2.3.

- Clausulas Sindicales

2.3.1.- Antecedentes y algunas referencias:

El movimiento sindical tuvo en sus inicios prohibiciones y normatividad que sancionaba

con la pena de muerte los delitos contra la industria, sin embargo, fue ganando terreno y

finalmente logro su consolidación y legalización a partir de diversas disposiciones

internacionales siendo incluida en gran parte de las constituciones como un derecho

fundamental, bajo la denominación de “libertad sindical”, conforme lo hemos precisado

antes. Según la doctrina comprende la libertad de constituir organizaciones sindicales,

adherirse a ellas o no y la libertad de ejercitar las acciones propias de su naturaleza.

 Francia 1789 – Ley Le Chapelier

Promulgada en Francia el 14 de junio de 1791, en plena Revolución francesa,

instaura la libertad de empresa y prohíbe las asociaciones y corporaciones

gremiales de todo tipo. Es reconocida por su efecto de prohibir la libertad de

asociación. Esta ley sigue muy de cerca el decreto de Allarde de 2 y 17 de marzo

del mismo año, tanto en sus objetivos como por su proximidad histórica. El

decreto de Allarde abolía los gremios y contribuía, también, a establecer la

libertad de ejercer una actividad profesional afirmando el principio de que "Toda

persona será libre de ejercer cualquier negocio, profesión, arte u oficio que estime

conveniente".

Esta ley fue aprobada en el contexto de la desaparición del Antiguo Régimen y de

las corporaciones que lo constituían, tanto los órdenes privilegiados como los
 gremios, y que impedían el libre ejercicio profesional, y expresa el compromiso

con una forma primitiva y contradictoria de liberalismo económico.

Art 1. El desmantelamiento de toda clase de corporaciones de ciudadanos

del mismo oficio y profesión es una de las bases fundamentales de la

Constitución Francesa, y se prohíbe totalmente volver a crearlas bajo

cualquier forma.

Art 2. Los ciudadanos del mismo oficio o profesión, empresarios,

comerciantes, artesanos, obreros y artesanos de cualquier ramo, no

pueden, cuando están juntos, nombrar presidente, secretario o síndico,

llevar registros, promulgar estatutos u ordenanzas ni tomar decisiones, ni

imponer normas en su interés común.

La Ley Le Chapelier fue derogada el 25 de mayo de 1864 por la Ley Ollivier que

abolía el delito de asociación.

 Gran Bretaña 1799-1800 COMBINATION OF WORKMEN ACTS

Las Combination Acts o Combination Laws fueron leyes inglesas que

inicialmente prohibieron y luego regularon las asociaciones de trabajadores y la

huelga.

Se promulgaron en 1799 y 1800 ante el auge que el movimiento obrero estaba

tomando y declaraban ilegales las Trade Unions, es decir, las organizaciones

obreras o sindicatos. En realidad, estas organizaciones ya eran ilegales, pero estas

leyes simplificaban el procedimiento legal para su persecución y facilitaban su

denuncia a los empresarios; además, posibilitaban la represión mediante fuerzas

públicas, incluido el ejército. La legislación inglesa seguía el ejemplo de la

francesa, que en 1791 había implantado una similar: la ley Le Chapelier.

 Durante los años en que estuvieron vigentes permitieron la persecución sindical,

especialmente de los líderes obreros y propiciaron que los movimientos contra el

maquinismo, como el ludismo, se movieran en la clandestinidad. Sin embargo,

tampoco se pudieron aplicar con toda su crudeza por la vastedad que en poco

tiempo el movimiento obrero estaba tomando, se calcula que las detenciones con

estas leyes no llegaron a los dos centenares.

 Gran bretaña 1824 COMBINATION LAWS REPEAL

Por fin, la presión popular y obrera, y la intensa actividad de un lobby dirigido por

Francis Place, hizo que el Parlamento derogara estas leyes en 1824. Este hecho

tiene gran importancia dentro de la historia del sindicalismo, al ser el primer país

que permitió (al menos no prohibió) la constitución de asociaciones obreras. Ante

la intensificación de la conflictividad laboral, al año siguiente se aprobó la

Combination Act de 1825, que aunque mantenía la despenalización del

sindicalismo y de la huelga, proscribía cualquier forma de persuasión o

intimidación hacia los no sindicados.

