Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

COHECHO PASIVO PROPIO: ANÁLISIS DEL ELEMENTO “ACEPTAR”

Comentarios al R. N. N.° 1091-2004-Lima

Raúl Ernesto Martínez Huamán*

Universidad Nacional Mayor de San Marcos

SUMARIO: 1. Introducción.— 2. Hechos materia de pronunciamiento.— 3. Análisis del delito de

cohecho pasivo propio.— 4. Bien jurídico protegido.— 5. Sujeto activo y pasivo.— 6. Conducta
típica.— 7. Aspecto subjetivo.— 8. Autoría y participación.— 9. Formas de ejecución.— 10. Pena.—
11. Concurso.— 12. Conclusión.— 13. Referencias bibliográficas.

1. INTRODUCCIÓN
Con fecha 23 de setiembre de 2005, las Salas Penal Permanente y Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Justicia del Perú emitieron el Acuerdo Plenario
N.º 01-2005/ESV-22, constituyendo precedente vinculante el cuarto funda-
mento jurídico del Recurso de Nulidad N.º 1091-2004, vinculado al delito de
cohecho pasivo propio (art. 393 CP), donde se desarrolló el elemento aceptar.
En tal sentido, teniendo que el delito de cohecho es el delito representativo
de los delitos contra la administración pública, el presente trabajo tiene como
finalidad establecer los alcances del señalado Acuerdo.

* Profesor de Derecho Penal en la Universidad de San Martín de Porres y en la

Maestría de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Nacional Jorge Basadre
Grohmann (Tacna). Ha sido profesor en la Academia de la Magistratura, Universidad
Inca Garcilaso de la Vega y la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad
Nacional Pedro Ruíz Gallo (Chiclayo). Máster en Derecho Penal y Política Criminal
en la Universidad de Málaga-España (Beca AUIP). Magíster por la Universidad de San
Martín de Porres. Estancia de investigación científica en el Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Strafrecht – Alemania (Beca Max-Planck-Institut).
Fiscal adjunto provincial penal titular de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa
Especializada en Delito de Corrupción de Funcionarios de Lima.

547
Raúl Ernesto Martínez Huamán

2. HECHOS MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO

Conforme al párrafo anterior, el precedente vinculante se encuentra re-
lacionado al cuarto fundamento, que a la letra señala:

“Cuarto: Que, previo al análisis de la conducta de los procesados, resulta

pertinente precisar conceptos relativos al tipo penal imputado; que, en
efecto, el delito de corrupción de funcionarios previsto en el art. 393 del
CP tiene como verbo rector entre otros el término aceptar, el mismo que
se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se le ofrece
por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que
ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario
o servidor público que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye
la conducta típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio
del funcionario o servidor público, por el comportamiento del quien se deja
corromper, en tanto que la activa, corresponde al extraneus que corrompe
a aquel funcionario”.

3. ANÁLISIS DEL DELITO DE COHECHO PASIVO PROPIO

El delito de cohecho pasivo propio, regulado en el art. 393 del CP, ha
tenido hasta la fecha tres modificaciones, precisando la última regulación en
su primer párrafo, que es el pertinente para nuestra investigación, lo siguiente:

“El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa

o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber
faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días-multa”.

Previo al desarrollo de los principales componentes del delito de cohecho

pasivo propio, consideramos pertinente explicar sus distintas clasificaciones.
En ese sentido, aludimos al cohecho pasivo cuando el acto ilícito es realizado
por el funcionario o servidor público; en tanto nos referimos al cohecho activo
cuando quien realiza la conducta prohibida es el particular, quien ofrece, en-
trega o promete una dádiva el funcionario, indicando el Recurso de Nulidad
N.º 1091-2004 sobre el particular que: “corresponde al extraneus (cohecho
activo) que corrompe a aquel funcionario”. Otra la clasificación es la de cohecho

548
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

propio, conforme al cual la conducta a realizada o realizar por el funcionario

es contrario al ordenamiento jurídico; y, cohecho impropio, de acuerdo a ello el
funcionario realiza o promete un acto propio de su cargo, es decir conforme
a lo establecido normativamente. Finalmente, tenemos dentro de las clasifica-
ciones al cohecho antecedente, que se configura cuando la recepción o aceptación
del beneficio tiene lugar antes de la realización del hecho ilícito por parte del
funcionario, y de otro el cohecho subsiguiente, en el cual la dádiva o beneficio se
entrega con posterioridad a la ejecución del acto ilícito del funcionario (que
puede ser propio o impropio)1.

4. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Actualmente existen distintas posiciones sobre el bien jurídico penalmente
protegido en el delito de cohecho, así autores como Polaino Navarrete, con-
sideran que el bien jurídico se encuentra integrado por: “el correcto ejercicio
de la función pública y por la incorruptibilidad de los titulares de la misma, sin
exigencias de cualidades funcionariales plausibles como la imparcialidad o el
buen funcionamiento de la Administración pública2”.
Por otro lado, cierto sector de la doctrina estima que lo protegido es la
confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración
pública3, debido a que lo primordial es la repercusión que en la opinión pública

1 Sobre esta clasificación véase a Zárate Conde, A., “Cohecho, tráfico de influencias
y malversación”, en Zárate Conde, A. (coord.), Derecho penal parte especial, Madrid:
Centro de Estudios Ramón Areces, 2017, p. 759. Asimismo, Cugat Mauri, M., “Delito
contra la Administración Pública”, en Quintero Olivares, G. (dir.), Compendio de la
parte especial del derecho penal. Adaptada al programa de ingreso en las carreras judicial y fiscal,
Navarra: Aranzadi, 2016, p. 414.
2 Polaino Navarrete, M., “Cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales
públicos”, en Polaino Navarrete, M. (dir.), Lecciones de derecho penal parte especial,
Madrid: Tecnos, 2011, p. 324. En un sentido similar, Orts Berenguer, E., “Delitos
contra la administración pública II”, en Gonzáles Cussac, J.L. (coord.), Derecho penal
parte especial, 5.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2016, p. 658.
3 Señala, sobre el particular, Olaizola Nogales que esta posición es la defendida por
Schöder y Maurach en la doctrina alemana. Olaizola Nogales, I., El delito de cohecho,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 96. En igual sentido, De La Mata Barranco, N.
J., “El bien jurídico protegido en el delito de cohecho. La necesidad de definir el interés
merecedor y necesitado de tutela en cada una de las conductas típicas encuadradas en
lo que se conoce, demasiado genéricamente, como ámbito de la corrupción”, en Revista
de Derecho Penal y Criminología, 2.a época, N.º 17, Madrid: 2006, p. 122.

549
Raúl Ernesto Martínez Huamán

pueda tener la conducta del funcionario y del particular en la promesa y acepta-

ción de la ventaja4. En tanto, que otro sector considera que el bien jurídico está
vinculado a la honradez e integridad de la condición del funcionario público,
específicamente en las actividades enmarcadas en sus funciones5.
Por su parte, nuestra jurisprudencia ha establecido como bien jurídico
penalmente protegido a la imparcialidad en la actividad de la Administración
pública. Así, por ejemplo, indica la Corte Suprema de Justicia que: “[…] el
bien jurídico protegido en esta clase de delitos, es preservar la regularidad e
imparcialidad en la correcta administración de justicia en los ámbitos juris-
diccionales o administrativos”6. Sobre el particular debemos indicar que el
bien jurídico como imparcialidad en la actuación administrativa es el predo-
minante el día de hoy7.

