
pensar en derecho
En ese contexto surgirá el concepto de “derechos humanos”, como una

respuesta de la comunidad internacional a los numerosos crímenes contra
la humanidad que se perpetraron en dicho período histórico.
• Diversidad de centros de creación del derecho
Surgirá una ruptura de la unidad conceptual en cada una de las ramas

del derecho como consecuencia de las complejas circunstancias históricas
y políticas vividas desde mediados del siglo XX. La introducción de nuevos
elementos económicos, sociológicos y éticos en el análisis de los fenómenos
jurídicos, hará que haya una diversidad de centros creadores del derecho.
Estos podrán ser grupos étnicos, entidades no gubernamentales, colectivos
sociales, etcétera, los que crearán el fenómeno jurídico.
Todas estas circunstancias harán que, a fines del siglo XX y principios
del XXI, se consolide un sistema universal del derecho muy parecido al exis-
tente antes del surgimiento de la Ilustración y el Racionalismo. Todo como
consecuencia de una crisis de la ley del Estado como fuente exclusiva del
derecho.
• Los derechos humanos
Bajo este concepto, se agrupa el conjunto de premisas o derechos que

protegen a todo hombre a ser respetado como tal, es decir como ser humano
y con todos los atributos de su humanidad. Los mismos pueden ser clasifica-
dos en: derecho a la dignidad y sus derivados (conciencia, intimidad, etcéte-
ra); a la vida (salud, etcétera); libertad física, identidad, a la información, a
la asociación, etcétera.22
Los mismos, en la antigüedad, eran asimilados al denominado “dere-
cho de gentes” o ius gentium, el que la razón natural establecía a todos los
hombres por igual, y que permitía su convivencia pacífica en sociedad.23
Actualmente, el concepto abarca un amplio aspecto de derechos que
estaban subyacentes en la comunidad humana, y con el correr del tiempo y
22. Miguel Ekmedjian, Manual de la Constitución Argentina, Buenos Aires, De Palma,

1991, pp. 82-83.
23. Pompíllo Baíllo, op. cit., p. 128.
177
el progreso de la humanidad, tomaron nueva entidad diferente a la que tenían

las disposiciones generales de los organismos surgidos en 1945, como repues-
ta a los crímenes contra la humanidad efectuados durante la Segunda Guerra
Mundial (1939-1945), fueron la primera manifestación de los mismos.
El hecho es que, a fines del pasado siglo, surgió una nueva corriente
normativa de alcance internacional a través de pactos y tratados, que obli-
gan a los Estados signatarios al su cumplimiento por sobre las constitucio-
nes, leyes y por consiguiente organismos constitucionales de cada país ya
sea Cortes Supremas, Tribunales, etcétera.
El argumento consensuado que se utiliza para su cumplimiento se basa
en una premisa de carácter ético y moral, por la cual los países o Estados
que no los cumplen, quedan éticamente desacreditados ante la comunidad
internacional. Los mejores ejemplos son la Declaración Internacional de
Derechos Humanos, o el Pacto de San José de Costa Rica, entre otros.
Paralelamente, han surgido tribunales internacionales que obligan al
cumplimiento de dichos pactos, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o el Tribunal Europeo Constitucional, entre otros, cuya jurispru-
dencia está por encima de las leyes de los países adherentes al pacto.
La numerosa cantidad de derechos considerados “humanos”, surgidos
en las últimas décadas, hacen de difícil cumplimiento todos ellos por par-
te de los Estados, ya que responden muchas veces a intereses de minorías
como pueblos originarios, colectivos sociales, culturales, etcétera, de difusa
legitimidad.
• Los derechos comunitarios internacionales
Son aquellos surgidos de pactos internacionales entre diversos países

de diferentes áreas del planeta y que rigen con fuerza de ley supranacional.
Ejemplo de ello son la Unión Europea, los países que conforman la OTAN,
los que conforman el Mercosur, etcétera.
La normativa que surge de estos organismos tienen características
similares, por eso podemos tomarlo como fuente de derecho, a saber: a)
Tienen una naturaleza normativa peculiar. b) Están confeccionadas para
promover la armonización –que no la uniformización– legislativa de los Es-
tados miembros. c) Obligan al Estado miembro al resultado que ellas esta-
blecen que deba conseguirse, dejándolo libre en la selección de las formas u
los medios. d) Tienen un efecto directo limitado al ser en principio necesaria
178
pensar en derecho
su transposición al derecho interno mediante un acto normativo superior

–ley, decreto, resolución, etcétera.24
III. Ejemplos en nuestro país
En el caso de nuestro país, la reforma constitucional de 1994 significó

una modificación importante en nuestro sistema de fuentes, particularmen-
te por la jerarquía constitucional que se otorgó a los Tratados sobre Dere-
chos Humanos.
Tal es el caso del artículo 75 inciso 22, segundos y tercer párrafo donde
se consagran los mismos en el texto constitucional. Adquieren una mayor
relevancia y un desarrollo más detenido de sus contenidos que en la primera
parte de la Carta Magna.25
También en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los años previos
a la reforma constitucional y los posteriores, se puede advertir con claridad
la recepción de algunas de las doctrinas y tesis más afines al neoconstitucio-
nalismo. De ellos se destacan:
• Corte Suprema 1983-90: fallos Bazterrica, 26 Sejean27 y Portillo.28

• Corte Suprema 1990-2003: casos “Ekmekdjian”,29 “Bahamondez”,30 “Mo-
rales Solá”,31 “Giroldi”,32 “Arteaga”,33 “Mignone”34 y “Calvo y Pesini”.35
24. Pompíllo Baíllo, op. cit., p. 336.

25. Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires, Bregna, 1994, pp. 21-22.
26. Fallos, 308:1392 (1986), JA, 1986-IV-962.
27. Fallos, 308:2310 (1986).
28. Fallos, 312:496 (1989).
29. Fallos, 315:1492 (1992).
30. Fallos, 316:479 (1993).
31. Fallos 319:2741.
32. Fallos, 318:514 (1995)
33. Fallos, 321:2767 (1998); LL, 1998-F-236
34. Fallos, 325:524, (2002).
35. Fallos, 321:194 (1998).
179
Se advierte un progresivo cambio de paradigma en la propia autocon-

cepción del rol institucional del máximo tribunal; el cual en su oportunidad
había expresado que:
La misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener den-

tro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar a las funciones que
incumben a otros poderes, pero sin renunciar a la jerarquía que la
constitución –como su modelo norteamericano– reserva al acto de
juzgar como acción propia del Poder Judicial, a cuya cabeza se halla
este tribunal, con capacidad de control constitucional, como custodio
de los valores básicos del sistema político jurídico. Tan celosa debe
mostrarse esta Corte Suprema en el uso de sus facultades, cuanto en
el respeto que la Ley Fundamental asigna a los otros poderes. El man-
tenimiento de ese delicado equilibrio es la más grande contribución
que el Poder Judicial debe prestar a la seguridad jurídica y al bienes-
tar general.36
En cambio, ahora se afirma para justificar su mayor activismo en ma-

teria de protección de los derechos humanos:
En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las
finalidades del bien común (...) el proceso legislativo constituye, sin duda, la
vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compro-
miso, o de la imposición de la mayoría. Pero cuando se trata de precisar el
contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia
el Poder Judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las
funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho: ga-
rantizar el respeto de los derechos humanos de las personas frente al poder
del Estado.37
Al mismo tiempo, mientras por un lado se recepcionan los principios
generales de los derechos humanos, otra normativa ha surgido y está vi-
gente, que colisiona con principios generales del individuo. En este orden
de ideas podemos mencionar varios ejemplos, uno del ámbito del derecho
laboral, otro del derecho de propiedad y otro en el ámbito del derecho penal.
36. Fallos, 316:2624.

37. Fallos, 308:2268.
180
pensar en derecho
El primer ejemplo será Ley de Riesgos de Trabajo Nº 24557, que en su

artículo 39º ha sido denunciada por sus transgresiones al principio protec-
torio, (Arts. 14 Bis y 17 CN), del deber de no dañar (Art. 19) y violación al
principio de igualdad (Arts. 16 CN y 1º C. Civil).38
En otro plano de derechos, la Ley Nacional Nº 23.302/85 de Defen-
sa del Aborigen, que en la reivindicación de los pueblos indígenas res-
pecto a sus tierras establece una violación al principio de igualdad y al
principio de propiedad consagrados en los artículos 16º y 17º de la Carta
Magna.39
Por último, consideramos que a partir de la sanción de la ley 24.316,
que introduce la figura en el Código Penal Argentino de la suspensión del
juicio a prueba, consideramos que deja sin efecto el principio de igualdad
ante la ley de los ciudadanos.
IV. El neoconstitucionalismo
Estos antecedentes generales van a confluir en la teoría que nace de la

descodificación y se ha dado en denominar neoconstitucionalismo.
Esta teoría constitucional que surgió tras la Segunda Guerra Mundial
–y a través de la consagración de los derechos referidos ut supra– no será
una nueva forma de organización del poder o establecimiento de competen-
cias, sino que se centrará en los derechos sustantivos.40
Las formas en que se expresará dicha teoría será a través de:
38. CSJN “Aquino, Isacio C/ Cargo Servicios Industriales SA, 21/09/2004. Cf. Eduardo
Álvarez, “Validez constitucional del artículo 39 de la LRT, en la ley de Riesgo del Traba-
jo”, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2001, p. 163); Estela M. Ferreiros,
“Constitucionalidad de la Ley de Riesgo del Trabajo”, Doctrina laboral, marzo 1997, p.
39, entre otros autores.
39. Ley Nacional Nº 23.302/85 de Defensa del Aborigen; y Jorge Alterini y otros, Propie-
dad Indígena; Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, 2005.
40. María Ahumada Ruíz, La jurisdicción constitucional en Europa, Madrid, Thompson-
Civitas, 2005, S. 80.
181
• Desarrollos teóricos
Un tercer eslabón en el conjunto de fenómenos que abarca el neocons-

titucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten
de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica juris-
prudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de fron-
tera que contribuyen no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino
incluso a crearlo.
Luigi Ferrajoli señala que la ciencia jurídica no tiene una función me-
ramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de for-
ma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de
metagarantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica,
nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como “una metagarantía en
relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o
carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del dere-
cho inválido o incompleto”.41
En el mismo plano de ideas y este tipo de postulados aportaciones
como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin,
Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís y el
mismo Luigi Ferrajoli han servido no solo para comprender las nuevas cons-
tituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayu-
dar a crearlas.
De ellas se destacan la teoría de los principios y de la técnica de la pon-
deración de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Co-
lombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia
de derechos fundamentales de toda América Latina). Lo mismo sucede con
numerosas sentencias de la Suprema Corte de México, de Ecuador y de la
Argentina.
Lo novedoso del proceso actual se encuentra en que los tres elementos
mencionados se encuentran combinados y en pleno funcionamiento en los
Estados en donde se han desarrollado dichos conceptos.
41. Luigi Ferrajoli, “Pasado y futuro del Estado de derecho”, en Miguel Carbonell,; Nota
de pie 1, pp. 18-21. “Neoconstitucionalismo y derechos fundamentales en tiempos de
emergencia” disponible en: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Neo-
constitucionalismo_y_derechos_1.pd
182
pensar en derecho
Es un proceso que, iniciado hacia fines de la Segunda Guerra Mundial,

si bien puede llegar a confundirse con el llamado constitucionalismo social,
encuentra características particulares que se ven reflejadas en todo el marco
jurídico de los países que han vivido dichos procesos históricos y sociales.
• Principio de igualdad en el derecho constitucional
Surgieron, como se refirió, a fines de la década de 1940, y son textos

que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públi-
cos, sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas
que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de cier-
tos fines y objetivos.
Los ejemplos más ilustrativos serán las constituciones de Italia (1947)
y Alemania (1949), de Portugal (1976) y España (1978) y en Latinoamérica
en los casos de la Constitución Brasileña de 1988, la Colombiana de 1991 y
recientemente los casos de Ecuador (2008) y Bolivia (2009).
• Prácticas jurisprudenciales
Como consecuencia de la vigencia de ese modelo sustantivo de textos

constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes
constitucionales también ha ido cambiando de forma relevante, debiendo
incorporar criterios interpretativos más amplios y complejos.
Surgen por lo tanto técnicas interpretativas propias de los principios
constitucionales: la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la
maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el
efecto irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la
drittwirkung), el principio pro homine, etcétera.
Además, los jueces se las tienen que ver con la dificultad de trabajar
con “valores” que están constitucionalizados y que requieren una tarea her-
menéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma jus-
tificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos
concretos.42
42. Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Madrid, Trotta, 1995,
pp. 93 y ss.
183
Por ende, los jueces constitucionales –o con competencias similares–

han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpre-
tativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más
complejo.43
Y todo ello sin que, tomando como base tales valores constitucionali-
zados, el juez constitucional pueda disfrazar como decisión del poder cons-
tituyente lo que en realidad es una decisión más o menos libre del propio
juzgador. A partir de tales necesidades se generan y se recrean una serie de
equilibrios nada fáciles de mantener.
V. La suspensión del juicio a prueba
El instituto se encuentra regulado en el Artículo 76 bis, ter y quater, el

cual expresa que:
Artículo 76 bis. El imputado de un delito de acción pública reprimido

con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años,
podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba.
En casos de concurso de delitos, el imputado también podrá solicitar la
suspensión del juicio a prueba si el máximo de la pena de reclusión o
prisión aplicable no excediese de tres años.
Al presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de
la reparación del daño en la medida de lo posible, sin que ello implique
confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil correspondien-
te. El juez decidirá sobre la razonabilidad del ofrecimiento en resolu-
ción fundada. La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación
ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendie-
re, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.
Si las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumpli-
miento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal, el
Tribunal podrá suspender la realización del juicio.
Si el delito o alguno de los delitos que integran el concurso estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa
43. Barak Aharon, The Judge in a Democracy, Princeton, Princeton University Press,
2006; en Marian Ahumada Ruiz, citada.
184
pensar en derecho
con la de prisión, será condición, además, que se pague el mínimo de la

multa correspondiente.
El imputado deberá abandonar en favor del Estado, los bienes que pre-
sumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
No procederá la suspensión del juicio cuando un funcionario público,
en el ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
delitos reprimidos con pena de inhabilitación.
Tampoco procederá la suspensión del juicio a prueba respecto de los
ilícitos reprimidos por las Leyes 22.415 y 24.769 y sus respectivas mo-
dificaciones. (Párrafo incorporado por art. 19 de la Ley N° 26.735 B.O.
28/12/2011).
(Artículo incorporado por art. 3° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
Artículo 76 ter. El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el

Tribunal entre uno y tres años, según la gravedad del delito. El Tribu-
nal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado,
conforme las previsiones del artículo 27 bis.
Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal.
La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se
conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena apli-
cable o la estimación acerca de la condicionalidad de la ejecución de la
posible condena.
Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete
un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las
reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal. En caso
contrario, se llevará a cabo el juicio y si el imputado fuere absuelto se
le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y la mul-
ta pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones
cumplidas.
Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión
de un nuevo delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en
suspenso.
La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda
vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido
ocho años a partir de la fecha de expiración del plazo por el cual hubie-
ra sido suspendido el juicio en el proceso anterior.
185
No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hu-

biese incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.
(Artículo incorporado por Art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)
Artículo 76 quater. La suspensión del juicio a prueba hará inaplicables

al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Có-
digo Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravenciona-
les, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.
(Artículo incorporado por Art. 5° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994).44
A. Principios generales
Por lo expuesto se determina que es posible requerir la suspensión del

juicio a prueba cuando la imputación sea por un delito de acción pública
cuyo máximo punitivo no exceda de tres años de prisión o reclusión. Se ex-
tiende tal posibilidad, en el caso del concurso de delitos, cuando el máximo
de la pena de reclusión o prisión aplicable no supere el tope punitivo antes
mencionado.
Al respecto, buena parte de la doctrina y jurisprudencia de nuestro
país, afirmó que dicho artículo 76 bis del Código Penal debe interpretarse
como un todo, que regula, en sus distintos párrafos, la aplicación del insti-
tuto en un solo caso taxativamente determinado: aquellos delitos de acción
pública, cuyo máximo, en la escala penal, no exceda de los tres años de re-
clusión o prisión (a lo que se adita la extensión mencionada en el parágrafo
anterior, respecto de los concursos de delitos).
En tal línea el Dr. Rubén Dario Jukic, en su voto con motivo del plena-
rio “Zalazar”, que
(...) la ley contempla en todo su texto un solo supuesto de suspen-

sión del juicio a prueba, abordando por un lado los casos a los cuales
este instituto resulta aplicable en abstracto, y tratando por otro las
condiciones que deben mediar para que se conceda el beneficio en
concreto (…)
44. Disponible en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/

16546/texact.htm#13.
186
pensar en derecho
Y que:
(...) el art. 76 bis, en sus párrafos primero y segundo define cuáles son
los casos en los cuales en abstracto puede suspenderse el juicio a prue-
ba. Además de emplear concretamente el vocablo “casos” en el inicio
del segundo párrafo, que ello es así lo demuestra el hecho de que aquí
la norma no establece que “será procedente” –o expresión de similar
significado– la suspensión, sino solamente que se “podrá solicitar” la
misma por parte del imputado (…)
Agregando que:
(…) Cuando al inicio del primer párrafo el art. 76 bis expresa “reprimi-
do con pena...” evidentemente no alude al imputado, sino al “delito”,
del mismo modo que en el segundo párrafo el “máximo de la pena...
aplicable” no refiere tampoco a una pena concreta seleccionada para
un imputado, sino al máximo que puede ser aplicado (acepción del tér-
mino aplicable) a un imputado de determinado “concurso de delitos”,
con lo cual está dando inequívocas muestras de lo que afirmamos. Bas-
te considerar para desechar cualquier hipótesis distinta, que si estuvie-
ra previendo el caso de un “imputado... reprimido con pena...” lo sería
de uno ya condenado, en cuyo caso no habría “juicio” que suspender a
prueba (…).
Por último, para seguir abonando su posición el Dr. Jukic explicó que:
(…) En los párrafos séptimo y octavo, el art. 76 bis consagra dos ex-
cepciones donde no obstante tratarse de delitos comprendidos en los
“casos” previstos, de todos modos, la suspensión del juicio a prueba
no resulta en abstracto viable: cuando hubiese participado en el delito
un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, y los delitos
reprimidos con pena de inhabilitación. Si bien la norma coloca estos
dos supuestos luego de detallar las “condiciones de procedencia” del
beneficio y al final de la mención de todas ellas, estimo que la natu-
raleza de los mismos –operan en abstracto con indiferencia hacia el
caso concreto– indica su permanencia a la definición de los “casos”, y
que –en consecuencia– se ubicarían sistemáticamente mejor luego de
187
finalizado el segundo párrafo, como tercero y cuarto del artículo que

estamos analizando.45
Si bien parte de la jurisprudencia ha adoptado esta posición, en el ám-

bito de los Tribunales de la Capital Federal, la opinión se encuentra dividida,
ya que una gran mayoría de los Tribunales Orales Criminales se inclinan por
la solución de la interpretación amplia del artículo 76 bis del CP, en donde
estarían legislados dos casos totalmente diferenciados.
La cuestión ha quedado definitivamente resuelta en el ámbito federal,
a partir del pronunciamiento plenario emanado de la Cámara Nacional de la
Casación Penal y denominado “Kosuta”, de obligada aplicación, por tanto,
para los tribunales inferiores y que fuera criticada por buena parte de la
doctrina.
En el mismo se determinó que “(...) La pena sobre la que debe exami-
narse la procedencia del instituto previsto en el art. 76 bis y siguientes del
Cód. Penal es la reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de
tres años...”.46
B. Tesis restringida y amplia de aplicación
En el Debate parlamentario de la Ley que introdujo la denominada

