Memento Penal
Memento Penal
Memento Penal
PRÁCTICO
FRANCIS
LEFEBVRE
PENAL
PARTE I Garantías penales y aplicación de la ley penal
Código Penal
El vigente Código Penal fue promulgado por la LO 10/1995 y, tras un periodo de vacatio
legis de 6 meses, entró en vigor el 24-5-1996.
Precisiones
El vigente Código Penal es heredero de la tradición codificadora en materia penal de nuestro país,
que arranca con el Código de 1822, y continúa con los de:
- 1848, base de la mayor parte de los Códigos posteriores, y que sufrió una importante reforma de
signo autoritario en 1850;
- 1870, el de mayor duración de nuestra historia y seguramente el que ha dejado una mayor impronta,
con un marcada orientación liberal;
- 1928, promulgado durante la dictadura de Primo de Rivera, fue derogado en la Segunda República,
que repuso inicialmente el Código Penal de 1870;
- 1932, en realidad, una reforma del Código de 1870 llevada a cabo en la misma Segunda República; y
- 1944, también basado en el Código de 1870, aunque adaptado al nuevo régimen político, sufrió
importantes modificaciones a lo largo de su historia, que se concretaron finalmente en el llamado
Texto refundido de 1973, denominación con la que suele identificarse al Código Penal anterior al
vigente.
El Texto refundido de 1973 (CP/1973) sufrió a su vez reformas para adaptarlo a la Constitución en la
nueva etapa democrática, entre las que las más importantes fueron las de 1983 (LO 8/1983, de
reforma urgente y parcial del Código Penal) y 1989 (LO 3/1989, de actualización del Código Penal).
Número
Fecha Contenido BOE
oficial
12-1-
LO 11-1- Derechos y libertades de los extranjeros en España y su 00;
4/2000 00 integración social. Ce 24-
1-00
LO 12-1-
Responsabilidad Penal de los Menores. 13-1-00
5/2000 00
23-12-
LO 22-12- Reforma de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de 00;
8/2000 00 los extranjeros en España y su integración social. Ce 23-
2-01
LO 10-12- Modificación del Código Penal, y del Código Civil, sobre 11-12-
9/2002 02 sustracción de menores. 02
11-3-
LO 10-3- Garantía de la democracia en los Ayuntamientos y la 03;
1/2003 03 seguridad de los Concejales. Ce 29-
8-03
26-11-
03;
LO 25-11-
Modificación del Código Penal. Ce 16-
15/2003 03
3-04 y
2-4-04
LO 23-12- 26-12-
Modificación de la LOPJ y del Código Penal.
20/2003 03 03
29-12-
LO 28-12- Medidas de Protección Integral contra la Violencia de 04;
1/2004 04 Género. Ce 12-
4-05
2/2005 05
20-11-
LO 19-11- Persecución extraterritorial del tráfico ilegal o la 07;
13/2007 07 inmigración clandestina de personas. Ce 27-
12-07
LO 22-6-
Modificación del Código Penal. 23-6-10
5/2010 10
LO 30-3-
Modificación del Código Penal 31-3-15
1/2015 15
LO 30-3-
Modificación del Código Penal en materia de terrorismo 31-3-15
2/2015 15
Ámbito internacional
Pueden citarse los siguientes convenios e instrumentos internacionales en materia
penitenciaria:
a) Derivados de las Naciones Unidas:
• Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por el Consejo Económico
y Social (Resol ONU 663C (XXIV), 31-7-1957, y Resol ONU 2076 (LXII), 13-5-1977).
• Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad
(Resol ONU 45/113, 14-12-1990).
• Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
(Resol ONU 39/46, 10-12-1984).
• Salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de los condenados a la pena
de muerte, aprobadas por el Consejo Económico y Social (Resol ONU 1984/50, 25-5-
1984).
• Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones
extralegales, arbitrarias o sumarias, recomendados por el Consejo Económico y Social
(Resol ONU 1989/65, 24-5-1989).
• Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
destinado a abolir la pena de muerte (Resol ONU 44/128, 15-12-1989).
• Tratado modelo sobre el traspaso de la vigilancia de los delincuentes bajo condena
condicional o en libertad condicional (Resol ONU 45/119, 14-12-1990).
• Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas (Resol ONU 47/133, 18-12-1992).
c) Por último, han de tenerse en cuenta los convenios bilaterales firmados por España en
estas materias:
- Acuerdo entre el Reino de España y las Naciones Unidas sobre la ejecución de condenas
impuestas por el Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia (Acuerdo La Haya 28-
3-2000);
- Convenio de traslado de personas condenadas a penas privativas de libertad entre España
y Arabia Saudita (Convenio Jeddah 27-5-2008, BOE 15-7-09);
- Tratado entre el Reino de España y la República de Argentina sobre traslado de
condenados (Tratado Buenos Aires 29-10-1987, BOE 27-5-92);
- Tratado entre España y Bolivia sobre transferencia de personas condenadas (Tratado
Madrid 24-4-1990, BOE 30-5-95);
- Tratado sobre traslado de presos entre el Reino de España y la República Federativa
del Brasil (Tratado Brasilia 7-11-1996, BOE 8-4-98);
- Convenio sobre traslado de personas condenadas entre España y Cabo Verde (Convenio
Madrid 20-3-2007, BOE 16-9-09);
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de Colombia (Tratado Madrid 28-4-1993, BOE 7-5-98);
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de Costa Rica (Tratado Madrid 23-10-1997, BOE 7-11-00);
- Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba sobre ejecución de sentencias
penales (Convenio Madrid 23-7-1998, BOE 7-11-98);
- Aplicación provisional del Convenio entre el Reino de España y la República
Dominicana sobre ejecución de sentencias penales (Convenio Madrid 15-9-2003, BOE 23-
10-03);
- Convenio entre el Reino de España y la República del Ecuador para el cumplimiento de
condenas penales (Convenio Quito 25-8-1995, BOE 25-3-97);
- Tratado sobre el traslado de personas condenadas entre el Reino de España y la República
de El Salvador (Tratado 14-2-1995, BOE 8-6-96);
- Convenio entre el Reino de España y la República Árabe de Egipto sobre traslado de
personas condenadas (Convenio El Cairo 5-4-1994, BOE 26-6-95);
- Convenio entre el Reino de España y los Emiratos Árabes Unidos relativo al traslado de
personas condenadas (Convenio Madrid 24-11-2009).
- Tratado sobre traslado de personas condenadas entre España y Filipinas (Tratado Madrid
18-5-2007, BOE 15-1-08);
- Convenio entre el Reino de España y la República del Guatemala para el cumplimiento
de condenas penales (Convenio Madrid 26-3-1996, BOE 4-5-07);
Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen
en territorio español. En el orden penal, corresponde a la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español, sin perjuicio de lo
previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.
Estos preceptos fijan el llamado principio de territorialidad de las normas penales, principio
básico y fundamental de su aplicación, por razón del lugar de comisión de los hechos.
Además, el principio de territorialidad, de acuerdo con el Derecho internacional
general, constituye una de los principios fundamentales por los que el Estado puede ejercer
su jurisdicción en materia penal, derivación típica del ius puniendi y manifestación
suprema de la soberanía estatal.
Las razones que tradicionalmente se han esgrimido para fundamentar este principio han
sido la defensa del orden público en el territorio, así como, en los Estados más modernos,
la defensa de los principios y valores constitucionales propios de éstos, reflejados en los
bienes jurídicos protegidos en los tipos penales recogidos en sus respectivos ordenamientos.
También razones de índole procesal, como la facilidad para apresar a los presuntos
delincuentes o para obtener las pruebas presuntamente relacionadas con el hecho delictivo,
juegan un papel importante en la defensa del principio de territorialidad como principio
prioritario a la hora de atribuir competencia a los Estados para el enjuiciamiento de los
delitos cometidos en su territorio. Por último, también consideraciones relativas a
la defensa de la paz pública y de los valores ético-sociales de la comunidad en la que se
han producido los hechos delictivos, y a la conmoción social generada por los mismos, han
constituido poderosas razones para fundamentar la importancia de este principio (Cerezo,
1976).
Por lo que respecta al concepto jurídico de territorio, la Constitución española -a
diferencia de otras- no contiene una mención específica de las tierras que componen el
territorio español, que ha sido delimitado con los Estados circundantes sobre la base de
tratados fronterizos y de la costumbre internacional.
1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
a. Tierra firme
El territorio español está integrado ante todo por la tierra firme, esto es por:
• La parte española del territorio peninsular de la Península Ibérica, así como por el mar
territorial generado por el territorio peninsular (nº 290);
• El archipiélago de las Islas Baleares;
• El archipiélago de las Islas Canarias;
• Las Islas Columbretes (pertenecientes al término municipal de Castellón de la Plana); la
Isla de Alborán (perteneciente al término municipal de Almería);
• Las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla; y
• Las llamadas plazas menores de soberanía española en el Norte de África: las Islas
Chafarinas, las Islas Alhucemas y el Peñón de Vélez de la Gomera, fronterizas con el Reino
de Marruecos, así como la Isla de Perejil, de soberanía disputada entre España y el Reino de
Marruecos, todas ellas directamente regidas por el Gobierno Central.
Además de estos territorios, España podría detentar todavía la soberanía jurídica
de territorios dudosos, entre los que se encuentran, significativamente, un conglomerado
de islas del Pacífico conocidas como Micronesia Española.
Especial consideración presentan:
- el enclave de Llívia (nº 270);
- la Isla de los Faisanes (nº 272);
- los ríos fronterizos y la «tierra de nadie» en los pasos fronterizos entre España y
Marruecos (nº 274);
- el Peñón de Gibraltar (nº 276);
- la Isla de Perejil (nº 278);
- los mencionados «territorios dudosos» o de dudosa adjudicación a la soberanía legal de
España de la llamada Micronesia Española (nº 279).
Villa de Llívia
Se trata de un enclave de soberanía española rodeado completamente de territorio
francés. En virtud del Tratado de los Pirineos, de 1659, por el que se cedieron a Francia los
pueblos de la Cerdanya pertenecientes a la Corona de Aragón, la población de Llívia
continuó perteneciendo a España, al ostentar ésta la condición jurídica de villa y no de
pueblo, no afectándole por tanto la cesión prevista en dicho Tratado. Por su parte, el
Tratado de Llívia, de 1660, complementario del anterior, consolidó la condición jurídica
de la villa, confirmando la soberanía española sobre la misma, a condición de que no fuese
fortificada, y que se permitiese el paso libre de los súbditos tanto franceses como españoles
por el camino que conectaba esta villa con el resto de los pueblos circundantes.
Desde finales del siglo XIX, tras la delimitación en la zona de la frontera franco-española,
la carretera que une Llívia con Puigcerdà (Girona), de apenas 10 km, fue considerada como
un «camino neutral». Sin embargo, tanto de acuerdo con el Tratado de Llívia como con los
sucesivos tratados y acuerdos franco-españoles de delimitación de fronteras, la neutralidad
de dicho camino fue concebida más bien como sinónima de libertad de circulación y
de prohibición de establecer controles aduaneros y fiscales en el mismo, y nunca se
entendió como equivalente a una «tierra de nadie» con ausencia de jurisdicción; así se
desprende ya del propio Tratado de Llívia, en el que se establece que serán competentes
para castigar y juzgar los delitos cometidos a lo largo de los caminos y passatges que
discurren de Llívia a Puigcerdà y de Puigcerdà a Llívia, «los ministros de la parte de cuyo
fuere el territorio de dixos Passatges».
Es decir, en la actualidad, la competencia se ejerce por la jurisdicción francesa. En
cualquier caso, si dicho camino se entendiera estrictamente como «camino neutral» por
costumbre internacional a partir de la Guerra Civil española, debería entenderse que
la competencia penal es compartida, por costumbre internacional (Higuera Guimerá,
1982).
Precisiones
El Tratado Bayona 27-5-1901 fue ratificado por España el 12-8-1902 (Gaceta de Madrid de 17-10-
1902).
Gibraltar
Mención especial merece la situación jurídica de Gibraltar, no sólo por su anómala
condición jurídica, sino sobre todo por los importantes problemas de índole práctico y
diplomático que plantean varios aspectos de la soberanía sobre el Peñón, y especialmente
el control de sus aguas.
El Peñón está sometido a la soberanía del Reino Unido (Tratado Utrecht 13-7-1713 art.X).
La situación actual de Gibraltar representa ciertamente una anomalía jurídico-
internacional , fruto de la pervivencia de una situación colonial actualmente velada por su
condición jurídica de «territorio de Ultramar especial dependiente de la Corona británica»,
de acuerdo con el Derecho británico, y de «territorio excluido de la Unión aduanera, cuyas
relaciones exteriores lleva un Estado miembro», de acuerdo con el Derecho de la Unión
Europea, y es fuente de frecuentes controversias que afectan tanto a la delimitación
territorial entre España y el Reino Unido, como al ejercicio de la jurisdicción por parte
de ambas potencias, y que en no pocas ocasiones dan lugar a lamentables incidentes entre
patrullas de la Guardia Civil costera y de la Royal Navy en aguas de soberanía española.
En cualquier caso, con respecto al problema que nos ocupa, en el territorio de Gibraltar se
aplica el Derecho penal británico, tanto el Common Law como el Derecho estatutario
promulgado por el Parlamento de Gibraltar, así como el Derecho marítimo británico.
Deben entenderse comprendidas dentro del concepto «territorio británico », a estos
efectos, las aguas interiores del puerto, ya que España cede a la Corona de Gran Bretaña
«la plena y entera propiedad de la ciudad y de los castillos de Gibraltar, juntamente con su
puerto, sus fortalezas y sus defensas» (Tratado Utrecht 13-7-1713 art.X), pero no el mar
territorial supuestamente adyacente a las aguas interiores del puerto, puesto que nada se
dice al respecto en dicho Tratado, sobre todo teniendo en cuenta que el concepto de mar
territorial ya existía según los comentaristas iusinternacionalistas de la época, y equivalía al
espacio de mar cuya longitud máxima pudiese ser alcanzada por una bala de cañón (no
descarta incluso la posibilidad de que la cesión fuera sólo de tierra seca, Izquierdo Sans,
1996; también Brotons et. al., 1997).
Por otra parte, frente a la posición británica , que reclama un mar territorial de 3 millas, de
acuerdo con la Convención Ginebra 29-4-1958 sobre mar territorial, y la Convención
Montego Bay 10-12-1982 de Derecho del Mar , cabe admitir las declaraciones formuladas
por España a ambas convenciones, ya que en ambas figura el texto que expresa: «nada de
lo establecido en esta Convención afecta a la situación jurídica de las aguas de Gibraltar
conforme a lo establecido en el Tratado de Utrecht». Análoga cláusula figura en la Ley de
navegación marítima, en los siguientes términos: El presente texto legal no puede ser
interpretado como reconocimiento de cualesquiera derechos o situaciones relativos a los
espacios marítimos de Gibraltar, que no estén comprendidos en el Tratado Utrecht 13-7-
1713 art.10 (L 14/2014 disp.final 7ª).
Por tanto, España, como opositor persistente a una posible ampliación por el Derecho
internacional general de los espacios marítimos presuntamente generados por el territorio
británico de Gibraltar, tiene salvaguardada su pretensión a la soberanía sobre el mar
territorial que rodea el Peñón, más allá de las aguas propias del puerto, aguas cuya
soberanía británica, por lo demás, nunca ha sido contestada por España.
De ello se sigue que España ostenta soberanía sobre el mar territorial que rodea el Peñón de
Gibraltar, más allá de las aguas del puerto, y el consiguiente ejercicio de la jurisdicción
penal.
Tampoco el istmo que une el Peñón con el resto de la Península Ibérica, ocupado
ilegalmente por el Reino Unido, debe ser considerado territorio británico, ya que tampoco
fue objeto de cesión, y el argumento británico que basa su título de adquisición de soberanía
en la prescripción adquisitiva presenta escasa consistencia (Izquierdo Sans, 1996; Brotons
et al., 1997; Guérez, 2010). En consecuencia, en el istmo de Gibraltar, en cuanto territorio
español, se aplica la ley penal española.
Perejil
Por lo que se refiere a la situación de la isla de Perejil, su soberanía se encuentra disputada
entre España y el Reino de Marruecos.
Avalan la soberanía española del islote signos de su ocupación, tanto civil como militar,
aunque discontinua, sí mantenida en el tiempo al menos desde el siglo XVII, con presencia
constante de tropas españolas hasta finales de los años 60 y, de forma ocasional, también
con posterioridad a la cesión del Protectorado español a Marruecos, con exclusión expresa
de las plazas de soberanía española anteriores al inicio del Protectorado.
También debe tenerse en cuenta la estrecha relación histórica del islote con la vecina
ciudad de Ceuta (hasta el punto de haberse previsto la inclusión de Perejil dentro del
proyecto de Estatuto de autonomía de Ceuta de 1991, siendo retirada la inclusión con
posterioridad por presiones del Gobierno marroquí).
El incidente producido por la ocupación de Perejil por tropas marroquíes en 2002 fue
resuelto por un canje de notas entre los Gobiernos de España y Marruecos, que no zanjó la
cuestión de la soberanía del islote, aunque confirmó la vuelta al status quo anterior. Dicho
acuerdo proscribe la ocupación militar del islote y la presencia en el mismo de signos
estables de soberanía -banderas, etc.-, pero no cualquier acción que implique el ejercicio de
soberanía -española-, como el ejercicio de la jurisdicción penal, que puede ser ejercida por
tanto en la Isla de Perejil incluso frente a ciudadanos marroquíes, sobre todo si la detención
de los mismos se realiza fuera del islote. En cualquier caso, admitida la soberanía española
sobre la Isla de Perejil, no resulta admisible que ésta, así como el exiguo mar territorial y
zona contigua generadas por la misma, resulte encerrada por las líneas de base rectas
trazadas por Marruecos en esa zona de su costa, ya que esta situación es contraria a lo
dispuesto en la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.57, debiendo reservarse un acceso
desde el mar territorial de Perejil a la alta mar.
Micronesia española
Son de dudosa soberanía jurídica española algunos islotes del Océano Pacífico,
cuya soberanía política es ejercida hoy de facto por varios Estados soberanos, todos ellos
reconocidos por España y con los que ésta mantiene buenas relaciones diplomáticas:
Indonesia, Estados Unidos de América, los Estados Federados de Micronesia y las Islas
Marshall.
Entre las longitudes geográficas 139º - 12' y 170º - 12' y próximo al Ecuador, España
retendría entre cuatro y nueve agrupaciones de islas descubiertas por los españoles y que,
según el arbitraje por parte del papa León XIII entre España y Alemania el 22-10-1885,
habían detentado siempre soberanía española. En concreto, se trata de las siguientes islas:
- Uluth o Makenzie;
- Os Guedes (grupo de islas de Mapia hoy parte de Indonesia y donde el idioma original ha
sido asimilado por la emigración indonesia);
- Coroa;
- Pescadores (que parece identificada como la actual Kapingaramangi, parte de los Estados
Federados de Micronesia);
- Carteret;
- Indiana, Monteverde y Nuguor, DUrville y Philly; y
- los atolones de O Acea.
De existir soberanía jurídica española sobre estos territorios, España podría reconocer a sus
habitantes algunos derechos vinculados con la soberanía española, y que no tendrían por
qué prejuzgar el reconocimiento de la controvertida soberanía de las islas. En concreto, el
ofrecimiento de la posibilidad de optar por la nacionalidad española a sus habitantes, de
manera análoga a la solución adoptada para los habitantes del Sáhara Occidental (Lancho,
2014). En cualquier caso, de optar por la solución jurídica de la soberanía real de la
Micronesia Española, España retendría la soberanía sobre las islas que tuvieran «vida
económica independiente» -todas las habitadas- y su mar territorial, así como sobre la
plataforma continental, el lecho y el subsuelo hasta las 200 millas de la costa, de acuerdo
con lo establecido al respecto en la Convención sobre el Derecho del Mar (Convención
Montego Bay 10-12-1982 art.76 s. ), y soberanía sobre los demás islotes -como los atolones
de O Acea- y su mar territorial, pudiendo aplicarse en teoría en dichos espacios el Derecho
penal español.
Precisiones
El problema se planteaba históricamente con varias oficinas situadas en territorio francés y
portugués, y particularmente en relación con los delitos de contrabando. La cuestión más debatida,
que dio lugar a abundante jurisprudencia con dos líneas contrapuestas, era si el hecho se consumaba
ya con la introducción de las mercancías en la oficina aduanera, entendida como parte del territorio
jurídico, o si hacía falta que pasara el control y entrara en el propio territorio aduanero (sobre la
polémica y la vacilante posición jurisprudencial, TS 4-12-89, EDJ 10859; 15-10-90, EDJ 9290; 24-1-
94, EDJ 382; 21-3-97, EDJ 10349; 18-7-96, EDJ 4348).
La implantación del territorio aduanero de la Unión Europea ha modificado la situación por lo que
se refiere al delito de contrabando, como ponen de relieve las últimas sentencias citadas.
El problema podría plantearse, sin embargo con las aduanas españolas situadas en el Principado
de Andorra , en Gibraltar -en la medida en la que este territorio queda definido por el Tratado de
Adhesión del Reino Unido e Irlanda a las Comunidades Europeas como territorio excluido de la
Unión Aduanera, de cuyas relaciones exteriores es competente un Estado miembro- y, eventualmente
-aunque ello no parezca plausible en el momento actual-, en relación con la instalación de oficinas
aduaneras españolas en el territorio del Reino de Marruecos o para proteger enclaves africanos de
soberanía española, especialmente en el marco de la lucha internacional contra el tráfico de
estupefacientes.
Por último, con respecto a la instalación de controles fronterizos o de «aduanas móviles», parece
razonable seguir el mismo criterio apuntado para las aduanas fijas, por razones de funcionalidad.
Las bases militares de utilización conjunta hispano-americanas forman parte del territorio
español (Convenio Madrid 1-12-1988 art.2.2).
En virtud del Convenio citado se dispone únicamente que, a tal fin, España concede a los
Estados Unidos de América el uso de instalaciones de apoyo y otorga autorizaciones de
uso en el territorio, mar territorial y espacio aéreo españoles para objetivos dentro del
ámbito bilateral o multilateral del Convenio.
Igualmente, el Convenio reconoce la plena soberanía y control de España sobre su
territorio y espacio aéreo. En consecuencia, las autorizaciones establecidas en este capítulo
se aplican de conformidad con estos principios de soberanía y control (Convenio Madrid 1-
12-1988 art.24.1).
No obstante, España puede, a petición de los Estados Unidos, renunciar a la jurisdicción
criminal que le corresponde. En concreto se establece que el Gobierno de España reconoce
la particular importancia del control disciplinario por las autoridades militares de los
Estados Unidos de América sobre los miembros de la fuerza y sus efectos sobre su eficacia
operativa (Convenio Madrid 1-12-1988 art.39; Convenio Londres 19-6-1951 art.VII).
Las autoridades españolas competentes darán rápida y benévola consideración a
las peticiones sobre renuncia de jurisdicción criminal formuladas por las Autoridades de
los Estados Unidos de América (Convenio Londres 19-6-1951 art.VII).
El procedimiento para solicitar tal renuncia se regula en el Convenio Madrid 1-12-1988
art.39.
Si llegara a ejercerse la jurisdicción española, el Convenio fija reglas de colaboración
entre ambos Estados, incluyendo el régimen de custodia, prisión provisional y
cumplimiento de las penas que pudieran imponerse (Convenio Madrid 1-12-1988 art.40 s.).
Precisiones
Se regula también en el Convenio la situación recíproca de posibles delitos cometidos por militares
españoles en Estados Unidos (Convenio Madrid 1-12-1988 art.55 s.).
Al territorio español en sentido jurídico pertenecen las aguas interiores - aquellas aguas
que se encuentran más adentro de las líneas de base que definen el mar territorial- y el
llamado mar territorial.
La soberanía española se extiende al mar territorial adyacente a sus costas y se ejerce, de
conformidad con el Derecho Internacional, sobre la columna de agua, el lecho, subsuelo y
los recursos de ese mar, así como sobre el espacio aéreo suprayacente (L 10/1977 art.1),
delimitándose dicho mar territorial, interiormente, con arreglo a la línea de bajamar
escorada o, en su caso, por las líneas de base rectas establecidas por el Gobierno, y
exteriormente, por una línea de puntos equidistantes de la primera, y situada a una distancia
de 12 millas náuticas de las líneas anteriormente definidas (L 10/1977 art.2 y 3).
El límite establecido por la Ley citada coincide con el límite máximo permitido por la
Convención sobre el Derecho del Mar (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.3 s.).
No forma parte del «territorio», en sentido jurídico, la zona contigua, ni los espacios de la
zona económica exclusiva.
• Con respecto a la zona contigua, España ostenta soberanía y derechos soberanos sobre los
recursos vivos y no vivos existentes en la zona, y jurisdicción para prevenir o reprimir las
infracciones a sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración y sanitarios,
cometidas en su territorio o en su mar territorial, así como para sancionar las infracciones en
dichas materias cometidas en su territorio o mar territorial, por lo que la jurisdicción penal
sólo podrá ejercerse por hechos cometidos en estos espacios (Convención Montego Bay 10-
12-1982 art.33).
• Por lo que se refiere a la competencia de España sobre las zonas económicas exclusivas,
actualmente sólo existen dos zonas de tal naturaleza: una en la costa atlántica (L 15/1978) y
otra en la costa mediterránea noroccidental (RD 236/2013).
En ambos casos se prevé una autorización al Gobierno para acordar su explotación a otras
zonas, y a la creación, de acuerdo con dicha facultad, de una zona de protección pesquera en
el Mediterráneo, que fue establecida por el RD 1315/1997, que pudiera proclamar de
conformidad con la Convención hasta las 200 millas de la costa. España ostenta derechos
de soberanía sobre los recursos presentes en ella -p.e. bancos de peces-, y jurisdicción
para determinadas cuestiones que se detallan en la citada Convención, entre las que figura
la protección del medio marino (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.55 s.; Const
art.132.2).
No obstante, al no poder considerar la zona económica exclusiva como «territorio» a
efectos penales sin desbordar el tenor literal de LOPJ art.23.1 e incurrir en analogía
prohibida (CP art.4), debe entenderse que no es posible la extensión de la jurisdicción
para conocer, en general, de los hechos constitutivos de delito -aunque sí es posible la
aplicación de sanciones administrativas-, salvo en los siguientes supuestos excepcionales:
• Los actos de contaminación procedentes de buques en tránsito (nº 458);
• Los hechos se produzcan en, desde o tengan efecto en las islas artificiales, instalaciones o
demás establecimientos construidos en la zona económica exclusiva. En este caso, se otorga
al Estado de construcción competencia exclusiva en estos lugares, de lo cual puede
entenderse que se deriva la obligación por parte de dicho Estado de ejercer su jurisdicción
de acuerdo con el Derecho internacional general, en la medida en que queda proscrita
cualquier acción relativa a tales hechos a otro Estado (Convención Montego Bay 10-12-
1982 art.60).
También parece razonable entender que España tiene jurisdicción para conocer de los
delitos cometidos en, desde o que tengan efectos en la plataforma continental.
Esta se define como el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más
allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el
borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial,
en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia
(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.76), teniendo en cuenta ciertos límites
máximos variables en función de las condiciones geográficas de las líneas isobáticas y con
un máximo de hasta 200 o 350 millas desde la costa.
Precisiones
Para los delitos cometidos por españoles, en algunos casos hay convenios internacionales que
permiten superar el inconveniente de la doble incriminación. Esto sucede en los delitos que puedan
cometerse en la Estación Espacial Internacional (nº 309) o en las bases españolas en la Antártida
(nº 335). Una solución general podría ser renunciar al principio de doble incriminación en los hechos
cometidos en espacios no sometidos a soberanía
H. Espacio aéreo
Pertenece también al territorio español, en sentido jurídico, el espacio aéreo situado sobre
el territorio en sentido geográfico y sobre el mar territorial. De acuerdo con el principio
establecido por el Convenio Chicago 7-12-1944, el espacio aéreo situado sobre el territorio
español y su mar territorial está sujeto a la soberanía del Estado español (L 48/1960 art.1).
Espacio ultraterrestre
El Tratado Naciones Unidas 27-1-1967, sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes, establece que el espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros
cuerpos celestes, no puede ser objeto de apropiación nacional por reivindicación de
soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera (Tratado Naciones Unidas 27-1-1967
art.II).
Cabe entender, por ello, que su régimen de jurisdicción, en el difícil caso de que pudiera
cometerse un delito en dicho espacio, es el mismo que el de las zonas no sometidas a
soberanía de algún Estado. En concreto, por lo que se refiere a los posibles delitos
cometidos en naves u otros objetos lanzados al espacio, el Estado en cuyo registro figura
el objeto retendrá su jurisdicción y control sobre tal objeto, así como sobre todo el personal
que vaya en él, mientras se encuentre en el espacio ultraterrestre o en un cuerpo celeste
(Tratado Naciones Unidas 27-1-1967 art.VIII).
I. Territorio flotante
Pertenece también al territorio español el llamado territorio flotante, término con el que con
frecuencia se alude a la jurisdicción sobre los hechos cometidos a bordo de buques o
aeronaves, y cuyo enjuiciamiento se fundamenta también tradicionalmente en el llamado
«principio del pabellón».
Buques españoles
(LOPJ art.23.1)
Corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos
cometidos a bordo de buques españoles sin perjuicio de lo previsto en los tratados
internacionales en los que España sea parte.
En el concepto de buque deben ser incluidos, a este respecto, todas las embarcaciones
susceptibles de registro de acuerdo a la legislación española, entre las que se encuentran,
sin duda, las embarcaciones deportivas o de recreo y las científicas, de carácter privado
(Díez Sánchez, 1990; Cerezo, 1994; Gabaldón, 1998), así como otros vehículos de la
navegación, como los artefactos navales definidos en la L 14/2014, de navegación
marítima, y los submarinos, que se consideran asimilados a los buques a efectos del
ejercicio de la jurisdicción penal.
Junto a estas construcciones flotantes, la L 14/2014 atiende también a la regulación
de construcciones marítimas, como las plataformas fijas (nº 315).
Salvo lo que pueda preverse en tratados internacionales o en el Derecho internacional
general, la jurisdicción española se extiende a cualquier delito cometido en buques
españoles en sentido amplio (buques, embarcaciones y artefactos navales), o vehículos de
la navegación, tanto si están en aguas de otro Estado, como en la alta mar o en aguas
españolas (nº 318).
Precisiones
La L 14/2014 distingue entre buques en sentido estricto, embarcaciones y artefactos navales,
asimilando en muchos extremos a estas dos últimas construcciones navales la legislación aplicable a
los buques en sentido estricto, particularmente las normas relativas al ejercicio de la jurisdicción
penal, que son también aplicables a los artefactos navales, en la medida en que sean conformes con su
naturaleza y actividad, así como a las embarcaciones, salvo previsión expresa en contrario (L 14/2014
art.6). Reglamentariamente se han de regular las especialidades en esta materia aplicables a los buques
y embarcaciones deportivos o de recreo, así como aquellas otras que por sus específicas funciones así
lo requieran (L 14/2014 art.6.3).
Por lo que se refiere a la definición de cada una de estas construcciones flotantes (L 14/2014 art.56,
57 y 58):
• Buque. Todo vehículo con estructura y capacidad para navegar por el mar y para transportar
personas o cosas, que cuente con cubierta corrida y de eslora igual o superior a 24 m.
• Embarcación. El vehículo que carezca de cubierta corrida y el de eslora inferior a 24 m, siempre
que, en uno y otro caso, no sea calificado reglamentariamente como unidad menor en atención a sus
características de propulsión o de utilización.
• Artefacto naval. Toda construcción flotante con capacidad y estructura para albergar personas o
cosas, cuyo destino no es la navegación, sino quedar situada en un punto fijo de las aguas. Se
considera, asimismo, artefacto naval, el buque que haya perdido su condición de tal por haber
quedado amarrado, varado o fondeado en un lugar fijo, y destinado, con carácter permanente, a
actividades distintas de la navegación.
En lo que respecta a otros artefactos que accidentalmente pudieran hallarse en el mar, como
las aeronaves que se hallen sobre el agua, se excluyen del ámbito de aplicación de la L 14/2014 y se
sujetan, a todos los efectos, al régimen establecido en la legislación aeronáutica y los tratados
internacionales en la materia (L 14/2014 disp.adic.9ª).
Por último, deben considerarse excluidas del concepto de buque en sentido amplio, a los efectos del
ejercicio de la jurisdicción penal, las construcciones navales ilegales o aquellas que por su propia
naturaleza no sean susceptibles de registro por la precariedad de su consistencia material o de su
navegabilidad, como botes, balsas, lanchas de escasísimos metros de eslora, colchonetas, pateras u
otras construcciones análogas, sin perjuicio de que algunos delitos cometidos a bordo de las mismas
puedan ser perseguidos conforme al propio principio de territorialidad, si dichas construcciones
flotantes están en espacios marítimos en los que el Estado ribereño ostenta soberanía, o conforme a
otros principios, como el principio de justicia universal, especialmente en relación con la persecución
de la delincuencia organizada relativa al tráfico de estupefacientes o sustancias ilícitas o a los delitos
de trata de seres humanos, así como otros delitos que comúnmente pueden ser cometidos en o desde el
mar, como el favorecimiento de la inmigración irregular, delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros, delitos relativos a la prostitución o delitos de contrabando, entre otros.
Plataformas fijas
Junto a las construcciones flotantes, la L 14/2014 atiende también a la regulación de otras
construcciones marítimas, como las plataformas fijas, construcciones previstas en algunos
códigos penales como territorio del Estado ribereño o al que pertenecen.
Las plataformas fijas se definen en los siguientes términos (L 14/2014 art.59): Toda
estructura o instalación susceptible de realizar operaciones de explotación de los recursos
naturales marítimos o de destinarse a cualesquiera otras actividades, emplazada sobre el
lecho del mar, fondeada o apoyada en él.
La extensión de la jurisdicción penal española a todas las plataformas fijas resulta
problemática, ya que nada se dice en la L 14/2014 al respecto. También parece guardar
silencio la Convención Montego Bay 10-12-1982.
Entendemos que, si bien es posible admitir el ejercicio en las mismas de la jurisdicción
civil, consideramos que no hay base legal suficiente para poder extender la jurisdicción
penal española conforme al principio de territorialidad, salvo que las plataformas fijas estén
ancladas en las aguas interiores, el mar territorial o la plataforma continental. En este último
caso, puede considerarse, como veremos más adelante, que el ejercicio de la jurisdicción
penal sobre todo lo que se encuentre sobre la plataforma continental no sólo es posible, sino
necesario para garantizar la soberanía y los derechos soberanos del Estado ribereño sobre
los recursos de la plataforma continental, y, por ello, acorde con una interpretación
teleológico-sistemática de la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.80 (nº 296).
Precisiones
La práctica del Derecho marítimo comparado de otros Estados de nuestro entorno cultural las ha
asimilado en muchos casos al territorio del Estado al que pertenecen (p.e. Reino Unido, Estados
Unidos de América, Noruega).
Precisiones
A modo ejemplificativo, no exhaustivo ni excluyente, pueden ser considerados buques de Estado -
aunque no de guerra- los buques de la Guardia Civil costera o los buques de Salvamento
Marítimo, cuya titularidad detenta el Ministerio de Fomento.
También deben merecer esta consideración los buques con derecho a enarbolar pabellón de entidades
con personalidad jurídica internacional, como la Soberana y Militar Orden de Malta, o el Comité
Internacional de la Cruz Roja, así como los buques que enarbolen el pabellón de las Naciones
Unidas, sus organismos especializados o del Organismo Internacional de la Energía Atómica (de
acuerdo con la Convención Montego Bay 10-12-1982 art.93). Ver al respecto el nº 350.
Precisiones
La Ley de navegación marítima establece que sus disposiciones no se aplican a los buques y
embarcaciones de Estado, incluidos los de guerra, salvo que en ella se establezca otra cosa (L 14/2014
art.3.1). Esta Ley regula también, de manera polémica, aspectos relativos al ejercicio de la jurisdicción
penal española sobre los buques extranjeros (nº 321).
Buques mercantes y buques de Estado destinados a fines comerciales
Hay que distinguir a su vez diversos supuestos:
A) En el caso de que los buques naveguen por alta mar, nada dice la Convención Montego
Bay 10-12-1982 sobre su régimen jurídico, salvo en casos de abordaje u otro incidente de
navegación que pueda entrañar responsabilidad penal para el capitán o cualquier otra
persona al servicio del buque. En estos casos sólo puede incoarse procedimiento ante las
autoridades judiciales del Estado de pabellón o ante las del Estado de que dichas personas
sean nacionales (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.97.1). Tampoco puede ser
ordenado el apresamiento o retención del buque, ni siquiera como medida de instrucción,
por otras autoridades que las del Estado de pabellón (Convención Montego Bay 10-12-1982
art.97.3).
Hay, sin embargo, una serie de delitos previstos en la Convención cuya comisión autoriza a
cualquier Estado a intervenir un buque en alta mar, lo que en realidad no es más que una
aplicación singular del principio de justicia penal universal (nº 395) respecto del cual la
definición de territorio no tiene trascendencia. En concreto, son los delitos de trata de
esclavos (Convención Montego Bay 10-12-1982 art.99 y 110.1.b); piratería (Convención
Montego Bay 10-12-1982 art.100 s); tráfico de drogas (Convención Montego Bay 10-12-
1982 art.108); y trasmisiones no autorizadas desde alta mar (Convención Montego Bay 10-
12-1982 art.109).
J. Aeronaves
En cuanto a las aeronaves, al igual que en los buques (nº 312 s.), hay que distinguir entre las
españolas y las extranjeras.
Aeronaves españolas
(LOPJ art.23.1)
Corresponde a la jurisdicción española el conocimiento de los delitos cometidos a bordo
de aeronaves españolas, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales en los
que España sea parte. A estos efectos, deben tenerse en cuenta:
- el Convenio Chicago 7-12-1944, de aviación civil internacional;
- el Convenio Tokio 14-9-1963, sobre infracciones y otros actos cometidos a bordo de
aeronaves (en vigor para España desde 30-12-1969);
- el Convenio La Haya 16-12-1970, para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves
(en vigor para España desde 29-11-1972); y
- el Convenio Montreal 23-9-1971, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de
la aviación civil (en vigor para España desde 26-1-1973).
Por su parte, la Ley de navegación aérea distingue, dentro de las aeronaves españolas,
las particulares y las de Estado. Éstas últimas, se consideran territorio español cualquiera
que sea el lugar o espacio donde se encuentren (L 48/1960 art.6.1). En cuanto a
las privadas, están sometidas a las leyes españolas cuando vuelen por espacio libre o se
hallen en territorio extranjero, o lo sobrevuelen, si a ello no se oponen las leyes de policía y
seguridad del país subyacente. Sin embargo, esta previsión debe entenderse parcialmente
derogada por el LOPJ art.23.1, ya que supone una restricción indebida de este precepto y,
por consiguiente, una vulneración de la Const art.24 en su vertiente de derecho
fundamental de acceso a la jurisdicción.
Por otra parte, de acuerdo con los tratados internacionales de navegación aérea suscritos
por España, la restricción jurisdiccional a que se refiere la L 48/1960 art.6 puede afectar en
su caso al ejercicio inmediato de la jurisdicción a los efectos de no perturbar el vuelo,
pero no al ejercicio de la misma con posterioridad por los hechos cometidos a bordo de la
aeronave.
Precisiones
Llama la atención que todavía no hayan sido regulados los drones de titularidad del Estado, los
cuales pueden y de hecho cumplen, en otros Estados, importantes funciones tanto civiles como
militares.
Aeronaves extranjeras
(L 48/1960 art.7)
A las aeronaves extranjeras, mientras se encuentren en territorio de soberanía española, o
en espacio aéreo a ellas sujeto, les son de aplicación las disposiciones de la Ley de
navegación aérea, así como las leyes penales, de policía y seguridad pública vigentes en
España.
Precisiones
1) Aunque no se hace distinción entre aeronaves de Estado y privadas, el Derecho internacional
parece subrayar esta distinción en la medida en que diversos instrumentos internacionales, como
el Convenio Chicago 7-12-1944, el Convenio La Haya 16-12-1970 y el Convenio Montreal 23-9-
1971, se aplican sólo a las últimas. La costumbre internacional suele atribuir a las aeronaves de
Estado el mismo régimen que a los buques de Estado, la inmunidad de jurisdicción, en otros tiempos
considerada como una manifestación de la extraterritorialidad.
2) Se consideran aeronaves de Estado las militares, de aduana y de policía (Convenio Chicago 7-12-
1944 art.3.b).
Precisiones
1) Se considera que una aeronave se encuentra en vuelo desde que se aplica la fuerza motriz para
despegar (Convenio Tokio 14-9-1963 art.1.3).
2) Otras disposiciones relevantes se contienen en los citados Convenio La Haya 16-12-1970
art.4 y Convenio Montreal 23-9-1971 art.5.
2. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
Con arreglo al principio de personalidad (activa), la ley penal de un país se aplica a sus
ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen los hechos delictivos, aunque éstos se
hayan cometido en un país extranjero, de acuerdo con el principio clásico del Derecho
internacional general en materia de nacionalidad, en virtud del cual «la ley sigue a la
persona».
Se suele distinguir entre principio de personalidad activa, en virtud del cual se aplica la ley
penal del país de nacionalidad del sujeto activo del delito, del de personalidad pasiva, que
atrae la competencia de la ley del país de nacionalidad de la víctima, y que desapareció de
nuestro ordenamiento penal en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, y que algunos
consideran una forma extrema del principio de protección (nº 355).
A. Requisitos
(LOPJ art.23.2 redacc LO 1/2014)
Procedibilidad
Es preciso que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante
los tribunales españoles.
- bien los Estados Parte en el Tratado Antártico otorgan validez a algunas de las leyes penales
relativas al lugar de comisión de los hechos vigentes en algunos de dichos Estados (p.e. en
Argentina o Australia con respecto a los delitos cometidos en los sectores antárticos respectivamente
reclamados por los dos países), lo que sería contrario a la letra y al espíritu del Tratado Washington 1-
12-1959 art.IV -en la medida en que dicho reconocimiento constituiría indudablemente un ejercicio
de soberanía-; o
- bien debería arbitrarse otro tipo de mecanismo resolutorio más imaginativo, que podría derivarse de
una interpretación teleológica del Tratado Antártico; así, podría preverse un acuerdo posterior sobre
la competencia , al que se llegase de mutuo acuerdo o como resultado de un arbitraje por parte del
Comité Polar o cualquier otro organismo competente a este respecto, de acuerdo con el Sistema del
Tratado Antártico o con el Derecho internacional general, lo que podría ser contrario al principio de
legalidad en su vertiente de «Ley cierta y previa» (Const art.25.1), en la medida en que los elementos
fundamentales de la competencia no podrían ser previstos con antelación por el justiciable.
La ley penal española se aplica también de forma excepcional a hechos cometidos fuera
del territorio nacional, tanto si los comete un nacional como un extranjero, siempre que
afecten a intereses básicos del Estado, lo que se conoce como principio real o de protección
de intereses.
Desde la reforma de la LOPJ por LO 1/2014, los delitos afectados por el principio real sólo
son proseguibles en España previa interposición de querella por el agraviado o el
Ministerio Fiscal (LOPJ art.23.6 redacc LO 1/2014).
Precisiones
Muy vinculado al principio real estaba el antes vigente principio de personalidad pasiva, por el que
se extendía la competencia de los tribunales también a hechos cometidos en el extranjero cuando la
víctima fuera española. Aunque estaba previsto en nuestro Derecho en la antigua LOPJ, la actual
legislación no lo recoge, si bien, de manera indirecta e incompleta, ha reaparecido en las reformas
de LOPJ art.23 operadas por LO 1/2009 y LO 1/2014 como un posible punto de conexión que
justifique la aplicación del principio de justicia penal universal (nº 395).
La lista de delitos a los que afecta el principio real es cerrada, y a ella hay que sumar lo
previsto en el Código Penal Militar (nº 385):
Precisiones
La LOPJ es anterior al vigente Código Penal, y ello plantea problemas de coordinación entre ambas,
y dificulta la interpretación del contenido de la LOPJ art.23.
Rebelión y sedición
(LOPJ art.23.3.c; CP art.472 a 484, 544 a 549)
La jurisdicción española debe conocer también de los hechos cometidos por españoles o
extranjeros fuera del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley
penal española, como delito de rebelión o sedición.
Estos delitos se tratan en los nº 17405 s. y nº 18255 s.
Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas
de los ministros y de los sellos públicos u oficiales
(LOPJ art.23.3.d)
Conoce la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera
del territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española,
como alguno de los siguientes delitos: falsificación de la firma o estampilla reales, del sello
del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.
Abarca sólo la falsificación, y no otras conductas como la introducción en España o la
expendición, ya que cuando la ley quiere abarcarlas lo dice expresamente, como sucede en
la falsificación de moneda y otras falsificaciones que afectan al crédito del Estado
(nº 368 y nº 374).
A diferencia del CP/1973D, estas falsedades no aparecen recogidas en un apartado propio,
así que habrá que acudir a las falsedades documentales (CP art.390 s.), en la medida en
que los hechos queden además comprendidos en el tenor literal de este apartado. El
problema es que sólo afecta a la falsificación de la firma, la estampilla o el sello, pero no
del texto del documento, que podría encuadrase, en su caso, en el apartado f) (nº 374), lo
que hace aún más incomprensible la diferente extensión de ambos apartados -ya que el d)
abarca sólo la falsificación, y el f) también la introducción y expendición-.
Falsificación de moneda española y su expedición
(LOPJ art.23.3.e)
Igualmente, se incluye dentro del principio real la falsificación de moneda española y su
expedición.
Este delito se trata en detalle en los nº 16105 s.
La referencia de la LOPJ a la falsificación de moneda plantea algunos problemas de
interpretación, que tratamos en los apartados siguientes.
Conductas incluidas
La falsedad a que se refiere la LOPJ art.23.3 tiene un alcance menor que los delitos de
falsificación de moneda (CP art.388). Éste abarca la falsificación en sentido estricto, que
comprende la alteración de moneda o la fabricación de moneda falsa, junto a otras
conductas como la importación, exportación, transporte, expendición, distribución e incluso
mera tenencia o adquisición para ponerla en circulación. Aunque todos ellos caben bajo el
rótulo genérico del capítulo, «falsificación de moneda», lo cierto es que la LOPJ se refiere
sólo a la falsificación en sentido estricto y a la expendición (no otra interpretación se
desprende de la referencia expresa a esta última). Otras conductas no quedan afectadas por
el principio real, salvo en la medida en que sean actos de participación en las anteriores -
por ejemplo, el transporte o distribución en connivencia con el falsificador o expendedor-, o
que queden abarcados por el apartado siguiente, como pasa con la introducción de moneda.
Es moneda, tanto la metálica como el papel moneda.
Precisiones
Hasta la reforma de la LOPJ operada por la LO 1/2009, la falsificación del resto de monedas daba
lugar a la aplicación del principio de justicia penal universal, pero la referencia se suprimió en dicha
reforma. Ahora podría, en su caso, encuadrarse en el apartado siguiente (nº 374).
Delitos perpetrados por funcionarios públicos españoles residentes en el
extranjero
(LOPJ art.23.3.h)
La mayor parte de los delitos que puedan cometer los funcionarios públicos españoles en el
extranjero, en el ejercicio de sus funciones, quedan abarcados también por el principio
personal.
Sólo quedan fuera, pero dentro del principio real, los que cometan funcionarios que no
tengan nacionalidad española, o aquellos en los que no se den los requisitos adicionales
del principio personal, como la denuncia o querella del agraviado o del Ministerio Fiscal,
o la doble incriminación (salvo que, por un tratado internacional o un acto normativo de
una organización internacional, tal requisito no haga falta).
Precisiones
Este principio ha sido objeto de recientes importantes reformas (por LO 1/2009 y LO
1/2014), que han modificado por completo su perfil tradicional.
A. Consideraciones generales
La finalidad del principio universal es suprimir las barreras fronterizas para ciertos delitos
que afectan a la comunidad internacional, que pueden ser perseguidos por cualquier país
con independencia de quién los cometió y dónde se cometieron (TS 6-5-15, EDJ 77110).
Las últimas reformas del principio en España, sin embargo, prácticamente lo han hecho
desaparecer como tal principio universal.
Si se observa el catálogo de delitos afectados por este principio (LOPJ art.23.4 redacc LO
1/2014), se percibe que pueden agruparse en tres categorías:
- delitos que atentan contra la dignidad del ser humano -delitos de ius cogens- (nº 399);
- delitos transnacionales (nº 400);
- delitos cometidos en espacios no sometidos a la soberanía de ningún Estado (nº 401).
Delitos transnacionales
En segundo lugar, un amplio grupo de delitos también graves, aunque no más que otros no
afectados por la extraterritorialidad, cuya característica principal es que son delitos de
comisión transfronteriza -delitos transnacionales-, lo que aconseja abrir las fronteras a su
persecución para impedir que la parcelación de procedimientos pueda favorecer su
impunidad o condicionar la proporcionalidad de la pena: así, delitos como tráfico de drogas,
trata de seres humanos, falsificación de moneda, terrorismo, etc.
La Convención Nueva York 15-11-2000, contra la delincuencia organizada transnacional,
da una definición de delito transnacional que, aunque en principio va dirigida sólo a los
hechos regulados por ella, puede generalizarse.
El delito es de carácter transnacional si (Convención Nueva York 15-11-2000 art.3):
a) Se comete en más de un Estado.
b) Se comete dentro de un solo Estado pero una parte sustancial de su preparación,
planificación, dirección o control se realiza en otro Estado.
c) Se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo delictivo
organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado.
d) Se comete en un solo Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
Precisiones
1) Pese a que pueden comprenderse y compartirse algunas de las preocupaciones que llevaron a la
restricción del principio por la LO 1/2009, lo cierto es que el espíritu que animaba al principio de
justicia universal se vio inevitablemente afectado por ella. Al margen del éxito real que pudiera tener
el procesamiento de personas de otros países que hubieran cometido delitos contra la humanidad,
había algo simbólico en el procesamiento, e incluso algún efecto material, como la restricción de
movimientos ante la posibilidad de ser detenido por una orden internacional, que se perdió con
aquella reforma.
2) La finalidad de la reforma de la LO 1/2014 no es otra que acabar lo antes posible con el principio
universal, y especialmente cerrar las causas ya iniciadas por los tribunales que planteaban problemas
a España en sus relaciones con los países afectados, muy especialmente China. A nuestro juicio, en el
ámbito penal es sin duda una de las más desafortunadas iniciativas legislativas de los últimos tiempos.
3) En realidad, el punto de conexión en el principio universal que el Tribunal Supremo reclamaba es
precisamente la dimensión internacional del hecho , que afecta a toda la humanidad. No debería
hacer falta otra cosa para la persecución, de los delitos que afectan de una manera insoportable a la
dignidad básica del ser humano.
4) Sobre la evolución legal del principio en España, que la propia sentencia califica de restrictiva, y
la situación del principio en el Derecho comparado, ver TS 6-5-15, EDJ 77110.
b. Requisitos del principio universal
(LOPJ art.23)
Son requisitos del principio universal los siguientes.
Subsidiariedad
(LOPJ art.23.5 redacc LO 1/2014)
Se establece que la jurisdicción española sólo es subsidiaria de la de los tribunales
internacionales, o de la de otro Estado que sea foro preferente, bien porque el delito se
cometió allí (territorialidad), bien porque es el país de nacionalidad del imputado
(personalidad).
En particular, el hecho no es perseguible:
a) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en un
tribunal internacional constituido conforme a los tratados y convenios en que España fuera
parte.
b) Cuando se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el
Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de
la persona a que se impute su comisión, siempre que:
- la persona a la que se impute la comisión del hecho no se encuentre en territorio español; o
- se hubiera iniciado un procedimiento para su extradición al país del lugar en que se
hubieran cometido los hechos o de cuya nacionalidad fueran las víctimas, o para ponerlo a
disposición de un tribunal internacional para que fuera juzgado por los mismos, salvo que la
extradición no fuera autorizada.
Esta regulación se completa con una razonable salvedad, en el caso de la letra b), cuando se
ceda la jurisdicción a favor de otro Estado. Así, la subsidiariedad no es de aplicación
cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación
o no pueda realmente hacerlo, y así se valore por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a la que
debe elevar exposición razonada el juez o tribunal.
A fin de determinar si hay o no disposición a actuar en un asunto determinado, se debe
examinar, teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías
reconocidos por el Derecho internacional, si se da una o varias de las siguientes
circunstancias, según el caso:
a. Que el juicio ya haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido
adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad
penal.
b. Que haya habido una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea
incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la
justicia.
c. Que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o
imparcial y haya sido o esté siendo sustanciado de forma en que, dadas las circunstancias,
sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la
justicia.
A fin de determinar la incapacidad para investigar o enjuiciar en un asunto determinado, se
debe examinar si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administración
nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado,
no dispone de las pruebas y los testimonios necesarios o no está por otras razones en
condiciones de llevar a cabo el juicio.
Precisiones
1) La nueva regulación de este principio, derivada de la LO 1/2014 es, a nuestro juicio, más correcta
que el sistema anterior, que establecía una injustificable subsidiariedad casi absoluta de nuestros
tribunales,
2) La subsidiariedad, bien entendida, es sin duda una limitación razonable. El principio universal
surge para evitar la impunidad de delitos muy graves, favoreciendo una persecución que podría verse
limitada por la existencia de fronteras. Cumple, por ello, una función residual, de cierre del sistema de
lucha contra el delito, no de vanguardia. Por ello, debe ceder frente a otros principios, especialmente
el de territorialidad.
Por idénticas razones, declinar la jurisdicción universal a favor de un tribunal internacional está
también plenamente justificado. Si el hecho afecta a la comunidad de países, es razonable que sea ella
la que actué con preferencia a terceros Estados.
«Non bis in idem»
Al igual que en el principio real, la reforma de la LOPJ operada por LO 1/2014 suprime
también en el principio universal el requisito de que el delincuente no hubiera sido
absuelto, indultado o penado en el extranjero, o en este último caso no hubiera cumplido la
condena (que se contenía en el LOPJ.art.23.5 redacc anterior a LO 1/2014).
Vale aquí lo ya mencionado en el nº 390 sobre lo inapropiado de esta derogación,
seguramente inadvertida, y su ausencia de efectos reales.
Precisiones
En las causas que se habían incoado antes de la entrada en vigor de la reforma de la LOPJ por LO
1/2014, el Tribunal Supremo ha establecido que la interposición del recurso de casación -en este caso
del Fiscal, contra el acto de sobreseimiento previo de la Audiencia Nacional- hace las funciones de
dicho acto procesal, a los efectos de entender satisfecho tal requisito, dado que en este caso la querella
nunca cumpliría la función de iniciar el proceso penal, que ya estaba incoado (TS 24-7-14, EDJ
117634).
Precisiones
Consideramos correcta la inclusión, por primera vez, de este principio, que contemplan
en general los tratados que sirven de referencia al principio universal.
- falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud
pública (nº 453);
- cualquier otro delito cuya persecución se imponga por tratados o actos normativos
internacionales (nº 455).
(LOPJ 23.4.a redacc LO 1/2014; CP art.607, 607 bis y 608 a 614 bis)
Es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles
o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española,
como alguno de los siguientes delitos:
- delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado -crímenes de
guerra- (nº 19645 s.).
Precisiones
Tanto el genocidio como los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra son, además,
competencia de la Corte Penal Internacional (Estatuto Roma 17-7-1998 art.6 y 7), que tiene
preferencia en el enjuiciamiento (LOPJ art.23.5). Aunque el Estatuto Roma 17-7-1998 establece el
carácter subsidiario de la Corte respecto de las jurisdicciones nacionales competentes (Estatuto Roma
17-7-1998 art.17.1.a ), la subsidiariedad expresa del nuevo art.25.5 LOPJ a favor de los Tribunales
internacionales da siempre la preferencia a estos, lo que es sin duda la mejor solución en este caso.
