TEMA I. El Proceso: Principios Generales.

Cuando los interesados no pueden arreglar amistosamente un diferendo están

obligados a someterse a la autoridad de los tribunales, a los fines de que estos decidan
quién tiene la razón. Es una consecuencia del ejercicio de la justicia social, que sustituyó
la justicia privada en que cada quien por su poder impartía justicia a su medida, sin tener
en cuenta los intereses particulares; la administración de justicia es una función social, un
atributo del Estado, que excluye la justicia privada.

Un litigio no es más que una diferencia de intereses entre particulares, esto es un

litigio, y es materia de un proceso, cuando este diferendo es sometido a la decisión de los
órganos jurisdiccionales del Estado, o la de los árbitros cuando la ley lo permite.

Naturaleza Jurídica del Proceso

La naturaleza jurídica del proceso es materia muy controvertida, tanto en doctrina

como en jurisprudencia. Muchos autores consideran que el proceso es una relación
jurídica que se establece únicamente entre los litigantes, otros lo consideran como una
relación jurídica bilateral que se establece entre los litigantes, de una parte, y el Estado de
la otra parte; algunos observan el proceso como una relación trilateral, entre el
demandante, el demandado y el tribunal, este último como representante del Estado.

Estas elucubraciones no traducen la realidad del proceso. El proceso es algo más

que una relación jurídica: es una coincidencia de relaciones jurídicas. Es preferible
considerar el proceso como una situación jurídica compleja, que nace a consecuencia de
que un tribunal se encuentra apoderado del conocimiento de un litigio entre particulares.

Es una situación jurídica porque el derecho objetivo ha regulado su existencia

desde el apoderamiento del tribunal, hasta la sentencia, con la que normalmente termina
el proceso. El proceso es un camino a seguir a los fines de obtener de los órganos
jurisdiccionales del Estado, o de los árbitros, la solución de un litigio.

Relaciones Jurídicas Procesales.

El proceso conlleva o hace surgir tres categorías de relaciones: la primera entre las
partes y el Estado; la segunda entre las partes; y la tercera entre las partes y el Estado y
ciertos terceros.

En la doctrina clásica no se admite que el proceso engendre relaciones entre las

partes y el Estado. Se estimaba que el proceso era asunto exclusivo de los litigantes, y

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que solamente entre ellos, y ocasionalmente entre ellos y algunos terceros podían
originarse relaciones jurídicas. Algunos autores modernos contemplan el proceso como
una institución generada principalmente de relaciones entre las partes y el Estado. Ambas
concepciones son extremistas; un análisis realista del proceso muestra la presencia
necesaria de ambas de sus relaciones, y además, posibilidad de relaciones entre las partes
y ciertos terceros, y entre el Estado y ciertos terceros.

Por el hecho de que un proceso esté planteado ante el juez, este asume la
obligación de cumplir a requerimiento de las partes, o de oficio, según los casos, los
deberes de diversas clases que la ley impone como agente de la función jurisdiccional del
Estado: despachar ciertos trámites previos al conocimiento de la causa; oír a las partes o a
sus representantes; ordenar medidas de instrucción; dictar sentencias.

El derecho de las partes en cumplimiento de estas obligaciones del juez, no

presenta el exacto carácter de un derecho subjetivo, en la significación que
tradicionalmente se le atribuye a ese término en el derecho privado, de la posibilidad de
obtener una prestación.

Por el contrario, estas facultades de las partes frente a los agentes de la función
jurisdiccional del Estado, y las obligaciones de estos frente a aquellos, son
primordialmente relaciones de derecho público, realizaciones del derecho objetivo
tendentes a la administración de la justicia social. El proceso crea diversas relaciones
jurídicas entre las partes, verdaderos derechos subjetivos de cada uno de ellos frente a las
otras. El demandado tiene hacia el demandante la obligación de comparecer en juicio,
sancionada por el derecho correspondiente al demandante de obtener sentencia en
defecto.

El demandado tiene derecho a que el demandante le de a conocer en la demanda o

posteriormente a la demanda, las pruebas en que basa el ejercicio de la acción;
recíprocamente, el demandante tiene el derecho de conocer los medios de defensa del
demandado. La parte que sucumbe contrae, frente a la parte gananciosa, la obligación de
pagar las costas procesales.

Todos estos derechos y obligaciones tienen un carácter puramente privado; las

partes pueden renunciar al beneficio de estas reglas de procedimiento y, por consiguiente,
salvo en los muy contados casos en que el orden público esté en juego, pueden cumplir
sus respectivas obligaciones procesales en otras formas establecidas por la ley.

El proceso engendra efectos jurídicos entre las partes y el Estado, de una parte, y
ciertos terceros, de la otra parte; los primeros tienen un carácter privado; los segundos

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tienen un carácter público. Es el caso de los testigos llamados a deponer sobre los hechos
de la causa; desde el momento en que una de la partes requiere la citación de un testigo,
este contrae frente a esa parte y frente al Estado, la obligación de prestar una declaración
veraz y sincera acerca de los hechos de la causa; la negativa a cumplir, el mal
cumplimiento de esa obligación y ciertas faltas graves cometidas en sus declaraciones,
hacen incurrir al testigo en responsabilidad civil frente a las partes, cuando su actitud
dolosa les haya causado perjuicios, y una responsabilidad penal frente al Estado cuando
sus faltas revisten el carecer de un perjurio.

Su Carácter entre las Partes.

Durante mucho tiempo se ha venido admitiendo que las relaciones jurídicas que el
proceso engendra entre las partes tienen un carácter contractual: el proceso no será otra
cosa que una convención intervenida entre el demandante y el demandado, con objeto de
dirimir el litigio mediante una sentencia; es el contrato judicial, que se menciona
frecuentemente en doctrina y jurisprudencia, para designar no solamente la convención
consentida ante el juez por las partes litigantes, sino también el proceso mismo, esto
último evidentemente es un error.

Esta manera de ver, francamente equivoca y falsa en el derecho moderno, tiene

una relativa explicación, en la persistencia del concepto peculiar de la naturaleza del
proceso que predominó en el derecho Romano, con mucha propiedad hasta el período del
procedimiento formulario inclusive, menos justificadamente después de ese período.

Entonces podrá sostenerse que el proceso era la obra de las partes, quienes fijaban
su extensión y demás condiciones ante el magistrado, a fin de que este autorizara el
sometimiento del litigio, al juez escogido por las partes.
Ya en el período del procedimiento extraordinario, en que el litigio era sometido a
jueces cuyas facultades jurisdiccionales no emanaban del acuerdo de las partes, sino del
Estado, esta manera de considerar el proceso no se ajustaba enteramente a la realidad, sin
embargo, seguíase considerando el proceso como una relación de naturaleza contractual.
Por la fuerza de la tradición el proceso tiene un carácter contractual, específicamente en
la jurisprudencia.

Proceso y Procedimiento

Generalmente se emplean estas expresiones como sinónimos, lo que se explica

porque el procedimiento, sucesión de actuaciones procesales, es el medio que sirve para
incoar el proceso e impulsarlo hasta obtener la decisión judicial que lo termina.

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 Pero, al lado del procedimiento que sirve para obtener la solución judicial de un
proceso, existen algunos procedimientos que no sirven a ese fin, sino que tienden a
realizar, en ciertas condiciones y fuera de la intervención de los órganos jurisdiccionales,
el derecho que tiene una persona frente a otra. Se les llama procedimientos extrajudiciales
o extraprocesales. Así, el acreedor que tiene un título ejecutorio procede, sin dirigirse al
juez, a practicar un embargo ejecutivo, es decir, a embargar y vender en subasta los
muebles del deudor, usando exclusivamente el ministerio del alguacil y del vendutero
público. En este caso el acreedor cobra su acreencia, incoando, no un proceso, sino un
procedimiento extra-judicial, empleando una vía de derecho que no es una acción en
justicia, sino una vía de ejecución.

Son pues, proceso y procedimiento dos características; todo proceso conlleva

necesariamente uno o varios procedimientos; pero hay procedimientos que no revisten el
carácter de procesos.

Iniciativa, Impulsión y Desarrollo del Proceso.

Ante el Juzgado de Primera Instancia, la Corte de Apelación y el Juzgado de Paz,

la dirección e impulsión del proceso corresponde en cada caso exclusivamente a las
partes; en los procesos llevados ante el Tribunal de Confiscaciones, las partes tienen en
principio la dirección e impulsión del proceso, salvo ciertas facultades concedidas al
Tribunal.

El proceso se inicia generalmente ante esos tribunales por un acto emanado del
demandante, que un alguacil prepara: citación, emplazamiento, acto de apelación, según
los casos. En este primer momento en que comienzan a surgir las relaciones jurídicas
procesales entre demandante y demandado, el tribunal permanece todavía ajeno al
desarrollo de la situación procesal, es decir, no tiene noticia alguna de su apoderamiento.
En los asuntos civiles en primera instancia y en todos los asuntos en la corte de apelación,
la audiencia es fijada por el juez presidente con posterioridad a la demanda, a solicitud de
una de las partes; en los asuntos comerciales y de referimientos en primera instancia, la
audiencia es fijada antes de la demanda o de su notificación.

El demandado en primera instancia y ante la corte de apelación, puede no

concurrir al proceso por medio de la constitución de abogado al vencimiento del término
fijado en la citación; este plazo es, en efecto, puramente conminatorio, el demandado no
pierde su beneficio, sino después que el demandante haya requerido el pronunciamiento
del defecto.

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 En todas las materias, la sentencia defectuosa no hace correr los plazos de las vías
de recursos, no puede ser ejecutada, sino después de haber sido notificada a
requerimiento de la parte interesada, salvo para esta, que el juez haya ordenado la
ejecución sobre original.

De lo expuesto resulta que el proceso de los asuntos civiles y comerciales avanza

casi exclusivamente por el impulso que le dan las partes, obrando cada una de acuerdo
con sus particulares intereses. El juez desempeña un papel puramente pasivo, hasta el
momento en que, discutida finalmente la causa, dicta sentencia; ni antes ni después de la
sentencia el juez dispone medios para impulsar el proceso.

Las reformas introducidas al Código de Procedimiento Civil por las leyes 834 y
845 de 1978, inspiradas en las reformas de 1971, en la legislación francesa, se
caracterizan principalmente por la eliminación de ciertos rigorismos procesales, por una
mayor participación del juez, a los fines de evitar las innecesarias dilaciones favorecidas
por las antiguas formas procesales. Así, esta nueva legislación atribuye al juez la facultad
de ordenar “astreintes” o multas conminatorias, la ejecución provisional de su decisión
cuando lo estime necesario y sea compatible con la naturaleza del asunto, a condición de
que no esté prohibida por la ley.

El juez carece en general, con la reserva que se indicará, del poder de aportar de
oficio las pruebas, de buscarlas en donde se encuentren, solamente puede, salvo
prohibición expresa de la ley, suplir de oficio los medios de hecho o de derecho que
favorezcan a las partes, pero siempre sobre el fundamento de los elementos de pruebas
que ellas suministran.

La inmediación, derecho al juez natural:

Para fallar con idoneidad el juez debería obtener durante el desarrollo del proceso
un conocimiento directo de los alegatos de las partes y de las pruebas en que apoyan sus
pretensiones. Durante el proceso el juez debería estar en inmediata comunicación con las
partes, oírlas en audiencia personalmente, o a sus mandatarios, y tener intervención
inmediata en la administración y recepción de las pruebas.

El derecho al juez natural no es más que la prerrogativa otorgada a los usuarios

del sistema de justicia y que consagra que los asuntos deben ser conocidos por tribunales
constituidos con anterioridad al hecho juzgado. Que no se deben crear organismos o
tribunales ad-hoc a los fines de conocer de los procesos.

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 La publicidad:

Es un requisito esencial en el ejercicio de la función jurisdiccional, aplicado

particularmente al desarrollo de la situación procesal; este principio significa que la
presentación de los alegatos y conclusiones de las partes, la producción del dictamen del
Ministerio Público y el pronunciamiento de la sentencia deben tener lugar en audiencia
pública.

La publicidad del proceso es un principio de derecho público. La publicidad rige

únicamente para los asuntos contenciosos, la sentencia debe comprobar expresamente, a
pena de nulidad, que el requisito de la publicidad ha sido observado.

Excepcionalmente, la ley puede prescribir que ciertos asuntos pueden ser

instruidos y juzgados sin publicidad. Ejemplo: el procedimiento contra menores; el
procedimiento de divorcio; la demanda en partición de bienes, entre otros.

La contradicción:

Los jueces no pueden conocer de ningún asunto contencioso sino mediante el

requisito de que la persona contra quien va dirigida la demanda haya sido previamente
citada para comparecer en juicio, a fin de ponerla en condiciones de defenderse.

Este principio de contradicción, no enunciado expresamente por la ley, pero que

se infiere ciertamente de todas las disposiciones que, al regular la marcha del proceso,
exigen la citación del demandado o presuponen que él ha sido regularmente citado.

TEMA II. Las Partes.

Principios Generales. Demandante y Demandado:

Por regla general, en todo proceso hay dos partes: Demandante y Demandado. El
demandante es la parte que toma la iniciativa del proceso, sometiendo al tribunal una
pretensión contra el demandado. El demandado puede, a su vez, asumir el papel de
demandante, cuando promueve un incidente, como por ejemplo: una demanda
reconvencional. En este caso, en cuanto al incidente, el demandado se convierte en
demandante, y el demandante originario, identificado como demandante en lo principal,
asume el papel de demandado en lo incidental.

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 Ejemplo: “A” demanda a “B”, en cobro del precio de una venta; por su parte B,
para liberarse de la obligación de pagar, responde a la demanda de “A”, interponiendo
una demanda reconvencional en nulidad o en resolución de la venta.

“A” es el demandante originario o demandante en lo principal, “B” es el

demandado originario o demandado principal, y es, al mismo tiempo demandante en
cuanto al incidente.

Importancia de la Distinción

La cuestión de saber quien es demandante y quien es demandado tiene una gran

importancia desde distintos puntos de vista: la ley fija la competencia territorial de los
tribunales tomando en cuenta, en la mayor parte de los casos, el domicilio o la residencia
del demandado (Art. 2, 59 y 420 del Código de Procedimiento Civil); el demandante en
primera instancia no puede, salvo casos excepcionales, sea cual sea el papel que
desempeña en grado de apelación, formar demandas nuevas, en tanto que el demandado
en primera instancia puede formarlas en todos los casos en que sirvan de defensa contra
la acción del demandante (Art.1315 del Código Civil).

Intervinientes:

Además del demandante y el demandado, que son partes esenciales en un proceso,

pueden haber partes intervinientes, que son los terceros que entran en el círculo del
proceso, sea espontáneamente con el propósito de salvaguardar un interés propio,
intervención voluntaria; sea porque el demandante o el demandado los llamen para un fin
cualquiera, como para que les garantice cargas e incompatibilidades que conciernen a las
partes, intervención forzosa.

Del proceso surgen ciertas facultades, cargas e incompatibilidades que son

privativas de las partes y totalmente ajenas a los terceros.

Ejemplo: la parte no puede declarar como testigo en el proceso que le concierne;

cada una de las partes tiene derecho a objetar los testigos que son parientes de la parte
que le es adversa o contraria; cada una de las partes tiene derecho a recusar el juez que es
pariente o aliado, dentro de cierta proximidad, de la parte contraria; solamente las partes
pueden invocar la autoridad de la cosa juzgada inherente a la sentencia; únicamente las
partes en causa pueden recurrir contra la sentencia.

Capacidad Procesal

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 La capacidad procesal es la aptitud jurídica que debe tener toda persona para ser
parte de un proceso, como demandante, demandada o interviniente. Tienen esta capacidad
procesal todas las personas, físicas (hombres y mujeres) o jurídicas, nacionales o
extranjeros. Frecuentemente se designa como capacidad de goce este aspecto de la
capacidad procesal; pero esto es inexacto; capacidad y titularidad son la misma cosa.

La capacidad procesal reside en todo aquel que tiene un interés jurídico en el

ejercicio de una acción, sin hallarse sometido a ningún requisito de representación o de
asistencia.

Incapacidad

Ciertas personas, aunque sean titulares del derecho de acción en justicia, no

pueden ejercerlo personalmente, ni como demandantes, ni como demandados, sino,
representados por otro, o sea asistidos por otro. Esto se refleja en la manera de preparar
los actos procesales, en los cuales aparece como requiriente o como destinatario

En la primera categoría de incapaces figuran: (a) el menor no emancipado; (b) el

quebrado, aunque no es incapaz, es representado por el síndico de la quiebra.