probation al Código Penal, para que procediera la suspensión del proce-
so a prueba aquella tesis indicaba que debían reunirse ciertos requisitos
esenciales, tales como que el delito imputado sea de acción pública, que
el máximo de la pena de prisión o reclusión del delito que se le imputa no
exceda los tres años que, en caso de concurso, el máximo de la pena no
45. Zalazar, Eduardo Ramón s/estafa, plenario nro. 15 Cámara de Apelación de las cinco
circunscripciones judiciales de la Provincia de Santa Fe, rta. el 22/12/98. En dicho ple-
nario se estableció por mayoría lo siguiente: a) El instituto de la suspensión del juicio a
prueba, incorporado al Código Penal por la ley 24.316 como arts. 76 bis, 76 ter y 76 quar-
ter, no resulta aplicable a los imputados por delito o delitos cuya escala penal en abstracto
exceda los tres años de reclusión o prisión; y b) El consentimiento del Fiscal, previsto en el
art. 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal, es exigible para todos los casos de concesión
de tal beneficio.
46. Disponible en: http://www.planetaius.com.ar/fallos/jurisprudencia-k/caso-KOSUTA,%20
TERESA%20R.%20c.s.RECURSO%20DE%20CASACION%20.htm
188
pensar en derecho
exceda tampoco los tres años y que exista la posibilidad de una condena de
ejecución condicional.
Asimismo, se entendía que debía mediar, como requisito fundamental,
el consentimiento del fiscal para poder proceder a la suspensión.47
En este lineamiento, no existe posibilidad legal que permita aplicar di-
cho instituto a delitos que posean una pena prevista mayor de tres años, aun
cuando en concreto la pena efectiva aplicada no exceda tal número de años.
“Esta posición define o delimita la aplicación del instituto a los delitos con-
siderados leves, de competencia correccional”, teniendo siempre en cuenta
que la declaración del carácter grave o leve de un delito, debe ser realizada
en un juicio y no sobre un pronóstico sobre la pena a recaer.48
Nos refiere Juan Pablo Alonso que la jurisprudencia del Tribunal Oral
Criminal Nº 9 es un ejemplo de posición estricta, ya que en la causa Enciso
y Streule s/Suspensión del juicio a prueba (Nº 388 del 23/12/1996); en el
cual se sostiene que los dos requisitos –que el delito imputado sea de acción
pública y que el máximo de la pena de prisión o reclusión del delito que
se le imputa no exceda los tres años– deben presentarse conjuntamente,
considerando el primero como un requisito objetivo y al segundo como un
requisito subjetivo; restringiendo la aplicación del instituto a solo los delitos
cuyas penas máximas no superen los tres años de prisión.49
Tiempo después surge una tesis amplia, que viene a rebatir la tesis res-
tringida, planteando que el requisito de que el máximo de la pena de prisión
o reclusión del delito que se le imputa no exceda los tres años, y el requisito
de que exista la posibilidad de una condena de ejecución condicional proce-
den para supuestos distintos; expresando entonces que con el cumplimien-
to de uno de aquellos dos requisitos basta para que proceda la suspensión,
siendo innecesario que se cumplan ambos requisitos en forma conjunta.
López Camelo estima que:
47. Conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 2 de junio de 1993,

p. 1.319.
48. Conf. Edwards Carlos; “La suspensión del juicio a prueba”, L.L, año 1995, p. 1.274;
Sáez Zamora-Fantini, “Reflexiones sobre la implementación de la ley 24.316 en nuestro
sistema penal”, L.L, año 1995-D, p. 1.136.
49. Juan Pablo Alonso, “Interpretación de las normas y derecho penal”, Buenos Aires,
Edit. Del Puerto, 2006, p. 11.
189
(…) la aplicación del instituto cubre todos los delitos, correccionales y

criminales, distinguiendo que no requiere consentimiento del Minis-
terio Público, representante en el ejercicio de la acción de persecución
pública, para las penas que no excedan de tres años, y sí requiere con-
sentimiento del fiscal en aquellas que lo supera.50
Opina en forma similar Amoedo, y entiende que “se admite la aplica-

ción analógica del artículo 76 bis a aquellos delitos que posean en abstracto
una pena prevista con un máximo superior a los tres años, siempre que, en
concreto, la pena a imponer sea de tres años o menor.51
Alonso considera que dicha postura es la expuesta en el fallo Ocampo,
Jorge, Nº 158 del Tribunal Oral criminal Nº 5, del 22/08/1995, en el cual
se consideró que los requisitos deben interpretarse como disyuntivos de tal
forma que el cumplimiento de solo uno de ellos habilita la procedencia del
instituto. Aun en los casos en que la escala penal en abstracto supere los
tres años, el instituto es procedente si puede preverse razonablemente que
en el caso concreto la pena a imponer será de cumplimiento condicional;
permitiendo una aplicación expansiva del instituto y confirmada en el fallo
Menghini, de febrero del año 2004.52
Finalmente, y en la misma línea, Orgeira expresa que:
Lo expuesto puede concluirse afirmando que la tesis amplia funda su

posición en la interpretación gramatical y teleológica que realiza a par-
tir de las diferenciaciones que el mismo artículo establece en cuanto
a tribunal y jueces unipersonales, previendo en el primer párrafo una
pena en abstracto (pena cuyo máximo no exceda de tres años), en tanto
50. Raúl Guillermo López Camelo, , “Probation. Algo más acerca de su alcance normati-
vo”, D.J., Año 1997, Volumen 2, La Ley, p. 635.
51. Fernando J. Amoedo, “La pena privativa de libertad como límite de procedencia de la
suspensión del juicio a prueba”, D.J., año 1998, volumen 3, p. 1.013.
52. Ibídem Cita Nº 44 y Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 23 de la Capital Federal (TOral-
Crim)(Nro23), Fecha:24/02/2000 Partes: Menghini, Ariel A. Publicado en: La Ley 2000-
B con nota de Eduardo Pablo Jiménez y con nota de Gustavo A. Bruzzone La Ley 2000-B,
576 DJ2000-2, 182 - RU 2000-3 con nota de Gustavo A. Bruzzone RU 2000-3, 10 Cita
Online: AR/JUR/804/2000.
190
pensar en derecho
que en el cuarto párrafo considera la pena en concreto, con clara alu-

sión al artículo 26 del digesto sustantivo.53
La controversia planteada entre ambas tesituras tiene asidero en el

Plenario Nro. 5 en el caso “Kosuta”, como se consignó anteriormente.
En el mismo, que consagraba la tesis restrictiva de aplicación, se resol-
vió por mayoría lo siguiente:
1°) Que la pena sobre la que debe examinarse la procedencia del ins-
tituto previsto en el Art. 76 bis y siguientes del Código Penal es la de
reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años;
2°) Que no procede la suspensión del juicio a prueba cuando el de-
lito tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o
alternativa;
3°) Que la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta al control de
logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vin-
culante para el otorgamiento del beneficio.54
Por último, diremos que los defensores del instituto manifiestan que
se han satisfecho distintas finalidades respecto de la problemática penal, ya
que con este medio se simplifica el proceso penal y se procura racionalizar
el uso de los escasos recursos del Estado de modo que preferentemente sean
dedicados a la persecución de delitos de mayor gravedad o identidad.
En tal sentido, cumple con dicho objetivo pues la eficacia de su sistema
ha logrado a través de la limitación del poder punitivo del Estado, evitar el
proceso, la condena, y la pena privativa de la libertad.
Da un respaldo y una cierta protección a la víctima, en cuanto se ha
procurado una mínima protección o resarcimiento al perjudicado, por me-
dio del recurso que permite al victimario “ofrecer” una reparación de los
daños ocasionados por él a la víctima.
Una tercera finalidad se concretaría, al lograr la internalización de cier-
tas pautas de conducta positiva en los imputados. Con la aplicación de las
53. José María Orgeira, “La suspensión del juicio a prueba y los delitos con una pena ma-
yor de tres años”, L.L., año 1996, Volumen E, p. 813.
54. Ibídem cita Nº 41.
191
reglas de conducta, se trata de integrar socialmente a los imputados que

soliciten la suspensión del juicio a prueba, como una manera concreta de
brindar un sustituto tendiente a resolver los conflictos, sin que sean someti-
dos a un proceso penal.
En efecto, la mayoría de los probados solicita realizar trabajos no re-
munerados, en favor de instituciones de bien público, tales como: hospita-
les, asilos, entidades intermedias, etc., con el objeto de poder prestar una
importante ayuda social y de esa manera redimirse ante la sociedad por el
hecho ilícito cometido.
Al respecto se ha expresado que:
(…) la finalidad de la suspensión del proceso a prueba es básicamente,

evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una
eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos
del sistema judicial (Causas Nº 70-00-CC/2006 “Schneider, Fernando
s/ art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 12/06/06; Nº 120-00-CC/2006
“Taboada, Daniel Marcelo s/ inf. art. 84 Ley 1472- Apelación”, rta.
el 10/11/06; 21698-01-CC/08 Incidente de suspensión del proceso a
prueba en autos “Velásquez Rodríguez, Martín Augusto s/inf. art. 81
CC”, rta. el 9/6/2009; entre otras).55
Y asimismo se ha afirmado que
La llamada suspensión de la persecución penal para el sometimiento

a prueba del imputado..., método que permite con la conformidad del
perseguido, evitar su persecución y la condena eventual, si demues-
tra –durante un plazo razonable– que se puede comportar conforme
a derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo
la amenaza de retomar su persecución penal si se aparta considera-
blemente de las instrucciones y advertencias impuestas..., es otro de
los criterios que puede servir de auxilio considerable para el descon-
gestionamiento del servicio judicial, con ventajas apreciables para el
55. Causa Nº 57899-00-CC/09 “Barrios, Ludmila s/infr. art. 104 CC”- Apelación Sala I de
la Cámara Penal, Contravencional y de Faltas CABA, del voto de la Dr. Elizabeth A. Ma-
rum. Disponible en: http://defensoria.jusbaires.gov.ar/attachments/article/4513/16-%20
Expte.%20nro.%2057899-00-CC_09.pdf
192
pensar en derecho
trasgresor (en especial, la omisión de etiquetamiento formal y del in-

greso a los registros penales)...56
En la actualidad la realidad jurídica, independientemente de la cons-