 Federación Obrera Regional Peruana

fue una federación de sindicatos, gremios y sociedades de resistencia de tendencia

anarquista y anarcosindicalista fundada en 1912 en el Perú. Se destacó en la lucha

por la consecución de la jornada laboral de ocho horas. Fue continuada por la

Federación Obrera Regional Peruana (FORP).

Primeras organizaciones obreras A fines del siglo XIX se fundan los primeros

sindicatos en el Perú, algunos con marcadas influencias anarquistas. Sin embargo

el anarquismo permanecería sin organización y disperso hasta recién comenzado

 el siglo XX. En 1904 Manuel Caracciolo Lévano, Delfín Lévano, Fidel García

Gacitúa y Urmachea, todos militantes anarquistas, fundaron la Unión de

Trabajadores Panaderos, promoviendo la primera huelga.

En 1907 los anarquistas impulsaron la huelga de estibadores en el puerto de El

Callao, donde la represión terminó con la muerte de Florencio Aliaga, primer

mártir del movimiento obrero peruano

En 1911 se inicia la publicación de La Protesta, que será el periódico que

impulsará y fomentará la organización sindical de estilo anarquista, propugnando

el exitoso modelo de la FORA. Desde la central sindical argentina se envió a José

Spagnoli y Antonio Gustinelli, dos militantes italianos, para ayudar en la

organización de una federación anarquista. Este estilo de gremialismo tendrá una

fuerte influencia en el ramo textil, donde en 1911 realizarán un paro general del

ramo.

La implantación de la jornada laboral de 8 horas en todo el país recién se lograría

en 1919, y la FORP fue la fuerza obrera con principal protagonismo en esta

conquista.

 Decreto Supremo - 24/01/1913

El presidente Guillermo Billinghurst Angulo, firmó el primer decreto sobre

Reglamentación de Huelgas el 24 de enero de 1913, en vista de la serie de huelgas

que estallaron en Lima y amenazaban con extenderse por todo el país; asimismo

se reguló el procedimiento para el cierre de las empresas. En la mencionada norma

se otorgó a las intendencias de la policía -organismo del Ministerio de Gobierno

y Policía- la tarea de efectuar inspecciones sobre esta materia. Este es el más

remoto antecedente de la inspección de trabajo. El Decreto Supremo del 30 de

enero del mismo año se crea la “Sección Obrera” dentro de las Intendencias de la
 Policía de Lima y Callao, que se constituye para recibir en dicha dependencia la

información sobre el mercado laboral, para lo cual tenía la atribución de

inspeccionar las condiciones de seguridad e higiene ocupacional en las empresas.

Por otro lado los municipios se encargaban de inspeccionar las normas legales

referido al trabajo de mujeres y menores.

El gobierno de Guillermo Billinghurst estableció la jornada laboral de 8 horas para

los trabajadores del muelle y Dársena del Callao, además reglamentó las huelgas.

El 15 de enero de 1919, hace 100 años, se conquistó las 8 horas de trabajo gracias

a la lucha de los obreros panaderos “Estrella del Perú”, textiles, tejedores,

cigarreros, tipógrafos, albañiles, sastres y ferroviarios. A nivel provincial la lucha

se dio en Arequipa, Huacho, Sayán, Pativilca, Trujillo, Talara y Negritos, entre

otros lugares. Como resultado de estas heroicas jornadas de lucha que se iniciaron

en el siglo pasado, el presidente José Pardo y Barreda (mediante el Decreto

Supremo del 15 de enero de 1919) estableció en el Perú la Jornada de las 8 horas

de trabajo.

 Constitución de 1979

Artículo 51. El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la

sindicalización sin autorización previa. Nadie está obligado a formar

parte de un sindicato ni impedido de hacerlo. Los sindicatos tienen

derecho a crear organismos de grado superior, sin que pueda impedirse u

obstaculizarse la constitución, el funcionamiento y la administración de

los organismos sindicales. Las organizaciones sindicales se disuelven por

acuerdo de sus miembros o por resolución en última instancia de la Corte

Superior. Los dirigentes sindicales de todo nivel gozan de garantías para

el desarrollo de las funciones que les corresponde.

2.3.2.- Concepto

Las cláusulas sindicales son parte integrante de la convención colectiva y como tal son

actos jurídicos convencionales mediante las cuales los interlocutores (sindicato y

empleador) establecen condiciones a las relaciones sindicales, y las normas que generan

obligaciones para ambas partes.