4 Olaizola Nogales, El delito de cohecho, ob. cit., p. 97. Posición compartida por
Bacigalupo, quien indica que el bien jurídico protegido es la confianza pública en el
ejercicio del poder administrativo o judicial. Bacigalupo, E., Teoría y práctica del derecho
penal, t. II, Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 1353.
5 Así tenemos a Vizueta Fernández, J., “Delitos contra la administración pública II”, en
Romeo Casabona, C. M.; Sola Reche, E. y Boldova Pasamar, M. A. (coords), Derecho
penal parte especial, Granada: Comares, 2016, p. 698. Comparte esta posición Zárate
Conde, al indicar que: “[…] se trata de la honradez e integridad del funcionario público en el
ejercicio de sus funciones públicas que no debe conseguir ningún provecho por el mismo”. Zárate
Conde, “Cohecho, tráfico de influencias y malversación”, art. cit., p. 758. Posición
asumida por la Corte Suprema de Colombia, en su sentencia de fecha 24 de enero del
2001, que señala: “[…] lo que la norma busca es proteger la inmaculación del bien jurídico
de la administración pública a través de la insospechabilidad de la conducta de los servidores
vinculados a ella, de manera que las actividades o los negocios particulares de los funcionarios no
pongan en duda la integridad y moralidad que debe gobernar el ejercicio de la función”, citada
por Tirado Álvarez, M., “Cohecho”, en Castro Cuenca, C. (coord.), Manual de derecho
penal parte especial, t. II, Bogotá: Temis, 2011, p. 272.
6 Ejecutoria Suprema, de fecha 07 de marzo del 2008, Recurso de Nulidad N.º 1406-
2007, citado en Montoya Vivanco, Y., Manual sobre los delitos contra la administración
pública, Lima: IDEH y PUCP, 2015, p. 97. Igualmente, en la Ejecutoría Suprema, del 02
de julio de 1998, Recurso de Nulidad N.º 521-1998, donde se señala: “La conducta dolosa
del encausado al solicitar prebenda económica con el fin de parcializar su decisión jurisdiccional
ha vulnerado los principios de una correcta administración de justicia y los deberes de lealtad,
probidad, veracidad, honradez y buena fe que todo magistrado debe observar”, citado por Rojas
Vargas, F., Delitos contra la administración pública, Lima: Grijley, 1999, p. 343.
7 Así también lo considera Blanco Cordero, I., “Del cohecho”, en Gómez Tomillo
(dir.), Comentarios prácticos al Código Penal, Navarra: Aranzadi, 2015, p. 283. Igualmente,
Alonso Pérez, F., Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal,

550
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

Al respecto, y a efectos de continuar con el desarrollo del presente trabajo,

consideramos que lo protegido penalmente se encuentra vinculado a la expec-
tativa que la sociedad tiene sobre el adecuado desarrollo de la Administración
pública8, específicamente, en el delito de cohecho pasivo propio, la expectativa
que el funcionario no direccione (motive) su actuación pública en base a un
incentivo externo, es decir no privatice su actuar. Así el funcionario que acepta
una dádiva, está actuando fuera de todo procedimiento regular (acorde o no a sus
funciones), pues únicamente se debe a la Administración pública que representa.
Finalmente, debemos indicar que existía cierta discrepancia de si el bien
jurídico es único o plural9, debido a que tanto el funcionario como el particular
lesionaban bienes jurídicos distintos, por ejemplo en el caso del funcionario
sería el quebrantamiento del deber y la confianza depositada, en tanto que en el
particular el respeto debido al normal y correcto funcionamiento de los órganos
del Estado; sin embargo, dicho problema ha quedado desplazado, conforme al
bien jurídico establecido en el anterior párrafo, donde se trata de un único bien
jurídico común10, es decir que esa expectativa que se tiene sobre el funcionario,
que su actuación no se motive por un agente externo o de mutuo propio, puede
ser cometida por el particular y el funcionario.

5. SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Conforme a la regulación, es sujeto activo del delito cualquier funcionario o
servidor público que cuente con una competencia genérica en razón de su cargo,
debiendo remitirnos al art. 425 de nuestro CP sobre quienes son funcionarios

Madrid: Dykinson, 2000, p. 237., Ortiz De Urbina Gimeno, I., “Delitos contra la
administración pública”, en Silva Sánchez, J. (dir.), Lecciones de derecho penal parte
especial, Barcelona: Atelier, 2015, p. 365. Posición seguida en Chile por Ossandón
Widow, M. M. y Rodríguez Collao, L., Delitos contra la función pública, Santiago:
Jurídica de Chile, 2008, p. 330.
8 Dicha comprensión parte de nuestra metodología en cuanto al desarrollo de las
instituciones penales que expusimos. Martínez Huamán, R., “El bien jurídico
penalmente protegido en el delito de colusión”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 79,
Lima: enero del 2016, p. 90.
9 Señala esta discusión Preciado Domènech, C., La corrupción pública en la reforma del
Código Penal de 2015, Navarra: Civitas & Thomson Reuters, 2015, p. 121.
10 Posición seguida por Olaizola Nogales, El delito de cohecho, ob. cit., p. 111. Igualmente
en Chile Ossandón Widow, y Rodríguez Collao, Delitos contra la función pública, ob.
cit., p. 330.

551
Raúl Ernesto Martínez Huamán

y servidores públicos. En tal sentido, nos encontramos ante un delito especial

propio11, donde el funcionario debe actuar dentro del ámbito de sus funciones.
Por ende, carece de relevancia penal, para el delito materia de análisis, los actos
que no guarden relación con la función o cargo que desempeña el funcionario o
servidor público. Así, por ejemplo, en España tenemos la sentencia del Tribunal
Supremo que estableció que:

“[E]l comportamiento del funcionario ha de hacer referencia a actos

relativos al ejercicio del cargo del funcionario, han de constituir actos
determinados y propios de las atribuciones o de la competencia que des-
empeña. Los supuesto típicos de cohecho pasivo propio están referidos
a la realización de una conducta contraria a los deberes del cargo que
desempeña el funcionario”12.

Por lo que el funcionario o servidor público ha de tener entre sus compe-

tencias generales la realización de la acción u omisión que se solicite u ofrezca
a realizar13; lo cual se desprende de los elementos del tipo de cohecho pasivo
propio, donde se indica que la realización u omisión debe ser en violación de
sus obligaciones, es decir de los deberes que le son inherentes a su cargo, no
encajando en el mismo aquellos actos que puedan ejecutarse debido a la facilidad
con la que cuenta por su condición o posición. Nuestra jurisprudencia comparte
la posición mayoritaria, al establecer que: “puede ser cualquier funcionario o
servidor público que actúe proveyendo competencia genérica en razón del cargo
o función”14. En tal sentido, ésta es la razón por la que el particular se dirige al
funcionario, al entender que le es posible la realización de un acto requerido,
lo que a su vez comprende que la aceptación del funcionario se encuentre en-
marcada en sus funciones, por ejemplo, no comete el delito de cohecho pasivo

11 Conforme lo señala Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la administración

pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003, p. 427. Igualmente, Rojas
Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 346.
12 Sentencia del Tribunal Supremo español N.º 1096/2006, del 16 de noviembre del 2006,
citada por Preciado Domènech, La corrupción pública en la reforma del Código Penal de
2015, ob. cit., p. 129.
13 En el mismo sentido Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit., p. 286.
14 Corte Superior de Justicia de Lima, sentencia emitida por la Primera Sala Penal
Liquidadora, de fecha 05 de julio del 2011, en el expediente N.º 038-2006, citada por
Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Compendio jurisprudencial sistematizado: Prevención de la corrupción y
justicia penal, Lima: Fondo editorial de la PUCP, 2014, p. 48.