trucción teórica acerca de las tesis amplia y restringida de aplicación, nos
indica que se ha impuesto el criterio amplio, aplicando el instituto a nume-
rosos casos en los que la conducta delictiva era pasible de ser considerada
con mucha mayor severidad que los tres años previstos por la normativa
primigenia.57
VI. Desde el punto de vista de los sistemas normativos
Por otra parte, del mismo instituto de la suspensión del juicio a prueba,
se puede inferir que se trata de un ejemplo de cambio del sistema normativo.
Según lo expresado por Alchourrón, habiéndose caracterizado el sis-
tema de derecho como “un sistema normativo cuya base está formada por
enunciados de derecho válidos. Que los juristas reformulen la base del sis-
tema sustituyendo unos enunciados por otros, no afecta el contenido nor-
mativo y, por ende, la identidad del sistema, siempre que las consecuencias
normativas sean las mismas”.58
Esta circunstancia no se observa en el caso analizado, ya que introduce
de hecho y sin mencionarlo, una categoría nueva de imputado, que quedaría
fuera de las consecuencias penales habituales.
En la misma línea, “se dice que un sistema cambia –porque se modifica
alguna de sus consecuencias normativas– lo que quiere decir que deja de
56. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal- Tomo I- Fundamentos, Buenos Aires, Edi-
tores del Puerto, 1999, p. 8.
57. CSJN, Acosta, Alejandro Esteban, 23/04/2008, La Ley 20/05/2008, 7, La Ley
26/05/2008, 9, La Ley 2008-C, 496, Sup. Penal 2008 (mayo), 34, ED , 5, La Ley
13/06/2008, 5, La Ley 2008-D, 36, DJ 18/06/2008, 481, DJ 2008-II, 481, JA 2009-I,
671, ED 227, 570, AR/JUR/919/2008 sostuvo que el criterio que limita el alcance del
beneficio del Art. 76 bis del Código Penal a los delitos que tienen prevista una pena de
reclusión o prisión consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un
derecho que la norma reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos prime-
ros párrafos sobre el cuarto, al que deja totalmente inoperante.
58. Idem cita 57.
193
ser el mismo sistema para convertirse en otro distinto del anterior”,59 hecho
que ocurre en este instituto, al introducir una facultad que antes no gozaban
los imputados.
Los mismos no solo pueden pedir la suspensión de su propio proceso,
sino que se encuentran en una circunstancia que los posiciona en una situa-
ción distinta y que los favorece respecto de otros acusados, ya que a cambio
de un resarcimiento fáctico como las tareas comunitarias o el económico,
tratan de solucionar una conducta claramente delictiva.
Desde el punto de vista de las normas, este nuevo instituto penal ha
producido no solo un cambio de la base del sistema normativo, en cuanto
a la aplicación de los criterios de identificación –en este caso el principio
de igualdad de los ciudadanos ante la ley y su consecuente obligación de
cumplimiento–, sino también en las reglas de inferencia, ya que se crea una
nueva categoría que permite establecer nuevas reglas para la aplicación de
las penas.60
En este caso, sería la figura del imputado: “que no registra anteceden-
tes penales condenatorios tornan posible la aplicación de una condena con-
dicional, a lo que asocia sus condiciones personales”.61
Dicha nueva figura jurídica, constituiría un vacío o laguna jurídica,
en cuanto no se encontraría ni legislada ni regulada como sujeto aparte del
cuerpo normativo. Al respecto Kelsen estableció que respecto de las deno-
minadas:
Lagunas lógicas en el caso de la imposibilidad de aplicar el derecho

vigente en un caso concreto porque ninguna norma jurídica indica la
conducta debida. Y si en algunos casos se habla no obstante de una la-
guna del derecho, no es porque una decisión sea lógicamente imposible
ante la falta de disposiciones aplicables, sino simplemente porque la
decisión lógicamente posible aparece al órgano encargado de aplicar
59. Idem cita 57.

60. Idem 54, pp. 135/136.
61. Tribunal: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 10 de la Capital Federal (TOralCrim)
(Nro10), Fecha: 12/11/2012, artes: González, Mauro Alberto, Publicado en: DJ19/12/2012,
57. Cita Online AR/JUR/57373/2012 http://thomsonreuterslatam.com/2013/02/25/
fallo-del-dia-concesion-de-la-suspension-del-juicio-a-prueba-por-el-delito-de-homici-
dio/
194
pensar en derecho
el derecho a tal punto inoportuna o injusta que él se inclina a admitir

que el legislador no ha pensado en ése caso, y si hubiera tomado una
decisión diferente de la que resulta del derecho vigente.62
En dicho sentido, Alchourrón establece que:
La solución de un caso individual solo está justificada si se halla fundada

en el sistema primario, es decir si es la misma solución que ese sistema
correlaciona con el caso genérico correspondiente. Por consiguiente, la
permisión de ῀ p en el caso individual, solo se justifica si el caso genérico
correspondiente está correlacionado por el sistema con la permisión de ῀
p, lo cual ocurre si, y solo sí, el sistema contiene una norma que contiene
῀ p en el caso q. Pero en el caso de laguna no existe tal norma (laguna
es un caso genérico) que no está correlacionado con ninguna solución),
por lo tanto, el juez no puede rechazar la demanda sin modificar previa-
mente el sistema (llenando la laguna), so pena de que su decisión sea
arbitraria, esto es carente de fundamento suficiente.63
Llegando a la conclusión que el juez dictando tanto una sentencia de

condena o denegatoria, siempre estaría llenando de alguna manera la lagu-
na jurídica.
En el caso de marras, el juez admitirá o no la existencia de elementos
suficientes para considerar que el imputado es acreedor del beneficio de la
suspensión del proceso a prueba, y la conmutación de la pena prevista por el
ordenamiento jurídico vigente (el Código Penal de la Nación), por un traba-
jo comunitario y el resarcimiento económico de la o las víctimas.
Todo ello no estaba contemplado en absoluto antes de la sanción de
la ley 24316 de mayo de 1994; consolidándose el instituto por la creación
jurisprudencial de los diferentes Tribunales (Corte Suprema Justicia de la
Nación, Cámaras de casación, Justicias Contravencionales, etcétera).
Se observa, asimismo, la introducción de un elemento externo al aná-
lisis racional de las normas, que es el componente moral. Ello en el sentido
del fin del instituto, que tiende a evitar el supuesto estigma o la carga social
62. Hans Kelsen, Teoría pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1987, pp. 172-173.
63. Alchourrón, Bulygin, op. cit., pp. 225/226.
195
que conlleva todo imputado. Todos estos elementos consideramos que son
ajenos al análisis lógico de las normas y los fenómenos jurídicos.
Al introducirse de esa manera el componente subjetivo, cobra mayor re-
levancia la figura del juez o tribunal que tendrá a su cargo aceptar o rechazar
la petición de suspensión del proceso a prueba; adaptándose nuestro sistema
jurídico a la realidad actual, o de las premisas del neoconstitucionalismo.
En este caso estaríamos ante un conflicto entre normas y principios, y si-
guiendo a Luis Prieto Sanchís en su análisis de la obra de Ronald Dworkin, que:
Frente a esta concepción del positivismo, (…) pretende mostrarnos una

realidad jurídica mucho más rica y compleja, impregnada de elemen-
tos morales y compuesta no solo por “normas” específicas, sino tam-
bién por “principios” que, si bien no pueden identificarse mediante la
regla de reconocimiento u otro procedimiento análogo, deben ser y de
hecho son ponderados por el juez a la hora de decidir un determinado
conflicto o supuesto de hecho, en particular cuando se trata de un “caso
difícil” para el que no se encuentra respuesta satisfactoria en el derecho
explícito.
Este sería el caso en el que el juez debe ponderar la circunstancia de

cada imputado para hacer lugar al instituto de la suspensión del proceso. Y
según el mismo autor,
(…) cuando se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no pue-

de ser válida, mientras que en los principios es necesario ponderar en
cada caso el “peso” o importancia, de modo que su postergación ante
un principio diferente no implica pérdida de vigor.
Lo que supone, por tanto, que las normas constituyen tipos (estánda-
res) fuertes, en el sentido de que ofrecen una razón suficiente para de-
cidir el supuesto controvertido; los principios, en cambio, se presentan
como modelos débiles, razones necesarias para decidir, pero que han
de combinarse con otros elementos o criterios.64
64. Luis Prieto Sanchís, “Teoría del Derecho y Filosofía Política en Ronald Dworkin”, Re-
vista Española de Derecho Constitucional, Año 5. Núm. 14. Mayo-agosto1983, pp. 356 y
s.s. Disponible en: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:E2nlHMO-
JUc8J:dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/241940.pdf+&cd=5&hl=es&ct=clnk&gl=us
196
pensar en derecho
Estos otros elementos o criterios serán las circunstancias particulares

del caso que serán evaluadas por el juez o tribunal a cargo.
Según Dworkin, principios y reglas tienen ambas estructuras, y fun-
ciones diferentes, ya que se pueden sintetizar en: a) Distintas maneras de
regular las conductas y b) Distintas maneras de determinar su pertenencia
a un ordenamiento jurídico.
Respecto de las primeras, las reglas se aplican a las conductas “todo o
nada”; y los principios en cambio, dependen de la ponderación de los distin-
tos principios en juego, de las consecuencias de la decisión y de un cúmulo
circunstancias peculiares que no se presentan ni se discuten cuando se juzga
la aplicabilidad de una regla.
Nos refiere el profesor Alonso que, dentro del género de los principios,
Dworkin distingue entre las directrices, que son los estándares que propo-
nen un objetico que ha de ser alcanzado, una mejora en algún rasgo econó-
mico, (político, y social de la comunidad); y los principios en sentido estric-
to, que son estándares que deben observarse ya que constituyen exigencias
de “justicia equidad, o alguna otra dimensión de la moralidad”.65
En esta línea, Dworkin considera que los principios no pertenecen al
derecho por linaje, origen o pedigree; los mismos son identificados median-
te una interpretación constructiva del derecho en la que los principios son
considerados parte integrante de aquel conjunto de principios que mejor
cristalice y reproduzca la historia institucional del derecho establecido en un
sistema jurídico determinado.66
Otra óptica será la de Alexy, respecto a los conflictos entre reglas y
principios, ya que los conflictos entre reglas solo se solucionan: a) introdu-
ciendo una cláusula de excepción que elimina el conflicto, o b) declarando
inválida una de las reglas.
En cambio, cuando dos principios entran en conflicto o colisión, el
problema no se resuelve invalidando un principio o introduciendo una ex-
cepción, sino a través de una ley de colisión que establece que, en ciertas
circunstancias un principio precede a otro; debiéndose aplicar los mismos
como mandatos de optimización, en la medida de las posibilidades fácticas
y jurídicas.
65. Juan Pablo Alonso, op. cit., pp. 165.