En la segunda categoría figuran: (a) el menor emancipado, que es asistido por el

curador para figurar como demandante o demandado; (b) el individuo provisto de un
consultor judicial.

Consecuencias de la Incapacidad

El proceso iniciado por el incapaz no representado o no asistido conforme a las

reglas anteriores, está afectado de una irregularidad que puede ser opuesta por el
demandado, no solamente al comienzo de la instancia, sino también en todo estado de
causa, puesto que la irregularidad se reitera en cada acto nuevo del proceso.

Asimismo, está afectado de irregularidad el proceso iniciado contra un incapaz,

sin dirigirlo contra su representante en tal calidad (tutor, síndico de la quiebra), o sin
poner en causa a la persona que debe asistir al incapaz (curador, consultor judicial).

En lo que concierne al incapaz, la falta de representación o de asistencia

constituye una nulidad relativa, que puede ser opuesta únicamente por el incapaz o por
sus herederos, pero no por su adversario. A pesar de su carácter relativo, se admite que el
incapaz pueda oponer esta nulidad en todo estado de causa, aun en casación, y obtener así
la nulidad de la sentencia dictada en contravención a las reglas relativas a la

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representación o a la asistencia. Esto, según algunos autores, puede justificarse en razón
del carácter de orden publico que tienen las normas que regulan el proceso que interesa a
los incapaces.

Personas Jurídicas de Derecho Público:

A diferencia de las personas físicas, que actúan personalmente en justicia, las

personas jurídicas, por el contrario, tienen que actuar a través de órganos, instituidos por
la ley para las personas jurídicas de derecho público y por sus estatutos para las personas
jurídicas de derecho privado.

Representación en Justicia. Posibilidad:

A diferencia de lo que ocurría en las legislaciones antiguas, por ejemplo: en el

Derecho Romano primitivo y en el antiguo Derecho Francés, en las legislaciones
modernas la representación en justicia es casi siempre posible, y en algunos casos, esa
representación es impuesta por la ley.

Clases de Representación

La representación en justicia puede ser convencional, legal o judicial.

Convencional. La representación convencional, o mandato ad-litem, consiste en

una autorización que el litigante confiere, para que la persona autorizada asuma en
justicia la defensa de sus pretensiones. Pero en los asuntos civiles y comerciales, ante el
Juzgado de Primera Instancia, ante la Corte de Apelación y ante la Suprema Corte de
Justicia, aún cuando esta representación es libremente consentida, la ley exige que el
mandato ad-litem tiene que ser otorgado a un abogado, a los fines de que postule por las
partes y las defienda ante el tribunal. Se trata pues de una representación convencional
obligatoria.

Legal. La representación es legal en el caso del menor o del interdicto, cuyo

administrador legal o tutor sostiene sus derechos en justicia, como demandante o
demandando.

Judicial. La representación es judicial, respecto del síndico de la quiebra y del

administrador de sucesión.

Tanto la representación legal y judicial están sujetas a reglas particulares que no

son objeto de esta materia, pues corresponden al derecho civil y al derecho comercial.

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 Extensión del Mandato:

Para determinar la extensión del mandato, es preciso distinguir entre las

actuaciones ordinarias y las que pueden llamarse actuaciones extraordinarias.

Entre las primeras, se cuentan las diligencias que tienden a la estricta ejecución
del mandato: incoar la demanda, dar y recibir comunicación de documentos, concluir a la
admisión o al rechazamiento de medios de prueba y concluir en cuanto al fondo, notificar
pura y simplemente las sentencias favorables a las pretensiones del demandante. Todas
estas actuaciones corresponden al cumplimiento del mandato ad-litem otorgado.

En la segunda categoría de actuaciones se encuentran: aquellas que implican

ofrecimientos, consentimientos y confesiones de los cuales podían derivarse aquiescencia
o transacción, en detrimento de los derechos del demandante, como por ejemplo:
renunciar parcial o totalmente a la demanda, desistir de la acción.

Estas actuaciones necesitan de un mandato especial para que el abogado pueda

ejercerlas, pues si salen del alcance del mandato ad-litem, si lo hace le basta al
demandante reconocer dichas actuaciones o dar por no hechas dichas actuaciones.

Conclusión del Mandato:

El mandato ad-litem cesa por las causas que ponen fin a todo mandato: (Art.2003
C.C), terminación de la instancia o del proceso; revocación del mandato o renuncia del
mandatario; muerte, interdicción o quiebra del mandante o del mandatario.

TEMA III. El Litigio

Como elemento del proceso.

El proceso es el instrumento o medio jurídico que las partes a quienes dividen

intereses encontrados deben utilizar, a los fines de obtener de un juez que dicte sentencia
sobre sus pretensiones; el litigio es el elemento objetivo del proceso, como las partes son
su elemento subjetivo.

En todo litigio debemos distinguir, el objeto y la causa, que son dos de los
elementos constitutivos de la demanda en justicia.

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 Esta distinción resulta de los términos precisos del artículo 1351 del Código Civil,
cuando establece, en síntesis, que la autoridad de la cosa juzgada inherente a una decisión
judicial tiene lugar solamente cuando la cosa demandada (objeto de la demanda) y la
causa de la demanda, sean las mismas en el nuevo proceso, que en el decidido por la
sentencia cuya autoridad se invoca, y, cuando además, la nueva demanda intervenga entre
las mismas partes activas y pasivamente, actuando con las mismas cualidades.

Objeto.

El objeto es el contenido de la pretensión del demandante, es decir, la finalidad

que pretende obtener con el ejercicio de la acción; la creación, la modificación o la
extinción de una situación jurídica. Así, el objeto de la acción posesoria es la de proteger
la situación jurídica del poseedor; el de la acción en divorcio es la de extinguir la
situación jurídica de personas casadas, y crear al mismo tiempo la de personas aptas para
contraer otro matrimonio; el de la acción del interdicto en levantamiento de la
interdicción, es la de recuperar la capacidad, que le niega la interdicción; el de la acción
en petición de herencia, es la de hacer declarar que el demandante tiene la calidad de
heredero y, por consiguiente, dueño de los bienes hereditarios.

La Causa.

La causa del litigio es el fundamento jurídico en que se apoya la pretensión del

demandante: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley. El que pretenda que se le
reconozca como acreedor, puede apoyar su demanda en cualquiera de estas causas.

El que reivindica un inmueble puede fundar sus pretensiones en un acto traslativo

de propiedad, como una venta o un legado, o, en la usucapión, o en la ley.

Inmutabilidad del Proceso: Principio General.

El proceso debe permanecer inalterable, idéntico a como fue en su comienzo,

tanto con respecto de las partes en causa, como al objeto y la causa del litigio, hasta que
se pronuncie la sentencia que le pone término. Excepcionalmente el proceso puede variar
de extensión desde ambos puntos de vista, el de las partes en el litigio a consecuencia de
ciertos incidentes.

El proceso puede variar en cuanto a las partes.

Normalmente, ninguna de las partes del proceso puede ser sustituida por otra
persona, ni cambiar la calidad con que figuró en el comienzo de la litis. El demandante

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puede enajenar a favor de un tercero el derecho o el interés deducido en juicio; pero en
este caso el cesionario es un mero continuador, a título particular, del demandante.

Por otro lado, cuando muere una de las partes, sus herederos continúan el proceso
en que figuraba su autor, sin necesidad de que sea incoada nueva demanda: los herederos,
en efecto, representan procesalmente a su autor activa y pasivamente, puesto que son sus
continuadores jurídicos.

El único efecto del fallecimiento de la parte, de acuerdo a los artículos 342 y

siguientes del Código de Procedimiento Civil, es el de interrumpir la instancia cuando el
asunto no se encuentre todavía en estado, o sea, antes de la lectura de las conclusiones en
audiencia o de la expiración de los plazos dados para depositar escritos de ampliación,
réplicas y contrarréplicas.

Respecto del Objeto y la Causa.

El demandante puede juntar, en una misma demanda, varias pretensiones, aunque

estas no tengan relaciones entre sí. Pero el demandante no puede, en principio, someter al
juez otras pretensiones que las contenidas en la demanda; por su parte, el demandado
tiene que limitarse a combatir la demanda, bien sea en la forma, proponiendo una
excepción o un medio de inadmisión, o bien concluyendo al fondo de la demanda,
pidiendo su rechazamiento.

Ambas partes tienen que limitarse a controvertir en torno al objeto y la causa del
litigio en la extensión que el demandante le ha dado en la demanda introductiva. En esto
consiste la inmutabilidad del proceso.

Incidentes de la Instancia:

La inmutabilidad del proceso puede variar excepcionalmente, por la admisión de

ciertas condiciones que identificamos como incidentes de la instancia.

Demandas Incidentales son: adicionales, reconvencionales, provisionales. Estas

demandas tienen como resultado modificar o ampliar el objeto y la causa del proceso,
conforme se halla determinado en la demanda principal.

También las modifican o amplían las demandas provisionales, que puede intentar
una de las partes a los fines de evitar un perjuicio que podría derivarse del proceso. Es el

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caso de la exigencia de la fianza judicatum solvi, que el Prof. Tavares señala como
demanda provisional.

No comparto este criterio, pues la fianza judicatum solvi no es otra cosa que una
excepción como cualquier otra, que pueden proponer las partes en el orden procesal
establecido, que solo tiende, como todas las excepciones, a interrumpir el proceso y
constituyen medios de defensa.

Por otra parte, tampoco constituye una demanda provisional, pues de ser acogida
la excepción en una condenación definitiva, cuya provisionalidad dependerá de la
devolución de la garantía si fuera depositada en inmueble o en numerario, que, en casi la
generalidad de los casos, es un contrato de seguro, que termina sin mayores problemas,
cuando el tribunal estatuye el fondo de la demanda.

Demandas Nuevas

Hay demanda nueva cuando en el curso del proceso el demandante formula una
pretensión que difiere de la contenida en la demanda introductiva de instancia, por su
objeto y causa. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el demandante, después de haber
concluido en la citación o emplazamiento a que se le reconozca un usufructo, pide en sus
conclusiones que se le reconozca el derecho de propiedad; aquí hay un cambio de objeto
de la demanda.

También hay demanda nueva cuando el demandante, después de haber motivado

su demanda en cobro de indemnización en la falta personal del demandado, de acuerdo
con el artículo 1382 del Código Civil, pretende en audiencia que se acojan sus
pretensiones fundándose en que de acuerdo con el artículo 1384 del citado código, el
demandado es responsable del hecho de otro; en este caso hay cambio en la causa de la
demanda.
TEMA IV. Apoderamiento del Tribunal.

Principios Generales. Iniciación del Proceso.

Las reglas formales que rigen el proceso, en general, y cada una de las instancias
o etapas en que pueda dividirse, tienen como finalidad asegurar, especialmente al
demandado, los derechos de la libre defensa. El apoderamiento del tribunal es el acto
procesal con que se inicia cada una de las instancias ordinarias del proceso, o la instancia
única en los casos en que el segundo grado de jurisdicción es suprimido. A partir del
conocimiento que de ese acto se da al demandado, este contrae la obligación de
comparecer en juicio, al mismo tiempo que se encuentra en condiciones de defenderse.

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 Diversos Modos.

El Juzgado de Primera Instancia, el Juzgado de Paz y la Corte de Apelación son

generalmente apoderados por un acto cuyo nombre genérico es citación, lo cual es
erróneo, pues la citación es el acto mediante el cual se apodera al Juzgado de Paz; en
tanto que en Primera Instancia y en la Corte de Apelación el acto de apoderamiento se
denomina emplazamiento; este acto de citación o emplazamiento, según sea el caso, se
supone preparado por el alguacil, y mediante el cual el demandante expone el contenido y
los fundamentos de la demanda y cita al demandado a los fines de que comparezca ante el
tribunal apoderado.

Demanda y Citación.

Van reunidas en el mismo acto procesal. Este modo de apoderamiento constituye

nuestro derecho común y es, por consiguiente, el que debe emplearse a falta de
disposición legal en contrario.

El nuevo Código de Procedimiento Civil Francés creó otro modo de

apoderamiento, denominado requerimiento o apoderamiento conjunto, que es dirigido al
secretario del tribunal (que para nosotros carece de interés).

En el procedimiento del recurso de casación, el apoderamiento de la Suprema

Corte de Justicia resulta, según lo disponen los artículos 5 y siguientes de la ley 3726 de
1953, de un memorial contentivo del recurso, o sea, de la demanda, el que es seguido de
una autorización dada por el Presidente, a los fines de que el demandante (recurrente) cite
a la parte recurrida por ministerio de alguacil, a comparecer en juicio. En este
procedimiento la demanda (memorial), es un acto procesal que precede a la citación.
Demanda y citación constituyen actos procesales sucesivos.
En los procesos relativos a la separación de bienes y a la responsabilidad de los
jueces, la instancia se inicia, conforme las disposiciones de los artículos 865 y 510,
mediante una notificación al demandado, citando, previa autorización del tribunal que va
a conocer de la demanda. Aquí demanda y citación constan en el mismo acto, pero debe
precederle la formalidad de la previa autorización.

Ante el Tribunal de Confiscaciones, el artículo 19 de la ley 5924 de 1964, el

apoderamiento resulta de una instancia que se deposita en la Secretaría, copia de la cual
deberá ser notificada a la parte contra quien se persiga la acción, dentro de los cinco días
siguientes al depósito. En este procedimiento no existe propiamente hablando, una
citación, puesto que la ley únicamente habla de una notificación a la parte contraria, la

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que “dentro de los treinta días del depósito de la instancia, depositará en la misma
Secretaría del tribunal su contestación”, y la “notificara a la parte adversa o a su
abogado”. La misma disposición legal prevé mas adelante, que “a petición de la parte
más diligente, el tribunal fijará una audiencia para conocer del caso”. Lógicamente, y
aunque la ley no lo establezca, la parte que persiga dicha audiencia, deberá notificar a la
otra parte o a su abogado la fecha de dicha audiencia, a los fines de discutir el asunto.

En materia de recusación, la demanda, tanto en Primera Instancia, como la

contentiva del recurso de apelación, se interpone mediante acto otorgado en la Secretaría
del tribunal. La citación es suprimida. Aquí la demanda es el acto que apodera al tribunal.

El Juzgado de Paz puede ser apoderado mediante la comparecencia de las partes.

En materia de accidentes de trabajo, el Juez de Paz es apoderado por el aviso del

accidente.

Juzgado de Primera Instancia. El Acto de Emplazamiento.

En toda materia, la citación para comparecer ante el Juzgado de Primera Instancia

está sujeta, en su redacción y notificación, a las formalidades intrínsecas y extrínsecas
impuestas a los actos de alguacil y a las formalidades exigidas en los artículos 61 y
siguientes, 415 del Código de Procedimiento Civil y 101 de la Ley 834 de 1978.

Enunciaciones Comunes.

En todos los asuntos civiles, el emplazamiento debe contener, de acuerdo con el

artículo 61 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes enumeraciones particulares:
(a) constitución de abogado; (b) elección de domicilio; (c) objeto de la demanda y medios
en que se funda; (d) tribunal ante el cual se entabla la demanda; (e) plazo de la
comparecencia.

Constitución de Abogado.

El emplazamiento debe contener la designación del abogado que postulará y

defenderá por el demandante, con indicación de su estudio permanente o ad-hoc, en la
ciudad en donde tenga su asiento el tribunal que va a conocer de la demanda (articulo 61,
inciso 1 del Código Procedimiento Civil). Esta mención comprueba que el demandante
confiere mandato ad-litem al abogado que indica en el emplazamiento, y es a este
abogado a quien el demandado hará notificar el acto de constitución del abogado que lo
defenderá.

15
 La constitución de abogado es válida, aunque el designado rehúse defender al
demandante. El emplazamiento sería nulo si el abogado a quien constituye hubiese
muerto, o si hubiese cesado de ejercer la profesión por suspensión o aceptación de un
cargo judicial.

En un asunto que le interese personalmente, el abogado puede constituirse para sí

mismo.

Elección de Domicilio.

El emplazamiento debe contener una elección de domicilio; de lo contrario, se

presume que esa elección ha sido hecha en el estudio del abogado constituido. En otros
términos: “la designación del abogado, que debe incluir la indicación de su estudio,
implica elección de domicilio en dicho estudio”; pero, por el contrario, una simple
elección de domicilio en el estudio de un abogado no conlleva la designación de este
como abogado del demandante.

Objeto y Medios de la Demanda.

Esta indicación señala al demandado cual es el objeto y la causa del proceso, vale
decir, que indica cual es el contenido de la pretensión, así como los fundamentos o
medios de hecho y de derecho que sustentan esa pretensión.

Tribunal Apoderado.