552
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

propio, el miembro de seguridad o limpieza de una institución pública que

acepta una promesa de dádiva a fin de alterar o destruir unos expedientes que
se encuentran en un determinado despacho judicial, al no encontrarse dentro
de sus funciones el resguardo o cuidado de los expedientes judiciales15.
Situación similar se aprecia en España, donde el elemento exigido es la
actuación en el ejercicio del cargo, lo cual ha sido interpretado de forma amplia,
por lo que el funcionario puede cometer el delito de cohecho pasivo propio si
su actuar ilícito tiene conexión con las actividades que desarrolla, de tal forma
que le permita actuar con facilidad, pero sin que sea un acto que le corresponde
ejecutar en el uso de sus específicas competencias, así indicia Ortiz De Urbina
Gimeno que: “En la STS 293/2007, sin embargo, se afirma que existe cohecho
cuando se ofrece dinero a dos agentes de la Guardia Civil para que ayuden a
introducir ilegalmente en España importantes cantidades de tabaco ya que,
aunque no tenían encomendada la vigilancia de aduanas, su condición les faci-
litaba la ayuda genérica que les era requerida”16. En la mencionada sentencia, el
efectivo policial se vale de su condición para trasladar el tabaco; sin embargo,
no se encuentra dentro de sus deberes específicos la supervisión del ingreso
de mercaderías en aduanas, pero sí dentro de sus deberes generales combatir
la delincuencia (art. 166 de la Constitución)17, por lo que el efectivo policial
infringe su deber.
En caso el acto prometido u ofrecido a través de la aceptación no se en-
cuentre dentro del marco de competencia, genérica o específica, del funcionario,
no se configuraría el delito de cohecho pasivo, sino un delito de abuso de auto-
ridad o usurpación de funciones18. Cierto sector de la doctrina considera que

15 Vid. Ossandón Widow, y Rodríguez Collao, Delitos contra la función pública, ob. cit., p.
338.
16 Sentencia del Tribunal Supremo español, citada por Ortiz De Urbina Gimeno,
“Delitos contra la administración pública”, art. cit., p. 367.
17 En el Perú, por ejemplo, tenemos que el art. 166 de la Constitución que establece la
finalidad de la Policía Nacional: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental
garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las
personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del
patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y
controla las fronteras”.
18 Sobre el caso de la usurpación de funciones, véase, Montoya Vivanco, Manual sobre los
delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 101.

553
Raúl Ernesto Martínez Huamán

nos encontraríamos ante un delito de estafa19, lo cual no compartimos, pues el

marco de la aceptación del funcionario, en el cohecho pasivo propio, es ilícito,
por lo que el ordenamiento jurídico no podría resguardar los acuerdos ilícitos
a través del delito de estafa, el perjuicio patrimonial entraría en el ámbito de la
competencia de la víctima.
De otro lado, debemos mencionar que, en el delito de cohecho pasivo
propio, específicamente en el supuesto de aceptar, se requiere de dos elementos
personales, por un lado, el funcionario o servidor público que acepta la promesa
de dádiva; y del otro lado, el particular que propone el soborno20. En el Recurso
de Nulidad N.º 1091-2004 Lima, materia de estudio, se puede apreciar que
comparte dicha posición, al señalar que para la realización del acto de aceptar,
se parte del ofrecimiento realizado a iniciativa del particular, de tal forma que
se pueda comprender el delito de cohecho pasivo propio, en la modalidad
citada: “ […] el mismo que se entiende […] lo que se ofrece […] a iniciativa del
particular que ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja”. Cabe
precisar que, conforme se ha indicado respecto al bien jurídico y de acuerdo a
la configuración del delito, el mismo tiene un sentido unilateral21 al consumarse
con la aceptación del funcionario público, es decir se valora la conducta del
funcionario y del particular de forma independiente, castigándolos de forma
distinta y autónoma, posición doctrinaria que es mayoritaria22.
En lo que respecta al sujeto pasivo del delito, como señala Díez Ripollés23,
es el portador del bien jurídico afectado por la comisión del hecho delictivo.

19 Cfr. Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit., p. 286. Igualmente, Abanto Vásquez,
Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 427.
20 Señala la precisión de estos dos elementos Mestre Delgado, E., “Delitos contra la
administración pública”, en Lamarca Pérez, C. (coord.), La parte especial del derecho
penal, Madrid: Colex, 2015, p. 745.
21 Considera la figura de aceptar como un acuerdo bilateral. Cardona Torres, J., Derecho
penal parte especial, Barcelona: Bosch, 2010, p. 502.
22 Así lo indica Ossandón Widow, y Rodríguez Collao, Delitos contra la función pública,
ob. cit., p. 327. Menciona también este sentido mayoritario de la doctrina Zárate
Conde, “Cohecho, tráfico de influencias y malversación”, art. cit., p. 760. Por todos,
Muñoz Conde, F., Derecho penal parte especial, 19.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2013,
p. 931. Preciado Domènech, La corrupción pública en la reforma del Código Penal de 2015,
ob. cit., p. 128.
23 Vid. Díez Ripollés, J., Derecho penal español. Parte general en esquemas, 2.a ed., Valencia:
Tirant lo Blanch, 2009, p. 129.

554
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

En ese sentido, sujeto pasivo es el Estado de forma general, y en concreto las

entidades y organismos del Estado donde se circunscribe el compromiso del
acto público parcializado, por ejemplo, los Ministerios, el Poder Judicial, etc.
Es válido acotar la diferencia entre sujeto pasivo del delito y agraviado o per-
judicado, este último es la persona natural o jurídica que ha sufrido un daño
patrimonial o extrapatrimonial (moral) producido por la comisión del hecho
ilícito24, que no necesariamente tiene que ser penal, pero sí civil25. Por lo que,
hablamos de sujeto pasivo en el ámbito penal-material y de perjudicado (agra-
viado) en el ámbito civil, deducido en el proceso penal a través de la constitución
en actor o parte civil. Sin embargo, en muchos casos sucede que sujeto pasivo y
perjudicado confluyen en una sólo persona26 (por ejemplo, en lo ilícitos de robo,
hurto, etc.). Tal diferenciación tiene efectos relevantes en la fase del proceso
penal, y con ello las posibles reparaciones civiles pertinentes.

6. CONDUCTA TÍPICA
En lo que respecta a la conducta típica, referente al análisis del elemento
central del Acuerdo Plenario, tenemos que el mismo se centra en la aceptación
del funcionario o servidor público de la promesa de ventaja o beneficio. Sobre
el particular, la aceptación consiste en la aprobación de una oferta futura de la
dádiva o beneficio27, sin que se plasme en la efectiva percepción de la ventaja,
postergando la entrega y consiguiente recepción. Debemos diferenciar la acep-

24 Da como ejemplo, para la diferenciación entre sujeto pasivo y perjudicado, el supuesto

de homicidio, donde el sujeto pasivo es el muerto y los perjudicados sus familiares.
Díez Ripollés, Derecho penal español. Parte general en esquemas, ob. cit., p. 132.
25 Iberico Castañeda, F., “La constitución en actor civil como parte en el código procesal
penal del 2004: requisitos, forma y oportunidad”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 29,
Lima: noviembre del 2011, p. 190.
26 Por ello, San Martín Castro define al actor civil como aquella persona que puede ser
el agraviado o sujeto pasivo del delito. San Martín Castro, C., Derecho procesal penal,
2.a ed., Lima: Grijley, 2003, p. 259.
27 Señala este carácter ulterior Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración
pública en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 431. De la misma manera, Zárate Conde,
“Cohecho, tráfico de influencias y malversación”, art. cit., p. 763; Polaino Navarrete,
“Cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos”, art. cit., p. 323;
Preciado Domènech, La corrupción pública en la reforma del Código Penal de 2015, ob. cit.,
p. 130 y Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit., p. 286. Cfr. Cugat Mauri, quien
considera que puede haber una aceptación de ofrecimiento y promesa. Cugat Mauri,
“Delito contra la administración pública”, art. cit., p. 416.