Los procesos ante el Tribunal Penal Internacional y ante los mencionados tribunales internacionales
especiales se tratan en los nº 4500 s. Memento Procesal Penal 2016.
La aplicación del principio universal en el caso del genocidio procede del Convenio
Naciones Unidas 9-12-1948, para la prevención y la sanción del delito de genocidio. Según
este convenio, el genocidio, en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho
internacional que las partes del convenio se comprometen a prevenir y a sancionar. Las
personas acusadas de genocidio deben ser juzgadas por un tribunal competente del Estado
en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea
competente (Convenio Naciones Unidas 9-12-1948 art.1 y 6).
Esta disposición destaca dos foros de competencia, pero no excluye otros, como el que se
deriva del principio universal, que además concuerda con la definición del genocidio como
delito internacional (AN auto 5-11-98, que aceptó la competencia de España para juzgar a
Augusto Pinochet por delito de genocidio cometido en Chile; también TS 25-2-03, EDJ
6578). La regulación fruto de la reforma de la LO 1/2014, limita sin embargo de manera
drástica la extraterritorialidad.
En cuanto a los delitos de lesa humanidad (nº 19400 s.), y los crímenes de guerra (nº 19645
s.), han sido sucesivamente incorporados a la LOPJ en las reformas de 2009 y 2014,
incorporaciones que habían sido reclamadas por la doctrina.
Precisiones
La reforma del Código Penal por LO 5/2010 vino a resolver las dudas sobre la aplicación del principio
universal a los delitos de lesa humanidad. La polémica se planteó especialmente en relación con el
«caso Scilingo», en el que se aceptó tal aplicación, pese a la ausencia de convenio o tratado que la
amparara, basándose en el carácter de ius cogens de estos delitos, y en otros argumentos -como la
analogía con el genocidio-, menos claros de lo que reclama el principio de legalidad (AN 19-4-05,
EDJ 63867; TS 1-10-07, EDJ 374773).
Requisitos específicos
- contra un español;
Precisiones
Con esta radical restricción, la jurisdicción universal prácticamente desaparece en los delitos de
genocidio y lesa humanidad, lo que provocará el cierre de la mayor parte de las causas abiertas por la
Audiencia Nacional. Así ha sucedido ya, por ejemplo, en casos como la matanza de la UCA en El
Salvador , que se ha sobreseído por lo que se refiere a los delitos de lesa humanidad, aunque
permanece abierto para los de asesinato terrorista ( Juzgado Central de lo Penal auto 31-3-14, EDJ
55183). Se mantuvo, en cambio, la acusación, en el caso del antiguo Sahara español, pero invocando
el principio de territorialidad del momento en que se cometieron los hechos (Juzgado Central de lo
Penal auto 15-4-14, EDJ 53560).
Discutible es el caso de los crímenes de guerra, respecto a los cuales la jurisdicción universal parece
venir impuesta por los Convenios de Ginebra 12-8-1949 (Convenios I a IV) y el Protocolo I 8-6-1977,
adicional a dichos Convenios (BOE 26-7-89).
Es dudoso si, pese a la restricción impuesta en este apartado, no podría invocarse el apartado p
(referido a cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un tratado
vigente para España) para extender la jurisdicción a otros hechos, como por ejemplo el caso Couso
(ver nº 456).
Los diversos convenios internacionales sobre la materia de los que España es parte no
establecen una obligación taxativa de extender la jurisdicción, sino más bien la posibilidad
de hacerlo si la legislación interna así lo prevé (Convención Nueva York 10-12-1984,
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes art.5).
Precisiones
Requisitos específicos
Esta disposición debe ponerse en relación con los delitos de detenciones ilegales y
secuestros (CP art.163 s.). Ver nº 8155 s.
Requisitos específicos
Se incluyen dentro del principio universal los delitos de piratería, terrorismo, tráfico ilegal
de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, trata de seres humanos, contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros y delitos contra la seguridad de la navegación
marítima que se cometan en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados
ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de la que
España sea parte.
En la medida en que los actos de piratería se realicen sobre buques o aeronaves españolas,
la competencia de los tribunales españoles podría derivarse directamente del principio
territorial -LOPJ art.23.1- (AN 3-5-11, EDJ 42375; TS 12-12-11, EDJ 296277).
Precisiones
La piratería es un clásico delito de interés para toda la comunidad internacional. Es el primer delito en
el que se consideró necesario establecer una jurisdicción universal, lo que tenía entonces tanto que ver
con la gravedad específica del hecho para el comercio marítimo -así, en el muy conocido caso Lotus,
resuelto por la Corte Permanente de Justicia, se calificaba al pirata como un «enemigo de toda la
humanidad a quien cualquier nación, en el interés de todos, puede capturar y castigar (Corte
Permanente de Justicia 7-9-1927, S.S. Lotus “France v. Turkey”, PCIJ series A, núm 10 (1927)),
como con la circunstancia de que habitualmente se cometía en espacios no sometidos a soberanía.
- contra un buque o una aeronave en la alta mar o contra personas o bienes a bordo de ellos;
c) Todo acto que tenga por objeto incitar a los actos definidos en los apartados a) o b)
anteriores o facilitarlos intencionalmente.
A los actos de piratería por buques o aeronaves privadas se equiparan los perpetrados por
un buque de guerra, un buque de Estado o una aeronave de Estado cuya tripulación se haya
amotinado y apoderado del buque o de la aeronave (Convención Montego Bay 10-12-1982
art.102; Convención Ginebra 29-4-1958 art.16).
Se consideran buque o aeronave pirata los destinados por las personas bajo cuyo mando
efectivo se encuentren a cometer cualquiera de los actos descritos en las letras anteriores
(Convención Montego Bay 10-12-1982 art.103). Se consideran también piratas los buques o
aeronaves que hayan servido para cometer dichos actos mientras se encuentran bajo el
mando de las personas culpables de esos actos (Convención Ginebra 29-4-1958 art.17).
Precisiones
• La primera es entender que la disposición quedó vaciada de contenido, por ausencia de una figura
típica a la que referirse. Esta solución no puede, sin embargo, defenderse tras la reforma de LOPJ
art.23.4 por LO 1/2009. En esta reforma se introdujeron nuevos supuestos de jurisdicción universal -
p.e. los delitos de lesa majestad- y se suprimieron otros -p.e. la falsificación de moneda extranjera-,
pero la piratería y el apoderamiento se mantuvieron en sus mismos términos, lo que indica que la
voluntad del legislador fue que siguieran aplicándose. Por otra parte, esta primera opción
prácticamente presupondría aceptar la atipicidad de los hechos de piratería, lo que no es el caso.
• Y de aquí arranca la segunda opción. La piratería seguía siendo delito, aunque no con esa
denominación. La ausencia de un nomen iuris propio para estos hechos no les privó de su entidad; tan
solo significaba que su tratamiento era el común para el tipo de conductas en el que se incluyen:
delitos contra las personas, secuestros, robos, daños, etc.
Esta segunda es la solución adoptada en el caso del secuestro del pesquero español Alakrana en aguas
de Somalia (AN 3-5-11, EDJ 42375), en la que los actos de piratería dieron lugar a una condena por
delitos de asociación ilícita, detención ilegal, robo con violencia y contra la integridad moral (aunque
éste último fue posteriormente excluido por TS 12-12-11, EDJ 296277: ver detalladamente nº 19754).
Ahora bien, los nuevos tipos de piratería se conciben en el Código como protectores de un
bien jurídico supraindividual , referido a la seguridad del tráfico marítimo y aéreo. Por ello,
no consumen el desvalor de los delitos contra bienes individuales cometidos durante el acto
de piratería -detenciones, robos, etc.-, pues se establece expresamente que la pena se
impondrá sin perjuicio de las que correspondan por los delitos cometidos -CP art.616 ter
párr 2º- (TS 12-12-11, EDJ 296277).
En consecuencia, la competencia para conocer de estos otros delitos no puede derivarse sólo
de la LOPJ art.23.4.d, sino de éste precepto en relación con las convenios internacionales
antes citados que extienden la competencia extraterritorialmente también para los actos
contra las personas y propiedades cometidos por los piratas.
5. Terrorismo
Alcanza a los delitos de terrorismo incluidos en los preceptos señalados, con la excepción
de la apología del terrorismo (CP art.578) que, según la interpretación de la jurisprudencia,
no es propiamente de terrorismo (TCo 199/1987; TS auto 23-5-02, EDJ 15725; 14-6-02,
EDJ 123404).
La extensión del principio universal a estos hechos está justificada tanto por su gravedad , al
afectar de forma masiva a bienes jurídicos básicos, como por su habitual comisión
transfronteriza: con mucha frecuencia los actos terroristas se planean y preparan en un país
para ejecutarse en otro, y las redes de terrorismo no suelen conocer fronteras.
Precisiones
Requisitos específicos
Los delitos de terrorismo son perseguibles siempre que concurra alguno de los siguientes
supuestos:
• Que el delito se haya cometido por cuenta de una persona jurídica con domicilio en
España;
• Que el delito haya sido cometido para influir o condicionar de un modo ilícito la actuación
de cualquier autoridad española;
• Que el delito haya sido cometido contra una institución u organismo de la Unión Europea
que tenga su sede en España;
• Que el delito haya sido cometido contra un buque o aeronave con pabellón español; o
• Que el delito se haya cometido contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus
embajadas y consulados (a estos efectos, se entiende por instalación oficial española
cualquier instalación permanente o temporal en la que desarrollen sus funciones públicas
autoridades o funcionarios públicos españoles).
A ello deben añadirse los delitos de terrorismo que se cometan en los espacios marinos, en
los supuestos previstos en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una
organización Internacional de la que España sea parte (LOPJ art.23.4.d).
Precisiones
A diferencia de otros supuestos, en los delitos de terrorismo el legislador ha sido más generoso con la
justicia universal. No es fácil justificar por qué vale para el terrorismo lo que no vale para el genocidio
o los delitos de lesa humanidad -cualitativamente más graves- La asimetría desnuda el sesgo de la
reforma.
Convenios internacionales
Son múltiples los convenios internacionales en materia de terrorismo que hacen referencia a
la competencia espacial para juzgar estos delitos. Al igual que sucede en otros casos, se
establecen varios foros posibles, pero no se excluye ninguno que puedan prever las
legislaciones nacionales.
- el Convenio Nueva York 13-4-2005 para la represión de los actos de terrorismo nuclear
(BOE 19-6-07).
Precisiones
- del Consejo de Seguridad: Resol 1373 (2001), de 28-11-2001; Resol 1452 (2002); Resol
1456 (2003), de 20-1-2003; Resol 1526 (2004), de 30-1-2004; Resol 1535 (2004), de 26-3-
2004; Resol 1566 (2004), de 8-10-2004; Resol 1617 (2005), de 29-7-2005; Resol 1735
(2006), de 22-12-2006; Resol 1822 (2008) de 30-6-2008;
- el Convenio Estrasburgo 27-1-1977, europeo para la represión del terrorismo (BOE 8-10-
80);
- el Convenio Varsovia 16-5-2005 del Consejo de Europa, para la represión del terrorismo -
Convenio núm 196- (BOE 16-10-09);
- la Decisión marco 13-6-2002, del Consejo sobre la lucha contra el terrorismo (DOUE 22-
6-02).
6. Apoderamiento ilícito de aeronaves
En este sentido, comete un delito toda persona que, a bordo de una aeronave en vuelo:
- sea cómplice de la persona que cometa o intente cometer cualquiera de tales actos.
• Los de provocación desde el aire, tierra o mar, y por cualquier medio, de caída, pérdida,
incendio, aterrizaje o amaraje de una aeronave, con el propósito de apoderarse de ella o de
atentar contra las personas o cosas que se encuentren a bordo (L 209/1964 art.40.2).
La piratería de aeronaves se contiene también en el CP art.616 ter y 616 quáter (nº 19745
s.).
Precisiones
- Convenio Tokio 14-9-1963, sobre infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de aeronaves;
- Convenio Montreal 23-9-1971, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación
civil.
No quedarían abarcados por la extraterritorialidad, por no caber en el tenor literal de LOPJ art.23.4.f,
los actos de violencia en los aeropuertos a que se refiere el Protocolo Montreal 24-2-1988, para la
represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil
internacional -complementario del Convenio Montreal 23-9-1971-.
Requisitos específicos
- si el delito se comete a bordo de una aeronave dada en arrendamiento sin tripulación a una
persona que en tal Estado tenga su oficina principal o, de no tener tal oficina, su residencia
permanente.
Por último, también abarca los casos derivados del principio «aut dedere aut iudicare» (nº
414).
La ley penal española puede aplicarse extraterritorialmente respecto a los delitos contenidos
en el Convenio Montreal 23-9-1971, para la represión de actos ilícitos contra la seguridad
de la aviación civil, y en el complementario Protocolo Montreal 24-2-1988, en los supuestos
autorizados por el mismo.
• realice contra una persona a bordo de una aeronave en vuelo actos de violencia que, por su
naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave;
• destruya una aeronave en servicio o le cause daños que la incapaciten para el vuelo o que,
por su naturaleza, constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;
• coloque o haga colocar en una aeronave en servicio, por cualquier medio, un artefacto o
sustancia capaz de destruir la aeronave o de causarle daños que la incapaciten para el vuelo
o que, por su naturaleza constituyan un peligro para la seguridad de la aeronave en vuelo;
• utilizando cualquier artefacto, sustancia o arma, ejecute un acto de violencia contra una
persona en un aeropuerto que preste servicio a la aviación civil internacional, que cause o
pueda causar lesiones graves o la muerte: o
• utilizando cualquier artefacto, sustancia o arma, destruya o cause graves daños en las
instalaciones de un aeropuerto que preste servicio a la aviación civil internacional o en una
aeronave que no esté en servicio y esté situada en el aeropuerto, o perturbe los servicios del
aeropuerto si ese acto pone en peligro o puede poner en peligro la seguridad del aeropuerto.
Precisiones
Requisitos específicos
En este caso no se fijan requisitos adicionales para la persecución de estos delitos, por lo
que debe entenderse que quedan abarcados por el principio universal todos los casos
autorizados en el Convenio y su Protocolo. Estos casos son, al menos (Convenio Montreal
23-9-1971 art.5):
Por último, también abarca los casos derivados del principio aut dedere aut iudicare (nº
414).
Precisiones
No existe razón aparente para establecer esta diferencia respecto a los delitos de apoderamiento ilícito
de aeronaves para los que sí se exigen requisitos específicos (nº 432).
a) Un acto que consista en recibir, poseer, usar, transferir, alterar, evacuar o dispensar
materiales nucleares sin autorización legal, si tal acto causa, o es probable que cause, la
muerte o lesiones graves a una persona o daños materiales sustanciales.
- utilizar materiales nucleares para causar la muerte o lesiones graves a una persona o daños
materiales sustanciales;
- cometer uno de los delitos mencionados en el apartado b) a fin de obligar a una persona
física o jurídica, a una organización internacional o a un Estado a hacer algo o a abstenerse
de hacer algo.
f) Una tentativa de cometer uno de los delitos mencionados en los apartados a), b) o c).
La referencia en el Derecho interno de estas figuras son los delitos relativos a la energía
nuclear y a las radiaciones ionizantes (CP art.341 a 345), así como las figuras genéricas de
hurto, robo, malversación, etc., en cuanto afecten a materiales nucleares de los recogidos en
el Convenio. Se exponen en los nº 14620 s.
Requisitos específicos
Los delitos relacionados con el tráfico de drogas forman parte del núcleo tradicional de
delitos a los que se aplica el principio universal. Ello es consecuencia de su gravedad y de
su habitual carácter transnacional, que ha motivado la elaboración de múltiples acuerdos
internacionales destinados a lograr una mejor cooperación internacional en la materia.
Precisiones
- el Convenio Ginebra 26-6-1936 , para la supresión del tráfico ilícito de drogas nocivas (BOE 29-9-
70);
- la Convención Nueva York 27-7-1961, sobre estupefacientes, así como el Protocolo Ginebra 25-3-
1972 (BOE 15-2-77; texto refundido en BOE 4-11-81);
Requisitos específicos
Estos delitos sólo son perseguibles en España si el responsable es español, o cuando se trate
de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo
u organización criminal con miras a su comisión en territorio español.
Inicialmente los tribunales entendieron que no cabía extender la jurisdicción a estos hechos,
por no encajar en ninguno de los dos supuestos previstos en los apartados i) o d) de LOPJ
art.23.4, lo que propició la liberación de las personas apresadas (p.e. Juzgado Central de lo
Penal auto 11-4-14, EDJ 57547; AN auto 13-5-14, EDJ 76002; 14-5-14, EDJ 76003; 6-5-
14, EDJ 73160; 30-6-14, EDJ 101818).
La pésima técnica legislativa de LOPJ art.23.4 -reconocida por el propio Tribunal Supremo
como causa de la polémica (TS 24-7-14, EDJ 119440)- podía llevar con facilidad a esta
conclusión, pero lo cierto es que cabe alguna interpretación alternativa, por la que
recientemente se ha inclinado el Tribunal Supremo (TS 24-7-14, EDJ 117634; 24-7-14, EDJ
119440). Esta doctrina puede resumirse en tres cuestiones centrales:
- por el apartado d) los delitos cometidos en los espacios marítimos, cuando un tratado
internacional o un acto normativo de una organización internacional permitan atribuir a
España su competencia para tal represión punitiva;
- por el apartado i) los delitos cometidos fuera de nuestro espacio territorial de soberanía,
pero excluidos también de los espacios marinos, cuando la comisión de un delito de tráfico
de sustancias estupefacientes pueda ser imputado a un español o se trate de la realización
de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización
criminal con miras a su comisión en territorio español (aspectos éstos referidos tanto a la
comisión en el espacio aéreo como en otro espacio territorial nacional en donde aparezca
una conexión delictiva con nuestra soberanía);
- finalmente, por el apartado p) cualquier delito cuya persecución nos imponga con carácter
obligatorio un tratado vigente en España u otros actos normativos de una organización
internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se
determine en los mismos.
Precisiones
Aplicando esta doctrina, se casaron las previas sentencias de la Audiencia Nacional contrarias a la
competencia de la ley española, que se estimó concurrente, y a la vez se estableció expresamente que
el recurso de casación cumple la misión de determinar el sentido de la interpretación de la ley, por lo
que los tribunales deben atenerse a los pronunciamientos del Tribunal Supremo en materia penal (TS
24-7-14, EDJ 119440).
Precisiones
1) Entre los instrumentos internacionales en la materia destaca la Convención Nueva York 15-11-
2000, contra la delincuencia organizada transnacional (BOE 11-12-06).
2) Los delitos relacionados con las organizaciones y grupos criminales se exponen en los nº 18750 s.
Requisitos específicos
Precisiones
De nuevo en este caso se restringe al máximo la aplicación de la jurisdicción, en realidad hasta los
límites propios del principio real o de protección (nº 355), ya que sólo se castigan hechos relacionados
con la comisión de delitos en España.
11. Delitos sexuales contra menores
Precisiones
1) Entre los convenios internacionales en la materia hay que citar los siguientes:
- Protocolo facultativo de la Convención Nueva York 25-5-2000, sobre los derechos del niño, relativo
a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (BOE 31-1-02); y
- la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22-12-2003, relativa a la lucha contra la explotación
sexual de los niños y la pornografía infantil (DOCE 20-1-04); y
- el Convenio Varsovia 16-5-2005, del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres
humanos (BOE 10-9-09).
3) Hasta la reforma de 2014, la jurisdicción española sólo se extendía a los delitos de prostitución y
corrupción de menores (CP art.187 a 190), Ahora se suman los delitos de CP art.183 y 183 bis.
Requisitos específicos
(LOPJ art.23.4.l redacc LO 1/2014; CP art.149.2; 153, 163 s., 171.4, 172.2, 173.2, 178 s.)
Este Convenio hace referencia a los delitos de violencia psicológica, acoso, violencia física,
violencia sexual, incluida la violación, matrimonios forzosos, mutilaciones genitales
femeninas, aborto y esterilizaciones forzosas, acoso sexual, así como las correspondientes
complicidades y tentativa de estos delitos. Establece además que no podrán invocarse en
estos casos la costumbre, la religión, la tradición o el supuesto honor como causas de
justificación (Convenio Consejo de Europa 11-5-2011 art.33 a 42).
1) Este apartado, en su actual redacción, es una novedad de la reforma de la LOPJ operada por la LO
1/2014. Hasta ese momento sólo se hacía referencia a la mutilación genital femenina, cuya inclusión
entre los delitos universales se llevó a cabo inicialmente en la reforma de la LOPJ operada por LO
3/2005. Con ella se quiso cubrir una laguna ampliamente denunciada que llevaba a la impunidad de
estos hechos cuando eran cometidos por extranjeros residentes en España contra sus propias hijas o
descendientes, de nacionalidad española o residentes en nuestro país, aprovechando viajes a sus países
de origen en los que esta práctica es en ocasiones lícita y en otras tolerada y ampliamente extendida.
La ausencia del principio de personalidad pasiva impedía proteger a mujeres nacionales frente a
atentados de una extraordinaria gravedad.
La referencia expresa a este delito ha desaparecido en la reforma de 2014 debido a que ahora no es
necesaria, al ser la mutilación uno de los supuestos recogidos en el Convenio Estambul 11-5-2011.
• La Convención Nueva York 18-12-1979, para la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer.
• En el caso de las niñas, debe añadirse la Convención Nueva York 20-11-1959, sobre los derechos
del niño, que establece la obligación de los estados de adoptar las medidas eficaces y apropiadas para
abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños (Convención Nueva
York 20-11-1959 art.24.3 ).
Requisitos específicos
Es competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles
o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española,
como trata de seres humanos.
Precisiones
Otros casos de tráfico ilegal de personas, que no constituyan trata, deben remitirse a los delitos contra
los derechos de los ciudadanos extranjeros (nº 449), o a la cláusula final abierta del apartado p) de
LOPJ art.23.4 (nº 455).
Requisitos específicos
- el delito se hubiera cometido contra una víctima que, en el momento de comisión de los
hechos, tuviera nacionalidad española o residencia habitual en España, siempre que la
persona a la que se impute la comisión del hecho delictivo se encuentre en España.
A ellos debe añadirse lo previsto también para este delito en el apartado d) de LOPJ
art.23.4: trata de personas que se cometa en los espacios marinos, en los supuestos previstos
en los tratados ratificados por España o en actos normativos de una organización
internacional de la que España sea parte (ver nº 424).
Precisiones
- Convenio Varsovia 16-5-2005, sobre la lucha contra la trata de seres humanos (BOE 10-9-09).
No obstante, poniendo en relación este delito con los previstos en los apartados m) y j) de
LOPJ art.23.4, caben las siguientes opciones a efectos de extraterritorialidad:
2. Igualmente, si se hace en el seno de una organización criminal, que será la situación más
frecuente, puede invocarse la LOPJ art.23.4.j, en los términos ya examinados (nº 440).
3. Por último, a cualquier otro tráfico ilegal -inmigración clandestina que no entrañe trata ni
se haga en el seno de una organización criminal- (típico conforme al CP art.318 bis), le es
aplicable la extraterritorialidad, pero sólo en los angostos términos de LOPJ art.23.4.d:
cuando se cometa en los espacios marinos, en los supuestos previstos en los tratados
ratificados por España o en actos normativos de una organización internacional de la que
España sea parte.
Precisiones
2) Antes de 2009, la jurisprudencia se había manifestado de una manera reiterada a favor de incluir
estos supuestos en la cláusula general abierta de LOPJ art.23.4.p -antes letra h- al menos en lo que se
refería al transporte de inmigrantes ilegales a España en cayucos (TS 15-6-07, EDJ 70191; 21-6-07,
EDJ 70182; 21-6-07, EDJ 100804; 25-6-07, EDJ 70184; 26-6-07, EDJ 100801; 5-7-07, EDJ 104537;
8-10-07, EDJ 175242; 27-12-07, EDJ 260288).
3) La normativa internacional en la materia (Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra,
mar y aire, complementario de la Convención Nueva York 15-11-2000; Convenio Prüm 27-5-2005,
relativo a la profundización de la cooperación transfronteriza, en particular en materia de lucha contra
el terrorismo, la delincuencia transfronteriza y la migración ilegal) no obliga a los Estados a extender
su jurisdicción en términos más amplios, por lo que no cabría invocar en este caso la cláusula abierta
de LOPJ 23.4.p.
4) Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros se tratan en los nº 13400 s.
Precisiones
- Convenio París 17-12-1997, de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las
transacciones comerciales internacionales;
Requisitos específicos
- el delito hubiera sido cometido por una persona jurídica, empresa, organización, grupos o
cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio
social en España.
Precisiones
El último requisito da entrada a la extraterritorialidad en delitos cometidos por personas jurídicas (CP
art.288 párr 2º).
15. Falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la
salud pública
Este apartado hace referencia a los delitos regulados en el Convenio Moscú 28-10-2011,
sobre falsificación de productos médicos y delitos similares que supongan una amenaza
para la salud pública (Convenio Medicrime).
Este Convenio todavía no ha entrado en vigor puesto que, aunque ha sido firmado por más
de 20 Estados, lo han ratificado sólo cuatro (entre ellos España: 5-8- 2013) de los cinco
necesarios.
El Convenio menciona los siguientes delitos (Convenio Moscú 28-10-2011 art.5 a 9):
- falsificación de documentos;
- otros delitos similares que suponen amenazas para la salud pública, como la fabricación, el
almacenamiento para el suministro, la importación, la exportación, el suministro, la oferta
de suministro o la puesta en el mercado de medicamentos sin autorización, cuando dicha
autorización sea obligatoria, o de dispositivos médicos que no cumplan con los requisitos de
conformidad;
- la utilización comercial de documentos originales con fines distintos del uso al que están
destinados; y
Todos ellos deben ponerse en relación con los correspondientes delitos del Código Penal,
especialmente los delitos contra la salud pública (nº 14952 s.) y las falsedades,
particularmente de certificados (nº 16210 s.).
Requisitos específicos
- que el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos
o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o
domicilio social en España;
Finalmente se establece una cláusula final abierta, que permite extender la aplicación
extraterritorial de la ley penal española a cualquier otro delito cuya persecución se imponga
con carácter obligatorio por un tratado vigente para España o por otros actos normativos de
una organización internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y
condiciones que se determine en los mismos.
El problema principal que plantea es determinar a qué delitos afecta. La referencia legal a
delitos «cuya persecución se imponga con carácter obligatorio» obliga a restringir su
aplicación a aquellos casos en los que el convenio o tratado impone a los estados el deber de
perseguir el delito sea cual sea el lugar de comisión, y esto es más bien excepcional.
Normalmente los convenios establecen recomendaciones a los estados, o presentan distintas
alternativas de jurisdicción, más que genuinas obligaciones de aplicación universal de ley
penal.
Entre los casos que podrían incluirse, estarían los crímenes de guerra, el apartheid y la
contaminación marítima procedente de buques.
Precisiones
Esta cláusula ha sido invocada con alguna frecuencia por los tribunales, en algún caso incluso después
de la reforma de la LO 1/2014, para ir más allá de sus estrechos márgenes en algunos delitos.
Crímenes de guerra
Frente a ello, los Convenios Ginebra 12-8-1949 (Convenios I a IV) y el Protocolo I 8-6-
1977, adicional a dichos Convenios, se pronuncian de una manera muy taxativa a favor de
una auténtica jurisdicción universal respecto de cualquier crimen de guerra.
Esta interpretación se ha visto, sin embargo, contradicha por la reciente doctrina del
Tribunal Supremo (TS 6-5-15, EDJ 77110, dictada en relación con el caso Tibet), que ha
supuesto la definitiva restricción del principio de justicia universal:
• Se concluye, «para que quede claro en éste y en otros procedimientos con similar
fundamento, conforme a la vigente LO 1/2014», que los tribunales españoles carecen de
jurisdicción para investigar y enjuiciar delitos contra las personas y bienes protegidos en
caso de conflicto armado cometidos en el extranjero, salvo en los supuestos en que el
procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida
habitualmente en España, o contra un extranjero que se encuentre en España y cuya
extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. En aplicación de esta
interpretación, se ha archivado el caso Couso (AN auto 9-6-15).
Precisiones
I. Convenio para el mejoramiento de la suerte que corren los militares heridos en los ejércitos en
campaña .
II. Convenio para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos, enfermos o náufragos en las
fuerzas armadas en el mar .
Estos convenios establecen que cada una de las partes contratantes tiene la obligación de buscar a las
personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves,
y debe hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Puede también,
si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean
juzgadas por otra parte contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes
(Convenio I Ginebra 12-8-1949 art.49). Es difícil ver en este texto la restricción que ahora impone el
Tribunal Supremo.
Apartheid
Sin embargo, España no es parte en esta Convención, así que la eventual extensión
extraterritorial de la ley española a los delitos de esta naturaleza sólo podría justificarse
sobre la base, siempre problemática para el principio de legalidad penal, de su carácter de
ius cogens.
(RD 394/2007)
Los delitos ambientales (CP art.325 a 331) no dan lugar, con carácter general, a
extraterritorialidad por el principio de justicia universal. Sin embargo, las conductas de
contaminación procedente de buques han merecido un tratamiento especial por parte de la
Dir 2005/35/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 7-9-2005, relativa a la
contaminación procedente de buques y a la introducción de sanciones, incluidas las
sanciones penales, para las infracciones de contaminación. Esta Directiva ha sido traspuesta
al Derecho español por RD 394/2007, sobre medidas aplicables a los buques en tránsito que
realicen descargas contaminantes en aguas marítimas españolas, aunque afecta no sólo a las
aguas españolas, sino también a los actos realizados en alta mar.
Precisiones
Los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente se exponen en los nº 13640
Bajo este título se examinan habitualmente los problemas que surgen cuando el delito se
compone de varios actos o partes (por ejemplo, la acción y el resultado en los delitos de
resultado) que se desarrollan en distintos países , y es necesario determinar dónde se
considera cometido a efectos de aplicación de la ley penal en el espacio, y particularmente
del principio de territorialidad.
Pero esta cuestión no es más que una manifestación singular de un problema más amplio,
que debe ser abordado en su totalidad y resuelto uniformemente: el problema surge siempre
que haya una diferencia relevante entre la respuesta punitiva que correspondería aplicar a
un sujeto si todos los hechos, propios o ajenos, que condicionan la pena hubieran tenido
lugar en España, y la que resultaría si alguno o algunos de esos hechos tuvieran lugar en el
extranjero. Y ello se produce siempre que las distintas partes de un único hecho delictivo o
los distintos delitos de un fenómeno delictivo complejo tienen lugar en distintos países,
siendo uno de ellos España.
Por ello, no se trata meramente de determinar el lugar de comisión del delito, aunque éste
sea el rótulo bajo el que suele examinarse, sino de un problema general de aplicación de la
ley penal en el espacio, y, más concretamente, de extraterritorialidad: determinar si la ley
penal española puede extenderse a hechos que han tenido lugar en el extranjero cuando, a
efectos de la responsabilidad penal, estén relacionados con otros que han sucedido en
España.
Precisiones
En los países que no tienen una única ley penal para todo el territorio, como sucede en los Estados
federales, se plantea de forma similar este problema material, aunque a una escala más reducida,
cuando el hecho tiene lugar en diferentes Estados (Derecho penal interlocal ). En España,
teóricamente, la competencia en materia penal corresponde en exclusiva al Estado a través de las
Cortes Generales (Const art.149.6ª), sin embargo, al aceptar el Tribunal Constitucional que las leyes
penales en blanco puedan ser completadas también con legislación procedente de los Parlamentos de
las Comunidades Autónomas, podría llegarse a situaciones en las que se plantearan algunos problemas
similares a los examinados, que deberían resolverse con las mismas reglas materiales que se examinan
a continuación.
1. Posibles supuestos
Comisión de varias partes de un único delito por una misma persona en distintos
países
Participación a distancia
Implica que varias personas intervienen en un mismo hecho, pero sus respectivas
contribuciones se desarrollan en distintos lugares: por ejemplo, un sujeto desde España
induce a otro que está en el extranjero a cometer allí un delito, o, como cómplice, le
suministra medios para cometerlo; a ello podría añadirse con carácter general los casos de
delincuencia organizada transfronteriza.
Varios delitos, con algún tipo de conexión que condiciona la responsabilidad, se cometen en
distintos países.
a. Delitos en relación de concurso de leyes o de delitos, sea ideal, medial o real: por
ejemplo, robo de explosivos en Francia para cometer un asesinato en España.
Nada impide que las anteriores situaciones se den cumulativamente: por ejemplo, varios
delitos conexos, constituidos cada uno por varios actos y cometidos por diferentes personas,
que tienen lugar en distintos países.
Un ejemplo especialmente claro de la actualidad del problema son los delitos cometidos a
través de Internet, cuyos efectos son estrictamente globales (tienen lugar en lo que se ha
denominado «ciberespacio ») y son el fruto de acciones complejas de distintos sujetos que
operan en diferentes espacios territoriales.
Una respuesta singular a este problema, limitada a los delitos relacionados con el racismo y la
xenofobia , la ofrece la Decisión Marco 2008/913/JAI, relativa a la lucha contra determinadas formas
y manifestaciones de racismo y xenofobia mediante el Derecho penal, la cual, tras fijar la competencia
entre otros principios por la comisión total o parcial del hecho en el territorio de un Estado miembro,
precisa que a estos efectos la competencia incluye los casos en los que la conducta se haya cometido
por medio de un sistema de información y:
Precisiones
Las reglas sobre competencia de los tribunales en caso de delitos conexos (LECr art.16 a 18)
resuelven un problema meramente procesal, de competencia, y además limitado al orden interno, por
lo que no sirven para solucionar el problema material de concurrencia de diferentes legislaciones que
prevén consecuencias jurídicas distintas, y además en el plano internacional.
Básicamente se distinguen:
- la teoría de la actividad o la acción -el delito se considera cometido en el lugar donde tiene
lugar la acción u omisión típica-;
- teoría del resultado -el delito se considera cometido donde se produce o hubiera debido
producirse éste-; y
- teoría de la ubicuidad -el delito se considera cometido en ambos lugares, por lo que
cualquiera de los países afectados podría ejercer su jurisdicción-.
En segundo lugar, ambas teorías desconocen que tanto el desvalor de acción como el de
resultado son integrantes del hecho delictivo, así que su solución supone renunciar de facto
al ejercicio de la soberanía sobre hechos delictivos cometidos dentro del propio territorio
(JP Barcelona auto 5-5-03).
Por último, ofrecen una solución parcial, sólo para el problema de los delitos a distancia,
pero no para los demás casos examinados, en los que es la propia acción la que tiene lugar
en varios países, o intervienen varios sujetos o hay varios delitos conexos. Por eso, ambas
teorías deben ser rechazadas.
b. Teoría de la ubicuidad
Frente a ello, la teoría de la ubicuidad ofrece una solución aceptable al problema de los
delitos a distancia, y por eso ha sido mayoritariamente asumida por la doctrina y la
jurisprudencia.
El delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento
del tipo. En consecuencia, el juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las
actuaciones procesales, es en principio competente para la instrucción de la causa.
La difusión alcanzada por esta norma entre los derechos penales nacionales permite que
pueda ser considerada como constitutiva del derecho penal internacional de los Estados
europeos (TS 23-1-08, EDJ 3272). Asimismo, el consenso existente respecto de las
consecuencias de la premisa básica de la teoría de la ubicuidad justifica su aplicación como
criterio interpretativo de nuestro derecho vigente, dado que nuestra Ley guarda silencio
sobre un presupuesto conceptual esencial para la aplicación del principio territorial
(Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional Sala 2ª 3-2-05; TS 31-1-08, EDJ 31066; 2-4-12, EDJ
66922; AP Las Palmas auto 22-9-08, EDJ 301363; AP Las Palmas auto 22-9-08, EDJ
301364).
- alguna parte del proceso ejecutivo, como puede ser el tránsito del instrumento lesivo;
- el resultado;
- en delitos con varios intervinientes, la actuación de uno de los autores, o de los partícipes,
o del instrumento en caso de autoría mediata;
Cuando tal extensión no sea posible, porque alguna parte separable del hecho ya haya sido
juzgada en otro país, o se trate de delitos independientes en concurso, o, siendo conexos, no
se extienda a ellos la extraterritorialidad, el efecto de valoración conjunta se puede lograr
juzgando en España el hecho o hechos que puedan serlo, y teniendo en cuenta, a la hora de
determinar la pena, los hechos enjuiciados fuera con el mismo alcance que tendrían si se
hubieran juzgado en España, siempre que la ley lo permita.
- la más habitual es que la valoración conjunta del hecho sea favorable al reo, que tendría
que cumplir una pena menor que si sus diferentes hechos se valoraran por separado (nº
482); pero
- en algunos casos el efecto de la valoración conjunta entraña un perjuicio para el reo, cuya
pena conjunta sería superior a la suma de las penas individuales (nº 483).
a. Valoración conjunta favorable al reo. No aplicar en estos casos una valoración
conjunta sería admitir una pena desproporcionada (por exceso). En estos casos deben
aplicarse las reglas españolas por analogía favorable, por ejemplo:
- las que resuelven los concursos de leyes (CP art.8) para no sancionar el delito cometido en
España cuyo desvalor queda consumido por otro ya penado fuera o, en el caso inverso,
rebajar la pena por el delito más amplio cometido en España para descontar la ya impuesta
por el hecho consumido penado fuera, evitando en ambos casos un bis in idem; o
- aplicar las reglas de los concursos de delitos también a los que se hayan cometido fuera, si
hay una relación medial, ideal o real entre ellos y los enjuiciados en España.
• Cada Estado miembro debe garantizar que se tomen en consideración, con motivo de un
proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados
miembros contra la misma persona por hechos diferentes, sobre la cuales se haya obtenido
información a través de los instrumentos de asistencia judicial aplicables o mediante el
intercambio de información extraída de los registros de antecedentes penales, en la medida
en que se tomen en consideración las condenas nacionales anteriores y se atribuyan a
aquellas condenas los mismos efectos jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de
conformidad con el Derecho nacional.
En este sentido también el Tribunal Supremo (TS 13-3-14, EDJ 27151), que casó una
sentencia previa de la Audiencia Nacional que no había tenido en cuenta a efectos de
concursos condenas previas impuestas al reo en el extranjero.
Sigue esta línea la jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (TS 27-1-15, EDJ 12972;
23-4-15, EDJ 72665), de forma directamente opuesta a su doctrina anterior.
Precisiones
Tanto la LO 7/2014 como la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo merecen la misma opinión
crítica: establecen barreras injustificadas a la creación de un espacio jurídico común, y, lo que es más
grave, abocan, sin fundamento material alguno, a una sobrepunición, incompatible con el principio de
proporcionalidad.
b. Conexión que entraña un perjuicio para el reo. Esta solución no es, sin embargo,
posible cuando la conexión entrañe un perjuicio para el reo: por ejemplo, en delitos
continuados patrimoniales, en los que la acumulación de cantidades puede convertir varios
delitos básicos en uno especialmente agravado, y un hecho aislado del continuo se haya
cometido y juzgado fuera y el otro vaya a serlo en España; o en la aplicación de la
agravante de reincidencia. En estos casos, tener en cuenta el hecho ya juzgado en el
extranjero para completar un delito continuado en España, o computar las sentencias previas
de tribunales extranjeros a efectos de aplicar la agravante de reincidencia en un hecho
cometido en España, supondría aplicar una pena superior a la que se aplicaría si los hechos
se penan por separado, y en el caso primero habría, además, un bis in idem parcial. Pero,
por otro lado, no tenerlo en cuenta supondría sancionar el hecho de una forma insuficiente,
por ejemplo, no aplicando reincidencia a quien realmente ha delinquido con anterioridad.
• En el caso de delito continuado patrimonial (CP art.74.2) que entrañe pena superior,
cabría valorar el hecho en su totalidad, tomando como base la teoría de la ubicuidad, pero,
si ya hubiera habido sanción por una parte del hecho, habría que descontar de la pena
teóricamente imponible la parte equivalente a lo ya cumplido en el extranjero,
considerándola parte ejecutada de la pena, en la línea de lo que prevé el LOPJ art.23.2.c
para la aplicación extraterritorial de la ley penal, y también en una línea similar a la
admitida por el Tribunal Constitucional en la aplicación del principio non bis in idem a la
relación entre Derecho penal y Derecho administrativo (nº 412).
Precisiones
Así sucede en otros muchos países, como Alemania, donde se prevé expresamente la teoría de la
ubicuidad, que extiende también a la participación a distancia (Código Penal alemán §9). Recoge esta
disposición y otras muchas del Derecho comparado la sentencia TS 23-1-08, EDJ 3272.
Sección 2. Vigencia temporal.
Entrada en vigor
Las Leyes entran en vigor a los 20 días de su completa publicación en el Boletín Oficial del
Estado, si en ellas no se dispone otra cosa (CC art.2.1). Antes de ello, las leyes deben ser
aprobadas en las Cortes Generales y sancionadas y promulgadas por el Rey. La
Constitución establece que el Rey sancionará en el plazo de 15 días las Leyes aprobadas por
las Cortes Generales, y que las promulgará y ordenará su publicación (Const art.91).
En el caso de las leyes penales, dado que las consecuencias de su aplicación son
especialmente importantes, lo normal es que la vacatio se extienda más allá de los 20 días.
La mayor duración de la vacatio garantiza una mayor seguridad jurídica, fundamentalmente
frente a las reformas que suponen la introducción de nuevas figuras delictivas o la mayor
penalización de las ya existentes. Hay ocasiones, sin embargo, en que las leyes penales, por
razones de urgencia, reducen el tiempo de vacatio y prevén incluso la entrada en vigor el día
posterior a su publicación. Se trata, en última instancia, de una decisión que corresponde al
legislador y que obedece a razones políticas.
Precisiones
1) El vigente Código Penal previó una vacatio de 6 meses de duración (CP disp.final 7ª), el mismo
tiempo que estableció, por ejemplo, la LO 5/2010, de reforma del Código Penal (LO 5/2010 disp.final
7ª).
2) Casos de entrada en vigor al día siguiente se dieron durante la transición democrática, con algunas
reformas penales como la introducida por la L 23/1976, que estaba destinada no tanto a introducir
nuevos delitos o agravar la pena de los ya existentes como a derogar aquellos que limitaban el
ejercicio de las libertades de reunión, asociación y expresión.
3) Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 1/2015 y por la LO 2/2015 establecen una
vacatio de 3 meses, anunciando su entrada en vigor el 1-7-2015.
Derogación
Después de haber entrado en vigor, las leyes permanecen vigentes hasta que son derogadas
por otras leyes.
La derogación producida por la nueva ley pude ser expresa , cuando se menciona
directamente la ley o la norma que resulta derogada, o tácita, cuando simplemente se lleva a
cabo una regulación incompatible con la ley o norma anterior. La disposición derogatoria
del Código Penal refleja ambas modalidades (CP disp.derog.única 1º y 2º).
Por la simple derogación de una Ley no recobran vigencia las leyes que ésta hubiera
derogado (CC art.2.2).
Por otra parte, hay que tener en cuenta que, como ha señalado la doctrina, en un Estado
constitucional como el nuestro existen también otras formas de derogación:
• Una se encuentra en la propia Constitución en cuanto Ley fundamental del Estado, que
establece que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la
misma (Const disp.derog.3ª).
Cuando se produce una sucesión de leyes, la ley aplicable es la que se encuentra vigente en
el momento de producirse el hecho enjuiciado. La ley anterior se aplica a los hechos que se
han producido durante su vigencia y la ley nueva se aplica a los hechos que se producen a
partir de su entrada en vigor. Se sigue, en definitiva, el criterio tempus regit actum.
Así, por regla general, la ley nueva no se puede aplicar retroactivamente a los hechos que se
han producido bajo la vigencia de la ley anterior. Existe, en este sentido, un principio
general de irretroactividad.
Este principio de irretroactividad no constituye una regla absoluta, pues es posible que la
propia ley se desmarque del criterio general y se atribuya a sí misma un efecto retroactivo
(CC art.2.3).
En materia penal, no obstante, esta posibilidad de que la ley tenga efecto retroactivo queda
limitada pues la Constitución garantiza expresamente la irretroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos (Const art.9.3).
Se trata, esencialmente, de una garantía que acompaña al principio de legalidad y con la que
pretende evitarse que los individuos se vean sorprendidos con un castigo con el que ni
debían ni podían contar. Se parte de la idea de que los individuos deben tener la seguridad
de que sus acciones no van a dar lugar a consecuencias jurídicas distintas de las
expresamente previstas.
En ocasiones, con respecto a las leyes penales que recogen nuevas incriminaciones, la
irretroactividad se vincula también con el principio de culpabilidad, pues es evidente que no
es posible hacer un reproche personal al sujeto que no sabe ni puede saber que su conducta
será posteriormente criminalizada. Sin embargo, dado que el principio de irretroactividad de
la ley penal desfavorable tiene un alcance mayor y afecta también a las agravaciones de
penas para delitos ya existentes, cuyo posible conocimiento no es necesario para el reproche
personal en el que se basa el juicio de culpabilidad (CP art.14), resulta difícil fundamentar
este principio directamente en el principio de culpabilidad.
Se considera, por otra parte, que en la medida en que las normas penales tienen la finalidad
de orientar la conducta de los ciudadanos para prevenir la comisión de hechos delictivos, los
castigos retroactivos carecen completamente de sentido. La prevención es incompatible con
la retroactividad de la sanción penal.
Precisiones
2) Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias consideran que este principio se fundamenta
de alguna manera en el principio de seguridad jurídica y constituye una manifestación específica del
principio de legalidad penal. Se indica, en este sentido, que esa exigencia del principio de legalidad se
refiere, concretamente, a una lex scripta, certa y praevia (TCo 133/1987).
3. Retroactividad de la ley penal favorable
En nuestro ordenamiento jurídico, al mismo tiempo que se proclama la existencia de un
principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, se reconoce con carácter general
la retroactividad de la ley penal favorable, es decir de aquella que implica la desaparición de
una infracción tipificada en la ley anterior o que conlleva una reducción de la sanción
prevista en esa ley anterior.
Precisiones
Parte de la doctrina, abogando por una interpretación conjunta de Const art.9.3 y 25.1, a partir de los
acuerdos y tratados internacionales ratificados por España en los que se proclama este principio
general, y destacando la importancia de la justicia como valor constitucional, considera que el
principio de retroactividad penal favorable está reconocido en la Constitución y puede incluso
defenderse en amparo por vulneración de Const art.25.1. Otro sector de la doctrina, en cambio, ha
cuestionado esta afirmación indicando que la Const art.9.3, más que garantizar o reconocer la
retroactividad de la ley penal favorable, lo que hace es dejar abierta esa posibilidad. Se entiende,
desde este punto de vista, que el reconocimiento de dicho principio puede llevarlo a cabo la Ley, pero
no existe a nivel constitucional, ni se deriva del principio de legalidad, ni se deduce automáticamente
de la Const art.9.3 y 25.1 (también en este sentido TS 11-11-97, EDJ 7855).
Algo parecido se prevé con respecto a las sentencias del Tribunal Constitucional, al
establecerse que las sentencias de inconstitucionalidad no permitirán revisar procesos
fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho
aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los
procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador
en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la
pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad (LOTC
art.40.1).
Así pues, las leyes penales favorables y las sentencias de inconstitucionalidad con
consecuencias penales favorables tendrán efecto retroactivo.
En relación, concretamente, con la vigencia del Código Penal, después de explicar que los
hechos cometidos hasta el día de su entrada en vigor se juzgarán con la ley penal anterior,
se señala que, desde el momento en que el Código entra en vigor, las disposiciones del
mismo se aplican a tales hechos en la medida en que sean favorables para el reo (CP
disp.trans.1ª; también LO 1/2015 disp.trans.1ª).
Precisiones
Entre la doctrina mayoritaria, son este tipo de fundamentaciones las que suelen manejarse, en
detrimento de aquellas otras centradas puramente en razones humanitarias(pietatis causa).
a. Determinación de la ley penal favorable
A este respecto, es importante, antes que nada, tener en cuenta que lo que se compara es la
ley en su conjunto. No es posible combinar las medidas favorables de una ley y las medidas
favorables de otra, pues ello supondría conceder a los tribunales una facultad legislativa
para configurar una ley diferente (lex tertia) de las aprobadas por el legislador. Tal es el
criterio que ha seguido también el Código Penal vigente con respecto al CP/1973D: para
determinar la ley más favorable se debe tener en cuenta la pena que correspondería al hecho
enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código (CP
disp.trans.2ª; LO 1/2015 disp.trans.1ª.2).
Con respecto a los cambios introducidos por la reforma del Código Penal operada por la
LO 1/2015, a la hora de determinar la ley más favorable, debe tenerse en cuenta la
posibilidad, conforme a la nueva normativa, de establecer una pena alternativa a la prisión,
lo que resultaría más beneficioso, o de imponer junto a la pena una medida de seguridad,
que puede ser más perjudicial aunque la duración de la pena privativa de libertad sea menor;
una cuestión que cobra especial relevancia desde el momento en que aumentan los casos en
los que se puede imponer, junto a la pena, una medida de libertad vigilada, por ejemplo (LO
1/2015 disp.trans.1ª.1 y 2; FGE Circ 3/2015).
Cuando se trata simplemente de que una infracción está tipificada en una ley y en otra no o
de que la pena tiene una extensión mayor en un caso que en otro, la determinación de cuál
es la ley más favorable puede resultar sencilla, pero lógicamente no es siempre esa la
situación. Es más probable que un mismo tipo de infracción -o las circunstancias generales
que condicionan la responsabilidad por tal infracción- tenga una regulación distinta en una y
otra ley, combinándose los aspectos que pueden beneficiar al reo y los que pueden
perjudicarlo, o que incluso las penas previstas para una misma infracción sean de distinta
naturaleza.
Cuando se trata de revisar un hecho ya enjuiciado y con sentencia firme , las reglas son
parcialmente distintas, pues si la pena que ha sido impuesta queda dentro de lo que sería
posible imponer con la nueva Ley (p.e. porque el nuevo límite mínimo queda por debajo de
la pena impuesta) no procederá la revisión de la sentencia. En ese sentido, se establece que
los jueces o tribunales deben proceder a revisar la sentencias firmes y en las que el penado
esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada
taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial, añadiendo, por otra parte, que en las
penas privativas de libertad no se considera más favorable «este Código» cuando la
duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también
imponible con arreglo al «nuevo Código». Se exceptúa el supuesto en que «este Código»
contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad -
p.e. cuando se prevé una pena de prisión o multa-; en tal caso debe revisarse la sentencia
(CP disp.trans.5ª; LO 1/2015 disp.trans.2ª.1).
1. En primer lugar, se comparan las legislaciones teniendo en cuenta que sólo cabe
considerar más favorable la nueva disposición cuando en ningún caso podría amparar la
pena impuesta y siempre determinaría una penalidad inferior. Eso es lo que quiere decirse
cuando se habla de la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el
ejercicio del arbitrio judicial. No significa que la legislación más favorable se aplique
taxativamente y prescindiendo del arbitrio judicial, sino que, para ponderar si es o no más
favorable, no pueden tenerse en cuenta hipótesis posibles que se anudan al arbitrio judicial y
no a la determinación taxativa de la ley: en abstracto, hay supuestos en que pueden surgir
dudas sobre qué ley penal es más ventajosa. Cuando la nueva ley ha rebajado el mínimo de
la penalidad prevista para un delito pero al mismo tiempo ha elevado su máximo, la
decisión sobre qué ley es más favorable pasa por saber qué uso hará el juez de su
discrecionalidad en el momento de la individualización.
Hay que atender a la pena elegida en concreto, como se hace, según interpretación
mayoritaria, para decidir la forma de castigar el concurso ideal (CP art.77). La elección
entre la doble pena o la pena más grave en su mitad superior depende en muchas ocasiones
de la opción penológica concreta. Pues bien, el legislador ha incluido esta regla comentada
que simplifica la operación de comparación al expulsar de los términos de ponderación el
aleatorio factor «arbitrio judicial». Así como en el enjuiciamiento de hechos anteriores con
posterioridad a la entrada en vigor de la norma no rige limitación alguna, la revisión de
sentencias firmes solo se abre si en este primer escalón se concluye que la legislación nueva
no permitía de ninguna forma la pena impuesta, salvo la excepción ya apuntada de adición
de una penalidad alternativa.
2. En segundo lugar, una vez admitido el carácter más favorable de la nueva norma, se
debe proceder a aplicar esta sin condicionante alguno. En esta segunda fase no se excluye el
arbitrio judicial. No es posible excluirlo porque es inherente a la función individualizadora.
Por lo demás, teniendo en cuenta que se trata de determinar la ley más favorable al reo, una
referencia importante viene dada por las circunstancias personales o incluso la propia
opinión del reo. La comparación entre una pena privativa de libertad de corta duración y
una pena de multa o una pena privativa de derechos, por ejemplo, puede depender del cuál
sea la capacidad económica o la profesión del reo.
En este último sentido, está previsto que, en caso de duda sobre la determinación de la Ley
más favorable, será oído el reo (CP art.2.2 y disp.trans.2ª; LO 1/2015 disp.trans.1ª.3; TS 12-
5-11, EDJ 71407). Aunque es finalmente el juez o el tribunal el que debe tomar la decisión
acerca del carácter favorable o desfavorable de la ley, la opinión del reo constituye en todo
caso una referencia fundamental.
b. Alcance de la retroactividad
Las leyes penales favorables tienen efecto retroactivo aunque al entrar en vigor hubiera
recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena (CP art.2.2).
• En segundo lugar, tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo al Código
derogado y al vigente, corresponda exclusivamente pena de multa (CP disp.trans.5ª párr 4º;
en idéntico sentido, LO 5/2010 disp.trans.2ª.2).
Dado que con la reforma introducida por la LO 1/2015 queda derogado el Libro III del
Código Penal, relativo a las faltas, se recogen en esta misma ley algunas disposiciones
transitorias relacionadas con los juicios de faltas que estuvieran tramitándose en el
momento de la entrada en vigor de la reforma (LO 1/2015, disp.trans.4ª). Se establece una
diferencia en función de que:
• Los hechos que pudieran constituir falta en la regulación anterior pasen a estar tipificados
como delitos leves, en cuyo caso se podrá continuar el proceso conforme al procedimiento
previsto para el juicio de faltas en la Ley de enjuiciamiento criminal.
Cabe pensar que, cuando se ha llegado a imponer pena de multa por la falta, no es
necesaria la revisión, porque esta pena también puede ser impuesta partiendo de la nueva
regulación de la falta como delito leve; pero si la pena que se llega a imponer a la falta es
una pena más grave de privación de libertad, como lo es la pena de localización
permanente, sí que procederá en cambio la revisión en favor de la pena de multa del nuevo
delito leve (en este sentido, FGE Circ 3/2015).
Según la redacción literal del CP art.2.2, el alcance máximo de la retroactividad sólo llega
hasta los casos en que, después de haber recaído sentencia firme, el sujeto se halla
cumpliendo condena.
Se prevé también, por último, que, en los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las
sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre
comprendida en un marco imponible inferior respecto al Código vigente (CP disp.trans.6ª
párr 2º; en el mismo sentido, LO 1/2015 disp.trans.2ª.4).
c. Particularidades
Las leyes penales favorables que se encuentran en periodo de vacatio legis, en tanto que no
han entrado en vigor, no pueden aplicarse de manera retroactiva. El Código Penal, con
respecto a su propia aplicación retroactiva, establece que serán de aplicación sus
disposiciones favorables «una vez que entre vigor» (CP disp.trans.1ª; LO 1/2015
disp.trans.1ª).