Clausula, viene conforme lo advierte el maestro Guillermo Cabanellas: “del latín

claudere, cerrar, clausus, cerrado. Disposición particular que forma parte de un tratado,

edicto, convención, testamento y cualquier otro acto o instrumento público o privado. Las

cláusulas pueden ser establecidas libremente por las partes, con tal que no se opongan a

las leyes, a la moral o al orden público ni a lo sustancial de la convención o del acto”. En

verdad, lo que se trata es que solamente puedan trabajar los afiliados a un sindicato, que

se reserva así la exclusividad de ocupar así a sus asociados.

En el diccionario enciclopédico Omeba se señala: “la expresión clausula sindical tiene

dos acepciones. Una de carácter general y amplio que se refiere a la cláusula convenida

por las asociaciones profesionales pactantes para fijar las condiciones mínimas de trabajo

a las cuales deberán ajustarse, bajo pena de nulidad, los contratos individuales: son las

denominadas cláusulas normativas. En el sentido restringido se entiende por clausula

sindical aquella que, si bien se conviene por ambas asociaciones, representa en realidad

una imposición del sindicato obrero, como una conquista que pone termino a una disputa

como, por ejemplo, la cláusula de reincorporación de los huelguistas. A este tipo de

cláusulas se las denomina obligaciones.

Según Pinkas Blanck, las cláusulas sindicales, pueden ser restricciones a la libertad o más

abiertamente una forma de agremiación compulsiva.

Alberto Arria Sala, señala : “ son aquellas conforme las cuales los interlocutores sociales

hacen permisible que el sindicato proponga la contratación de personal y dentro de esa

cláusula sindical, surgen otras como la denominada en el foro laboral cláusulas de corte

“económico” referidas a permitir la existencia de “permisos sindicales “ que se otorgan a

los miembros de la junta directiva sindical, delegados sindicales , a los fines de estos

puedan gestionar actividades en el orden interno y externo de la empresa, “para asistir a

convenciones sindicales que sean designados para desempeñar cargos legislativos,

administrativos o los de índole similar”.

De buen, considera incorrecta la confusión que significa ver en la libertad sindical un

derecho individual y no exclusivamente colectivo.

El Dr. Mariano de la cueva, refiriéndose a las cláusulas de exclusión, precisa: “son

aquellas que en virtud de las cuales el empresario se obliga a no admitir como trabajador

sino aquellos que estén sindicalizados; y como cláusulas de preferencia sindical, aquellas

en que impone el empleador la obligación de conceder preferencias a los trabajadores

sindicalizados.

Laski, afirma “no soy partidario del sindicalismo voluntario. No veo yo que haya motivo

para proteger por medio de la ley al trabajador individual que es incapaz o que no quiere

ingresar a un sindicato y prefiere tratar individualmente con su patrón. La cláusula de

exclusión me parece una consecuencia lógica del contrato colectivo”.

Para Bueno Magano, “la cláusula de exclusividad sindical constituye uno de los aspectos

de la libertad sindical y se refiere al interés del grupo profesional en asegurar su

autonomía colectiva”.

2.3.3.- Naturaleza jurídica de las cláusulas sindicales

Las cláusulas sindicales tienen el elemento obligacional como eje de su constitución, es

lo que le da la característica de exigible y vinculante respecto de los actores que

formalizan el pacto colectivo, conforme lo encontramos establecidos en el Artículo 42

del decreto supremo N° 010-2003-TR-TUO de la ley de relaciones colectivas de trabajo;

el mismo que precisa: “la convención colectiva de trabajo, tiene fuerza vinculante para

las partes que la adoptaron. Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a

quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad

a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de

dirección o desempeñan cargos de confianza”.

Si bien normalmente se pactan en convenios colectivos (de ahí la denominación de

cláusulas sindicales), su mismo contenido podría estar dado por ley o por otra norma

jurídica directa y unilateralmente distada por el estado. La distinción es importante,

porque la restricción a la libertad sindical individual impuesta por norma ética resultaría,

en muchos casos una injerencia estatal en materia reservada, en principio, a la autonomía

colectiva (artículo 3 numeral 2 del convenio internacional de trabajo N°87).

El análisis de las cláusulas sindicales permite distinguir su vinculación con la libertad

sindical individual negativa, es necesario precisar que la extensión alcanzada por tales

mecanismos, es diferente en distintas partes del mundo. Las cláusulas sindicales tienen

importante difusión en los países anglosajones, especialmente Inglaterra, estados unidos

de Norteamérica y otros países que poseen similar estructura jurídico-laboral: Australia,

nueva Zelandia y Canadá no así en Francia ni en buena parte de los países

latinoamericanos, aunque algunos de los países las practican.