El emplazamiento debe contener la indicación precisa del tribunal que conocerá

de la demanda. No basta citar al demandando para que comparezca ante el tribunal
competente, porque varios tribunales pueden igualmente ser competentes, como ocurre en
el caso de pluralidad de demandados, o en materia mixta inmobiliaria. Es indispensable
que el tribunal sea designado por su nombre y por la división territorial en que funciona.
Por ejemplo: Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Puerto Plata. Es útil
precisar que se trata de tal Juzgado en atribuciones civiles, o si se trata de uno de los
Juzgados divididos en Cámaras, que se emplaza por ante la Cámara Civil y Comercial de
ese Juzgado; pero no se incurrirá en nulidad a falta de estas últimas indicaciones, porque
la constitución de abogado por el demandante en el acto de emplazamiento le indica
suficientemente al demandado que se trata de un asunto civil.

16
 También se acostumbra a indicar el edificio, palacio de justicia u otro en que el
tribunal celebra sus audiencias; pero estro no es necesario, ya que el demandado
comparecerá por ministerio de abogado, quien conoce la ubicación exacta del tribunal.

Plazo de la Comparecencia.

El emplazamiento debe indicar el plazo de la comparecencia en juicio (Art. 61,

numeral 4, Código de Procedimiento Civil). Este plazo, conforme lo dispone el artículo
72 del Código de Procedimiento Civil, es normalmente de octava; esto es, de ocho días
francos. Usualmente se cumple el mandato de la ley indicando que se emplaza al
demandado para que comparezca “en el plazo de la octava franca, plazo de la ley”.

Se ha sostenido que es suficiente indicar que se cita al demandado para que

comparezca “en el plazo legal”; sin embargo, aún cuando no es contrario a la ley, esto no
es recomendable, puesto que puede inducir a error al demandado acerca de la duración
del plazo de que dispone para comparecer por ministerio de abogado.

Cuando el demandado no tiene domicilio en el lugar en que se halla establecido el

tribunal, conviene indicar en el emplazamiento que la octava de la comparecencia
aumentará en proporción a la distancia que media entre ambos lugares.

Si el demandado tiene su domicilio en el extranjero, es preciso indicar el plazo de

la comparecencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 73 del Código de
Procedimiento Civil.

Enunciaciones Especiales.

En ciertos emplazamientos la ley exige, además de las enunciaciones señaladas,

que son comunes a todos, ciertas menciones particulares. Esto ocurre en las demandas
reales o mixtas inmobiliarias; en las demandas que se fundan en prueba escrita.
Demandas Reales o Mixtas Inmobiliarias.

El artículo 64 del Código de Procedimiento Civil exige que en los

emplazamientos relativos a estas materias se individualice en inmueble objeto del
proceso, indicando si se trata de un inmueble rural, su naturaleza, el lugar, la sección y el
municipio en que se encuentra, así como las de sus linderos; si se trata de un inmueble
urbano, además de los linderos, el número de la casa, si lo tuviere, el nombre de la calle y
la ciudad, villa o poblado en que se encuentra.

Demanda Fundada en Prueba Escrita.

17
 El artículo 65 del Código de Procedimiento Civil manda que con la copia del
emplazamiento se dé al demandado copia de los documentos, o de la parte de ellos en que
se funda la demanda. Con esta medida se pone al demandado en condiciones de proponer
sus defensas.

Sanciones.

Es nulo el emplazamiento en que se omiten o se cumplen mal las formalidades

previstas en los artículos 61 y 64 del Código de Procedimiento Civil, o sea, las cuatro
formalidades comunes a todos los emplazamientos.

La omisión en la copia del emplazamiento de las copias de los documentos en que

se apoya la demanda, no esta sancionada con la nulidad, si no con la pérdida de las costas
relativas a esas copias.

Otras Materias. Materia Comercial.

El artículo 415 del Código de Procedimiento Civil dispone que el emplazamiento

en materia comercial está sujeto a las disposiciones del artículo 61 del mismo código. A
pesar de que el artículo 414 del Código de Procedimiento Civil establece que ese
procedimiento se hará sin ministerio de abogado, sin embargo, las disposiciones de la ley
91 de 1983, de más reciente promulgación que el Código de Procedimiento Civil, hacen
obligatorio este ministerio.

En virtud del artículo 422 del Código de Procedimiento Civil, el emplazamiento

no contiene elección de domicilio por el demandante domiciliado en el lugar en que esta
situado el tribunal, debiendo, sin embargo, el demandante domiciliado en otra localidad,
si no eligió domicilio en el emplazamiento, hacer constar en el acta de audiencia una
elección de domicilio.
Plazo de la Comparecencia.

Según lo dispone el artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, el plazo de la

comparecencia en materia comercial es de un día franco por lo menos, que se debe
aumentar en proporción de la distancia que medie entre el domicilio del demandado y el
lugar en que se halla establecido el tribunal, conforme al artículo 1033 del Código de
Procedimiento Civil. Si el demandado tiene su domicilio en el extranjero, el plazo de la
comparecencia debe calcularse conforme a lo que dispone el artículo 73 del Código de
Procedimiento Civil.

18
 El artículo 417 del Código de Procedimiento Civil, dispone, para los casos que se
requieren celeridad, que la citación puede ser hecha, con permiso del juez para
comparecer de día a día, o aún de hora a hora. El mismo texto dispone que en las causas
marítimas la citación puede se dada de día a día, “aún de hora a hora” sin permiso del
juez.

En todos los casos, la citación deberá indicar expresamente el día de la audiencia,

la que es fijada con antelación por auto del Juez Presidente.

No es suficiente indicar que “se cita al demandado para que comparezca en el

término legal, o en el término de un día franco. Esto es suficiente en materia civil, en que
la comparecencia se verifica constituyendo abogado, quiere decir, simbólicamente; pero
es insuficiente en materia comercial, en que la comparecencia es el hecho material de
concurrir el demandado a la audiencia.

Referimiento.

La citación para comparecer en referimiento ante el Juzgado de Primera Instancia,

en los casos en que la citación es el modo de apoderarlo, que es la regla general, está
sometida, en principio, a las normas enunciadas en el artículo 61 del Código de
Procedimiento Civil. Antes de la puesta en vigor de la ley 91 de 1983, que instituyó el
Colegio de Abogados, esta citación no contenía constitución de abogado ni elección de
domicilio. En la actualidad, siendo el ministerio de abogado obligatorio, se requiere dicha
mención. El plazo de la comparecencia no está fijado por la ley, pero debe ser suficiente
para que el demandado pueda preparar su defensa.

Cuando en el emplazamiento, en materia civil, comercial y de referimiento, no se

cumplen las formalidades sustanciales, o aquellas formalidades prescritas por el artículo
61 del Código de Procedimiento Civil, que le son aplicables, la sanción es la nulidad del
mismo.
TEMA V. Desarrollo del Proceso en el Juzgado de Primera Instancia.

Procedimiento en Materia Civil. Estado Actual de Nuestra Legislación.

Las leyes 834 y 845 del 1978, especialmente la 845, han establecido un
procedimiento único en materia civil. Este nuevo procedimiento ha tomado en sus
características generales los rasgos del antiguo procedimiento sumario.

Podría afirmarse que el legislador de 1978, inspirado en la legislación francesa

que culminó con el Nuevo Código de Procedimiento Civil, tomó de dicha reforma

19
algunos de sus avances (nulidades, excepciones, procedimiento del defecto,
referimientos, entre otros). Sin embargo, otros procedimientos, principios o sistemas no
fueron recogidos por el legislador dominicano.

Es evidente, que en lo que respecta al procedimiento en materia civil, el legislador

de 1978 se limitó a consagrar en principio, las reglamentaciones que constituían la
práctica de nuestro antiguo procedimiento sumario. En efecto, de acuerdo con el artículo
78 actual, las partes en la audiencia “se limitaran a exponer sus conclusiones motivadas”,
que podrían ser verbales o escritas, “y les concederá plazos moderados para el depósito
de réplica y contrarréplica”, que no deberá exceder de quince días para cada una de las
partes y serán consecutivos.

Comparecencia del Demandado.

Como se ha visto, por el emplazamiento se llama al demandado para que

comparezca ante la Cámara Civil del Juzgado de Primera Instancia en el término de la
octava franca de la ley.

La comparecencia del demandado no opera con su presencia personal ante el

tribunal, sino informando a la parte demandante, es decir, al abogado que figura en el
emplazamiento, mediante acto de abogado a abogado, el nombre del abogado que lo
representará y postulará por él; es la forma de la comparecencia establecida para la
materia civil, ante el juzgado de primera instancia y para todas las materias ante la Corte
de Apelación (artículo 75 del Código de Procedimiento Civil).

Es una comparecencia simbólica, hecha mediante la información del

nombramiento de un abogado como mandatario ad-litem. Este acto se denomina
constitución de abogado.
En caso de pluralidad de demandados en un mismo proceso, varios de ellos
pueden constituir colectivamente un solo abogado. Un abogado puede, cuando es
demandado, constituirse por sí mismo.

Formas.

El artículo 75 del Código de Procedimiento Civil dispone que la constitución de

abogado se hará por acto notificado de abogado a abogado. Podría después el abogado
elegido por el demandado redactar el acta de su constitución y hacerla notificar por
ministerio de alguacil al abogado del demandante. Ello constaría así de dos partes: una
preparada por el abogado, la constitución de abogado propiamente dicha, y la otra
preparada por el alguacil, la notificación de la constitución de abogado. Entre nosotros,

20
con el fin de evitar el pago de derechos fiscales sobre cada uno de estos actos, predomina
la práctica de acumular ambas diligencias; el alguacil prepara a requerimiento del
abogado de la parte demandada un acto en que se informa la constitución de ese abogado,
al abogado del demandante.

En el acto de constitución de abogado no es preciso observar rigurosamente los

requisitos exigidos por los artículos 61 y 68 del Código de Procedimiento Civil, lo que se
explica de la razón del conocimiento que tienen ambos abogados, el uno del otro.

El demandado puede constituir abogado antes del vencimiento del plazo de la

comparecencia. Puede también constituir abogado después de vencido el plazo, mientras
el demandante no haya obtenido sentencia en defecto por falta de comparecer.

Los particulares que no hayan constituido abogado en el plazo de ley, si tienen

información sobre la fecha en que la causa será conocida, pueden comparecer a dicha
audiencia y constituirse como abogado en la misma, pues el plazo de la comparecencia
no es fatal.

Cuando la citación ha sido hecha a breve término, en virtud del permiso del juez,
puede hacerse la constitución de abogado, conforme al artículo 76 del Código de
Procedimiento Civil, oralmente en audiencia, a quien se dará acta de su constitución; de
esta sentencia no se sacará copia; pero el abogado del demandado está obligado en ese
día a reiterar su constitución por un acto; si no lo hiciese se sacará copia de la sentencia a
su costa.

Comparecencia del Estado.

Sin necesidad de haber hecho notificar previamente la constitución de abogado, el

Estado puede comparecer en la misma audiencia fijada para conocer de la causa,
constituyéndose como su abogado el representante del ministerio público.

Efectos de la constitución de abogados.

La constitución de abogado tiene como efecto impedir que el asunto pueda ser
fallado en defecto por incomparecencia del demandado. No puede haber incomparecencia
del demandante, puesto que este ha comparecido por ministerio del abogado que se

21
constituyó por él en el emplazamiento. A partir de la comparecencia del demandado
puede haber únicamente defecto por falta de concluir.

Comunicación de Documentos.

Como es de derecho, cada una de las partes en el proceso tiene derecho a conocer
los documentos invocados por su adversario como base de sus pretensiones. La ley
contiene varias aplicaciones particulares de este principio: “el demandante en los asuntos
civiles y comerciales, está obligado, pero no a pena de nulidad, a dar con el
emplazamiento copia de los documentos en que apoya su demanda” (artículo 65 del
Código de Procedimiento Civil); el demandado debía ofrecer, en los asuntos ordinarios,
comunicación de sus documentos en su escrito de defensa; análogamente, en el proceso
de saneamiento inmobiliario el reclamante debe acompañar su reclamación con los
documentos justificativos.

Estos principios imperan en la especial configuraron de la comunicación de

documentos establecida de acuerdo con las disposiciones de los artículos 49 y 59 de la
ley 834 del 1978, salvo lo indicado más adelante.

En primer término, la comunicación de documentos ya no es una excepción de

procedimiento. No constituye, por tanto, sino uno de los elementos fundamentales para la
lealtad de los debates, que los jueces están en deber de supervigilar, a los fines de
garantizar el derecho de defensa.

Las características fundamentales de la comunicación de documentos, de acuerdo

con las disposiciones de la ley 834 de 1978, pueden resumirse del siguiente modo: 1ero.
Debe ser espontánea, esto es, que toda parte que vaya a usar un documento está en la
obligación de comunicarlo (artículo 49); 2do. Esta obligación no es exigida en grado de
apelación si se ha producido en primer grado de jurisdicción; pero no obstante puede ser
solicitada; 3ero. Si no se realiza espontáneamente, será ordenada por el juez sin
formalidad alguna (artículo 50); 4to. El juez fija el plazo y las formalidades de la
comunicación, y si hay necesidad puede fijar una astreinte (artículo 51); 5to. En caso de
que la parte no restituya los documentos voluntariamente, puede ser ordenada el pago de
una astreinte (artículo 53); 6to. El juez está facultado para liquidar la astreinte que haya
fijado; 7mo. El juez puede descartar del debate los documentos que no le han sido
comunicados en tiempo útil.

Fijación de Audiencia.

22
 Después de vencido el plazo del emplazamiento, cualquiera de las partes puede
solicitar la fijación de audiencia en que se conocerá de la causa (Art. 77 del Código de
Procedimiento Civil). La solicitud de audiencia se hace en forma de instancia dirigida al
juez presidente, y es fijada por auto del juez presidente (artículo 40 de la ley de
Organización Judicial).

Acto Recordatorio.

El abogado que ha obtenido fijación de audiencia procede entonces a llamar para

esta audiencia al abogado de la parte adversa, mediante acto recordatorio (avenir),
notificado con dos días francos de antelación por lo menos a pena de nulidad (artículo
único de la ley 362 del 1932).

El acto recordatorio es una formalidad sustancial, protectora del derecho de

defensa; tiene entre los abogados la misma importancia que la citación inter parte. La
sentencia que intervenga sin previa notificación del acto recordatorio o avenir es nula.

Celebración de la audiencia.

Una vez constituido el tribunal en estrados, el juez presidente ordena al alguacil

de servicio que llame a la vista de la causa, leyendo el rol o libro de asunto de causas
(artículo 86 de la ley de Organización Judicial). Luego ofrece la palabra sucesivamente a
los abogados de las partes: demandante, demandado e interviniente.

Conclusiones.

De acuerdo con el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, modificado por

la ley 845 del 15 de julio de 1978, en la audiencia las partes se limitarán a exponer sus
conclusiones motivadas y el juez les concederá plazos moderados para el depósito de
réplica y contrarréplica, que no deben exceder de 15 días cada una de las partes y serán
consecutivos.

Clasificación de las Conclusiones.

Las conclusiones pueden ser agrupadas en varias clases, mirándolas desde

distintos puntos de vista.

Las conclusiones de fondo o sobre el fondo, son aquellas que se refieren a la

demanda misma, y por cuyo medio el demandante requiere al tribunal que admita la
demanda, y el demandado se le rechace. Las conclusiones son excepcionales cuando su

23
objeto es obtener una medida previa, por ejemplo una declinatoria, o la solicitud de una
fianza judicatum solvi.

Son conclusiones principales las que resumen todas las pretensiones de las partes
en cuanto al fondo de sus derechos respectivos. Subsidiarias son las que contienen sea
una restricción a las conclusiones principales, para el caso de que el tribunal entienda que
no debe acoger estas. Además de las conclusiones subsidiarias, la parte puede presentar
conclusiones más subsidiarias, para que sean tomadas en cuenta, si no lo son tampoco las
subsidiarias, y aún “mucho más subsidiarias”, para el caso de que tampoco sean acogidas
las conclusiones más subsidiarias.

Son alternativas, las conclusiones que tienen por objeto reclamar, de dos o más
cosas, una de ellas, a opción de la contraparte o del tribunal.

Son primitivas las conclusiones que la parte asume en apoyo de la demanda o de

su defensa. Adicionales las que la demandante agrega a sus conclusiones primitivas o
principales; reconvencionales son las que el demandado presenta para sostener la
demanda reconvencional.

Efectos de la lectura de conclusiones.