Puede resultar llamativo, porque lo normal es que nueva ley refleje un cambio de valoración
jurídica y social, y si se deroga un delito no parece que tenga sentido que alguien siga
cumpliendo condena por haber cometido ese delito. Sin embargo, no es posible aplicar de
manera retroactiva una ley que todavía no ha entrado en vigor (se hace referencia a este
problema en TCo 55/2010: se inadmite una cuestión de constitucionalidad relacionada con
este problema por entender que es un problema de legalidad ordinaria).
Precisiones
Para evitar este tipo de problemas, lo que debe hacerse, en los casos de derogaciones o cambios
favorables, es prever en la propia ley su inmediata entrada en vigor, tal y como ocurrió durante la
transición democrática con las leyes que derogaban los delitos que suponían restricciones de derechos
o libertades fundamentales.
Leyes intermedias
Problemas parecidos se plantean con las llamadas leyes intermedias, que son aquellas leyes
que entran en vigor después de haberse cometido el hecho delictivo, pero que son derogadas
por una nueva ley antes de que llegue a juzgarse ese hecho delictivo.
Los problemas se plantean porque esta ley intermedia, aun pudiendo ser más beneficiosa
que la ley anterior y que la ley posterior, no está en vigor en el momento de haberse
realizado el hecho y tampoco en el momento del juicio, por lo que, en principio, no podría
aplicarse.
Se ha dicho, en este mismo sentido, que sería difícilmente aceptable que dos sujetos que
hubieran realizado el mismo delito en el mismo momento fueran castigados de manera
diferente por dilaciones procesales no imputables a ninguno de ellos. También la
jurisprudencia ha aceptado esta conclusión y ha proclamado expresamente la posibilidad de
aplicar retroactivamente la ley penal intermedia más favorable en aplicación del CP art.2.2
(TS 4-11-08, EDJ 243999).
Leyes temporales
También presentan ciertas particularidades las leyes temporales, es decir, aquellas leyes que
no aspiran a ser permanentes, sino que se aprueban para un período limitado de tiempo, bien
indicando expresamente ese período de tiempo (leyes temporales en sentido estricto), bien
vinculando su vigencia a la duración de una determinada situación extraordinaria, como
puede ser una guerra, una rebelión o una catástrofe natural (leyes excepcionales).
En materia penal, este tipo de leyes se caracterizan normalmente por introducir nuevas
clases de infracciones o agravar las sanciones previstas para las infracciones ya existentes;
todo ello con objeto de dar una respuesta específica a los riesgos que se derivan de la
situación extraordinaria.
Por otra parte, son leyes que se derogan en un plazo de tiempo relativamente breve por
leyes posteriores generalmente más favorables. Por esta razón, si se reconoce también en
estos casos la necesidad de aplicar la regla general de la retroactividad favorable, se puede
llegar a acabar con el sentido y la eficacia de las leyes temporales, pues lo normal es,
precisamente, que la propia situación extraordinaria conduzca a que los hechos delictivos
cometidos durante la vigencia de la ley temporal no puedan juzgarse en ese momento y
deban ser juzgados más adelante bajo la vigencia de la ley posterior favorable. Si de entrada
se supiera, por tanto, que las leyes temporales van a ser sometidas a la regla general de la
retroactividad penal favorable y que, consecuentemente, no van a ser aplicadas, estas leyes
difícilmente podrían cumplir su propósito. Ello ha llevado a que tradicionalmente se venga
entendiendo que, frente a este tipo de leyes, se debe exceptuar la regla de la retroactividad
penal favorable.
Bajo la vigencia del Código Penal anterior (CP/1973 art.24) -que se limitaba a proclamar
con carácter general la retroactividad de la ley penal favorable- se decía que en estos casos
no procedía la retroactividad porque en realidad no se producía una sucesión de leyes; no se
cambiaba la valoración jurídica de un determinado hecho, sino que directamente cambiaban
las circunstancias del hecho. No habría una nueva ley para un mismo hecho, sino leyes
distintas para hechos con significados distintos.
Puede ocurrir, por ejemplo, que la ley posterior a la ley temporal sea a su vez una ley
temporal que, frente a la misma situación extraordinaria, opte por una regulación penal
menos severa y suponga en ese sentido no ya un mero restablecimiento de la situación
previa a la primera ley temporal, sino un verdadero cambio de valoración. O puede ocurrir
también que la ley temporal incluya alguna norma que no tenga propiamente ese carácter
temporal por no estar vinculada a la situación extraordinaria y que, en esa medida, la
modificación posterior de tal norma constituya igualmente un verdadero cambio de
valoración jurídica con respecto al supuesto regulado en la misma. En este tipo de supuestos
no podría decirse que se produce simplemente un cambio de circunstancias y que una
situación determinada ha sido sustituida por otra. Son casos en los que no se produce, en
definitiva, la sucesión de una Ley temporal, sino un cambio de valoración con
consecuencias favorables para el reo, y en los que, por tanto, no hay necesidad de aplicar la
excepción a la retroactividad prevista en el CP art.2.2 en relación con las leyes temporales.
Este criterio que centra la atención en la existencia o inexistencia de un cambio de
valoración y que se ha desarrollado fundamentalmente en relación con las leyes
temporales, ha ido postulándose como un criterio general para identificar los supuestos de
sucesión de leyes y delimitar así el alcance de la retroactividad penal favorable. En
concreto, se ha planteado la posibilidad de utilizar este criterio para valorar la retroactividad
de las leyes posteriores que se refieren a cuantías o a elementos secundarios del delito que
no parecen formar parte del contenido esencial del injusto.
a) En cuanto a las modificaciones relativas a las cuantías, puede pensarse, por ejemplo,
en la modificación de la cuantía que se utilizaba tradicionalmente para diferenciar la falta y
el delito de hurto o en la modificación de la cuantía que se establece para que una
defraudación pueda ser constitutiva de delito fiscal. Si las modificaciones, como ocurre
normalmente, aumentan alguna de estas cuantías, se reduce el alcance del delito y, en tanto
que ello puede tener consecuencias favorables para el reo, deberán aplicarse, en principio,
de manera retroactiva, dejando de castigar a quien en su momento cometió el delito de hurto
o el delito fiscal.
Ello, sin embargo, ha sido criticado por algunos autores por entender que para poder aplicar
retroactivamente la ley posterior favorable, sería necesario comprobar que tal modificación
de la cuantía obedece realmente a un cambio de valoración sobre la relevancia o la gravedad
del hecho y no simplemente a una actualización motivada por la progresiva devaluación del
dinero. Si cabe pensar, por ejemplo, que la modificación que supone un aumento de la
cuantía que ha de tener la cuota defraudada en el delito fiscal obedece al deseo de no
castigar penalmente defraudaciones menos relevantes, existirá una verdadera sucesión de
leyes y deberá reconocerse la retroactividad de la ley posterior favorable; pero si se entiende
que la nueva cuantía es de alguna manera equivalente a la anterior y que, por tanto, la
valoración del hecho no ha cambiado, la aplicación retroactiva de la norma posterior estaría
injustificada.
Sin embargo, también se puede aplicar el razonamiento anterior para exigir que la
retroactividad se reserve a los supuestos en los que realmente existe un cambio de
valoración del hecho, pues en estos casos podría llegarse a la conclusión de que la
modificación afecta a elementos secundarios del delito y no refleja un verdadero cambio de
valoración jurídica, entendiendo que lo que se castiga es la falsificación de moneda, la
simulación de un delito con carácter general o el quebrantamiento de la condena impuesta
por una infracción cualquiera y no la falsificación de un determinado tipo de moneda, la
simulación de un determinado delito o el quebrantamiento de la condena impuesta por una
concreta infracción penal.
Se trataría, en definitiva, de analizar caso por caso para ver si el sujeto se ve beneficiado
simplemente por la modificación posterior de un aspecto secundario que no forma parte del
contenido esencial del injusto o si se ve beneficiado porque el hecho que ha realizado pasa a
someterse a una nueva valoración jurídica. Sólo en este último caso procedería la aplicación
retroactiva de la ley posterior.
Para justificar este criterio delimitador de la retroactividad penal favorable se podría apelar
a los mismos argumentos de justicia y necesidad que fundamentan la retroactividad de la
ley favorable o, incluso, al CP art.2.2, interpretando, en relación con su primer inciso, que
en determinados casos no existe propiamente una sucesión de leyes, porque lo que se
modifica no son propiamente las leyes penales que se han tomado como referencia para
determinar la responsabilidad del reo, o interpretando, en relación con su último inciso, que
los aspectos que complementan ciertos tipos penales como, por ejemplo, los relativos a los
delitos que están tipificados en un determinado ordenamiento y que pueden ser objeto de
simulación, los relativos a las normas que tienen curso legal y que pueden ser objeto del
delito de falsificación de moneda o incluso los relativos a las normas fiscales que sirven de
base para la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública, son en cierto modo leyes
temporales que hacen referencia una realidad concreta que puede verse modificada sin
necesidad de un cambio de valoración jurídico-penal.
Precisiones
2) Sobre el quebrantamiento de condena con respecto a una pena impuesta por una infracción que
deja de estar tipificada, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado parcialmente en un caso en el
que se enjuiciaba la antigua falta de realización de determinadas actividades careciendo del seguro
obligatorio de responsabilidad civil (antiguo CP art.636), y en relación concretamente con la actividad
consistente en la conducción de un vehículo a motor, modalidad que queda fuera de la posterior
configuración del tipo tras la reforma introducida por la LO 15/2003. El Tribunal inadmite la cuestión
de constitucionalidad que se plantea frente a la LO 15/2003 disp.final 5ª por establecer una vacatio de
más de 10 meses y no derogar de manera inmediata el contenido del CP art.636, permitiendo con ello
que un sujeto que hubiera sido condenado por conducir un ciclomotor careciendo de seguro
obligatorio fuera condenado posteriormente por quebrantamiento de condena a pesar de llevar a cabo
el quebrantamiento una vez aprobada la LO 15/2003, que derogaba precisamente la falta por la que
había sido condenado.
Se inadmite la cuestión por considerar que el problema de fondo es una cuestión de legalidad
ordinaria para cuya decisión no resulta determinante la constitucionalidad del período de vacatio legis
establecido en la mencionada disposición final, sino que ha de resolverse mediante la delimitación del
alcance del principio de retroactividad de la ley penal más favorable (TCo 55/2010).
Posteriormente, la Audiencia Provincial de Lleida decide absolver en este caso al acusado del delito
de quebrantamiento de condena del CP art.468 por el que había sido condenado por entender que, aún
cuando dicho ilícito no sea el que ha resultado despenalizado por la LO 15/2003, sí ha sido
destipificada la conducta que dio lugar a la condena por quebrantamiento, con lo cual el
mantenimiento de la condena por este delito resultaría forzado y contrario a la vigencia del principio
de prohibición de exceso en la reacción penal -CP art.2.2-, como forzado sería mantener la
concurrencia de la lesión del bien jurídico protegido en el CP art.468 por el incumplimiento puntual
de parte de una pena de una conducta que ha resultado despenalizada por el legislador (AP Lleida 20-
12-10, EDJ 360880).
Leyes que complementan normas penales en blanco
Desde un punto de vista formal, las leyes que complementan las normas penales en blanco
pueden ser penales o no penales, pero se entiende mayoritariamente que, en cualquier caso,
en la medida en que sirven para concretar la ley penal deben ser aplicadas retroactivamente
a favor del reo (TS 31-10-97, EDJ 7337; 6-11-00, EDJ 32433; 22-6-01, EDJ 11755).
En ocasiones, la doctrina matiza esta consideración para afirmar que no deberían aplicarse
retroactivamente aquellas normas de complemento que simplemente delimitan el objeto de
delito y no afectan al contenido central del injusto, como por ejemplo podría ocurrir en el
caso de una norma que deroga un delito que previamente ha sido simulado. En este tipo de
casos, no obstante, el problema no se deriva de si la norma posterior es formalmente una ley
penal, sino de si efectivamente se produce una verdadera sucesión de leyes como
consecuencia del cambio de valoración jurídica sobre el hecho inicialmente castigado.
Precisiones
El Tribunal Supremo, después de reconocer que las reglas generales sobre la retroactividad penal se
aplican a las normas administrativas que complementan los tipos penales, ha señalado que, en
relación con el delito de contrabando, debe procederse a una aplicación retroactiva de la norma
complementaria que se refiere a la incorporación de Estonia a la Unión Europea, dejando así fuera del
alcance de dicho delito de contrabando la importación de leche en polvo desde Estonia a la Unión
Europea sin haber sometido la mercancía al tratamiento aduanero previsto para los productos
extracomunitarios. Se entiende que, en este caso, la norma que se aplica retroactivamente no
constituye una ley temporal (TS 17-9-08, EDJ 178476).
En cuanto a las leyes sobre responsabilidad civil derivada del delito, se puede decir que,
dado que no son propiamente «leyes penales», no son abarcados por el CP art.2.2 y no
tienen por qué aplicarse de manera retroactiva a favor del reo. De hecho, la responsabilidad
civil no siempre le corresponde al reo.
En su caso, por tanto, se debe seguir el criterio general que declara que las leyes no tienen
efecto retroactivo salvo que en ellas se disponga lo contrario -CC art.2.3- (TS 20-2-97, EDJ
1534; 26-9-97, EDJ 8668; 24-10-97, EDJ 7014).
Por otra parte, en relación con el principio de irretroactividad previsto en la Const art.9.3, el
Tribunal Constitucional ha señalado que tal principio sólo despliega sus efectos cuando,
desde una perspectiva fáctica, la nueva Ley penal afecta a los presupuestos del delito o de
las penas o medidas de seguridad, por lo que no rige para la responsabilidad civil derivada
del delito (TCo auto 154/1997; TCo 99/2000).
Leyes procesales
En lo que se refiere a las leyes procesales, existen algunas dudas acerca de qué supone
realmente su retroactividad.
En primer lugar, se podría pensar que el objeto de estas leyes no lo constituye el hecho
realizado por el sujeto en el pasado, sino los actos que se van sucediendo progresivamente a
lo largo del proceso, de tal manera que la aplicación de una ley procesal a un acto procesal
actual pero en relación con un hecho realizado bajo la vigencia de otra ley procesal anterior
no supondría necesariamente la aplicación retroactiva de esa ley. Sólo podría hablarse de
retroactividad cuando se dicta un acto procesal en aplicación de una ley procesal y luego se
modifica el alcance de ese mismo acto mediante la aplicación de una nueva ley.
El Tribunal Supremo, por su parte, no ha llegado a establecer una regla clara a este
respecto, pero parece asumir esta idea de que las leyes procesales no suelen plantear
problemas de retroactividad. Ha explicado, en este sentido, que aunque en un primer
momento se tendía a pensar que las leyes procesales eran retroactivas «la doctrina y la
jurisprudencia modernas aceptan unánimemente que la ley procesal es irretroactiva y se
aclara la confusión anterior al comprender que cuando se dicta una ley no se aplica
retroactivamente a procesos anteriores, sino a los actos procesales que se producen a partir
de su entrada en vigor, aunque los hechos materiales y jurídicos que han dado origen al
proceso sean anteriores» (TS 18-4-98, EDJ 2301).
El Tribunal Supremo viene reconociendo con carácter general que los cambios
jurisprudenciales en materia penal no están sometidos a las reglas sobre retroactividad.
Pueden tener efectos retroactivos cuando son desfavorables (TS auto 14-10-98, EDJ 61184;
TS 30-1-01, EDJ 2826; 20-7-01, EDJ 16168; 28-2-06, EDJ 11467; 29-10-09, EDJ 307270)
y no son suficientes para dar lugar a un proceso de revisión cuando son favorables (TS 20-
3-98, EDJ 1439; 14-6-00, EDJ 14636; 10-1-02, EDJ 3110; 4-5-11, EDJ 91052).
Esta jurisprudencia del TEDH ha llevado a reabrir el debate doctrinal acerca de si, en
materia penal, los cambios jurisprudenciales en perjuicio del reo deben someterse también
de algún modo al principio de irretroactividad.
3. La teoría unitaria, que entiende que el momento de comisión viene constituido por
cualquiera de los momentos en que se realiza algún elemento del delito.
Cuando el delito está integrado por una pluralidad de actos puede ocurrir que un primer acto
se realice bajo la vigencia de una determinada ley penal y un segundo acto se realice bajo la
vigencia de una ley posterior. En tal caso se discute cuál ha de ser el acto que determine el
momento de comisión del delito.
Si la ley posterior es favorable , el problema es menor porque cabe entender que en todo
caso procederá aplicarse esta ley posterior, tanto si se aplica retroactivamente como si no.
En cambio, si la ley posterior es desfavorable -tipificando un delito que no estaba previsto
anteriormente o castigando más severamente alguno que ya lo estaba-, se hace necesario
decidir si la aplicación de la ley posterior favorable es contraria al principio de
irretroactividad de la ley penal desfavorable.
• Una primera posibilidad es optar en todo caso por la aplicación de la ley más favorable
para garantizar que no se produzca nunca una aplicación retroactiva contraria al reo.
• Una segunda posibilidad es entender que el acto decisivo es el que se produce en último
lugar y que, por tanto, en la medida en que el sujeto realiza ese último acto bajo la vigencia
de la ley posterior desfavorable no habría problema en aplicar esa ley posterior porque no se
trataría propiamente de una aplicación retroactiva.
562
Una versión matizada de esta última interpretación es la que distingue en función de que el
último acto sea efectivamente el que sirva para convertir el hecho en delictivo, en cuyo caso
se considera que no hay problemas de retroactividad, o sirva simplemente para agravar un
hecho delictivo que se ha llevado a cabo con el primer acto, en cuyo caso si se produce un
cierto efecto retroactivo contrario al reo.
Precisiones
Se confirma así, por ejemplo, la condena por un delito de blanqueo de dinero después de aclararse que
este delito está constituido generalmente por varios actos de ocultación y reconocerse que aunque
algunos de esos actos se llevaron a cabo antes de la entrada en vigor de la LO 1/1988, que introducía
este delito en el CP/1973. Se indica, concretamente, que «en la narración de hechos probados se puede
comprobar que, efectivamente, el diseño de las operaciones comienza antes de la fecha de entrada en
vigor de la Ley antes mencionada. Ahora bien, siguiendo todo el devenir de los manejos y artificios
desarrollados, se observa que, su núcleo principal y trascendente, tiene lugar en los años 1988, 1990 y
1991, para culminar en el mes de septiembre de 1993, por lo que la aplicación de la norma ha sido
correcta y no se ha vulnerado el principio de irretroactividad de las normas penales sancionadoras»
(TS 25-2-04, EDJ 10766).
b. Delitos continuados
En estos delitos se producen igualmente varios actos relevantes para la responsabilidad final
del reo, pero con la particularidad de que cada uno de ellos es ya constitutivo de delito (nº
3325). La especial conexión entre los delitos que entran en concurso da lugar al
reconocimiento de un único delito continuado con un particular tratamiento punitivo, en
principio más beneficioso del que resultaría de las generales reglas concursales (CP art.74).
El problema se plantea porque si algunos delitos se han cometido bajo la vigencia de una
primera ley menos grave y la continuidad se valora al aplicar una nueva ley posterior más
grave bajo cuya vigencia se ha cometido un solo acto delictivo podría entenderse que se
produce cierto efecto retroactivo desfavorable.
• Si la ley posterior pasa a incriminar una conducta que no lo estaba previamente, parece
claro que no pueden tenerse en cuenta los actos cometidos bajo la vigencia de la ley anterior
sin vulnerar el principio de irretroactividad. Si lo que hace la ley posterior, en cambio, es
simplemente agravar la pena de los delitos cometidos, no habría problema en mantener la
continuidad e incluir dentro de la misma la conducta realizada bajo la ley posterior,
aplicando en todo caso la pena prevista en la ley anterior más favorable. Se produciría una
ultraactividad de la ley anterior -por aplicarse a hechos cometidos bajo la vigencia de una
ley posterior- necesaria en este caso para no vulnerar el principio de irretroactividad
desfavorable. Así se ha reconocido en un supuesto en el que un padre agrede sexualmente a
su hija menor de manera continuada, en varias ocasiones bajo la vigencia del CP/1973 y en
una ocasión bajo la vigencia ya del Código Penal vigente. Se condenó al padre por delito
continuado de agresiones sexuales conforme a la pena más favorable prevista en el
CP/1973, permitiendo así una aplicación ultraactiva del mismo (TS 31-10-01, EDJ 43305).
• Por otra parte, si la nueva ley supone no ya una nueva o mayor criminalización de los
hechos cometidos, sino una agravación de la pena en la regulación del delito continuado,
habrá que tener en cuenta lo favorable que puede seguir resultando para el sujeto que el
último hecho delictivo se integre en el delito continuado frente a un castigo por separado
conforme a las generales reglas concursales. A partir de ahí, se podría seguir el
razonamiento anterior y castigar por delito continuado conforme a la regulación anterior
más favorable, dándole a ésta una aplicación ultraactiva para no romper la continuidad y
evitar la retroactividad de la ley posterior desfavorable. Esta solución podría ser admisible,
incluso, en el hipotético caso en el que sólo se cometiera un hecho delictivo bajo la vigencia
de la ley anterior y un solo hecho delictivo bajo la vigencia de la ley posterior. Para
mantener la continuidad y evitar una aplicación retroactiva desfavorable sobre el hecho
cometido bajo la ley anterior podría optarse por apreciar delito continuado conforme a la
regulación anterior más favorable.
Cuando varios de los actos se realizan bajo la vigencia de la ley posterior y son suficientes
para apreciar la continuidad, no hay problema de retroactividad (TS 21-2-00, EDJ 920; 31-
10-01, EDJ 43305; 5-4-02, EDJ 9868; 30-12-05, EDJ 250609; 19-9-06, EDJ 269931).
c. Delitos permanentes
Si la nueva ley, simplemente, agrava la pena prevista para el hecho delictivo que se
mantiene en el tiempo cabe entender que no se produce un efecto retroactivo (TS 19-5-03,
EDJ 30169; 16-7-04, EDJ 86815; 31-5-06, EDJ 325625; 22-5-09, EDJ 92400), pero si
introduce una circunstancia de agravación, sólo podrá aplicarse la agravación cuando el
hecho que lo motiva se realice completamente bajo la vigencia de la ley posterior. Lo
contrario supondría una aplicación retroactiva contraria al reo.
Capítulo 3. Principios y garantías
A. Origen y significado
En virtud del principio de legalidad, la potestad punitiva del Estado queda enmarcada
dentro de límites precisos, y los derechos individuales garantizados frente a cualquier
eventual intervención arbitraria de los poderes públicos. Todos los ciudadanos pueden
conocer, con certeza, antes de emprender su acción, si ésta cae o no dentro de lo que la ley
declara punible, y en ningún caso podrán ser sorprendidos a posteriori con una pena no
establecida previamente.
Precisiones
En cambio, en Feuerbach, la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege desempeña un importante
papel científico. Aparece indisolublemente vinculada a su particular teoría penal.
La pena debe cumplir una función de coacción psicológica, a fin de que los ciudadanos se aparten del
delito. Para que la pena pueda desarrollar esa función es preciso que el delito y la pena misma
aparezcan previamente descritos en la ley. El amenazado tiene que conocer por qué se le conmina y
con qué se le coacciona.
B. Garantías
Las medidas de seguridad sólo podrán aplicarse cuando concurran los presupuestos
establecidos previamente por la ley (CP art.1.2).
2ª. Garantía penal (nulla poena sine lege). No puede castigarse ningún hecho con una pena
que no haya sido establecida previamente por la ley para la comisión del mismo. No será
castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración.
Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad
(CP art.2.1).
3ª. Garantía jurisdiccional (nemo damnetur nisi per legale iudicium). Nadie puede ser
condenado sino en virtud de sentencia firme, pronunciada conforme al procedimiento
establecido por tribunal competente. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino
en virtud de sentencia firme dictada por el juez o Tribunal competente, de acuerdo con las
leyes procesales (CP art.3).
4ª. Garantía de ejecución. No puede ejecutarse pena alguna en forma distinta a la prescrita
por la ley. No puede ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita
por la ley y reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los
expresados en su texto (CP art.3.2).
C. Formulación constitucional
D. Consecuencias
La ley que se menciona en el aforismo nullum crimen, nulla poena sine lege ha de ser una
lex scripta, stricta, praevia y certa.
1. Reserva de ley («lex scripta»)
La primera consecuencia que deriva del principio de legalidad es que sólo una norma con
rango formal de ley puede definir delitos y señalar penas.
La primera consecuencia de estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas
de los delitos y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda
la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado -que es parte de ella- puede con
justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad (Beccaria).
Ni el Poder judicial ni el Poder ejecutivo pueden regular delitos y penas, estados peligrosos
y medidas de seguridad y, en virtud de la reserva absoluta de ley en sentido formal, el
legislativo no puede delegar tal función en ninguno de aquellos dos poderes. El principio de
legalidad entronca, desde esta perspectiva, con la doctrina de la separación de poderes, que
tanta importancia tuvo para la construcción del Estado de Derecho y que no puede
entenderse hoy de forma rígida e inflexible.
Alcance de la reserva
La exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privación de libertad esté
contenida en una ley orgánica, lo que supone un procedimiento específico de elaboración y
aprobación, añade una garantía -frente al mismo legislador- a las demás
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad.
Por ello, si bien no puede hablarse de un «derecho al rango» de ley orgánica como
contenido de la Const art.17.1, sí puede afirmarse que el derecho a la libertad y seguridad
reconocido en este artículo incluye todas las garantías previstas en diversos preceptos
constitucionales y, entre ellas, las derivadas de la Const art.25.1, 53.1 y 81.1. La
imposición, pues, de una pena de privación de libertad contenida en una norma que no
posea el carácter de ley orgánica constituye una vulneración de las garantías del derecho a
la libertad consagrado en la Const art.17.1 y, por lo tanto, una violación protegible en la vía
de amparo (TCo 159/1986).
- si la reserva de ley permite remisiones de la norma penal a normas sin tal rango.
Carácter absoluto
En materia penal, la Constitución establece una reserva de ley, así como que dicha reserva
es absoluta. Es decir, por una parte, para establecer prohibiciones penales y para establecer
penas consecuentes a las mismas se requiere el instrumento formal de la ley y, con ello, la
autoría normativa del Parlamento. Por otra parte, siguiendo ahora las definiciones de
reserva absoluta y reserva relativa de ley, esta autoría y aquel instrumento no pueden
limitarse a establecer directrices penales, sino que tiene por objeto la entera disciplina de la
materia, dejando sólo a otras fuentes, a lo sumo, meras regulaciones de ejecución y detalle
(Mortati).
El derecho a la legalidad penal comprende una doble garantía: por un lado, una garantía
referente a la necesidad de una predeterminación normativa suficiente de las conductas y
sus penas, a través de una tipificación precisa dotada de la adecuada concreción en la
descripción que incorpora (lex certa), y, por otro lado, una garantía de orden formal,
consistente en la necesidad de una norma, como presupuesto de la actuación punitiva del
Estado, que ostente rango de ley: exigencia que, en el ámbito penal estricto, en el que nos
movemos en el presente supuesto, debe implicar la reserva absoluta de ley (TCo 118/1992).
Soporte constitucional
Tampoco se deduce la reserva absoluta de ley de la Const art.53.1 en su directa relación con
Const art.25.1, pues la regulación penal no es una regulación del ejercicio del derecho a la
legalidad penal, sino el objeto del principio de legalidad como norma-principio vinculante.
El principio de legalidad se regula y desarrolla en la propia Const art.25.1 y se aplica a la
legislación penal, objeto, pues, y no desarrollo, del principio de legalidad.
Para la afirmación de la reserva absoluta de ley en materia penal son otros dos los soportes
que ofrece la Constitución:
• La segunda de las ubicaciones posibles de la reserva absoluta de ley es más nítida, pero
más incompleta: es la que suministra la Const art.53.1 referido a los derechos y libertades
limitados por la pena. Así, si se afirma lo más (si, como ha dicho el Tribunal Constitucional
en su reflexión acerca de la necesidad de ley orgánica en materia penal, las normas que
establecen penas que restringen derechos son normas de desarrollo de dichos derechos),
habrá que afirmar también lo menos: que las normas penales son normas que «regulan el
ejercicio de tales derechos y libertades».
La reserva de ley se refiere a la regulación de todos los derechos del Capítulo 2º del Título I
de la Constitución, y casi cualquier pena tiene por contenido la restricción o la privación de
alguno de tales derechos: derecho a la libertad, a la propiedad, al ejercicio profesional, a la
libertad de circulación y residencia, a la participación en los asuntos públicos, etc. De ahí
que casi toda norma penal constituya una regulación de algún derecho o libertad y
querequiera rango de ley (Const art.53.1).
Utilización de otras normas con rango de ley
Para una exclusión general de ambos instrumentos existen, por de pronto, dos argumentos
relativamente débiles:
• El primero de ellos pasa, en primer lugar, por una identificación del principio de legalidad
con una nítida autoría de la regulación penal por el Parlamento, sin que quepa excepción ni
delegación alguna. Pasa también, en segundo lugar, por entender que tal concepción estricta
del principio de legalidad en su aspecto formal es la recogida en la Const art.25.1.
Desde esta perspectiva, la utilización del decreto-ley para la previsión de tipos de ilícito y
las correspondientes sanciones no supondría una contradicción con lo dispuesto en la Const
art.25.1 al configurarse el decreto-ley, como «disposición legislativa» que se inserta en el
ordenamiento jurídico -provisionalmente hasta su convalidación y definitivamente tras ésta-
como una norma dotada de fuerza y valor de ley (TCo 29/1982).
Así, en primer lugar, la incompatibilidad entre la forma del decreto-ley y la materia penal
vendrá señalada por la prohibición de que, a través de tal vía, se afecte a «los derechos,
deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I» (Const art.86.1). Si la
privación de un derecho a través de una pena es un desarrollo negativo del derecho, va de
suyo que afecta, y mucho, a tal derecho. Y como casi todas las penas se refieren a la
privación o restricción de alguno de los derechos del título primero de la Constitución,
resultará que, ya por ello, toda norma penal afecta a tales derechos y no podrá, por tanto,
revestir la forma del decreto-ley. Cuando excepcionalmente eso no suceda -penas de
privación de los derechos de conducir y de tenencia y porte de armas- habrá que acordar
que la propia intervención penal, por lo que en sí comporta y por el proceso que
desencadena, afecta siempre al honor de la persona y puede afectar además a su patrimonio,
a su intimidad o incluso a su libertad.
La exclusión del decreto legislativo coincide con las materias propias de ley orgánica. Con
ello, según la jurisprudencia constitucional, cabría que una norma penal tuviera
procedimiento y forma de decreto legislativo en la medida en que su pena no privara o
restringiera alguno de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, que son los
contemplados únicamente en la Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I de la Constitución.
Quedarían fuera del ámbito de la ley orgánica y dentro del ámbito potencial del decreto
legislativo, por ejemplo, significativamente, las normas penales cuya pena sea de multa.
Con ello, por cierto, queda cerrado el paso a un Código Penal aprobado por decreto
legislativo. Esta posibilidad, que tendría ciertas ventajas de tipo técnico, aparece
radicalmente desaconsejada desde la perspectiva de legitimidad democrática que inspira el
principio de legalidad.
Toda norma penal supone el desarrollo de alguno de los derechos fundamentales y las
libertades públicas y debe por ello revestir la forma de ley orgánica. Conforme a una
interpretación adecuada de la Constitución y conforme a un correcto entendimiento de la
naturaleza y los efectos de las normas penales, no hay en consecuencia campo alguno para
el decreto legislativo en materia penal (Rodríguez Mourullo).
Irretroactividad
Otro apunte relativo a la reserva constitucional de ley en materia penal es el referente a que
la misma no tiene carácter retroactivo.
Esta distinción la hace suya la doctrina, quien, partiendo de una perspectiva institucional de
los derechos fundamentales, con base principalmente en lo expuesto por Häberle y Hesse en
la doctrina alemana, distingue, como una doble actividad del legislador, la «configuración
de los derechos fundamentales», a través de la cual se define el «contenido esencial» del
derecho, por un lado, y, por otro, la «limitación» de tales derechos como algo
complementario de la configuración. La legislación penal no supone un desarrollo de los
derechos fundamentales y, por tanto, no existe una reserva de ley orgánica, sino
simplemente una reserva de ley ordinaria en virtud de que el Derecho penal regula el
ejercicio de los derechos fundamentales, desempeña una función tuitiva (exterior) y limita
en ciertos supuestos su ejercicio (Feijoó Sánchez).
Desde la perspectiva de las garantías, creemos más conveniente que esa escisión entre
«normas de desarrollo» y «normas limitativas», la siguiente doctrina que sostiene el
Tribunal Constitucional (TCo 254/1988): todas las normas relativas a tales derechos se
integran en un único ordenamiento. Se produce así, en definitiva, un régimen de
concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan el
derecho fundamental como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente
vinculantes y actúan recíprocamente.
En este sentido, es obvio que la Const art.81.1 quiso rodear de una mayor garantía a toda
ley que afecte a los derechos fundamentales y a las libertades públicas. No es cierto, por lo
demás, que quienes defienden una reserva absoluta de ley orgánica partan de una
consideración de ésta como jerárquicamente superior a la ordinaria, en contra de lo que es
aceptado por la doctrina mayoritaria». Lo decisivo es que la ley es siempre «expresión de la
voluntad popular» y no la forma concreta en que esa voluntad popular se exprese. La
jerarquía de las normas no es nunca una jerarquía de los procedimientos de producción.
Pero nada de esto supone que la ley orgánica no implique un plus de garantía respecto a la
ordinaria: la exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privación de libertad
esté contenida en una ley orgánica, lo que supone un procedimiento específico de
elaboración y aprobación, añade una garantía -frente al mismo legislador- a las demás
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad (TCo 159/1986).
Y sería un verdadero contrasentido admitir que la Constitución añade esa garantía cuando se
trata de leyes que configuran positivamente el contenido del derecho y la sustrae, en
cambio, para aquellas leyes que suprimen o limitan el derecho mismo (García de Enterría).
Pero es que, además, la reserva absoluta de ley que se defiende tanto por los partidarios de
ley orgánica como de ley ordinaria, sólo puede conseguirse exigiendo ley orgánica, por la
sencilla razón de que la Const art.82, al regular la delegación legislativa por las Cortes
Generales al Gobierno, únicamente exceptúa de tal posibilidad de delegación las normas
con rango de ley orgánica. La posibilidad de regular delitos y establecer penas mediante
decretos-leyes quedaría prohibida en virtud de la Const art.86.1, pero no así la de hacerlo a
través de decretos legislativos (Córdoba Roda y Parada Vázquez; Serrano Alberca).
Además de esta reserva absoluta de ley ordinaria, existe una reserva relativa de ley orgánica
que surge siempre que la pena señalada para el correspondiente delito afecte a algún
derecho fundamental o libertad pública -Const art.81.1- (TCo 140/1986; 160/1986 que, con
respecto a las penas privativas de libertad, fundamenta tal reserva de ley orgánica a partir de
la conexión de la Const art.17.1, 25.1, 53.1 y 81.1).
1) La forma de ley orgánica de ciertas leyes penales no proviene de que las normas penales
sean un desarrollo del derecho a la legalidad penal de la Const art.25.1, en cuyo caso toda
ley penal debería revestir tal forma (TCo 25/1984), sino que proviene de que la pena supone
un desarrollo negativo del derecho del que la misma priva. Las normas penales que prevén
penas privativas de libertad son normas de desarrollo del derecho fundamental a la libertad
personal -Const art.17.1- (TCo 140/1986).
2) La reserva de ley orgánica para las normas penales con pena privativa de libertad o con
penas privativas de otros derechos fundamentales y libertades públicas comporta la
exclusión de la forma de decreto legislativo para las mismas (Const art.82.1). Según la
doctrina del Tribunal Constitucional, el resto de las normas penales sí pueden insertarse en
un decreto legislativo, aunque alguna vez el propio Tribunal Constitucional ha sugerido que
ello queda vedado por el término «legislación» de Const art.25.1.
3) En los casos en los que la norma penal prevea la privación de libertad, la obligada forma
de ley orgánica supone una garantía propia del derecho a la libertad personal, de modo que
la condena a través de una ley ordinaria supondría la vulneración del derecho a la libertad,
invocable a través del recurso de amparo. El rango de la norma aplicable y, en su caso, el
tipo de ley a que se encomienda la regulación o desarrollo de los derechos
constitucionalmente reconocidos -ley orgánica o ley ordinaria- constituyen una garantía de
los mismos, al suponer límites y requisitos para la acción normativa de los poderes
públicos.
La exigencia de que la norma penal que impone sanciones de privación de libertad esté
contenida en una ley orgánica, lo que supone un procedimiento específico de elaboración y
aprobación, añade una garantía -frente al mismo legislador- a las demás
constitucionalmente previstas para proteger el derecho a la libertad. Por ello, si bien no
puede hablarse de un «derecho al rango» de ley orgánica, como contenido de la Const
art.17.1, sí puede afirmarse que el derecho a la libertad y seguridad reconocido en este
artículo incluye todas las garantías previstas en diversos preceptos constitucionales y, entre
ellas, las derivadas de la Const art.25.1, 53.1 y 81.1.
La imposición, pues, de una pena de privación de libertad contenida en una norma que no
posea el carácter de ley orgánica constituye una vulneración de las garantías del derecho a
la libertad consagrado en la Const art.17.1 y, por lo tanto, una violación protegible en la vía
de amparo (TCo 159/1986).
Remisión
Al igual que sucedía con la reserva absoluta de ley en materia penal, la reserva de ley
orgánica para determinada materia penal no impide el reenvío instrumental a normas de
rango distinto e inferior, siempre que se den determinadas condiciones: el derecho a la
libertad y seguridad -Const art.17.1 incluye todas las garantías previstas en otros preceptos
constitucionales (Const art.25.1, 53.1 y 2 y 81.1), cuya vulneración supone la del mismo
derecho.
La remisión a la ley que lleva a cabo la Const art.17.1 ha de entenderse como remisión a la
ley orgánica, de manera que la imposición de una pena de privación de libertad prevista en
una norma sin ese carácter constituye una vulneración de las garantías del derecho a la
libertad y, por ello, una violación de ese derecho fundamental -TCo 140/1986; 160/1986;
127/1990; 118/1992-.
Ello no supone que tal exigencia de ley orgánica haya de extenderse a todos los aspectos
relativos a la descripción o configuración de los supuestos de hecho penalmente ilícitos. Por
el contrario, es constitucionalmente posible la utilización legislativa y aplicación judicial de
normas penales en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre
agotadoramente prevista, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta que,
por su carácter instrumental, no se verá afectada por la garantía de reserva de ley orgánica
(TCo 118/1992).
La exigencia de que la norma penal emane del Parlamento por el cauce formal de ley -y, si
la pena es privativa de libertad o de otro derecho fundamental, de ley orgánica- podría
llegar a entenderse rígidamente como una radical proscripción de las remisiones de la ley
penal a otros órdenes normativos que no tengan tal rango formal. Consecuencia de ello sería
la desprotección de ciertos bienes jurídicos fundamentales que necesitan para su protección
penal de la agilidad y la adaptabilidad normativa que procura la técnica remisiva o, en caso
contrario, la continua mutación y la lenta aprobación de ciertas normas penales en pos de
una realidad continuamente cambiante.
- que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico
protegido por la norma penal;
- que sea satisfecha la exigencia de certeza o que la conducta calificada de delictiva quede
suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley
penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la
posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.
Así, el problema formal -que es también sustancial- se salva con la exigencia de que la
técnica de la remisión sea a la vez necesaria y accesoria.
Precisiones
Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Por ejemplo, en el caso de los
dueños de un restaurante condenados por delito de contrabando por la posesión en sus frigoríficos de
varias tortugas de una especie protegida (TCo 120/1998). La cuestión constitucional planteada era la
de si la Ley de contrabando entonces vigente preveía con suficiente precisión la punibilidad de este
tipo de conductas y la de si era formalmente válido el complemento normativo utilizado por la
sentencia condenatoria para integrar el tipo penal. En concreto, consideraban los recurrentes que las
normas extrapenales que pasaran a configurar el delito de contrabando debían cumplir el rango de ley
orgánica y puesto que la sentencia de apelación había escogido como complemento normas que
carecían de dicho rango, se habría infringido la garantía formal incluida en el principio de legalidad
penal.
Según el Tribunal Constitucional, desde la perspectiva del principio de legalidad penal tal exigencia
carece de fundamento. La Constitución ni impone ni prohíbe que el complemento extrapenal de una
ley punitiva en blanco haya de estar previsto por una disposición que tenga el rango de ley orgánica.
Se trata de una decisión que normalmente, salvo que venga impuesta por la Constitución en virtud de
otros motivos, queda en manos del legislador. No existe una reserva de ley orgánica para el
complemento de las leyes penales en blanco. Además, la reserva de ley que rige para las disposiciones
penales no excluye la posibilidad de que éstas contengan remisiones a los reglamentos
administrativos, pero sí que tales remisiones hagan posible una regulación independiente y no
claramente subordinada a la ley, pues esto último supondría degradar la garantía esencial que el
principio de reserva de ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de
libertad que corresponden a los ciudadanos depende exclusivamente de la voluntad de sus
representantes (TCo 42/1987; 219/1991- (TCo 120/1998; con cita de TCo 127/1990; 118/1992;
111/1993; 62/1994; 102/1994; 24/1996).
No obstante, en otro caso, lo que se impugnó fue que una ley ordinaria , la L 39/1981, reguladora del
uso de la bandera nacional y de otras banderas y enseñas, ampliase el tipo penal de ultrajes a la
bandera con publicidad, al disponer que los ultrajes y ofensas a las banderas se consideran siempre
cometidos con publicidad a efectos de lo dispuesto en el CP art.123. La impugnación estaba cargada
de razón, a juicio del Tribunal Constitucional, pues la ley de banderas no se limitaba a complementar
el tipo penal citado, sino que procedía a ampliarlo con la adición de supuestos agravados de ultraje
con publicidad originariamente no previstos en el Código Penal (TCo 118/1992).
Papel de la costumbre
La costumbre es una norma creada e impuesta por el uso social (De Castro). Se forma por la
constante y uniforme repetición de un cierto modo de comportarse ante determinadas
situaciones (elemento material u objetivo); repetición que llega a engendrar en la conciencia
social la convicción de la obligatoriedad jurídica de tal modo de comportarse (elemento
espiritual u opinio iuris seu necesitatis).
Nos interesa contemplar aquí la costumbre desde la triple perspectiva de fuente «creadora,
derogatoria e integradora».
a) En virtud del principio de legalidad, la costumbre no puede ser en Derecho penal fuente
creadora de responsabilidad criminal. Nada impide, en cambio, que en materia de exclusión
o atenuación de la responsabilidad criminal, la costumbre recobre el rango de fuente (CC
art.1). Piénsese que, con independencia de que exista o no una remisión de la ley penal a la
costumbre, hay cuestiones relativas a la presencia o ausencia de responsabilidad criminal en
las que, por su propio contenido, es determinante el total ordenamiento jurídico y, por
consiguiente, todas sus fuentes. Sucede así, por ejemplo, a la hora de investigar si el
comportamiento descrito como típico en una ley penal es en el caso concreto antijurídico o
conforme a Derecho (justificado).
Del que obra legítimamente, de acuerdo con los derechos que le otorga una costumbre, no
puede decirse, a efectos penales, que obre antijurídicamente. Así, de quien utiliza su
derecho de paso conforme a la costumbre, no podrá decirse que actúa antijurídicamente en
el sentido del delito de daños (CP art.263), aunque, efectivamente, el ejercicio de la
servidumbre entrañe ciertos menoscabos para la cosecha del predio sirviente.
b) La costumbre no puede, en caso alguno, derogar una ley penal. La costumbre sólo regirá
en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público (CC
art.1.3).
En este sentido, la costumbre carece de fuerza derogatoria. Ciertamente hay leyes penales
que caen en desuso, pero estos casos de desuetudo no significan derogación. En cualquier
momento un tribunal puede aplicar los preceptos que durante años permanecieron
inaplicados, mostrando así la plena validez de las leyes que parecían derogadas. La
desuetudo no carece, sin embargo, de toda significación. Los supuestos de desuso suelen ser
índice de una discordancia entre la regulación legal y las valoraciones éticosociales, y el
legislador deberá tenerlo en cuenta a la hora de constituir el futuro Derecho penal.
La imprudencia punible entraña la falta de diligencia debida y, para determinar hasta qué
punto es o no «debida» la diligencia, hay que atender, en ocasiones, a la costumbre
(Rodríguez Devesa).
Para que alguien pueda responder criminalmente a título de comisión por omisión (el sujeto,
con su comportamiento omisivo, da lugar a la producción de un resultado positivo; p.e.
cuando con su inactividad no impide la muerte del herido) es preciso que tuviese el deber
jurídico de garantizar la no producción del resultado, pudiendo derivar dicho deber jurídico
de normas consuetudinarias.
Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico (CC art.1.4).
• Por otro, operan como fuente autónoma del Derecho, en defecto de ley o costumbre.
La analogía es un procedimiento ideado para colmar las lagunas de la ley. Se trata, más allá
de una interpretación, de una integración de la ley. La aplicación analógica supone
verdadera creación de Derecho , precisamente para regular casos no previstos por la ley. El
principio de legalidad implica un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y
penas e impide, como límite a la actividad judicial, que el juez se convierta en legislador
(TCo 133/1987). Se comprende por ello que el Tribunal Constitucional haya declarado
repetidamente que las interpretaciones analógicas y extensivas contradicen el contenido del
principio de legalidad consagrado en la Const art.25.1.
La analogía sólo será admisible cuando la ley la admita expresamente -y, por supuesto,
resulte favorable para el reo, pues en otro caso se quebrantarían las garantías derivadas del
principio de legalidad- (TS 8-3-02, EDJ 3644), como sucede con la atenuante de análoga
significación (CP art.21.7ª).
La interpretación extensiva, entendida como aquella que atribuye a las palabras de la ley un
significado que rebasa su más amplia acepción, sigue la misma suerte que la analogía (TCo
196/2013).
Para que un hecho sea típico y para que, por lo tanto, pueda ser catalogado como delictivo,
no es suficiente con que el mismo sea subsumible en una norma penal vigente en el
momento del juicio. La tipicidad no comporta sólo determinación, sino predeterminación:
no sólo un elemento de correspondencia descriptiva, sino también un elemento de prioridad
temporal de la descripción respecto a la comisión de la conducta descrita.
El que la ley deba ser no sólo certa, sino también praevia, es algo tan insoslayable a partir
del valor de la seguridad jurídica que, en la propia enunciación del principio de legalidad
penal como derecho fundamental (Const art.25.1), y más allá de la proclamación como
principio de la «irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables» (Const
art.9.3), se menciona por dos veces el factor temporal: «Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta -delito leve- o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento».
La primera exigencia del principio de legalidad, de orden material y alcance absoluto, tanto
referida al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas, refleja la
especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos y
supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras
y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex
praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas
conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual
sanción (TCo 61/1990).
• En 2006, el Tribunal Supremo abandonó la uniforme línea interpretativa que había venido
aplicando en materia de cómputo de la redención de penas por trabajo en los casos de
acumulación de condenas por delitos previos a la entrada en vigor del vigente Código Penal
(CP/1973 art.69, 70, 100). Así, hasta dicha fecha, la aplicación de estos beneficios se había
realizado tomándose siempre como referencia el límite máximo efectivo de condena -30
años (CP/1973 art.70)-, considerándose que la aplicación de este límite generaba una nueva
pena resultante y autónoma -o refundida- (TS 8-3-94, EDJ 2009; 24-1-96, EDJ 52; 15-9-05,
EDJ 144807) sobre la que habrían de aplicarse los beneficios penitenciarios (TS 8-3-94,
EDJ 2009; 15-9-05, EDJ 144807).
• Sin embargo, en 2006, el Tribunal Supremo optó por rechazar la idea de la refundición de
condenas y señaló que las penas debían cumplirse de manera sucesiva -de mayor a menor
gravedad-, aplicando, en cada caso, los beneficios de la redención de penas por trabajo, y
hasta llegar al límite dispuesto por el CP/1973 art.70 (TS 28-2-06, EDJ 11467 «doctrina
Parot»). Ver nº 5573 s.
Del mismo modo, el Tribunal Supremo señaló que la prohibición de retroactividad no era
aplicable a la jurisprudencia, sino únicamente a las disposiciones legales o reglamentarias.
• El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señaló que la «doctrina Parot», además de ser
absolutamente imprevisible, no afectaba únicamente a la ejecución de la pena, sino que, por
el contrario, conllevaba una redefinición del alcance de la pena impuesta, e impedía la
aplicación de beneficios a los que se tenía derecho en aplicación de la ley, circunstancias
ambas que constatan la vulneración del principio de legalidad recogido en el CEDH art.7
(TEDH 21-10-13, asunto Del Río Prada).
Cuestión también distinta es, en segundo lugar, que se termine ubicando el postulado de
retroactividad penal favorable en la Const art.25.1, por su parentesco con el principio de
legalidad, en cuanto que se trata en ambos casos de principios que se refieren a la selección
de la norma aplicable. El postulado que analizamos no tiene una expresa recepción
constitucional, pero como la misma parece obligada en virtud del art.15.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado por España, pudiera ser que el
lugar menos inconveniente de todos para ello sea, tal como sucedió en su día con el
principio non bis in idem, la Const art.25.1.
Del mismo modo, la vinculación de este postulado con el principio de legalidad también se
recoge en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art.49.1 ) y ha sido
sostenida tanto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE 3-5-05) como, tras
un giro jurisprudencial, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH 17-9-09,
asunto Scoppola).
El principio de legalidad no sólo es, así, la Carta Magna del delincuente, en cuanto asegura
a éste que no será sometido a sanciones más graves que las previamente establecidas, sino
también la Carta Magna del resto de ciudadanos, a quienes garantiza que, mientras no
incidan en el ámbito de lo punible, previamente definido por la ley, no tendrán ningún
problema con la justicia penal.
Precisiones
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido en reiteradas ocasiones que del CEDH
art.7.1 se deriva la obligación de que las disposiciones penales nacionales satisfagan los requisitos
cualitativos de accesibilidad y previsibilidad, esto es, que el individuo pueda conocer la redacción del
precepto y que conozca -si es necesario, con la ayuda de la interpretación jurisprudencial- qué actos u
omisiones dan lugar a responsabilidad penal, así como la sanción correspondiente en cada caso
(TEDH 15-11-96, asunto Cantoni; 12-02-08, asunto Kafkaris; 21-10-13, asunto Del Río Prada; 20-10-
15, asunto Vasiliauskas).
Precisiones
Con anterioridad a esta concepción moderna del principio de legalidad, junto a la pena establecida por
la ley (pena legal u ordinaria), los jueces podían imponer, en virtud del arbitrio judicial y en atención a
las peculiaridades del caso concreto, penas de mayor o menor gravedad a las señaladas en la ley
(denominadas penas arbitrarias o extraordinarias).
El principio de legalidad nació políticamente como garantía de los derechos de los
ciudadanos y precisamente como medio para eliminar el arbitrio judicial.
Implica que la definición de los hechos que son constitutivos de delito y la concreción de
las penas que corresponden a tales delitos corresponde al legislador (TCo 26/1994). Los
ciudadanos tienen pues derecho a que los delitos y sus correspondientes penas figuren en la
ley (TCo 8/1981), con el objeto de que en el logro de la paz social les sea posible adaptar su
conducta para que ésta no incurra en delito ni se haga merecedora de la correspondiente
pena.
La legitimación del Parlamento para definir los delitos y sus consecuencias jurídicas
obedece a la grave afectación de los intereses más relevantes que originan las normas
penales, y, por ello, son los representantes electos del pueblo los que ostentan la función de
precisar los hechos prohibidos bajo pena. De ahí que el principio de legalidad, en el ámbito
penal y aun en el sancionador, se encuentre vinculado al Estado de Derecho que la
Constitución enuncia (TCo 133/1987; 111/1993; 137/1997); esto es, a la autolimitación que
se impone el propio Estado con el objeto de impedir la arbitrariedad o el abuso de poder, de
modo que expresa su potestad punitiva a través del instrumento de la ley y sólo la ejercita
en la medida en que está prevista en la ley.
En realidad, cabe añadir en esta misma línea que, de un lado, tal redacción acabada es por
definición imposible, pues supondría la redacción de tantas concretísimas normas como
posibles comportamientos penalmente relevantes de cada ciudadano destinatario de la
norma en las más diversas circunstancias. Se trataría así de que el legislador absorbiera la
propia función judicial y expresara ya como normas las reglas concretas de aplicación de las
normas. Tal descabellada tarea, como puede entenderse con facilidad, no sólo no es factible,
sino que socava el propio concepto de ley como norma general y termina siendo lesiva en
sus efectos para la indemnidad de los valores justicia e igualdad.
Precisiones
Se utiliza una tesis similar -con menos claridad de exposición y más discutible
argumentación- en la sentencia que supuso la puesta en libertad de los miembros de la mesa
nacional de Herri Batasuna (TCo 136/1999). La indeterminación típica de los modos
relevantes de colaboración con banda armada o con un elemento terrorista, en conjunción
con que, en el caso concreto, esta colaboración lindaba con el ejercicio legítimo de las
libertades de información y de expresión, es uno de los factores que convierte la pena en
desproporcionada, pues sirve a la disuasión de tal ejercicio. En la medida en que el
comportamiento enjuiciado está cercano al ejercicio legítimo de aquellos derechos y en la
medida en que es difusa la frontera entre dicho ejercicio legítimo y el que no lo es, debe
entenderse -y no otro sentido puede tener el que se aleguen como factores que coadyuvan a
la desproporción punitiva- que el carácter disvalioso del comportamiento, la antijuridicidad
misma, queda cuantitativamente rebajada.
Así argumenta el Tribunal Constitucional que debe tenerse en cuenta que ese efecto
disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que la relativa indeterminación
del precepto, aunque no plantee problemas desde el punto de vista de la taxatividad , puede
crear alguna incertidumbre acerca de si la expresión de unas ideas, la comunicación de una
información o la participación en una determinada actividad pública es lícita o, por el
contrario, resulta muy severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir de modo
natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrático de la
sociedad y radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos
políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos.
Un segundo orden de consecuencias de la utilización de conceptos típicos indeterminados
pero determinables hay que situarlo en el contenido del deber judicial de motivación.
Como punto de partida se ha de distinguir entre el deber judicial de sujeción al tipo penal y
el deber judicial de motivación y, en concreto, el deber de motivar la subsunción típica. La
vulneración del segundo no comporta necesariamente la vulneración del primero, pues
pueden darse subsunciones no motivadas pero evidentemente correctas. Esta situación es la
que cambia en la ausencia de motivación de la aplicación de tipos indeterminados pero
determinables, en los que, al omitirse la expresión del proceso final de determinación que
corresponde al juez, queda sólo la subsunción en un precepto borroso y, con ello, la sanción
por un comportamiento atípico.
Según el Tribunal Constitucional (TCo 151/1997, sobre el caso del capitán sancionado por
atentar contra la dignidad militar por su pasividad ante el adulterio de su cónyuge), la
presencia de cláusulas normativas necesitadas de valoración judicial obliga al juez a indagar
los cánones objetivos que han de regir dicha valoración, atendiendo, en casos como el
presente, a los valores generalmente admitidos y conocidos socialmente, depurados desde la
perspectiva del ordenamiento jurídico y, especialmente, desde la Constitución. Todo este
proceso de concreción de las cláusulas relativamente indeterminadas a que aludimos ha de
hacerse de modo explícito. El déficit de la ley sólo es compatible con las exigencias del
principio de legalidad si el juez lo colma.
Y la única manera de llevar a cabo esta tarea de conformidad con la Const art.25 es hacer
expresas las razones que determinan la antijuridicidad material del comportamiento , su
tipicidad y cognoscibilidad y los demás elementos que exige la licitud constitucional del
castigo. En efecto, los aspectos esenciales de la interpretación de la norma sancionadora
realizada por el órgano administrativo o por el órgano judicial deben expresarse en la
motivación de la resolución correspondiente. Debe diferenciarse, no obstante, entre la
existencia de una motivación o de una motivación suficiente y la de una aplicación de la
norma acorde con el principio de legalidad.