555
Raúl Ernesto Martínez Huamán

tación del elemento recibir, pues en este último caso sí se tiene que efectivizar
la admisión de la dádiva28, teniendo el beneficio un carácter actual. Cabe señalar
que, el Acuerdo Plenario materia de análisis enmarca la aceptación a la entrega
de ventaja, diferenciándola del ofrecimiento, así se aprecia: “[…] el art. 393
del CP tiene como verbo rector entre otros el término aceptar, el mismo que
se entiende como la acción de admitir voluntariamente lo que se ofrece, por
parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que ofrece o
entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja”. Sobre el particular, debemos
aclarar que dicha extensión del elemento aceptar se debió a que la redacción
del art. 393 del CP en ese momento no contemplaba el elemento recibir29; sin
embargo, ese mismo año, fue modificado a través del art. 1 de la Ley N.º 28355,
incorporando el elemento recibir, para diferenciarlo de los otros dos elementos
aceptar y solicitar; por tal razón, actualmente el componente aceptar engloba una
entrega futura de un beneficio.
El elemento aceptar debe revestir idoneidad y estar vinculado a un donativo,
ventaja o beneficio que sea considerado como tal de forma objetiva (capacidad
objetiva para corromper). Por ello, si el funcionario acepta un beneficio irreali-
zable, no podría configurarse el delito de cohecho pasivo propio. Asimismo, la
aceptación no requiere de actos formales (por ejemplo, la firma de un contrato),
sino que se satisface con la conformidad de la promesa, que puede ser en forma
expresa o tácita, es decir una conducta que denote indubitablemente la voluntad
de aceptar (por ejemplo, asentir con la cabeza o un guiño)30.
En lo que respecta a los elementos donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio, debemos precisar por donativo a cualquier presente a título
gratuito, el mismo que debe tener un contenido patrimonial31, conforme lo ha

28 Indica dicha diferencia Díaz y García Conlledo, M., “El delito de cohecho”, en Aa.
Vv., Delitos contra la administración pública, Bilbao: Instituto Vasco de Administración
Pública, 1997, p. 162.
29 El texto original del CP señalaba: “el funcionario o servidor público que solicita o acepta
donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para realizar u omitir un acto en violación
de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años”.
30 Apunta que la aceptación puede ser expresa o tácita. Ossandón Widow y Rodríguez
Collao, Delitos contra la función pública, ob. cit., p. 332.
31 Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código Penal peruano, ob.
cit., p. 433.

556
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

indicado el Tribunal Supremo español: “algo económicamente evaluable”32. En

tanto que, promesa es el compromiso a una entrega de un bien o la realización
de un acto, por lo que no requiere efectivizarse para su configuración33, si la
misma se realiza configuraría un acto de agotamiento del delito de cohecho
pasivo propio. Finalmente, en lo que respecta a cualquier otra ventaja o bene-
ficio, engloba cualquier provecho para el funcionario, sin que necesariamente
deban tener un carácter económico, pudiendo abarcar los títulos honoríficos,
entrega de joyas, vacaciones pagadas, el ofrecimiento de un ascenso, los actos
sexuales, entre otros34. Del mismo modo, la ventaja o beneficio tienen que tener
posibilidad de ser transferidos, pues sin ello resultaría inidóneo la aceptación
del funcionario al quedar viciada su voluntad, pues un bien intransferible no
puede ser disfrutado, no podría hablarse propiamente de una contraprestación.
En virtud a ello, para que la dádiva o ventaja se idónea tiene que ser real, con-
creta, objetiva y precisa35.

32 Sentencia del Tribunal Supremo español N.º 990/2013, del 30 de diciembre, citada por
Preciado Domènech, La corrupción pública en la reforma del Código Penal de 2015, ob. cit.,
p. 132.
33 En el mismo sentido, véase, Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública
en el Código Penal peruano, ob. cit., p. 433.
34 También lo menciona Cugat Mauri, “Delito contra la administración pública”, art.
cit., p. 415. Igualmente, Orts Berenguer, “Delitos contra la administración pública
II”, art. cit., p. 659. Comparte esta posición Vizueta Fernández, “Delitos contra la
administración pública II”, art. cit., p. 699 y Bacigalupo, Teoría y práctica del derecho
penal, ob. cit., p. 1355. Cfr. Con Polaino Navarrete, para quien el beneficio solo puede
tener un carácter patrimonial. Polaino Navarrete, “Cohecho, tráfico de influencias,
malversación de caudales públicos”, art. cit., p. 324. En Chile el beneficio solo puede
ser económico: “El cohecho, previsto en el artículo 248 bis del CP, consiste en que
un empleado público solicite o acepte recibir un beneficio económico para sí o para
tercero, ya sea para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o
para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo.
Este ilícito se estructura sobre la solicitud o aceptación de una ventaja económica, se
encuentre o no el empleado facultado para cobrar dinero al público por el ejercicio
de sus funciones. A su vez, es necesario que el sujeto activo haga o deje de hacer algo
relativo a sus funciones, o ejecute o haya realizado un acto en contravención a los
deberes de su investidura (CS, 26/01/2009, ROL 5898-2008)”, resolución citada por
Balmaceda Hoyos, G., Manual de derecho penal parte especial, Santiago: Librotecnia,
2014, p. 634.
35 Así lo ha señalado la sentencia de la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte
Superior de Lima, en el Expediente N.º 06-2008, del 18 de setiembre del 2012, sentencia
citada por Reátegui Sánchez, J., Delitos contra la administración pública en el Código Penal,
Lima: Jurista editores, 2017, p. 734.

557
Raúl Ernesto Martínez Huamán

Concatenado a lo mencionado, la dádiva o beneficio no requiere de un

quantum o monto mínimo36, se cumple el delito de cohecho pasivo propio si
el funcionario acepta una dádiva para direccionar su actuar, lo cual está rela-
cionado al bien jurídico protegido, la expectativa sobre el actuar imparcial en
la Administración pública, pues lo primordial es el adecuado desarrollo de la
institución pública vital para la sociedad. Por ello, no compartimos aquellas
posiciones doctrinales que establecen que en caso de mínimo beneficio o ventaja
no se configuraría el delito de cohecho (una invitación a comer). El funcionario
público al asumir de forma libre la actividad estatal, no debe impulsar su que-
hacer a través de un beneficio externo, por más que el beneficio sea mínimo.
Situación problemática la encontramos en los actos de cortesía o de costumbre
(socialmente permitidos), en dicho contexto, como se ha señalado, es la capa-
cidad objetiva de corromper lo que determinará la configuración del ilícito,
por lo que si no sobrepasa dicho estándar no nos encontraríamos en el delito,
al no haber una afectación objetiva (creación de un riesgo jurídico penalmente
relevante) al bien jurídico penalmente protegido. Así, por ejemplo, una botella
de champan en periodo de navidad cuyo consumo se reparte entre una unidad
administrativa tendrá un carácter atípico, distinto es el caso si se recibe para su
uso exclusivo un reloj de lujo, lo cual será constitutivo de delito37.