La lectura de las conclusiones produce varios efectos importantes: 1ero. Cuando

recaen sobre el fondo, cubren todas las excepciones (artículo 2, ley 834); 2do. Las
conclusiones fijan la competencia del tribunal apoderado; así, por ejemplo, si en una
acción real inmobiliaria el demandante evalúa el inmueble reclamado en una suma
inferior a RD$1,000.00 y el demandado acepta esta evaluación, la sentencia será
irrecurible; a falta de evaluación, por el contrario, la demanda tiene un monto
indeterminado y la sentencia será recurrible en apelación; 3ero. Las conclusiones precisan
el contenido de las pretensiones de las partes y limitan por consiguiente el poder de la
decisión del juez: la sentencia es nula si estatuye sobre cosas no pedidas (extra petita), o
si otorga más de lo pedido (ultra petita); 4to. la presentación de conclusiones pone la
causa en estado de ser fallado.

Sentencia.

En los casos en que no hay comunicación al Ministerio Público el juez pronuncia

el fallo en la misma audiencia, o en una audiencia posterior, pero a más tardar dentro de
los noventa días de la vista de la causa, salvo causa de fuerza mayor.

Materia Comercial. Sentencia.

24
 En materia comercial se aplican los mismos principios que impone la
pronunciación de las sentencias en materia civil.

Sustitución de Procedimientos.

Se incurre en una nulidad de procedimiento cuando un asunto comercial es

llevado en la forma prescrita para las materias civiles, mediante acto de emplazamiento
que contenga constitución de abogado y no indique el día de la comparecencia a juicio: la
constitución de abogado es superabundante; en cambio, la falta de indicación del día
constituye una nulidad oponible por el demandado y ejercida de conformidad con los
artículos 35 y siguientes de la ley 834 del 1978.

El tribunal puede, cuando se lo piden, anular el emplazamiento por vicio de

forma, pero no puede declinar declarándose incompetente.

TEMA VI. Tribunal de Excepción.

Proceso ante el Juzgado de Paz.

Las reglas del procedimiento ante el Juzgado de Paz están contenidas en los
artículos 1 al 47 del Código de Procedimiento Civil, con las modificaciones introducidas
por la ley 845 de 1978 de los artículos 1ero., 16, 19, 20 y 21.

Citación.

25
 La citación ante el Juzgado de Paz está sometida a los mismos requisitos exigidos
por la ley para los demás actos de alguacil. El artículo 2 del Código de Procedimiento
Civil señala las enunciaciones que debe contener la citación, de un modo análogo a como
lo hace el artículo 61 del mismo código para los emplazamientos ante el Juzgado de
Primera Instancia. Con la excepción de la constitución de abogado, obligatoria
actualmente en virtud de la ley 91 del 1983, que crea el Colegio de Abogados, la citación
ante el Juzgado de Paz, a diferencia del acto de emplazamiento, no contiene ni elección
de domicilio, ni copia de documentos y en materia inmobiliaria la designación del
inmueble no tiene que hacerse precisamente, conforme a lo que dispone el artículo 64 del
Código de Procedimiento Civil. A diferencia de lo que dispone el artículo 61 del Código
de Procedimiento Civil, el artículo 2 del citado código no pronuncia la nulidad de la
citación por incumplimiento de las formalidades que manda a observar. Hay que aplicar
en esta materia la distinción entre formalidades sustanciales y no sustanciales.

La citación puede ser anulada solamente cuando omite una de las formalidades
sustanciales, que son las fechas, la designación del demandante, la indicación del
demandado, la enumeración del objeto y de los medios de la demanda, la indicación del
Juzgado de Paz y el plazo de la comparecencia.

El demandante no tiene que hacer fijar el día de la causa antes de notificar la

citación, pues el Juzgado de Paz celebra audiencia todos los días (artículo 8 del Código
de Procedimiento Civil).

Plazo de la Comparecencia.

Según lo que dispone el artículo 5 del Código de Procedimiento Civil, el plazo de

la comparecencia es de un día franco y se aumenta en razón de la distancia que medie
entre el domicilio del demandado y el asiento del Juzgado de Paz que deba conocer del
asunto (artículo 1033 del Código de Procedimiento Civil).

Este plazo puede ser abreviado mediante auto del Juez de Paz, en los casos en que
el demandante pruebe la urgencia (Art. 6 del Código de Procedimiento Civil).

En todos los casos, debe indicarse en la citación el día de la audiencia, el cual es

fijado al vencimiento del plazo de la comparecencia. Cuando el plazo para la
comparecencia dado en la citación es inferior al establecido por la ley, si el demandado
no comparece el juez ordenará que se le cite nuevamente, a expensas del demandante.

Defecto.

26
 La situación de las partes ante el Juzgado de Paz, en lo que al procedimiento de
defecto se refiere, no difiere sensiblemente de la que ocupan en la materia civil y
comercial ante el Juzgado de Primera Instancia.

El antiguo artículo 19 del Código de Procedimiento Civil se limitaba a declarar,

tal y como lo hacía el artículo 434 del mismo código, que cuando una de las partes no
comparecía el día fijado para el conocimiento de la causa, esta se juzgaría en defecto.
Podía haber defecto por falta de comparecer cuando el demandado no concurría a la
audiencia, o cuando el demandado, presente en la audiencia, no concluía sobre el fondo,
sino sobre un incidente.

Parte de la doctrina y la jurisprudencia han sido de opinión de que por la

simplicidad y la celeridad del procedimiento ante el Juzgado de Paz, la causa debe ser
juzgada siempre contradictoriamente, la parte que comparece, aún cuando no concluya
sobre el fondo, y en consecuencia, no puede incurrir en defecto por falta de concluir, sino
en defecto por falta de comparecer.

Los artículos 19 y 20 del Código de Procedimiento Civil, modificados por la ley

845 del 1978, han establecido un sistema similar. Si el demandado no comparece el día
indicado en la citación, se fallará al fondo por sentencia reputada contradictoria, cuando
la decisión es susceptible de apelación o cuando el demandado ha sido citado en su
persona o en su representante legal. En cambio, será admisible la oposición, cuando se
trate de sentencia en única instancia dictada en defecto.

Pluralidad de Demandados.

En caso de pluralidad de demandados, si uno de ellos o varios o todos no

comparecen, el juez fallará al fondo, por sentencia reputada contradictoria, respecto de
todos, cuando la decisión sea susceptible de apelación y cuando los demandados hayan
citado a persona o a la de su representante legal.
Decisión.

En su sentencia en defecto, el juez adjudicará el beneficio de las conclusiones al

demandante, conforme al derecho común (artículo 150 del Código de Procedimiento
Civil, modificado por la ley 845). En efecto, el artículo 150 (Mod. por la Ley No. 845 del
15 de julio de 1978), dispone, en esencia que: “El defecto se pronunciará en la audiencia
mediante el llamamiento de la causa; las conclusiones de la parte que lo requiera, serán
acogidas si se encontrasen justas y reposasen en una prueba legal. Sin embargo, los
jueces podrán ordenar que los documentos se depositen en secretaría, para dictar
sentencia en la próxima audiencia”.

27
 TEMA VII. Las Excepciones.

La Fianza del Extranjero.

El extranjero puede, conforme a los principios generales del derecho procesal,

litigar tanto como demandante o como demandado contra otro extranjero o contra un
dominicano.

Cuando el extranjero es demandante, el artículo 166 del Código de Procedimiento

Civil condiciona la intervención del extranjero en la siguiente manera: cuando el

28
extranjero es demandante, tiene la obligación de garantizar al demandado dominicano el
reembolso de las costas procesales y el resarcimiento de los daños y perjuicios que
puedan resultar del proceso.

El demandado exige el otorgamiento de esta garantía por medio de la excepción

de fianza llamada fianza judicatum solvi.

El artículo 166 dice expresamente lo siguiente: “El extranjero transeúnte que

actúe como demandante principal o interviniente ante cualquier tribunal o juzgado de la
República, que no sea un juez de paz, si el demandado lo propone antes de toda otra
excepción, deberá afianzar previamente el pago de las costas y de los daños y perjuicios a
que pudiere ser condenado”.

Esta fianza garantiza, en primer lugar, las costas procesales y, en segundo lugar,
las indemnizaciones que puedan ser otorgadas al demandado, cuando las pida
reconvencionalmente. Pero no garantiza el pago de otras condenaciones que pueden ser
adjudicadas al demandado en virtud de demandas reconvencionales distintas de las
enunciadas.

Justificación.

Esta fianza se justifica en razón de que el extranjero condenado en las costas y al

pago de una indemnización puede no tener en la República bienes con cuyo embargo
pueda el demandado cobrar esos créditos. De no existir la fianza, el dominicano se vería
obligado, para cobrarlos, a perseguir al extranjero ante el tribunal de su domicilio, lo que
además de resultarle excesivamente costoso, lo expondría a que la sentencia del tribunal
dominicano se le negara en el extranjero el exequátur indispensable para su ejecución.

Quien debe prestar la Fianza.

La fianza aquí prevista puede únicamente ser reclamada bajo las condiciones
siguientes:
1. Que se trate de un extranjero transeúnte, es decir, que no tenga domicilio en la
República;
2. Que el extranjero sea demandante principal o interviniente voluntario, pero nunca
si es demandado, aún cuando haya incoado una demanda reconvencional;
3. Que ese extranjero no pertenezca a un país que sea signatario de la Convención de
Derecho Internacional Privado, adoptada por la III Conferencia Internacional

29
 Americana de 1928, en La Habana, que es conocido como Código Internacional
Privado, aprobado en nuestro país por la ley 1055 del 1928, pues el artículo 383
del señalado Código, que conocemos también como Código Bustamante, dice
que: “No habrá distinción entre nacionales y extranjeros, en cuanto a la prestación
de fianza para comparecer a juicio”.

Dicha fianza puede ser exigida al extranjero transeúnte, en todas las materias y
ante todas las jurisdicciones, a menos que tenga bienes inmuebles en el país.

Puede ser exigida en los asuntos comerciales ante el Juzgado de Paz, Tribunal de
Tierras y en referimiento.

En grado de apelación, la debe prestar el extranjero apelante, que fue demandante.

TEMA VIII. Excepciones Declinatorias.

Nociones generales.

Son declinatorias las excepciones que tienden a obtener que el tribunal apoderado
de un proceso no lo conozca, en razón de que no es el designado por la ley. Su nombre les
viene de que el litigante que propone la excepción, generalmente del demandado, declina
el honor de ser juzgado por el tribunal, o de que éste, a invitación de una de las partes, o
de oficio en ciertas ocasiones, declina su competencia para conocer del proceso

30
 Excepción de incompetencia. Noción.

La excepción de incompetencia es el medio de cuestionar la competencia

promovida por una parte. La excepción de incompetencia es la vía abierta al demandando
que solicita la incompetencia del tribunal apoderado y designa aquel que le parece
competente, conforme a las reglas de procedimiento. Esta excepción es la mayor de las
maniobras dilatorias.

El incidente de incompetencia supone que una jurisdicción ha sido efectivamente

apoderada y que la competencia sea contestada. La competencia de la jurisdicción
apoderada es un elemento constitutivo de la regularidad de la instancia.

Es una excepción de procedimiento que responde a las condiciones estrictas de

admisibilidad establecidas por los artículos 2 y 3 de la ley 834 del 15 de julio del 1978,
que modifican ciertas disposiciones del Código de Procedimiento Civil. La preocupación
del legislador ha sido la de no favorecer los incidentes dilatorios de competencia sin
sacrificar el respeto de las reglas de competencia más importantes. Por estas razones se
imponen condiciones estrictas de admisibilidad de la excepción de incompetencia y
establece, en principio, que la discusión sobre la competencia debe responder a un debate
previo, antes de avocar el fondo y cualesquiera otras causas eventuales de irregularidad o
de inadmisibilidad.

Pertenece en principio al demandante determinar la jurisdicción competente ante

la cual él introducirá su demanda. Pero él se puede equivocar, o asimismo elegir tal vez
conscientemente una jurisdicción incompetente, por comodidad o por interés, en la
esperanza de que la competencia no sería objetada (la prorrogación tácita de la
competencia es frecuente en la práctica). Se puede haber elegido la jurisdicción
competente, pero la elección puede ser contestada, sin embargo, por el adversario y
ciertamente por el juez.

La contestación de la competencia, por una parte o por el juez mismo, obliga al

juez a estatuir sobre la cuestión de competencia. La solución sobre los conflictos de
competencia queda sujeta a las vías de recurso que el código organiza a tales fines.

Clases de incompetencia.

Hay dos clases de incompetencia: 1) la incompetencia absoluta, que resulta del

apoderamiento de un tribunal de una naturaleza, de un grado o de un orden, que no son
los determinados por la ley, en violación, por consiguiente, de una de las reglas de la
competencia de atribución o ratione materiae, o de la competencia funcional, que se

31
sabe, son de orden público; 2) la incompetencia relativa, que resulta del apoderamiento
de un tribunal que no es el designado por la ley para conocer del asunto en razón del
domicilio de la persona demandada o de la ubicación del inmueble objeto del proceso, en
violación, por consiguiente, de una de las reglas de la competencia territorial o ratione
personae vel loci, que son de interés privado.

No obstante lo expresado, la terminología incompetencia absoluta e

incompetencia relativa tiende a desaparecer del lenguaje jurídico moderno. Se usa más
comúnmente los términos antes expresados de competencia de atribución y competencia
territorial. Por otra parte, la regla expresada respecto de las normas de orden público o de
interés privado que tradicionalmente han caracterizado la competencia de atribución y la
competencia territorial no pueden ser consideradas como absolutas.

En efecto, la incompetencia que resulta de la violación de una regla de

competencia de atribución será suplida de oficio por el juez cuando esta regla es de orden
público, esto es, porque atañe al orden, la naturaleza o al grado de las jurisdicciones, más
aún ante la Corte de Apelación y la Corte de Casación; esta incompetencia podrá ser
suplida de oficio si el asunto es de la competencia de un tribunal represivo, o
administrativo, o escapare al conocimiento de los tribunales dominicanos.

Consecuencias:

Esta oposición fundamental entre los caracteres de la competencia de atribución y

los de la competencia funcional, por un lado, y los de la competencia territorial, por otro
lado, acarrea una diferencia, también fundamental, en el régimen respectivo de las
excepciones declinatorias fundadas en la incompetencia absoluta o en la incompetencia
relativa.

Objeto de la excepción. Noción de la incompetencia.

La competencia es la aptitud de una jurisdicción para conocer y estatuir una

pretensión determinada material y territorialmente.

No hay incompetencia de la jurisdicción apoderada sino cuando la ley o una

convención válida designan otra jurisdicción como competente con exclusión de aquella
apoderada efectivamente. La excepción de incompetencia es el medio para cuestionar la
competencia en razón de la materia o del territorio.

32
 Condiciones de admisibilidad de la excepción de incompetencia.

La excepción de incompetencia es una excepción de procedimiento y debe, a este

título, cumplir las dos condiciones de admisibilidad aplicables a toda excepción
establecidas por el artículo 2 de la ley 834 citada; en efecto, debe ser promovida in
limine litis, antes de toda defensa al fondo o medio de inadmisión y simultáneamente con
las demás excepciones, es decir, es una condición de tiempo.

La excepción de incompetencia debe cumplir las condiciones establecidas por el

artículo 3 de la ley citada: quien la propone debe motivarla e indicar la jurisdicción que
sería competente; es una condición de forma.

La excepción de incompetencia debe ser promovida simultáneamente con las

demás excepciones de procedimiento.

El caso no se da sino, cuando una parte promueve varias excepciones de

procedimiento. El artículo 2 de la ley 834 prohíbe que el litigante proponga las
excepciones una después de otra estableciendo debates sucesivos sobre cada una de ella,
que evidentemente retardan la solución del litigio. La sanción es la inadmisibilidad de las
excepciones que se planteen una después de otra, cuando se establecen debates entre
ellas. Así, es inadmisible la excepción de incompetencia de atribución, promovida
después que una primera sentencia haya rechazado una excepción de incompetencia
territorial, y es lo mismo una excepción de incompetencia promovida posteriormente a
una excepción de litispendencia.

Esta regla no se aplica a las demandas de comunicación de documentos, que no

impiden promover a continuación una excepción de incompetencia. Esta prohibición lo
que hace es jerarquizar la importancia de las excepciones y el orden en que ellas deben
ser propuestas.

TEMA IX. La Excepción de Litispendencia.

Hay litispendencia cuando una demanda ha sido formada ante un tribunal

competente, y la misma demanda, fundada sobre la misma causa, entre las mismas partes,
también es llevada ante otro tribunal que es igualmente competente para conocerla.