Habrá supuestos, finalmente, en los que sin una explicación suficiente no sea posible
conocer el entendimiento judicial o administrativo del precepto en cuestión y su adecuación
constitucional desde la perspectiva de la Const art.25.1: supuestos en los que la motivación
no permite conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la
decisión (TCo 166/1993).
De ahí que quepa apreciar una vulneración del derecho a la legalidad sancionadora tanto
cuando se constate una aplicación extensiva o analógica de la norma a partir de la
motivación de la correspondiente resolución, como cuando la ausencia de fundamentación
revele que se ha producido dicha extensión. En otros términos: la falta de un fundamento
jurídico concreto y cognoscible priva a la sanción del sustento que le exige la Const art.25.1
y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de
legalidad de la sanción, sólo reparable con su anulación definitiva.
Este tipo de normas remisivas se suelen catalogar como «normas penales en blanco»,
categoría ya clásica sobre cuya utilización sin embargo no reina el consenso. En ellas se
engloban, desde la perspectiva del ámbito de lo remitido, no solo las normas que se remiten
in toto a otras para la descripción de su precepto, sino también las que utilizan la remisión
como un elemento más de la descripción del precepto o como un elemento accesorio de una
conducta en lo esencial ya definida.
Tampoco hay acuerdo en relación con el destino de la remisión típica: si norma penal en
blanco es toda norma penal remisiva o si sólo lo es aquella que se remite a normas de rango
inferior a la remisiva.
En ningún lugar de la Constitución está dicho que la ley penal deba ser una ley completa en
el sentido de que un sólo enunciado deba contener todos los elementos de la norma penal.
El postulado de la ley completa no es, al menos en su expresión más radical, un postulado
necesario en cuanto derivado de valores y principios consustanciales a un criterio de
legitimidad democrático de organización del Derecho y del Estado, y ni siquiera es
conveniente en su acepción máxima.
Cuando se habla del carácter completo de la ley penal como deseable y problemático
también se alude a la cuestión antes anunciada de las equívocamente denominadas leyes
penales en blanco: a la remisión de la ley penal que contiene el precepto normativo a otras
normas jurídicas con rango penal insuficiente. Esta técnica genera en mayor o menor
medida dos riesgos de quiebra del principio de legalidad:
Ambos problemas han sido tratados por el Tribunal Constitucional como un problema de
límites.
Precisiones
Es esta doctrina la que condujo, por ejemplo, a validar la descripción típica del delito contra el medio
ambiente del CP/1973 (TCo 127/1990; 62/1994) y los tipos penales de contrabando de la L 7/1982
(TCo 120/1998).
No ocurrió lo mismo con la anterior redacción del CP art.335, que tipificaba como delito y castigaba
con pena de multa de 4 a 8 meses la caza o pesca de especies no amenazadas sin estar expresamente
autorizada por las normas específicas en la materia. En este caso, el Tribunal Constitucional consideró
que, si bien dicho precepto cumplía el primer requisito -reenvío normativo expreso y justificado-, lo
cierto es que no satisfacía las otras exigencias:
- tampoco cumplía la exigencia de certeza debido a que, incluso en conjunción con las normas a las
que se remitía, no permitía identificar precisamente la conducta delictiva tipificada, pues la
tipificación delictiva de toda conducta de caza no expresamente autorizada era generadora de una gran
inseguridad jurídica (con esta redacción, conductas como matar ratas o insectos integrarían el tipo
penal, pues dichas especies no figuran en el listado de especies cuya captura o muerte está autorizada
expresamente por las normas específicas).
Como consecuencia del incumplimiento de estos requisitos, dicho precepto fue declarado
constitucionalmente incompatible con el principio de legalidad (TCo 121/2012).
• Para dar una respuesta adecuada a esta cuestión, es menester partir de que nuestro
ordenamiento jurídico ha adoptado una estructura compuesta, en la que están llamadas a
coexistir la legislación estatal y la legislación autonómica. La función que corresponde al
Estado de regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad en el ejercicio de los
derechos fundamentales (Const art.149.1.1), no puede ser entendida de tal manera que vacíe
de contenido las competencias que las comunidades autónomas asuman al amparo de la
Const art.148 y de sus propios estatutos de autonomía, que han de ser respetadas en sus
propios términos (TCo 194/1994; 43/1996; 61/1997). A partir de esta premisa, es posible
que sea diferente la posición jurídica de los ciudadanos en las distintas partes del territorio
nacional (TCo 37/1981; 46/1991).
• Puesto que, de acuerdo con nuestra doctrina acerca de las leyes penales en blanco (nº 767),
el núcleo del delito ha de estar contenido en la ley penal remitente, la función de la norma
autonómica remitida se reduce simplemente a la de constituir un elemento inesencial de la
figura delictiva.
Esta vaguedad varía en gran medida con los distintos tipos penales. En ocasiones, la
naturaleza de las cosas, la índole del objeto de prohibición, hace prácticamente inviable una
descripción cerrada por parte del legislador, que se ve obligado a introducir en el tipo legal
elementos normativos que entrañan una valoración por parte del juez. En estos casos, la
delimitación final de lo punible queda reenviada parcialmente al juez.
Así, ha resultado siempre fácil describir de manera cerrada el tipo del homicidio como
«matar a otro». Del mismo modo, ha resultado siempre prácticamente imposible regular el
delito de injurias sin acudir a elementos normativos. El número de acciones o expresiones
que pueden resultar lesivas para el honor de otra persona tiende virtualmente al infinito y,
por ello mismo, no tendría sentido alguno que el legislador pretendiese ofrecer con el texto
legal un elenco cerrado de ese número indeterminado de expresiones o acciones, señalando,
a su vez, la mayor o menor gravedad de cada una de ellas. Se explica así que en esta materia
se empleen fórmulas legales como las contenidas en el CP art.208, que define la injuria
como «la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su
fama o atentando contra su propia estimación» y que establece que solamente serán
constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean
tenidas en el concepto público por graves.
Se trata de fórmulas legales que remiten a la apreciación valorativa del juez y que, por ello
mismo, en cierta medida, entrañan una claudicación de la reserva de ley. Nadie sostiene hoy
que la labor del juez a la hora de aplicar la ley se reduce a establecer mecánicamente un
puro silogismo. Al interpretar la ley, el juez pondera fines, valoraciones, experiencias,
realidades sociales nuevas, que pueden llevarle a aplicar la ley, a través de la obligada
interpretación progresiva (CC art.3.1), a casos que el legislador histórico no pudo siquiera
imaginar.
En toda interpretación -y no sólo en la jurídica- hay, pues, una parte de creación que, en este
caso, viene a integrarse en la propia ley y que, cuando proviene de un tribunal superior , se
convierte en la práctica en la norma que van a aplicar los tribunales inferiores.
En el primero de estos casos se cuestionaba la tipicidad de la antigua falta de coacciones por la que
había sido condenado el recurrente, secretario del comité de empresa y miembro del comité de huelga,
consistente en responder al director de la fábrica, cuando éste pretendía acceder con su vehículo a su
centro de trabajo, que «no podía pasar, dado el panorama que había», y en no hacer ninguna
indicación u orden a los huelguistas, los cuales impedían la entrada y salida de vehículos. En este
sentido, el Tribunal señaló que no cabía considerar que la interpretación y aplicación llevada a cabo
por los órganos judiciales de dicho tipo penal se apartara del tenor literal del precepto o que hubiera
recurrido a pautas interpretativas y valorativas extravagantes en relación al ordenamiento
constitucional vigente (TCo 137/1997). La segunda sentencia, a la que ya hemos hecho referencia,
enjuicia la separación del servicio del capitán por atentar contra la dignidad militar por su pasividad
ante el adulterio de su esposa (TCo 151/1997).
Como parte de dicha tutela, no compete al Tribunal Constitucional establecer cuál sea la
interpretación más correcta o adecuada de las leyes penales. Su función se contrae a
salvaguardar el principio de legalidad proclamado en la Const art.25.1 y, en consecuencia,
excluir en el ámbito penal la creación judicial del derecho y, con ella, las interpretaciones
imprevisibles, incompatibles con el tenor literal de los preceptos aplicables o inadecuadas a
los valores que con ellos se intenta tutelar (TCo 25/1999).
Dicha salvaguarda pasa, evidentemente, por el respeto al tenor literal del enunciado
normativo, que marca en todo caso una zona indudable de exclusión de comportamientos,
pues el legislador expresa el mensaje normativo con palabras y con palabras es conocido
por sus destinatarios (TCo 137/1997; 151/1997; 129/2008).
Además, dada la versatilidad del lenguaje y la abstracción propia de toda norma, dentro del
límite de la textualidad debe extraerse la regla que resuelva el conflicto penal con criterios
de racionalidad. Dicha razonabilidad ha de ser analizada desde las pautas axiológicas que
informan la Constitución (TCo 159/1986; 59/1990; 111/1993) y desde modelos de
argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica. Sólo así podrá verse la decisión
sancionadora como un fruto previsible de una razonable administración judicial o
administrativa de la soberanía popular.
El cauce de la ley, ordinaria u orgánica, trata de garantizar algo tan importante para una
organización social racional como que la grave restricción de derechos fundamentales que
se imponga a un ciudadano como reproche y castigo no pueda ser decidida por cualquiera,
sino que tenga que estar prevista necesariamente por el Poder legislativo, y no de cualquier
modo: sólo el Parlamento, en cuanto representación inmediata de la soberanía popular,
puede definir delitos y asociar penas a su comisión, y sólo tras el debate plural y
formalizado que exige el procedimiento legislativo.
A este efecto de las normas imprecisas, contrario a la garantía que incorpora el principio de
legalidad, ha de unirse el más obvio relativo a la inseguridad que generan. Como la norma
penal no especifica suficientemente qué es lo que prohíbe o qué consecuencias asigna al
infractor, resultará que los destinatarios de la norma -los sujetos activos potenciales del
delito y la sociedad entera respecto a sus expectativas relativas a las conductas de los
ciudadanos- se sentirán jurídicamente inseguros, lo que les acarreará recortes en el ejercicio
de su libertad, dictados por la prudencia o por el desasosiego.
Existen, pues, poderosas razones axiológicas y de organización social para que las normas
sean precisas y para que lo sean en la mayor de las medidas posibles. Ahora bien, como ha
destacado la jurisprudencia constitucional, tal precisión tiene unos límites lógicos -la
precisión máxima comportaría la descripción exhaustiva de cada comportamiento prohibido
individualizado por su autor y por sus circunstancias- y unos costes de justicia que avanzan
con la especificación de los comportamientos. Una norma rígida en exceso puede dejar
fuera importantes atentados contra el bien jurídico protegido, que, en cambio, una norma
más flexible es capaz de cubrir a través de una razonable subsunción judicial.
1. Contenido
Este postulado, de empleo de la pena sólo para la protección de bienes valiosos, es el que,
con una expresión de dudoso acierto -pues, mejor o peor, toda norma tiene su objeto de
protección, su bien jurídico-, contiene el denominado principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos.
Y este postulado es el que recogen también los principios del daño y de la ofensividad del
delito, utilizados habitualmente en la doctrina anglosajona para expresar que la calificación
de una conducta como delictiva exige que la misma sea lesiva.
Precisiones
La gran mayoría de las normas penales no suscita duda alguna en cuanto a la legitimidad de su bien
jurídico. Dentro del pequeño grupo de casos difíciles en torno a la protegibilidad del bien debe
distinguirse entre bienes cuya protección es ilegítima per se (p.e. el de la norma que sancionara los
actos homosexuales), bienes cuya protección es ilegítima por su coste (el de la norma que sanciona la
negación de la comisión de un genocidio: TCo 235/2007), y falsos bienes: bienes que se invocan
como protegidos pero que no son los lesionados por la conducta tipificada en la norma (el de la norma
que sancionara la embriaguez bajo la pretensión de prevenir delitos en tal estado).
No hay ganancia en términos de libertad si, a pesar de que la norma penal tenga una
aspiración valiosa, lo que no hay es funcionalidad: si la pena pretende proteger un espacio
de libertad o un presupuesto del mismo, pero de un modo imposible, cualitativamente
inidóneo (TCo 55/1996; 161/1997; 136/1999).
Precisiones
Puede pensarse que, por obvia, sobra toda consideración sobre la aptitud protectora de bienes de las
normas penales. Se puede considerar que, en cuanto mal amenazante a través de un aparato estatal
creíble en su disposición a cumplir la amenaza, la pena lleva en su seno capacidad preventiva:
intimidará a potenciales delincuentes, castigará y hará así innecesario otro castigo informal,
transmitirá fácticamente ciertas valoraciones, reforzará el presupuesto y la racionalidad del
seguimiento de la prohibición. De hecho, si la resocialización del penado es la única de las funciones
básicas de la pena que menciona la Constitución como de obligada persecución para las penas
privativas de libertad (Const art.25.2) es precisamente porque es la única que no es consustancial a la
pena. En casos excepcionales, sin embargo, la pena puede dejar de ser instrumental por su
insuficiencia aflictiva relativa, comparado el mal que supone la pena con lo que el destinatario de la
misma pretende ganar con la quiebra de la prohibición.
La tercera condición de proporcionalidad coteja la norma con otras normas hipotéticas: sólo
es proporcionada la norma si la protección que depara no puede ser sustituida eficazmente
por una norma de menor intensidad coactiva. Esto es lo que habitualmente se denomina
principio de necesidad, de subsidiariedad, de intervención mínima o de ultima ratio.
Su formulación clásica indica que no debe imponerse una concreta pena -significativamente
una pena privativa de libertad- si la misma puede ser eficazmente sustituida por una pena
menor -significativamente una pena no privativa de libertad-, que antes de acudir al
Derecho penal para solucionar un conflicto penal debe intentarse el recurso a sanciones no
penales, y que ni siquiera es legítimo el recurso a las sanciones no penales si el problema
puede solventarse con medidas no sancionadoras.
Precisiones
Esta formulación es sólo una directriz. Por usual que resulte lo contrario, puede suceder que medidas
no sancionadoras sean más coactivas que las sancionadoras y que medidas sancionadoras no penales
sean más incisivas en la libertad del individuo que las penales: así, la expulsión del territorio puede ser
más gravosa que una pena breve de prisión, y la sanción penal por la negativa a someterse a la prueba
de alcoholemia puede ser menos gravosa que la compulsión directa por los agentes de policía para la
realización de dicha prueba.
Desde una perspectiva global, el recurso a la sanción, penal o no, para quien se desvíe de la norma,
puede deparar una organización social mejor, más libre, que la realización de complejos controles o
medidas que eviten la desviación. Con el intrusismo, por ejemplo, se podría terminar prescindiendo de
la sanción penal, pero sometiendo a complejos sistemas de acreditación cada acto profesional; la
Hacienda pública podría quedar mejor preservada con un sistema directo y general de inspección
directa a cada contribuyente que con un sistema de autoliquidación sometido a la sanción del
mentiroso.
Protección ventajosa: principio de proporcionalidad en sentido estricto
No se trata de la sola comparación entre el desvalor del hecho y la gravedad de la pena, sino
de un análisis global de todas las ventajas e inconvenientes de la norma. Los costes que
importan de la norma son todos. No sólo la cantidad y calidad de la pena, sino también el
reproche que comporta la misma, la pérdida de autonomía que supone la prohibición en sí, y
los costes indirectos que generan la Administración policial, judicial y penitenciaria.
Por su parte, el beneficio esencial de la norma radica en la protección que provee a un bien
jurídico, y será mayor cuanto más valioso sea el bien y cuanta mayor protección se le
dispense.
Precisiones
1) Sólo a partir del cómputo de la prohibición en sí se entienden las restricciones a la punición de las
omisiones ; sólo a partir del cómputo de otros costes se entiende que, por su proximidad al ejercicio de
derechos fundamentales, sea tan baja la pena de la injuria ; sólo si se computan como costes los de
administración de la pena se entenderán algunos de los poderosos argumentos que se esgrimen a favor
de la despenalización del tráfico de drogas , que tiene directa o indirectamente ocupado a buena parte
del aparato policial, judicial y penitenciario. Y sólo a partir de esta globalidad, aplicada ahora al juicio
anterior de proporcionalidad -el de protección mínima- se entiende, por ejemplo, que no sustituyamos
las penas de prisión por la vigilancia permanente domiciliaria: porque el balance que demarca ésta es
peor, más negativo, si se toman en cuenta sus enormes costes económicos y sus menores efectos
preventivos.
2) La desproporción estricta de una norma penal podría provenir del efecto de desaliento que
desplegaría respecto al ejercicio de derechos fundamentales cuando el hecho delictivo constituye un
exceso en el ejercicio de los mismos y cuando además es imprecisa la frontera que demarca el
ejercicio legítimo del derecho (TCo 136/1999). Desde esta perspectiva se ha cuestionado la reforma
de algunos delitos contra el orden público (CP art.550, 557, 557 bis, 559, 560 bis redacc LO 1/2015) o
con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales (CP art.510 redacc LO 1/2015).
3) La prisión permanente revisable (CP art.36 redacc LO 1/2015) podría resultar estrictamente
desproporcionada en la medida en que, respecto a la culpabilidad por la conducta típicamente
antijurídica, constituye una pena rígida (25 años) que no tiene alternativa ni posibilidad de atenuación.
Los parámetros del juicio de proporcionalidad son, no obstante, distintos para las normas
penales y para las normas que prevén medidas de seguridad. En el apartado de beneficios de
estas últimas, ello se debe al carácter restringido (preventivo especial) del modo de
protección del bien y a que la medida busca de un modo distinto y prevalente el desarrollo
de la personalidad del destinatario de la medida.
Los costes de la norma son también harto diferentes: no ya porque no contiene una
prohibición general, sino sólo un mandato aplicativo al juez, sino sobre todo, muy
especialmente, porque la medida, que no comporta reproche alguno, no sólo no busca la
aflictividad sino que trata precisamente de ser lo menos aflictiva posible.
1) La jurisprudencia constitucional relativa a las medidas de seguridad previstas para los enajenados
no considera inconstitucional que se someta la duración de la medida de seguridad a la peligrosidad
del sujeto, aun cuando ello suponga que la duración de la medida sea superior a la duración de la pena
aplicable al delito correspondiente al hecho realizado. El criterio determinante para la adopción de
tales medidas es el de la personalidad del sujeto enajenado, su peligrosidad, y no la mayor o menor
gravedad del acto delictivo cometido. Dichas medidas no suponen una reacción frente a la
culpabilidad sino frente a la peligrosidad de quien ha cometido la acción considerada delictiva. Su
adopción no tiene como finalidad la sanción del hecho realizado, pues se considera que si el enajenado
no puede quedar sometido al juicio de culpabilidad tampoco puede experimentar un castigo por las
acciones que lleve a cabo, sino principalmente la prevención de la peligrosidadinherente a la
enajenación mental apreciada -sin olvidar su eventual curación-. De este modo, para el enajenado las
medidas de seguridad pueden ser más gravosas y pueden aplicarse durante un período de tiempo
superior al que le hubiera correspondido en el supuesto de ser plenamente responsable, pues el
legislador puede regular con criterios dispares las características y la duración de las medidas de
seguridad en relación con las penas. En suma, no parece desproporcionado conectar las medidas de
seguridad relativas a los enajenados, no con el tipo de delito cometido, sino con su peligrosidad social
y con la evolución de su enfermedad y, en consecuencia, no puede tacharse de desproporcionado que
el tipo concreto de medidas de seguridad a aplicar en cada caso y su duración se vinculen a esa
evolución y, por tanto, que ambas sean más indeterminadas que las penas correspondientes a los
penalmente responsables y que ni el tipo de medidas ni su duración dependa del tipo de pena y
duración que le hubiera correspondido de no serle de aplicación la eximente de la enajenación mental
(TCo 24/1993).
Para comprender la índole de los cánones elaborados por esta jurisprudencia constitucional
atinente al principio de proporcionalidad conviene subrayar su naturaleza principial . Los
principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible: son
más difusos que las reglas y no demandan una respuesta de todo o nada, de sí o no -una
conducta infringe o no una norma-, sino una respuesta graduada. No se trata, por lo tanto de
preguntarnos si una determinada norma es proporcionada o no proporcionada, sino de
preguntarnos cuán proporcionada es. Lo que sucede es que el nivel de respeto al principio
de proporcionalidad de una regla puede ser tan bajo que sea inconstitucional.
El principio funciona, así, como norma de virtud -mide determinada virtud de una regla- y
como norma de exclusión del sistema. Pues bien, sólo este último juicio de mínimos
compete al Tribunal Constitucional, que por lo demás nada dice ni debe decir acerca del
grado de respeto de una regla por un principio constitucional. Su juicio es de
constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas, no de su grado mayor o menor de
constitucionalidad -de su grado mayor o menor de adecuación a los valores
constitucionales-.
Precisiones
1) En la sentencia TCo 55/1996 se cuestionó, sin éxito, la proporcionalidad de la pena que el CP/1973
asignaba al comportamiento del objetor de conciencia al servicio militar que rehusaba cumplir la
prestación social sustitutoria (LO 8/1984 art.2.3). Dicha pena era de prisión menor en sus grados
medio o máximo (de 2 años, 4 meses y un día a 6 años) y de inhabilitación absoluta durante el tiempo
de la condena.
3) Sólo la sentencia TCo 136/1999, que otorgó el amparo a los miembros de la mesa nacional de
Herri Batasuna, declaró la desproporción de una norma penal, la que en el CP/1973 castigaba con
penas de prisión de 6 a 12 años (prisión mayor) y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas la
colaboración con bandas armadas u organizaciones terroristas. El Tribunal Constitucional otorgó la
razón a esta queja de los recurrentes en la medida en la que, en el parecer del Tribunal Supremo, el
CP/1973 art.174 bis.a) comprendía la difusión pública de mensajes de dichas organizaciones por parte
de partidos políticos en campaña electoral. Le pareció desproporcionado que para cualquier tipo de
colaboración con banda armada la pena fuera, como mínimo, de 6 años. En su argumentación se tuvo
en cuenta el denominado efecto de desaliento del ejercicio de derechos fundamentales que comporta
la sanción penal del exceso de tal ejercicio, máxime cuando es difusa la frontera que demarca el
ejercicio legítimo del derecho. Esta doctrina se desarrolla en la TCo 104/2011.
Precisiones
Contenido
Desde la perspectiva constitucional sólo cabe calificar la norma penal o la sanción penal
como innecesarias cuando, a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no
controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias
para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un
medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de
las finalidades deseadas por el legislador. Y sólo cabe catalogar la norma penal o la sanción
penal que incluye como estrictamente desproporcionada cuando concurra un desequilibrio
patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las
pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia
actividad legislativa (TCo 136/1999; 55/1996; 161/1997; 45/2009; 127/2009; auto
233/2004; auto 332/2005).
Al aplicar la Ley, el órgano judicial, obligado ante todo al respeto de la misma, debe extraer
la regla concreta que sirva para la resolución del conflicto. Entre los criterios ulteriores que
someten su labor está el de proporcionalidad en el tratamiento restrictivo de la libertad. Así,
de entre las posibilidades que la ley le presenta debe desechar, en el ámbito de la
interpretación de los contornos del tipo penal, la punición de aquéllas conductas cuyo
escaso desvalor convierte en desproporcionada la sanción prevista.
Revisión
También a través del amparo constitucional, por mucho que la legalidad de la decisión
judicial comporte también una suerte de presunción inicial de proporcionalidad. Puede ser
así que el control abstracto de proporcionalidad de una norma en el tratamiento de un
derecho fundamental depare un juicio global positivo y que, sin embargo, sin necesidad de
que dicho control haya comportado una sentencia interpretativa, puedan corregirse en sede
de jurisdicción de amparo algunas interpretaciones y aplicaciones de la norma que sean
excesivas en el sentido proscrito por el principio de proporcionalidad.
A este respecto, se establecen como parámetros rectores para individualizar la pena la gravedad del
hecho y las circunstancias personales del sujeto (CP art.66.1.6ª). Centrados en el criterio de la
gravedad del hecho, ha de atenderse al desvalor subjetivo y objetivo de la conducta del autor y
también al desvalor del resultado para determinar cuál es el injusto culpable del caso concreto, fijando
así dentro del marco legal que prevé el tipo penal cuál el límite que no ha de rebasar la pena asignable
al acusado, creando así un submarco punitivo correspondiente al caso concreto (TS 27-1-14, EDJ
11722).
4) Como el marco penal ha sido establecido por el legislador, en principio, los tribunales sólo pueden
individualizar la pena concretamente imponible dentro del mismo, sin enjuiciar la Ley penal misma
desde la perspectiva del principio de proporcionalidad salvo excepcionalísimos casos en los que
cupiera plantear la cuestión de inconstitucionalidad (TS 3-2-04, EDJ 12785) o también el recurso de
amparo, con independencia además de que cuando a su juicio estimen que determinada conducta
punible no debiera estarlo o que la pena legalmente prevista para ella sea notablemente excesiva,
atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo, puedan exponerlo
así al Gobierno o solicitar la concesión de un indulto -CP art.4.3- (TS 11-11-99, EDJ 36928).
5) De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la
ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la
restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención
mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se
dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las
penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal, ni tampoco al de
proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía
posible para restaurar el orden quebrantado (TS 21-6-12, EDJ 135356).
B. PRINCIPIO DE IGUALDAD
Este planteamiento ha llevado hasta el punto de hablar de dos principios distintos, que dan
lugar a dos derechos distintos -o a dos contenidos del derecho a la igualdad-: el derecho
genérico a la igualdad y el más exigente derecho a no ser discriminado.
Así, cabe contemplar primeramente una cláusula general de igualdad de todos los
españoles ante la Ley, habiendo sido configurado este principio general de igualdad como
un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los
poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados
idénticamente en sus consecuencias jurídicas. La virtualidad del precepto no se agota, sin
embargo, en la cláusula general de igualdad, sino que a continuación se refiere a la
prohibición de una serie de motivos o razones concretos de discriminación. Esta referencia
expresa a tales motivos o razones de discriminación no implica el establecimiento de una
lista cerrada de supuestos de discriminación (TCo 75/1983), pero sí representa una explícita
interdicción de determinadas diferencias históricamente muy arraigadas y que han situado,
tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la
población en posiciones, no sólo desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la persona
que reconoce la Const art.10.1 (TCo 128/1987; 166/1988; 145/1991; 59/2008).
Precisiones
1) Las prohibiciones de discriminación son bidireccionales, pero no operan del mismo modo ni con la
misma intensidad en los dos sentidos. La razón estriba en que la exclusión de discriminación se
orienta a eliminar la histórica situación de inferioridad en la que en la vida social y jurídica se había
colocado a ciertos sectores de la población; el mandato antidiscriminatorio de la Const art.14 tiene
como fin la parificación (TCo 200/2001).
2) En concreto, en relación con las mujeres , el Tribunal Constitucional ha afirmado que, no obstante
el carácter bidireccional de la regla de parificación entre los sexos, no cabe desconocer que han sido
las mujeres el grupo víctima de tratos discriminatorios, por lo que la interdicción de la discriminación
implica también -en conexión además con la Const art.9.2- la posibilidad de medidas que traten de
asegurar la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. La consecución del
objetivo igualatorio entre hombres y mujeres permite el establecimiento de un «derecho desigual
igualatorio», es decir, la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias
preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente
desfavorecidas, y los hombres, para asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la
mujer (TCo 229/1992).
El derecho a la igualdad no quiebra con cualquier trato diferenciado en razón de los sujetos.
Lo que exige el derecho es que la visión diferenciada de los sujetos por parte del legislador
esté justificada por algún fin loable y suponga un sacrificio proporcionado: una norma
diferenciadora es legítima (desde el principio de igualdad) si es funcional para la ventajosa
consecución de una finalidad legítima. De lo que se trata es de si la diferenciación
normativa constituye un sacrificio razonable y ventajoso en la consecución de un mundo
mejor: los condicionamientos y límites que, en virtud del principio de igualdad pesan sobre
el legislador se cifran en una triple exigencia, pues las diferenciaciones normativas han de
mostrar, en primer lugar, un fin discernible y legítimo, tienen que articularse, además, en
términos no inconsistentes con tal finalidad y deben, por último, no incurrir en
desproporciones manifiestas a la hora de atribuir a los diferentes grupos y categorías
derechos, obligaciones o cualesquiera otras situaciones jurídicas subjetivas (TCo 222/1992;
59/2008; 155/1998; 180/2001).
Precisiones
El Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o
razones de discriminación expresamente prohibidos por la Const art.14, bien en relación con alguno
de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos
diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más
que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe (TCo
200/2001). No obstante, el Tribunal ha admitido también que los motivos de discriminación que dicho
precepto constitucional prohíbe puedan ser utilizados excepcionalmente como criterio de
diferenciación jurídica (en relación con el sexo, entre otras: TCo 103/1983; 128/1987; 229/1992;
126/1997), si bien en tales supuestos el canon de control, al enjuiciar la legitimidad de la diferencia y
las exigencias de proporcionalidad resulta mucho más estricto, así como más rigurosa la carga de
acreditar el carácter justificado de la diferenciación (TCo 59/2008).
2. Igualdad en la ley penal.
La diferenciación entre sujetos puede producirse en el contenido de la ley, por parte del
legislador, o en la aplicación de la ley, por parte de los órganos judiciales.
Las normas penales ostentan dos características singulares para el análisis de igualdad.
Precisiones
Una misma norma puede a la vez sancionar más a unos (ciertos varones, por ejemplo) que a otras
(ciertas mujeres), para proteger así más a unas (ciertas mujeres) que a otros (ciertos varones). Ver, por
ejemplo, CP art.148.4, 153.1, 171.4 y 172.2, que son los que pretendían tipificar manifestaciones de
violencia de género.
Pensemos, en primer lugar, en las normas desigualatorias en la protección, que de los cuatro
grupos posibles son las normas menos agresivas para el principio de igualdad (p.e. una
norma que agrava la pena cuando el destinatario de la agresión sexual sea un menor de
edad).
Que la diferenciación haya de ser funcional excluye las normas que diferencian de más. La
norma no será útil parcialmente si es suprainclusiva: la norma es parcialmente disfuncional
si junto con sujetos pasivos vulnerables se incluyen otros que no lo son.
Precisiones
La diferenciación por lesividad se produce cuando un tipo de conductas supone un desvalor añadido
en razón precisamente del tipo de sujeto pasivo del delito; en estos casos, sea cual sea la razón del
agente, dañar o beneficiarse, tal mayor desvalor parece que debe ser compensado con una mayor pena.
La diferenciación por desprotección se produce cuando una clase de sujetos pasivos está más
desprotegido en relación con un bien y la prevención exige que se compense esa desprotección con
una mayor pena.
En estos casos la proporcionalidad de la diferenciación parece que pasa por que el bien
especialmente protegido a través de la discriminación sea un bien importante cuya
protección compense el daño propio de la discriminación, y por un especial rigor en la
apreciación de la vulnerabilidad: en la relación entre sujeto pasivo y lesividad, y, sobre
todo, entre sujeto pasivo y desprotección, sin que parece que pueda bastar la mera
constatación estadística.
Más difícilmente justificables desde la perspectiva de la igualdad son las normas que
diferencian en cuanto a la sanción. Se trata de la cuestión de la legitimación de los delitos
especiales. La justificación es más difícil si se trata de una norma con una pena que suponga
una privación de derechos fundamentales -significativamente, si se trata de una pena
privativa de libertad-, porque es una diferenciación en el contenido de los derechos
fundamentales, en el status libertatis de los ciudadanos.
En relación con estas normas, el juicio final de proporción sólo parece superable a partir de
los réditos que en términos de igualdad sustancial aporte la norma. Procede recordar, con la
jurisprudencia constitucional, que el mandato antidiscriminatorio de la Const art.14 tiene
como fin la parificación, y que la interdicción de principio de las acciones discriminatorias
constituye sólo una vertiente, la negativa, del valor de la igualdad, que tiene su haz, su
vertiente positiva, en el mandato de favorecimiento de la igualdad material (Const art.9.2).
Desde esta perspectiva, la norma penal que sancione discriminatoriamente puede
legitimarse si lo hace proporcionadamente para la igualación de un colectivo preterido,
porque el delito sea precisamente una manifestación de dicha preterición, que es por cierto
lo que sucede en los casos de violencia de género: en las agresiones del varón a la mujer
que eso fue su pareja en un contexto de dominación.
3. Supuestos.
Precisiones
El precepto cuestionado tampoco vulnera la vertiente material del principio de igualdad (Const
art.9.2), ya que, de un lado, en nuestro ordenamiento penal, a la adopción de una serie de previsiones
que, tendentes a adecuar la pena de multa a la economía del condenado o a flexibilizar su ejecución,
pueden servir también, según lo estime el prudente arbitrio judicial, para evitar el resultado privativo
de libertad que la norma subsidiariamente dispone; y, de otro lado, no es el objeto de la disposición
cuestionada una circunstancia económica determinada, sino una situación de contravención del
ordenamiento, apreciada al término del debido proceso judicial, frente a la que, en ausencia de
previsiones legales específicas, carecería de eficacia la norma punitiva de carácter patrimonial (TCo
19/1988).
La cuestión se planteó con respecto al amparo solicitado (Const art.14) frente a la exclusión
típica del impago de prestaciones económicas a los hijos no matrimoniales. El juez de lo
penal absolvió, sin que le quedara otra alternativa, por falta de tipicidad. Ello no obstó para
que, con buen criterio, el Tribunal Constitucional otorgara un amparo declarativo : es cierto
que el juez había hecho lo correcto -absolver-, pero ello no quitaba para que a través de esta
obligada conducta hubiera transmitido una desigualdad inconstitucional que se encontraba
en la ley, en la norma penal: el legislador, ejerciendo su libertad de configuración
normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos en las crisis
familiares frente al incumplimiento por sus progenitores de las obligaciones asistenciales
que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede
dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una
discriminación por razón de nacimiento que proscribe la Const art.14 (TCo 74/1997;
67/1998; 84/1998).
Precisiones
Dicha norma penal, por su parte, no se cuestionó, porque en el momento del dictado de las sentencias
constitucionales había sido ya derogada y sustituida por otra que no despertaba tacha alguna de
desigualdad. Esta última decisión se revela discutible, como expresan los votos particulares del
magistrado Viver i Pi-Sunyer a la primera de las sentencias, y del magistrado Jiménez de Parga a la
segunda, pues la inconstitucional norma anterior seguía desplegando sus efectos en forma de condenas
en ejecución y de antecedentes penales no cancelados. Bien es verdad que el cuestionamiento y la
anulación de la norma habría comportado la desagradable consecuencia de la anulación de la condena
para todos aquellos que habían sido sancionados por impagar las pensiones de patria potestad
derivadas de la ruptura matrimonial.
La cuestión se planteó con respecto al amparo solicitado (Const art.14) frente a la exclusión
típica del impago de prestaciones económicas a los hijos no matrimoniales. El juez de lo
penal absolvió, sin que le quedara otra alternativa, por falta de tipicidad. Ello no obstó para
que, con buen criterio, el Tribunal Constitucional otorgara un amparo declarativo : es cierto
que el juez había hecho lo correcto -absolver-, pero ello no quitaba para que a través de esta
obligada conducta hubiera transmitido una desigualdad inconstitucional que se encontraba
en la ley, en la norma penal: el legislador, ejerciendo su libertad de configuración
normativa, puede elegir libremente proteger o no penalmente a los hijos en las crisis
familiares frente al incumplimiento por sus progenitores de las obligaciones asistenciales
que les incumben y judicialmente declaradas, pero una vez hecha esta elección no puede
dejar al margen de la protección a los hijos no matrimoniales sin incidir en una
discriminación por razón de nacimiento que proscribe la Const art.14 (TCo 74/1997;
67/1998; 84/1998).
Precisiones
Dicha norma penal, por su parte, no se cuestionó, porque en el momento del dictado de las sentencias
constitucionales había sido ya derogada y sustituida por otra que no despertaba tacha alguna de
desigualdad. Esta última decisión se revela discutible, como expresan los votos particulares del
magistrado Viver i Pi-Sunyer a la primera de las sentencias, y del magistrado Jiménez de Parga a la
segunda, pues la inconstitucional norma anterior seguía desplegando sus efectos en forma de condenas
en ejecución y de antecedentes penales no cancelados. Bien es verdad que el cuestionamiento y la
anulación de la norma habría comportado la desagradable consecuencia de la anulación de la condena
para todos aquellos que habían sido sancionados por impagar las pensiones de patria potestad
derivadas de la ruptura matrimonial.
d. Violencia de género
Para el Tribunal la vertiente de la Const art.14 afectada por el mismo es el principio general
de igualdad y no la prohibición de discriminación por razón de sexo, pues no constituye el
del sexo de los sujetos activo y pasivo un factor exclusivo o determinante de los
tratamientos diferenciados. La diferenciación normativa se sustenta en la voluntad del
legislador de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más
reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir
también de que tales conductas no son otra cosa que el trasunto de una desigualdad en el
ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo
constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada. Con la perspectiva del
principio general de igualdad, la constitucionalidad de la norma pasa por que el tratamiento
diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no
depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a
la finalidad perseguida por tal diferenciación (TCo 59/2008). Y en este caso considera el
Tribunal Constitucional evidente la legitimidad del fin de la norma: la funcionalidad de la
agravación a partir del razonable entendimiento de un mayor desvalor en las agresiones del
varón hacia la mujer que eso fue su pareja y la falta de desproporción de las consecuencias
de la diferenciación.
Precisiones
Como en la sentencia TCo 45/2009 en relación con el delito de amenazas leves sin armas , a pesar de
esta notable diferencia punitiva entre la coacción en los casos que el legislador denomina como
propios de violencia de género (los del CP art.172.2.1) y el resto de las coacciones leves que puedan
darse en el seno de la pareja, considera el Tribunal Constitucional que dicha diferencia no convierte en
inconstitucional el precepto cuestionado por la desproporción de las consecuencias de una
diferenciación que en sí ya ha calificado de razonable. Recuerda una vez más que es éste un juicio de
constitucionalidad, que es el único que le compete, y que el mismo nada dice acerca de la oportunidad
de la norma ni de su calidad, ni siquiera en términos de axiología constitucional (TCo 127/2009).
Esta conclusión la sustenta, en primer lugar, en las finalidades de la diferenciación, que, conviene
recordarlo, son la protección de la libertad de las mujeres, que el legislador entiende como
insuficientemente protegida en el ámbito de las relaciones de pareja, y la lucha contra la desigualdad
de la mujer en dicho ámbito (TCo 59/2008).
e. Menores
f. Extranjeros
Alguna reflexión desde el principio de igualdad merece el distinto tratamiento penal de los
extranjeros con residencia legal en España, para los que se prevé la sustitución de la pena de
prisión de más de un año por su expulsión del territorio español (CP art.89 redacc LO
1/2015).
Precisiones
C. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Sólo es acorde a tal dignidad la pena que el sujeto conocía o podía conocer como
consecuente a un comportamiento catalogado como delictivo (principio de legalidad) si este
comportamiento era a su vez propio, previsible en su contenido y sus consecuencias, y
normalmente evitable para su agente (principio de culpabilidad).
Precisiones
La responsabilidad penal es personal, por los hechos y subjetiva: que sólo cabe imponer una pena al
autor del delito por la comisión del mismo en el uso de su autonomía personal (TCo 59/2003).
Precisiones
La Constitución consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del
Derecho penal (TCo 150/1991; 59/2008; auto 337/1991; auto 361/1991).
Sólo cabe penar a alguien por sus comportamientos propios. Se trata del postulado de
personalidad de las penas, que no es necesariamente un postulado del principio de
proporcionalidad, puesto que, en determinados casos, podría ser de gran eficacia para evitar
los delitos el que se penara a persona distinta al autor de la infracción penal (por ejemplo, a
algún familiar suyo).
El Tribunal Constitucional ha afirmado que, entre los principios informadores del orden
penal, se encuentra el principio de personalidad de la pena, protegido por la Const art.25.1
(TCo 254/1988), también formulado como principio de la personalidad de la pena o sanción
(TCo 219/1988), denominación suficientemente reveladora de su aplicabilidad en el ámbito
del Derecho administrativo sancionador (TCo 146/1994).
Precisiones
Pueden señalarse los siguientes ejemplos de vulneración del postulado de personalidad de las penas:
En el segundo se impugna una sentencia condenatoria por coacciones a unos trabajadores por
compeler a otros compañeros a la huelga, a pesar de que sólo constaba la participación de los
acusados en la misma, pero no su conducta intimidatoria: el ejercicio abusivo del derecho de huelga
no puede identificarse con la participación en grupos de huelguistas, y tampoco la mera representación
de los mismos es, de acuerdo con la Ley, motivo suficiente para ser responsabilizado por el delito de
coacciones cometido por otros. Tales interpretaciones no tienen en cuenta que el derecho de huelga,
reconocido en la Const art.28, implica el derecho a requerir de otros la adhesión a la huelga y a
participar, dentro del marco legal, en acciones conjuntas dirigidas a tal fin, sin que quepa admitir que
el CP/1973 art.496 hace responsables a quienes encabezan tales acciones de los excesos punibles que
puedan cometer otras personas de un grupo. Un entendimiento de esta especie del CP/1973 art.496 no
sólo superaría los límites legales previstos en la Const art.28, sino que chocaría abiertamente con el
principio de personalidad de la pena, que está protegido también por la Const art.25.1 (TCo
254/1988).
• La pena de alejamiento no se opone al principio de personalidad de las penas por penar a la víctima
del delito a la vez que al autor, pues la restricción de derechos que al ofendido puede irrogarle la
ejecución de la prohibición de aproximación es, en todo caso, una consecuencia anudada al sentido
propio de la pena impuesta al condenado, pero no es resultado de una manifestación del ejercicio del
ius puniendi del Estado sobre el ofendido (TCo 60/2010).
• Se concede el amparo a la titular de dos vehículos de su propiedad que habían sido
decomisados en virtud de un delito de contrabando de tabaco por el que ella no había
resultado ni siquiera imputada: de la configuración del comiso como una sanción penal
accesoria, en el ordenamiento penal citado, se derivaba, debido a las exigencias del
principio de culpabilidad, entre otras consecuencias, la de que sólo podría imponerse al
sujeto responsable del ilícito penal y, por ello, exclusivamente respecto a los instrumentos
de su propiedad; por ello, al disponer la sentencia impugnada el comiso de los vehículos
propiedad de la recurrente, le impuso, de facto, una pena sin previa acusación, sin
sometimiento al principio de contradicción y, además, sin que quedara acreditada ni fuera
declarada en la sentencia su participación penal en los hechos enjuiciados, presupuesto
necesario, según la legislación penal entonces vigente, para el comiso de los instrumentos
del delito (TCo 92/1997).
• Que en los preceptos que tipifican la violencia de género, en los que el sujeto activo sólo
puede ser un varón, el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido,
porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a
sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto
objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionando al sujeto activo de la conducta
por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su
propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquélla en una concreta
estructura social a la que, además, él mismo, y sólo él, coadyuva con su violenta acción
(TCo 59/2008).
Sanción de hechos
Precisiones
Cabe pensar que sólo debe castigarse a alguien en función de su previsión. Si no prevé lo que debía
(imprudencia) podría entenderse que se sanciona su asunción del peligro que sí prevé. Este
planteamiento cuestionaría la legitimidad de la punición de la imprudencia inconsciente -que podría
salvarse, reprochándole al sujeto que, en un momento previo, asumió el peligro de no informarse de
las posibles consecuencias de su conducta-.
Imputabilidad
De la misma forma que el injusto del hecho consiste en la realización típica faltando un
contexto justificante, la culpabilidad consiste en la realización del tipo de culpabilidad
faltando un contexto exculpante. Son cuatro los presupuestos positivos de la culpabilidad
que deben darse de forma cumulativa (TS 17-12-97, EDJ 10543):
2. Tiene que tener capacidad de imputación; es decir, ser un sujeto con competencia para
desautorizar la vigencia de la norma.
4. De acuerdo con la clase de delito, eventualmente tienen que concurrir las características
de culpabilidad exigibles específicamente.
Precisiones
Queda sin embargo la duda acerca de la posible eficacia comunicativa general de tal tipo de normas
sancionadoras, y de la posible eficacia especial de las sanciones sobre los inimputables, a quienes
catalogamos así no por incapacidad total de entender o de controlar su voluntad, sino por su capacidad
disminuida, inferior a cierto estándar. En todo caso, el principio de culpabilidad enfoca la cuestión
desde una perspectiva distinta a la de la utilidad de la pena, cual es la del daño a la dignidad de la
persona del hecho de penar, aunque tal hecho sea útil a otros intereses sociales legítimamente
protegibles. No se trata de que la pena sea ilegítima por inútil sino de que lo sea, sólo o además, por
injusta, porque no responde a la idea de merecimiento, porque se trata de una responsabilidad sin el
correlato previo del ejercicio de la libertad.
Exigibilidad
Cognoscibilidad de la ilicitud
No puede penarse a la persona que no conoce ni puede conocer la ilicitud del hecho, pues,
de nuevo, la información es el presupuesto del ejercicio la libertad. En realidad sólo
castigamos a quien actúa conociendo la lesividad del hecho y su ilicitud.
Cuando excepcionalmente castigamos al que no conocía, pero podía y debía conocer, lo que
estamos castigando, en el ámbito de la protección de un determinado bien jurídico, es su
previa conducta consciente de negarse a conocer.
D. PRINCIPIO DE HECHO
El principio del hecho o de responsabilidad por el hecho impone que toda sanción se
sustente en una acción u omisión, esto es, por un hecho visible y concreto, y no en
pensamientos, deseos o tendencias (TCo 70/1985).
Su fundamento está ante todo en el valor de la dignidad de la persona, y emparenta por ello
con el principio de culpabilidad, pero también en la seguridad jurídica, como el principio de
legalidad, y en la libertad -lo que le acerca al principio de proporcionalidad-, en cuanto
comporta lesividad en la conducta sancionada.
Hecho como conducta concreta
A la luz de la Constitución habría, por consiguiente, que expulsar del ordenamiento jurídico
todo supuesto de sanción penal o administrativa que viniere fundamentada no en la
realización de una determinada conducta prohibida, claramente determinada o cuando
menos determinable, sino en la presencia de una cierta «tipología de autor» . Tal
fundamento, propio del Derecho penal y administrativo sancionador de los regímenes
totalitarios, no se compadece con los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos
y de culpabilidad por el hecho, que, por el contrario, caracterizan a dichos conjuntos
normativos en un Estado social y democrático de Derecho como es el nuestro. Para imponer
una sanción administrativa acorde con los postulados que ineludiblemente se desprenden de
esta última forma de organización no basta, pues, con la presencia de un cierto modo de
vida, por muy censurable que sea, si no va acompañado de actos externos mediante los que
se lesione o ponga en peligro un interés jurídicamente protegido (TCo 270/1994).
Precisiones
Es, sin embargo, claro que el Derecho penal de autor y la culpabilidad de carácter constituyen
problemas diversos. La culpabilidad de carácter es una construcción que permite a quienes parten de
postulados deterministas, admitir, de todos modos, la existencia de una culpabilidad que se conecta a
acciones determinadas, es decir, sin renunciar al Derecho penal de acción. Por ello la manifestación
más clara de la culpabilidad de carácter es, posiblemente, la que se revela en la individualización de la
pena, como por ejemplo en una aplicación automática de la agravante de reincidencia, pues allí, en
contra del autor, se toma en cuenta para establecer la gravedad del nuevo hecho típico, su carácter tal
como emerge de las condenas anteriores. Aunque la «culpabilidad por la conducta de la vida», como
es sabido, no se identifica con la culpabilidad de carácter, pues su punto de partida no es el postulado
de la determinación, ello no tiene importancia a los efectos del problema planteado (TS 14-12-91, EDJ
11866).
El principio del hecho exige que la responsabilidad penal responda a una conducta
exteriorizada, relevante para la vida social.
Esta exigencia de principio se traslada a la definición del delito exigiendo de éste que sea
una «acción» o «comportamiento».
Precisiones
1) Esta dimensión del principio del hecho responde a la idea liberal de que el Derecho se ocupa sólo
de la vida social del individuo. Se trata de una consecuencia de la libertad de pensamiento proclamada
en la Const art.16. Por una parte, trata de preservar al individuo de toda intromisión en su fuero
interno; por otra, de garantizar que no se va a derivar responsabilidad por hechos a partir sólo de la
intención de llevarlos a cabo.
2) Desde la perspectiva del principio del hecho plantea algún interrogante el delito de acceso habitual
a medios idóneos para incitar a la incorporación a un grupo terrorista con la finalidad de capacitarse
para cometer un delito de terrorismo (CP art.576.2 redacc LO 1/2015).
El principio non bis in idem supone, en su manifestación más conocida, que no recaiga
duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento (TCo 1/1981). Esta proscripción se extiende a los supuestos
en los que las sanciones corresponden al mismo orden sancionador (TCo 154/1990).
La generación de una doble sanción por lo mismo se trata de evitar con diversas estrategias
jurídicas : condicionando el procedimiento administrativo a la finalización del
procedimiento penal (RD 1398/1993 art.7.2), a través de las reglas del concurso de normas
(CP art.8) y a través de reglas que impidan la agravación por circunstancia que la Ley haya
tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción o que sea de tal manera inherente al
delito que sin la concurrencia de la misma no podría cometerse (CP art.67).
Precisiones
La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental (TCo
154/1990) que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con
el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede
producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción
hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (TCo 159/1985;
94/1986; 154/1990; 204/1996; 2/2003).
El segundo contenido de la prohibición, que suele denominarse como non bis in idem
procesal, se refiere a la interdicción de un doble proceso penal con el mismo objeto (TCo
159/1987), pero no alcanza siempre a la coexistencia de procedimientos sancionadores -
administrativo y penal- (TCo 2/2003). La interdicción constitucional de apertura o
reanudación de un procedimiento sancionador cuando se ha dictado una resolución
sancionadora firme, no se extiende a cualesquiera procedimientos sancionadores, sino tan
sólo respecto de aquellos que, tanto en atención a las características del procedimiento -su
grado de complejidad- como a las de la sanción que sea posible imponer en él -su naturaleza
y magnitud- pueden equipararse a un proceso penal, a los efectos de entender que el
sometido a un procedimiento sancionador de tales características se encuentra en una
situación de sujeción al procedimiento tan gravosa como la de quien se halla sometido a un
proceso penal (TCo 2/2003).
Diferente del non bis in idem procesal es la vertiente procesal de la prohibición de bis in
idem, que se concreta en dos reglas. La primera es la preferencia o precedencia de la
autoridad judicial penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia
sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar puedan ser, no sólo
constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito según el Código Penal
(TCo 77/1983; 2/2003, que corrige la TCo 177/1999). La segunda regla radica en la
vinculación de la Administración a la determinación de los hechos llevada a cabo por los
órganos judiciales penales (TCo 77/1983).
1. Fundamento
El sustento más común del principio non bis in idem en su vertiente material suele
realizarse en el principio de proporcionalidad (nº 710). Si un comportamiento antijurídico
ha recibido ya la sanción necesaria y proporcionada, cualquier ulterior adición de sanción
supondrá un derroche inútil de coacción, vedado al Estado democrático.
Para la derivación del principio non bis in idem del principio de legalidad (nº 605) se alegan
tres razones:
• Desde otra perspectiva de legalidad se invoca que la doble sanción ignora las reglas
generales, normalmente expresas, relativas al concurso de normas sancionadoras. Dichas
reglas, que deben regir para el ordenamiento sancionador como unidad, constituirían
elementos típicos que no puede ignorar el aplicador del Derecho.
Precisiones
A idéntica conclusión de interdicción del bis in idem material se ha llegado desde el propio
valor de la dignidad humana, que veda tanto la punición por un comportamiento ajeno como
por la del comportamiento propio que de un modo ideal ha quedado ya eliminado de la
conciencia y del reproche colectivo a través de una pena.
Un primer fundamento de esta prohibición deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, ya
que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar -a
salvo del remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional-
un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial
dispensada por la anterior decisión firme (TCo 159/1987; 2/2003).
1) En cuanto derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el principio se refiere sólo a la
preservación de las sanciones penales en cuanto impuestas por resoluciones judiciales o a la
preservación de las resoluciones administrativas confirmadas judicialmente. En cuanto al
reconocimiento de efecto de cosa juzgada de la resolución administrativa, se ha de señalar que, en
sentido estricto, dicho efecto es predicable tan sólo de las resoluciones judiciales, de modo que sólo
puede considerarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en cuyo haz
de garantías se ha reconocido el respeto a la cosa juzgada (TCo 67/1984; 159/1987; 189/1990;
151/2001), el desconocimiento de lo resuelto en una resolución judicial firme, dictada sobre el fondo
del litigio.
De otra parte, se ha de tener presente que uno de los requisitos de la legitimidad constitucional de la
potestad sancionadora de la Administración es la necesaria viabilidad del sometimiento de la misma a
control judicial posterior (Const art.106; TCo 77/1983). De modo que, sin haberse producido dicho
control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso-administrativa, al haber desistido el
sancionado del recurso interpuesto, la resolución administrativa carece de efecto de cosa juzgada
(TCo 2/2003).
La proscripción del bis in idem sólo puede predicarse de aquellas resoluciones dictadas en un proceso
justo . No existe doble enjuiciamiento cuando el primero de ellos ha sido anulado por la vulneración
de derechos procesales que impiden hablar de un proceso con todas las garantías (TS 22-11-11, EDJ
292511).
Nadie podrá ser procesado o castigado penalmente por las jurisdicciones del mismo Estado por una
infracción por la que hubiera sido absuelto o condenado por sentencia firme conforme a la Ley y al
procedimiento penal de ese Estado. Ello no obsta a la reapertura del proceso, conforme a la Ley y al
procedimiento penal del Estado interesado, en caso de que hechos nuevos o revelaciones nuevas o un
vicio esencial en ese procedimiento pudieran afectar a la sentencia dictada (CEDH Protocolo 7 art.4).
2. Requisitos
a. Identidad de hecho
b. Identidad de fundamento
Concurre cuando las sanciones obedecen a la misma perspectiva de defensa social (TCo
159/1985), o a la protección del mismo interés jurídico (TCo 234/1991) o bien jurídico
(TCo 279/1994).
Habrá de atenderse al interés que protegen los tipos sancionadores concurrentes y la forma
de afección al mismo que contemplan (Pérez Manzano).
c. Identidad de sujeto
La identidad de sujeto puede ser discutible cuando a raíz del mismo comportamiento que
lesiona el mismo bien jurídico se sanciona tanto a la persona jurídica como a la persona
física que realizó aquél en el ejercicio de la actividad social y por cuenta y en provecho de
la sociedad.
Más allá de que la diferencia entre unas y otras sea de intensidad (TCo 34/2008) y de que
para la calificación de pena degradante haya de concurrir «un umbral mínimo de severidad»
(TCo auto 333/1997; TEDH 25-2-82, asunto Campbell y Cosans; 25-3-93, asunto Castello-
Roberts), la gran duda es en qué consiste la degradación y la inhumanidad, máxime a la
vista de que la pena tipo, socialmente aceptada, consiste en algo tan poco humano como el
encierro del penado, la privación de su libertad ambulatoria.
a. Pena de muerte
La Constitución ha abolido por ello la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las
leyes penales militares para tiempos de guerra (Const art.15).