En relación a las diferentes cláusulas sindicales, según muchos autores, unas son licitas y

otras no. Así una norma que estableciera un carácter general la obligación de la empresa

de retener las cotizaciones de los trabajadores sindicados que así lo soliciten (clausula
“check off), parecería indudablemente licita, pudiéndosele pactar también en convenio

colectivo. En cambio, podría ser ni discutible una ley o decreto que obligan a todo

trabajador a estar afiliado a su sindicato para poder obtener empleo; si se tratara de un

régimen de monopolio sindical; en cuya virtud se prohíbe al empleador tomar

trabajadores que no pertenezcan al sindicato.

También se ha sostenido la licitud de la cláusula “closed shop”, dado que la referida

exclusión de ingreso solo obligaría al empresario, que por esa vía vería restringida su

facultad de decisión y no colocaría a los trabajadores no contratados en una situación

distinta de la que tendrían en ausencia de la cláusula de exclusión. En cambio, en este

mismo enfoque, seria ilícita la cláusula que obligara al empleador a prescindir de un

trabajador ya contratado, a causa de que luego no se afilie o se desafilie de un sindicato

(clausula “unión shop” o “maintenance of membership”). Además de este tipo de

consideraciones jurídicas sobre la licitud o ilicitud de las cláusulas sindicales, también se

debe tenerse en cuenta una circunstancia fáctica importante, relativa a la evolución de las

cláusulas, implicando sus modalidades de aplicación, en unos casos compatibilizándose

con el pluralismo sindical, como en cuanto a sus motivaciones. Conforme lo reconocen

varios tratadistas, la defensa que originalmente inspiro el fenómeno, mantiene su fuerza

en algunos países y sectores de actividad, sin embargo la mayor tendencia es la de la

proscripción en virtud que atentan contra la libertad la libertad sindical, o la tendencia a

ceder poco a poco o combinarse con otras consideraciones, tales como la eficacia de la

negociación colectiva o el interés del servicio social que brindan los sindicatos.

La libertad sindical negativa viene a procurar una protección del individuo contra el

sindicato mientras que la libertad sindical positiva y las libertades sindicales colectivas

son protecciones del trabajador y del sindicato frente al estado y frente al empleador. Por
consiguiente, las cláusulas sindicales han implicado reacciones del ente colectivo

(sindicato), en defensa de su propia cohesión, de sus actividades y de su poder.

2.3.4.- Clases o tipos de Clausulas sindicales

1) La cláusula “closet shop” o de “taller cerrado”:

Denominada también cláusula de exclusión de ayuda de ingresos, según la cual el

sindicato reclamaba al empleador no admitir en su empresa a aquellos

trabajadores no pertenecientes al sindicato; pudiendo ser incluida en la cláusula

de un convenio. Implica la reserva del empleo a trabajadores exclusivamente

sindicalizados y se impide al empresario contratar a quienes no pertenezcan al

sindicato titular de convenio.

2) La cláusula “unión shop” o de “taller sindical”:

Según la cual, si bien el empleador podía tomar trabajadores no sindicados, estos

ingresaban a condición de afiliarse en determinado plazo, cumplido el cual, de no

hacerlo, quedaba cesante. En otras palabras exigía que el trabajador se afilie al

sindicato titular del convenio, en caso contrario podía ser preparado.

3) Las cláusulas “preferential shop” o cláusula de preferencia o clausulas

preferenciales:

Por las cuales se concedía a los trabajadores sindicados ciertas preferencias,

beneficios o ventajas en materia de empleo, de ascenso, de remuneraciones, etc.

Otorgaba a favor de los trabajadores sindicados una prerrogativa o un derecho de

preferencia reconocida a los miembros de un sindicato, en virtud de la cual entre

varios trabajadores con posibilidad de ingreso a una empresa, era preferido el que

formaba parte de la entidad sindical.

4) Clausula open shop:

 Según esta cláusula los trabajadores que pertenecían a determinado sindicato no

serían admitidos a trabajar siendo admitidos los no sindicalizados.

5) Cláusula de condición impuesta:

Según esta cláusula el trabajador que pretendía trabajar en una empresa

determinada, para ser admitido se encontraba sujeto a la condición de no afiliarse

en un sindicato en concreto o a ninguno en general.

6) La cláusula de “maintenance of membership” o de “mantenimiento de la

afiliación”:

En función de la cual el empleador se compromete a despedir a aquellos

trabajadores que se desafilien del sindicato.