66. Juan Pablo Alonso, op. cit., pp. 167.
197
En una postura distinta, Hart establece que los principios son más ge-
nerales que las reglas en el sentido de que: a) un número determinado de
reglas puede ser mostrado como una ejemplificación de un principio; y b)
los principios hacen referencia a propósitos, metas, facultades o valores que
se presentan como algo deseable de preservar o de adherir, suministrando
no solo una explicación o racionalidad subyacente de las reglas, sino que,
además, contribuyen a su justificación.67
VII. Conclusiones
En el caso de la suspensión del juicio a prueba, la regla de la igualdad

jurídica penal, que se encontraba consolidada en el principio del juez na-
tural, establecido por el Art. 1º del Código Procesal Penal de la Nación, es
dejado de lado al arbitrio del juez del caso que resolverá la medida procesal.
Es decir, pone por sobre la regla general, el principio de la libertad y del
proceso más benigno para el acusado, circunstancias subjetivas y de valor
que consolidan el quiebre del positivismo jurídico.
Entonces, la valoración o “ponderación” que hará el juez o tribunal del
caso, serán las determinantes para que una persona quede con un estatus o
categoría jurídica distinta del resto de los ciudadanos.
La inclusión de elementos subjetivos en las sentencias judiciales con-
solida el espíritu vigente desde fines del siglo XX, de ampliar el espectro
jurídico a cada vez más personas, pero creando categorías jurídicas distintas
a las previstas y consideradas por el cuerpo normativo vigente.
Quedan consolidados los tratados internacionales con rango supra-
constitucional que se encuentran enumerados en el inciso 22 del artículo 75
de la Constitución Nacional:
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la

Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención so-
bre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
67. Juan Pablo Alonso, op. cit., pp. 169 y 171.
198
pensar en derecho
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discrimina-

ción Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Conven-
ción sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tie-
nen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera
parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos.68
En este cúmulo de tratados internacionales, si bien “no derogan artí-

culo alguno de esta Constitución” como reza la normativa, de hecho, dejan
sin efecto justamente varios de los principios que hicieron nacer a la Cons-
titución en sí.
Introduce la figura del imputado sin causa ni antecedentes previos,
consolidando la idea del resarcimiento material junto a la de justicia social
que trae aparejada la tarea comunitaria.
Las oposiciones en diversos casos jurisprudenciales versaron:
1) Fundada en la situación de detención ocasionada por un proceso

paralelo.69
2) En las características personales del imputado.70
68. Constitución de la Nación Argentina, op. cit., pp. 21, 22.

69. Carabajal, Samuel E. s/recurso de casación (Causa 14.375 y reg. 15.898), Sent. Sala
4ª.- Oposición fundada en la situación de detención ocasionada por un proceso paralelo.
Necesidad de realizar la audiencia prevista en el art. 293 del CPPN. La Sala 4ª integrada
por los Dres. González Palazzo, Hornos y Borinsky, resolvió el 9/11/2011, en dicha causa
hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa y anular la resolución del tribunal oral
que había rechazado la suspensión del juicio a prueba requerida por el imputado.
70. Palacios, Leonardo J. s/recurso de casación (Causa 14.785 y registro 296/2012) hacer
lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa y revocar la resolución del tribunal oral
que no hizo lugar al pedido de suspensión del proceso a prueba en razón de la oposición del
representante del Ministerio Público Fiscal. El fiscal fundamentó su oposición en que el im-
putado “según surge de la propia causa, tiene otras varias causas. Que, además, tuvo declara-
ciones de rebeldía, ya no vino a una audiencia, hoy llegó tarde; tiene procesos en trámite, aquí
y en provincia, con una suspensión ya otorgada. No sabe entonces qué grado de compromiso
tiene (sic). Que en este caso resulta difícil un pronunciamiento favorable. No encuentra aquí
elementos para expedirse en forma favorable y considera que no corresponde el beneficio”.
199
3) La existencia de procesos en trámite y referencia genérica a las “carac-

terísticas del hecho.71
4) Defectos procesales. 72
5) Oposición fundada en la posibilidad de que se afecte la prosecución de
la acción penal respecto de un coimputado.73
6) Fundada en la gravedad de los hechos imputados.74
Así, el acusado de un ilícito bajo los términos de esta figura procesal,

mientras cumpla con estos requisitos puede formar parte del universo de
los ciudadanos.
Esta circunstancia quedó confirmada en el fallo del Tribunal: Tribu-
nal Oral en lo Criminal Nro. 10 de la Capital Federal (TOralCrim) (Nro10),
Fecha: 12/11/2012, artes: González, Mauro Alberto, en el que el imputado
por el delito de homicidio culposo agravado por la conducción de un vehí-
culo automotor solicitó la suspensión del proceso a prueba. Ofreció realizar
tareas comunitarias y abonar un resarcimiento por el perjuicio ocasionado.
Dicha propuesta fue aceptada por el fiscal y la viuda de la víctima. El Tribu-
nal Oral concedió el beneficio fundado en que:
No obsta a la concesión de ese instituto, porque el mismo debe ser in-

terpretado y comparecerse con el principio de igualdad ante la ley, del
debido proceso legal, la defensa en juicio y la congruencia (arts. 16 y
18 C. Nacional) y con el principio “in dubio pro reo” consagrado en
el art. 30 del CPCC, que hace “arbitrario” todo fallo donde se desco-
nozcan los mismos (CSJN. 20/12/94, LA LEY, 1995-D -960, N° 1881;
ídem 14/5/91, LA LEY, 1992-B-673, N° 635; ídem: 13/10/94, LA LEY,
1995-C-797; causa del 12/11/2009, Sala I de la Casación Penal, donde
se concediera el beneficio de la probation, con cita del caso “Acosta” y
“Norverto”; entre otros).
71. Rodríguez García, Milton s/recurso de casación (Causa 14.342 y reg. 15.890).
72. Zovak, Andrea A. s/recurso de casación (Causa 14.418 y reg. 76/2012).
73. Gaona, Germán P. y Sala, Maximiliano S. s/recurso de casación (Causa 13.143 y reg.
905/2011).
74. Gallardo Dell’Oro, Juan Martín s/recurso de casación (Causa 14.389 y reg. 19.728);
Sala 2ª, integrada por los Dres. David, Slokar y por la Dra. Figueroa, 12/3/2012.
200
pensar en derecho
Y que “La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que para

determinar la validez de una interpretación debe tenerse en cuenta que
la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304: 1820;
314: 1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna
sus disposiciones, sino que las concilie y conduzca a una integral armo-
nización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769), que no puede ser
obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técni-
cas en la redacción del texto legal, que deben ser superadas en procura
de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312:802), cuidando que la
inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho
(Fallos: 310:937; 313:1484)”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha dicho que la observancia
de estas reglas generales, no agota la tarea de interpretación de las nor-
mas penales, porque el principio de legalidad (Art. 18 CN), exige priori-
zar el limite semántico del texto legal, en consonancia con el principio
político criminal que caracteriza al derecho penal, como la última ratio
del ordenamiento jurídico y con el principio “pro homine”, que impo-
ne privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser
humano.
En ese orden, la interpretación debe orientarse en pos de la finalidad
de la resocialización que fluye del citado instituto.
En esa inteligencia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha
dicho que la aplicación inadecuada de una norma de derecho co-
mún, que la desvirtúa y la vuelve inoperante, equivale a decidir en
contra o con prescindencia de sus términos y constituye una causa
definitiva de “arbitrariedad” (Fallos: 295:606; 301:108; 306:1242;
310:927; 311:2548; 323:192; 324:547, entre otros). Interpretación
que se compadece con el principio de igualdad ante la ley (art. 16
C.N.) y la naturaleza del citado instituto, que pretende evitar la es-
tigmatización de quién tiene su primer contacto con el sistema pe-
nal, al ser incompatible con el interés social que hace al espíritu del
mismo.
En mérito a lo cual entiendo que se debe conceder la suspensión del
juicio a prueba a Mauro Alberto González, por el término de tres años,
a quien se le deben aplicar por igual plazo, las siguientes reglas de con-
ducta: fijar residencia, someterse al control del Patronato y realizar
tareas comunitarias, a razón de ocho horas mensuales, en el lugar pro-
201
puesto por su defensa técnica, o en caso de no resultar posible, en el

lugar donde el Sr. Juez de Ejecución estime corresponder (art. 27 bis,
incs. 1° y 8° del Código Penal). En relación a la suma ofrecida de mil
pesos ($1000), de diez cuotas iguales y consecutivas de cien pesos cada
una, considero que, ante la aceptación por la parte agraviada, debe ser
receptada por el Tribunal y abonarse la primera, al día siguiente de
quedar firme esta resolución y las subsiguientes cada treinta días” (Del
fallo del Dr. Bustelo).75
En el Sumario de dicha causa quedan establecidos los principios exten-

sos en los que puede ser fundado el instituto, a saber:
1. La suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado por el de-

lito de homicidio culposo agravado por la conducción de un automotor
debe concederse, pues el Fiscal ha mostrado su asentimiento al respec-
to, y la posible sentencia condenatoria podría ser de ejecución condi-
cional (del voto del Dr. Báez).
2. La aplicación de una pena de inhabilitación conjunta o alternativa a la
principal no puede obstar a la concesión del beneficio de la probation
en los términos del art. 76 bis, inc. 7°, del Cód. Penal, pues la prohibi-
ción se refiere solo a los casos en que dicha penalidad sea impuesta en
su modalidad absoluta o exclusiva (del voto del Dr. Báez).
3. Interpretar que, en los términos del art. 76 bis del Cód. Penal, la pro-
bation no alcanza a los delitos de pena privativa de la libertad conjun-
ta con la de inhabilitación es irrazonable, pues ello implicaría que la
sanción menor determine la exclusión del instituto, cuando aquellas
mayores lo permiten en ilícitos más graves (del voto del Dr. Báez).
4. La improcedencia de la suspensión del juicio a prueba en los delitos
con pena de inhabilitación –Art. 76 bis, Cód. Penal– no es óbice para
concederla al imputado por el delito de homicidio culposo agravado
por la conducción de un automotor, pues debe prevalecer el principio
de igualdad y la naturaleza del citado instituto, que pretende evitar la
estigmatización de quien tiene su primer contacto con el sistema penal
(del voto del Dr. Bustelo).
75. Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 10 de la Capital Federal, ibídem cita 62.
202
pensar en derecho
5. La exclusión de la suspensión del juicio a prueba en los casos en que la

inhabilitación esta prevista como pena conjunta surge como voluntad
del legislador, pues son casos en los que existe un especial interés del
Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado (del voto en disi-
dencia del Dr. Becerra).
Es decir, queda plenamente consagrado un instituto jurídico nuevo,