La LO 11/1995 abolió también la pena de muerte en tiempo de guerra.
b. Cadena perpetua
Trata de salvar esta objeción la prisión permanente revisable (CP art.36.1, 78 bis, 92 redacc
LO 1/2015). Las críticas de constitucionalidad que despierta esta pena se refieren a que
puede ser efectivamente permanente, y por ello inhumana; a que en todo caso tal
inhumanidad es una posibilidad, siquiera condicionada; a que su duración es incierta en el
momento de su imposición, en contra de la más elemental seguridad jurídica; a que la
revisión depende de un juicio incierto de reinsertabilidad no dependiente además sólo de la
conducta del penado, y a que ello supone una aflictividad añadida, en forma de
desesperanza; a que no se ha previsto para estos casos una estrategia específica de
reinserción social (TEDH 18-9-12, asunto James, Wells y Lee); a que los plazos
extraordinarios de revisión -28, 30, 35 años- superan el estándar de humanidad sugerido por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -25 años- (TEDH 9-7-13, asunto Vinter).
Otro criterio para sostener la inhumanidad de una pena de prisión por su duración radica en
la falta de expectativas de libertad vital para el penado. La evitación de tal desesperanza
dependerá de que no se prevean penas de duración excesiva y de que se prevean
mecanismos de excarcelación cuando el penado llegue a determinada edad.
Precisiones
El Código Penal posibilita el cumplimiento de una pena de 40 años de prisión de una forma íntegra -
sin acceso a una vida en libertad en la última fase (libertad condicional)- y efectiva -sin disfrutar de
permisos de salida ni de las amplias posibilidades de actividad externa que supone el tercer grado
penitenciario-.
Cuando la pena fijada en la sentencia (pena inicial: por ejemplo, 92 años de prisión) antes de los
límites que se disponen como máximos de 25, 30 ó 40 años (CP art.76) sea superior al doble de esta
pena limitada, el cómputo del tiempo en prisión necesario para poder disfrutar de permisos de salida
(la cuarta parte de la condena, según el RD 190/1996 art.154), del tercer grado penitenciario (la mitad
de la condena según el CP art.36.2) y de la libertad condicional (las tres cuartas partes de la condena
o, en algunos casos, las dos terceras partes, según CP art.90.1 y 91.1) se realizará sobre la pena inicial
-la que impuso la sentencia antes de la limitación- (CP art.78).
Este nuevo cálculo sobre la pena inicial no limitada, que en caso de penas muy elevadas hace ilusorio
cualquier acortamiento o dulcificación (en el ejemplo de la pena de 92 años: 23 años para los
permisos; 46 para el tercer grado; 69 años para la libertad condicional) es obligado en principio,
aunque revisable posteriormente y sustituible por el cómputo sobre la pena limitada si el juez de
vigilancia penitenciaria lo considera necesario para la reinserción social del preso.
Existe acuerdo doctrinal en que son degradantes las penas corporales, las penas que tengan
como objetivo la deshonra del penado y las que consistan en prácticas de manipulación
psíquica.
e. Trabajos forzados
Este concepto tiene que ver con la naturaleza punitiva de éstos, pues con ellos se persigue
incrementar el padecimiento del reo con su dureza y, a menudo, con su inutilidad, de modo
que sólo podrían integrar este concepto los que se impongan como pena asimilada a la
comisión de un delito, o los que consistan en la utilización de un recluso, en el interior o en
el exterior del centro penitenciario, como mano de obra productiva y no remunerada al
servicio del Estado (TCo 116/2002).
Precisiones
No es trabajo forzado ni el trabajo impuesto con finalidad reeducadora (TCo auto 608/1985) ni la
obligación de limpieza de zonas comunes de los internos de un centro penitenciario (TCo 116/2002).
2. Aplicación inhumana o degradante de la pena
Puede suceder que la pena no sea en sí misma inhumana o degradante, pero que sí lo sea su
modo de aplicación, singularmente de la pena privativa de libertad. Y así:
• Las condiciones inhumanas pueden proceder de las características del preso asociadas a
su propia permanencia en prisión: anciano parapléjico y enfermo (TEDH 2-12-04, asunto
Farbuhs; TCo 5/2002).
Las penas privativas de libertad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social
(Const art.25.2).
Tal orientación no se impone a la ejecución de todas las penas, sino sólo a las de privación
de libertad, y que, de conformidad con la dignidad humana y el libre desarrollo de la
personalidad como fundamento del orden político (Const art.10.1), tal orientación no podrá
consistir nunca en un tratamiento forzoso, sino en una oferta al condenado.
Naturaleza
Precisiones
1) No se resuelve la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena
al sistema de valores de la Constitución ni, desde luego, de entre los posibles -prevención especial,
retribución, reinserción, etc.- ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho penal (TCo
150/1991; 55/1996).
Consecuencias
La orientación de las penas (Const art.25.2), en cuanto que no es exclusiva y en cuanto que
se refiere fundamentalmente al régimen penitenciario, no impide la sanción penal al autor
de un delito que ya no puede reincidir en él -TCo 55/1996 para contradecir el razonamiento
de que penar a los insumisos a la prestación social sustitutoria al servicio militar sería
inconstitucional-, ni veda la previsión o la imposición de penas privativas de libertad breves
(TCo 19/1988).
Precisiones
En relación a la pena por denegación al sometimiento a las pruebas de alcoholemia, no se entiende por
qué esta concreta pena privativa de libertad, descrita abstractamente en el artículo como es lo habitual,
no está o no estará orientada en su ejecución a los fines de reeducación y resocialización social.
Asimismo, debe recordarse que este Tribunal ha reiterado que las finalidades de la Const art.25.2 no
tienen un carácter prioritario sobre otras -de prevención general u otras de prevención especial-; es
más, resulta discutible el presupuesto de que la propia imposición de la sanción no despliega ninguna
función resocializadora (TCo 19/1988; 150/1991; 55/1996). Por otra parte, si lo que quiere decirse al
alegar la vulneración del art.25.2 Const es que los autores del delito contemplado en el CP art.380 no
requieren socialización, debe precisarse que esta afirmación comporta en última instancia la negación
del carácter lesivo del comportamiento típico, que no implicaría ningún atentado a la sociedad, así
como la consideración de que la resocialización en cualquiera de sus grados sólo viene indicada con
respecto a ciertos delitos. Ninguna de estas afirmaciones y premisas puede ser acogida (TCo
161/1997).
No cabe negar toda posibilidad de que la efectiva imposición de una pena privativa de libertad de tan
corta duración pueda cumplir la finalidad de resocialización y reinserción social, dado que la
intimidación específica e individual que se opera con el sometimiento efectivo del sujeto al proceso
penal y con la declaración de culpabilidad y correlativa imposición de la pena, puede ser, por sí
misma, idónea para alcanzar un efecto resocializador (TCo 120/2000).
En todos estos casos la doctrina constitucional aparece unida por un mismo hilo
argumentativo: si bien es cierto que el régimen penitenciario y las instituciones en las que se
concreta han de quedar informadas por las finalidades constitucionales de reinserción y
reeducación, y así ha de ponderarlo la Administración penitenciaria y los órganos judiciales,
también lo es que las mismas ni gozan de exclusividad para orientar la decisiones relativas a
la vida penitenciaria ni elevan a la categoría de derecho subjetivo el contenido de tales
instituciones. Debe subrayarse en todo caso que cuando se invocan alguna de las
instituciones que tienen como función la orientación reeducadora o resocializadora la
respuesta jurisdiccional ha de motivar la denegación con atención al mandato constitucional
(deber reforzado de motivación -Const art.24.2-).
Precisiones
Pero que este principio constitucional no constituya un derecho fundamental no significa que pueda
desconocerse en la aplicación de las leyes, y menos aún cuando el legislador ha establecido,
cumpliendo el mandato de la Constitución, diversos mecanismos e instituciones en la legislación
penitenciaria precisamente dirigidos y dirigidas a garantizar dicha orientación resocializadora, o al
menos, no desocializadora precisamente facilitando la preparación de la vida en libertad a lo largo del
cumplimiento de la condena» (TCo 112/1996).
Dado que la suspensión constituye una de las medidas que tienden a hacer efectivo el principio de
reeducación y reinserción social contenido en la Const art.25.2, las resoluciones judiciales en las que
se acuerde deben ponderar las circunstancias individuales de los penados, así como los valores y
bienes jurídicos comprometidos en las decisiones a adoptar, teniendo presente tanto la finalidad
principal de las penas privativas de libertad, la reeducación y la reinserción social, como las otras
finalidades de prevención general que las legitiman (TCo 222/2007).
PARTE II Infracción criminal: delito
Hasta el 1-7-2015 (entrada en vigor de la LO 1/2015), era habitual distinguir entre delito en
sentido amplio, equivalente a infracción criminal, y delito en sentido estricto, que abarcaba
únicamente las infracciones graves y menos graves, ya que las leves se denominaban faltas.
Con la derogación del Libro III del Código Penal, dedicado a las faltas, ahora hay un solo
concepto de delito, que equivale plenamente al de infracción criminal, y que admite tres
niveles de gravedad (CP art.13):
- delitos graves: las infracciones que la Ley castiga con pena grave;
- delitos menos graves: las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave; y
- delitos leves: las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
Si la pena prevista, por su extensión, puede incluirse tanto entre las graves como entre las
menos graves el delito se considera, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su
extensión, pueda considerarse como menos grave y como leve, el delito se considerará en
todo caso como leve (CP art.13.4).
El criterio material para distinguir las tres modalidades de infracción es la gravedad del
hecho cometido, pero el criterio formal (que es, en definitiva, al que alude el CP art.13), es
el de la magnitud de la pena asociada a la comisión del hecho (nº 4900 s.).
Precisiones
1) El término histórico «crimen», todavía hoy habitual en el lenguaje jurídico aunque no es ya una
categoría legal en el Código Penal, equivale a delito especialmente grave. No es infrecuente seguir
llamando por extensión infracción criminal a la penal. En los textos internacionales, que aluden
siempre a infracciones de especial gravedad, se mantiene, sin embargo, esta denominación. En la
medida en que España sea firmante de los correspondientes tratados, el término es también parte de
nuestro ordenamiento. Así sucede, por ejemplo, en los delitos previstos en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional, a los que se alude expresamente como crímenes de genocidio, lesa humanidad,
guerra y agresión ( Estatuto Roma 17-7-98 art.5).
2) Desaparecidas las faltas, todos los delitos se regulan en el Libro II del Código Penal (CP art.138
s.).
La comisión de un delito es el presupuesto principal para la aplicación de una pena, pero no
el único. En algunos casos se requiere adicionalmente la presencia de otros elementos que
condicionan la punibilidad del hecho (o la ausencia de los que la excluyen) y, en todo caso,
no deben concurrir causas de extinción de la responsabilidad penal y deben estar presentes
los requisitos procesales requeridos por la Ley de enjuiciamiento criminal (nº 4800 s.).
Por otra parte, la imposición de medidas de seguridad requiere algo menos que la comisión
de un delito: su presupuesto de imposición es sólo la comisión de un «hecho previsto como
delito» (CP art.6.1 y 95.1.1). Por ello, la delimitación del concepto de delito requiere:
- segundo, determinar qué debe entenderse por «hecho previsto como delito» a efectos de
aplicación de las medidas de seguridad (nº 1125).
(CP art.10)
Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley (CP art.10).
- en la dimensión negativa: la regulación del error (CP art.14), la minoría de edad (CP
art.19) y las eximentes (CP art.20), que recogen circunstancias que excluyen los distintos
elementos del delito: causas de atipicidad, de justificación y de exclusión de la culpabilidad.
Precisiones
El actual Código Penal ha mantenido la tradicional presencia de una definición legal de delito en su
articulado, al igual que han hecho los diferentes Códigos históricos desde el primero, de 1822, que
además reservaban el artículo primero para esta definición, lo que da cuenta de la importancia que se
le atribuía.
El actual concepto de delito que se maneja en nuestra doctrina fue elaborado inicialmente en
Alemania a principios del siglo XX, y ha sufrido un largo desarrollo posterior que dura hasta la
actualidad y en el que han participado muchos países, entre ellos España, pero hunde sus raíces en la
época del humanismo, en torno al siglo XVI, en el paso del mos itallicus, que prácticamente se
limitaba estudiar los diferentes delitos en particular, al mos gallicus, que desarrolló estructuras
generales compartidas por las diversas figuras delictivas: dolo, culpa, conatus, mandatum, auxilium,
etc., así como incipientes definiciones de delito.
La elaboración doctrinal del concepto de delito ha sido especialmente intensa a lo largo del siglo XX y
lo que llevamos del actual, con varias teorías de alcance general, y múltiples variantes que afectan a
concretos elementos del delito. Entre las generales, deben mencionarse especialmente tres, por su
contribución señalada a la construcción del concepto de delito hoy imperante:
• La teoría causal o clásica -que dio origen a la actual definición de delito a comienzos del siglo XX y
cuyos principales exponentes fueron los penalistas Von Liszt y Beling-. Influenciada por el
positivismo jurídico, se caracteriza por proponer una nítida separación entre aspectos objetivos del
hecho, valorados en la antijuridicidad, y subjetivos, en la culpabilidad, así como por propugnar una
visón eminentemente naturalista del delito -la acción es un movimiento o pasividad corporal que
produce efectos causales; la tipicidad una pura descripción del hecho; la culpabilidad un nexo
psicológico entre autor y hecho-.
• La teoría neocausal o neoclásica -heredera de la anterior y cuyo representante más cualificado fue
Mezger-. Frente al carácter marcadamente naturalista de la concepción clásica, incide en los aspectos
valorativos del delito: la acción sigue siendo causal, pero interpretada como conducta humana; la
tipicidad entraña una primera valoración de la conducta como parte del juicio general de
antijuridicidad penal; y la culpabilidad se entiende como un juicio de reproche normativo al autor del
delito, centrado en las denominadas formas de la culpabilidad -dolo e imprudencia-, a las que
acompañan la imputabilidad del autor y la exigibilidad de comportamiento adecuado a la norma.
Desde un punto de vista sistemático, se desdibuja parcialmente la separación entre los aspectos
objetivos y subjetivos del delito, al admitir que la antijuridicidad puede contener en algunos casos
elementos subjetivos (los llamados elementos subjetivos del injusto) y, correlativamente, la
culpabilidad puede en ocasiones depender de la presencia de elementos objetivos, como en las causas
de inexigibilidad.
• La teoría finalista -propuesta por Welzel-, dio un giro metodológico importante al concepto de
delito, recuperando la vinculación ontológica que se había desdibujado en la posición neoclásica.
Partiendo de un concepto final de acción, que no se conforma con el acto voluntario, sino que atiende
al contenido intencional de dicho acto, la teoría finalista da un paso más en la subjetivización de la
antijuridicidad, trasladando el examen del dolo y la imprudencia desde la culpabilidad al tipo
subjetivo, y dando lugar al concepto personal de injusto. La culpabilidad sigue entendiéndose como
un reproche normativo, pero del que están ausentes el dolo y la imprudencia, sustituidos por el
conocimiento de la antijuridicidad, como elemento autónomo, que acompaña a los requisitos
generales de la imputabilidad y la exigibilidad.
• Aunque ha habido teorías posteriores, con aportes muy significativos al concepto de delito, la
estructura actual de la definición, al menos en sus grandes líneas, se mueve entre el esquema
neoclásico y el finalista. De hecho, hoy está muy extendido un concepto post-finalista, que también se
ha denominado normativista o funcional, que puede entenderse en alguna forma como una síntesis de
la estructura básica propuesta por el finalismo y el neoclasicismo. Así, del primero se acepta el
desplazamiento del dolo y la imprudencia al tipo subjetivo, y con ello la subjetivización de la
antijuridicidad, pero a la vez, del segundo se toma su orientación valorativa característica, así como el
1110
papel protagonista que debe tener el tipo objetivo, desarrollado profusamente en la novedosa categoría
de la imputación objetiva. Sus principales representantes son Roxin, en la versión más clásica, y
Jakobs, en la más extrema, con un planteamiento radicalmente funcionalista inspirado en la teoría
sociológica de sistemas.
Pese a la intensa polémica histórica, que muchas veces afecta sólo a cuestiones
metodológicas o a aspectos muy concretos de la definición, lo cierto es que hay un consenso
bastante generalizado en la estructura básica, con una importante discrepancia de fondo
referida a la clasificación del dolo y la imprudencia. La definición de delito estaría centrada
en torno a los siguientes elementos:
- acción y omisión;
- antijuridicidad penal;
- culpabilidad; y
- punibilidad.
Acción y omisión
Hay también acuerdo casi completo en que la acción delictiva debe ser contraria a derecho
(antijurídica) y personalmente imputable (culpable) para que sea delictiva. Antijuridicidad
penal, esto es, típica, y culpabilidad se convierten así en los dos grandes juicios de la
estructura del delito.
Antijuridicidad penal
Tipicidad
Precisiones
Se constata, con ello, en este esquema una asimetría entre el hecho doloso y el imprudente, ya que si
el primero tiene un tipo subjetivo construido en torno al dolo natural, el segundo carece de él, ya que
la infracción del deber objetivo de cuidado no es en realidad más que el primer elemento del juicio de
imputación objetiva, que hoy toda la doctrina, con muy escasas excepciones, considera elemento
central del tipo objetivo. Por ello, en la imprudencia las dos propuestas antagónicas se aproximan
hasta hacerse indistinguibles. Ello ha llevado a un sector minoritario del finalismo a proponer también
un tipo subjetivo en la imprudencia, centrado en la infracción del deber subjetivo de cuidado.
El juicio global de lesividad resulta en este caso también negativo, como en las causas de
atipicidad, aunque por diferentes razones.
En la atipicidad ni siquiera hay un hecho prima facie lesivo (no ha habido un homicidio, por
ejemplo), mientras que en la justificación la lesividad inicial está compensada por la
preservación de intereses preponderantes (hay un homicidio, pero está justificado por
legítima defensa).
Culpabilidad
Una vez comprobada la antijuridicidad penal del hecho, en la culpabilidad se examina si ese
hecho puede imputarse subjetivamente a su autor; si cabe hacerle un reproche personal. El
debate de fondo que se ha examinado en la tipicidad se traslada, como es lógico, también a
la culpabilidad, ya que las discrepancias tienen que ver básicamente con la ubicación de
ciertos elementos subjetivos en uno u otro juicio.
• Las principales diferencias se encuentran en el segundo nivel: la teoría que procede del
neocausalismo ubica aquí las llamadas formas de la culpabilidad -dolo e imprudencia-
mientras que la teoría que procede del finalismo sitúa en este segundo escalón sólo el
conocimiento de la antijuridicidad, que se desgaja del dolo y permanece como elemento
autónomo de la culpabilidad.
Precisiones
Correlativamente, en la primera teoría el error, tanto sobre el hecho típico como sobre la prohibición,
se examina en la culpabilidad, como contraparte del dolo y la imprudencia, mientras que en la
segunda el error de tipo se examina en el tipo subjetivo, como la otra cara del dolo natural, mientras
que el error de prohibición permanece en la culpabilidad, como reverso del conocimiento de la
antijuridicidad.
Punibilidad
Por último, es muy mayoritaria la opinión de que otros elementos que condicionan la
punibilidad del hecho -condiciones objetivas de punibilidad; excusas absolutorias;
inviolabilidades e inmunidades; etc.-, pero que no afectan ni a la antijuridicidad penal ni a
la culpabilidad, no son elementos del delito.
1127
El Código Penal guarda silencio acerca de los elementos que integran esta categoría del
«hecho previsto como delito». La doctrina, por su parte, admite mayoritariamente que no
incluye la culpabilidad, pero sí los primeros elementos de la definición doctrinal de delito:
debe concurrir una acción/omisión típica y antijurídica (no justificada). Ello, sin embargo,
plantea un problema de difícil solución cuando se comete un hecho objetivamente lesivo
pero concurriendo una causa de ausencia de acción (nº 1262), o un error de tipo (nº 2475)
provocados por una anomalía psíquica del sujeto. En estos casos, la aplicación de una
medida de seguridad no es teóricamente posible, aunque el estado mental del autor así lo
aconseje, porque no hay siquiera un hecho constitutivo de delito, si éste se entiende como se
hace en la doctrina mayoritaria (nº 2489).
Una forma de evitar esta insatisfactoria conclusión es redefinir la categoría en términos casi
exclusivamente objetivos, de manera que «hecho previsto como delito» equivalga a «hecho
que presenta la lesividad material del hecho delictivo», lo que supone dejar fuera cualquier
elemento subjetivo, salvo los que, de manera muy excepcional, condicionan en algunos
bienes jurídicos la propia lesividad material del hecho (nº 1115).
Ésta es la solución que finalmente, al menos de forma tácita, adoptan los tribunales en los
casos en los que se ha llegado a plantear esta cuestión: se aplica una medida de seguridad,
pese a la ausencia de acción o la presencia de un error invencible de tipo, siempre que esta
situación haya sido provocada por la anomalía o alteración psíquica del sujeto y concurra
peligrosidad futura (detalladamente, nº 2489).
La reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, entre otras muchas novedades,
suprimió el Libro III del Código Penal, de las faltas. La supresión fue sólo parcial, ya que
una parte de las antiguas faltas pasaron a convertirse en delitos leves , lo que provoca una
serie de efectos jurídicos que deben ser tenidos en cuenta. De las que desaparecieron,
algunas se trasladaron a otros ámbitos jurídicos, principalmente al Derecho
administrativo y al Derecho civil.
Falta de lesiones leves dolosas (CP art.617.1) Delito leve (CP art.147.2 y 4)
Falta de amenaza leve con armasu Podría pasar a constituir delito leve de
ostentación en riña (CP art.620.1) amenaza (CP art.171.7)
Falta de hurto hasta 400 euros (CP art.623.1) Delito leve (CP art.234.2 y 235)
Falta de estafa hasta 400 euros (CP art.623.4) Delito leve (CP art.249 párr 2)
beneficio obtenido)
Aunque la reforma se ha defendido como una reducción de la presión penal, para dar
aplicación al principio de intervención mínima y aliviar la tarea de los tribunales penales,
lo cierto es que las faltas suprimidas son pocas y, en general, de escasa aplicación en la
práctica, y, a la vez, se ha producido un endurecimiento encubierto de las penas en los
siguientes aspectos:
1) Prescripción. Las faltas prescribían a los 6 meses, pero los actuales delitos leves
prescriben al año (CP art.131.1.4).
2) Delitos vinculados a otros delitos o faltas. En delitos como la calumnia, que consisten
en la falsa imputación de delitos, pero no de las antiguas faltas, o en las amenazas de un mal
constitutivo de delito, o en la receptación y el blanqueo, entre otros, la conversión de
algunas antiguas faltas en delitos amplía el ámbito de aplicación de los delitos vinculados.
3) Imprudencia leve y menos grave. Desaparecen las faltas que consistían en cometer
homicidio o lesiones por imprudencia leve. A cambio, aparecen en estas figuras delitos
leves cometidos por imprudencia menos grave. Teóricamente, se trata de un escalón
intermedio entre la imprudencia grave y la leve, pero si en la práctica habitual de los
tribunales ya era difícil distinguir estas dos modalidades, es previsible que la interpretación
que se dé a la imprudencia menos grave acabe abarcando también la anterior imprudencia
leve, sobre todo por la gravedad de los resultados que se enjuician.
4) Tentativa y actos preparatorios. Los delitos leves, en cuanto son definidos como
delitos, están sometidos a las reglas generales sobre punición de la tentativa (CP art.16) y
los actos preparatorios (CP art.17 y 18). Las antiguas faltas, por el contrario, como regla
general, sólo se castigaban cuando eran consumadas, salvo las que atentaban contra las
personas y el patrimonio.
5) Penas. Algunas penas aplicables a las antiguas faltas y a los nuevos delitos leves, han
visto extendido su marco. Así, la más significativa, la multa, ha elevado su límite máximo
de 2 a 3 meses, lo que entraña una agravación directa. Por otra parte, esta elevación, junto a
la pésima técnica legislativa de la LO 1/2015, va a generar problemas en relación con lo
dispuesto en el CP art.13.4 inciso final, conforme al cual, cuando la pena, por su extensión,
pueda considerarse como leve y como menos grave el delito se considerará, en todo caso,
como leve.
Algunos delitos tradicionales del Libro II tienen asociada una pena que puede ser tanto leve
como menos grave (p.e. 3 meses de multa en la omisión de socorro del CP art.195.3), lo
que, por aplicación de CP art.13.4, provoca automáticamente la degradación de estos
delitos, tradicionalmente menos graves, a leves, con todos los efectos que ello tiene en
materia de plazo de prescripción (que será de 1 año), antecedentes penales, sometimiento al
procedimiento previsto en la Ley de enjuiciamiento criminal para las faltas, posibilidad de
aplicar el principio de oportunidad (nº 1134), etc., como ya ha sido advertido por la Fiscalía
General del Estado (FGE Circ 1/2015, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en
relación con los delitos leves tras la reforma penal operada por la LO 1/2015). Ver nº 4953.
7) Antecedentes penales. Los delitos leves dan lugar a antecedentes penales, pero no
pueden ser tenidos en cuenta a efectos de apreciar la agravante de reincidencia (CP
art.22.8ª.3), ni para condicionar la suspensión de la pena (CP art.80.2.1ª).
8) Faltas remanentes en leyes especiales. La reforma ha suprimido las faltas del Código
Penal, pero no de las leyes especiales. Así, la L 209/1964, penal y procesal de navegación
aérea sigue contemplando faltas en su Título IIl (L 209/1964 art.66 a 75), no expresamente
derogados ni modificados por la LO 1/2015.
Principio de oportunidad
(LECr art.963.1)
• Cuando se trate de delitos leves de muy escasa gravedad, a la vista de su naturaleza, sus
circunstancias y las personales del autor.
Los hechos que no pasan este primer filtro quedan de antemano excluidos de la
consideración penal: son irrelevantes porque ni siquiera reúnen las condiciones mínimas
que permiten atribuirlos, en el sentido más limitado posible, a un ser humano responsable.
Precisiones
El que la acción sea un primer escalón de la global imputación personal, hace que se sitúe
materialmente próxima a los subsiguientes niveles de análisis de la imputación, en particular a la
culpabilidad. No siempre es fácil distinguir una causa de ausencia de acción de otra de
inimputabilidad, y de ahí que en el pasado se fundieran en una única categoría y hoy la frontera sea
ciertamente borrosa, como corresponde a un atributo eminentemente gradual. Sin embargo, su
proximidad en lo material contrasta con su lejanía en la definición de delito, lo que acaba produciendo
algunos desajustes en la aplicación del derecho.
A. Componentes de la acción
Material
Al Derecho penal no le interesan las acciones en sí, sino en cuanto puedan afectar a
intereses de terceros, y por ello el componente material de la acción requiere una actividad
o pasividad corporal que tenga o pueda tener conexión causal con resultados lesivos para
bienes jurídicos.
Esta exigencia enlaza la teoría de la acción con el principio del hecho y el de lesividad (nº
820 s. y nº 757 s.), en particular con la indiscutida afirmación de que el mero pensamiento
no delinque (cogitationis poenam nemo patitur).
Precisiones
Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada, porque las actividades mentales también son
acciones -precisamente acciones mentales-, y algunas de ellas tienen efectos causales sobre terceros.
Hacer un cálculo matemático mental es realizar la acción de calcular, y si dicho cálculo contribuye a
tomar la decisión de estafar a otro, el efecto lesivo final tiene su origen en la actividad mental. En
realidad, todo delito doloso tiene su origen en una actividad mental intencional. Es cierto que debe ir
acompañada de la ejecución externa del hecho, pero también que, en ocasiones, una intención todavía
no ejecutada, en concreto la que trasciende al hecho ya realizado, puede convertirse en elemento
autónomo del delito. Así sucede en los denominados elementos subjetivos de tendencia interna
trascendente. Por ello, la afirmación de que el pensamiento no delinque debe interpretarse en el doble
sentido de que para la responsabilidad sólo tiene trascendencia el pensamiento ejecutivo -el que se
encuentra en la base de los procesos causales que llevan o pueden llevar a la lesión de bienes
jurídicos, y no el meramente deliberativo-, y sólo cuando vaya acompañado materialmente de un
comienzo de ejecución, entendido este término en sentido amplio, que abarque cualquier fase
relevante del desarrollo del delito (iter criminis).
El elemento material en las acciones positivas entraña movimiento del cuerpo físico, y en
las omisiones pasividad corporal, y ambas formas de comportamiento deben tener
capacidad causal.
Como cuerpo físico deben también hoy computarse los, cada vez más desarrollados,
miembros artificiales directamente controlados por el sistema nervioso del sujeto, esto es,
aquellos en los que el acto de voluntad se trasmite desde el cerebro al miembro sin
intermediación de otros componentes físicos naturales. Sólo con esta consideración puede
seguir manteniéndose que en la acción se requiere un movimiento o inactividad corporal.
La omisión es una modalidad de la acción en general porque, al igual que la acción positiva,
puede aparecer implicada en procesos causales como condición negativa (nº 1522), y por
eso podemos imputarle el resultado lesivo que provoque.
Precisiones
Una parte de la doctrina niega que en la omisión pueda haber causalidad real, aunque admite que en
ella concurre una denominada causalidad hipotética. Pero la constatación de esta causalidad hipotética
no solo acaba provocando los mismos problemas que la real, sino que a ello añade la dificultad de
explicar por qué algo hipotético permite fundamentar la responsabilidad penal. Los problemas de
negar causalidad a la omisión se perciben muy bien en las llamadas interrupciones activas de cursos
causales salvadores, que son sin duda acciones positivas, pero que tienen una relación causal con el
resultado idéntica a la de las omisiones, lo que seguramente demuestra que el concepto general de
causalidad que necesitamos para la responsabilidad penal está próximo al que, impropiamente, se
denomina causalidad hipotética. Sea lo que sea la causalidad, debe ser precisamente algo que
compartan acción y omisión.
Psíquico
Lo cierto, sin embargo, es que la teoría final excluye la acción en los mismos casos en los
que la excluye la causal, y no en los que el consecuente desarrollo de sus premisas
impondría: así, el error de tipo, que excluye el dolo, debería excluir la propia acción, -si se
toma en serio el carácter final de ésta-, y no sólo el tipo subjetivo. Ello ha permitido afirmar
que, al menos en lo que respecta al concepto de delito, la teoría final, más que ser una teoría
de la acción, lo es de la tipicidad.
Precisiones
1) En general, toda la discusión doctrinal sobre la acción, y no sólo la polémica entre causalismo y
finalismo, merece el mismo juicio crítico : se polemiza en términos muy intensos acerca de qué es una
acción, pero luego hay un acuerdo prácticamente total acerca de qué no lo es, lo que entraña una
incongruencia apenas encubierta. Este desajuste entre lo que es y lo que no es una acción se debe a
que se están manejando categorías de acción distintas, más amplia una y más estricta la otra. Al
desarrollar un concepto positivo de acción, las diferentes propuestas -con la excepción de la teoría
causal, que nunca ocultó su vocación de concepto limitado- tratan de ofrecer una explicación integral
de todos los elementos que permiten la imputación de un hecho a una persona, y ahí es lógico que un
concepto como el causal sea marcadamente insuficiente, porque sólo permite imputar el acto inicial de
voluntad, pero no sus consecuencias. Sin embargo, el examen de los elementos de la imputación
personal no es sólo tarea del concepto penal de acción, sino de toda la teoría del delito, que, en este
sentido, no es más que una teoría de la acción (en sentido amplio, como el desarrollado por Hegel y su
escuela) criminal.
Por ello, si la acción se quiere examinar no en este sentido integral, sino limitado, como un primer
paso en el análisis de la imputación personal, no puede incluir el examen de cuestiones reservadas
para momentos posteriores de la teoría del delito, sino que debe limitarse a recoger los prerrequisitos
mínimos que permiten llamar a algo conducta humana, y en ellos hay un acuerdo básico de todo el
mundo, y por eso la fotografía negativa de la acción -sus causas de exclusión- es compartida por todas
las teorías.
Denominaciones de la acción
Determinar cuál es la denominación más adecuada para esta concepción tan limitada de la
acción no tiene mucha trascendencia. Entre las más utilizadas:
c) Social es una buena caracterización para el hecho típico -y ello explica su conexión con
la imputación objetiva-, pero en la acción es demasiado restrictivo; también hechos
socialmente irrelevantes son acciones.
d) Negativa, es un término que intenta abarcar la omisión junto a la acción positiva, pero es
poco expresivo y finalmente recurre a una innecesaria sustitución de una afirmación por una
doble negación -en lugar de matar, no evitar la muerte-.
B. Sujeto de la acción
Personas físicas
Hasta hace relativamente poco tiempo era prácticamente indiscutido que sólo las personas
físicas podían realizar acciones. El componente psicológico propio de la acción penal, en el
que juega un papel central la consciencia y voluntad del sujeto, excluía de forma automática
a otros posibles sujetos, como los animales o las personas jurídicas.
Personas jurídicas
Hasta 2010 regía en nuestro Derecho Penal el principio de que sólo las personas físicas
podían delinquir. Las jurídicas podían tener responsabilidad civil o administrativa, pero no
penal.
Precisiones
1) La doctrina penal mayoritaria es, sin embargo, crítica con la llamada responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Desde la perspectiva de la acción (y, por ello también de la culpabilidad) la
persona jurídica carece precisamente de los componentes psíquicos que están tradicionalmente en la
base de la responsabilidad subjetiva. En la medida en que estos elementos, cuya definitiva
consolidación en la teoría y práctica penal ha necesitado tanto tiempo y esfuerzo, deben seguir
formando parte de la estructura básica de la responsabilidad penal, no debería haberse dado el
discutible paso de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Su «responsabilidad» es
ajena al actual modelo de responsabilidad penal, por lo que la reforma del Código ha venido,
desgraciadamente, a implantar un nuevo modelo de responsabilidad objetivada que, en Derecho penal,
no es sinónimo de progreso, sino de vuelta a una época que tanto costó superar.
Es necesario prever una cláusula de responsabilidad por actuaciones en nombre de otro que
permita imputar a la persona física materialmente responsable los delitos especiales que
contengan elementos de autoría que concurran sólo en la persona jurídica, pero no en quien
actúa en su nombre. En nuestro derecho, tal cláusula se prevé en el CP art.31.1 (nº 3100 s.).
Prevención de la peligrosidad
La manera en que esté estructurada una persona jurídica condiciona su forma de actuación,
en lo bueno y en lo malo. Igual que hay estructuras virtuosas que favorecen la consecución
de fines lícitos, hay otras que favorecen la comisión de delitos. Es razonable entonces
establecer medidas jurídicas dirigidas a atajar dicha peligrosidad objetiva . Pero no debería
tratarse de penas, ya que no hay reproche posible a quien no actúa consciente y
voluntariamente, ni siquiera de medidas de seguridad, aunque se aproximan a ellas en la
búsqueda del objetivo común de combatir la peligrosidad criminal. Las medidas se aplican a
quien ha demostrado que puede cometer delitos, mientras que las medidas para personas
jurídicas se aplican a estructuras que han demostrado ser un medio fértil para que las
personas físicas que las integran cometan delitos. Se trata más bien de medidas de
prevención de la peligrosidad objetiva de una organización.
En nuestro derecho, estas medidas se incluían entre las consecuencias accesorias (CP
art.129), pero hoy son penas aplicables a las personas jurídicas (CP art.33.7), aunque siguen
funcionando como consecuencias accesorias para las entidades o agrupaciones sin
personalidad jurídica (asimetría que no deja de llamar la atención).
Del propio concepto de acción se deduce que no lo son ni los actos meramente internos, que
no trascienden al exterior, ni los comportamientos de animales o los fenómenos puramente
naturales.
La acción requiere, por tanto, un hecho humano exteriorizado. A partir de ese momento y a
pesar de las discrepancias profundas en torno a qué es una acción, en la teoría y práctica
penal parece haber un acuerdo casi completo acerca de qué no es una acción. Con muy
escasas excepciones, se admite que hay tres causas de ausencia de acción que excluyen
desde el principio la propia relevancia jurídica del hecho:
La doctrina y la jurisprudencia son, en este sentido, totalmente pacíficas (TS 15-10-88, EDJ
8061; AP Alicante 20-10-09, EDJ 378144).
Las tres tienen en común la ausencia del mínimo componente de voluntariedad exigible
para poder hablar de acción humana, y pueden reconducirse a dos ideas básicas:
- o bien no hay un sujeto consciente que pueda controlar voluntariamente el proceso causal
en el que se involucra su cuerpo físico - estados de plena inconsciencia-, o bien
- hay consciencia, pero el movimiento o inactividad corporal no es voluntario, sino que
resulta de procesos internos no controlables por el sujeto -movimientos reflejos y otros
movimientos automáticos- o de fuerzas externas también incontrolables -fuerza irresistible-.
1. Fuerza irresistible
Precisiones
1) La referencia legal era innecesaria porque la intervención meramente pasiva del cuerpo del sujeto
que caracteriza a esta circunstancia excluye por completo la voluntariedad, y sitúa al hecho entre los
meros acontecimientos naturales, y a la vez su aplicabilidad podía y todavía hoy puede derivarse
directamente de la definición de delito del CP art.10. Por otro lado, tampoco su clasificación entre las
eximentes resultaba acertada, porque éstas presuponen la existencia de un hecho inicialmente
relevante que, de manera excepcional, queda exento de responsabilidad penal, y en este caso falta ya
el propio hecho relevante.
2) Nada impide, sin embargo, su alegación en el proceso penal, invocando directamente la definición
de delito del CP art.10, siempre que se den los requisitos tradicionalmente asociados por la doctrina
y jurisprudencia a esta circunstancia (AP Madrid 20-9-99, EDJ 80882). Se aprecia, por ejemplo, para
excluir la responsabilidad de unas lesiones en una caída motivada por una detención (TS 1-3-04, EDJ
12815).
Requisitos
Fuerza absoluta
No meramente compulsiva.
En puridad éste debería ser el único requisito necesario para que la fuerza opere como causa
de ausencia de acción. La fuerza debe anular por completo la voluntad: la capacidad del
sujeto para omitir, en los hechos activos, o para hacer, en los omisivos (TS 29-4-81, EDJ
4404; 26-10-82, EDJ 6397; 20-4-85, EDJ 2252; 4-10-90, EDJ 8987; 20-12-96, EDJ 9706).
La fuerza meramente compulsiva, que condiciona la libertad del sujeto, pero no la anula, no
excluye la acción, aunque si es suficientemente intensa puede llegar a excluir la
culpabilidad -p.e. una amenaza que deriva en miedo insuperable del CP art.20.6- o
disminuirla -eximente incompleta del CP art.21.1 en relación con el CP art.20.6 o atenuante
de estado pasional del CP art.21.3-.
Física
Este requisito sirve para distinguir la fuerza irresistible, que excluye la acción, de la
coacción moral, que afecta a la culpabilidad (TS 8-11-89, EDJ 9950; 7-4-80, EDJ 1591).
Pero la diferencia de tratamiento no reside en que una sea física y la otra moral, sino en el
carácter irresistible de la primera, cuando así lo sea, y el carácter meramente compulsivo
de la segunda, al menos en los casos que pueden llegar a los tribunales. A ello se añaden los
problemas evidentes de prueba para acreditar el eventual carácter irresistible de los
supuestos más graves de fuerza moral. Pero si los avances en neurociencia llegaran en algún
momento a poder probar que una fuerza moral especialmente intensa es genuinamente
irresistible, habría que excluir la acción, ya que el único dato realmente decisivo es si el
sujeto ha tenido algún control consciente y voluntario sobre el hecho. Hoy por hoy, sin
embargo, la coacción moral puede esgrimirse como causa de exclusión de la culpabilidad -
vía trastorno mental transitorio o miedo insuperable-, pero no como ausencia de acción.
Externa
De manera constante han negado los tribunales la aplicación de esta circunstancia a las
fuerzas que proceden del interior del sujeto, sea de sus procesos mentales o de su cuerpo ,
reservándola sólo para fuerzas externas: no consiste en el ímpetu violento por impulsos de
orden psíquico y moral, ni en circunstancias de orden pasional y afectivo (TS 7-4-80, EDJ
1591); no es fuerza el «arrebato » del autor (TS 4-10-90, EDJ 8987); inaplicabilidad a los
supuestos de afectación psicofísica por la adicción a las drogas (TS 21-2-94); sólo se
refiere al ejercicio de fuerza sobre el autor que provenga de una fuente diversa del propio
movimiento corporal del agente (TS 3-5-94, EDJ 3914; 6-7-94, EDJ 11750; 27-3-96, EDJ
2315).
Una vez más, lo que excluye la presencia de una acción es que el sujeto se vea sometido a
una fuerza que anule por completo suvoluntariedad; que no pueda resistir. Que proceda del
exterior o del interior del sujeto no es en sí trascendente a efectos de ausencia de acción.
Buena muestra de ello son los movimientos reflejos, a los que se alude en el nº 1210, que
pueden razonablemente describirse también como casos de fuerza irresistible interna, no
controlada por el córtex cerebral en el que residen la consciencia y la voluntariedad.
Es cierto que la comprobación de una fuerza irresistible interna puede plantear problemas
de prueba, especialmente en el caso del comportamiento psíquico, pero si se diera y pudiera
demostrarse debería consecuentemente aceptarse una causa de ausencia de acción y no una
mera causa de inculpabilidad. En el caso de las fuerzas externas, o de las internas puramente
físicas, como los actos reflejos, la ausencia de acción es sólo más notoria, no
cualitativamente distinta.
También es éste un requisito exigido habitualmente por la jurisprudencia -TS 21-2-89, EDJ
1900; 3-11-89, EDJ 9803; 4-10-90, EDJ 8987; 20-12-96, EDJ 9706; 15-3-97, EDJ 2126-,
que ha sido, con razón, criticado por la doctrina. Es cierto que son los casos de fuerza que
procede de otro los que pueden plantear más problemas jurídicos, en la medida en que se ha
de determinar la posible responsabilidad del tercero, pero ello no impide que también sean
casos de ausencia de acción aquellos en los que la fuerza procede de hechos puramente
naturales.
Precisiones
1) Si de forma imprevisible se produce un temblor de tierra que hace mover la mano del cirujano que
está operando, lo que propicia que éste clave el bisturí al paciente y le cause la muerte, habrá una
evidente fuerza irresistible de origen natural.
2) El caso enjuiciado en el que un corte de electricidad dejó a un tranvía sin frenos y provocó el
atropello y muerte de varias personas, es ilustrativo de la necesidad de no limitar la fuerza a la que
provenga de terceros, aunque en el caso citado pudo establecerse la responsabilidad por omisión
imprudente al existir también un freno mecánico que el conductor no accionó (TS 9-5-58).
Desde un punto de vista médico, los movimientos reflejos son respuestas que resultan del
paso de un potencial de excitación de un receptor a un músculo o una glándula, por un
sistema de neuronas sin participación obligada de la voluntad. La conexión entre el centro
sensor y el motor, que activa el movimiento, se produce sin pasar por el córtex cerebral, en
el que reside la elaboración del pensamiento consciente. Ello convierte al hecho en un
automatismo, no imputable a la persona que lo padece.
No es frecuente que lleguen a los tribunales casos de hechos penalmente lesivos derivados
de actos reflejos, pero no es imposible. Así, por ejemplo, en situaciones como el cierre
reflejo de los ojos a consecuencia de un deslumbramiento que ocasiona un accidente (TS
11-5-77; 20-2-81 EDJ 9387, aunque la existencia de una previa imprudencia permitió
sustentar la responsabilidad). También puede darse en situaciones de desequilibrio motor -
p.e. el accionamiento reflejo del gatillo de un arma en quien intenta agarrarse para no caer,
en el caso juzgado (AP Granada 21-11-02, EDJ 126127)-. Nada impide que pueda darse
también en otras circunstancias, como por ejemplo en daños causados a objetos valiosos por
parte de quien sufre convulsiones en un ataque epiléptico, o incluso lesiones corporales o
atentados aparentes al honor o la libertad sexual derivados de tics complejos en quien
padece el síndrome de Tourette.
Precisiones
1) El síndrome de Tourette (por Gilles de la Tourette, el médico que primero lo describió, en 1885) se
caracteriza, entre otros efectos, por la presencia en el sujeto de tics (gestos o vocalizaciones que se
producen de manera súbita, involuntaria y repetitiva) fónicos y motores que pueden ser complejos
(cuando afectan a varios grupos musculares) y se producen paralelamente a las acciones voluntarias,
por lo que pueden llegar a ser interpretados por otras personas como genuinos comportamientos. Los
tics vocales complejos incluyen con frecuencia expresiones socialmente inapropiadas, como insultos,
expresiones sexualmente obscenas, etc. (coprolalia). Lo mismo sucede con los tics motores, que
pueden incluir movimientos o gestos de significado marcadamente obsceno, como la palpación genital
compulsiva y otros (copropaxia). Estos actos pueden generar en un tercero la percepción de sufrir un
atentado contra su libertad sexual o su honor.
Si bien el aquejado por el síndrome tienen algún control sobre la secuencia temporal de los tics, no lo
tiene sobre los propios tics, lo que los sitúa en el campo de la ausencia de acción (sólo si el hecho
lesivo está por completo condicionado por el momento, se podría hablar de un cierto control
voluntario, pero no en otros casos en los que la anticipación o retraso no modifica la lesividad, que
son los más frecuentes).
2) Este síndrome se alega con alguna frecuencia ante los tribunales como causa eximente o atenuante
de la responsabilidad (AP Alicante 20-7-05, EDJ 172000; AP Madrid 11-5-07, EDJ 185725; AP
Murcia 11-6-10, EDJ 147422; AP Barcelona 22-7-10, EDJ 236758; AP Zaragoza 13-9-13, EDJ
265289: en las que los tribunales descartaron que hubiera influido en la conducta examinada). El
síndrome se analiza siempre como una eventual causa de inimputabilidad del CP art.20.1 y no de
ausencia de acción -muy detalladamente, la primera sentencia citada-. Se aceptó como atenuante -
eximente incompleta - del CP art.21.1 en relación con el CP art.20.1 en AP Zaragoza 8-10-13, EDJ
265319. En AP Madrid 23-1-12, EDJ 39560, se admitió una eximente del CP art.20.1 a quien padecía
el síndrome, pero que, además, tenía un trastorno obsesivo compulsivo, anulando ambas dolencias su
capacidad volitiva, por lo que se le impuso una medida de seguridad.
Precisiones
2) También se apreció, inadecuadamente, acto reflejo, en el viandante que golpea y rompe el cristal
del coche que acaba de pisarle un pie (AP Pontevedra 26-12-01, EDJ 98814).
4) Tampoco es correcta en su fundamentación la sentencia que clasifica los «actos instintivos» entre
los «reflejos», y entiende ausente la acción en quien hace un «movimiento instintivo para desasirse»
de quien le ha cogido por el brazo, provocando su caída y unas lesiones (TS 15-10-88, EDJ 8061).
5) Las acciones en corto circuito deben ser examinadas en la imputabilidad, dentro del trastorno
mental transitorio, pero no excluyen la acción (TS 15-7-87, EDJ 5759). Igualmente, los denominados
automatismos, adquiridos mediante el ejercicio reiterado y mantenido en el tiempo, no pueden afectar
la existencia misma de una acción (TS 4-10-93, EDJ 8689; 3-5-94, EDJ 3914).
Por su naturaleza, las situaciones de plena inconsciencia tienen su campo de aplicación más
frecuente en las omisiones: casos en los que el sujeto obligado a actuar, por encontrarse en
posición de garante o recaer sobre él un deber genérico de auxilio, es incapaz de acción por
estar inconsciente. Pero no es descartable tampoco, aunque sea poco habitual, la causación
activa de resultados lesivos a consecuencia de movimientos realizados durante el sueño. El
conductor que se queda dormido al volante puede provocar daños tanto por no frenar, como
por caer sobre el volante y desviar el coche de su trayectoria, causando lesiones a personas
situadas fuera de la calzada (nº 1241). En ambos casos el sujeto no es responsable, al estar
ausente de la acción, salvo que se trate de una actio libera in causa (nº 1245 s.).
Poco frecuentes, pero muy llamativos por la dinámica comisiva y a veces por sus trágicos
efectos, son los hechos lesivos derivados de trastornos del sueño, como las parasomnias y
las disomnias.
Parasomnias
Las parasomnias son trastornos de la conducta que tienen lugar durante el sueño. La
clasificación del DSM5 (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, de la
Asociación Americana de Psiquiatría, 5ª versión, 2013, ver nº 2288) comprende los
trastornos del sueño en fase no REM -como el sonambulismo o los terrores nocturnos-, los
trastornos del comportamiento del sueño REM, las pesadillas y otros trastornos, como el
síndrome de piernas inquietas o los derivados de la ingestión de sustancias o medicamentos.
Aunque cualquiera de ellos podría aparecer involucrado en alguna actividad lesiva, son el
sonambulismo y los trastornos del comportamiento del sueño REM , que pueden entrañar
una actividad motora relativamente compleja, los que adquieren más relevancia a efectos
penales. Se han relatado lesiones, e incluso muertes causadas en estado de parasomnia, y
modernamente se han estudiado comportamientos sexuales incorrectos durante el sueño
(sexsomnias).
Sonambulismo
Este trastorno se admitió en un trágico caso en que el acusado, bajo los efectos de una
parasomnia, se levantó de la cama y, al creerse atacado por avestruces, logró coger un hacha
y un martillo, y teniendo conciencia de que golpeaba a dichos pájaros agresores, lo hizo
sobre su esposa y su suegra causando la muerte de ambas, así como sobre su hija, a la que
no consiguió matar. Finalmente, agredió también con ánimo de matar a su hijo. En este caso
no se planteó la posible ausencia de acción, sino que se apreció directamente una anomalía
o alteración psíquica del CP art.20.1, imponiéndose al sujeto la medida de seguridad de
internamiento en un centro psiquiátrico (AP Málaga 5-2-07). Ver nº 1262.
Sexsomnia
Somniloquia
Otros trastornos del sueño pueden aparecer implicados en hechos lesivos para bienes
jurídicos.
La narcolepsia provoca excesiva somnolencia diurna con ataques de sueño irresistibles a los
que puede acompañar cataplejía -pérdida brusca del tono muscular que puede producir
incluso la caída del sujeto estando despierto-, parálisis del sueño -pérdida de tono muscular
que se produce en la transición entre vigilia y sueño-, o alucinaciones hipnagógicas -
pseudopercepciones intensas que aparecen cuando el sujeto se está quedando dormido.
La apnea obstructiva del sueño provoca una obstrucción de las vías respiratorias durante el
sueño, que a su vez es la causa de somnolencia excesiva durante el día, y de efectos
secundarios como la conducta automática.
Tanto en este caso como en los examinados en el nº 1225 s., la exención de responsabilidad
sólo es posible si no está presente una actio libera in causa (nº 1245 s.).
Precisiones
Podrían incluirse en este apartado los casos de sumisión química mediante el empleo de sustancias
tóxicas como la escopolamina -(vulgarmente conocida como “burundanga”-, que provoca en la
víctima un estado de sumisión y pérdida de control voluntario de sus actos. Aunque en España no se
han acreditado todavía casos de comisión de delitos en este estado -que serían casos de ausencia de
acción-, sí hay ya constancia de situaciones en las que se ha utilizado la escopolamina para obligar a la
víctima a realizar actos contra su voluntad, como hechos sexuales o entrega de dinero.
c. Inconsciencia traumática
Precisiones
Así ha sucedido en varios casos enjuiciados en los que un conductor, tras un violento ataque de tos
que provoca un síncope debido a la falta de oxígeno, pierde la consciencia y causa un accidente con
víctimas (AP Navarra 6-5-03, EDJ 38364; AP Barcelona 4-3-05, EDJ 49470; AP Sevilla 5-4-04, EDJ
42704). También el caso de desmayo al volante debido a una enfermedad (TSJ Castilla-La Mancha
11-2-15, EDJ 9031).
d. Hipnosis
Especialmente difíciles de caracterizar son los casos, más académicos que frecuentes en la
práctica, de posible comisión de delitos en estado hipnótico.
Precisiones
En puridad, si para acreditar la existencia de una acción se exige sólo un movimiento o inactividad
corporal, para la actio libera in causa debería exigirse lo mismo, y no un acto doloso o imprudente
previo. Ello prácticamente haría desaparecer las causas de ausencia de acción, ya que siempre es
posible remitirse a un acto previo voluntario. Ello es un dato más que cuestiona la autonomía de un
concepto limitado de acción como el que se maneja en la doctrina y la jurisprudencia.
Estructura y efectos
También son idénticos sus efectos: si la situación se buscó de manera preordenada para
delinquir, habrá plena responsabilidad por el delito cometido a título de dolo, mientras que
si la ausencia de acción no fue buscada pero sí debió preverse, el sujeto actuó
imprudentemente y deberá responder, en su caso, por el correspondiente tipo imprudente.
1) En la práctica, los tribunales tienden en estos casos a aplicar directamente la responsabilidad por la
imprudencia previa sin referencia a la actio libera in causa (TS 9-3-55; 20-3-64; 16-11-76; 11-5-77;
19-11-79, EDJ 1731 -persona que se desvanece al volante habiendo tenido anteriores episodios
similares-; 20-1-81; 17-6-92, EDJ 6488). Igualmente en el caso del acto reflejo de un policía que
introdujo la mano en la que esgrimía un arma sin seguro por el hueco de la ventanilla de un coche que
trataba de huir, y perdió el equilibrio, oprimiendo de manera refleja el gatillo y causando la muerte del
ocupante. Pese a que el acto se definió como reflejo, se condenó por imprudencia leve por el acto
previo de introducir el arma sin asegurar en el vehículo (AP Granada 21-11-02, EDJ 126127).
Remitiéndonos a la teoría de la comisión por omisión (nº 1478 s.), podría decirse que en estos casos
el sujeto, mientras está en su estado normal, se convierte en garante de control respecto de sus
propios hechos incontrolados posteriores. Atropellar a alguien en estado de inconsciencia por haberse
quedado dormido es un caso de ausencia de acción si un tercero, de forma oculta, echó un narcótico
en el vaso de agua que consume el conductor, o si éste, sin antecedentes conocidos, sufre un infarto al
volante o padece una disomnia no diagnosticada, pero habrá responsabilidad al menos por
imprudencia cuando el conductor no haya respetado las reglas de cuidado que imponen conducir
descansando periódicamente.
3) En esta línea, y de manera muy adecuada, antes de aceptar la presencia de una causa de ausencia
de acción por sonambulismo, se analizan detalladamente los antecedentes del imputado que hubieran
podido ponerle sobre aviso de su propia peligrosidad, algo que el tribunal acaba descartando porque
sólo existían antecedentes muy remotos en la infancia del acusado. El episodio enjuiciado resultaba
impredecible, al menos dentro de lo que se puede exigir a cualquier ciudadano, lo que excluyó la
presencia de una actio libera in causa (AP Zaragoza 7-7-99, EDJ 80887).
La irrelevancia penal del hecho «cometido» (más propiamente, del hecho «que sucede») en
ausencia de acción provoca una serie de consecuencias importantes:
Participación
Por la misma razón, la autoría del tercero es directa y no mediata. El cuerpo del forzado o
del inconsciente es para el tercero un instrumento físico que le sirve para cometer el delito,
igual que puede serlo un arma. Al utilizarlo se ejecuta directamente el hecho. La autoría
mediata, a diferencia de la directa, requiere utilizar a una persona como instrumento, y no
sólo el cuerpo de una persona (nº 2930).
Legítima defensa
El hecho que surge de una ausencia de acción no constituye agresión ilegítima a efectos de
legítima defensa. En sentido estricto, en algunos casos, como los de fuerza irresistible de
origen externo, es incluso dudoso que pueda hablarse de agresión, y en los demás ésta no
será ilegítima, por no ser contraria a un deber jurídico.
Si el tercero desconoce este hecho y cree encontrarse ante una genuina agresión ilegítima -
p.e. no percibe que su supuesto agresor es en realidad un sonámbulo, o que el insulto o
manifestación obscena que aparentemente se le dirige es un tic complejo derivado del
síndrome de Tourette (nº 1210)-, incurrirá en una legítima defensa putativa (nº 1630 s.).