7) La cláusula “agency shop “o de cotización sindical obligatoria:

Según la cual, aun los trabajadores no afiliados al sindicato deben efectuar aporte

al mismo, los que también son retenidos por el empleador.

Según Pinkas Flint blanck, las clausulas sindicales, son de dos tipos:

1) Cláusulas de exclusión

Las cláusulas de exclusión de ingreso determinan que a un patrono solo puede contratar

como trabajadores nuevos, a aquellos que estén afiliados al sindicato.

Las cláusulas de separación obligan a despedir trabajadores que renuncian o han sido

expulsados del sindicato

2) Cláusulas de preferencia

Importan una especie de privilegio para el trabajador sindicalizado, a quien en

igualdad de condiciones se debe preferir respeto a quien no lo es, otorgársele condiciones

más ventajosas. A sí se estaría promoviendo la sindicalización y favoreciendo a quien se

afilia, pero de manera estimulante y no coercitiva, por lo que no serán contrarias a la

libertad sindical.

Pinkas Flint considera que las cláusulas de exclusión son necesariamente convencionales,

pero requieren de normas legales que promuevan o acepten.

2.3.5.- Pronunciamientos de la OIT

Cláusulas de seguridad sindical

1. Conviene distinguir entre cláusulas de seguridad sindical permitidas por la ley y las

impuestas por la ley, dado que únicamente estas últimas tienen como resultado un

sistema de monopolio sindical contrario a los principios de libertad sindical.

2. La admisibilidad de las cláusulas de seguridad sindical en virtud de convenciones

colectivas, fueron dejadas a la elección de los Estados ratificantes, según se desprende

de los trabajos preparatorios del Convenio núm. 98.

3. Los problemas relacionados con las cláusulas de seguridad sindical deben resolverse a

nivel nacional, de acuerdo con la práctica y el sistema de relaciones laborales de cada

país. En otros términos, tanto aquellas situaciones en que las cláusulas de seguridad

sindical están autorizadas como aquellas en que están prohibidas, se pueden considerar

conformes con los principios y normas de la OIT en materia de libertad sindical.

4. En casos en que se había instituido la deducción de las cuotas sindicales y otras formas

de seguridad sindical, no en virtud de la ley, sino de una cláusula incluida en un convenio

colectivo o de una práctica establecida por las dos partes, el Comité se negó a examinar

los alegatos, basándose en la declaración de la Comisión de Relaciones de Trabajo de la

Conferencia Internacional del Trabajo en 1949, en la que se establecía que el Convenio

núm. 98 no debería interpretarse en el sentido de que autoriza o prohíbe las cláusulas

de seguridad sindical y que estas cuestiones deben resolverse de acuerdo con la

reglamentación y la práctica nacionales. De conformidad con esta precisión, los países y

 con más razón aquellos en los que existe el pluralismo sindical no estarían obligados en

modo alguno, de acuerdo con el Convenio, a tolerar, sea de hecho sea de derecho, las

cláusulas de seguridad sindical, mientras que los otros países que las admiten no se

verían imposibilitados de ratificar el Convenio.

5. Basándose en la declaración de la Comisión de Relaciones de Trabajo de la Conferencia

Internacional del Trabajo en 1949, el Comité ha estimado que una legislación que

establece el derecho a no sindicarse o a no permanecer en un sindicato no constituye

en sí una violación de los Convenios núms. 87 y 98.

6. Cuando se encuentran en vigencia cláusulas de seguridad sindical que exigen la afiliación

a una organización dada como condición para obtener trabajo, puede producirse una

discriminación injusta si se establecen condiciones irrazonables para la afiliación de las

personas que la soliciten.

CONCLUSION:

Las clausulas sindicales constituyen una relación que vincula a ambas partes de la relación

laboral. Son acuerdos entre las partes que tienen distintas finalidades dentro de la

convención sindical; una de ellas es la de regular distintos aspectos de la relación laboral;

la otra forma de clausulas sindicales son las denominadas “Clausulas de seguridad

sindical” en donde se les da un poder especial a los sindicatos para que establezcan

condiciones especiales del empleo vinculadas a la pertenencia de los trabajadores a la

organización sindical. Estas clausulas de seguridad contribuyen a aumentar el poder de

los sindicatos de trabajadores pero sin duda impiden el correcto desarrollo del derecho

fundamental de libertad sindical que se consagra en el articulo 28 de la constitución

política del Perú.