Esta situación anormal es más frecuente de lo que parece, sea que cada uno de los
adversarios haya apoderado un tribunal diferente; sea que el demandante haya
introducido una nueva demanda en otro tribunal, sin desistir de la primera; sea que
después de la muerte de las partes en causa o de una de ellas, los herederos introduzcan

33
una nueva instancia, porque ignoren que ellos están en una instancia pendiente. Para
evitar gastos inútiles y para impedir sentencias contradictorias, se permite al demandado
en la segunda instancia solicitar la declinatoria ante el tribunal primeramente apoderado.
(Art. 28 ley 834).

Condiciones para que haya lugar a litispendencia.

Para que haya lugar a litispendencia, es necesario:

1. Que las dos demandas tengan el mismo objeto y se apoyen sobre la misma causa;
2. Que las dichas demandas existan entre las mismas partes;
3. Que sean llevadas ante dos tribunales diferentes, pero del mismo grado de
jurisdicción, igualmente competentes.

Estas son, salvo la última, las mismas condiciones que exige el artículo 1351 del
Código Civil para que haya cosa juzgada.

Existencia de doble demanda con el mismo objeto y con la misma causa.

Para que haya litispendencia no es suficiente que dos procesos coexistan ante dos
tribunales diferentes entre las mismas personas; es necesario que esta doble demanda
tenga el mismo objeto y se fundamente sobre la misma causa.

Es necesario además, para que haya litispendencia, que las demandas sean
formadas entre las mismas partes. Es necesario todavía que en las dos instancias las
partes accionen en la misma calidad. Así, no presentan el carácter de litispendencia dos
instancias en rendición de cuentas, en una de las cuales una parte no figura más que como
mandatario del contador demandado que es llamado en garantía, en tanto que la otra
instancia está comprometida directamente contra esta misma parte en su calidad de
coheredero de la persona a la cual da cuenta por los otros coherederos que accionan para
el porvenir en partición de la sucesión.

Pero no es necesario que ambas partes figuren nominativamente en ambas

instancias. La litispendencia existe cuando una de las partes en causa en una instancia no
figura nominativamente en la otra si ella está legalmente representada; ejemplo: cuando
dos acreedores hipotecarios están representados por el síndico de la quiebra o en el caso
donde no hay oposición entre estos acreedores y los acreedores quirografarios.

Ante qué tribunal proponerlas.

34
 La declinatoria por litispendencia debe ser propuesta ante el tribunal apoderado en
segundo término. Cuando hay litispendencia la jurisdicción apoderada en segundo lugar
debe desapoderarse en provecho de la otra, si una de las partes lo solicita y si nadie lo
solicita el tribunal puede hacerlo de oficio, conforme a lo establecido en el artículo 28 de
la ley 834. El tribunal apoderado en primer lugar debe retener el conocimiento del
proceso, ya que el error del demandante ha consistido en haber apoderado al segundo
tribunal, para esta situación estamos suponiendo que las jurisdicciones apoderados son
igualmente competentes y son del mismo grado. En caso de identidad de litigios el
demandante debió abstenerse de incoar una demanda idéntica ante otro tribunal.

Tribunales de grados diferentes.

Cuando las jurisdicciones apoderadas son de grados diferentes la excepción debe

promoverse ante la jurisdicción del grado inferior, de conformidad con el artículo 30 de la
ley 834. En este caso no es cuestión de determinar cuál tribunal fue apoderado en primer
lugar o en segundo; es necesario que el tribunal del grado inferior decline a favor del
tribunal superior, porque la superioridad jerárquica se impone.

Cuando en virtud de un recurso de apelación, un asunto se encuentra pendiente

ante el tribunal de segundo grado, y es sometido nuevamente a una jurisdicción del
primer grado, lo que procede es oponer a la nueva demanda el medio deducible de la cosa
juzgada inherente a la sentencia apelada, en lugar de oponer la excepción de
litispendencia; el único efecto de la apelación es suspender la ejecución de la sentencia
impugnada, pero deja subsistente la autoridad de la cosa juzgada por el juez a quo.

Cuando puede ser propuesta.

La respuesta a la pregunta, ¿Hasta qué momento la excepción de litispendencia

puede ser propuesta? No ha obtenido esta respuesta expresa en los textos y ello ha dado
lugar a opiniones divergentes tanto en doctrina como en jurisprudencia. De acuerdo con
una opinión la excepción de litispendencia debería, como aquella de la incompetencia
relativa, ser propuesta antes de toda otra excepción o defensa, conforme al artículo 2 de la
ley 834 de 1978 y al 424 del Código de Procedimiento Civil, bajo reserva de derecho de
las partes de demandar en todo estado de causa, en uno de los tribunales apoderados, el
sobreseimiento hasta que el otro haya estatuido. De acuerdo con otra opinión la
excepción no podría ser cubierta por la defensa al fondo.

Si la excepción de litispendencia no es invocada en tiempo útil, las dos instancias

siguen su curso hasta que uno de los tribunales estatuya. Cuando uno de los tribunales

35
estatuye, esta decisión puede ser opuesta ante el otro tribunal como teniendo la autoridad
de la cosa juzgada.

Efectos de la litispendencia.

¿Qué debe hacer el tribunal cuando es apoderado de la excepción de

litispendencia? Según una opinión, el último tribunal apoderado debe obligatoriamente
desapoderarse y enviar ante el tribunal que ha sido apoderado en primer lugar el asunto.

Lo mismo debe hacerse si este último tribunal es incompetente. Sin embargo, los
seguidores de esta opinión admiten que, si el primer tribunal apoderado es
manifiestamente incompetente, el segundo tribunal no debería desapoderarse, sino
sobreseer el conocimiento del asunto hasta que el primero se haya pronunciado sobre su
competencia.

De acuerdo con otra opinión, la declinatoria ante el primer tribunal apoderado no

sería obligatoria más que si la competencia de este tribunal no ha sido contestada. En
caso de contestación, el segundo tribunal podría rehusar la declinatoria si el se reconoce
competente.

De todas maneras, después de varias sentencias se ha determinado que el tribunal

tiene la facultad de apreciar, según las circunstancias, si debe o no desapoderarse
estableciendo cual es el mejor tribunal, en cuanto a su ubicación para solucionar la litis.

Cuando el tribunal que ha sido apoderado en segundo término se reconozca

competente y rehúse desapoderarse, no hay lugar más que para una demanda en
reglamento de jueces.

La sentencia que estatuye sobre una excepción de litispendencia es susceptible de

recursos como aquella que estatuye sobre la competencia, cual que sea el objeto de la
contestación.

Recursos.

Los recursos abiertos contra las sentencias que estatuyen sobre la excepción de
litispendencia, por las jurisdicciones de primer grado, son los recursos hechos y juzgados
como en materia de incompetencia, que son la impugnación y la apelación, según sea el
caso.

Recursos Múltiples.

36
 Puede suceder que dos Cortes de Apelación estén apoderadas de un mismo
asunto, caso en el cual, de conformidad con el artículo 32 de la ley 834, la decisión
corresponde a la Corte apoderada en primer lugar, que deberá determinar cual de las dos
jurisdicciones es la más apta para conocer del asunto, de acuerdo con las circunstancias.
En el caso de que ambas jurisdicciones se desapoderen la última decisión intervenida se
considerará como no pronunciada (artículo 34 de la ley 834).

TEMA X. Declinatoria por Conexidad.

Noción.

Hay conexidad cuando dos demandas entre las cuales existen ciertas relaciones,
han sido llevadas por ante dos tribunales igualmente competentes, aunque no estén
pendientes entre las mismas partes. Con este motivo podrían ser pronunciadas sentencias
contradictorias; no habría en la especie oposición de cosa juzgada, puesto que se trata de
dos litigios distintos, sino solamente la imposibilidad de ejecutar ambas sentencias.

Elementos Constitutivos de la Conexidad.

37
 La conexidad es el lazo que une varios asuntos y que hace que la solución de uno
pueda influir en la solución del otro, de tal forma que si son juzgadas separadamente
podría resultar con ello sentencias contradictorias. La conexidad tiene por efecto
modificar la competencia de los tribunales. Esta modificación tiene como objetivo
primordial evitar gastos y lentitudes inútiles e impedir que se dicten decisiones
contradictorias, por ello se puede demandar a un tribunal la declinatoria de un asunto a
otro tribunal apoderado de un asunto que le sea conexo.

La determinación de si hay conexidad es ante todo una cuestión de hecho, dejada

a la soberana apreciación de los jueces. A diferencia de la litispendencia, la conexidad no
exige ni identidad de objeto y de causa entre dos demandas, ni la identidad de las
personas. Para que la declinatoria pueda ser pedida por causa de conexidad, no es
necesario, en principio, que las dos demandas tengan un mismo objeto y la misma causa.

Así, ha sido decidido que hay conexidad: “… entre las demandas que dos partes
han incoado respectivamente la una contra la otra, ante dos tribunales, en supresión de
escritos injuriosos o difamatorios diferentes”; “... entre la acción en validez y la de
radiación de una inscripción, cuando ambas se apoyen sobre el mismo título”; “... entre la
demanda de pensión introducida por una mujer contra su marido y la demanda de aquel
tendiente a que su mujer se reintegre al domicilio conyugal”; “... entre la acción real
sobre el mérito de una inscripción hipotecaria y la acción personal sobre la validez de un
embargo mobiliario, si las dos acciones tienen como base el mismo título y si el deudor
hace valer contra ellas la misma excepción de liberación”; “... entre la demanda formada
o introducida por el embargado en levantamiento parcial de un embargo retentivo,
fundado en el motivo que no es deudor sino de una parte de la deuda, causa del embargo,
y la acción intentada por el acreedor ante otro tribunal en pago total de la deuda”; “...
entre los quebrados de dos establecimientos de comercio entre los cuales existía una
sociedad en participación”.
Hay todavía más conexidad: “... entre la demanda en partición de una sucesión
comprometida por los coherederos ante el tribunal del lugar de su apertura, y la instancia
en validez de un embargo inmobiliario dirigida contra los inmuebles de la sucesión por el
acreedor de uno de los herederos, desde que el acreedor contesta o impugna la indivisión
y sostiene que el inmueble objeto de su persecución, el cual quiere expropiar, es de la
exclusiva propiedad de su deudor”; “... entre las demandas relativas a la venta de los
bienes dependientes de una sucesión y en la rendición de cuentas a beneficio de
inventario y aquellas en partición y liquidación de los bienes de la misma sucesión y de
cualquier otra”; “… entre la acción de las víctimas de un abordaje contra los capitanes de
dos navíos y la acción de uno de los capitanes contra el otro”; “... entre dos instancias de
apelación, cuando una de las sentencias atacadas pronuncia condenación y la otra haya
sido dictada para resolver las dificultades de la puesta en ejecución de esta condenación”;

38
“… entre dos acciones distintas, una en nulidad de restablecimiento de la comunidad de
esposos separados de cuerpo, la otra en impugnación del estado del hijo, pero que tenga
por objeto común descartarlo de la sucesión de su abuela materna”.

Son igualmente conexas: “... la acción en validez de un embargo retentivo y la

acción en reivindicación de los objetos embargados retentivamente”; “… la demanda
principal en restitución de piezas confiadas, entregadas para la ejecución de un mandato y
la demanda en pago de los gastos ocasionados en la ejecución de ese mandato”; “... dos
instancias que persigan como objeto el mantenimiento del privilegio del deudor no
pagado”; “... una instancia o recurso en tercería y la instancia en homologación del
experticio, cuando el experticio tiene su objeto en la sentencia misma contra la cual se
recurre en tercería”.

Uno de los casos más frecuentes de conexidad es aquel donde una de las partes
demanda la ejecución del contrato sinalagmático y la otra parte demanda su resolución.
Por el contrario, no hay conexidad: “… entre la demanda interpuesta por uno de los
herederos contra otro heredero, en designación de administrador de los bienes
sucesorales, en rendición de cuentas de su gestión y aquella presentada por este
administrador contra terceros igualmente en rendición de cuentas de un mandato
particular que le había sido otorgado al efecto del cobro de sumas debidas a la sucesión”;
tampoco existe conexidad “... entre la acción en disminución del precio de un
arrendamiento, por la evicción sufrida por el propietario y aquélla en nulidad de
arrendamiento por incapacidad del inquilino”.

No hay lugar a declinatoria por causa de conexidad: “… cuando una demanda en

separación de cuerpos y una demanda en separación de bienes sean intentadas
simultáneamente ante dos tribunales diferentes”; “… cuando una demanda en liquidación
de la sucesión de una mujer comprende los derechos de aquella en una comunidad no
liquidada, y la demanda en liquidación de esta comunidad ejercida ante tribunal
diferente”; “... cuando la acción en responsabilidad intentada por un obrero contra su
patrón es establecida ante un tribunal y la acción del patrón y la acción de su patrón
contra la compañía en la cual él esta asegurado”.

Dos asuntos pueden ser conexos, aunque las partes no sean las mismas; cuando
muchas demandas son intentadas por varios individuos que tengan intereses distintos
contra una misma persona, cada causa debe ser juzgada separadamente.

¿Quién puede proponer la excepción de conexidad?

A diferencia de la excepción de litispendencia, que no puede ser propuesta más

que por el demandado, la excepción de conexidad puede ser propuesta por las dos partes.

39
 El juez apoderado no puede suplir de oficio el medio de conexidad, pero puede
de oficio ordenar la fusión de dos instancias pendientes en su mismo tribunal.

Cuándo deben ser invocadas.

La excepción de conexidad debe proponerse en los mismos términos y resolverse

de la misma manera que para la excepción de litispendencia. Como habíamos señalado
anteriormente, la pregunta para determinar en que momento la excepción de
litispendencia debe ser propuesta no esta resuelta expresamente por los textos, y ha dado
lugar a opiniones divergentes tanto en doctrina como en jurisprudencia; recordamos que
una opinión sostiene que la conexidad debe ser propuesta antes de toda otra excepción o
defensa al fondo, pero ha sido juzgado que la excepción de conexidad debe ser
presentada in limine litis, y no puede serlo por primera vez en apelación, por el apelante
que en primera instancia ha sido condenado sobre el asunto del fondo.

Si la excepción de conexidad no es invocada, el procedimiento continúa su curso

hasta que los tribunales estatuyan. A diferencia de lo que ocurre en materia de
litispendencia, la decisión de uno de los tribunales no tiene la autoridad de la cosa
juzgada en consideración al asunto conexo sometido al otro tribunal.

Ante qué tribunal proponerlas. Efectos de la Excepción.

La excepción de conexidad debe ser propuesta ante el tribunal que se pretenda

desapoderar y no ante aquel al cual la demanda haya sido reenviada. En general, es ante
el tribunal que ha sido apoderado en segundo lugar que la excepción de conexidad debe
ser promovida, a los fines de obtener la declinatoria ante el tribunal ya apoderado de un
asunto conexo; sin que haya lugar a investigar cuál de las dos demandas tiene el carácter
de principal.
Pero esta regla no debe ser interpretada rigurosamente, por una parte, la
declinatoria puede ser pedida al tribunal apoderado en primer lugar, si el procedimiento
esta más avanzado ante el segundo tribunal apoderado o si la segunda demanda es
principal con relación a la primera (...) o todavía más en el caso donde el segundo
tribunal fue apoderado de una tercera acción conexa a las dos primeras.

Cuando uno de los asuntos es llevado ante un tribunal de derecho común y el otro
ante un tribunal de excepción, es necesario siempre que ambos asuntos sean fusionados
ante el tribunal del derecho común, aún cuando este haya sido apoderado en último
término.

40
 La excepción de conexidad no puede ser propuesta más que en tanto las dos
instancias cuya coexistencia sirve de base a la excepción estén pendientes ante
jurisdicciones del mismo grado.

La declinatoria por conexidad no es jamás obligatoria para el tribunal. Debe ser

rechazada todas las veces que el tribunal ante el cual se pida la declinatoria sea
incompetente ratione materiae para conocer del asunto. Pero si la incompetencia es
relativa no habría obstáculo a la declinatoria. La declinatoria debe igualmente ser
rechazada cuando el primer juez apoderado no pueda conocer más que de una parte del
asunto. De esta manera, el tribunal de la apertura de orden, no puede ser desapoderado
bajo pretexto de conexidad, por la oposición promovida contra un crédito cuya existencia
es objeto de una contestación anteriormente comprometida ante otro tribunal.

Tribunales de grados diferentes.