36 Comparte esta posición Alonso Pérez: “Es indiferente la cuantía de la dádiva o

presente, siempre que sea relevante en orden a motivar al funcionario en su actuación”.
Alonso Pérez, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob.
cit., p. 239. También, comparte este punto de vista el Tribunal Supremo español, en su
sentencia del 28 de febrero del 2014, al indicar que no es necesario conocer el importe
de la dádiva, sentencia citada por Orts Berenguer, “Delitos contra la administración
pública II”, art. cit., p. 660. En Chile Ossandón Widow, y Rodríguez Collao indican:
“Creemos que no pueden tomarse en cuenta las consideraciones que giran en torno a
la idea de insignificancia de los beneficios económicos solicitados o aceptados por los
empleados públicos […] debe estimarse típica —supuesta la concurrencia de los demás
elementos del tipo—, a pesar del exiguo valor que pueda tener”. Ossandón Widow, y
Rodríguez Collao, Delitos contra la función pública, ob. cit., p. 336.
37 Ejemplo tomado de Zárate Conde, “Cohecho, tráfico de influencias y malversación”,
art. cit., p. 762. El Tribunal Supremo español asume esta posición, indicando que será
el caso concreto el que establecerá la pertinencia o no del ofrecimiento o aceptación de
la dádiva, en la Sentencia del Tribunal Supremo en lo Penal N.º 3976/2008-Madrid,
N.º de Resolución 362/2008, del 13 de junio del 2008: “No es tarea fácil la delimitación
del alcance de este precepto a la hora de decidir la relevancia típica de determinadas
acciones. La existencia de módulos sociales generalmente admitidos en los que la
aceptación de regalos o actos de cortesía forma parte de la normalidad de las relaciones
personales, obliga a un esfuerzo para discernir cuándo determinados obsequios

558
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

Continuando con las exigencias del tipo objetivo, se requiere que la

aceptación tenga como finalidad un acto del funcionario consistente en rea-
lizar u omitir una conducta en violación de sus obligaciones, por lo que debe
existir una relación entre la aceptación y la infracción de sus obligaciones38.
Sobre ello, conforme ya se refirió en el análisis del sujeto activo, consiste en la
infracción por parte del funcionario de sus deberes que pueden ser generales
o específicas, por lo que nos encontramos ante un delito sustentado material-
mente como infracción de deber especial (infracción de los deberes en virtud
de competencia institucional). Por ende, el centro de imputación se sustenta
en el objetivo de la aceptación de la promesa dádiva o beneficio, cual es la de
quebrantar los deberes institucionales que pesan sobre el funcionario público,
quien de forma libre asumió dicha posición institucional, estos deberes no deben
circunscribirse solamente a los establecido en reglamentos, circulares, etc., sino
que al encontrarnos ante delitos de infracción de competencias institucionales,
también pueden quebrantar deberes genéricos, como los que se encuentran en
la Constitución Política (por ejemplo, para el caso de los efectivos policiales,
jueces, etc.). Como nos encontramos en el delito de cohecho pasivo propio, la
conducta comprometida consistirá en una infracción con carácter administra-
tivo39 o un acto propiamente delictivo40, en caso no haber realizado la misma
nos encontraríamos bajo la figura del cohecho pasivo impropio. Igualmente, el
acto infringido puede enmarcarse en un actividad judicial, administrativa, civil41
o política42, así en el caso que un funcionario emite su voto a favor del adver-

adquieren carácter típico y cuando, por el contrario, pueden inscribirse en el marco

de la adecuación social. Está fuera de dudas que este análisis sugiere el empleo de
fórmulas concretas, adaptadas a cada supuesto de hecho, huyendo de la rigidez de
fórmulas generales”. También asume esta posición en Chile OSSANDÓN WIDOW y
RODRÍGUEZ COLLAO (supra).
38 Así la Ejecutoria Suprema emitida el 16 de mayo de 2003, en el Recurso de Nulidad
N.º 88-2011, señala: “[…] debiendo existir una relación de finalidad entre la aceptación
del dinero y el acto que se espera que ejecute, omita o retarde el funcionario público”.
Instituto De Democracia y Derechos Humanos De La Pontificia Universidad
Católica Del Perú, Compendio jurisprudencial sistematizado: Prevención de la corrupción y
justicia penal, ob. cit., p. 48.
39 Alonso Pérez, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob.
cit., p. 238.
40 Orts Berenguer, “Delitos contra la administración pública II”, art. cit., p. 661.
41 Indica la posibilidad de una infracción civil. Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit.,
p. 287.
42 Silva Sánchez, J. y Suárez González, C., La dogmática penal frente a la criminalidad en

559
Raúl Ernesto Martínez Huamán

sario político, debido a que el mismo le habría prometido beneficios políticos

en caso direccionar su voto (un mejor despacho, elegirlo como director de un
área, etc.), sería constitutivo del delito de cohecho pasivo propio, lo mismo en
el caso del transfuguismo político por aceptación de un beneficio futuro. Dicha
posibilidad ha sido asumida por el Tribunal Supremo español que condenó: “[…]
a un concejal electo, adscrito a un determinado partido político, que aceptó la
promesa —hechas desde el otro grupo político— de obtener una importante
suma de dinero y un cargo concejal con un determinado sueldo si se abstenía
de votar a favor de un determinado candidato propuesto para alcalde de su
partido”43. En tal sentido, la actuación del funcionario se direcciona por ventajas
externas a su actividad.
El párrafo del art. 393 del CP, materia de análisis no indica que la ventaja
o beneficio deba ser para el propio funcionario o particular (cohecho altruista),
por lo que el radio del beneficio se amplía a toda situación; así por ejemplo, se
configura el delito si la dádiva está dirigida a una donación para personas de
extrema enfermedad o para su misma institución44. Así, si un funcionario acepta
una promesa de ventaja a fin de faltar a sus obligaciones, ventaja que se encuentra
dirigida a la mejora del local donde trabaja el funcionario, consideramos que
igualmente se configura el delito de cohecho, aunque el beneficio no haya sido
para el propio funcionario, ni para un particular, sino para la Administración
pública. Ello, como se mencionó va en sintonía con el bien jurídico penalmente
protegido, lo primordial es la direccionalidad de la actuación del funcionario
motivado por un beneficio, el mismo que puede ser para tercero, incluyendo
en ello al Estado (familiar, amical, laboral, etc.)45.

la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal, Lima: Grijley, 2001, p.
155.
43 Véase a Mestre Delgado aludiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo español, de
fecha 19 de diciembre del 2000. Mestre Delgado, “Delitos contra la administración
pública”, art. cit., p. 747.
44 Alonso Pérez, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob.
cit., p. 239.
45 De esta posición Muñoz Conde, quien cita una sentencia del Tribunal Supremo
español (STS 61/1998, del 16 de marzo de 1998) donde un médico fue condenado por
cohecho al invertir la dádiva en mejoras al equipamiento del departamento donde
trabajaba. Muñoz Conde, Derecho penal parte especial, ob. cit., pp. 932 y 933. Por su parte
Abanto Vásquez considera que debe ser un beneficio que directa o indirectamente
favorezca al funcionario. Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en
el Código Penal peruano, ob. cit., p. 444. Igualmente, Mestre Delgado considera que si el

560
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

7. ASPECTO SUBJETIVO
Nos encontramos ante un delito eminentemente doloso, donde lo pri-
mordial reside en los deberes de conocimiento, debido a que la participación
en determinados ámbitos sociales acarrea deberes de conocimiento de las per-
sonas que participan en dicha parcela social. Así, por ejemplo, uno se rige por
la expectativa de que las personas que circulan en el tránsito vehicular conocen
el reglamento. Para sociedades tan complejas como la nuestra, en cada parcela
social los sujetos que actúan tienen la obligación de conocer unos mínimos
para poder actuar de forma eficiente, y más aún las personas que cumplen roles
específicos dentro de la sociedad (médico, taxista, abogado, policía, funcionario,
etc.), a quiénes sólo se les puede exigir conocimientos que están dentro de su
rol, y no más allá de ello.
De lo antes señalado, concluimos que se debe partir de un grado de atri-
bución de conocimiento a los sujetos en los ámbitos sociales donde participan,
pues sin el mismo no se podría dinamizar la sociedad (es el ámbito social el que
nos dará el significado de la conducta), la misma fracasaría al tener que darle
sentido a las conductas en base a lo que cada uno quiere (así cortar un camisa
con una espada filuda será para unos —según su voluntad final— un delito de
daños y para otros una tentativa de lesiones). Partir por lo que quiso un sujeto
con su conducta (peculiaridades psicofísicas) es algo que nadie va a poder co-
nocer, ni probar. Por ello, consideramos que en el aspecto subjetivo (dolo) sólo
deben entrar a tallar —más allá de lo que quiso el agente o la voluntad final que
tuvo el mismo con su conducta— los deberes de conocimiento del agente (lo
que debía saber) sobre la relevancia de su conducta —en el contexto social en
el cual se enmarcaba— para la afectación de la expectativa social penalmente
protegido46. Esta posición ha sido seguida por la jurisprudencia peruana:

“[E]n cuanto al tipo subjetivo, esto es, se requiere que el sujeto activo del
delito actúe con dolo. En el presente caso el tipo penal exige que la con-
ducta sea dolosa y una de las características de la imputación subjetiva, es
la atribución de sentido normativo del conocimiento, por lo que, el único

beneficio es a favor del erario público no se configura el cohecho pasivo propio. Mestre
Delgado, “Delitos contra la administración pública”, art. cit., p. 746. Comparte esta
posición Vizueta Fernández, “Delitos contra la administración pública II”, art. cit., p.
701.
46 Sobre el dolo desde una teoría normativista, véase Caro John, J., Normativismo e
imputación jurídico-penal, Lima: Ara, 2010, p. 181 y ss.