por interpretación jurisprudencial y en consonancia con los principios ge-
nerales del denominado neoconstitucionalismo.
Hubo un cambio desde la sanción de la norma en 1994, hasta el día
de hoy que impuso una tesis amplia de aplicación del instituto y por consi-
guiente del cambio del paradigma de igualdad que se observaba en la Cons-
titución Nacional.
Hay una progresiva vuelta al sistema jurídico previo a la sistematiza-
ción del racionalismo, que se caracterizaba por un sistema de casos o casuis-
mo, que tiene clara predominancia por sobre la norma general y toma en
cuenta las particularidades no solo de cada caso, sino que prima la voluntad
del juez por sobre la ley y los ordenamientos generales.76
Consideramos que esta tendencia es general y se observa con mayor
fuerza en los países de tradición continental europea; consagrando las co-
rrientes filosóficas del derecho anglosajón de mediados del siglo pasado.
Un estudio más detallado de institutos o circunstancias similares a los
estudiados podrá establecer nuevas reglas para la resolución de casos; ya que
la multitud de sentencias e interpretaciones ha tornado poco claro y confuso
el panorama judicial, tanto de nuestro país como de aquéllos en los que estos
nuevos principios de interpretación de la realidad jurídica tienen vigencia.
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Zovak, Andrea A. s/recurso de casación (causa 14.418 y reg. 76/2012).
206
Disertación del Dr. Pedro M. Rougés en
la Facultad de Derecho de la UBA, en el
salón Vélez Sarsfield, el día 6 de junio de
2017
Introducción a la crítica de la dogmática del derecho tributa-

rio moderno
Afirmamos sin temor a equivocarnos que los estudios fiscales padecen

una crisis conceptual, en el análisis y en la crítica, originada fundamental-
mente por los cambios en la concepción del Estado en su forma fiscal con-
temporánea y las modificaciones producidas en la concepción del derecho
positivo, visualizado constitucionalmente y con la modalidad que informan
las modernas teorías de los derechos humanos.
Un análisis crítico del derecho tributario moderno se detiene perplejo
ante el hecho de que la adecuación a una dogmática tributaria de hoy, mo-
derna, se ve imposibilitada en virtud que la dogmática tributaria de fines del
siglo XIX y del siglo XX realmente no responde a los principios del Estado
de derecho y la conformación del estado constitucional que requieren un
derecho tributario distinto al derecho administrativo y adecuado al ejercicio
de derechos individuales y al espacio de libertad de la sociedad civil –que es
lo requerido hoy a la dogmática tributaria–.
La dogmática tributaria en nuestro país, y en la generalidad de los
Estados latinoamericanos y continentales europeos, no ha podido dar una
respuesta efectiva a las mandas constitucionales y han legitimado normati-
vas incongruentes e inconsistentes, que ni siquiera han podido limitar los
poderes del Estado y garantizar de una manera efectiva los derechos consti-
tucionales de los contribuyentes y responsables de los tributos. La crisis del
derecho tributario moderno no puede ser tratada ni pensada con los actua-
les conceptos del Estado, la sociedad y los individuos, porque la dogmática
tributaria del siglo XX se vio penetrada por la tradición del viejo derecho
207
Disertación del Dr. Pedro M. Rougés en la Facultad de Derecho de la UBA...
administrativo autocrático de la colonia española, la centralidad del esque-

ma burocrático francés construido en la Revolución y consolidado en el Im-
perio, y remozado con doctrinas constitucionales, administrativas y tribu-
tarias originadas en Italia y Alemania en que se estructuró una metáfora
totalitaria sobre la sociedad, la Nación y el concepto de Estado.
Esta introducción a la crítica de la dogmática del derecho tributario se
centrará en cuatro aspectos del tema:
I. El Estado fiscal.
II. La constitución financiera.
III. La doctrina y la jurisprudencia tributaria.
IV. La punición tributaria.
I. El Estado fiscal
El sistema tributario se estructura hoy acentuando sus aspectos cuan-

titativos, incrementando la presión fiscal, y cualitativos, acentuando las
sanciones retributivas llevadas a penas privativas de libertad, que se super-
ponen a las sanciones de carácter reparatorio o resarcitorio, que caracteri-
zaron la punición tributaria legislada bajo la forma de intereses punitorios y
multas en el sistema tributario punitivo tradicional.
La moderna estructuración del derecho penal tributario puede respon-
der al progresivo y paradójico empobrecimiento del Estado, porque al mis-
mo tiempo que vivimos el momento de la empresa privada globalizada, co-
existe con un brutal crecimiento del Estado fiscal manifestado en su notoria
participación en el Producto Bruto de los Estados. Pero los requerimientos
de la sociedad están creciendo más allá de la empresa privada y el Estado
fiscal, como lo vio Schumpeter ya en el año 1918.
El Estado de derecho ya no puede ser concebido exclusivamente como
un sistema jurídico coherente y con vigencia efectiva: No puede soslayarse
las transformaciones producidas dentro de la estructura material y social
del Estado de derecho, que se manifiestan, en el ámbito de las finanzas pú-
blicas, el derecho financiero y el derecho tributario, como una síntesis rela-
cional entre lo político y la sociedad civil.
Los derechos de los individuos y de la sociedad civil no están garan-
tizados con la vigencia exclusiva de la ley estatal, por las desviaciones y los
ataques que pueden recibir del ordenamiento jurídico. Esto se manifiesta
208
pensar en derecho
en la realidad normativa por las desviaciones de las leyes tributarias de los

preceptos constitucionales, la normativa administrativa de los órganos re-
caudadores y la ingeniería cibernética de la administración tributaria que
modifica en tiempo real y virtual la norma tributaria y los recursos que pue-
da usar el contribuyente o responsable del tributo en los procesos de deter-
minación de los tributos y la entidad de las obligaciones de hacer y tolerar
por parte de lo que se denomina “administrados”; un ejemplo de ello son los
“instructivos” cibernéticos. La ley sola no garantiza, por sí misma, la inte-
gridad de los derechos humanos, sociales e individuales de los responsables
del tributo, porque está desbordada por una complejidad en su aplicación
que es ingenieril y no jurídica. El principio de legalidad constitucional en esa
realidad normativa, aunque pretende sustentarse en un Estado de derecho
funciona como mito social y político que valida el sistema.
El Estado contemporáneo está urgido para responder a las crecientes
demandas sociales como sustento de su propia legitimidad y como única po-
sibilidad de sostener el control por parte de los gobernantes: la gobernabi-
lidad está sustentada en las finanzas y por lo tanto el Estado se convierte en
un Estado fiscal, “todo problema social es un problema financiero”, escribía
Goldscheid a principios del siglo XX.
En la historia económica del siglo XX el Estado debió definir los már-
genes permitidos por el sistema de mercado de una economía capitalista y
liberal para aplicar la imposición a la renta y, al mismo tiempo, constituir y
desarrollar un Estado empresarial dirigiendo empresas públicas y amplian-
do la prestación de servicios públicos. La lógica del mercado capitalista hizo
naufragar estas orientaciones, porque, a lo primero, la imposición directa
puede gravar mayormente al capital monopólico, por su alta renta, que a la
empresa competitiva en una economía libre, e incluso al trabajo asalariado;
a lo segundo, porque las demandas sociales de mayor gasto público llevaron
al colapso al Estado fiscal a pesar del incremento de la presión tributaria en
sus diversas formas.
La respuesta a estas situaciones insospechadas se dio a la inversa de lo
que la teoría había propuesto: El Estado aumentó la recaudación de los tri-
butos a los consumos e inició un proceso de privatización de la empresa y los
servicios públicos. La dependencia fiscal del Estado respecto a la sociedad
lo obligó a incrementar la presión fiscal usando, a tal fin, los instrumentos
jurídicos que tiene el Estado de derecho. Esta ingeniería legal es favorecida
por una concepción del derecho basada en dos posiciones aparentemente
209
antagónicas: el reductivismo normativo del positivismo jurídico, que fun-

ciona como soporte de un formalismo jurídico que legitima aparentemente
los procesos de exacción tributaria, ya sean constitucionales o inconstitu-
cionales, apoyados por un reductivismo ontologizante creador del mito del
Estado como sujeto “benefactor” y “ético”, idea sustentada por concepciones
del derecho natural que “dan letra” o fundamentan posiciones moralizantes
relacionadas con la recaudación fiscal como justificación del estado fiscal,
fundadas en conceptos de “solidaridad social” y de “redistribución de la ri-
quezas social” por el Estado para paliar las fallas del mercado como razón
justificante.
II. La Constitución financiera
Los preceptos constitucionales son decisivos en la formulación de los

textos normativos tributarios, su hermenéutica y su representación en el
imaginario social. Los conceptos constitucionales, que comprenden princi-
pios acuñados en la historia nacional, transacciones sociales y políticas, dis-
tribución de la población, y conceptos de igualdad y justicia tributaria que
superan el reductivismo normativo del positivismo jurídico y aun el reduc-
tivismo ontologizante de concepciones del derecho natural: La Constitución
es histórica y responde a la realidad concreta.
En el derecho alemán, esta problemática se materializó en la amplia
regulación de la Hacienda Pública en la “Bonner Grundgesetz” o Ley Fun-
damental de Bonn de 1949, que regula la Hacienda Pública en su capítulo X,
permitió la generalización del término “Finanzverfassung”, Constitución fi-
nanciera, en el lenguaje jurídico germano. Esta Constitución financiera sub-
yace en diversos ordenamientos constitucionales europeos del siglo XX, tal
el caso de la italiana de 1947, y la española de 1978. Esta importancia supone
la salvaguarda de los derechos fundamentales del individuo frente al legis-
lador tributario, recordando la afirmación de Hensel de que “el derecho im-
positivo es un derecho de ataque ordenado jurídico-constitucionalmente”.
El peso de la teoría financiera constitucional llevada a cabo en Alemania
después de la Constitución de 1949 puso de manifiesto que el ordenamiento
impositivo del Estado no puede vivir con independencia y a extramuros de la
Constitución; en ese país la imbricación del sistema impositivo con la Cons-
titución se vio favorecida por el establecimiento del Tribunal Constitucio-
nal de la República Federal Alemana. Sin embargo, sigue subsistiendo una
210
pensar en derecho
dualidad en el planteo de la ubicación jurídica de la normativa impositiva,