2) El caso enjuiciado en la sentencia de referencia, es una muestra patente de este problema, que se
reproduce igualmente en otras categorías del delito como es el caso de los errores de tipo
condicionados por alteraciones o trastornos psíquicos graves (nº 2475 s.). Precisamente para evitar la
laguna de control de la peligrosidad que ello provocaría, la jurisprudencia acude en estos casos al
trastorno mental transitorio e impone la medida de seguridad: así, en el caso citado, al sujeto que
había matado a sus familiares en estado de parasomnia se le impuso una medida de seguridad de
internamiento por tiempo no superior a 10 años (AP Málaga 5-2-07).
Por otra parte, incluso si se mantuviera que hay acción, parece claro que faltan dolo e imprudencia,
por la presencia de un error personalmente invencible de tipo. En los hechos probados se dice
expresamente «con conciencia de que golpeaba a dichos pájaros agresores», lo que nos remite al
problema citado de los errores condicionados por inimputabilidad.
Responsabilidad civil
I. HECHO TÍPICO
El delito se define inicialmente como una acción u omisión típica. El concepto de tipo
entronca históricamente con la categoría procesal del corpus delicti, esto es, el conjunto de
circunstancias fácticas que acreditaban en el proceso inquisitorial la existencia externa de
un hecho delictivo. Tras convertirse en categoría sustantiva, hoy en día se reconoce
unánimemente como un elemento central del delito, cuya principal finalidad político-
criminal es asegurar la vigencia formal del principio de legalidad: no hay delito ni pena sin
tipo penal.
Aunque el concepto más utilizado de tipo se corresponde con el descrito como tipo de
injusto, hay otras denominaciones que se han utilizado. Así, se habla de «tipo total de
injusto» para referirse a todas las características del hecho que condicionan la
antijuridicidad, tanto las que la fundamentan (tipo de injusto) como las que la excluyen (tipo
de justificación). El concepto de tipo total es manejado por la teoría que concibe las causas
de justificación como elementos negativos del tipo, aunque no sólo. De hecho, aunque hay
razones de tradición y materiales para seguir manejando un concepto restringido de tipo
como tipo de injusto, no debe olvidarse que a efectos de determinar si concurre dolo o, por
el contrario, un error de tipo, debe tenerse en cuenta el tipo total.
El error de tipo del CP art.14.1 abarca tanto el error sobre los elementos objetivos que
fundamentan el injusto, por ejemplo, el sujeto que mata a otro y no es consciente de ello
incurriría en un error de tipo, como el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación, como el sujeto sabe que está matando a otro, pero cree que concurre una
agresión ilegítima contra su vida por parte de la víctima, agresión que en realidad no existe;
también en este caso habría un error de tipo, según la opinión mayoritaria en la doctrina,
aunque un sector de ésta y la jurisprudencia lo califican de error de prohibición del CP
art.14.3 (nº 2476).
Se habla de «tipo de culpabilidad» para referirse a las características del hecho que
fundamentan la culpabilidad del autor, y de tipo de delito para denotar todas las
características del hecho que determinan su carácter delictivo, esto es su antijuridicidad y
culpabilidad.
Por último, el «tipo de garantía», que es el concepto más amplio de todos, está
estrechamente ligado al principio de legalidad, y comprende todas las características
relativas a la función de garantía de la ley penal, tanto las que se refieren al delito como las
que aluden a las consecuencias jurídicas (penas y medidas de seguridad).
Los tipos penales describen la conducta prohibida mediante una serie de elementos que
pueden clasificarse de acuerdo a dos criterios:
En algunos casos, sin embargo, los tipos contienen también elementos subjetivos (los
elementos subjetivos del tipo o del injusto) que condicionan la lesividad de la acción, y que
constituyen el tipo subjetivo. Esto es lo que sucede en los denominados delitos de tendencia
interna trascendente (delitos de intención, entre los que suele distinguirse los delitos de
resultado cortado (se realiza un acto para alcanzar un determinado resultado, aunque la
efectiva producción de éste no es elemento del tipo) y los mutilados en dos actos (se lleva a
cabo un acto con la intención de realizar otro ulterior del que depende la efectiva lesión del
bien), y en los de tendencia interna intensificada (delitos de tendencia o de la actitud
interna). Sigue siendo objeto de discusión si el dolo y la imprudencia son ya elementos del
tipo o si deben permanecer en la culpabilidad (respecto al tipo subjetivo, ver nº 1440 s.).
Atendiendo a su grado de precisión y a la forma en que su presencia debe ser verificada por
el juez, se distingue habitualmente entre elementos descriptivos y normativos.
Los elementos normativos, por el contrario, requieren una valoración, jurídica o cultural,
por parte del juez. Por ejemplo, el concepto de «cosa mueble» en el hurto (CP art.234), o
«infligir un trato degradante», en los delitos contra la integridad moral (CP art.173).
Precisiones
Esta clasificación es mucho más discutible de lo que su extendido uso pudiera augurar. No hay
elementos descriptivos ni normativos puros. Así, por un lado, como la filosofía del lenguaje ha puesto
de relieve, prácticamente todos los conceptos legales, incluso los más descriptivos, son
potencialmente vagos. Requieren interpretación y, en último extremo, alguna estipulación
convencional sobre su extensión semántica. El amplio debate sobre el comienzo o el fin de la vida
humana en el homicidio, por ejemplo, muestra hasta qué punto cualquier elemento descriptivo es a la
vez valorativo.
Pero, de otro lado, incluso el elemento más normativo sólo puede concretarse a partir de alguna
realidad, más o menos amplia, que define el horizonte más allá del cual la interpretación se volvería
extravagante. Por ejemplo, un término tan normativo como «trato degradante» (CP art.173), requiere
al menos que haya una situación real en la que alguien pueda sentirse psicológicamente ofendido o
humillado. El marco de concreción es amplio e impreciso, pero la realidad deja fuera sin duda algunas
situaciones, igual que engloba otras. Todo elemento normativo se concreta en un marco amplio e
impreciso, pero necesariamente descriptivo.
En resumen, la distinción entre lo descriptivo y lo normativo alude más a los extremos de una
gradación continua de concreción que a la existencia de dos categorías cualitativamente distintas. Ello
no impide que, en esta escala, la seguridad jurídica aconseje moverse, en la medida de lo posible,
hacia el extremo de lo descriptivo: cuanto más inequívoco y menos abierto a interpretaciones
divergentes sea un tipo, mayor respeto al mandato de certeza, derivado del principio de legalidad.
1. Sujeto activo
Es la persona que realiza la acción típica. Tradicionalmente sólo podían serlo las personas
físicas, aunque tras la reforma de la LO 5/2010 también pueden serlo, en algunos casos, la
jurídicas. Se identifica con el autor si este término se entiende en un sentido amplio,
equivalente a persona penalmente responsable. En sentido estricto, el autor es sólo sujeto
activo de los tipos de autoría, y el inductor, el cooperador y el cómplice lo son de los tipos
de participación.
Atendiendo al sujeto activo los delitos se clasifican en delitos comunes y delitos especiales,
propios e impropios. A ello hay que añadir la categoría de los delitos de propia mano.
Delitos comunes
Son aquellos que no requieren especiales cualidades en el sujeto activo; cualquier persona
puede cometerlos o participar en ellos. Normalmente se enuncian con un genérico «El
que...» o «Los que...».
Delitos especiales
Son aquellos de los que sólo pueden ser sujetos activos quienes reúnan ciertas condiciones o
cualidades (intranei), quedando excluidos el resto de sujetos (extranei). La especialidad
puede expresarse directamente al describir el sujeto activo -p.e funcionario-, o deducirse de
la relación con el objeto de la acción -p.e. familiar, propietario-. De esta forma, por ejemplo,
se regula la prevaricación judicial como un delito especial que sanciona al juez o
magistrado que, a sabiendas, dicte sentencia o resolución injusta (CP art.446).
Los delitos especiales pueden ser propios e impropios. Son delitos especiales propios
aquellos que no tienen un correlativo delito común que puedan cometer los extranei, de
manera que éstos sólo podrán ser partícipes del delito especial, pero no autores ni del
especial ni de uno común. El delito de prevaricación judicial mencionado es un ejemplo de
delito especial propio. También lo es el de exacción ilegal del CP art.437, que puede ser
cometido por cualquier autoridad o funcionario, incluidos los que no cobran por arancel (TS
31-3-16, EDJ 29550).
Los delitos especiales impropios, por su parte, son aquellos que tienen un correlativo delito
común que, en su caso, podrían cometer los extranei no cualificados. Así, por ejemplo, los
delitos contra la inviolabilidad del domicilio cometidos por funcionario, del CP art.204 y
534.1.1, son delitos especiales impropios, que tienen su correspondiente delito común en el
allanamiento de morada del CP art.202.
Materialmente, los delitos especiales se corresponden, en la mayor parte de los casos, con la
existencia de especiales deberes jurídicos, y por eso a veces se les ha denominado delitos de
«infracción de deber» . Pero la terminología no es afortunada, porque parece sugerir que se trata de
una característica singular que no comparten otros delitos. Lo cierto es que todo delito entraña la
infracción de un deber impuesto en una norma de comportamiento, y la única diferencia entre ellos es
la que discurre entre los deberes generales y los especiales.
Son, según una extendida pero también discutida opinión, aquellos que requieren la
intervención física del sujeto responsable, que no puede valerse de un tercero en autoría
mediata ni operar con un coautor que no realice a su vez el hecho personalmente. Nada
impide, como es lógico, que pueda cooperarse en ellos a título de partícipe, aunque alguna
jurisprudencia conecta inadecuadamente la propia mano con la imposibilidad de
cooperación necesaria o complicidad (p.e. AP Baleares 26-1-09, EDJ 43499).
Ejemplos clásicos son los delitos sexuales, como la violación, que requieren contacto físico
(les niega, sin embargo, este carácter TS 2-11-94, EDJ 8682; 19-1-07, EDJ 5404), y otros
delitos de comisión estrictamente personal, como la bigamia, o los delitos relativos a la
conducción peligrosa de vehículos de motor. También se han considerado así por la
jurisprudencia los delitos de tenencia de armas (así TS 1-12-99, EDJ 36968, que admite la
coautoría cuando varios posean a la vez el arma; también AP Barcelona 18-9-07, EDJ
189346; AP Valladolid 24-11-08, EDJ 322162). Igualmente se han considerado así los
delitos contra la Hacienda pública (AP Barcelona 7-5-07, EDJ 360275).
Sin embargo, no lo son los de falsificación de documentos (TS 14-12-93, EDJ 11400; 31-1-
97, EDJ 1101; 2-10-01, EDJ 43526; 24-1-02, EDJ 1158; 10-3-05, EDJ 40627; 23-6-05, EDJ
108802; 10-6-16, EDJ 87469; 14-7-16, EDJ 110784; AP Girona 21-7-08, EDJ 170074), ni
los de contrabando (TS 27-2-89, EDJ 2123).
En la medida en que la actio libera in causa entraña una suerte de realización del hecho en
autoría mediata a través de uno mismo, se ha negado también que los delitos de propia
mano puedan cometerse con esta estructura de imputación. Sin embargo ello es dudoso,
como lo es la propia categoría de la propia mano -«oscura categoría dogmática» (TS 2-11-
94, EDJ 8682), categoría fuertemente cuestionada (AP Girona 21-7-08, EDJ 170074), al
menos en su fundamentación material-.
Precisiones
Es cierto que hay delitos, como la bigamia o la violación, en los que el lenguaje ordinario consideraría
inapropiado utilizar su verbo típico si el hecho no se comete en persona -sólo es bígamo el que se casa
sin haber disuelto su anterior matrimonio; sólo violador el que accede carnalmente con violencia o
intimidación-, pero la perspectiva que debería ser relevante a efectos de la responsabilidad penal es la
del desvalor material para la víctima, y, salvo que sean genuinos delitos especiales, no hay razones de
fondo para que la ley no trate como autor de estos hechos también al que domina su realización, como
sucede en cualquier otro delito. De hecho, se acepta que de una violación se puede ser coautor aún sin
realizar la dimensión sexual del hecho, sino sólo la violencia (es también autor de violación el que
sujeta a la víctima mientras otro tiene acceso carnal), a pesar de que aquí también el lenguaje
ordinario reserva el término «violador» para el que lleva a cabo el acceso carnal.
En esta línea, el Tribunal Supremo ha admitido la responsabilidad penal en comisión por omisión en
la madre que no impide una violación, negando expresamente el carácter de propia mano de estos
delitos (TS 19-1-07, EDJ 5404; también, para abusos sexuales, AP Baleares 26-1-09, EDJ 43499).
Nada impide, incluso, que pueda llevarse a cabo el hecho con una estructura similar a la de la autoría
mediata , por ejemplo forzando mediante intimidación a otra persona a tener acceso carnal con un
tercero que desconoce este hecho. Así, para un caso de prostitución forzada, se destaca, en relación
con el delito de violación, que no se percibe razón alguna para hacer depender el merecimiento de
pena de una realización del acceso carnal con el propio cuerpo, toda vez que lo que se castiga no es la
satisfacción sexual del agente, sino la lesión del bien jurídico de la autodeterminación sexual, que
resulta vulnerado, desde la perspectiva de la víctima, tanto cuanto la acción se realiza con el propio
cuerpo, como cuando se realiza a través de otro que opera como mero instrumento (TS 2-11-94, EDJ
8682).
Esta línea jurisprudencial es correcta en su fundamento material, pero ofrece reparos desde la
perspectiva de la legalidad. Ciertamente no hay razones de fondo contra una responsabilidad material
del máximo nivel en estos casos, y en ello acierta la jurisprudencia, pero la vigencia estricta del
principio de legalidad obliga a reconocer que si el tipo penal describe el comportamiento prohibido
con un verbo inequívocamente de propia mano -p.e. «contraer segundo o ulterior matrimonio» en la
bigamia, «acceder carnalmente» en la violación, o «conducir un vehículo de motor» en los delitos
contra la seguridad vial- será imposible calificar de autor a quien no contrae tal segundo matrimonio,
no accede carnalmente o no conduce, por más que se haya forzado a otro a hacerlo o se haya co-
ejecutado el hecho.
La situación es similar a la que se plantea en las actuaciones en nombre de otro : no hay razones
materiales contra la extensión de la responsabilidad al representante, pero sí obstáculos de legalidad.
En las actuaciones en nombre de otro estos obstáculos se pueden superar gracias a la cláusula del CP
art.31, pero no hay nada parecido en los delitos de propia mano. Ello obliga a renunciar a la autoría y
recurrir a la inducción, a pesar de que no se dan los requisitos supuestamente necesarios para ello, ya
que la existencia de una coacción convierte al bígamo en mero instrumento. Ello es un ejemplo más
de que las actuales categorías teóricas de la autoría y la participación no están en condiciones de dar
una respuesta adecuada a todos los problemas que se plantean en este ámbito (nº 2900 s.).
2. Acción
Es el núcleo del tipo y expresa su desvalor material. Puede consistir tanto en hacer como en
omitir un determinado comportamiento en una determinada situación. En algunos delitos se
describe la acción aisladamente, y en otros por referencia a un resultado que es su
consecuencia.
Modalidad
Entre los delitos activos deben incluirse los casos de interrupción de cursos causales
salvadores (p.e. impedir que alguien socorra a quien se está ahogando), aunque desde el
punto de vista de la causalidad se asemejan a los omisivos.
Precisiones
Tanto en el número de figuras típicas como en las estadísticas de criminalidad los delitos activos son
muy mayoritarios.
Efectos
En los delitos de mera actividad o mera omisión se alcanza la perfección típica al realizar la
acción u omisión descrita, sin atender a sus efectos causales. Frente a ello, los delitos de
resultado exigen además la producción de un determinado resultado material, causalmente
conectado con la acción u omisión.
Por el contrario, en los delitos de actividad el tipo de injusto se agota en una acción del
sujeto, sin que deba producirse un resultado en el sentido de efecto exterior separable
espacio-temporalmente (TS 15-9-10, EDJ 190373).
Concreción de la acción
Precisiones
Como es lógico, no se prohíben directamente los resultados, sino las acciones u omisiones que puedan
producirlos o no evitarlos. En los delitos de producción del resultado se prohíbe, en principio,
cualquier acción u omisión que provoque el resultado y cumpla el resto de requisitos típicos.
Complejidad
Los delitos simples requieren un único acto, mientras que los compuestos hacen referencia
a varios que deben darse cumulativamente en una única figura delictiva (p.e. el robo
violento, o la violación, pero también el delito continuado). Los denominados delitos
complejos, que en el CP/1973 combinaban en una sola figura dos delitos en principio
independientes (p.e. el antiguo delito de robo con homicidio), no son más que una
modalidad de delitos compuestos.
Comparten características de ambos los llamados tipos mixtos alternativos, en los que el
delito admite distintas formas de comisión, pero la presencia de cualquiera de ellas
aisladamente perfecciona el tipo (p.e. el asesinato, que se da si concurren la muerte y una
cualquiera de las cuatro circunstancias del CP art.139).
3. Objeto de la acción
Se entiende por tal el objeto material sobre el que recae la acción típica. Es opinión
extendida que no todos los delitos tienen un objeto material, pero tal afirmación requiere
algunas precisiones. Todos los bienes jurídicos se materializan en concretos objetos que
pueden ser lesionados. En algunos casos son objetos de la realidad física -el cuerpo vivo de
una persona en el delito de homicidio, por ejemplo-, y en otras de la realidad psíquica -
como las percepciones subjetivas en los delitos contra el honor o la intimidad-. En este
sentido, no es imaginable un bien jurídico que se mueva exclusivamente en el mundo de lo
ideal, sin conexión con algún tipo de realidad física o psíquica, y por eso todos los delitos
tienen un objeto material como referencia. Ahora bien, ello no quiere decir que siempre
deba quedar afectado dicho objeto. En los delitos de peligro la afectación es sólo la
denominada puesta en peligro -probabilidad de que se produzca una lesión-, sin que el
objeto material tenga que sufrir ningún efecto material.
4. Bien jurídico
Todo tipo penal trata de proteger realidades valiosas desde la perspectiva individual o
social. Por su valor, se definen como bienes, y por merecer protección jurídica, como bienes
jurídicos. Si, por su importancia y la gravedad del ataque que sufren, merecen además la
más intensa protección del Derecho penal, pueden denominarse bienes jurídico-penales. El
carácter fragmentario del Derecho penal asegura que sólo se protejan penalmente los bienes
jurídicos fundamentales, y sólo frente a los ataques más intolerables (nº 600 s.).
En los uniofensivos hay un único interés protegido, mientras que los pluriofensivos
combinan el desvalor de dos o más bienes jurídicos, como el robo violento (propiedad y
libertad/integridad).
Delitos de lesión son aquellos que requieren como elemento del tipo el efectivo menoscabo
o destrucción del bien jurídico. Por ello, pueden también definirse como delitos de
consumación material.
Los delitos de peligro , por su parte, requieren tan sólo que el bien jurídico se haya puesto
en riesgo de lesión. En esta medida, son delitos de consumación anticipada, ya que la
intervención penal se anticipa a la producción del resultado lesivo.
Dentro de los delitos de peligro se distingue entre los de peligro concreto y los de peligro
abstracto, a veces denominados de peligro presunto. A ellos se suma en ocasiones una
tercera categoría que ha recibido diferentes denominaciones: delitos de peligro abstracto-
concreto; delitos de peligro hipotético ; delitos de aptitud.
Precisiones
No siempre es fácil determinar si un tipo es de lesión o de peligro. En realidad, ello depende de cómo
se defina el correspondiente bien jurídico. Los a veces denominados bienes jurídicos intermedios no
son más que objetos o situaciones cuya protección es a su vez condición para preservar un bien
jurídico básico. Un ejemplo pueden ser los bienes conectados con la seguridad , como por ejemplo la
seguridad vial , reconocida por un amplio sector doctrinal y de la jurisprudencia como el bien jurídico
protegido en los delitos contra la seguridad vial. Si bien se observa, la seguridad en sí no es un bien
jurídico, sino más bien una condición de indemnidad de los bienes jurídicos realmente protegidos, que
son, principalmente, la vida y la integridad física y salud. Por ese motivo estos delitos se definen
unánimemente como delitos de peligro, a pesar de que la seguridad vial se ve lesionada.
Si se parte de un concepto personal del bien jurídico como el aquí expuesto, delitos de lesión serán
sólo aquellos que provoquen la efectiva destrucción o menoscabo del objeto de la acción en el que se
plasma el bien jurídico personal. Todo lo demás serán tipos de peligro.
Peligro abstracto
Suele afirmarse que los delitos de peligro abstracto prohíben acciones que son
generalmente peligrosas para el bien jurídico, sin que haga falta comprobar individualmente
que la concreta acción enjuiciada lo es. La conducción de vehículos de motor bajo la
influencia del alcohol o drogas del CP art.379.2 (nº 1500 s.) es un ejemplo clásico de estos
delitos.
Sin embargo, una vez que se admite que todo delito debe ser materialmente antijurídico
(principio de lesividad), y que ello se plasma en la exigencia de, al menos, imputación
objetiva general -creación de un riesgo de lesión jurídicamente desaprobado-, la
comprobación de que la acción concreta es peligrosa se convierte en un presupuesto central
de la responsabilidad, que no puede obviarse mediante presunciones iure et de iure de
peligrosidad. Por ello, lo más correcto es entender que en los delitos de peligro abstracto,
como en cualquier otro, se prohíben sólo acciones que son efectivamente peligrosas ex ante
-esto es, que en el momento de llevarse a cabo no puede descartarse la producción de un
resultado lesivo típico-, pero a la vez que tal peligrosidad se desprende directamente de su
pertenencia a una clase de acciones estadísticamente peligrosas, salvo que, por la
concurrencia de circunstancias excepcionales en el hecho, pueda excluirse por completo la
lesividad. Con ello queda preservado el principio básico de lesividad, común a toda la
responsabilidad penal.
Precisiones
Si se admite este planteamiento, ya no hace falta distinguir la categoría intermedia de los delitos de
peligro abstracto-concreto (también denominados de peligro hipotético o de aptitud), que
precisamente tiene como nota característica la de no requerir un resultado de peligro concreto, pero sí
la comprobación de que la acción enjuiciada es ex ante peligrosa: por ejemplo, el CP art.325 requiere
que la acción contaminante cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o
de las aguas, o a animales o plantas.
Los tradicionales delitos de peligro abstracto no serían más que una variedad de estos, en la que la
acción descrita en el tipo es estadísticamente peligrosa, y sólo no lo sería en circunstancias
excepcionales, que difícilmente se darán.
Peligro concreto
La nota distintiva de los delitos de peligro concreto es que requieren, además de una acción
peligrosa, un resultado de peligro. Así se exige expresamente en algunas figuras típicas,
como la conducción manifiestamente temeraria poniendo en concreto peligro la vida o la
integridad de las personas (CP art.380).
Aunque el concepto de resultado de peligro tiene unos perfiles no del todo definidos,
generalmente suele exigirse para su presencia que algún objeto de la acción portador del
bien jurídico tutelado haya entrado en el radio de acción de la conducta peligrosa de manera
que no pueda excluirse la eventualidad de una lesión -p.e. en relación con la conducción
temeraria (TS 11-12-82)-.
Más que una modificación lesiva del objeto de la acción, que sólo está presente en los
delitos de resultado lesivo, el llamado resultado de peligro concreto es en realidad un
indicador cualificado de la peligrosidadex ante de la acción, que sirve para circunscribir el
comportamiento punible a aquellos casos de peligrosidad especialmente manifiesta,
generadora de alarma social.
Por la duración de los efectos sobre el bien jurídico
Como su nombre indica, en los delitos instantáneos la acción delictiva produce su efecto
lesivo sobre el bien jurídico en un momento temporal preciso. Después de ese momento,
aunque el daño pueda permanecer, ya no hay acción típica actual. El homicidio, por
ejemplo, es un delito instantáneo.
Frente a ello, en los delitos permanentes la acción se prolonga a lo largo del tiempo,
aumentando progresivamente su desvalor, ya que provoca una lesión o peligro creciente. La
detención ilegal y el secuestro son ejemplos clásicos de esta modalidad típica. Los delitos
permanentes pueden distinguirse de los instantáneos que dejan secuelas permanentes porque
en aquéllos cabe una participación adhesiva (un nuevo sujeto se suma a un hecho ya
empezado) en cualquier momento de la ejecución del delito, mientras que en los
instantáneos tal cosa ya no es posible. Además, en los instantáneos el delito está terminado,
aunque perviven efectos negativos, mientras que en los permanentes el delito sigue vivo a lo
largo de su consumación, y el desvalor material va progresivamente aumentando.
No debe confundirse el delito permanente con el delito continuado, integrado por varios
actos distintos que se desarrollan a lo largo del tiempo y a los que la ley da un tratamiento
unitario, aunque ambos comparten un desarrollo temporal prolongado y una lesión creciente
del bien jurídico.
Precisiones
Los delitos permanentes, igual que el delito continuado, tienen un régimen propio a efectos de
prescripción (nº 6675 s.).
Menos clara es la categoría de los denominados delitos de estado, que a veces se asimilan a
los instantáneos con efectos permanentes, y en ocasiones se les atribuye una entidad propia,
a caballo entre las dos anteriores. En concreto, compartirían con el delito permanente la
prolongación en el tiempo de la situación antijurídica, y con el delito instantáneo el hecho
de que el autor no tiene que mantener su energía criminal, ya que el hecho antijurídico
inicial da paso a un estado antijurídico prolongado en el tiempo. La bigamia es un ejemplo
de delito de estado.
5. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido en el tipo. Todo delito tiene un
sujeto pasivo, que puede ser tanto una persona física como jurídica, aunque no un fallecido,
que ya no es titular de derechos. Normalmente, la presencia de varios sujetos pasivos dará
lugar a varios delitos en concurso, pero en ocasiones el tipo requiere lo que se ha
denominado sujeto pasivo masa, esto es, que la acción afecte a una generalidad de personas
(CP art.74.2; nº 3250 s.).
Distinto del sujeto pasivo, aunque eventualmente pueden coincidir en una misma persona,
es el sujeto de la acción, esto es, aquella persona sobre la que recae la acción, y que forma
parte del objeto material. Su presencia no es imprescindible, ya que hay delitos en los que la
acción no recae sobre ningún sujeto.
Por último, el perjudicado es la persona que sufre los efectos económicos negativos del
delito, lo que es importante para determinar la responsabilidad civil derivada del delito.
Con frecuencia los tipos se encuentran conectados entre sí formando familias de tipos. Se
distingue a estos efectos entre tipo básico, en torno al cual se estructura el grupo, y tipos
agravados o atenuados. El homicidio, como tipo básico de los delitos contra la vida humana
independiente, y el resto de figuras agravadas -asesinato; homicidio del Rey; etc.-, o
atenuadas -cooperación ejecutiva al suicidio-, son un ejemplo de grupo típico. Esta
clasificación tiene importancia a efectos de los concursos de leyes (nº 3250 s.).
Muy discutible es la categoría de los denominados delitos «sui generis». Se trata de delitos
que materialmente no son más que agravaciones o atenuaciones de un tipo básico, ya que
comparten todos los elementos estructurales de éste, pero a los que, por alguna razón, se les
atribuye un alto grado de independencia. El asesinato, por ejemplo, era considerado por una
parte importante de la doctrina y jurisprudencia como un delito sui generis, y no como un
homicidio agravado.
Es difícil determinar qué razones puede haber para dar entrada a una categoría que
prescinde de la proximidad material entre tipos para afirmar una pretendida diferencia que
nunca llega a justificarse, y que, de tomarse en serio, acabaría produciendo soluciones
concursales inaceptables. Afortunadamente parece que se trata de una categoría en
retroceso, como muestra el caso del asesinato, hoy mayoritariamente catalogado como
homicidio agravado (nº 7025 s.).
Para determinar cuándo se puede considerar que una conducta es condición de un resultado
y, por lo tanto, causa del mismo, los partidarios de la teoría de la equivalencia utilizaron
inicialmente la fórmula de la «condicio sine qua non».
Según esta fórmula se entiende como causa de un resultado cualquier condición del mismo
que no puede ser suprimida mentalmente sin que desaparezca también el propio resultado
o, lo que es igual, toda condición sin la cual el resultado no se habría producido. Esta
fórmula ha sido frecuentemente identificada con la teoría de la equivalencia (TS 1-7-91,
EDJ 7089; 26-11-08, EDJ 222314; 10-3-10, EDJ 62063), pero esta identificación es
inexacta, ya que es posible rechazar, con carácter general, el procedimiento hipotético
característico de dicha fórmula y mantener sin embargo el criterio de la teoría de la
equivalencia con una formulación diferente.
En realidad, la fórmula de la condicio sine qua non debe ser rechazada pues está expuesta a
serios reparos, que hacen inconveniente su empleo en la comprobación de la causalidad. A
esta fórmula se le ha reprochado, por una parte, su inutilidad, ya que presupone el
conocimiento de aquello que habría que comprobar con su uso. No es esto sin embargo lo
más importante. Mucho peor es que puede conducir a errores muy graves en el
enjuiciamiento de algunos supuestos. Esto es lo que sucede especialmente en los casos de
causalidad hipotética y también en algunos supuestos de causalidad cumulativa: aquellos
que se denominan de causalidad doble o alternativa.
Causalidad hipotética
Se habla de causalidad hipotética para referirse a aquellos casos en los que se produce un
resultado en virtud de unas determinadas condiciones, pero se habría producido también en
virtud de unas condiciones diferentes (las «causas de reserva») si aquellas otras (las
«causas reales») no hubiesen concurrido. Ejemplos de causalidad hipotética podrían ser los
siguientes:
b) En el curso de una pelea uno de los contendientes pide a sus dos amigos allí presentes
que le alcancen un arma para matar a su oponente y uno de ellos se la entrega, pero el otro
también se la hubiese alcanzado en el mismo momento si hubiese sido necesario para
producir tal efecto.
En este tipo de casos la aplicación de la fórmula de la «condicio sine qua non» conduce a
resultados absurdos, pues niega la existencia de causalidad allí donde evidentemente la hay:
la conducta del terrorista que da muerte al secuestrado o la de quien alcanza a su amigo el
arma letal puede ser eliminada mentalmente sin que el resultado de muerte desaparezca, ya
que existían otras causas de reserva que lo hubiesen ocasionado sin ninguna otra variación
significativa; y sin embargo es igualmente evidente que esas conductas han condicionado
causalmente los resultados en cuestión.
Las mismas dificultades se presentan para la fórmula de la condicio sine qua non en algunos
supuestos particulares de causalidad cumulativa: los de la llamada causalidad doble o
alternativa. Se trata de aquellos casos en los que varios factores condicionan conjuntamente
el resultado, pero con la peculiaridad de que cada uno de ellos lo habría traído consigo
también sin el concurso del otro.
Como ejemplo se suele mencionar el de una muerte por envenenamiento ocasionada por dos
sujetos que, independientemente el uno del otro, depositan cada uno en una taza de café una
dosis del mismo veneno por sí sola suficiente para matar a la persona que sin saber que está
envenenado bebe el café en el que ambas dosis se han mezclado. También aquí la fórmula
de la condicio sine qua non podría conducir a negar la causalidad de esas conductas, cuando
lo cierto es que todas están conectadas causalmente con el resultado.
A la vista de las dificultades a que aboca la fórmula de la condicio sine qua non, ha habido
numerosos intentos de modificarla. La doctrina dominante ha optado, sin embargo, por
sustituirla por la fórmula de la «condición ajustada a las leyes de la naturaleza» (Engisch).
Esta fórmula prescinde de todo juicio hipotético sobre lo que habría sucedido si las cosas
hubiesen discurrido de otro modo, para preguntarse tan sólo por lo realmente acaecido: si el
resultado se encuentra condicionado, de acuerdo con las leyes que rigen el acontecer causal,
por una acción, ésta ha de ser considerada como causa del resultado.
Aparte del problema relativo a la causalidad (o falta de causalidad) de la omisión (nº 1522),
la fórmula mencionada se presenta como problemática al menos en dos casos:
- por un lado, en relación con cierta clase de fenómenos, para los que la validez del modelo
de explicación causal resulta discutible por cuestiones de principio (así en los casos de la
llamada «causalidad psíquica»);
- por otro, allí donde, sin que se discuta la validez general de ese modelo de explicación, se
carece, en el caso concreto, de una completa comprensión con arreglo a puntos de vista
causales de la relación existente entre determinados sucesos (como ocurre en los casos de
los llamados «cursos causales no verificables»).
Causalidad psíquica
Algunas dificultades parecen presentar ya con carácter general la causalidad cuando el nexo
entre una acción y el resultado discurre a través de la psique de otra persona. En estos
supuestos es frecuente hablar de una «causalidad psíquica», pero precisamente lo que se
discute es si nos hallamos en presencia de una verdadera causalidad.
Precisiones
1) Algunos autores piensan que, si se parte de la tesis del libre albedrío, la voluntad del hombre y su
comportamiento se han de considerar sustraídos al principio causal. Así, en el conocido caso del
«síndrome tóxico» o del aceite de colza -, se afirma incidentalmente que la problemática de la relación
de causalidad sólo se refiere a las relaciones que explican los fenómenos del mundo físico, propias de
los objetos, pero, en modo alguno, a los efectos motivadores de las conductas de unas personas sobre
otras que obren libremente (TS 23-4-92, EDJ 13870). Desde esa perspectiva, hablar de causalidad en
este ámbito supondría atribuir a tal término una amplitud excesiva que terminaría por englobar en él
fenómenos y situaciones que no parece adecuado tratar con idénticos criterios.
2) Sin embargo, como ha puesto de relieve (Roxin), esto no es del todo exacto. Para quien mantenga
una concepción determinista del mundo, es desde luego indudable que el psiquismo del hombre se
encuentra sometido a leyes causales como las que rigen en el ámbito físico. Pero también quien crea
en el libre albedrío , el indeterminista, ha de admitir que la decisión de una persona puede estar
condicionada por la inducción, el consejo u otro tipo de comportamiento ajeno, al igual que puede
estarlo por otras circunstancias exteriores; el hecho de que dependa también de la voluntad de un
sujeto el sentido en que se vaya a orientar su propia conducta no excluye que esos otros factores la
condicionen efectivamente en el caso concreto.
Sin menospreciar los avances que se han producido en el campo de la psicología, muchas veces no se
encuentra en este ámbito más apoyo que el que nos ofrece la experiencia ordinaria. Por ello parece
oportuno matizar aquélla fórmula de Engisch y hablar simplemente, como hizo finalmente este autor,
de condiciones ajustadas a las leyes de la experiencia, sea ésta científica o cotidiana.
Por otro lado, problemas similares se plantean también en el ámbito propio de las ciencias
naturales, que no siempre suministran una explicación completa del proceso de causación
de un determinado fenómeno. Ésta es, en parte, la delicada cuestión que se ha venido a
discutir bajo la referencia a los «cursos causales no verificables» y que ha adquirido una
gran relevancia teórica y práctica en el tratamiento de algunos casos famosos como el caso
Contergan (o de la talidomida) en Alemania o el del denominado «síndrome tóxico» (o de la
colza) en España.
Hay ocasiones en las que la causalidad es tan evidente que no parece plantearse en relación
con ella dificultad alguna. Pero la «causalidad conforme a leyes» puede volverse más
problemática, sin que ello signifique necesariamente que haya que negar la existencia de un
nexo causal en el caso concreto.
No se puede hacer depender, por tanto, la afirmación del nexo causal de que en el caso
concreto se haya esclarecido el entero mecanismo de producción del resultado: si se ha
comprobado de una manera jurídicamente inobjetable que la composición del contenido de
un producto -aunque no sea posible una mayor aclaración- es causante de los daños, no será
requisito para la prueba de la causalidad que además se compruebe por qué dicho producto
pudo ser causal de los daños, es decir, cuál ha sido, según su análisis y los conocimientos
científico-naturales, el fundamento último de esa causalidad (TS 23-4-92, EDJ 13870; 5-12-
00, EDJ 49846; Gómez Benítez). En otros términos: la «imperfección» de la explicación
causal no impide afirmar una relación de causalidad entre una acción y un resultado, si por
lo demás está suficientemente asegurado que esa acción se encontraba entre las condiciones
de su producción (así también Gimbernat).
Esto puede suceder, incluso, cuando una misma condición (por ejemplo el suministro de un
medicamento o la inoculación de alguna sustancia) no trae siempre como consecuencia el
mismo resultado. Ni siquiera el desconocimiento de la ley universal explicativa del
fenómeno y la correlativa necesidad de acudir a leyes estadísticas o «de estructura
probabilística» constituye un obstáculo insuperable para la afirmación de la causalidad en el
caso concreto.
Era pues rechazable el argumento esgrimido por la defensa en el curso del proceso seguido
en Alemania en el caso Contergan de que la causalidad entre la ingestión de talidomida y el
nacimiento de niños con graves deformidades estaría excluida, dado que no todas las
mujeres que la habían ingerido en la fase crítica del embarazo dieron a luz a sus hijos con
tales deformidades. E igualmente rechazables eran los correspondientes argumentos de las
defensas en el caso de la colza.
La afirmación, que aquí se hace, de que las leyes estadísticas pueden contribuir
decisivamente a la explicación científica de por qué se producen determinados fenómenos,
ha tenido que enfrentarse a la objeción de que la estadística no proporciona leyes causales
(Armin Kaufmann), esto es, de que aquellas leyes no constituyen nunca un argumento
positivo en favor o en contra de la causalidad en el caso concreto. Lo que hay en esta crítica
de cierto es que, incluso cuando existe una correlación estadística muy importante -en un
elevado porcentaje de casos- entre dos clases de fenómenos, cabe la posibilidad de que
estemos ante una sucesión puramente casual de fenómenos totalmente independientes entre
sí.
Pero ello también ocurre, en gran medida, allí donde están disponibles leyes universales: el
hecho de interponer una condición ajustada a tales leyes no implica por sí sólo, para el caso
concreto, mucho más que la existencia de una relación temporal entre distintos fenómenos,
ya que un mismo resultado puede ser producido alternativamente en virtud de diversos
procesos causales. Si alguien suministra arsénico en una dosis necesariamente letal a otro y
se comprueba que éste fallece como consecuencia de un envenenamiento por arsénico, la
demostración plena de la causalidad del comportamiento del primero para el resultado exige
saber, con seguridad absoluta, que no hubo otra dosis de ese mismo veneno que haya
adelantado en su eficacia a la que aquél le proporcionó. Si existen indicios de que esto pudo
haber sucedido habrá que realizar un examen más detallado del caso a fin de excluir o
confirmar esa hipótesis.
Precisiones
Acerca del problema de cómo se ha de valorar la existencia a tal respecto de informes periciales
discrepantes , se puede resumir así el estado actual de la cuestión: cuando existen discrepancias entre
los peritos sobre la existencia de una relación causal, el juez puede formar legítimamente su
convicción acogiendo una de las hipótesis en liza, siempre y cuando tal hipótesis no contradiga los
conocimientos científicos asentados o las reglas de experiencia y, además, cuente con una capacidad
explicativa superior a las restantes, un extremo éste último que habrá de ser objeto de motivación en la
sentencia (TS 23-4-92, EDJ 13870; AP Barcelona 30-5-01, EDJ 31486).
Por ejemplo, se pretendía que quien incita a otro a dar un paseo por el bosque en medio de
una tormenta con la esperanza de que éste sea alcanzado por un rayo no actúa con dolo de
matar: se trataría más bien de un puro deseo , insuficiente para fundamentar subjetivamente
la responsabilidad del agente, aunque los acontecimientos se hubiesen desarrollado tal y
como fueron imaginados (Welzel). Pero esta explicación no era en absoluto convincente,
pues en el ejemplo citado resulta patente que el autor quería que se produjera exactamente
aquello que ha sucedido (Roxin, Gimbernat).
La moderna teoría de la imputación objetiva se ha desarrollado tan sólo a partir de los años
sesenta del siglo pasado y ello explica que algunos aspectos de la misma sean aún muy
discutidos, pero en sus líneas generales existe un acuerdo muy amplio, del que participa
ahora también la jurisprudencia.
De acuerdo con ella, no basta con la constancia de la relación de causalidad -como “vínculo
naturalístico u ontológico”-, sino que es preciso además que se pueda afirmar desde el punto
de vista jurídico penal, que el resultado es objetivamente atribuible, imputable, a la acción
por mediar entre ambos, asimismo, un “vínculo normativo o axiológico” (TS 5-4-83, EDJ
2100; 28-4-16, EDJ 52063).
Precisiones
En los delitos de resultado, para la tipicidad de la acción se precisa que la misma haya
generado un riesgo típicamente relevante del resultado de que se trate. En ello consiste lo
que la jurisprudencia denomina el “primer juicio de imputación objetiva” (TS 10-12-15,
EDJ 253677; 29-2-16, EDJ 15671) y la doctrina designa como “imputación objetiva de
primer nivel” o “imputación objetiva del comportamiento”. Ello implica el cumplimiento de
un triple presupuesto:
- que esa acción cree un riesgo o eleve un riesgo previamente existente (nº 1368);
- que el riesgo así generado exceda del nivel de riesgo permitido (nº 1378); y
- que la acción caiga dentro del alcance del correspondiente tipo de delito (nº 1402).
Para determinar cuándo una conducta ha creado o elevado de modo jurídicamente relevante
el riesgo de que el resultado se produzca se utiliza la fórmula del pronóstico posterior
objetivo ; esto es, la misma que terminó por imponerse en el marco de aquella teoría: lo
decisivo es si un espectador objetivo, dotado de los conocimientos propios de un hombre
normalmente prudente o cuidadoso del círculo de actividad de que se trate y, además, de los
conocimientos especiales de que dispusiera el autor, habría considerado su conducta con
anterioridad al hecho (ex ante) como arriesgada.
Juicio de pronóstico
Aunque se califique como «posterior», porque se realiza por el juez ex post facto, se trata de
un juicio de pronóstico que se ha de efectuar atendiendo a los conocimientos disponibles en
el momento de realizarse la acción (y en ese sentido ex ante). Por ello no cabe deducir sin
más de lo posteriormente acaecido y conocido (la producción del resultado) que la acción
entrañaba el peligro de ocasionarlo. La conducta que desde una perspectiva ex ante habría
de ser considerada como carente de riesgo, no se califica como peligrosa por el hecho de
que posteriormente se constate que, de una forma anómala o irregular, ha terminado por
causar el resultado nocivo.
El problema fundamental que plantea el criterio de la creación o elevación del riesgo radica
en las dificultades existentes para precisar el grado de adecuación o de peligro que ha de
crear una conducta para considerarla, desde el punto de vista jurídico penal, idónea para
producir el resultado. La idea de la adecuación o de la creación o elevación del riesgo
remite a un juicio de probabilidades que puede oscilar entre el 100% (la total seguridad de
que el resultado llegue a producirse) y el 0% (la imposibilidad absoluta de su verificación);
pero no suministra criterio normativo alguno con el que escoger un punto, cualquiera que
sea, dentro de esta amplia escala.
De acuerdo con este punto de vista sólo se puede descartar la imputación del resultado en
relación con aquellas conductas de las que ya ex ante puede afirmarse que reducen (casos de
disminución del riesgo) o que, al menos, no elevan en modo alguno el riesgo de que el
resultado se produzca, siempre que no impliquen la sustitución de un riesgo ya existente por
otro distinto.
Mucho más dudosos son, en cambio, los casos en que el sujeto crea efectivamente un riesgo
de que el resultado se produzca, pero dicho riesgo se presenta ex ante como muy remoto o
insignificante. Respecto de estos casos (p.e. la causación de pequeñas heridas o contusiones
que ocasionan la muerte a la víctima por tratarse, de forma inesperada, de un hemofílico o
de un sujeto afectado por cualquier otra grave enfermedad), las soluciones son muy variadas
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia (TS 6-10-10, EDJ 219324). Así, el caso del
hemofílico parece constituir para algunos un caso paradigmático de exclusión de la
imputación por falta de creación de un peligro relevante (este es el criterio de Mir Puig),
mientras que, en ese mismo caso, así como en todos los demás en que sea la constitución
anormal de la víctima la que explique también la verificación del resultado,otros estiman
que no cabe negar la imputación objetiva ya que el ámbito de protección de la norma se
extiende también a estas clases de puestas en peligro atípicas -expresión esta última que hay
que entender aquí en el sentido de anómalas- (Jescheck).
Por ello, se rechace o no el criterio de la adecuación o la creación del riesgo como principio
básico de imputación, se ha de conceder preponderancia al del riesgo permitido, un criterio
que por su propia naturaleza permite ya operar con baremos normativos algo más firmes.
En definitiva, el hecho de que el riesgo sea muy reducido o muy remoto no puede conducir
sin más a negar la imputación objetiva del resultado en que luego ese riesgo se concrete,
sino que constituye un factor a considerar, entre otros, para decidir si el riesgo que entraña
la actividad en cuestión se encuentra permitido por el ordenamiento. Fuera de esto, la
escasa entidad del riesgo sólo puede tener importancia en el ámbito de la imputación
subjetiva, para graduar la infracción del deber de cuidado personalmente exigible al agente
o, incluso, para negar la existencia de culpa o imprudencia, en atención a las circunstancias
concretas del caso (TS 29-5-99, EDJ 8953).
Existen conductas que, a pesar de crear importantes peligros de lesión de un bien jurídico,
se encuentran socialmente admitidas o toleradas. Para referirse a esta clase de conductas
peligrosas, cuyo prototipo es la conducción de automóviles bajo la observancia de las
reglas de tráfico rodado, se habla de riesgo permitido. Otros ejemplos de esta índole los
constituyen las explotaciones mineras o de la energía nuclear, el tráfico aéreo o marítimo,
etc. En estos casos, ni siquiera cuando hay un dolo directo de que se produzca el resultado
existe responsabilidad por el correspondiente delito consumado (ni por tentativa de ese
delito) si la conducta que lo produce (o habría de producirlo) se mantiene dentro del riesgo
permitido.
Criterios generales para la determinación del riesgo
Para determinar cuándo ello es así y cuándo el riesgo excede, por el contrario, de lo que el
ordenamiento permite, pueden servir algunos criterios generales (Jakobs):
1º) Los riesgos que comporta ya el propio contacto social se encuentran siempre permitidos
(riesgo insignificante permitido, riesgo general de la vida).
2º) La infracción de las normas establecidas por el ordenamiento jurídico para reducir a un
mínimo tolerable el peligro que para los demás entraña una actividad peligrosa
genéricamente autorizada (p.e. el tráfico automovilístico) implica que no se está ya dentro
de los límites del riesgo permitido. Así, incluso quien conduce a baja velocidad y con un
gran nivel de concentración, pero en estado de embriaguez, crea un riesgo jurídicamente
desaprobado. Esto no quiere decir, sin más, que haya de responder de los resultados que
eventualmente se produzcan, pues la imputación de tales resultados requeriría, en el
ejemplo citado, que fuese precisamente el riesgo que fundamenta la conducción en estado
de embriaguez el que en ellos se hubiese realizado.
4º) En aquellos ámbitos en los que no hay normas establecidas ni por el ordenamiento
jurídico, ni por otras instancias informales de regulación de las actividades peligrosas, lo
decisivo es el modelo de comportamiento de una persona prudente que se desenvuelva en
ese tipo de actividad.
En segundo término, el nivel de tolerancia respecto del riesgo generado puede también
variar en función de la mayor o menor utilidad o nocividad social del tipo de actividad que
se desarrolle y del grado de conformidad con las pautas de comportamiento habituales en la
sociedad -p.e. el nivel de tolerancia del riesgo es más alto en relación con la custodia de
animales típicamente domésticos, que respecto de la posesión de animales salvajes
(Schünemann, Corcoy).
No es evidente, sin embargo, que ello sea en todo caso decisivo, pues ciertamente cabe
pensar en supuestos en los que la posesión de conocimientos especiales no fundamenta per
se un deber de omitir el comportamiento peligroso (o, en la omisión, un deber de actuar
para eliminar o reducir el riesgo correspondiente) que conduzca a la imputación del
resultado que luego se produzca. Así sucede, por ejemplo, en el caso de un ingeniero que
alquila un automóvil y descubre, gracias a su especial formación técnica, que los frenos van
a fallar en breve. Si, pese a ello, al terminar el periodo de arrendamiento, devuelve el
vehículo a quien se lo arrendó sin decir nada al respecto, no le son imputables a ese
ingeniero las muertes u otros resultados lesivos que por ese defecto se produzcan más tarde,
ya que con su actuación no desborda el papel que en esta concreta relación le incumbía -
queda a salvo, sin embargo, como para cualquier otro sujeto que conozca esa situación de
peligro, la posibilidad de una responsabilidad por la pura omisión del deber de socorro-
(Jakobs).
En general, sin embargo, un mayor nivel de conocimiento del agente, incluso debido al puro
azar, conduce a elevar también las exigencias que el ordenamiento proyecta sobre su
conducta, porque la posición jurídica del sujeto en el ámbito en que se desenvuelve su
actuación contiene normalmente la exigencia de tomar en cuenta tales conocimientos
(Paredes): así, si ese mismo ingeniero sabe, por su especial cualificación técnica, que los
frenos de su propio automóvil -o los del automóvil arrendado, antes de su devolución- están
a punto de fallar, deberá en principio abstenerse de utilizar dicho vehículo -o deberá impedir
que otros lo utilicen- hasta que los frenos estén convenientemente reparados y, en caso
contrario, le podrán ser objetivamente imputados los resultados que se produzcan por la
imposibilidad de frenar adecuadamente el automóvil (Reyes).
Aunque hay también quien sostiene como regla general que para mantenerse dentro del
riesgo permitido el sujeto ha de poner en juego incluso las facultades extraordinarias de que
disponga, la solución correcta puede ser aquí más bien la contraria: basta con hacer uso de
las capacidades generalmente exigibles a cualquiera que ocupe la posición de que se trate,
ya que otra solución podría restringir en exceso la libertad de actuación de las personas. De
este modo, un campeón del mundo de rallies no está obligado, cuando transita con su
automóvil privado por cualquier vía pública, a utilizar todos los recursos técnicos de que es
capaz para reducir al mínimo a él posible el riesgo de la conducción: es suficiente en
principio que se atenga a lo exigible a cualquier conductor normalmente prudente.
Principio de confianza
a) Como han señalado algunos autores una limitación (aunque no una total exclusión) del
principio de confianza tiene lugar, a causa de la existencia de especiales deberes de cuidado
(de selección, instrucción, coordinación, control y supervisión) respecto de otras personas,
allí donde median «relaciones de carácter vertical» -de superioridad y subordinación
jerárquicas- (Arroyo, Lascurain, Corcoy, Dopico y Maraver).
Ello tiene aplicación especialmente en el ámbito laboral, donde los empresarios, directivos
o encargados de la empresa «no pueden confiar», sin más, «en la actitud correcta de los
trabajadores y deben vigilar y exigir el cumplimiento por parte de éstos de las medidas de
seguridad» que correspondan tanto con respecto a sí mismos como en relación con terceros
(Corcoy).
Una manifestación legal de estos límites del principio de confianza en las relaciones de
trabajo se encuentra en el deber de prever las imprudencias «no temerarias» de los
trabajadores (L 31/1995 art.15.4; AP Baleares 3-3-11, EDJ 58907, AP Barcelona 30-6-11,
EDJ 239509; AP Madrid 24-4-2012, EDJ 88857).
c) También se excluye por completo la posibilidad de confiar allí donde, por la especial
intensidad del riesgo, la frecuencia de los comportamientos inadecuados u otros factores, se
impone la necesidad de establecer medidas de doble aseguramiento.
Como ejemplos se citan, en el ámbito del tráfico viario , el deber de mantener una distancia
de seguridad con el vehículo de delante para evitar colisionar cuando éste se detenga de
manera justificada o injustificada, el que se impone a los conductores que van a girar a la
izquierda de mirar nuevamente hacia atrás -a pesar de haber señalizado su maniobra
correctamente- para evitar colisionar con un vehículo que venga adelantando sin prestar
atención a esa señalización o el de dejar una distancia de seguridad cuando se adelanta a un
autobús para no atropellar a los peatones que intenten cruzar la calle inmediatamente
después de bajarse del mismo. Fuera de ese ámbito, la obligación del personal de
enfermería de volver a contar los instrumentos utilizados en la operación para asegurarse de
que el cirujano no ha dejado ninguno abandonado en el cuerpo del paciente o el deber que
puede tener el distribuidor o comerciante de supervisar el producto que le es suministrado.
La exclusión del principio de confianza deriva en estos casos de que el deber de cuidado de
cada uno de los agentes sobre los que pesan estas obligaciones de aseguramiento se define
teniendo en cuenta precisamente la conducta, eventualmente incorrecta, de los otros
(Maraver). Por esta razón, el arquitecto que contraviene las normas de seguridad relativas a
la construcción en la proximidad de una línea eléctrica de alta tensión no puede exonerarse
de la muerte por electrocución de un trabajador amparándose en el principio de confianza
respecto de los servicios técnicos municipales y la Inspección de Trabajo que nada
advirtieron en sus dictámenes de los riesgos que entrañaba el trabajo en tales condiciones, ni
viceversa (TS 9-4-90).
Este principio, el sentido limitado que le da un sector de la doctrina, puede jugar también
alguna función en la concreción del riesgo permitido respecto del comportamiento de
terceros. Incluso en hipótesis en las que resulta previsible o incluso evidente que un sujeto
puede tomar como punto de partida, para la comisión de un delito, la actividad previamente
realizada por otro , es posible que la ejecución de tal actividad se mantenga aún dentro del
riesgo permitido porque se ha de considerar «neutral» respecto del comportamiento de
aquella otra persona que organiza de un modo arbitrario y por su propia cuenta el ulterior
desarrollo de los acontecimientos (Jakobs; TS 23-5-16, EDJ 65838). En cualquier caso, no
muestran esta «neutralidad» y exceden indudablemente del riesgo permitido las conductas,
realizadas en conexión con el comportamiento delictivo de otros, cuyo propio sentido
objetivo sea inequívocamente el de propiciar o favorecer la comisión del delito.
Ejemplo
b) Rebasa en cambio el límite del riesgo permitido la prestación de contribuciones a las que
es típicamente inherente un desarrollo posterior delictivo. Tales contribuciones suelen estar,
por ello, ya abstractamente prohibidas: el ejemplo más claro es el de la transmisión de un
arma de fuego sin guardar las cautelas legalmente establecidas al efecto. Pero, incluso sin
esa abstracta prohibición, puede darse también la superación del riesgo permitido en
función de las circunstancias del caso concreto: así, quien entrega un objeto de uso
ordinario pero potencialmente lesivo (p.e. el destornillador antes citado) a quien participa en
una riña violenta o se dispone inmediatamente a hacerlo. El significado objetivo del
comportamiento puede variar por lo tanto en función del contexto particular en el que se
desarrolle.
El nivel de riesgo que el ordenamiento permite puede variar en función del consentimiento
del afectado. En concreto, la actuación «a propio riesgo» del sujeto puede hacer que el
ordenamiento tolere una mayor cantidad de peligro respecto de una determinada clase de
actividad (Corcoy y Paredes).
Precisiones
Se ha señalado en este sentido que la ineficacia eximente del consentimiento en la conducta voluntaria
de matar no implica lógicamente que deba ser igualmente ineficaz el consentimiento en la conducta
que pone en peligro imprudentemente la vida. Es éste un comportamiento socialmente mucho más
tolerable que el primero, porque no se trata de una decisión de morir, de renunciar al bien jurídico
vida, sino de vivir arriesgadamente. Para una sociedad basada en la libertad, resultaría positivo y
obligado constitucionalmente no obstaculizar la posibilidad de elegir poner en peligro la propia vida,
aunque sea exponiéndose a una conducta imprudente de otra persona (Mir Puig).
Planteamientos como éste abren la posibilidad de considerar que la actuación a propio riesgo del
afectado pueda convertir en permitidos los peligros así aceptados, incluso cuando afecten a la vida o a
la salud o la integridad corporal. En cualquier caso, aunque no se admita tal consideración o,
admitiéndola, donde el riesgo supere ese nivel de intensidad, hay otra razón por la que puede ser
típicamente irrelevante dicho peligro en relación con el delito de homicidio o de lesiones: que el
riesgo en cuestión caiga fuera del alcance del tipo de estos delitos (nº 1414).