561
Raúl Ernesto Martínez Huamán

conocimiento válido que interesa al derecho penal, no es otra cosa, que el

actuante debía saber, debía conocer, en el contexto social de su acción, no lo
que sabía o lo que conocía; cuando este es el criterio determinante, la im-
putación subjetiva completa su contenido como atribución de un sentido
normativo al conocimiento configurador del tipo penal”47.

Como se señaló, en lo referente al delito de cohecho pasivo propio, se

requiere para la configuración de la parte subjetiva el conocimiento de que con
la aceptación de la dádiva se direccionará el actuar del funcionario. Aquí, el
conocimiento llega determinado por los deberes que le son atribuidos al sujeto
activo en el campo social en el cual actúa; así, se configuraría el dolo por más que
el déficit cognitivo tenga su origen en un defecto volitivo48 (dolo por indiferen-
cia). Por ejemplo, el funcionario al asumir, por razón de su cargo, la actividad
pública tiene el deber de conocer cuál es la normativa que regula dicha parcela
administrativa, y en caso el funcionario no quiere saber (le es indiferente) la
normativa pertinente, no puede aludir que no le es atribuible delito de cohecho
pasivo propio, pues ignoraba que su actuar estaba infringiendo sus obligaciones.
Por ende, el delito analizado está configurado como un delito doloso (di-
recto, indirecto o eventual)49, no permitiendo —por el principio de legalidad— la
posibilidad de una sanción en grado de imprudencia. La actuación imprudente
por parte de los funcionarios en el ámbito de sus funciones podría ser pasible
de una sanción administrativa, siempre que se encontrase regulada. Además,

47 Sentencia emitida por el Primer Juzgado Unipersonal de Lima, en el Expediente N.º

0007-2011, citada por Huamán Castellares, D., Los delitos de corrupción de funcionarios
en la jurisprudencia nacional y en los acuerdos plenarios, Lima: Ara, 2014, p. 134.
48 Al respecto, Jakobs señala que no existe ninguna razón para la indulgencia en caso
el autor no quiso saber lo que tenía —por su competencia— que saber. Jakobs, G., El
derecho penal como disciplina científica, Navarra: Thomson-Civitas, 2008, p. 93.
49 Blanco Cordero acepta la posibilidad de un dolo eventual. Blanco Cordero, “Del
cohecho”, art. cit., p. 289. En el Perú comparte esta posición Rojas Vargas, al señalar
que: “Es suficiente el dolo eventual en las conductas estrictamente pasivas (modalidad de
recibir o aceptar)”. Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, ob. cit., p. 352.
En sentido contrario Abanto Vásquez considera que solo es factible su configuración
en dolo directo. Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código
Penal peruano, ob. cit., p. 445. Excluye el dolo eventual, Mestre Delgado, “Delitos
contra la administración pública”, art. cit., p. 748.

562
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

tampoco se requiere de un elemento trascendental, como por ejemplo el ánimo

de lucro50, pues el hecho de aceptar ya conlleva a la afectación al bien jurídico51.

8. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Solo será autor el funcionario o servidor público en el ámbito de sus fun-
ciones (intraneus), los terceros (extraneus) podrán ser cómplices o instigadores,
ello en base a la teoría de la unidad del título de imputación, por más que el
particular sea un funcionario o tenga el dominio del hecho en la comisión del
delito de cohecho pasivo propio, puesto que no pesa sobre él el deber especial
que emana de la posición social que ocupa el funcionario a cargo del acto civil,
administrativo, judicial o político, sino que la colaboración del particular está
dirigida al quebrantamiento del deber del funcionario, que determina la comi-
sión del delito de cohecho pasivo propio (una adhesión inequívoca al injusto
típico del funcionario público), que a la larga es la defraudación de expectativas
normativas básicas para el desarrollo social.
Por lo tanto, sólo pueden ser autores del delito en estudio los funcionarios
que posean tal status y que además tenga, por razón de su cargo, que participar
en el acto funcional52. Por ello, por más que un tercero posea el domino del hecho

50 Polaino Navarrete considera que sí se requiere del ánimo de lucro, encasillando

el delito de cohecho pasivo propio como un delito intencional. Polaino Navarrete,
“Cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos”, art. cit., p. 324.
Comparte esta idea Serrano Gómez, A. y Serrano Maíllo, A., Derecho penal parte
especial, 16.a ed., Madrid: Dykinson, 2011, p. 832.
51 Señala Bacigalupo, que el delito de cohecho no requiere de algún elemento subjetivo
adicional, a diferencia del hurto, señalando que: “En el delito de hurto, por ejemplo,
el apoderamiento voluntario de la cosa mueble ajena todavía no releva el carácter
criminal de la acción porque el autor puede haber perseguido una finalidad que elimine
el merecimiento de pena (p. ej., el hurto de uso). En el cohecho, por el contrario, la
acción voluntaria ya es merecedora de pena y el tipo subjetivo no tiene, por lo tanto,
que exigir ninguna finalidad adicional”. Bacigalupo, Teoría y práctica del derecho penal,
ob. cit., p. 1356.
52 Así, lo decisivo no es sólo la calidad de funcionario, sino el deber —por razón de su
cargo— que se deriva de la posición especial que ocupa en la administración pública.
En este sentido, Silva Sánchez y Suárez González, al señalar: “[…] lo determinante
para la autoría no es “la condición formal de funcionario”, ya que, si así fuera, cualquier
delito cometido por quien ostenta dicha condición habría que considerarlo delito de
funcionarios. Lo relevante es el deber específico de tener encomendado un cometido
concreto”. Silva Sánchez y Suárez González, La dogmática penal frente a la criminalidad

563
Raúl Ernesto Martínez Huamán

(por ejemplo, un ministro o alcalde), pero carezca de los elementos exigidos

por el tipo penal, es decir no sea considerado propiamente funcionario que
tenga dentro de su ámbito de competencia el acto administrativo, tendrá que
ser sancionado a lo más como partícipe del delito, lo cual no impide que pueda
ser sancionado con la misma pena (quantum) que el autor, conforme a los art. 24
y 25 del CP, ello en base a la unidad del título de imputación (comunicabilidad
de los elementos del tipo), perspectiva que es unánime doctrinariamente a nivel
nacional e internacional53. Cabe resaltar que para nuestro caso, el particular que
ofrezca un beneficio al funcionario, producto del cual el funcionario acepta,
será sancionado por el delito de cohecho activo en calidad de autor. En tanto
cómplice el sujeto que intermedia entre el funcionario y el particular54, así, por
ejemplo, cuando el funcionario encomienda a un tercero a recibir la dádiva
ofrecida por el particular, quien efectivamente lo recepciona.
En los supuestos del cohecho para beneficio de tercero, este sujeto en
tanto no haya participado de la configuración del injusto, y se haya limitado a
recibir el beneficio, no podría ser cómplice del delito de cohecho pasivo pro-
pio; en su caso podríamos hablar del delito de lavado de activos cuando tenga
conocimiento del origen ilícito.
Blanco Cordero admite la posibilidad de la coautoría, cuando son varios
funcionarios los que conjuntamente solicitan o reciben las dádivas, así señala el
siguiente ejemplo: “Puede ocurrir ello, por ejemplo, en el marco de un órgano
colegiado, siendo responsables exclusivamente quienes votan a favor del acto