Si un asunto pendiente ante una jurisdicción del primer grado es conexo con otro
asunto pendiente ante otra jurisdicción de segundo grado, es imposible oponer la
excepción de conexidad ante la jurisdicción apoderada en último lugar. Las normas que
establecen el doble grado de jurisdicción son de orden público y su violación entraña una
incompetencia absoluta. De todo lo dicho anteriormente, resulta que el tribunal de primer
grado es incompetente de manera absoluta para conocer de un asunto que se encuentra
pendiente de apelación. Recíprocamente la jurisdicción del segundo grado es
incompetente de manera absoluta para conocer de un asunto que no ha pasado por primer
grado. El artículo 30 de la ley 834 del 1978 establece expresamente que cuando las
jurisdicciones apoderadas no son del mismo grado, la excepción de litispendencia o de
conexidad, no puede ser promovida más que ante la jurisdicción del grado inferior.

Recursos.

Los recursos abiertos contra las sentencias que estatuyen sobre la excepción de
litispendencia, por las jurisdicciones de primer grado, son los recursos hechos y juzgados
como en materia de incompetencia, que son la impugnación y la apelación, según sea el
caso.

Clases de recursos múltiples.

Puede suceder que dos Cortes de Apelación estén apoderadas de un mismo

asunto, caso en el cual, de conformidad con el artículo 32 de la ley 834, la decisión

41
corresponde a la Corte apoderada en primer lugar, que deberá determinar cual de las dos
jurisdicciones es la más apta para conocer del asunto, de acuerdo con las circunstancias.
En el caso de que ambas jurisdicciones se desapoderen la última decisión intervenida se
considerará como no pronunciada (artículo 34 de la ley 834).

TEMA XI. Procedimiento de Excepciones Declinatorias.

Cómo son propuestas.

La excepción declinatoria debe ser propuesta, a pena de inadmisibilidad,

simultáneamente y antes de toda sentencia al fondo o fin de inadmisión; se procederá de
igual forma cuando las reglas invocadas en apoyo de la excepción sean de orden público.

El artículo 3 de la ley 834, de fecha 15 de julio de 1978, que modifica algunas

disposiciones en materia de procedimiento civil señala que: la incompetencia promovida
por las partes, el que pretenda que la jurisdicción apoderada es incompetente y promueva

42
esta excepción, deberá a pena de inadmisibilidad, motivarla y hacer conocer en todos los
casos ante cuál jurisdicción ella demanda que sea llevado.

Sentencias sobre las Excepciones Declinatorias.

En nuestro derecho las sentencias y las excepciones declinatorias primero

estuvieron regidas por las disposiciones del artículo 172 del Código de Procedimiento
Civil. Según una opinión, el artículo 172 formulaba una simple invitación para no retrasar
sus sentencias sobre la demanda declinatoria hasta tanto el asunto estuviera en estado de
recibir fallo, pero, si el fondo estaba en estado y si las partes habían concluido al fondo, el
tribunal podía estatuir sobre el todo por una sola y misma sentencia a condición de que
fuera por disposiciones distintas.

Pero otra parte de la doctrina entendía que el tribunal estaba obligado a pena de
nulidad a estatuir por dos sentencias distintas, una sobre la declinatoria y la otra sobre el
fondo, entendían que no podían estatuir por una sentencia, aunque fuera por disposiciones
distintas. Para ellos esta era la intención del legislador que al redactar el artículo 172
quiso dar a las partes el tiempo de preparar sus defensas al fondo. La sentencia que
estatuía sobre la declinatoria no debía contener otra decisión aunque esta fuera extraña al
fondo. Así, era nula para ellos la sentencia que al rechazar una excepción declinatoria
ordenaba la suspensión de trabajos comenzados y disponía la fijación de audiencia para
conocer el fondo.

Entre nosotros la discusión carece de interés, pues por la modificación introducida

al Código de Procedimiento Civil por la ley 834 del 15 de julio del 1978, el asunto quedó
resuelto al modificar esta ley el artículo 172 pues la ley en su artículo 4 dice lo siguiente:
“El juez puede, en la misma sentencia, pero por disposiciones distintas, declararse
competente y estatuir sobre el fondo del litigio, salvo poner previamente a las partes en
mora de concluir al fondo en una próxima audiencia a celebrarse en un plazo que no
excederá de 15 días a partir de la audiencia”.

Asimismo, el artículo 5 dice: “Cuando el juez no se pronuncie sobre el fondo del

litigio, pero la determinación de la competencia depende de una cuestión de fondo, el
juez debe en el dispositivo de la sentencia estatuir sobre esta cuestión de fondo y sobre la
competencia sobre disposiciones distintas”.

De lo anterior resulta que cuando se solicita o se propone una excepción

declinatoria, el juez puede acumular todos los incidentes para fallarlos conjuntamente con
el fondo y esto va en beneficio del proceso, puesto que cuando el juez se ve obligado,
como proponía la doctrina, a estatuir por sentencias distintas, cada incidente era lo mismo

43
que eternizar el proceso; conforme al texto de los artículos citados la celeridad del
proceso sale gananciosa, pues el juez puede, acumulando los incidentes con el fondo,
fallarlos, como se ha dicho, por una sola y misma sentencia, pero por disposiciones
distintas.

Si analizamos el aspecto de las disposiciones distintas no hay diferencia a mi

modo de ver entre la doctrina anterior a la reforma y el estado actual de nuestro derecho,
pues una sentencia debe tener motivos para cada uno de los ordinales de su dispositivo y
debe entenderse que cada ordinal constituye en sí mismo una sentencia, por lo que cada
uno de los ordinales puede ser objeto de apelación, siendo esta la realidad, ha sido muy
feliz la reforma introducida por la ley 834 al Código de Procedimiento Civil porque está
comprobado que no hay una diferencia sustancial entre lo que diga una sentencia
independiente y lo que diga una sentencia sobre varios asuntos por ordinales distintos.

La Incompetencia pronunciada de oficio.

Según el artículo 20 de la ley 834, la incompetencia puede ser pronunciada de

oficio en el caso de violación a una regla de competencia de atribución, cuando esta regla
es de orden público y entraña una facultad excepcional del juez.

De acuerdo con el artículo 21 de la misma ley, en jurisdicción graciosa el juez

puede declarar de oficio su incompetencia territorial. En materia contenciosa solo podrá
declararla cuando se trate de litigios relativos al estado de las personas o en los casos en
que se atribuya competencia a otra jurisdicción.

En lo referente a la competencia de atribución, establecida en el artículo 20, ya

citado, no se ha establecido ninguna enumeración, lo que quiere decir que su único límite
es que la competencia de atribución sea de orden público. En lo relativo a la competencia
territorial, el juez no puede declarar de oficio su incompetencia más que en los casos
limitativamente señalados por el artículo 21, según el cual en materia graciosa, el juez
siempre puede declarar de oficio su incompetencia territorial, ya que por la naturaleza
misma de la jurisdicción graciosa, se podría no escoger a un juez imparcial y porque
además no existe una parte adversa que pueda solicitar la incompetencia.

44
 TEMA XII. Las Nulidades.

Concepto. Generalidades.

Cuando la cuestión de competencia ha sido resuelta, importa entonces adelantar la

litis sobre el fondo, verificar si la instancia ha sido regularmente introducida. Toda
nulidad del emplazamiento o acto de procedimiento quedará cubierta, conforme al
artículo 35 de la ley 834, si quien la invoca ha hecho valer, con posterioridad al acto
criticado, defensas al fondo u opuesto un medio de inadmisión, sin promover la nulidad.

Esta disposición no debe, por otra parte, ser interpretada literalmente; una nulidad,
en efecto, no puede ser cubierta más que en tanto ella sea conocida o que haya podido

45
serlo y, en consecuencia, la renuncia al derecho de prevalerse no podría resultar más que
de un hecho posterior al acto atacado en nulidad, es entonces necesario distinguir entre el
acto introductivo de instancia, cuyos vicios quedan cubiertos por las defensas o
excepciones, y los otros actos de procedimiento intervenidos en el curso de la instancia,
cuyas irregularidades no pueden ser cubiertas por los medios producidos antes de que
ellos existan y que no serían cubiertos sino por actos posteriores que impliquen renuncia
al derecho de demandar la nulidad.

El artículo 36 de la ley 834 señala: “Todos los medios de nulidad contra actos de
procedimiento ya hechos deberán ser invocados simultáneamente bajo pena de
inadmisibilidad, de los que no hayan sido invocados en esta forma. La mera
comparecencia para proponer la nulidad de un acto de procedimiento no cubre esa
nulidad”.

El artículo 37 de la ley 834, podríamos decir que sintetiza los comentarios del
antiguo artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, cuando dice que: “Ningún acto
de procedimiento puede ser declarado nulo por vicios de forma si la nulidad no esta
expresamente prevista por la ley, salvo en caso de incumplimiento de una formalidad
sustancial o de orden público. La nulidad no puede ser pronunciada sino cuando el
adversario que la invoca pruebe el agravio que le causa la irregularidad, aun cuando se
trate de una formalidad sustancial o de orden público”.

El artículo 38 dice: “La nulidad quedará cubierta mediante la regularización

ulterior del acto si ninguna caducidad ha intervenido y si la regularización no deja
subsistir ningún agravio”.

El régimen de las nulidades se aplica a los actos de procedimiento en el sentido

estricto, esto es, todos los actos de procedimientos judiciales y extrajudiciales preparados
por las partes o a nombre de estas, por los abogados, secretarios, alguaciles y también las
formalidades anteriores a los debates, como por ejemplo, la comunicación al ministerio
público. Las nuevas disposiciones contenidas en la ley 834 distinguen las nulidades de
forma de las nulidades de fondo, distinción que aparece por primera vez en Francia por el
decreto del 20 de julio del 1972, incorporadas luego al nuevo código.

Estas nulidades están regidas por normas y principios diferentes: se considera que
una nulidad de forma es menos grave que una nulidad de fondo, por cuya razón, para
estas últimas rige un estatuto más severo.

El legislador modificó felizmente la materia de las excepciones de “nulidad de los

actos de procedimiento por vicios de forma”, generalizando la necesidad del agravio que

46
la jurisprudencia rehúsa aplicar a aquellas irregularidades que caen sobre formalidades
sustanciales, pero innova considerablemente al agregar a la categoría de las nulidades
por vicio de forma, la categoría de nulidades por “irregularidades de fondo”, que se
compone de tres suertes de faltas: falta de capacidad, falta de poder para representar a una
persona moral o de un incapaz, falta de capacidad o de poder de una persona para
representarle en justicia.

Nulidades de forma de los emplazamientos y actos de procedimiento.

Los artículos 35 al 38, ambos inclusive, de la ley 834 del 1978, regulan lo relativo
a las nulidades de forma de los actos de emplazamiento y de procedimiento. Las
nulidades que deben ser propuestas antes de toda excepción o defensa son las que se
refieren a irregularidades de forma del acto de emplazamiento o de procedimiento. No
hay que distinguir entre las nulidades sustanciales, resultantes de la omisión de una
formalidad que debe ser comprobada por el acto mismo y las que no tienen este carácter.

Así, deben ser propuestas antes de toda defensa al fondo: (1) la nulidad de forma
de un pedimento en perención de instancia; (2) la nulidad de una citación o
emplazamiento, resultante de que el alguacil no ha declarado que el vecino al cual le
entregó la copia, la haya firmado en el original; (3) la irregularidad que resulta de que el
ministerial actuante en interés de una de las partes, se entregue el mismo como
mandatario de la parte adversa, copia de las piezas que debe notificar.

Sin embargo, las nulidades de orden público caen bajo la aplicación del artículo
37 de la ley 834, y pueden ser propuestas en todo estado de causa y después de las
defensas al fondo. Por ejemplo: (...) la nulidad de una medida de instrucción en razón de
la incompetencia del juez que la dictó; (...) la nulidad resultante de que una sentencia de
divorcio dictada en defecto por falta de comparecer no hubiera sido notificada por
alguacil comisionado.

Las nulidades de orden público no caen en las previsiones del artículo 35 de la ley
834 y, en consecuencia, pueden ser propuestas en todo estado de causa y después de las
defensas al fondo.

Nulidades intrínsecas o de fondo.

Estas nulidades están regidas por reglas más estrictas que las nulidades por vicio
de forma. En efecto, contrariamente a lo que sucede con las nulidades de forma, las
nulidades de los actos de procedimiento por vicios de fondo son enumeradas
expresamente por el artículo 39 de la ley 834 del 1978.

47
 Conforme a las disposiciones legales del artículo 39 citado, son nulidades de
fondo que afectan la validez de los actos de procedimiento: 1) La falta de capacidad para
actuar en justicia; 2) La falta de poder de una parte o de una persona que figura en el
proceso como representante, ya sea de una persona moral, o de una persona afectada de
una incapacidad de ejercicio; 3) La falta de capacidad o de poder de una persona que
asegura la representación de una parte en justicia.

El primero de los casos se refiere a la capacidad de goce que tienen todas las
personas para actuar en una instancia, sea como demandante, demandada o interviniente.

El segundo de los casos previstos es de una parte o una persona que no puede, por
sí misma, actuar en justicia (menor, interdicto, etc.).

El tercer caso citado es la falta de capacidad o de poder de una persona que

asegura la representación de una parte en justicia, se incluyen los casos de representación
ad-litem. Se trata del caso de una persona, física o moral que, teniendo capacidad para
actuar en justicia, es asistida por un representante, sea porque está obligada a ello o
porque así lo desee.

Las nulidades de fondo de los actos de procedimiento están previstas,

expresamente, en los artículos 39 al 43, ambos inclusive, de la ley 834 del 1978.

TEMA XIII. Las Excepciones Dilatorias.

Principios Generales. En qué consisten.

Son dilatorias las excepciones que tienen a que una de las partes obtenga un plazo
que le permita adoptar una decisión. Procuran, en consecuencia, suspender el proceso
durante cierto tiempo.

Las excepciones dilatorias son aquellas que llegado el momento, el demandado

puede hacerlas valer, si las tiene, en el curso del procedimiento y tienden a diferir la
solución del litigio.

48
 El Código de Procedimiento Civil (artículo 174 y siguientes) ha previsto dos
excepciones dilatorias:

1. Aquella que establece el plazo para hacer inventario y deliberar;

2. La excepción de garantía.

Sin embargo, el artículo 187, de acuerdo con los términos del cual, el heredero, la
viuda, la mujer divorciada o separada de cuerpo pueden no proponer sus excepciones
dilatorias sino después de haber transcurrido los plazos para hacer inventario y deliberar;
esto parece implicar la existencia de otras excepciones dilatorias.

Excepciones Dilatorias.

Se ha considerado como excepciones dilatorias todos los medios que tienen por
objeto procurar al demandado un plazo para producir sus medios de defensa porque el no
puede defenderse en ese momento, y tiene el derecho de gozar de un plazo.

Tales serían: 1) la excepción de excusión prevista en los artículos 2021 y 2022 y

por el artículo 2170 del Código Civil; 2) la excepción de división prevista por el artículo
2026.

La excepción es una forma de las obligaciones. Pero esta forma tan amplia ha sido
descartada. Aquel que tiene una excepción tiene también un medio de defensa; es igual
para aquel que puede invocar en beneficio de división y el beneficio de excusión.

Existen, sin embargo, dos casos previstos en los artículos 174 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil, en los cuales se encuentran verdaderas excepciones
dilatorias, a saber:
1. El caso del artículo 1225 del Código Civil, donde el heredero del deudor de una
deuda indivisible, citado y requerido por la totalidad, requiere un plazo a los fines
de poner en causa a sus coherederos;
2. Aquel del artículo 27 del Código de Procedimiento Civil, de acuerdo con el cual
la parte que ha obtenido ganancia de causa en lo posesorio tiene el derecho de
alegar sobre la acción petitoria de su adversario y proponer la liquidación del
pago de las costas producidas ante el Juez de Paz;

La jurisprudencia ha reconocido expresamente el carácter de excepción dilatoria

en la excepción del artículo 27, y decidió que la misma tiene que ser propuesta in limine
litis.

49
 La demanda en aplazamiento de causa y la demanda de sobreseimiento no son
excepciones dilatorias que deben ser propuestas antes de toda defensa al fondo. El juez
apreciará soberanamente si debe o no decidir sobre el pedimento. La demanda en
comunicación de documentos hace inadmisible la demanda de sobreseimiento.

No se trata aquí sino de dos excepciones dilatorias establecidas por los artículos
174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y solamente desde el punto de vista
de las reglas de forma a las cuales ellas están sometidas. Las reglas de fondo de la
excepción dada a los fines de hacer inventario y deliberar han sido expuestas en lo que
concierne a la mujer común en bienes (comunidad); en lo que concierne al heredero
(sucesión) y en aquellas relativas a la excepción de garantía (venta).

Excepción para hacer inventario y deliberar. Heredero. Esposa común en

bienes.