de una manera explícita, cuando se reconoce que en esencia pertenecen al
derecho administrativo (Heinrich Kruse), o en la otra posición fundada que
el derecho impositivo se independizó totalmente de este. Esta última, tiene
el atractivo de crear una ilusión de autonomía del derecho tributario, más
relacionada con una petición de principios de garantías constitucionales que
reflejo de la realidad actual, manifestada en un crecimiento salvaje de la
normativa tributaria que desmiente, día a día, la posición tranquilizadora de
que el derecho tributario está constituido por un conjunto de obligaciones
ex lege, que colocan a la administración tributaria y al contribuyente y a los
demás responsables del cumplimiento de los tributos en un pie de igualdad
ante la ley, en un verdadero Estado de derecho.
En la normativa tributaria actual se verifica la desaparición de la distin-
ción entre obligación tributaria, basada en la existencia de un hecho impo-
nible, por la existencia de un complejo de relaciones de carácter formal que
fortalecen la relación de poder de la administración frente al contribuyente.
Hay una antinomia entre derecho tributario, como entidad constituida
por obligaciones tributarias, distintas a las relaciones de sujeción del dere-
cho administrativo. El concepto que el primero destruía la relación de poder
entre la administración y el contribuyente, porque ponía a ambos en una re-
lación de igualdad ante la ley no resolvió la antinomia, y la síntesis operativa
en el ámbito jurisdiccional del derecho tributario y el derecho administrati-
vo no condujo a mayores garantías para el contribuyente y niveles de mayor
seguridad jurídica. En una extraña simbiosis se complementaron las nor-
mas de estos distintos orígenes creando en los hechos una relación jurídica
compleja que se manifestó estéril en lo teórico y negativa para los derechos
de los contribuyentes y obligados en el ámbito jurisdiccional administrativo
y judicial. Las indagaciones de la teoría tributaria sobre el hecho imponible
y las cuestiones relativas a la interpretación de las mismas perdieron actua-
lidad e importancia: el procedimiento tributario, las obligaciones por deuda
ajena, las obligaciones formales del administrado tributario, las presuncio-
nes de la existencia de hechos imponibles y las cuestiones técnicas relati-
vas a la liquidación de los tributos pasaron a ser los temas que importan,
produciéndose un reduccionismo de la teoría tributaria, que pasó a ser más
administrativa y sancionatoria que obligacional.
En ese contexto, el derecho tributario creció a extramuros de la Consti-
tución, que es el verdadero vallado de los derechos patrimoniales y garantía
211
de las libertades de las personas y de la sociedad civil. Este particular fe-

nómeno de distanciamiento de las leyes tributarias de la Constitución Na-
cional tiene causas muy complejas en nuestra organización política, pero
analizadas estas solamente en su aspecto fenomenológico, en la toma de de-
cisiones de los órganos legislativos nacionales y provinciales en la materia
tributaria, se advierte que los proyectos de leyes tributarias tienen su origen
en los poderes administradores y sus aspectos técnicos en la formulación de
las normas las realiza los organismos de recaudación de los gobiernos. No
hay una actividad ni un pensamiento congruente en los legisladores sobre
la importancia de la tributación en la estructura de la sociedad y del Estado;
tampoco la población que soporta el sistema tributario tiene una conciencia
clara de su importancia. Las ilusiones tributarias, favorables al Estado y la
recaudación siguen operando en la sociedad: El esquema tributario, carac-
terizado por Anatole France en su obra La Isla de los Pingüinos sigue siendo
el modelo ideológico para analizar los tributos.
III. La doctrina y jurisprudencia tributaria
Los órganos con poder jurisdiccional ejercitan con timidez en sus deci-
sorios la obligación de hacer prevalecer la Constitución sobre las leyes dicta-
das por el Poder Legislativo, y permiten por omisión o comisión más por lo
primero, la prevalencia de disposiciones administrativas de carácter general
o particular. El orden administrativo es concebido como estatus de privile-
gio del Estado. Es inconcebible que los estrados judiciales sigan sostenien-
do hoy la regla del solve et repete, fundado en el concepto de “bien común”,
considerando que el interés del Estado es superior en la escala valorativa al
interés particular que debe ceder ante este supuesto, se refleja en forma implí-
cita en las sentencias judiciales como una filosofía fundante de las relaciones
fisco-contribuyente-responsable. El “estatus de privilegio”, como idea condi-
cionante de la interpretación constitucional, junto a la errónea interpretación
del art. 14 de la Constitución Nacional de la limitación de los derechos por las
leyes que los reglamentan, cuya primera etapa es la legislativa cuando dicta
las leyes y luego la administrativa cuando las reglamenta y las aplica.
En este proceso institucional e interpretativo, el órgano jurisdiccional
que debe privilegiar la preeminencia de la constitución en el orden jurídico
del país, poco puede hacer para sostener los derechos y las garantías de los
ciudadanos incluidos en la carta constitucional.
212
pensar en derecho
La exhortación del legista Dupin a los magistrados es aplicable hoy:

“Estad seguros, magistrados, que lo que se necesita en estas circunstancias,
lo que la sociedad francesa espera, no es otra ley… sino otra sentencia”.
IV. La punición tributaria. El Estado heril
La crisis del Estado fiscal se manifiesta en la dogmática penal tributa-

ria actual que ha tergiversado siglos de conquistas del derecho penal, por lo
menos en los países occidentales.
La diferencia esencial entre el derecho penal y el tributario consiste en
que la actividad habitual y continua económica de las personas está gravada;
está definida con límites más o menos precisos en lo que se denomina he-
chos imponibles elegidos por el legislador en la ley. Pero el objeto de la dis-
ciplina tributaria es la actividad económica normal de las personas y no las
acciones tipificadas por la ley de acciones consideradas antijurídicas, como
están en la legislación penal.
El cumplimiento de las obligaciones de los sujetos pasivos de los tribu-
tos es controlado por la administración tributaria de una manera continua.
Este ejercicio de policía impositiva dirigida al sujeto pasivo de la relación
tributaria se verifica en todos sus intersticios económicos, indagando al con-
tribuyente y a terceros sobre su actividad económica, alterando el derecho
ejercer una actividad lícita (Art. 14 CN).
La violencia estatal extrema se manifiesta en situaciones creadas por la
legislación tributaria, al poner en funcionamiento mecanismos que permi-
ten la discrecionalidad de la administración en la gestión recaudadora. Esto
se evidencia en la normatividad tributaria, con parámetros técnicos ajusta-
dos a baremos generales aplicados en cada caso particular bajo la forma de
presunciones para determinar las obligaciones tributarias; o en los procedi-
mientos administrativos reguladores de los derechos de los contribuyentes
y responsables.
La administración del Estado en la materia penal se pone en movi-
miento cuando se verifica la comisión de un delito tipificado en la ley pe-
nal, las tareas de prevención del delito son ajenas a la dogmática penal;
como consecuencia de ello, la investigación que realiza la administración
penal se circunscribe a las personas involucradas en la acción antijurídica
definida en la ley: es esporádica y excepcional. En cambio, la administra-
ción tributaria es continua y normal en la investigación de las actividades
213
económicas de las personas y exige la colaboración de los posibles contri-

buyentes y de terceros. Como consecuencia de lo expuesto, la actividad de
la administración en la materia tributaria es distinta a la que realiza en
materia penal. El hecho imponible, como descripción de un hecho econó-
mico requiere que este sea interpretado continuamente por la adminis-
tración, por el contribuyente, por un obligado o un tercero sujeto a una
relación administrativa. Como consecuencia necesaria de este proceso in-
tegrativo de la relación tributaria, teniendo en cuenta que los intérpretes
de la norma, por parte de la administración son distintas personas físicas
y la existencia de interpretaciones estructuradas bajo la forma de inter-
pretaciones administrativas, reguladas o no, varían en el tiempo, en otras
palabras, pierden certeza.
Estamos en presencia de un aspecto pragmático de la relación tribu-
taria, que teóricamente excede al puramente semántico considerado por la
teoría de la interpretación jurídica habitual. La acción, soporte fáctico del
delito, se convierte en una interpretación legal del hecho imponible en el de-
recho tributario. Consideren la importancia de esta distinción: en el derecho
penal si no hay acción no tiene importancia las formas adverbiales de anti-
juridicidad y culpabilidad, integrativas de la acción como simple factum; en
el derecho tributario, el factum, el hecho imponible, es una interpretación
legal, sostenida en un sistema jurídico que privilegia la interpretación de la
administración tributaria –y aunque así no fuese, el problema de la conside-
ración de la acción, distinto del hecho imponible como interpretación, como
supuesto del ilícito subsistiría–.
El derecho penal tributario se convierte, de esta forma, en una crea-
ción simbólica del Estado que queda a merced de intereses particulares
que acentúan el carácter selectivo de la elección del infractor por el po-
der administrador que luego confirma el Poder Judicial. El erario público
aparece como un símbolo y la recaudación fiscal es el procedimiento que
garantiza su existencia y virtualidad; expresan para cada uno aspectos que
pueden llegar a ser contradictorios, y de ese modo, su contenido es ne-
buloso: es obra pública, salud, seguridad y defensa, justicia, distribución
del ingreso, represión, pena, legalidad, administración, orden, desigual-
dad y corrupción. Pero todos reconocen su fuerza y se logra el consenso
social como sustento del tributo. Su capacidad semiótica es evidente, y
como símbolo funciona conforme al modo simbólico, que no tiene nada
que ver con su contenido, como enunciado, sino con su enunciación, con
214
pensar en derecho
la razón por la que ha sido enunciado con una nebulosa de contenido para
que cada uno reaccione ante la expresión asignándole las propiedades que
le parezcan más adecuadas. La razón por la que los símbolos son enuncia-
dos es profundamente eficientista, y en la materia tributaria, se expresa
esta característica en la finalidad recaudadora del fisco que se hipertrofia
penando las peligrosidades presuntas y eventuales, defendiendo intereses
genéricos y universales, ámbitos en que expresa su mayor potencialidad
la creación simbólica del erario público. El derecho penal deja de proteger
intereses individuales con exclusividad; defiende intereses universales: el
ladrón roba a alguien determinado y debe ser castigado porque “después”
puede robarnos a nosotros; hay una mediación del tiempo y las circuns-
tancias, funciona un principio histórico penal en Occidente que determina
la exigencia de certeza en el tipo penal, corolario del principio histórico
cultural de la legalidad. En cambio, el que no paga tributos nos roba a
todos porque el valor simbólico del erario público así lo razona, con lo
cual el delito se hace abstracto y el hecho punible indefinido. Desaparece
el interés en el juicio al imputado y las garantías que debe tener; hasta se
pierde la inveterada sospecha en la elección del imputado de un delito que
hacía el cuerpo policial tradicional, cuyos actos difícilmente gozaban de
la presunción de legalidad y la certeza del instrumento público. En estos
delitos genéricos y universales, evasión fiscal, salud pública, medio am-
biente, narcotráfico, la peligrosidad presunta y eventual son decididas por
organismos administrativos de alta capacidad y especialización y sus pro-
cedimientos gozan de presunción de veracidad porque el proceso es una
batalla contra la evasión, el narcotráfico, la destrucción del medio ambien-
te, y por lo tanto el Poder Judicial solo hace de legitimante de las operacio-
nes administrativas y policiales. Desaparece funcionalmente el principio
de inocencia en la normativa del derecho penal tributario.
La finalidad intimidatoria y compulsiva como coadyuvante de la re-
caudación fiscal responde a un cambio en el poder político, cuyo dominio
se expresa en el manejo del sistema financiero y del presupuesto, donde el
estado es el verdadero árbitro, por cuanto el mercado no puede manejar
estos sistemas de una manera automática y debe someterse a los dictados
del poder político por necesidades del propio sistema económico. Los sec-
tores económicos podrán tener mayor o menor influencia en las decisio-
nes financieras o presupuestarias que tome el sector político, pero estas
influencias las tienen los sectores económicos, que actúan en ese ámbito
215
como verdaderos operadores políticos, no diferenciándose en los modos y