en la administración pública y otros problemas actuales del derecho penal, ob. cit., p. 151.
53 De la posibilidad de sancionar a terceros como participes en delitos de infracción de
deber a través de la teoría de la unidad del título de imputación, tenemos en el Perú
al Fiscal Supremo Gálvez Villegas. Igualmente, en España a Alonso Pérez, Delitos
cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 239. Admite
la posibilidad de participación (cómplice o instigador) en el delito de cohecho Orts
Berenguer, “Delitos contra la administración pública II”, art. cit., p. 662. En Chile,
señala que esta posición es mayoritaria Ossandón Widow y Rodríguez Collao,
Delitos contra la función pública, ob. cit., p. 129; aunque no comparte dicha postura.
Asume esta posición en Colombia, Castro Cuenca, C. G., La corrupción pública y
privada: causas, efectos y mecanismos para combatirla, Bogotá: Universidad del Rosario,
2017, p. 164.
54 Así también son de la misma opinión: Cugat Mauri, “Delito contra la administración
pública”, art. cit., p. 416. Polaino Navarrete, “Cohecho, tráfico de influencias,
malversación de caudales públicos”, art. cit., p. 323. Blanco Cordero, “Del cohecho”,
art. cit., p. 290.

564
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

contrario a los deberes del cargo, habiendo recibido o aceptado promesa o

dádiva”55. Al respecto, consideramos que a nivel de los órganos colegiados, el
sentido de la comisión de un hecho ilícito debe partir de la comprensión de la
decisión como significado único que toma el colegiado, donde la responsabilidad
sobre la decisión se comparte entre todos sus integrantes, por lo que sus obliga-
ciones (ámbitos de competencia) se encuentran conectados. Por ende, si uno de
los funcionarios del órgano colegiado puede apreciar que el marco de la decisión
que viene tomando se encuentra direccionado, producto de la aceptación de
una promesa de dádiva de los otros funcionarios con el particular, y a pesar de
ello vota a favor o en blanco, de tal forma que permite el direccionamiento de
la actividad, será responsable del delito de cohecho pasivo propio, debido a que
su conducta se encuentra enmarcada a favorecer la aceptación56.

9. FORMAS DE EJECUCIÓN
En el delito materia de análisis, específicamente en el acto de aceptar
una promesa de entrega de bienes futuros, nos encontramos ante un delito
de mera actividad57, por lo que se consumará con el simple hecho de asentir,
considerando algunos autores la imposibilidad de la tentativa58. No obstante, el
Tribunal Supremo español ha sostenido que en determinados casos del delito
de cohecho, específicamente en el elemento solicitud, es factible la tentativa
en el delito de cohecho: “[…] que aunque la formas imperfectas del delito de
cohecho no se suelen dar, la tentativa es posible que se de en un caso como el
presente en el que la solicitud de la dádiva se canaliza a través de un interme-

55 Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit., p. 289.

56 Comparte la coautoría en órganos colegiados, pero relacionado a las decisiones de un
Tribunal conformada por magistrados, al señalar que la vulneración en común de un
deber especial nacido de la posición de garante que conjuntamente los miembros de un
Tribunal. Véase, Ramos Tapia, M. I., El delito de prevaricación judicial, Valencia: Tirant lo
Blanch, 2000, p. 445.
57 En igual sentido: Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código
Penal peruano, ob. cit., p. 463. Polaino Navarrete, “Cohecho, tráfico de influencias,
malversación de caudales públicos”, art. cit., p. 323.
58 Vid. Alonso Pérez, Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código Penal,
ob. cit., p. 239. Mestre Delgado, “Delitos contra la administración pública”, art. cit.,
p. 749. Muñoz Conde, Derecho penal parte especial, ob. cit., p. 935. Posición asumida en
Colombia por Tirado Álvarez, “Cohecho”, art. cit., p. 272.

565
Raúl Ernesto Martínez Huamán

diario y que finalmente no se la hace llegar a los destinatarios de la solicitud”59.

En lo particular, consideramos que sí es factible la tentativa en determinados
supuestos del verbo aceptar; verbigracia, cuando el funcionario y el particular
se encuentran en tratativas, a propuesta de este último, y son descubiertos, en
dicho momento el funcionario no comete el delito de cohecho pasivo propio
en grado de consumación, pero sí de tentativa, pues no hubo una aceptación
final en sentido estricto, en virtud de que estaba a la espera de una mejor oferta;
pudiendo apreciar el sentido lesivo para el bien jurídico penalmente protegido.
Para los casos de intermediarios en el supuesto aceptar, desde el mismo momento
que el mensaje de promesa de dádiva del particular es transmitido al funciona-
rio, y éste acepta, ya se configuraría el ilícito, sin requerir que dicha aceptación
sea recepcionado por el particular. En tanto que por más que el mensaje es
transmitido al funcionario y éste no emite una respuesta (tácita o directa), no
podríamos hablar de tentativa.
De otro lado, no se requiere que el funcionario realice la infracción del de-
ber (acción u omisión) que se comprometió con el particular, ni el cumplimento
del pago, si dichos actos se realizan, nos encontraríamos en la fase de agotamien-
to del delito de cohecho pasivo propio60. En tal sentido, nos encontramos ante
un delito mutilado en dos actos, pues no se requiere de la infracción del deber del
funcionario, es decir que el funcionario omita o realice la conducta contraria a
sus deberes61. Algunos autores a su vez consideran que también nos encontramos
en un delito de resultado cortado, pues no se requiere de la aceptación de la otra
parte, pactum sceleris62; sin embargo, para nuestro caso, el elemento aceptación,
la aprobación del funcionario —ante el ofrecimiento del particular— resulta
necesaria para la consumación del hecho delictivo, lo que si no se requiere es

59 Sentencia del Tribunal Supremo en lo Penal N.º 978/2006-Madrid, de fecha 20 de

febrero de 2006, N.º de Resolución 208/2006. Comparte este parecer Díaz y García
Conlledo, “El delito de cohecho”, art. cit., p. 163.
60 Así la Corte Suprema de Justicia del Perú ha señalado en su Ejecutoría Suprema,
Recurso de Nulidad N.º 14-2001-Lima, que no es necesario el cumplimiento del pago,
la promesa, ni el acto indebido. Ejecutoria citada por Urquizo Olaechea, J., Código
Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010, p. 1090.
61 Menciona esta característica Cugat Mauri, “Delito contra la administración pública”,
art. cit., p. 414. También Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit., p. 286.
62 Vid. Cugat Mauri, “Delito contra la administración pública”, art. cit., p. 414. También,
Cardona Torres, Derecho penal parte especial, ob. cit., p. 502.

566
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

la recepción de la aceptación por parte del particular, conforme a lo indicado

en el párrafo precedente.

10. PENA
La consecuencia jurídica para este delito es la pena privativa de la libertad
de no menor de cinco ni mayor de ocho años, además de la inhabilitación con-
forme a los art. 36.1 y 36.2 del CP, es decir: 1. Privación de la función, cargo o
comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; y, 2.
Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión
de carácter público. Igualmente, se le impondrá una pena de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.