El campo principal de aplicación de este criterio del «alcance del tipo» o del «ámbito de
protección de la norma jurídico-penal», se encuentra en aquellos casos en los que el
resultado no puede ser imputado «como obra propia» al agente, sino que ha de ser atribuido
inmediatamente a un ámbito de responsabilidad ajeno , bien al de la propia víctima o bien al
de un tercero (Roxin). En estos casos sólo cabría, a lo sumo, una imputación indirecta,
como la que se da en la participación en hecho ajeno, allí donde ésta es punible.
Atribución al ámbito de responsabilidad de la víctima
Cuando el agente se limita a provocar o a favorecer que la propia víctima lesione sus
propios intereses de forma consciente y responsable (casos de provocación o favorecimiento
de una autolesión ) se admite en general por la doctrina y la jurisprudencia que el resultado
que así se produzca no puede ser imputado inmediatamente al primer agente, aunque el
riesgo que entrañe su comportamiento exceda del permitido (y se concrete en la muerte
producida), porque tal resultado ha de ser considerado, a causa de la autonomía de la
víctima , como obra de ésta. En tales casos sólo será posible acudir a los preceptos que,
excepcionalmente, sancionan la participación en tales hechos (como sucede con el CP
art.143).
Precisiones
Siempre que la víctima interpone una actuación autónoma y responsable en dirección a su propia
muerte, la conducta de matar no es obra del primer agente: éste se limita a contribuir a un hecho que
ya no se puede calificar como homicidio, sino como un suicidio (TS 15-12-77, EDJ 2503).
Una argumentación semejante debe conducir, con mayor motivo incluso, a rechazar la
imputación del resultado donde no se trata propiamente del favorecimiento de una
autolesión, sino de la contribución a la realización de comportamientos en que otro pone en
peligro sus bienes de un modo consciente y responsable, esto es, en los supuestos que se
denominan de favorecimiento de una autopuesta en peligro.
Entrega de estupefacientes
1) Los tribunales españoles y extranjeros castigaron inicialmente sin mayor reflexión, en estos
supuestos, no sólo por un delito de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, sino también por
homicidio imprudente (o con dolo eventual). Esta situación comenzó, sin embargo, a cambiar a partir
de la recepción por la jurisprudencia de la doctrina de la imputación objetiva . De este modo, desde la
mitad de los años 80, el Tribunal Supremo, al igual que otros tribunales extranjeros, niega la
imputación del resultado de muerte al proveedor cuando la víctima se administra luego la sustancia en
cuestión con pleno conocimiento del riesgo, ya que entonces el resultado ha de ser directamente
atribuido a su propia esfera de responsabilidad.
De un modo más general, se admite la posibilidad de excluir la imputación objetiva del resultado
cuando la producción de éste sea impulsada en última instancia por la propia víctima, si ésta asume
conscientemente el riesgo correspondiente (TS 20-2-93, EDJ 1612); y, con un razonamiento que
remite aún más claramente a la idea de la delimitación del alcance del tipo, se observa que los riesgos
vinculados a la drogodependencia ya son tomados suficientemente en consideración por los tipos
penales en los que se sanciona el tráfico ilícito de estas sustancias (TS 23-6-95, EDJ 24198).
2) El Tribunal Supremo ha sostenido que cuando la víctima se expone a un peligro que proviene
directamente de su propia acción, el resultado producido se debe imputar a la víctima, según el
principio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad» en la medida en que
la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido
una intervención decisiva (TS 10-3-10, EDJ 62063). Sin embargo en esta sentencia se imputa un
resultado de grave lesión cerebral a quien facilitó una dosis de cocaína a la víctima con el argumento
de que el suministro de la cocaína determinó la creación o incremento del riesgo de que se produjera
dicho resultado y de que la norma vulnerada tenía la finalidad de evitar la lesión producida. No se
puede descartar que en ello jugasen también un papel importante los datos, destacados en la sentencia,
de que la droga era de una extraordinaria pureza y la víctima menor de edad.
La doctrina generalmente sostiene que del mismo modo habría que resolver los casos en los
que se produce la muerte o la lesión de personas que realizan tareas de salvamento, al
menos cuando éstas son «voluntarias», en el sentido de jurídicamente no obligatorias, ya
que entonces constituirían igualmente conductas de autopuesta en peligro que habría que
atribuir inmediatamente al ámbito de responsabilidad de la propia víctima (Martínez
Escamilla).
Bajo ningún concepto puede entenderse que la aceptación por el trabajador de unas
condiciones inseguras de trabajo , imputables a la imprudencia del empresario o el técnico,
supone una aceptación de la situación, a modo de consentimiento convalidante. Mucho
menos cabe considerar su conducta como una «autopuesta en peligro consciente» que pueda
impedir la imputación del resultado al responsable de dichas condiciones inseguras, ni como
una «imprudencia temeraria» (L 31/1995 art.15.4) del trabajador que le exima de
responsabilidad penal, entre otras razones, porque en el ámbito laboral son no pocas las
materias indisponibles para el trabajador en su relación con el empleador, pero la más
importante son las condiciones de seguridad en el trabajo (Dopico).
Se han de considerar por ello como profundamente erróneas las decisiones en las que
dejaron de imputarse a los acusados, pese a no haber dispuesto las medidas de prevención
que les eran exigibles, las gravísimas lesiones (determinantes de una tetraplejia) sufridas por
un trabajador con el argumento de que la conducta de éste al aceptar trabajar en tales
condiciones sería la que habría determinado exclusivamente el resultado y de que el sistema
penal no puede otorgar protección a quien no se protege a sí mismo (AP Barcelona 2-9-03,
EDJ 175993; AP Barcelona auto 9-3-04). Aquellas decisiones contradicen además una
jurisprudencia consolidada en sentido opuesto (TS 14-7-99, EDJ 16747; 19-10-00, EDJ
32430; 17-5-01, EDJ 9432; AP Baleares 3-3-11, EDJ 58907; AP Madrid 24-4-12, EDJ
88857).
Más discutida es la cuestión de si han de quedar también fuera del alcance del tipo de los
delitos de resultado los casos de puesta en peligro de otro (o «heteropuesta en peligro»)
aceptada o consentida por el titular del bien jurídico.
b) A la salida de una fiesta uno de los asistentes pide a otro que lo acerque hasta su casa,
aunque aquél sabe que éste no está en condiciones de conducir por haber consumido
demasiadas bebidas alcohólicas; como en el ejemplo anterior, el ocupante del automóvil
fallece o sufre importantes lesiones a resultas de un accidente, determinado en este caso por
el estado de embriaguez del conductor.
Un importante sector de la doctrina (Roxin), sostiene que estos casos de puesta en peligro
de otro con su consentimiento son equiparables, bajo ciertas condiciones, a los de
favorecimiento de una autopuesta en peligro (nº 1406), y que en esa medida quedan también
fuera del alcance o ámbito de protección, por ejemplo, del tipo del delito de homicidio.
Precisiones
1) Para que pueda admitirse dicha equiparación sería necesario, desde luego, como en las hipótesis
de autopuesta en peligro, en primer lugar que la víctima fuera una persona responsable y hubiese
prestado libremente su consentimiento en la actividad peligrosa; y, en segundo término, que captase el
riesgo inherente a esa actividad al menos en igual medida que quien le pone directamente en peligro
con su consentimiento. Pero serían necesarios requisitos adicionales , porque estos casos presentan
una diferencia estructural en relación con los supuestos de favorecimiento de una autopuesta en
peligro: aquél que permite que otro realice sobre él una conducta que lo pone directamente en peligro
deja en manos de ese otro sujeto una parte esencial del curso de los acontecimientos; cosa que no
sucede cuando es la víctima misma quien realiza inmediatamente la actividad peligrosa (Roxin). El
mero hecho de tolerar la puesta en peligro que es obra de otra persona deja a la víctima a merced de
un desarrollo imprevisible, que a veces tampoco puede ser ya controlado ni interrumpido en un
estadio en el que, en cambio, aún podría hacerlo quien se pone en peligro a sí mismo; y además, quien
se expone a una puesta en peligro por parte de otro no puede apreciar en el mismo grado la capacidad
del otro para dominar situaciones arriesgadas que como podría apreciar la medida y los límites de su
propia habilidad». Según este autor, los requisitos que vendrían a compensar esta importante
diferencia estructural serían que el resultado sea consecuencia solamente de la actividad arriesgada
consentida y no de otros errores del agente y que «la persona puesta en peligro cargue con la misma
responsabilidad por la actuación común que la persona que crea el peligro.
2) En la jurisprudencia hay signos de una predisposición favorable hacia este planteamiento. Así en la
sentencia que enjuició el hecho de un guardia civil que, respondiendo al reto de la víctima, disparó
sobre la botella de la que ésta bebía provocándole la muerte, se admite que podría haber casos en los
que el riesgo consentido proveniente de la acción de un tercero sea equivalente a la creación del
peligro para sí por la propia víctima y se cita como ejemplo el que se daría cuando el pasajero con
prisa ordena al conductor del coche que acelere la velocidad del mismo por encima de lo permitido.
Sin embargo, se termina afirmando la imputación objetiva de la muerte acaecida , precisamente por
faltar uno de esos requisitos específicos que vendrían a compensar la diferencia estructural con las
hipótesis de favorecimiento de una autopuesta en peligro: al efectuar el tirador su disparo en el
momento en que la víctima realizaba un movimiento para limpiarse algo de vino que le había caído
encima, introdujo, sin previo aviso del momento de la acción, un factor elevador del riesgo consentido
que excluye la equivalencia que podría haber eliminado la imputación objetiva (TS 17-7-90, EDJ
7700).
Un sector doctrinal reconoce aún más ampliamente la atribución del hecho al ámbito de
responsabilidad de la víctima en estos supuestos: no importa quién sea quien realiza la última
actuación lesiva, con tal de que la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente
por autor y víctima y ésta no carezca de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para
poder ser considerada «autorresponsable» (Cancio, García Álvarez). También hay manifestaciones en
contra de cualquier equiparación entre la participación en una autopuesta en peligro y la heteropuesta
en peligro consentida (Gimbernat).
Atribución al ámbito de responsabilidad de un tercero
Dentro del criterio del alcance del tipo hay que referirse también a aquellos casos en los que
la causación de la muerte ha de ser inmediatamente atribuida no a la conducta de un primer
agente, ni tampoco a la de la víctima, sino al ámbito de responsabilidad de una tercera
persona. Se trata aquí de hipótesis en las que entre la actuación peligrosa de aquel primer
agente y el resultado producido se interpone el comportamiento incorrecto de un tercero,
que vendría así a «interrumpir el nexo de imputación».
Aquí se incluyen generalmente los casos de tratamiento médico defectuoso (nº 1433), pero
no se debe reducir a ellos el campo de aplicación de este criterio, ya que éste tiene una
virtualidad más general y abarca también otros muchos casos. Entre ellos, aquéllos de los
que se ocupó la antigua teoría de la prohibición de regreso, es decir, los casos en los que
entre la conducta (dolosa o imprudente) de un sujeto y el resultado se interpone un
comportamiento doloso (o, al menos, conscientemente peligroso) y plenamente responsable
de otro.
El fundamento que inicialmente se dio a esta teoría (interrupción del curso causal) era
incorrecto, pues la causalidad existe o no existe, pero no puede ser en este sentido
«interrumpida». Más aceptable es hablar en tales casos de una interrupción del nexo de
imputación, como hace ahora un número creciente de autores y también la jurisprudencia.
Pero mejor aún sería decir que el ámbito del tipo de los delitos de resultado no alcanza esas
formas lejanas de contribución a su producción a través del comportamiento responsable de
otros, sino que para captarlas hay que recurrir, allí donde ello sea posible, a los preceptos
que sancionan la participación en un hecho ajeno.
Precisiones
Con arreglo a este criterio, el Tribunal Supremo absuelve de los homicidios (y también de las lesiones
y los daños) imprudentes por los que en un principio había sido condenado a un agricultor que, al
quemar unos rastrojos, produjo una densa humareda que invadió una carretera en la que perdieron la
vida varias personas que circulaban por ella, dado que estos resultados, provocados sin duda por esa
circunstancia, se debieron finalmente a la decisión autónoma de terceros sujetos; concretamente, de
dos conductores que, en lugar de detenerse a la vista de la situación así originada, como hicieron
otros, se aventuraron indebidamente a continuar su marcha (TS 3-6-89, EDJ 5647).
En otro supuesto, se calificó como participación imprudente -impune en cuanto tal- la conducta de
quien dejó entrar en su casa y permitió acceder a la terraza de la misma a dos sujetos que luego
efectuaron desde allí varios disparos que acabaron con la vida de un tercero (TS 21-3-97, EDJ 2143).
2) Esa exclusión de la imputación objetiva directa al comportamiento del sujeto por la atribución del
hecho al ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero queda sin embargo descartada allí
donde el sujeto de atrás haya de ser considerado autor mediato del acontecimiento: en tal caso, pese a
la interposición de la conducta de otro, el hecho puede ser imputado también a aquél como obra
propia (TS 9-5-11, EDJ 99633). Sobre esta problemática, en la que también en la doctrina reina una
cierta confusión, las decisiones judiciales no son uniformes: de una parte, a favor de la imputación del
resultado, TS 8-11-91, EDJ 10556; 7-4-06, EDJ 53058; 16-5-07, EDJ 68153 y, de otra, en contra de la
imputación, TS 30-12-96, EDJ 8987, y 26-2-00, EDJ 2197. Ver también TS 26-9-05, EDJ 157530.
3) Junto a todo ello, cabe mencionar otros grupos de casos en los que el criterio del alcance del tipo
puede ser relevante: así sucede en ciertas hipótesis de resultados diferidos en el tiempo, como los de
«consecuencias tardías» o los de «daños sobrevenidos» con posterioridad a una primera lesión. Sobre
ellos, ver nº 6955 s. en relación con la delimitación del comportamiento típico del delito de homicidio.
a) «Caso del semáforo»: la persona A rebasa con su automóvil un cruce con el semáforo en
rojo. Un kilómetro más adelante, cuando conducía a velocidad adecuada y sin infringir ya
ningún otro precepto del Código de la Circulación, atropella a un peatón que se coloca en
medio de la calzada ante su vehículo de forma imprevisible. Seguramente si A se hubiera
detenido en el semáforo no habría llegado al lugar del accidente en el momento en que la
víctima se interpuso en la calzada y, por tanto, el resultado no se habría producido; o,
expresado con mayor propiedad: el hecho de continuar la marcha en aquel primer momento
cuenta entre los factores que condicionaron efectivamente la producción del resultado. Y,
además, es claro que la conducta de A al saltarse el semáforo en rojo excedió del riesgo
permitido. Sin embargo, no es este riesgo el que se concreta finalmente en el resultado, sino
el riesgo permitido que supone conducir un vehículo ateniéndose ya a las normas del tráfico
rodado.
- en el camino a la clínica por un accidente del vehículo que hasta allí lo transportaba
normalmente («caso de la ambulancia»);
Los casos citados muestran que para comprobar la existencia de una relación de riesgo es
tan inadecuada una fórmula hipotética como lo era la fórmula de la condicio sine qua non
para verificar la relación de causalidad. En todos ellos, el resultado mortal no se habría
producido si el conductor, el guardabarreras o quien efectuó el disparo hubiesen omitido sus
peligrosos comportamientos y sin embargo aquel resultado no debe serles imputado.
Otras veces, por el contrario, el resultado debe ser imputado a pesar de que el mismo
también se habría producido en caso de obrar correctamente el sujeto en cuestión, porque un
riesgo de reserva lo habría igualmente ocasionado. Así, en el conocido ejemplo del padre
de la víctima que desplaza el brazo del verdugo en el momento de ir a ejecutar la pena
capital del asesino de su hijo y ejecuta por sí mismo su muerte (Engisch), el homicidio
habría de serle imputado, por mucho que sin su intervención el resultado se hubiese
producido de todos modos; e igual sucede en el ejemplo ya utilizado del miembro de una
organización terrorista que, siguiendo las instrucciones de su dirección, ejecuta la muerte de
un secuestrado en una situación en la que, si él se hubiera negado a hacerlo, otro miembro
de aquella organización habría ejecutado la muerte en su lugar.
Precisiones
1) A veces con esta fórmula se alcanza, por casualidad, una conclusión correcta, porque la identidad
de la situación producida por el comportamiento adecuado y por el inadecuado es un síntoma de que
el resultado producido es expresión de un riesgo común a ambas situaciones, esto es, concreción de un
riesgo permitido o por otro motivo típicamente irrelevante que acompaña al riesgo dotado de
relevancia jurídico-penal. Pero en otras ocasiones la fórmula de la conducta alternativa conforme a
Derecho puede dar lugar al mismo tipo de conclusiones erróneas en la determinación de qué riesgo se
ha realizado en el resultado, que la fórmula de la condicio sine qua non en la comprobación de la
causalidad (y por las mismas razones).
1) Atendiendo al criterio del fin de protección de la norma se puede explicar con relativa facilidad por
qué en el «caso del semáforo» no es procedente imputar el resultado producido un kilómetro más
adelante: la norma que prohíbe rebasar un semáforo en rojo sólo puede tener razonablemente por
finalidad proteger la vida de los peatones o de los ocupantes de otros vehículos que se encuentren en
la zona de intersección y en general los bienes jurídicos (personales o patrimoniales) situados en ese
ámbito de influencia. Los efectos (positivos o negativos) que el respeto de la prohibición pueda tener
más allá de ese ámbito son azarosos e incalculables. Por tanto, el fin de protección de la norma
infringida por el conductor de aquel ejemplo no se extiende a las personas o cosas que se hallen en un
lugar tan distante de dicha intersección. Algo semejante cabe decir también en relación con el «caso
del guardabarreras»: las barreras bajadas sirven para avisar a los que quieren seguir en este mundo que
se aproxima el paso de un tren y no para constituir un obstáculo a los suicidas. Es claro que con las
barreras no se puede pretender, en serio, evitar la muerte de los que voluntariamente se arrojan ante
los trenes; para hacerlo habría que acudir a una medida mucho más radical: a suprimir la circulación
ferroviaria (Gimbernat).
También se pueden resolver en principio fácilmente con este criterio los «casos de la ambulancia» y
«del incendio en la clínica »: en ambos lo que se concreta en el resultado no es un riesgo que se pueda
razonablemente controlar mediante la prohibición de disparar contra otros, sino un riesgo de una clase
distinta, el de participar en el tráfico viario o uno de los riesgos asociados a visitar o permanecer en un
(gran) edificio (público), que pueden considerarse riesgos generales de la vida o, en cualquier caso,
riesgos permitidos. Algunas dudas suscitan, no obstante, estos dos últimos casos cuando la forma del
transporte o de la producción de la muerte en el incendio de la clínica están específicamente
condicionadas por las lesiones precedentes (éstas son, por ejemplo tan graves que:
Un sector minoritario de la doctrina sostiene que este especial condicionamiento justificaría en ambos
casos la imputación del resultado (Puppe). Esta solución es poco plausible, al menos, para el caso del
incendio: uno puede tener distintos motivos para no ir a un hospital y no someterse a un tratamiento
médico que le impida abandonar la cama o a una intervención quirúrgica; pero el motivo de un
hombre razonable difícilmente será la idea de no poder eludir en ese caso un eventual incendio que se
declara en la clínica (Frisch).
Precisamente porque este argumento no se puede aplicar al caso de la ambulancia, la solución podría
ser aquí distinta: el peligro del accidente mortal, condicionado por el traslado a demasiada velocidad,
debe ser calificado como relevante para la planificación de un ciudadano razonable (Namias). Pese a
ello, se ha sostenido recientemente que tampoco en este caso sería procedente la imputación del
resultado , porque el mayor peligro que entraña el traslado urgente del herido sin observar ciertas
reglas de la circulación, como la del límite de velocidad, se ve compensado, por otra parte, por toda
una serie de precauciones que deben observar tanto los conductores de esos vehículos en servicio de
urgencia como los restantes usuarios de la circulación, de modo que dicho traslado no sobrepasa el
riesgo encerrado en cualquier viaje automovilístico (Gimbernat). Esta apreciación no parece del todo
correcta pues en tales hipótesis no nos hallamos ante un riesgo permitido de un modo general, sino
ante la justificación en el caso concreto (por estado de necesidad) de un riesgo en general prohibido.
2) La jurisprudencia ha hecho buen uso en alguna ocasión del criterio del fin de protección
de la norma. Un buen ejemplo de ello nos suministra la sentencia que enjuició el caso del
conductor de un ciclomotor que, infringiendo la prohibición del Código de la Circulación de
transportar a otros pasajeros en esta clase de vehículos, llevó en él a un segundo pasajero,
falleciendo éste al ser alcanzado dicho ciclomotor por un camión de mercancías (TS 30-5-
88, EDJ 4592). Planteada la cuestión de si la muerte así producida podría ser imputada a la
conducta, evidentemente incorrecta, del conductor del ciclomotor, el Tribunal Supremo
declara, acertadamente, que no procede dicha imputación en el caso enjuiciado, ya que la
finalidad de esta prohibición se debe ver en la evitación de resultados que sean producto
directo de las dificultades de conducción que el transporte de la persona adicional
necesariamente origina y la muerte producida a la víctima por el golpe que le dio el camión,
en la medida en que no se conecta con las dificultades de conducción que la persona podría
haber generado, cae fuera del ámbito de protección de la norma de cuidado infringida.
Precisiones
1) Falta la realización de un riesgo típicamente relevante y queda excluida la imputación del resultado
cuando la víctima, gravemente expuesta por el comportamiento arriesgado de otro, en completo
conocimiento del riesgo rechaza una ayuda o asistencia que aún era posible prestarle. Por ejemplo, si
A lesiona gravemente a B en un accidente de tráfico (o en una riña a cuchilladas: un supuesto análogo
al de TS 27-3-90, EDJ 3407) y B muere a consecuencia de esas lesiones, pero porque rechaza, quizá
por motivos religiosos, que se realice una transfusión (o cualquier otra intervención) que le habría
salvado la vida, el resultado de muerte no puede ser imputado directamente al ámbito de
responsabilidad de A, sino al de B. La responsabilidad del primero quedaría contraída por tanto a las
lesiones (imprudentes) inicialmente ocasionadas o, concurriendo dolo de matar, a una tentativa de
homicidio, descartándose en cualquier caso la sanción por un homicidio consumado (TS 31-3-11, EDJ
60679).
2) En otras ocasiones, el riesgo que finalmente se concreta en el resultado puede incumbir al ámbito
de responsabilidad de un tercero . En este marco se discuten especialmente los casos de tratamiento
médico defectuoso: el procesado J asestó a su hermano A una puñalada en el abdomen que le ocasionó
diversas y graves perforaciones del tubo intestinal. Trasladado a un hospital, le fueron suturadas varias
de esas perforaciones, pero no otra que provocaba la comunicación del intestino con la cavidad
peritoneal, al no haber sido observada esta lesión por el cirujano. Pese a sufrir una herida quirúrgica
de veinte centímetros como consecuencia de la operación, A se dio de alta voluntariamente del
hospital a la mañana siguiente, pero tuvo que volver a ser ingresado ese mismo día en estado de shock
con sangrado por el drenaje y la herida. Practicada una nueva intervención quirúrgica de urgencia,
tampoco fue observada por este segundo equipo médico aquella perforación, que había desencadenado
una peritonitis y un shock séptico, a consecuencia de lo cual se produjo finalmente el fallecimiento
(TS 19-5-94, EDJ 4560).
De un modo general, se señala que cuando se producen cursos causales complejos , esto es,
cuando contribuyen a un resultado típico la conducta del acusado y además otra u otras
causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta
última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado , como pudiera ser una
determinada enfermedad de la víctima, ello no interfiere la posibilidad de la imputación
objetiva, y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea
algo totalmente anómalo, imprevisible y extraño al comportamiento del inculpado, como
sucedería en caso de accidente de tráfico ocurrido al trasladar en ambulancia a la víctima de
un evento anterior, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra
dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su
comportamiento. En el caso concretamente enjuiciado, el tratamiento que recibió la víctima
cuando acudió al servicio de guardia, por muy equivocado que pudiera haber sido, carece de
aptitud para interrumpir el nexo causal al que acabamos de referirnos. Nos hallamos ante un
proceso complejo en el que hay una concausa sobrevenida (dicho tratamiento médico) que
acaece en el seno del mismo desarrollo de la lesión originada por la agresión que el autor
había realizado. Es en el ámbito del grave peligro creado por la conducta de este último
donde incide ese tratamiento médico y donde tiene lugar el fatal desenlace (TS 22-12-08,
EDJ 272902).
4) Por su parte, en la doctrina no existe acuerdo sobre el tratamiento jurídico que deben
recibir estos supuestos. Algunos autores entienden que la imputación se interrumpe cuando
la conducta del último agente (aquí el médico) supone una imprudencia especialmente
grave -defectos particularmente groseros en el tratamiento médico harían que no se pudiera
imputar el resultado al primer agente- (Bolea). Más lejos se llega al afirmar que, aparte de
lo anterior, también leves errores de tratamiento impedirían atribuir el resultado al ámbito
de responsabilidad del primer agente, para caer exclusivamente bajo el del médico, cuando
esos errores desplazan el riesgo originario y lo sustituyen por otro (Roxin). Según una
tercera posición, probablemente más correcta, la solución del caso no depende tanto de la
gravedad del error como del grado de influencia de la primera conducta en su aparición y
desarrollo. Se trataría entonces de saber si ese error ha sido provocado, o al menos
favorecido de un modo relevante, por la conducta del primer agente. Si así fuera, el
resultado habría de ser imputado a él (lo que no excluye que se impute también al médico);
en caso contrario, el resultado sólo podría ser imputado al médico. Así en el caso de TS 19-
5-94, EDJ 4560 los eventuales errores médicos estuvieron con seguridad fuertemente
influidos por las características de la lesión inicialmente producida (aunque también por el
peculiar comportamiento de la propia víctima, que la mencionada sentencia pasa
enteramente por alto: Bolea). En cambio, si el lesionado se encontrase ya fuera de peligro y
fuese intervenido posteriormente, por ejemplo para efectuarle un injerto de piel, muriendo
por una indebida aplicación de la anestesia durante la operación, cabría decir, que en la
aparición de ese error no habrían influido ya de un modo relevante las lesiones inicialmente
padecidas y que, por ello, el resultado finalmente acaecido no debería ser imputado al autor
de aquellas, tanto si concurriera un grave error por parte del médico, como si se tratase de
uno más leve (Jakobs).
5) Una cuestión que se entrecruza con la anterior y que da lugar también a opiniones
opuestas es la de hasta qué punto tiene relevancia en todo ello el hecho de que el defectuoso
tratamiento médico se deba a una acción (por ejemplo una inadecuada incisión del bisturí)
o a una omisión (por ejemplo no aplicación del tratamiento que estaría indicado por no
diagnosticarse adecuadamente la enfermedad o lesión). A título indicativo cabe señalar que
existe la tendencia en la doctrina, no exenta de notables excepciones (por ejemplo las de
Reyes y Cancio), a conceder menor capacidad de interrupción del nexo de imputación a las
omisiones que a las acciones. La razón de esto se puede encontrar en que, en principio, y
fuera del caso de que se trate de una omisión plenamente responsable de la víctima, resulta
más difícil admitir que el hecho de dejar que los acontecimientos sigan su curso, omitiendo
intervenir sobre ellos, equivalga a la sustitución del riesgo inicial por otro distinto (Feijoo).
Este podría ser también el criterio de la jurisprudencia: una tardía asistencia médica no
puede eliminar la relación de causalidad entre el golpe inicial y el desenlace final (TS 4-7-
03, EDJ 80507). Y, en lo que a la imputación objetiva del resultado se refiere, éste caería
dentro del ámbito del riesgo creado por tal conducta del acusado, ya que no existió ninguna
acción posterior que pudiera excluir tal imputación objetiva (TS 18-9-03, EDJ 130333).
Otros, en cambio, sostienen que la imputación del resultado debe mantenerse en la medida
en que también ex post, es decir, tomando en cuenta todos los conocimientos disponibles en
el momento de enjuiciar el hecho , quepa decir que la acción típicamente peligrosa ha
incrementado la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo
permitido -teoría del incremento del riesgo- (Roxin).
La justificación de este segundo punto de vista se encuentra, según los autores que lo
mantienen, en que no sería posible escindir un riesgo en una parte permitida y otra no
permitida y analizar separadamente para cada una de ellas la realización del riesgo: si un
sujeto excede con su comportamiento del nivel del riesgo permitido e incrementa, en el
sentido antes señalado, el riesgo de producción del resultado, habrá creado un riesgo que
está en su conjunto jurídicamente desaprobado y se realiza en el resultado efectivamente
producido. Desde este punto de vista, el principio in dubio pro reo sólo podrá entrar en
juego en los casos en que ex post resulte dudoso si la conducta en cuestión ha incrementado
la probabilidad de producción del resultado en comparación con el riesgo permitido.
Pese a que la teoría del incremento del riesgo cuenta en su favor con el dato de que evita
absoluciones donde éstas parecen político-criminalmente inadecuadas -especialmente en
casos de comportamientos extremadamente arriesgados en los que sólo hay una
probabilidad remota de poder alcanzar una explicación por medio de un riesgo distinto
(Jakobs)-, dicha teoría no puede ser acogida ya que, como señala también este autor, es
incorrecta la propia base en que se asienta: si fuera cierto que cada vez que se supera el
riesgo permitido se crea una situación de riesgo que no puede escindirse en una parte
permitida y otra no permitida, sino que está prohibida en su conjunto, habría que imputar
siempre el resultado causado por ese comportamiento en esa situación de riesgo y el criterio
de la realización del riesgo se agotaría en la simple causalidad, en contra de lo que
corresponde al moderno desarrollo de teoría de la imputación objetiva.
Por ello, en los casos en los que no esté suficientemente probado que el resultado se deba
precisamente al riesgo desaprobado y típicamente relevante generado por el
comportamiento del sujeto, lo procedente es no imputar dicho resultado. Ello determinará
una responsabilidad simplemente a título de tentativa en los casos de actuación dolosa y la
impunidad en los supuestos de actuación imprudente, a menos que esta conducta encaje en
una figura de delito en la que, por excepción, se sancione el comportamiento imprudente sin
resultado lesivo (p.e. casos del CP art.379 s.).
Frente a ello, la teoría del incremento del riesgo merece el reproche de invertir el principio
in dubio pro reo en un principio in dubio contra reo y de convertir contra legem los delitos
de resultado en delitos de peligro en los que el resultado externamente producido juega el
papel de una condición objetiva de punibilidad.
Precisiones
Por estas mismas razones, tampoco parece adecuada la construcción según la cual cuando un
comportamiento activo convierte el riesgo permitido en uno prohibido, el resultado debe ser imputado
a ese comportamiento, ya que aquél ha sido causado con toda seguridad por el foco de peligro y ya
que el que éste hubiera rebasado el riesgo permitido convirtiéndose en uno prohibido es reconducible,
igualmente con toda seguridad, a la correspondiente acción negligente (Gimbernat). Tal construcción
se basa expresamente en la misma idea que sustenta la teoría del incremento del riesgo: la de que un
riesgo no se puede escindir en una parte permitida y en otra prohibida o -en la terminología de
Gimbernat-, la de que un foco de peligro que rebasa por efecto de un comportamiento descuidado el
riesgo tolerado no puede ser dividido en un segmento permitido y en otro no permitido.
La aplicación coherente de este principio privaría de campo de aplicación al criterio del fin de
protección de la norma -cuya fundamentación se debe paradójicamente al propio Gimbernat-, y más
en general conduciría a rechazar cualquier criterio de realización del riesgo distinto de la causalidad.
Argumentos
Este primer argumento tuvo un peso decisivo en la segunda etapa de la subjetivización, que dio lugar
al reconocimiento de los elementos subjetivos del injusto por parte de la teoría neocausal, pero
también se encuentra detrás del denominado «argumento de la tentativa», esgrimido por el finalismo
para apoyar la inclusión del dolo en el tipo subjetivo: si no es posible afirmar la lesividad (y por ello la
tipicidad) en la tentativa sin tomar en consideración el dolo, la situación no puede cambiar en el delito
consumado.
Precisiones
1) El efecto de este segundo argumento se percibe especialmente bien en la exigencia de una acción
voluntaria como primer elemento del delito (si el hecho dañino realizado en una situación de ausencia
de acción no incumple ningún deber jurídico no es porque no sea lesivo, sino porque no tiene sentido
dirigir normas a quien no puede invenciblemente cumplirlas por incapacidad física de acción), pero
también sirvió al finalismo para apoyar la inclusión del dolo en el tipo (la norma no puede dirigir
cursos causales ciegos).
2) Los dos argumentos son materialmente correctos -si un elemento subjetivo condiciona la lesividad
del hecho, debe examinarse en el tipo; sólo tiene sentido dirigir normas a quienes están en condiciones
de cumplirlas-, pero es dudoso que se haya extraído de ellos las consecuencias adecuadas
Según la doctrina, hay al menos dos grupos de delitos que contienen elementos subjetivos
en el tipo, distintos del dolo y la imprudencia, si se admite el planteamiento finalista:
1. Delitos de resultado cortado, en los que se realiza un acto para alcanzar un determinado
resultado, aunque la efectiva producción de éste no es elemento del tipo.
Por ejemplo, en una tentativa acabada de homicidio el autor ha realizado todo el proceso
ejecutivo con la intención de que se produzca la muerte de su víctima. Si tal cosa no sucede,
el tipo de tentativa sanciona el hecho de llevar a cabo el proceso ejecutivo del homicidio
con la intención de matar.
Otro ejemplo puede ser la presencia de un ánimo de lucro en los delitos patrimoniales,
como el hurto. Se sanciona la apropiación de cosas ajenas con ánimo de lucrarse con ellas,
normalmente incorporándolas al propio patrimonio.
2. Delitos mutilados en dos actos, en los que se dan procesos ejecutivos inacabados que son
punibles por sí siempre que se hagan con la intención de concluirlos. En otros términos, se
lleva a cabo un acto con la intención de realizar otro ulterior del que depende la efectiva
lesión del bien. Esto sucede en las fases inacabadas de ejecución del delito que se castigan,
como algunos actos preparatorios -p.e. la fabricación o tenencia de útiles para la
falsificación (CP art.400), o la posesión de moneda falsa para su expedición, distribución o
puesta en circulación posterior (CP art.386)-, o la tentativa inacabada, en la que se da
comienzo a la ejecución del delito, pero no se realizan todos los actos necesarios por causas
ajenas al propio y voluntario desistimiento (CP art.16).
b) Delitos de actitud interna. Son los llamados «delitos de tendencia interna intensificada»
en los que un elemento del tipo es la realización del hecho con una determinada motivación
interna. Por ejemplo, matar a otro por precio, recompensa o promesa se convierte en un
asesinato del CP art.139.2, y hacerlo por motivos racistas, antisemitas o discriminatorios da
lugar a la aplicación de la agravante del CP art.22.4.
Precisiones
La creación de delitos que contengan este tipo de elementos bordea siempre la infracción del principio
del hecho, en la medida en que las motivaciones internas son meros pensamientos, que pueden ser
censurables desde una perspectiva ética, pero no jurídica. Por eso, es imprescindible que esa
motivación interna se traduzca en efectos lesivos externos, que sean perceptibles por las víctimas. No
es la motivación en sí la que se sanciona, sino el efecto que ello puede tener en bienes jurídicos
ajenos. Sólo así se respetaría la exigencia de antijuridicidad material en el delito. Pese a lo extendido
de esta clasificación, no está claro que estos elementos subjetivos, así concebidos, condicionen
realmente la lesividad del hecho, que es el núcleo básico de la antijuridicidad.
Si nos preguntamos qué circunstancias condicionan la lesividad de un hecho para los bienes
jurídicos, la respuesta es que en la mayor parte de los bienes son circunstancias puramente
objetivo-externas, ya que los bienes se plasman en objetos materiales que se lesionan por
hechos físicos.
Hay, sin embargo, dos situaciones en las que la propia lesividad del hecho depende de la
presencia de elementos subjetivos:
1. Por una parte, en los hechos delictivos del iter criminis anteriores al momento en que la
retirada del autor es ya imposible (actos preparatorios, tentativa inacabada y tentativa
acabada reversible), para la lesividad hay que tener en cuenta el «plan» de acción del autor,
porque éste se inserta como un elemento causal más en el hecho. Esta es la parte correcta
que se encuentra tras la admisión de la categoría de los delitos de tendencia interna
trascendente y del argumento de la tentativa.
Precisiones
Si están presentes, para la lesividad sólo nos interesan en cuanto factores causales de
segundo orden, ya que el pensamiento consciente está en la cima de la actividad psíquica.
Una parte del proceso psíquico con eficacia causal es precisamente la fijación consciente de
metas, así que este aspecto del dolo, puede tener trascendencia en la lesividad (de aquí surge
el espejismo en el que se basa el argumento de la tentativa).
En resumen, para apreciar la lesividad en los hechos del iter criminis no hace falta ningún
tipo de elemento subjetivo, en el sentido de hecho consciente, aunque sí sean subjetivos en
el sentido de asentados en la mente. Sólo hace falta examinar aquella parte del proceso
psíquico que tiene que ver con la ejecución fáctica de los movimientos corporales que
tienen eficacia causal lesiva, pero no es necesario examinar el contenido cognitivo, esto es,
si el autor realmente quería conscientemente realizar el hecho y conocía exactamente lo que
hacía.
1) Un niño muy pequeño o un loro pueden, en ciertas condiciones, matar, pero difícilmente lesionar
el honor, por más que puedan repetir sin sentido una expresión en otro contexto ofensiva, y ello tiene
que ver con el hecho combinado de que la víctima no concede al «agresor» un estatus de par, de
manera que su opinión pueda afectar a la relación interpersonal, y de otro lado a que sabe que el
«agresor» no atribuye a su hecho ninguna finalidad injuriante.
2) En realidad ni siquiera en estos casos es necesaria para la lesividad la presencia real de dichos
elementos, sino tan sólo que la víctima crea que concurren en su agresor, así que podrían no estar
presentes y haber lesividad -si son fingidos, por ejemplo-, o estarlo y no haberla, si no son
reconocidos por la víctima.
Capítulo 6. Tipicidad en los delitos omisivos
Precisiones
Con estas precisiones se pueden resolver con una relativa facilidad dos problemas que han sido objeto
de una considerable discusión: el de si la omisión tiene una realidad o sustancia prejurídica o
prenormativa y el de si la acción y la omisión pueden subordinarse a un supraconcepto común. Ambas
cuestiones deben recibir una respuesta afirmativa. Hacer y no hacer (algo) constituyen
respectivamente el substrato «ontológico» o «empírico», previo a cualquier valoración positiva o
negativa, de las «acciones» y las «omisiones».
Por su parte, hacer y no hacer son las formas en que los seres humanos pueden relacionarse con el
mundo exterior, esto es, las dos formas posibles del comportamiento humano: éste constituye, por
tanto, el concepto genérico al que en última instancia se pueden reconducir tanto la acción como la
omisión.
Todo ello resulta algo oscurecido por el hecho de que la idea de «omisión» lleva implícita alguna
carga axiológica negativa, mientras que las acciones pueden ser valoradas, conforme a distintos
códigos normativos, como valiosas, disvaliosas o indiferentes. Esta asimetría desaparece en cuanto se
considera que el correlato de la omisión no es la acción, sin más, sino la «acción disvaliosa» y que la
acción (o hacer positivo) no se corresponde con la omisión, sino con el simple no hacer o dejar de
hacer (así también Gimbernat).
Actividad e inactividad o mera pasividad
Que hacer y no hacer (algo) constituyan respectivamente el sustrato de las acciones y las
omisiones típicas no quiere decir que unas y otras se distingan por las notas de actividad e
inactividad o mera pasividad, de movimiento corporal e inmovilidad. La omisión puede
coincidir con un estado de mera pasividad o de absoluta inmovilidad, pero esto no es
necesario, ni siquiera frecuente. Mucho más habitual es que el sujeto que omite una
determinada acción esté haciendo al mismo tiempo otras cosas (p.e. quien omite prestar el
auxilio debido a quien lo necesita puede a la vez estar alejándose del lugar en el que éste se
encuentra). Para que se realice un tipo omisivo no es preciso, por tanto, que no se haga
nada; basta con hacer algo distinto de lo debido (Radbruch). El concepto de omisión
(típica) es por tanto relativo y transitivo (Engisch). No consiste en no hacer nada en
absoluto, sino en no hacer aquello a lo que se estaba obligado. Los tipos omisivos difieren
pues de los de comisión activa por su estructura y por el significado normativo de sus
respectivos comportamientos (Mir Puig): mientras que los tipos de acción se cumplen
cuando el sujeto realiza la conducta en ellos descrita, los de omisión quedan cumplidos por
la realización de una conducta distinta de la prevista; y mientras que los primeros se refieren
a la infracción de una prohibición (una norma que prohíbe hacer algo), los segundos lo
hacen a la infracción de un mandato (una norma que manda o prescribe hacer alguna cosa).
Por ello son también relativamente raros los casos en los que la ley penal sanciona
expresamente una conducta omisiva, aunque, como se dirá enseguida, no son tan
infrecuentes, en cambio, aquéllos en los que se admite, bajo ciertas condiciones especiales
de equivalencia, una equiparación entre el hacer positivo causante de un resultado lesivo y
la omisión de impedir que dicho resultado se produzca.
Precisiones
Dado que los presupuestos para la responsabilidad respecto de un resultado penalmente relevante
pueden diferir notablemente según que se atribuya al sujeto haber causado activamente tal resultado o
no haber impedido que se produzca, cobra gran importancia para el Derecho penal la cuestión de
cómo distinguir con seguridad cuándo nos hallamos ante una acción o ante una omisión . Esto no
resulta sencillo en ciertas hipótesis, en las que el comportamiento aparentemente puede ser descrito
tanto en términos activos como omisivos (p.e. adelantar a un ciclista a una distancia demasiado
reducida o no mantener en el adelantamiento la distancia debida). Para efectuar esa distinción se suele
aplicar el «criterio de la causalidad» o del «empleo positivo de energía»: lo decisivo sería si el sujeto
ha causado el resultado mediante el empleo de una energía positivamente orientada en tal dirección
(una acción, en tal caso) o si, por el contrario, ha dejado de emplear su energía en contra de un curso
causal originado de otro modo (en este caso, una omisión).
Sobre esta cuestión, con referencia también -cuando ambas formas de comisión se muestran
aparentemente enlazadas- al criterio del punto central del reproche, esto es, a la prevalencia de aquella
forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave: TS 3-11-10, EDJ 246616; 19-5-11, EDJ
91309.
Clasificación
En lo que sigue, atendiendo a una terminología muy asentada, hablaremos, por una parte, de
tipos de mera omisión , para referirnos a los delitos omisivos que no requieren la
producción de resultado alguno; por otra, de tipos de omisión y resultado , en referencia a
los delitos omisivos que, estando definidos como tales por la ley, precisan la producción de
un resultado; y, por último, de tipos de comisión por omisión, respecto de aquellos delitos
de resultado en los que la tipicidad del comportamiento omisivo, junto a la de la comisión
activa, se deduce, según el sentido del correspondiente precepto penal, del cumplimiento de
los criterios de equivalencia establecidos en el CP art.11. No se hablará en cambio de
delitos propios e impropios de omisión, porque esta terminología sugiere incorrectamente
que entre la acción y la omisión, propiamente dichas, podría haber una tercera forma de
comportamiento.
Precisiones
En realidad, se entrecruzan aquí a menudo diferentes criterios de clasificación que conviene mantener
separados. De un lado, es oportuno distinguir aquellos tipos omisivos que se conforman con la no
realización de cierto comportamiento activo, esto es, con un simple no hacer, de aquellos otros que
requieren además la no evitación de un determinado resultado. La denominación más adecuada para
unos y otros delitos es la inicialmente citada: delitos de pura, simple o mera omisión y delitos de
omisión y resultado, respectivamente. De otro lado, cabe diferenciar los delitos de omisión
expresamente definidos como tales por la ley de los delitos de omisión que no están así legalmente
definidos, pero se consideran implícitamente incriminados, junto con los comportamientos activos
correspondientes, en ciertos delitos de resultado. En la terminología tradicional, los primeros se
denominaban delitos de propia omisión, mientras que los segundos se designaban como delitos de
omisión impropia o, también, delitos de comisión por omisión. Al combinarse ambas clasificaciones
resulta lo siguiente: todos los delitos de mera omisión se hallan definidos expresamente en la Ley
como tales; en cambio, sólo una pequeña porción de los delitos de omisión y resultado se encuentra
legalmente incriminada de un modo expreso, mientras que el resto, la mayor parte, constituyen casos
de «comisión por omisión» en el sentido antes señalado.
Precisiones
En todo delito de omisión pura se describe una situación típica, en la que se omite una determinada
acción, pese a que el sujeto podía haberla realizado (Mir Puig, TS 23-5-16, EDJ 65838).
c) La capacidad del sujeto para realizar tal acción: puesto que ad imposibilia nemo tenetur, no cabe
hablar ya de omisión cuando faltan al sujeto las facultades o los medios imprescindibles para ejecutar
la acción que le sería concretamente exigida: así, nuevamente en el ejemplo indicado, no omite
socorrer a quien está a punto de ahogarse -nadando hasta él- quien no sabe o no puede nadar hasta
donde aquél se encuentra, ni omite socorrer a un accidentado -trasladándolo con urgencia a un centro
sanitario- quien no tiene a su alcance el medio de transporte necesario.
C. Tipos de omisión y resultado
En otros casos, la Ley expresamente conmina con pena, no la pura y simple omisión de una
determinada conducta, sino el hecho de que, por no haberla realizado, el sujeto no evite la
producción de cierto resultado.
La estructura de estos delitos contiene los mismos elementos que la de los de omisión pura
y, además, un resultado de lesión o peligro imputable al comportamiento omisivo.
En numerosos preceptos penales se conmina con pena una conducta (matar, lesionar o
dañar, por ejemplo) que se define por la producción de un determinado resultado (de
muerte, lesiones o daños, en los mencionados ejemplos). Estas infracciones penales pueden
ser cometidas, desde luego, mediante un comportamiento activo causante del resultado en
cuestión, pero también por medio de comportamientos omisivos en los que concurran
determinados requisitos especiales.
- capacidad de realizarla;
Así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación
objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo (TS
27-1-12, EDJ 19876; 23-5-16, EDJ 65838).
Según la definición legal, los delitos que consisten en la producción de un resultado sólo se
entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo , al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga , según el sentido del texto de la Ley, a su
causación (CP art.11).
Precisiones
La necesidad o conveniencia de este precepto, introducido por primera vez en nuestro Derecho por el
Código Penal vigente, ha sido objeto de controversia. Un importante sector de la doctrina española (E.
Bacigalupo, Cerezo, Huerta o Mir, entre otros) había venido demandando el establecimiento de una
cláusula que otorgase un apoyo legal adecuado a una institución, la de la comisión por omisión,
basada hasta entonces exclusivamente en construcciones teóricas y jurisprudenciales. Otro sector
sostuvo y aún sostiene, en cambio, que la introducción de esta cláusula era innecesaria, pues en los
casos en los que, conforme a este precepto, se da una equivalencia entre la omisión de impedir un
resultado y su causación activa, la comisión por omisión sería directamente subsumible, junto a la
comisión activa, en el correspondiente tipo de delito (así por ejemplo Silva o Vives y, más
recientemente, Dopico). Esta discusión se solapa, sin coincidir completamente, con otra controversia
muy viva acerca del carácter constitutivo o meramente declarativo de la cláusula del CP art.11.
Aunque no todos opinan lo mismo, es posible decir que una cláusula semejante era necesaria o, al
menos, oportuna para afianzar la vigencia del principio de legalidad y, con él, la seguridad jurídica en
este terreno y sostener a la vez que dicho precepto no conduce a consecuencias distintas que las que
podrían haberse obtenido, antes de su introducción, mediante una adecuada interpretación de aquellos
tipos de resultado que no establecen modalidades de conducta incompatibles con la omisión. Ello se
relaciona evidentemente con la cuestión del alcance de dicha cláusula.
Una cuestión poco aclarada es, en efecto, la del alcance de la cláusula establecida en el CP
art.11 o, más concretamente, la de a qué infracciones penales se refiere la expresión «delitos
que consisten en la producción de un resultado».
Según un punto de vista muy restrictivo, este precepto únicamente se referiría a los delitos
cuyo tipo se limita a describir la producción de un resultado sin mencionar los medios de
comisión, esto es, los denominados «tipos prohibitivos de causar » (Rodríguez Mourullo) o
«puros delitos de resultado» (Silva).
Según el punto de vista opuesto, la cláusula podría entenderse referida a cualquier delito de
resultado, aunque sea de medios determinados, si la omisión puede considerarse
valorativamente equivalente a la conducta típica activa (en esta línea E. Bacigalupo), e
incluir también, en principio, cualesquiera delitos de resultado, no sólo en un sentido físico
o material, sino también ideal o jurídico (en cuanto lesión o peligro de un bien
jurídicamente protegido). En esta discusión no siempre están claras las consecuencias que
tendría una eventual exclusión de determinadas infracciones penales respecto del radio de
acción de la cláusula general del CP art.11.
La oposición entre aquellas tesis queda en realidad muy difuminada si la interpretación más
restrictiva se combina, como a veces sucede, con la opinión de que ello no significa que los
delitos que requieran medios determinados de comisión no puedan ser cometidos mediante
omisiones, sino tan solo que a éstas no les sería aplicable el CP art.11 y podrían ser en su
caso directamente subsumidas en los tipos penales correspondientes, atendiendo a los
términos en que aparecen redactados.
De todo ello no se deduce con claridad si para la equiparación de hacer y omitir basta la
infracción de uno de esos especiales deberes jurídicos de acción o se requiere, además, un
segundo juicio de equivalencia en atención al sentido del texto del correspondiente precepto
legal.
En atención a esto último, más allá del caso, en principio indiscutido, de los puros delitos de
resultado, no hay una regla fija conforme a la cual se pueda establecer con toda seguridad
qué modalidades de comportamiento son accesibles a la comisión por omisión: por lo tanto,
esta cuestión queda en gran medida a expensas de una interpretación de los concretos tipos
de la Parte Especial y de sus elementos específicos.
1. Posición de garantía
Para que un sujeto que omite realice un comportamiento típico en el sentido de un delito de
resultado, como es el de homicidio, al que pueda ser imputado el resultado correspondiente
una vez que se produzca es preciso que se encuentre en una determinada posición de deber:
la posición de garante, esto es, una posición de la que nace un deber específico de velar por
la no producción del resultado (así expresamente TS 23-5-16, EDJ 65838). Para dilucidar
cuando es éste el caso, se ha acudido tradicionalmente a una consideración genética o
formal, conforme a la cual es decisiva la fuente de la que proceda el específico deber de
actuar: y así se han planteado como posibles fuentes de un deber de garante la Ley, el
contrato, el peligroso actuar precedente y también, aunque de forma más discutida, la
estrecha comunidad de vida o de riesgo. A este planteamiento de la llamada teoría formal
del deber jurídico se remite en gran medida la regulación de la comisión por omisión en el
CP art.11, aunque en términos algo más restrictivos, cuando establece que la omisión se
equiparará a la acción:
- cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido
mediante una acción u omisión precedente.
- las que dan lugar a especiales deberes de velar por determinadas fuentes de peligro
(garantes de control o aseguramiento); y
- las que fundamentan específicos deberes de protección del bien jurídico (garantes de
protección).
Más recientemente otro autor alemán, Jakobs, ha propuesto otra distinción, la de garantes
por competencia de organización y por competencia institucional, que ha tenido un éxito
relativo y que coincide a grandes rasgos con la diferenciación anterior. Esta consideración
material no sustituye a la consideración genética o formal, pero resulta en todo caso
necesaria: para que se pueda fundamentar la equivalencia de la acción y la omisión
respecto de la producción de un resultado no basta que el sujeto se encuentre formalmente
obligado a actuar por alguna disposición legal, por su voluntaria asunción del deber
correspondiente o como consecuencia de cualquier otra actuación precedente, sino que se
precisa también que, en virtud de ello, tenga una especial responsabilidad en relación con el
riesgo que afecta al bien jurídico, o que la protección de este bien le esté especialmente
confiada.
La máxima correspondencia con la posición en que se encuentra quien con su acción genera
o incrementa el riesgo para el bien jurídico se da en aquellos casos en que, por omisión, el
sujeto permite que su propio ámbito de organización se extienda de forma peligrosa para los
bienes jurídicos ajenos. El conductor de un automóvil tiene tanto el deber de no dirigir el
mismo contra los viandantes como el de frenar a tiempo de no atropellar a alguno de ellos
que halle en su camino: que la muerte de un peatón que cruza en un paso de cebra se
produzca porque el conductor acelere indebidamente (acción) o no reduzca adecuadamente
la velocidad (omisión) es indiferente para calificar su conducta como homicidio.
A esta sencilla estructura responden claramente los casos menos problemáticos de comisión
por omisión: aquellos en que el omitente ocupa una posición de garantía respecto de fuentes
de peligro que se hallan en su propia esfera de dominio:
- el cabeza de familia que habita una casa o parte de ella ha de velar porque de ella no
caigan o se arrojen objetos al exterior que puedan causar daños a otras personas (CC
art.1910).
Delegación a otras personas
Sin embargo, éste no queda nunca del todo liberado de su posición de garante: como
contenido mínimo de su deber primario queda, al menos y en todo caso, el de revocar las
delegaciones efectuadas cuando haya indicios de que las funciones correspondientes no son
ejercidas adecuadamente.
Los defectos de funcionamiento que se produzcan por una inadecuada elección o vigilancia
de sus «delegados» caen siempre (directamente) en su propio ámbito de organización, lo
cual tiene relevancia para las cuestiones relativas al criterio del alcance del tipo en estos
casos.
Fuera de estos supuestos se discute hasta qué punto existe un deber de velar por el
comportamiento de otras personas. No ofrecen dudas los casos de los menores de edad o
personas con la capacidad modificada judicialmente sometidos a la patria potestad o a
tutela. La responsabilidad de los padres o tutores se extiende no sólo a la protección de los
intereses del menor o persona con la capacidad modificada judicialmente, sino también al
peligro que de ellos derive para terceros (nº 1504 en relación con la responsabilidad civil de
la LO 5/2000 art.61.3, que extiende también esta clase de responsabilidad a los acogedores
y guardadores legales o de hecho, los CP art.118.1, 1ª y 120 y CC art.1903). Lo mismo
cabe decir de los titulares o encargados de centros de enseñanza no superior respecto de los
menores a ellos confiados, mientras se mantengan bajo su control o vigilancia (CC
art.1903). La misma posición corresponde a los titulares o encargados de establecimientos
psiquiátricos u otras personas que asuman iguales deberes de control o vigilancia respecto
de los enfermos psíquicos que tengan a su cuidado (TS 21-4-89, EDJ 4247, admitió una
posición de garante de esta clase en quien había asumido una función de tutela, protección y
cuidado respecto de su hermano, aquejado de una grave enfermedad psíquica desde la
infancia, aunque en conjunción con un deber de garante fundado también en el actuar
precedente peligroso del propio omitente). Por otra parte, es indudable también que nadie
tiene un deber de garante semejante sobre personas enteramente responsables y no
vinculadas por relación alguna de sujeción: así ninguno de los cónyuges, por la igual
posición de ambos en el matrimonio (CC art.66), puede ser considerado garante de que el
otro se comporte conforme a Derecho.
Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios
del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoría con él (respecto de un delito de
tráfico de drogas), pues con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de
«responsabilidad familiar», que contradice el carácter personal de la pena en el derecho
moderno; en definitiva, así no puede fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión
del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito. (TS 14-6-
11, EDJ 120515).