procedimientos de ellos.
La dogmática tributaria de la modernidad
Para hacer una crítica de la dogmática del derecho tributario es ne-

cesario distinguir las metáforas sobre las que se construyó la doctrina y la
normativa tributaria, de las metáforas constitucionales que tienen otra for-
ma de ver el objeto construido, racionalizado como una redescripción de la
realidad de carácter voluntarista. Esta metáfora terminológica de nuestra
Constitución es significante y cognoscitiva en un análisis lingüístico y ju-
rídico; es un proceso de pensamiento y no una cuestión de palabras, como
es la metáfora de la retórica clásica. La metáfora terminológica, como es la
primera parte de nuestra Constitución, aspira a un ideal de racionalidad que
supone una sistematización conceptual que, en mi opinión, no se realizó por
influencias de doctrinas originadas en Europa de estructuras constituciona-
les distintas a nuestra Constitución, que nació inspirada en la Constitución
de los Estados Unidos. Nuestra Constitución, al igual que la mencionada, y
la de los nuevos Estados latinoamericanos, tiene un carácter fundacional,
primigenio: funda un Estado y construye las bases de una nacionalidad
territorialmente asentada en una fracción territorial del Imperio colonial
español. Además, a diferencia de las constituciones europeas consolidadas
que tenían como finalidad principal limitar el poder de la monarquía, su
objetivo es crear una nación republicana sustentada en la soberanía del pue-
blo, al igual que la Constitución estadounidense. La diferencia en los efectos
normativos es enorme y explica la inadecuación de la doctrina tributaria
europea a nuestra realidad constitucional normativa que, desgraciadamente
tuvo un gran desarrollo en nuestro país y en toda Latinoamérica; no así en
los Estados Unidos, cuya dogmática tributaria no participa doctrinariamen-
te de la distinción terminante del derecho público y el privado, y el derecho
administrativo no tiene la enjundia y la importancia que se le atribuye en
nuestros países latinos por la tradición colonial y la influencia de juristas
continentales europeos.
Esta posición ante el mundo era clara para los constructores de nuestra
nacionalidad. Monteagudo la resume de una forma sintética en el “Ensayo
sobre la necesidad de una federación general entre los Estados hispanoame-
ricanos”:
216
pensar en derecho
La revolución del mundo americano ha sido el desarrollo de las ideas

del siglo XVIII y nuestro triunfo no es, sino el eco de los rayos que han
caído sobre los tronos que, desde la Europa, dominaban el resto de la
tierra. La independencia que hemos adquirido es un acontecimiento
que, cambiando nuestro modo de ser y de existir en el universo, cance-
la todas las obligaciones que nos había dictado el espíritu del siglo XV
y nos señala las nuevas relaciones en que vamos a entrar, los pactos
de honor que debemos contraer y los principios que es preciso seguir
para establecer sobre ellos el derecho público que rija en lo sucesivo los
Estados independientes (…)
Por lo expuesto, para realizar una crítica a la dogmática del derecho tri-
butario en el Estado democrático constitucional moderno, es necesario, en
el Estado actual de la dogmática tributaria, liberar de confusión a los signi-
ficados jurídicos utilizados en la doctrina, legislación y fallos de los órganos
jurisdiccionales administrativos y judiciales. El método de trabajo utilizado
para elaborar una crítica que sea útil me ha obligado a tomar el derecho
tributario como un objeto de conocimiento separando de este los supuestos
políticos, económicos y técnicos que integran el fenómeno tributario. Es po-
sible hacerlo, teniendo en cuenta que el derecho tributario es el más positivo
de las ramas tradicionales que el uso y la doctrina dividen a la ciencia del
derecho. También he tomado como supuesto básico del derecho positivo
tributario a la Constitución, legislación y doctrina del Estado argentino, que
presenta elementos comunes, en los aspectos teóricos y prácticos, de los Es-
tados modernos y sus sistemas tributarios, con las obligadas referencias a
otros sistemas tributarios actuales.
El derecho tributario como conocimiento separado de otras realidades
fácticas del fenómeno tributario, es tomado como objeto, acentuando su ca-
rácter positivo, lo que permite:
a) Detectar los conceptos justificativos de un orden jurídico concebido con

acepciones legales.
b) Detectar lo que es un orden preceptivo, distinto a un orden lógico y natu-
ral que es presentado como moral.
c) Detectar los significados de la realidad jurídica creada por el lenguaje del
derecho positivo que está siempre en conflicto con la política, las finan-
zas y la moral.
217
d) Detectar los sentidos del lenguaje jurídico de la propia norma, con in-
dependencia de los sentidos lingüísticos de la política, la finanza y la
moral que no integran la interpretación de esta.
Después de ese proceso de detección de factores extralingüísticos del

derecho tributario, será posible una crítica científica de la normativa.
Valga esta exposición como una introducción a una crítica necesaria de
nuestro sistema tributario y de su adecuación constitucional.
218

Derecho

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pensar en derecho Nº10

Comité editorial Comité Académico

1º edición: septiembre de 2017

© 2017 Eudeba Editorial Universitaria de Buenos Aires

No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su almacena-

Decana: Dra. Mónica Pinto

Consejo Directivo de la Facultad de Derecho

Dossier “Algunas miradas sobre la Constitución y el Derecho Internacional”

Comentarios sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias

Monismo en serio: “Fontevecchia” y el argumento democrático ............................ 27

Las ataduras de Ulises se aflojan: el pronunciamiento de la CSJN frente

Un fallo que atrasa .................................................................................................... 81

Cuatro enfoques sobre el caso “Bignone” .................................................................89

No huir de los tratados ............................................................................................ 111

El fin del principio de igualdad en el ordenamiento jurídico argentino.

Disertación del Dr. Pedro M. Rougés en la Facultad de Derecho de la UBA,

Algunas miradas sobre la Constitución

Cuando a partir del caso “Fontevecchia” la Corte Suprema cambió su

Palabras clave: Fontevecchia, Corte Suprema, Corte Interamericana,

Comment on “Fontevecchia”, the authority of the sentences

In the “Fontevecchia” case, the Supreme Court changed its posture in

resolutions. This created a precedent that could have consequences in the

Keywords: Fontevecchia, Supreme Court, Inter-American Court of Hu-

En el caso “Fontevecchia” la mayoría de la Corte Suprema cambió su pos-

1. CSJN. Sentencia del 23 de diciembre de 2004, Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de

de un proceso jurídico y político previo que le daba sustento y cuyo puntos

3. CSJN, Sentencia de 14 de febrero de 2017, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto

derechos humanos y de otros sistemas de justicia internacional.7 En el caso

libertad de expresión, la libertad sindical, la nacionalidad o la defensa en

La competencia convencional de la Corte Interamericana para ordenar

Guatemala,14 Trinidad y Tobago15 y Barbados,16 o las condenas a perpetua a

negligencia, como en Bolivia (Ibsen Cárdenas),24 o México (Campo Algodo-

de reserva de soberanía ante la aplicación de los tratados internacionales,

humanos, por cuanto esos tratados integran plenamente el orden constitu-

34. Rodrigo Uprimny Yepes, Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y nuevo

La Corte Suprema, ha utilizado la teoría del “exequatur”, rechazando

en la medida que no contradijeran la constitución en su texto original. Si

interamericano. Limita la utilidad de ese ámbito que ha funcionado históri-

40. Víctor Abramovich, “Autonomía y Subsidiariedad: el Sistema Interamericano de De-

termine en la imposición de nuevas obligaciones jurídicas, de manera simi-

Abramovich, Víctor, “Autonomía y Subsidiariedad: el Sistema Interamerica-

CSJN, Sentencia de 14 de junio de 2005, Simón, Julio Héctor y otros s/

Corte IDH, Sentencia de 15 de septiembre de 2005, Caso Raxcacó Reyes vs.

A familiar objection to delegation by treaty of aspects of sovereign

El texto analiza el fallo “Fontevecchia” de la Corte. Distingue varieda-

* Profesor titular de la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Correo elec-

La relevancia del enfoque se ejemplifica brevemente con el problema resuel-

Palabras clave: Fontevecchia, Muiña-2x1, Corte Suprema, monismo

The text studies the “Fontevecchia” Court decision. It distinguishes va-

Keywords: Fontevecchia, Muiña, 2x1, Supreme Court, Deep and Su-

El propósito de estas pocas líneas es doble. Por un lado, defender un

II. Monismo superficial y profundo

Es frecuente leer, frente al fallo de la Corte “Fontevecchia” la reivindi-

de derecho internacional son directamente aplicables en el orden interno,

III. La primavera alfonsinista, momento constitucional

La raíz histórica de este principio, a mi juicio, se encuentra una dé-

Tal vez, si hubiésemos firmado antes esta convención que vamos a