11. CONCURSO
Como se mencionó, algunos autores consideran que en caso el funciona-
rio, desde el inicio, haya estado determinado a no cometer el acto requerido
(la infracción de su deber), nos encontraríamos en una estafa63, lo cual como se
señaló ut supra no lo compartimos pues el acto requerido (el incumplimiento
de sus obligaciones) no se encuentra amparada por el ordenamiento jurídico
(un contrato ilícito), por lo que no podríamos hablar de estafa, sino de una
responsabilidad que queda en el ámbito de competencia de la víctima. Lo que
posiblemente podría darse es el delito de usurpación de funciones64 o abuso de
autoridad, no olvidemos que el delito de abuso de autoridad es un delito resi-
dual, pues en caso no se configuren los delitos específicos contra la Adminis-
tración pública (peculado, colusión, cohecho, etc.), podremos recurrir al mismo.
Asimismo, podría existir un concurso con el delito de prevaricato, en caso el
funcionario recibiera una dádiva para emitir una resolución judicial arbitraria.

12. CONCLUSIÓN
Como se ha podido apreciar del desarrollo del presente trabajo, el acuerdo
plenario aporta una serie de pautas que colaboran a una adecuada interpretación
de los elementos del delito de cohecho pasivo propio. Empero, la comprensión

63 Cugat Mauri, “Delito contra la administración pública”, art. cit., p. 417. También,
Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit., p. 286.
64 Vid. Orts Berenguer, “Delitos contra la administración pública II”, art. cit., p. 660.

567
Raúl Ernesto Martínez Huamán

del elemento aceptar como recepción de una ventaja inmediata, no corresponde

con la actual interpretación del citado elemento, debido a que ya el legislador ha
incorporado la recepción de la ventaja, para diferenciarla de la aceptación, que
consiste en la aprobación de una promesa de dádiva o beneficio. Por otra parte,
hemos asumido la posición de que el valor del beneficio no es determinante
para la comisión del delito de cohecho pasivo propio, sino la capacidad objetiva
para corromper. Igualmente, es posible la complicidad en el delito de cohecho,
lo cual es asumido mayoritariamente en nuestro país, como a nivel comparado.
De igual forma, cabe la tentativa en el delito de cohecho pasivo propio para
determinados supuesto. Finalmente, consideramos conveniente la emisión de
acuerdos plenarios como el analizado, pues permiten a los órganos de justicia
contar con mayores herramientas para un adecuado desarrollo de sus labores
jurisdiccionales, más aún cuando a la fecha los delitos contra la Administración
pública resultan de notorio interés para la ciudadanía.

13. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código
Penal peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003.
Alonso Pérez, F., Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el nuevo Código
Penal, Madrid: Dykinson, 2000.
Bacigalupo, E., Teoría y práctica del derecho penal, t. II, Madrid: Marcial Pons,
2009.
Balmaceda Hoyos, G., Manual de derecho penal parte especial, Santiago: Libro-
tecnia, 2014.
Blanco Cordero, I., “Del cohecho”, en Gómez Tomillo (dir.), Comentarios
prácticos al Código Penal, Navarra: Aranzadi, 2015.
Cardona Torres, J., Derecho penal parte especial, Barcelona: Bosch, 2010.
Caro John, J., Normativismo e imputación jurídico-penal, Lima: Ara, 2010.
Castro Cuenca, C., La corrupción pública y privada: causas, efectos y mecanismos
para combatirla, Bogotá: Universidad del Rosario, 2017.
Cugat Mauri, M., “Delito contra la administración pública”, en Quintero
Olivares, G. (dir.), Compendio de la parte especial del derecho penal. Adaptada
al programa de ingreso en las carreras judicial y fiscal, Navarra: Aranzadi, 2016.

568
 Cohecho pasivo propio: análisis del elemento “aceptar” ...

De La Mata Barranco, N., “El bien jurídico protegido en el delito de cohecho.

La necesidad de definir el interés merecedor y necesitado de tutela en cada
una de las conductas típicas encuadradas en lo que se conoce, demasiado
genéricamente, como ámbito de la corrupción”, en Revista de Derecho Penal
y Criminología, 2.a época, N.º 17, Madrid: 2006.
Díaz y García Conlledo, M., “El delito de cohecho”, en Aa. Vv., Delitos contra
la administración pública, Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública,
1997.
Díez Ripollés, J., Derecho penal español. Parte general en esquemas, 2.a ed., Valencia:
Tirant lo Blanch, 2009.
Huamán Castellares, D, Los delitos de corrupción de funcionarios en la jurispru-
dencia nacional y en los acuerdos plenarios, Lima: Ara, 2014.
Iberico Castañeda, F., “La constitución en actor civil como parte en el Código
Procesal Penal del 2004: requisitos, forma y oportunidad”, en Gaceta Penal
& Procesal Penal, t. 29, Lima: noviembre del 2011.
Instituto De Democracia y Derechos Humanos De La Pontificia Univer-
sidad Católica Del Perú, Compendio jurisprudencial sistematizado: Preven-
ción de la corrupción y justicia penal, Lima: Fondo editorial de la PUCP, 2014.
Jakobs, G., El derecho penal como disciplina científica, Navarra: Thomson-Civitas,
2008.
Martínez Huamán, R., “El bien jurídico penalmente protegido en el delito
de colusión”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, t. 79, Lima: enero del 2016.
Mestre Delgado, E., “Delitos contra la administración pública”, en Lamarca
Pérez, C. (coord.), La parte especial del derecho penal, Madrid: Colex, 2015.
Montoya Vivanco, Y., Manual sobre los delitos contra la administración pública,
Lima: IDEH y PUCP, 2015.
Muñoz Conde, F., Derecho penal parte especial, 19.a ed., Valencia: Tirant lo Blanch,
2013.
Olaizola Nogales, I., El delito de cohecho, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999.
Ortiz De Urbina Gimeno, I., “Delitos contra la administración pública”, en
Silva Sánchez, J. (dir.), Lecciones de derecho penal parte especial, Barcelona:
Atelier, 2015.
Orts Berenguer, E., “Delitos contra la administración pública II”, en Gonzáles
Cussac, J.L. (coord.), Derecho penal parte especial, 5.a ed., Valencia: Tirant
lo Blanch, 2016.

569
Raúl Ernesto Martínez Huamán

Ossandón Widow, M. y Rodríguez Collao, L., Delitos contra la función pública,

Santiago: Jurídica de Chile, 2008.
Polaino Navarrete, M., “Cohecho, tráfico de influencias, malversación de
caudales públicos”, en Polaino Navarrete, M. (dir.), Lecciones de derecho
penal parte especial, Madrid: Tecnos, 2011.
Preciado Domènech, C., La corrupción pública en la reforma del Código Penal de
2015, Navarra: Civitas & Thomson Reuters, 2015.
Ramos Tapia, M. I., El delito de prevaricación judicial, Valencia: Tirant lo Blanch,
2000.
Reátegui Sánchez, J., Delitos contra la administración pública en el Código Penal,
Lima: Jurista editores, 2017.
Rojas Vargas, F., Delitos contra la administración pública, Lima: Grijley, 1999.
San Martín Castro, C., Derecho procesal penal, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003.
Serrano Gómez, A. y Serrano Maíllo, A., Derecho penal parte especial, 16.a
ed., Madrid: Dykinson, 2011.
Silva Sánchez, J. y Suárez González, C. J., La dogmática penal frente a la cri-
minalidad en la administración pública y otros problemas actuales del derecho
penal, Lima: Grijley, 2001.
Tirado Álvarez, M., “Cohecho”, en Castro Cuenca, C. (coord.), Manual de
derecho penal parte especial, t. II, Bogotá: Temis, 2011.
Urquizo Olaechea, J., Código Penal, t. I, Lima: Idemsa, 2010.
Vizueta Fernández, J., “Delitos contra la administración pública II”, en Romeo
Casabona, C. M.; Sola Reche, E. y Boldova Pasamar, M. A. (coords),
Derecho penal parte especial, Granada: Comares, 2016.
Zárate Conde, A., “Cohecho, tráfico de influencias y malversación”, en Zárate
Conde, A. (coord.), Derecho penal parte especial, Madrid: Centro de Estudios
Ramón Areces, 2017.

570