El heredero, la viuda, la mujer divorciada o separada en bienes, emplazada como

común, tienen tres meses desde el día de la apertura de la sucesión o disolución de la
comunidad, para hacer inventario y cuarenta días para deliberar (Código de
Procedimiento Civil artículo 174). Emplazados en el curso de este plazo pueden
demandar la suspensión de las persecuciones hasta tanto este plazo expire, a los fines de
disponer del tiempo de decidir sobre la aceptación o no de la sucesión o de la comunidad
libremente y sin presiones.

Las excepciones dilatorias no se justifican si el heredero o la mujer común en

bienes hubiesen tomado su decisión antes de la expiración del plazo, el procedimiento
entonces puede empezar o continuar contra ellos inmediatamente si han aceptado la
sucesión o la comunidad de la misma forma que termina definitivamente si ellos han
renunciado.
La excepción dilatoria no es útil sino a los herederos embargados, que solo
pueden ser perseguidos antes de haber aceptado. Para los herederos que no tienen
posesión la excepción carece de utilidad por dos razones; primero, o bien han obtenido el
envío en posesión habiendo así tomado su decisión, lo hace inadmisible a oponer su
excepción o bien no lo han pedido y están al abrigo de toda acción judicial que pudiera
dirigirse contra ellos en sus calidades de sucesores.

Destinada a proteger al heredero o a la mujer común en bienes contra un

procedimiento que los obligaría a tomar una decisión prematura, la excepción dilatoria
del artículo 174 no tendrá justificación si la acción intentada no tratara más que de las
medidas conservatorias que el heredero o la mujer común en bienes pueden provocar sin
tomar su decisión.

50
 Si el plazo resultare insuficiente el juez puede acordar un nuevo plazo (Código
Civil artículo 798).

La excepción dilatoria debe ser pedida. Ella no puede ser suplida de oficio por el
tribunal y debe ser promovida en la misma forma que las nulidades.

La excepción dilatoria debe ser propuesta antes de toda defensa al fondo (artículo
2 de la ley 834 del 15 de julio del 1978), pero no queda cubierta por la excepción de
fianza judicatum solvi, ni por la excepción de nulidad. La excepción dilatoria debe ser
propuesta antes de la excepción declinatoria de incompetencia.

El artículo 2 de la ley 834 del 15 de julio del 1978, que deroga el artículo 186 del
Código de Procedimiento Civil, prescribe proponer las excepciones dilatorias
conjuntamente, pero el artículo 187, agrega que el heredero la viuda y la mujer divorciada
o separada, pueden no proponer sus excepciones dilatorias, sino después de haberse
extinguido el plazo para hacer inventario y deliberar. Es necesario señalar que la
excepción dilatoria que resulta del plazo para hacer inventario y deliberar quedaría
cubierta por la presentación de otra excepción dilatoria y especialmente la excepción de
garantía.

Los jueces tienen la facultad de acumular con el fondo la excepción dilatoria y de

estatuir sobre todo por una sola y misma sentencia.

Las sentencias dictadas sobre las excepciones están sujetas a las mismas vías de
los recursos que las sentencias que estatuyen sobre el fondo.

Excepción Dilatoria de Garantía.

Casos en los cuales hay lugar a la excepción dilatoria de garantía.

La demanda en garantía da lugar a la excepción dilatoria de garantía; cuando el

plazo dado al garantizado y aquel dado al fiador para comparecer no coinciden. Si los
plazos expiran el mismo día los dos asuntos serán llevados a la audiencia y el tribunal
dispondrá la fusión, pero cuando el plazo dado al garante para comparecer no ha
expirado, al momento en que el garantizado debe comparecer, aquel, el garantizado puede
constreñir al demandante a suspender el procedimiento y le denuncia la demanda en
garantía que el ha incoado.

51
 En la práctica, la excepción en garantía es raramente invocada, la excepción
carecería de interés práctico, ya que si el día fijado en el avenir y notificado por el
abogado de la demandante, el tribunal no juzga el asunto; ahora bien, si así ocurre, el día
de la citación el asunto es simplemente enrolado en su turno, el tribunal concederá un
plazo más o menos largo que transcurre antes del fondo, el demandado dispone de todo el
tiempo para llamar a su garante, sin tener que invocar la excepción dilatoria.

Pertenece al demandante contestar la excepción cuando es promovida,

sosteniendo sea que el fiador no ha sido llamado en el plazo, sea que no hay lugar a
garantía, sea que la excepción ha quedado cubierta porque el demandado ha concluido al
fondo.

El juez tiene la facultad de rechazar la excepción dilatoria cuando la demanda en

garantía le parezca inútil, de igual manera en todos los casos en los que las partes estén de
acuerdo.

Forma en que la excepción dilatoria de garantía debe ser propuesta.

La declaración del demandado que ha incoado la demanda en garantía, es hecha

por acto de abogado a abogado, sea en el acto de constitución de abogado, sea por acto
separado.

La ley no obliga al demandado a dar copia al demandante del acto de

emplazamiento, citación de garantía y de los plazos justificativos. El demandado solo esta
obligado a justificar la demanda en garantía.

El momento en el que el demandado esta obligado a justificar su demanda en

garantía no está fijado de manera precisa por los textos. Por ello algunos autores
proponen acordar al garantizado para la justificación de su demanda, el tiempo necesario
que le permita recibir el original del emplazamiento, calculando el tiempo a razón de un
día por cada kilómetros, entre su domicilio y el de su fiador. Otros no acuerdan sino el
plazo del artículo 175, es decir el plazo de la octava, más el plazo de la distancia y otras
proponen dejarlo a la apreciación del tribunal; en la práctica esta última opinión es la que
ha prevalecido.

El demandado no está obligado a dar copia a la demanda en garantía al

demandante; el demandante, para ganar tiempo pretende haber accionado en garantía sin
haberlo hecho, esta maniobra lo expone a una acción en daños y perjuicios.

52
 El garantizado que produce en su comparecencia a la audiencia para la cual fue
citado, el original de la demanda en garantía, tiene el legítimo derecho de solicitar que la
audiencia sea sobreseída hasta la expiración del plazo dado al fiador para comparecer. Sin
embargo, el sobreseimiento no debe ser acordado al demandado que declare en audiencia
que va a intentar una demanda en garantía.

Por otra parte, no hay lugar a admitir las cuestiones prejudiciales de un apelante
tendentes a reenvío de un asunto hasta que perimen los plazos previstos por la ley para el
establecimiento de un intimado llamado en garantía cuando se trate de una garantía
simple y donde no existe un lazo de derecho entre la acción principal y la acción en
garantía.

En el Juzgado de Paz y el Tribunal de Comercio es por declaración verbal en

audiencia que el demandado hace conocer la demanda en garantía que ha incoado.

En cual momento debe proponerse la excepción dilatoria de garantía.

La excepción debe proponerse antes de toda defensa al fondo (Art. 2, ley 834 del
1978).

Si la excepción de garantía concurre con la excepción para hacer inventario y

deliberar, la de garantía puede proponerse después de la expiración de los plazos que
resulten de la segunda.

La excepción dilatoria de garantía puede acumularse con el fondo y decidirse

conjuntamente con este.

El papel del fiador y el del garantizado en la instancia difieren según se trate de

garantía formal o de garantía simple.
Garantía Formal.

El papel del garante: En la garantía formal el garante puede siempre tener la causa
y los hechos del garantizado, sin que se pueda impedírselo o forzarlo. Asumiendo la
responsabilidad del garantizado, se obliga en forma irrevocable a reparar o pagar las
condenaciones pronunciadas.

Por el contrario, el garante puede contestar la demanda principal sin perder el

derecho a rechazar la demanda en garantía. El garante puede hacer valer y proponer todas
las excepciones y las defensas en la demanda que el garantizado había descuidado
invocar. Puede, asimismo, oponer la excepción de incompetencia relativa que el

53
demandado habría cubierto descuidando invocarla in limine litis. Sin embargo, no puede
invocar la excepción de incompetencia ratione personae del garantizado cuando ha
quedado cubierta por este no proponerla in limine litis.

El demandante principal puede concluir directamente contra el fiador que ha

hecho causa común con el garantizado. Pero no puede concluir directamente contra él en
apelación si no lo hizo en primera instancia.

Garantía Simple.

En la garantía simple el fiador interviene sin tomar para sí el hecho y las causas de
las garantías. La razón es que este está obligado personalmente, el debe entonces
enfrentar personalmente hacia el demandante.

Una vez instruida la demanda en garantía tiene que ser fusionada con la demanda
principal, a menos que el demandante principal decida que no ha lugar a la demanda en
garantía o que el recurso es tardío.

En principio, el garantizado no esta obligado a las costas más que si el fiador es

insolvente. Pero ni el afianzado ni el fiador pueden protestar el hecho de que el juez lo
condene al pago solidario de las costas.

El demandante principal que sucumbe debe ser condenado al pago de las costas,
comprendidas en ellas las de la demanda en garantía.

TEMA XIV. Los Medios de Inadmisión.

Nociones Generales.

La acción en justicia debe ser declarada irrecibible cuando por negligencia se ha

impedido que se realice el vínculo jurídico de instancia. La irrecibibilidad es una sanción
a la inobservancia de una prescripción legal de orden público, que consiste en declarar
que el tribunal no tiene conocimiento de la acción, ya sea porque ésta ha sido ejercida
fuera de plazo legal o que el tribunal no ha sido debidamente apoderado, o porque la
excepción propuesta ha sido invocada indebidamente.

54
 Es innecesario el examen de los medios que resultan de la inobservancia de los
plazos en los cuales deben ser ejercidas las vías de recurso; de los que resultan de la
ausencia de acto, como ocurre cuando el demandante o el apelante no deposita el acto
introductivo de la demanda o el acto de la apelación acompañado de la sentencia
impugnada. Así ocurre, por ejemplo, cuando el medio es la consecuencia del hecho de
que la apelación recae sobre una sentencia dada en último recurso o cuando la apelación
ha sido hecha de una manera diferente a la prevista. También se hace innecesario el
examen del medio si la excepción de incompetencia, aún cuando fuere de orden público,
ha sido invocada después de las conclusiones al fondo o después de haberse propuesto un
fin de inadmisión.

La declaración de inadmisibilidad supone, por el contrario, una ponderación de

los medios propuestos, tal como la falta de calidad, la falta de interés, la prescripción, el
plazo prefijado y la cosa juzgada.

Los fines de inadmisión han sido definidos como medios de defensa utilizados por
un litigante para oponerse, sin contestar directamente el derecho alegado por su
adversario, a la demanda interpuesta en su contra, procurando que ésta sea declarada
inadmisible.

El artículo 44 de la Ley No. 834 establece que “Constituye una inadmisibilidad

todo medio que tienda a hacer declarar al adversario inadmisible en su demanda, sin
examen al fondo, por falta de derecho para actuar, tal como la falta de interés, la
prescripción, el plazo prefijado, la cosa juzgada”.

Resulta de esta definición que los fines de inadmisión son medios de naturaleza
mixta que se sitúan entre las defensas al fondo y las excepciones. Los fines de inadmisión
procuran hacer fracasar la demanda del mismo modo que las defensas al fondo; pero no
permiten, como tampoco lo permiten las excepciones, que se discuta el derecho sobre el
que la demanda se fundamenta.

Diferencia entre excepciones y fines de inadmisión.

Se podría decir que la diferencia fundamental entre las excepciones y los medios
de inadmisión se halla en el hecho de que la excepción paraliza la acción, detiene el
procedimiento sin penetrar el fondo. Se pretende demostrar con la excepción que el
procedimiento es incorrecto o, al menos, que debe suspenderse.

El fin de inadmisión hace caer, por el contrario, el proceso. El efecto del fin de
inadmisión no es paralizar el proceso como lo hace la excepción. La excepción procura

55
suspender para que se corrija lo que hay de irregular a fin de reanudar. La inadmisión
procura, por el contrario, hacerlo caer. Si el fin de inadmisión es acogido se hará
necesario una nueva instancia, si es posible.

El fin de inadmisión es un medio que procura el rechazo de la acción sin atacar el

procedimiento. La excepción ataca, por el contrario, el procedimiento.

El fin de inadmisión no ataca el derecho pretendido. La defensa al fondo ataca,

por el contrario, el derecho alegado. El fin de inadmisión tiene por objeto negar al
demandante el derecho de acción.

Corresponde a quien invoca la inadmisión probar la falta de derecho para actuar

de su adversario. Como las defensas al fondo y las excepciones de nulidad por
irregularidades de fondo, los fines de inadmisión pueden ser propuestos en todo estado de
causa. En efecto, el artículo 45 de la ley 834 del 1978 establece que “Las
inadmisibilidades pueden ser propuestas en todo estado de causa, salvo la posibilidad
para el juez de condenar a daños y perjuicios a los que se hayan abstenido, con intención
dilatoria, de invocarlas con anterioridad”.

La intención dilatoria es apreciada soberanamente por los jueces del fondo.

Tal y como ocurre en las nulidades de fondo, los fines de inadmisión deben ser
acogidos sin que se tenga que justificar un agravio, aún cuando la inadmisibilidad no
resulte de ninguna disposición expresa. El artículo 46 dispone, en efecto, que “Las
inadmisibilidades deben ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un
agravio y aún cuando la inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa”.

Algunos autores distinguen los fines de inadmisión del procedimiento y los fines
de inadmisión ligados al fondo. Los de procedimiento son, según éstos, aquellos que
tienden a hacer la descartar la demanda porque la acción no ha sido ejercida en
condiciones regulares desde el punto de vista del procedimiento (Solus et Perrot, T.I, No.
316). Estos fines de inadmisión son deducidos de la falta de interés del demandante, o de
la expiración del plazo de que se disponía para actuar.

Los fines de inadmisión ligados al fondo, en cambio, son aquellos que tienden a
impedir el acto de hacer valer el derecho que sirve de fundamento a la demanda, como
resulta, por ejemplo, de la inadmisibilidad deducida de la cosa juzgada, de la inconducta
notoria de la madre o de la disparidad de grupos sanguíneos en la acción en investigación
de paternidad natural.

56
 La falta de calidad es igualmente sancionada por un fin de inadmisión ligado al
fondo. Si se pretende que quien actúa en justicia no puede justificar un interés directo y
personal y el medio es acogido, la sentencia que lo sanciona es una decisión de fondo. La
parte perdidosa no podría alegar en segundo grado que se le violó su derecho de defensa.

La investigación de paternidad natural no pertenece, por ejemplo, más que al hijo

y, durante su minoridad, a la madre; si el presunto padre opone a la acción del hijo la falta
de calidad y ésta es rechazada, la sentencia tendrá que acoger en el dispositivo la
demanda y declarará al demandado padre natural. Si, por el contrario, el fin de
inadmisión es acogido, la pretensión al fondo es rechazada.

Las disposiciones del artículo 44 de la ley No. 834 no son limitativas. En efecto,
la última parte del artículo 46 de la ley comentada indica que el artículo 44 no es
limitativo y que, por lo tanto, otros casos distintos a los señalados en este artículo podrían
dar lugar a inadmisibilidades. Las inadmisibilidades podrían provenir no sólo de la ley
sino también de la convención.

El artículo 46 de la ley 834 del 1978 establece que “Las inadmisibilidades deben
ser acogidas sin que el que las invoca tenga que justificar un agravio y aún cuando la
inadmisibilidad no resulte de ninguna disposición expresa”.

Los fines de inadmisión de orden público.

Cuando los fines de inadmisión tienen un carácter de orden público, deben ser
invocados de oficio. El artículo 47 de la ley 834 comentada expresa que “Los medios de
inadmisión deben ser invocados de oficio cuando tienen un carácter de orden público,
especialmente cuando resultan de la inobservancia de los plazos en los cuales deben ser
ejercidas las vías de recurso. El juez no puede invocar de oficio el medio de inadmisión
resultante de la falta de interés”.

Los jueces deben cuidar que los principios sean respetados so pena de permitir la
violación de una regla de orden público. Las reglas de procedimiento tienen, en efecto, un
carácter imperativo y éstas no dejan, en consecuencia a la voluntad de los litigantes, por
ejemplo, la selección de la jurisdicción que deben apoderar ni las formalidades que deben
cumplir.

El texto comentado hace énfasis en el deber de los jueces de invocar de oficio el

fin de inadmisión que resulta de la inobservancia de los plazos en que deben ser ejercidas
las vías de recurso.

57
 Es de orden público el fin de inadmisión que resulta de la apelación de un fallo
preparatorio. En efecto, el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil dispone que
“De los fallos preparatorios no podrá apelarse, sino después de la sentencia definitiva y
conjuntamente con la apelación de ésta...”.

Debe de ser invocado de oficio el medio que resulta de la inadmisión de la

apelación de una sentencia rendida en último recurso, así como el medio fundado en que
la apelación ha sido hecha en una forma diferente a la prevista. Respecto a este último
ejemplo, la Cámara Civil de nuestra Suprema Corte de Justicia declaró inadmisible un
recurso de casación mediante sentencia de fecha 12 de febrero de 1998, B. J. No. 1047,
Pág. 71, sobre la base de que el acto de alguacil mediante el cual se emplazó al recurrido,
no fue notificado a persona, ni a su domicilio, sino en el estudio de su abogado. La
Suprema Corte de Justicia dio como motivo: “... que las formalidades requeridas por la
ley para interposición de los recursos son sustanciales y no pueden ser substituidos por
otros; que la inobservancia de esas formalidades se sanciona con la inadmisibilidad del
recurso, independientemente de que la misma haya causado o no agravio al derecho de
defensa de la parte que lo invoca...”.

Esa misma sentencia expresa que “el artículo 70 del Código de Procedimiento
Civil, declara la nulidad de los emplazamientos que no han sido hechos de conformidad
con el artículo 68 del mismo Código; que esta disposición que es aplicable en toda
materia que no haya sido excluida de manera expresa, dispone que los emplazamientos
deben notificarse a la misma persona o en su domicilio...; que si el recurrido comparece
en la forma que indica el párrafo final del artículo 36 de la Ley No. 834 de 1978, de
aplicación general, con el propósito de invocar la irregularidad del emplazamiento, y por
tanto su inefectividad, debe hacerse derecho al pedimento...”.

Esta decisión de nuestra Suprema Corte de Justicia, se corresponde con una

sentencia de la Corte de Casación francesa, que declaró inadmisible el recurso de
apelación que debió haber sido hecho mediante notificación a persona o domicilio del
intimado, y se hizo en la secretaría del tribunal (civil 2°, 11 Juillet 1977, Bull II, No. 182,
p. 128).

La Corte de Casación francesa no considera como viciado en la forma un acto de

apelación que no haya sido hecho de la manera prevista por la ley, sino que decide que el
recurso es inadmisible por ausencia de acto.

Una situación similar a la anterior ocurre cuando no se cumple con la formalidad

de la apelación de las sentencias en incidente de embargo inmobiliario. En este sentido, el
artículo 732 del Código de Procedimiento Civil dispone que “Se notificará la apelación

58
en el domicilio real o electo del intimado, notificándose al mismo tiempo al secretario del
tribunal, quien deberá visar el acto. El acto de apelación contendrá los agravios; todo esto
a pena de nulidad”. El acto de apelación debe ser, además de las otras diligencias
ordenadas, notificado al secretario del tribunal y visado por éste, de lo contrario el
recurso será irrecibible.

Debe ser pronunciada de oficio la inadmisibilidad de orden público que resulta de

las disposiciones que prohíben los recursos contra las sentencias sobre incidentes en
materia de embargo inmobiliario.

El artículo 730 del Código de Procedimiento Civil, establece que “no serán
susceptibles de ningún recurso las sentencias sobre nulidades de forma del
procedimiento, anteriores o posteriores a la publicación del pliego de condiciones, ni las
que deciden sobre la demanda de subrogación contra la parte que ejecute el embargo,
siempre que no se hubiese intentado por causa de colusión o de fraude, ni las que, sin
decidir sobre los incidentes, hicieren constar la publicación del pliego de condiciones”.

Debe ser declarado inadmisible de oficio el recurso de oposición contra una

sentencia susceptible de apelación; también debe ser invocado de oficio el fin de
inadmisión que resulta de la falta de motivación del contredit o impugnación (artículo 10
de la Ley No. 834).

Facultad del juez para invocar de oficio el medio de inadmisión.

El párrafo del artículo 47 de la ley 834 del 1978 expresa que “El juez puede
invocar de oficio el medio de inadmisión que resulta de la falta de interés”.

Este texto deja a discreción del juez pronunciar la inadmisibilidad deducida por
falta de interés. Mediante este medio se procura poner fin a procesos sin motivación
aparente. Se sabe que el interés necesario para que una acción sea admitida debe ser
jurídico, personal, nacido y actual. No responde a estos caracteres la acción de
individuos, por ejemplo, que considerándose difamados por pertenecer a una profesión
que había sido atacada de manera vejatoria en un periódico, demandaron en daños y
perjuicios; esta acción fue declarada inadmisible de oficio por falta de interés debido a
que los demandantes no habían sido nombrados personalmente en la reseña periodística.

Regularización del medio de inadmisión.

La inadmisión será descartada si la causa de la inadmisibilidad ha desaparecido en

el momento en que el juez estatuye y en el caso de que la regularización sea posible. En

59
efecto, el artículo 48 de la ley 834 del 1978 dispone que “En caso de que la situación que
da lugar a un medio de inadmisión es susceptible de ser regularizada, la inadmisión será
descartada si su causa ha desaparecido en el momento en que el juez estatuye. Será igual
cuando antes de toda exclusión, la persona que tiene calidad para actuar viene a ser parte
en la instancia”.

Dicho artículo suscita la imagen de una instancia comprometida por un litigante

sin calidad para actuar en justicia, pero que antes de que el juez estatuya y antes de que se
haya producido una exclusión, la persona con calidad interviene en la instancia,
regularizándola.

Debe ser rechazado el fin de inadmisión opuesto a la demanda en daños y

perjuicios por ruptura abusiva del contrato de trabajo, fundamentado en el hecho de que
el despido se materializó en la fecha en que el juez estatuyó.

La regularización puede intervenir en causa de apelación, aún cuando el fin de

inadmisión haya sido pronunciado en primera instancia, ya que el artículo 48 no hace
distinción entre la primera instancia y la apelación.

TEMA XV. La Prueba.

La Prueba Escrita, Literal o Pre-Constituida.

La prueba literal es aquella producida mediante la presentación de un documento

escrito y que una persona se ha procurado con respecto a sus derechos, previo al
surgimiento de una contestación judicial. Por esto también se llama frecuentemente
“Prueba Pre-Constituida”. Los documentos llamados a servir como instrumentos de
prueba pertenecen a las categorías que expondremos a continuación.

De los Actos Públicos o Auténticos:

60
 El acto es auténtico cuando la autoridad pública con atribuciones en el lugar y
momento dados, lo ha hecho siguiendo las formalidades del caso, debiendo constar estas
en el mismo acto, de acuerdo al artículo 1317 del Código Civil. Es obvio que la autoridad
que instrumenta y da fe del contenido del documento debe tener también atribución sobre
la materia que trata, puesto que de lo contrario procedería sin calidad.

El documento que no es acto auténtico, como resultado de la incompetencia,

algún vicio de forma o incapacidad del oficial actuante, puede valer como convención
bajo firma privada a condición de que esté firmada por las partes (artículo 1318 del
Código Civil).

El acto público hace plena fe de su contenido y su fecha entre quienes lo han

suscrito y sus herederos, como lo expresa el artículo 1319 del Código Civil, aunque
mejor debería decir hasta probada la falsedad. Sin embargo, justo es reconocer que se
puede obtener la suspensión provisional de la fuerza ejecutoría del acto auténtico hasta
tanto se resuelva el aspecto incidental de la inscripción en falsedad. Por prudencia, es
conveniente que los jueces sobresean la continuación de la causa si en el curso de la
misma se ha planteado la falsedad como incidente. Ahora bien, la “obligación prudencial”
de sobreseer es inoperante si el juez entiende que el documento argüido de falsedad no
habría de tener incidencia en la solución del affaire (Artículo 250 del Código de
Procedimiento Civil), ni tampoco cuando se tratare de una falsedad que tuviera por objeto
privar a un hijo de su estado de hijo legítimo.

En el acto público hay que distinguir los hechos que el oficial público comprueba
por sí mismo, de los que relata según las declaraciones de las partes. Los primeros,
realizados en su presencia, hacen fe hasta la prueba de la falsedad; los segundos, en
cambio, la hacen hasta la simple prueba en contrario.
Para que la fuerza probante de un acto sea oponible a terceros, en cuanto a la
fecha, ha de estar transcrito, según la Ley de Transcripciones de 1890, si se trata de
transferencia de derechos inmobiliarios o registrados, en materia mobiliaria, de acuerdo
con el artículo 1328 del Código Civil, en la Conservaduría de Hipotecas y Dirección del
Registro Civil correspondiente.

Los contra-escritos no pueden surtir efecto sino entre las partes contratantes. No
tienen validez contra terceros.

Los Actos Bajo Firma Privada:

Todos los escritos que no tienen carácter de auténticos son actos bajo firma
privada . Por tanto, comprenden los que no son verdaderos actos ni están firmados.

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No es necesario que en ellos figuren testigos, pero es recomendable, ya que en caso de
verificación de escritura su declaración podría ser útil.

El acto bajo firma privada puede ser escrito por una persona que no sea la parte,
excepto cuando se trata de un testamento ológrafo, el cual, conforme a su naturaleza
intrínseca, debe ser escrito, fechado y firmado por la propia mano de quien lo otorga, a
pena de nulidad.

El acto bajo firma privada puede prepararse llenando los espacios en blanco de un
formulario, debe ser escrito con tinta, porque esta ofrece mayor seguridad; también puede
hacerse en cualquier idioma, siempre que para hacerlo valer ante nuestros tribunales se le
haya traducido a nuestra lengua por intérprete judicial autorizado.

La firma de los actos de este tipo es necesaria, pero puede ser estampada por otro
si se prueba que dio mandato para ello la persona a quien se opone. Puede ser firmada en
momentos y lugares distintos de los que se emplearon para hacer el acuerdo; si unas
partes firman y otras no, el acto es totalmente nulo, a menos que los jueces aprecien
soberanamente que es susceptible de ejecución parcial, por ejemplo, cuando dos personas
son copropietarias de un inmueble y en su venta una persona firma y otra no, la
enajenación es oponible a la persona que hubiera firmado.

En las convenciones sinalagmáticas, esto es, aquellas en las que hay obligaciones
recíprocas, se deben hacer tantos originales como partes haya con intereses contrarios y
mencionar esta circunstancia en cada original, como lo manda el artículo 1325 del
Código Civil. El acto bajo firma privada que no esté redactado en tantos originales como
partes con intereses contrarios haya, es nulo, pero la convención que encierra puede ser
probada con todos los medios de prueba, ya que el acto se le considera como un
comienzo de prueba por escrito, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1347 del Código
Civil.

Para que sea válido el acto bajo firma privada en que se recoge una convención
unilateral, un pagaré, por ejemplo, debe hacerse proceder la firma de un manuscrito de
aprobación con todas sus letras, de la suma por la cual se obliga, si la obligación es de
pagar una cantidad de dinero o valuable en dinero. El “bueno y válido o aprobado por”,
que son las palabras utilizadas frecuentemente, puede ser reemplazado por otras
equivalentes. El artículo 1326 del Código Civil exceptúa de esta regla del bueno y válido
o aprobado al acto que procede de comerciantes, artesanos, labradores, jornaleros, criados
por la rapidez o sencillez de su oficio, en lo referente a los comerciantes; y en los demás
casos, porque son generalmente iletrados, siendo esta enumeración estrictamente

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limitativa. En todo caso, el acto nulo por falta de bueno o aprobado, puede servir de
comienzo de prueba por escrito.

Según el artículo 1327 del mencionado Código, cuando la suma expresada en el

cuerpo del acto es diferente de la expresada en el bueno o aprobado, la obligación se
presume que es de la suma menor, a menos que se compruebe de qué lado esta el error.
Esto así por aplicación del artículo 1162, que en caso de duda, la interpretación debe ser
siempre en favor del deudor. A pesar de que el mencionado artículo 1327 solo se refiere a
los actos unilaterales, su aplicación se extiende a los actos bilaterales.

La entrega voluntaria del título original bajo firma privada hecha por el acreedor
al deudor, vale prueba de la liberación. Y la entrega a uno de los deudores solidarios,
tiene el mismo efecto en beneficio de sus co-deudores.

El acto bajo firma privada, reconocido o considerado legalmente reconocido,

posee entre quienes lo han suscrito y entre sus herederos y causahabientes la misma fe
que el acto público.

Cuando una misma cosa es objeto de varias convenciones con diferentes personas
y los actos han adquirido fecha cierta el mismo día, tratándose de un mueble, se otorga
preferencia a quien primero hubiera entrado en posesión o al menos la hubiere pedido. Si
el objeto vendido es inmueble, la hora del registro resuelve el impasse, a favor de quien
lo hiciera primero.

En principio, los actos bajo firma privada, de acuerdo con su propia

denominación, no tienen fuerza de prueba sino por la firma de la parte de quien emanan,
no pudiéndose sustituir esa firma por una cruz o por impresiones digitales.
Excepcionalmente, las escrituras no firmadas pueden hacer fe contra quien las ha hecho,
esto en el caso de los libros de comercio, los registros y papeles domésticos, las escrituras
puestas a seguidas, al margen o al dorso de un acto suscrito.

Valor Probatorio de las Fotocopias:

La doctrina esta dividida con respecto a la fuerza probante menor o mayor que
deba reconocerse de las copias. Algunos entienden, haciendo especial énfasis en la
privacidad de los intereses envueltos en el proceso civil, que los jueces están en el deber
de admitirlas sin mayores dificultades si la parte a la que se opone no lo objeta. Otros
entienden que no, que si se trata de un documento bajo firma privada siempre debe
hacerse valer el original, y en la hipótesis contraria, estos es, los actos públicos, habrá que

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procurarse una copia certificada de los mismos, porque lo que debe primar una vez
apoderada la autoridad judicial es el sagrado imperio de la verdad y la justicia.

La más reciente orientación jurisprudencial se ha pronunciado en el sentido

siguiente: “Que si bien los progresos de la técnica fotográfica permiten obtener hoy día
reproducciones de documentos más fieles que el original que las copias ordinarias, no es
menos cierto que en materia de actos bajo firma privada, en el estado actual de nuestro
derecho, solo el original hace fe, el cual debe ser producido todas las veces que se
invoque como la prueba en justicia, pues las fotocopias, en principio, están desprovistas
de valor jurídico; que cuando se trata de un acto auténtico cuyo original debe permanecer
en el protocolo del notario que lo ha instrumentado y del cual debe expedir las copias que
la ley autoriza, el aporte de una fotocopia de ese acto por la parte que demanda su nulidad
o inexistencia, pone a cargo de esta el fardo de la prueba de que dicho acto adolece de
vicios (...)”. (B.J. No. 1096, Pág.118, del 14 de enero de 1998)

Contestaciones Relativas a la Prueba Literal:

Es útil referirse en términos generales y sumarios de los procedimientos

sancionados en nuestra legislación actual para impugnar o atacar la legitimidad de los
actos, sean públicos o privados.

En efecto, la Verificación de Escritura es la acción con la cual contaría todo aquel

que deseare negar su letra o firma, lo mismo que el causahabiente, si a su juicio
determinado documento privado, alegadamente extendido por el decujus, no fue en vida
firmado o consentido por éste. La verificación de escritura no es óbice para una
inscripción en falsedad posterior, en contra del mismo documento atacado. Esta
verificación puede incoarse mediante demanda principal en reconocimiento de escritura o
mediante procedimiento incidental si la escritura surgiera en medio de los debates.

Para los documentos públicos, dada la delicadeza que revisten y por lo

sacramental de sus formas el legislador ha instituido a fin de atacarlos, si es que a juicio
del demandante su contenido no se corresponde con la verdad, un procedimiento
denominado Inscripción en Falsedad. Generalmente se admite que a pesar de que nada se
opone a que un acto bajo firma privada pueda ser impugnado por esta vía, lo cierto es que
se trata de un procedimiento dirigido de manera especial a establecer la falsedad o
mendacidad de los actos auténticos.

La Prueba Testimonial. Concepto e Importancia:

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 La prueba testimonial es aquella que emana de las declaraciones hechas bajo
juramento, por terceras personas que han conocido o han percibido con sus propios
sentidos el hecho controvertido. De esta definición se desprenden dos situaciones
importantes: la primera, es que se trata de terceras personas, no partes en causa, quienes
ofrecen testimonio bajo juramento solemne de decir la verdad; y la segunda que importa
que el o la deponente hayan presenciado con sus propios sentidos y tengan conocimiento
directo de las incidencias sobre las que deponen, ya que no se puede ofrecer testimonio a
base de conjeturas, rumores o que le hayan dicho.

El Juez siempre es libre para apreciar la sinceridad del testimonio, toda vez que se
le considera un mecanismo de prueba, que no lo liga ni lo compromete, por ser
imperfecto, más aún cuando siempre habrá de correrse el riesgo de que la deposición no
sea del todo lo imparcial y objetiva que se deseara.

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