Más dudosa es, en cambio, la cuestión respecto de los jueces y otros funcionarios públicos
respecto de los sujetos responsables que hayan sido (o deberían haber sido) condenados a
cumplir una pena de prisión u otras sanciones restrictivas de su libertad de movimientos o
respecto de los que se hubieran adoptado (o debido adoptar) medidas cautelares
correspondientes.
Injerencia
En realidad, ni siquiera es evidente que en todo caso el peligro generado por el actuar
precedente haya de superar el nivel del riesgo permitido (aunque ello sea en general el
principal indicador de una especial responsabilidad por el peligro ocasionado): un nutrido
sector de la doctrina plantea también la existencia de un deber de garante del fabricante de
un producto (un automóvil, un alimento, un medicamento) que le obligaría, al menos, a
advertir a los usuarios o consumidores de defectos (por ejemplo en el sistema de frenado de
un automóvil) de los que sólo se haya podido tener conocimiento tras su venta o
distribución. Esta cuestión de la responsabilidad penal por productos centra actualmente una
gran parte de la discusión sobre la posición de garantía por injerencia.
Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda
(Const art.39.3).
Los padres tienen el deber de velar por sus hijos mientras se hallen sometidos a su patria
potestad (CC art.154; TS 30-6-88, EDJ 5719, sobre muerte por inanición de un menor
dejado por su madre en una situación de completo abandono; TS 27-6-97, EDJ 4835, sobre
testigos de Jehová, que no convencen a su hijo de 13 años para que acepte la transfusión de
sangre indicada como el único tratamiento susceptible de mantenerlo con vida -sentencia
anulada por TCo 154/2002-; TS 26-10-09, EDJ 245288, sobre una madre que no impide que
su compañero sentimental produzca graves lesiones a su hija de 4 años de edad; TS 26-3-
10, EDJ 37607; 29-11-11, EDJ 312059; 27-1-12, EDJ 19876).
En cuanto a los cónyuges, se establece el deber de prestarse mutua ayuda y socorro (CC
art.67 y 68) (TS 28-1-94, EDJ 24062: esposa que deja a su marido en una grave situación de
desamparo). Dada la igual posición de los cónyuges en el matrimonio, este deber se limita,
sin embargo, al auxilio que es voluntariamente aceptado por el otro cónyuge; no hay, a
diferencia de lo que sucede en la patria potestad o la tutela, un deber de imponer en caso
necesario la asistencia contra la voluntad del afectado.
Muy discutido es sin embargo si la posición de garante de estas personas se produce sin más
por la condición de titular de la patria potestad, de tutor o de cónyuge o si debe exigirse para
ello algún requisito adicional.
En la doctrina española suele considerarse necesario que exista una relación de efectiva
dependencia y así lo ha admitido también, en ocasiones, la jurisprudencia (TS 28-1-94, EDJ
24062). En esta exigencia hay algo que resulta sin duda correcto.
Y aunque los padres deben ejercer conjuntamente la patria potestad, aquél que ya no
convive con su hijo menor puede en principio confiar que su protección quede garantizada
por el que ha asumido su custodia (TS 30-6-88, EDJ 5719, por más que en este caso la
absolución del padre por la muerte de su hijo, producida inmediatamente por una radical
dejación de las obligaciones que había asumido la madre, fuera discutible en atención a las
circunstancias concurrentes, que no justificaban precisamente tal confianza).
También puede producirse una desvinculación de los deberes de protección que se han de
prestar recíprocamente los cónyuges: ello sucede no sólo mediante la extinción de la
relación conyugal a través del divorcio o mediante la separación legal, sino también a
través de la separación de hecho, siempre que ésta se produzca antes de que surja el peligro
para la vida del otro cónyuge. E incluso es posible que la posición de garante se extinga o
quede en suspenso, aun sin mediar estrictamente hablando una separación de hecho, cuando
el grado de deterioro de la convivencia de los cónyuges haya llegado a tal punto que ya no
se de entre ellos una relación de especial confianza.
Tiene razón, sin embargo, aquel autor en que, fuera de ello, no es adecuada a la
especificidad de la posición de garante que deriva de instituciones como la patria potestad,
la tutela o el matrimonio, la exigencia de una situación de dependencia en el caso concreto:
el hecho de que por ejemplo una multitud no ayude a un menor que se está ahogando no
puede disminuir la responsabilidad del padre que permanece inmóvil».
Igualmente se ha discutido si existen otras situaciones de estrecha vinculación personal que
fundamenten un deber de garantía semejante a los que hasta aquí se han considerado: por
ejemplo la estrecha comunidad de vida bajo el mismo techo (TS 3-7-85 , EDJ 11699 donde
se enjuicia el caso de un compañero sentimental que no evita la muerte de la mujer con la
que convivía, con la dificultad adicional de que la muerte se produjo por suicidio) o la
estrecha comunidad de riesgo (v. gr. entre los miembros de una expedición de montaña).
Aparte de lo significativa que es en este sentido la restricción de las fuentes de las que
pueden derivar deberes de garante que efectúa el CP art.11, en esas comunidades no se dan
las mismas características que concurren en las relaciones familiares legalmente
reconocidas: el deber de garante puede surgir también en tales supuestos, pero ello
sucedería, estrictamente, por la libre asunción de funciones de protección o de auxilio que
en ellos puede producirse, pero no se produce en todo caso (Mir Puig extrae de ello
correctamente la consecuencia de que no puede darse una posición de garante entre los que
involuntariamente se ven envueltos en una situación de peligro derivada por ejemplo de un
terremoto o de un naufragio).
Lo mismo ocurre en relación con otras vinculaciones familiares como la de los hijos
respecto de sus padres ancianos o desvalidos (ver, sin embargo TS 17-4-97 , EDJ 3869,
donde se condena, junto a la hija, también al yerno por la comisión por omisión de la
muerte de su suegro), los padres respecto de sus hijos mayores de edad, ya no sujetos a la
patria potestad, o los hermanos entre sí: no basta aquí para fundamentar la posición de
garantía la obligación de alimentos prevista en los CC art.142 s., cuyo incumplimiento en
principio sólo da lugar a una responsabilidad por delito de abandono de familia (CP
art.226). La posición de garante de un varón respecto de una niña de7 meses de edad, hija
de su pareja sentimental, se fundamenta en «haber asumido» conjuntamente con ésta «el
cuidado diario de la menor» (TS 27-1-12, EDJ 19876).
Junto a los supuestos ya descritos, cabe mencionar otras hipótesis de deberes de garante por
la asunción voluntaria de una especial responsabilidad respecto de la protección del bien
jurídico: el socorrista de una playa o de una piscina respecto del riesgo de los bañistas de
morir ahogados en esos lugares; el agente de un servicio de seguridad público o privado
(escoltas, guardaespaldas) que asume específicamente la función de proteger a una concreta
persona, respecto de los riesgos a los que se refiere esa asunción; etc. En estos casos y
también en los de los profesionales sanitarios se percibe con claridad que la función de
protección de un bien jurídico no se extiende necesariamente, como en la patria potestad o
la tutela, a todos los riesgos que afecten a dicho bien, sino que puede limitarse a riesgos
determinados (el riesgo procedente del baño en el mar o la piscina, el de sufrir una agresión
o atentado, el que deriva del curso de una lesión o enfermedad, etc.). Pese a ello se trata de
deberes de garantía por una especial responsabilidad respecto de la protección del bien
jurídico y no de deberes derivados de una especial responsabilidad por el riesgo
correspondiente.
Deberes jurídico-estatales
La especial situación en que se hallan estas personas, que les impide obtener por sí mismos
unas condiciones de mínima seguridad, justifica la imposición de deberes de garante
respecto de los bienes jurídicos más esenciales de los detenidos y presos a las autoridades,
funcionarios y médicos forenses y penitenciarios. Sobre la extensión de ese deber a
magistrados y jueces instructores por su posición de superioridad sobre los agentes
policiales a su mando, y por su deber de promover la persecución de los delitos de los que
tengan conocimiento en el desempeño de su cargo, ver TS auto 26-10-11, EDJ 287713.
Aunque ello es también admitido sin mayores restricciones por un amplio sector de la
doctrina extranjera, especialmente alemana, hay quienes estiman excesivo, no obstante,
derivar de esas abstractas obligaciones una responsabilidad como autor o partícipe por el
(resultado del) delito no impedido y creen que para ello habría que exigir, al menos, una
más estrecha vinculación o dependencia del bien jurídico con respecto a la intervención de
la autoridad pública: si se trata simplemente del deber general de protección del Estado
respecto de los ciudadanos, para sancionar la omisión de intervención por parte de la
autoridad o el funcionario policial podrían ser suficientes los preceptos penales ya
establecidos o que en el futuro pudieran establecerse para reforzar tal deber de intervención
(así por ejemplo Mir Puig).
Precisiones
1) Hay que recordar a este respecto que se castiga con la pena de multa e inhabilitación especial -o
suspensión- a la autoridad o funcionario público que, requerido por un particular a prestar algún
auxilio a que venga obligado por razón de su cargo para evitar un delito contra la vida -o contra la
integridad, libertad sexual, salud o libertad- de las personas, se abstuviera de prestarlo (CP art.412.3).
Ciertamente la existencia de este precepto no ofrece por sí sola un argumento concluyente contra la
admisión de la responsabilidad en comisión por omisión, porque del tipo del CP art.412.3 no forma
parte que los delitos a que se refiere lleguen o no a cometerse: este precepto configura por tanto un
tipo de mera omisión.
3) Se ha admitido un deber de garante, por su obligación de actuar en defensa del bien jurídico, en
este caso el medio ambiente, derivada de la normativa sobre recogida, tratamiento y gestión de
residuos urbanos, de un alcalde al que, en consecuencia, se imputaron en comisión por omisión los
daños generados por el defectuoso funcionamiento de un vertedero municipal de gestión privada (TS
8-11-11, EDJ 275299).
Mayor importancia que esto, que afecta a una cuestión de carácter más bien conceptual o
incluso terminológico, tendría aceptar un punto de vista radicalmente opuesto al anterior,
que ha sido defendido ante todo en la doctrina extranjera. Según tal punto de vista, la
responsabilidad en los delitos de comisión por omisión no depende de que el omitente
hubiera evitado -con seguridad o con una probabilidad rayana en la certeza- mediante su
acción el resultado disvalioso sino tan sólo de que su omisión haya elevado las
posibilidades de que el resultado se produjera (o, dicho con mayor propiedad, de que la
realización de la acción exigida hubiese reducido las posibilidades de producción del
resultado). Este segundo grupo de autores traslada por lo tanto a la omisión la teoría del
incremento del riesgo.
Un significado equivalente al de la teoría del incremento del riesgo (aunque quizá aún más
radical, puesto que no se limita, al menos expresamente, a los supuestos de incertidumbre
sobre la posible eficacia de la acción omitida) ostenta la construcción últimamente
propuesta por Gimbernat, basada en la idea del foco de peligro . Según este autor, en la
comisión por omisión tampoco hay que preguntarse si la acción omitida habría evitado el
resultado, sino únicamente si la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho
posible que el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido (ya que se habría
mantenido dentro de éste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese foco de
peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resultado.
Ejemplo
- invierte el principio in dubio pro reo transformándolo en un principio in dubio contra reo;
y
- convierte los delitos de resultado en delitos de peligro, en los que aquél, carente
posiblemente de cualquier relación real con la omisión del autor, opera como una simple
condición objetiva de punibilidad. Hay que exigir, por tanto, con la doctrina dominante, la
existencia suficientemente probada de una efectiva relación entre la omisión y el resultado
para que éste pueda ser imputado a aquélla.
No es sin embargo acertado el modo en que esa misma doctrina dominante expresa en qué
ha de consistir dicha relación. La aplicación a este ámbito de la fórmula de la condicio sine
qua non puede suscitar los mismos inconvenientes que en los casos de comisión activa. La
exigencia de que la acción debida hubiese impedido con seguridad o con una probabilidad
rayana en la certeza la producción del resultado en cuestión constituye una fórmula que
muchas veces conduce a una conclusión adecuada, pero puede dar lugar en otras ocasiones
a errores de enjuiciamiento; lo que se ha de requerir en todo caso es, más bien, que la
omisión del sujeto (o, dicho en otros términos, la no realización de la conducta debida) se
encuentre entre los factores que explican su producción, lo cual ocurre también cuando el
resultado pudiese haber tenido lugar, pese a realizarse la acción omitida, en virtud de otros
factores alternativos.
Precisiones
En ello reside el aspecto justificado de la crítica efectuada por Gimbernat a la concepción dominante
sobre la causalidad (hipotética) de la omisión. En cambio, la solución por él ofrecida va demasiado
lejos, pues llega a prescindir de cualquier relación real entre la omisión y el resultado en el caso
concreto.
Para que a la conducta omisiva pueda ser imputado un resultado típico es preciso, como en
el comportamiento activo, que el riesgo al que se refiere la omisión del garante supere el
nivel del riesgo permitido y que la conducta omisiva se encuentre comprendida dentro del
alcance del tipo del correspondiente delito.
Riesgos irrelevantes
Quien se limita a no impedir que un riesgo irrelevante o que no excede del riesgo permitido
se concrete en el resultado no cumple desde luego los presupuestos la comisión por
omisión. Así si el padre no impide a su hijo menor de edad realizar un viaje en avión o por
carretera, en el que no es previsible que se vayan a infringir las normas que regulan el
correcto desarrollo de estas actividades, y su hijo fallece o sufre lesiones en un siniestro
aéreo o en un accidente de tráfico, no se realiza desde luego el tipo del delito de homicidio o
lesiones en comisión por omisión, aunque el padre es sin duda garante de la vida, la salud y
la integridad de su hijo y la no evitación del viaje es una de las condiciones que explican
causalmente la producción del resultado. Este ejemplo pone de manifiesto asimismo la
importancia que tiene el principio de confianza en la delimitación del riesgo permitido
también en los supuestos de comisión por omisión. Esta importancia se acrecienta allí
donde la omisión se inserta en un conjunto de comportamientos que exigen una intensa
coordinación, como sucede especialmente en el trabajo en equipo característico de la
actividad médico-quirúrgica o en el ámbito de la construcción: así el deber de garante del
cirujano-jefe respecto de la vida o salud del paciente se extiende no sólo a su propia
actuación, sino a la vigilancia sobre la actividad del médico anestesista y del resto del
equipo, pero el riesgo se mantiene para él dentro del riesgo permitido mientras no haya
indicios de que estas personas no se atendrán al papel que a cada una corresponde en esa
situación. Ello vale también para todos los demás supuestos en que se produce una
delegación de sus funciones por parte del sujeto al que originalmente corresponde la
especial responsabilidad por el riesgo que afecta al bien jurídico o por la protección del
mismo (TS 26-3-94, EDJ 2810).
Particularmente complejos son los problemas que se suscitan en relación con la inclusión
del comportamiento omisivo dentro del alcance del tipo (TS 4-3-10, EDJ 61234). Para su
adecuado tratamiento se ha de diferenciar, de acuerdo con un importante sector de la
doctrina y de la jurisprudencia, entre los supuestos en que la posición de garantía deriva de
una especial responsabilidad por el riesgo que afecta al bien jurídico y aquellos otros en
que dicha posición deriva de una especial responsabilidad respecto de la protección del bien
jurídico. Ello tiene importancia, entre otras cosas, para efectuar una adecuada distinción
entre autoría y participación en los delitos omisivos, como admite ahora también, al menos
en parte, la jurisprudencia española.
Precisiones
a) Allí donde se trata de garantes que han de velar por una determinada fuente de peligro
o, más en general, porque no se extienda en perjuicio de terceros su propio ámbito de
organización, tienen plena aplicación los criterios expuestos en materia de imputación
activa en los comportamientos activos sobre la atribución al ámbito de responsabilidad de la
víctima : quien no evita que llegue a manos de un sujeto responsable un arma de fuego o un
veneno que estaba obligado a custodiar y con el que ese sujeto se autolesiona o suicida no
comete unas lesiones o un homicidio, sino a lo sumo una participación en suicidio (la
participación en las autolesiones es impune en nuestro Derecho) en comisión por omisión;
del mismo modo no comete un homicidio, sino en su caso una cooperación omisiva
(ejecutiva o no) al suicidio quien no frena su automóvil ante la persona que
(responsablemente) se lanza a la carretera para quitarse de esta forma la vida. Igualmente
son aquí aplicables los criterios desarrollados respecto de la comisión activa acerca de la
atribución al ámbito de responsabilidad de un tercero: si el arma o el veneno, por no ser
custodiados adecuadamente, llegan a manos de un tercero que los utiliza para quitar la vida
o lesionar a otra persona la omisión no cae directamente bajo el alcance del tipo de
homicidio o lesiones, sino, en su caso, bajo el de los preceptos que extienden la
responsabilidad a las conductas de participación en un hecho ajeno de tales características.
Nada de ello se modifica en esos casos porque al omitente le quede después del disparo o
del envenenamiento alguna posibilidad de salvamento del bien jurídico y omita asimismo
emprenderla. El deber de salvamento es secundario (por injerencia) a la deficiente custodia
del arma o del veneno y ésta supone una aportación al hecho que sólo incide en el camino
hacia la producción de la muerte a través de la conducta de quien efectúa el disparo o aplica
el veneno: se sigue tratando, por tanto, de una conducta de cooperación al hecho que otro
comete y no de autoría del delito en cuestión, pues no constituye un comportamiento al que
se pueda imputar directamente como obra propia el resultado producido (Jakobs, Sánchez-
Vera). Rige aquí un «principio de no sobrevaloración del aporte» que tiene también
relevancia para los casos de participación activa en hecho ajeno: en ellos puede darse
igualmente una posibilidad de salvamento para el partícipe tras la actuación del autor, pero
ello no altera la modalidad de intervención que puede imputársele en el acontecimiento; esta
se determina de acuerdo al comportamiento en virtud del cual el sujeto ha extendido su
ámbito de organización con riesgo para terceros (Sánchez-Vera).
En relación con lo anterior, queda siempre a salvo, sin embargo, la posibilidad de que el
comportamiento omisivo revista las características necesarias para calificarlo como un
supuesto de autoría mediata: así sucedería, por ejemplo, si el obligado a la custodia del arma
por una omisión dolosa o imprudente la deja al alcance de un niño y éste, jugando con ella,
dispara contra sí mismo o contra otro, produciéndose o produciéndole muerte o lesiones.
Más aún: el hecho de que hayan realizado además algún comportamiento activo que
favorezca esos hechos (p.e. si el padre indujo al tercero a causar la muerte de su hijo o el
funcionario facilitó el instrumento lesivo) no modifica su consideración de autores de esos
delitos por la infracción del deber de protección que en todo caso se ha dado. Rige por
tanto, en estos casos, una «prohibición de minusvaloración del aporte » (Sánchez-Vera). Lo
anterior sólo vale sin restricciones allí donde el tipo del delito en cuestión permite sin
dificultad, como sucede en los puros delitos de resultado de homicidio o lesiones, la
subsunción del comportamiento omisivo del garante obligado a la protección del bien
jurídico. Cuando el tipo de que se trate contiene, en cambio, elementos que impiden la
equivalencia de la omisión con el correspondiente comportamiento activo, el garante que
con su omisión favorece el comportamiento de otro sólo puede ser partícipe en el delito
cometido por éste.
Precisiones
En este sentido, el Tribunal Supremo distingue entre los casos del CP art.173.1 y del CP art.149, y, en
consecuencia, considera a la madre, como garante de la salud y de la integridad física y moral de su
hija, cómplice y autora respectivamente de los mencionados delitos por no haber evitado su ejecución
por una tercera persona (TS 26-10-09, EDJ 245288). Acerca de tales distinciones en el ámbito de los
delitos contra la integridad moral, ver también TS Acuerdo Pleno no Jurisdiccional 21-7-09, EDJ
190179, así como, TS 10-3-16, EDJ 15692; 18-5-16, EDJ 70076.
En cualquier caso se ha de tener en cuenta que la situación puede ser diferente cuando el
garante tiene un deber de protección limitado a riesgos de ciertas características : así el
médico de urgencias tiene el deber de proteger la vida del paciente que acude a su servicio
del riesgo que deriva del curso de la lesión o enfermedad que padezca y, ciertamente, sea
cual sea el origen de las mismas (p.e. un accidente o un intento de homicidio), pero en su
condición de médico de urgencias no tiene, por ejemplo, el deber específico de actuar para
impedir que el homicida, que ha perseguido hasta allí a su víctima, la remate en su
presencia; a este respecto no tiene más deber que el que incumbiría a cualquiera, esto es, un
deber genérico de impedir el delito del CP art.450, insuficiente para convertirlo en autor o
partícipe del delito cometido por otro.
En cualquier caso se ha de tener en cuenta que la situación puede ser diferente cuando el
garante tiene un deber de protección limitado a riesgos de ciertas características : así el
médico de urgencias tiene el deber de proteger la vida del paciente que acude a su servicio
del riesgo que deriva del curso de la lesión o enfermedad que padezca y, ciertamente, sea
cual sea el origen de las mismas (p.e. un accidente o un intento de homicidio), pero en su
condición de médico de urgencias no tiene, por ejemplo, el deber específico de actuar para
impedir que el homicida, que ha perseguido hasta allí a su víctima, la remate en su
presencia; a este respecto no tiene más deber que el que incumbiría a cualquiera, esto es, un
deber genérico de impedir el delito del CP art.450, insuficiente para convertirlo en autor o
partícipe del delito cometido por otro.
El resultado finalmente acaecido no puede imputarse a una omisión que reúna todos los
requisitos hasta aquí examinados si, en una consideración ex post, el riesgo que se concreta
en el resultado no es aquél que el omitente estaba específicamente obligado a contrarrestar,
sino otro diferente. Por ejemplo: al guardabarreras que no baja a tiempo la barrera de
protección cuando se acerca el tren son imputables las muertes de quienes se introduzcan
inadvertidamente en ese paso a nivel, pero no la de quien aproveche ese descuido para
suicidarse; si un médico no efectúa una operación que, conforme al diagnóstico efectuado
con arreglo a la lex artis, parecía indicada y deja por ello de intervenir sobre un órgano
supuestamente enfermo pero que en realidad estaba sano, no le es imputable la muerte de su
paciente que luego se produzca, aunque la operación hubiera puesto de manifiesto de forma
puramente casual la verdadera causa de la enfermedad y ello hubiera permitido realizar
después algún tratamiento eficaz. Una indagación sobre el fin de protección de la norma
tiene aquí la misma virtualidad que en los supuestos de comisión activa para determinar si
el riesgo que se concreta en el resultado es o no típicamente relevante.
Capítulo 7. Causas de justificación
Desde una perspectiva material todas las causas de justificación presuponen una situación
de conflicto de intereses que no puede ser resuelta sin lesionar o poner en peligro de forma
típica un bien jurídico. La acción justificada tiene, por ello, la estructura de una actio duplex
(Baldó, 1994): el hecho es prima facie lesivo para un bien jurídico, pero dicha lesividad es
compensada por la preservación de otro u otros bienes jurídicos amenazados, por los que el
derecho se decanta en la situación de conflicto.
1. Consideraciones generales
Normas permisivas
Se evita este inconveniente integrando las causas de justificación como elementos negativos
de la prohibición, preservando así la congruencia normativa y el significado unívoco de
prohibiciones y deberes. Este planteamiento es compatible a su vez con dos
interpretaciones, muy similares en sus consecuencias prácticas, pero no en la formulación
teórica, sobre la relación entre tipicidad y justificación:
a) La primera, que doctrinalmente se conoce como teoría de los elementos negativos del
tipo , maneja un concepto amplio de tipo como tipo total de injusto, esto es, tipo que abarca
los elementos que fundamentan la prohibición del hecho (el tipo en el sentido más habitual)
y los que la excluyen (causas de justificación, que operarían como genuinos elementos
negativos del tipo).
Desde una perspectiva práctica ambas llevan a idéntica solución en el tratamiento del
debatido problema de las causas de justificación putativas (técnicamente, casos de error
sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación): se trata de errores sobre el
hecho prohibido o, en la terminología más usual, errores de tipo (teoría restringida o
limitada de la culpabilidad).
a) No cabe la creación de tipos penales por analogía, pero nada impide la creación analógica
de causas de justificación.
Al margen de esto, su naturaleza es idéntica: ambas son las respectivas vertientes positiva y
negativa de una antijuridicidad penal única, y operan como elementos positivos y negativos
de una, también única, norma prohibitiva.
2. Fundamento
Todas las causas de justificación pueden reconducirse al principio básico de optar por el
interés preponderante en las situaciones de conflicto. Sólo hay justificación donde hay un
conflicto de intereses, y la regla básica de racionalidad en estos casos es inclinarse por el
interés o intereses que tienen mayor valor: si algún mal es inevitable, que sea el menor
posible.
Incluso las causas de justificación que aparentemente requieren una explicación adicional,
como la legítima defensa o el consentimiento, pueden reconducirse sin dificultad a este
esquema. En la legítima defensa, el interés conjunto de la protección de los bienes del
agredido y del propio ordenamiento que se defiende de ataques injustos prevalece sobre el
interés del agresor (TS 25-2-15, EDJ 20783; nº 1630 s.).
La sencillez del principio básico de justificación no debe ocultar los difíciles problemas que
plantea su aplicación práctica, que propician la existencia de un gran número de causas de
justificación, de diferente alcance, que se diseminan por todo el ordenamiento jurídico.
Todas ellas están dirigidas a la resolución de conflictos singulares de acuerdo al propio
esquema de valores que el ordenamiento adopta.
Generales y especiales
(CP art.20)
El Código Penal recoge una serie de causas de justificación generales que pueden invocarse
para la justificación de cualquier delito. Se trata de:
Se pone en duda la naturaleza del miedo insuperable del CP art.20.6 (nº 4047).
También cuenta entre las generales, aunque con un alcance menor, se incluye el
consentimiento justificante (para distinguirlo del que es causa de atipicidad), que no tiene
una regulación expresa, pero que puede invocarse sobre la base de principios generales.
Al lado de las causas generales están las especiales, que se aplican a delitos concretos,
normalmente en la parte especial -p.e. las causas de licitud del aborto, o la existencia de
riesgo propio o ajeno que puede justificar una omisión de socorro-; aunque también pueden
aparecer en disposiciones extrapenales.
Penales y extrapenales
La situación inversa -ampliación-, está presente cuando la especial posición jurídica del
sujeto, derivada de sus relaciones familiares o similares, hace que para él esté permitido lo
que para otros no lo está.
Si esta distinción se desarrolla adecuadamente, puede ser muy fructífera para abordar uno
de los problemas más clásicos y, seguramente peor resueltos, de las situaciones de conflicto:
las denominadas causas de exculpación (nº 1750 s. y nº 4047).
Todas las causas de justificación operan en situaciones de conflicto en las que la producción
de algún mal es inevitable, y la única respuesta razonable es decantarse por el interés o
intereses que prevalezcan de acuerdo con la valoración del ordenamiento jurídico.
Las situaciones de conflicto son complejas, y al resolverlas debe tenerse en cuenta todo lo
que está en juego en un análisis global del hecho, y no sólo los intereses más conspicuos
que se enfrentan en el caso concreto. Ello se analiza pormenorizadamente en el estado de
necesidad (nº 1750 s.).
Ausencia de lagunas
Si en la tipicidad la existencia de lagunas es un mal casi inevitable al que hay que resignarse
por razones de legalidad (garantía para el ciudadano de que no se verá perseguido por una
norma que no defina el hecho prohibido de manera cierta), y combatir sólo con medidas
legislativas de mejora de los tipos , en la justificación, que opera a favor del imputado, no
hay ninguna razón de verdadero peso para no integrar las posibles lagunas acudiendo a los
procedimientos habituales del ordenamiento para estos casos: formulación de reglas
generales o principios que operen como normas de cierre, y/o recurso a la analogía. La
finalidad es que nunca se condene un hecho que a la luz del propio sistema de valores del
ordenamiento no tenga la lesividad material suficiente. En la justificación, esta finalidad se
alcanza previendo cláusulas de justificación generales, como el estado de necesidad. La
analogía favorable es posible, pero normalmente no necesaria, ya que la existencia de
disposiciones generales prácticamente evita las lagunas.
b) En segundo lugar, aquéllos en los que lo que está en juego puede estar claro, pero la
decisión sobre qué prepondera no es unánime, porque hay diferentes valoraciones de base.
El ejemplo quizás más claro sea la justificación del aborto.
Reglas especiales
Ambos grupos de casos se resuelven creando reglas especiales en las que el legislador toma
posición, y con ello evita que, en las situaciones del primer tipo, alguien, por no hacer una
adecuada ponderación, dé preferencia a una solución que, atendiendo a todos sus efectos,
resulta inadecuada (y así, en los ejemplos citados, crea una norma en la que se determina
exactamente cuándo pueden intervenirse las comunicaciones; o prohíbe la tortura sin
excepciones); y en las del segundo tipo, que cada uno adopte su propio punto de vista
valorativo, provocando resoluciones contradictorias (p.e. regula en qué casos la interrupción
de la gestación es lícita y en cuáles no, tomando en cuenta las diferentes sensibilidades y
buscando un punto de equilibrio entre ellas).
Precisiones
Así, si se plasma en una ley en qué circunstancias y con qué requisitos puede lícitamente
interceptarse una comunicación, luego no puede invocarse el estado de necesidad para legitimar la
acción de la policía que se salta la normativa; si se prohíbe de forma absoluta la tortura (Const art.15),
no puede luego justificarse, invocando un estado de necesidad, el interrogatorio con métodos crueles e
inhumanos a un terrorista del que se sospecha que ha puesto una bomba que podría explotar en
cualquier momento; si se adopta una posición sobre el conflicto entre intereses de la madre y el feto y
se plasma en una regla especial, no podrá acudirse al estado de necesidad para obviar esta solución
introduciendo un supuesto nuevo (más detalladamente, sobre el efecto interpretativo/oclusivo y sus
límites, ver nº 1750 s.).
5. Elementos objetivos de justificación
Si concurren los elementos objetivos, el hecho ya no es lesivo, pero, para que beneficie al
autor, deben serle además subjetivamente imputables, lo que enlaza con la exigencia de los
denominados elementos subjetivos de justificación.
Al igual que en la tipicidad la lesión de algunos bienes jurídicos puede estar condicionada a
la presencia de elementos subjetivos que plasmen una determinada actitud hacia la víctima,
en las causas de justificación la valoración positiva del hecho salvador podría en algún caso
estar condicionada a la presencia externamente perceptible de una actitud subjetiva valiosa
hacia la víctima o el conflicto de intereses. En ocasiones se interpretan así las referencias
subjetivas de algunas causas de justificación, como obrar «en defensa», en la legítima
defensa, o actuar «para evitar un mal propio o ajeno», en el estado de necesidad.
Sin perjuicio de examinar cada una de estas referencias en el lugar que les corresponde,
puede apuntarse que tal interpretación resulta difícilmente compatible con el principio del
hecho , por cuanto en estos casos tal intención interna no es relevante para la lesividad, y
tan sólo traduce una determinada actitud interna moralmente rechazable , pero indiferente
desde la perspectiva de un Derecho que regula efectos externo de las acciones, no actitudes
morales. Se trata, por ello, de puros elementos de la actitud interna, jurídicamente
irrelevantes.
Frente a ello, la interpretación más adecuada de los elementos subjetivos incluidos en las
causas de justificación es la que los ve como una referencia al conocimiento por parte del
sujeto de que se dan los presupuestos objetivos de justificación, y no como expresión de una
actitud moralmente valiosa.
Conocimiento
Al igual que la realización objetiva de los elementos del tipo sólo es subjetivamente
imputable (culpable) -y, por ello, sólo perjudica al autor-, cuando concurran dolo o
imprudencia, la presencia de los elementos objetivos de justificación sólo le beneficia
cuando el autor conozca, en el sentido necesario para apreciar una responsabilidad dolosa o
imprudente, que dichos elementos están presentes (nº 2430 s.).
Consecuencias
1. Para afirmar la responsabilidad por un hecho doloso, el conocimiento del sujeto debe
abarcar todos los elementos objetivos del tipo total de injusto, esto es, tanto los elementos
del tipo objetivo como la ausencia de los presupuestos objetivos de las causas de
justificación. Por ello, la creencia errónea de que concurren los presupuestos objetivos de
una causa de justificación existente (justificación putativa ) es un error fáctico que tiene el
mismo efecto que el desconocimiento de que está presente algún elemento objetivo del tipo:
da lugar a un error de tipo (CP art.14.1 y 2) que si es invencible excluye la responsabilidad
tanto a título de dolo como de imprudencia, y si es vencible excluye sólo la dolosa,
persistiendo la imprudente, siempre que sea punible en el delito de que se trate (nº 2475 s.).
Las otras dos soluciones que se han propuesto para estos casos -impunidad o
responsabilidad por el hecho típico consumado - no son correctas. La primera, porque
olvida que, aunque finalmente no haya un desvalor de resultado, sí están presentes todos los
elementos del desvalor de acción propios de la tentativa (hay una acción ex ante peligrosa
realizada con dolo). La segunda, porque no tiene en cuenta que el resultado global es
correcto para el derecho, ya que, objetivamente (aunque el autor lo desconozca), se
preservan intereses superiores.
7. Efectos
1. El hecho es lícito, así que no constituye una agresión ilegítima. No cabe, por tanto,
legítima defensa frente a un hecho justificado. Si el hecho fuese, pese a ello, lesivo en un
sentido relevante, podría invocarse frente a él estado de necesidad, siempre que se diesen
sus requisitos.
Legítima defensa es la defensa necesaria para impedir o repeler una agresión injusta de
bienes propios o de un tercero.
Precisiones
La legítima defensa es, con gran probabilidad, la eximente más universal y constante a lo largo de la
historia, lo que no quiere decir que no haya sufrido una importante evolución, tanto en su fundamento
como en su contenido, pasando de ser una circunstancia ligada a la venganza privada , de alcance
limitado a la protección de ciertos bienes y modalidades de ataque, pero irrestricta en cuanto a las
posibilidades de defensa, a una circunstancia fundamentada en la protección del orden jurídico y de
los bienes personales frente a cualquier agresión injusta, pero con importantes restricciones ético-
sociales. En España aparece por primera vez con un alcance general en el CP/1848, y la última gran
modificación que sufrió proviene de la reforma operada por la LO 8/1983, en la que se suprimió la
tradicional, pero muy criticada por la doctrina, distinción entre legítima defensa propia, de familiares
y extraños, que a partir de entonces pasan a tener un tratamiento idéntico. El vigente Código Penal
sólo introdujo una modificación menor, al admitir la defensa de los bienes también frente a agresiones
constitutivas de falta, que, tras la reforma de la LO 1/2015 y la desaparición de las faltas, ha dejado de
ser aplicable.
Naturaleza
Fundamento
También hay un amplio acuerdo acerca de su fundamento, que sería doble: individual -
protección de los bienes jurídicos del agredido- y supraindividual -protección del derecho
frente a ataques injustos-. Precisamente este segundo aspecto sería el que permitiría explicar
un rasgo específico de la legítima defensa como es la posibilidad de que la acción defensiva
se haga, si no hay otra alternativa y con ciertos límites, causando al agresor daños
superiores a los que previsiblemente se derivarían de su acción (destaca el fundamento
supraindividual la TS 13-3-00, EDJ 2248).
Hay, sin embargo, propuestas minoritarias de corte monista que tratan de explicar la
legítima defensa sólo desde una de las dos perspectivas mencionadas, y otras que
introducen fundamentos adicionales para ofrecer una explicación más compleja.
Como en toda acción justificada, la defensa legítima presenta las características de una actio
duplex fruto de un conflicto de intereses en el que la preservación de ciertos bienes
jurídicos, en este caso los de la víctima de la agresión, sólo puede hacerse a costa de
lesionar o poner en peligro otros bienes protegidos, en este caso los del agresor.
Cuando, de acuerdo al rasero valorativo del ordenamiento, prevalecen los intereses del
agredido, la justificación no plantea problemas ya que nos moveríamos en el marco del mal
menor que caracteriza las situaciones típicas del estado de necesidad. Pero, cuando
preponderan los bienes del agresor, se plantea el problema de cómo justificar una defensa
que, al menos aparentemente, causa mayor perjuicio del que evita. Y aquí caben
básicamente dos estrategias: degradar el valor de los bienes del agresor o introducir, junto a
los del agredido, nuevos intereses relevantes en el lado de la defensa. En ambos casos el
efecto sería idéntico: una alteración de la ponderación inicial, ahora favorable a la defensa.
La teoría del doble fundamento sigue la segunda estrategia. Parte de la insuficiencia del
criterio individual y lo complementa con otro de defensa del orden jurídico. La
combinación de ambos factores desemboca en la justificación final de la conducta. Frente a
ello, las teorías monistas-individuales siguen la primera estrategia, y estiman que en el
conflicto entre los intereses del agresor y los de la víctima preponderan estos últimos en la
medida en que el agresor desprotege los suyos con su propio acto evitable.
2. Requisitos
La legítima defensa requiere una serie de requisitos objetivos y subjetivos que se
desprenden de su regulación legal (CP art.20.4) y que ha resumido la jurisprudencia en:
Precisiones
Como ha indicado la jurisprudencia, la legítima defensa puede caracterizarse también como un estado
de necesidad defensivo (TS 26-10-05, EDJ 180410; 2-3-16, EDJ 16371).
Agresión
Precisiones
La agresión ilegítima se identifica con cualquier acto incisivo y amenazante cerniente sobre el sujeto y
que tiende a poner en peligro o a lesionar el interés jurídicamente protegido de su vida, integridad
física o bienes o derechos que le pertenecen o le son ínsitos (TS 29-1-98, EDJ 238); constituye
agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo
inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que
mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto constituyan dicho elemento las expresiones
insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen
circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente (TS 21-
6-07, EDJ 70231).
Aunque en la práctica no sean muy frecuentes, nada impide admitir la posibilidad de una
agresión omisiva. Quien tiene el deber de realizar un acto que evitaría la lesión del bien
jurídico y lo incumple, realiza una agresión ilegítima contra la que es posible reaccionar. En
la mayor parte de los casos la reacción consistirá en realizar la acción que el omitente no
hizo, y si ello entraña la lesión de bienes del omitente, estará justificado por legítima
defensa. Así, por ejemplo, es lícito el derribo de la puerta y subsiguiente allanamiento de la
morada de quien tiene a su cargo un niño pequeño que se encuentra en peligro inminente de
muerte y al que no atiende ni permite que otros lo hagan.
En otros casos, en la práctica más excepcionales, puede ser necesaria una actuación sobre la
propia persona del omitente. Se trata de los casos en los que sólo la contribución activa del
omitente pueda evitar la lesión y en los que, consecuentemente, pueda forzársele a actuar
mediante coacción física o psíquica. La omisión del único médico de guardia, garante de la
seguridad de un enfermo, que por enemistad hacia éste se niega a realizar el tratamiento
urgente debido, puede considerarse una agresión omisiva frente a la que cabe una respuesta
racional en legítima defensa, como puede ser una amenaza para forzarle a cumplir con su
deber.
El segundo argumento, sin embargo, apunta a un dato correcto, aunque de difícil encaje en
una legítima defensa en la que se excluye la proporcionalidad . Ciertamente, si el
ordenamiento renuncia a una coacción legal severa para forzar el auxilio a quienes se
encuentran en peligro grave, y tan sólo prevé en el CP art.195 una pena de multa para el
omitente, no parece muy congruente que permita en legítima defensa la coacción de los
particulares de manera ilimitada. Pero si expresamente se afirma que la defensa no debe ser
proporcional , sino tan sólo la racionalmente necesaria para combatir el hecho antijurídico
restableciendo el derecho, y a la vez la omisión de socorro es un hecho ilícito, no se ve muy
bien cómo hacer valer esta restricción sin contradecir el propio punto de partida.
Precisiones
Por otro lado, si se acepta una cierta proporcionalidad , la exclusión de la legítima defensa vuelve a
tener sentido, aunque a la vez sirve para poner de relieve la incongruencia valorativa que se encuentra
detrás de la escasa pena de la omisión de socorro, que sólo puede explicarse porque los casos graves -
como podría ser dejar ahogarse, sin ser garante, a un niño al que sólo bastaría con dar la mano- no se
dan en la realidad, porque, de darse, sería insoportable para nuestra sensibilidad castigar al omitente
sólo con una pena de multa. La omisión de socorro agrupa hoy acciones de muy diferente desvalor.
Un replanteamiento de su regulación, más gradual, cubriendo el hueco hoy excesivo que va hasta la
comisión por omisión, permitiría una solución más justa en la punición de estos hechos y
correlativamente en las posibilidades de defensa legal frente a ellos.
Muy problemática es la calificación como agresión de los actos que para alguno de los
sujetos de la defensa -agresor o defensor- son aparentemente lesivos, pero que en realidad
son inidóneos para provocar una lesión. Se presentan aquí dos grupos de situaciones, según
que el error afecte al agresor o al defensor: por un lado los casos de error del agresor que
incurre en una tentativa inidónea (error inverso del agresor sobre la virtualidad lesiva de su
acto), cuya inidoneidad puede a su vez ser o no percibida por el defensor, y por otro los
casos de error del defensor que cree real una agresión inexistente, tradicionalmente
examinados bajo la denominación de legítima defensa putativa.
Ilegítima
c) Por último, la posición más restrictiva, que requiere que la agresión se realice también
de manera culpable.
Este mismo argumento, aunque en una variante atenuada, puede esgrimirse contra la
posición intermedia, que es la mayoritariamente aceptada en la doctrina y los tribunales. A
diferencia de lo que es regla inmutable en la responsabilidad penal, que ha hecho del
principio de culpabilidad un pilar de su sistema de valores, esta solución desatiende las
diferencias y trata igual al agresor culpable que al inculpable. Y así como el primero es
responsable de su agresión, lo que justifica materialmente que el derecho se incline por los
bienes del agredido, cuya lesión hubiera podido impedir el agresor simplemente
absteniéndose de su acto , el segundo, debido a sus circunstancias, actúa de manera no
reprochable, por lo que ni hay necesidad acuciante de hacer prevalecer el derecho, que el
agresor no ha puesto en cuestión, ni con su propia acción voluntaria se ha hecho merecedor
del reparto de costes característico de la legítima defensa. En realidad esta objeción es
aceptada, tácita y no pocas veces expresamente, por los seguidores de la concepción
mayoritaria cuando introducen una importante restricción ético-social a la defensa en caso
de ataques de inimputables, lo que finalmente acaba aproximando esta concepción a la
última.
La tercera posición, todavía minoritaria, pero seguramente creciente, estima que la legítima
defensa debería reservarse para las agresiones culpables, ya que sólo en este caso opera el
fundamento específico de la legítima defensa, la necesidad de afirmar el derecho, y por otro
lado sólo aquí el agresor, con su propio acto responsable, autoriza la desprotección de sus
propios bienes en la medida necesaria para defender los del agredido.
En lo sustancial debe estimarse esta tesis como correcta, por ser plenamente acorde al
principio de culpabilidad propio de un estado que hace de la dignidad eje de sus derechos
fundamentales. Respecto de la segunda opción, las diferencias son menores en el resultado
final, pero importantes en lo simbólico. La cuestión se limita a determinar si denominamos
legítima defensa a la que opera contra cualquier agresión antijurídica , pero luego
restringimos su extensión cuando el ataque procede de un inimputable, o directamente
reservamos el término para las agresiones culpables y damos entrada a un estado de
necesidad defensivo para acciones antijurídicas no culpables. Los resultados finales se
aproximan casi por completo, pero es preferible la segunda, porque pone la barrera
categorial entre legítima defensa y estado de necesidad allí donde se produce el salto
cualitativo en un derecho penal moderno: en la presencia o ausencia de culpabilidad.
No son agresiones ilegítimas (ni siquiera agresiones, en una interpretación estricta del
término) las que proceden de animales , salvo cuando son azuzados por sus dueños, ni en
general los peligros provenientes de cosas. Tampoco las que provengan de personas en
situación de ausencia de acción (plena inconsciencia, movimientos reflejos o fuerza
irresistible).
Sólo es ilegítimo el ataque infractor de normas , y en ninguno de estos casos hay un sujeto
destinatario de una norma. La defensa frente a estos peligros se remite mayoritariamente al
estado de necesidad defensivo o agresivo. El planteamiento es correcto, pero cuando se
combina, como es habitual en la posición mayoritaria, con un concepto de agresión
ilegítima que abarca también el comportamiento del inimputable o en general inculpable,
se enfrenta a la objeción de que se estaría tratando de peor manera al inimputable agresor
que al animal agresor, al permitir frente a aquél legítima defensa y frente a éste solo estado
de necesidad, pese a que a ambas agresiones son por igual fruto de estados naturales
impuestos y no voluntariamente elegidos. El argumento tiene indudable peso, y brinda un
apoyo más a favor de la tesis que restringe el derecho de defensa a las agresiones culpables .
La otra alternativa, extender la legítima defensa a los ataques de animales, no resulta
satisfactoria porque, como vimos, no es conciliable con la exigencia de ilegitimidad, y hace
desaparecer el elemento diferencial de la legítima defensa.
Un sector doctrinal estima que sólo cabe defensa legítima frente a agresiones típicas , pero
esta restricción no es compatible con la letra de la ley -vaciaría de contenido la mención
expresa a la agresión típica en la defensa de los bienes-, y ni siquiera parece aconsejable
proponerla de lege ferenda. La legítima defensa debe servir a la protección general de
bienes jurídicos frente a agresiones contrarias a derecho, y es en el marco de la racionalidad
de la defensa donde se debe matizar el tipo de respuesta según el ataque sea grave -caso de
los ataques delictivos- o no tan grave.
No cabe legítima defensa contra hechos justificados, ya lo sean a su vez por legítima
defensa, o por otras circunstancias como estado de necesidad, ejercicio de un deber o
cumplimiento de un derecho o consentimiento. La exigencia legal de que la agresión sea
ilegítima aboca a esta conclusión.
Problemáticos son los casos en los que una acción está justificada sobre la base de una
valoración ex ante, pero es lesiva de derechos. El supuesto paradigmático es la detención de
una persona inocente, justificada por la presencia de pruebas indiciarias inculpatorias. Hay
un acuerdo general en que en estos casos no cabe invocar legítima defensa para resistirse a
la detención, y sólo excepcionalmente, y siempre dentro de la proporcionalidad, podría
invocarse un estado de necesidad (p.e. el falso culpable condenado a muerte que se resiste a
su ejecución causando lesiones a los funcionarios de prisiones y que consigue huir,
demostrándose posteriormente su inocencia, no podría alegar legítima defensa, pero sí
estado de necesidad, si su actuación se ajusta a lo previsto en el CP art.20.5).
La razón que está detrás de la restricción es más bien la misma que fundamenta el requisito
de la falta de provocación suficiente (nº 1722 s.): el contendiente es corresponsable de la
agresión, y no puede invocar su propia acción antijurídica para justificarse. La única
diferencia con el caso allí examinado es que en la riña mutuamente aceptada la
responsabilidad del «defensor» en la agresión que recibe es de tal entidad que no merece ni
siquiera la apreciación de una eximente incompleta. Con su aceptación de la riña deviene
Precisiones
Algunas expresiones de la jurisprudencia apuntarían en este sentido. Así, se ha dicho que «en ese
escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección
penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el
resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da
lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena» (TS 4-2-03, EDJ
2078; 17-3-04, EDJ 31386).
Precisiones
Éste podría ser el caso si, por ejemplo, dos personas acuerdan resolver una discusión a puñetazos y de
manera inopinada una de las dos saca una pistola. Así lo ha entendido también la jurisprudencia en
diversas sentencias que muestran continuidad a lo largo del tiempo: la exclusión de los casos de riña
no exonera a los jueces del deber de averiguar las circunstancias acaecidas en esa riña, con toda su
amplitud y significación, por ejemplo si en el curso de la reyerta sobreviene un cambio notable en su
desarrollo, o bien surge un ataque irracional y desproporcionado por parte de alguno de los
contendientes que obligue a replantear el valor y la significación de los acometimientos (TS 3-4-96,
EDJ 2090); es posible que la riña se iniciara precisamente por una agresión ilegítima, o que incluso en
un momento determinado de su desarrollo, el empleo de medios agresivos desproporcionados,
valorables como un inesperado salto cualitativo, pudieran dar lugar a otras consideraciones sobre el
particular (TS 20-11-06, EDJ 319077; 22-10-81, EDJ 5006; 26-10-05, EDJ 180410; 18-11-09, EDJ
283173).
Actualidad de la agresión
No basta con que haya habido en algún momento del pasado o vaya a haber en cualquier
momento del futuro una agresión, sino que ésta tiene que ser actual.
Exceso extensivo
No cabe entender como defensa justificada la realizada frente a una agresión terminada (TS
6-10-99, EDJ 25794).
La determinación de los momentos inicial y final que delimitan la actualidad es uno de los
puntos más conflictivos de la legítima defensa, y especialmente el primero, debido a que la
ejecución de una agresión puede desarrollarse en una progresión lineal en la que no es fácil
fijar etapas que respondan a saltos cualitativos. La terminación, por el contrario, suele ser
más brusca, no lineal, así que los casos dudosos son menos.
Comienzo de la agresión
La jurisprudencia suele afrontar esta cuestión partiendo de la premisa de que la agresión debe
entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza , sino también cuando se percibe una
actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como
pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que
permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y
necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a
condición de que todo ello sea inminente (TS auto 18-7-07, EDJ 147785).
«Offendicula»
La respuesta será idéntica para el agresor que para el agente de la autoridad; para el que
ocasiona un riesgo gravísimo que requiere medidas a su vez graves que para el que sólo
ocasiona un riesgo menor; para el ladrón doloso que para el merodeador ebrio o el niño que
penetra en la zona protegida.
Por ello, estos instrumentos, especialmente cuando puedan tener efectos letales o graves,
deben someterse a las limitaciones administrativas que se dispongan para evitar sus efectos
indeseables, como las que definen el tipo de instrumentos utilizables, la información que
debe suministrarse sobre su presencia y el riesgo que entrañan, etc. Y si no hubiera tal
reglamentación, deben ajustarse a las reglas de cuidado y prudencia que las mantiene dentro
del riesgo permitido.
Una forma práctica de evaluar su legitimidad, habida cuenta de su nula o escasa capacidad
de discriminación en el momento decisivo, puede ser someter su aprobación a un doble test:
Muchos offendicula, especialmente los activos, difícilmente pasarán esta doble prueba, pero
si lo hacen, su justificación no ofrece especiales problemas.
Fin de la agresión
La agresión finaliza cuando desaparece el peligro de lesión: cuando el bien ya haya sido
definitivamente lesionado; cuando el peligro o peligros concurrentes se hayan agotado;
cuando se haya producido el desistimiento del agresor; o bien cuando la defensa haya
surtido su efecto.
Bienes protegibles
Las razones materiales que se encuentran tras esta restricción legal tienen indudable peso:
la legítima defensa opera de manera subsidiaria, cuando el sistema público y formalizado de
solución de conflictos no pueda ofrecer una respuesta adecuada a la protección de bienes
jurídicos por la inminencia de la agresión y la irrevocabilidad del mal amenazado. Por su
propia naturaleza, estas circunstancias no se dan en los bienes supraindividuales, cuya
defensa debe quedar reservada a los órganos públicos.
Bienes personales
Todos los bienes personales, como la vida, la integridad y salud , la libertad en cualquiera
de sus manifestaciones, la intimidad (para las restricciones en el caso de la defensa de la
morada, ver nº 1690), el honor, los derechos familiares, el patrimonio (para las restricciones
legales en el caso de defensa de los bienes, nº 1692) y los derechos cívicos, etc. pueden ser
defendidos legítimamente.
Precisiones
El Tribunal Supremo ha admitido como posible la defensa del honor , pero con muchas restricciones.
Un ejemplo de ello es el siguiente: aunque se ha estimado en algunas ocasiones legítima defensa
frente a los ataques indebidos al honor , ello habría requerido que de los insultos se desprendiera una
amenaza velada que hiciera prever la alta probabilidad de una subsiguiente agresión física de la que
se defienda el sujeto y, por ende, una situación de riesgo para la integridad física de la persona que
legitime así su violenta reacción (TS auto 18-7-07, EDJ 147785). Esta resolución apunta a una
protección sólo mediata del honor, en cuanto suponga amenaza de otros males. Sin embargo, si la
respuesta es racional (y aquí estará normalmente el problema) nada impide defender también el honor
en sí.
También pueden ser objeto de defensa los bienes personales de los que sea titular una
persona jurídica -el patrimonio de una sociedad, por ejemplo- o incluso el Estado, aunque
en este último caso sólo aquéllos que tengan el mismo carácter que los derechos de otras
personas jurídicas.
Vida en formación
La referencia legal a que la defensa sea de la persona o sus derechos supone un obstáculo
para admitir la defensa de la vida en formación. Pese a tratarse de un bien
constitucionalmente protegido , del que es titular el concebido, sólo forzando la letra de la
ley se podría considerar a éste como persona. Cuando la agresión afecte también a la madre
, podrá obtenerse una defensa mediata del feto, pero esto no siempre es así, como sucede
cuando la acción agresiva de un tercero recae sólo sobre el feto o cuando es la propia
embarazada la que consiente en un aborto ilegal, contra el que debería caber legítima
defensa. La solución pasaría por la reforma del CP art.20.4, o por aplicar el estado de
necesidad defensivo en términos amplios, análogos a la legítima defensa, habida cuenta de
que el peligro proviene de una agresión ilegítima.
Menos problemas plantea la defensa legítima de la salud e integridad del feto , cuando sus
efectos haya de padecerlos también la persona nacida (si sólo afecta al feto, el problema es
idéntico al del apartado anterior). Si se admite, como parece razonable, la defensa de bienes
de personas o generaciones futuras, en estos casos la agresión recaería finalmente sobre una
persona, aunque sólo puede evitarse actuando antes de su nacimiento. Éste es un buen
ejemplo de que actualidad de la agresión no es equivalente a inminencia.
Precisiones
Contra lo que pudiera parecer, este mismo argumento no puede utilizarse para cubrir la laguna
apuntada en el apartado anterior, porque el aborto impide el nacimiento de la persona titular del
derecho: no se pone en marcha un proceso que terminará en daño a una persona, sino que se impide
que ésta llegue a constituirse . Reconocer la diferencia de ambas situaciones es fundamental para
entender por qué puede ser en ciertos casos lícito el aborto y no las lesiones al feto.
Animales
(CP art.20.4.1)
El Código Penal contiene previsiones especiales para el caso de defensa de la morada y los
bienes. En la defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la
entrada indebida en aquélla o éstas.
La expresión legal «se reputará», que aparece tanto en la defensa de la morada como de los
bienes, admite dos interpretaciones, extensiva una y restrictiva otra, según se entienda que
son presunciones que evitan la carga de la prueba pero que no excluyen otros casos, o
supuestos tasados, fuera de los cuales no cabe legítima defensa.
- por un lado, la entrada indebida tienen un efecto sobre la intimidad muy superior a la
permanencia, y además, en la mayor parte de los casos es una acción instrumental para
cometer otras acciones delictivas contra la vida, la salud o integridad, la libertad sexual o el
patrimonio, mientras que la permanencia indebida suele responder a otro tipo de situaciones
(y si no fuera así, y hubiera peligro de agresiones a estos otros bienes, nada impediría su
defensa, porque la restricción afecta sólo a la intimidad);
- en segundo lugar, el ejercicio del derecho de exclusión, que resulta evidente frente a una
entrada indebida, no siempre lo es en la permanencia, como muestran los casos polémicos
de personas que viven en casa ajena y son requeridos a dejarla de forma inmediata, lo que
aconseja no conceder un amplio derecho de defensa y remitir estos casos a la actuación de
los poderes públicos o al más limitado recurso del estado de necesidad;
- por último, y aunque este argumento sólo tenga una importancia menor, la admisión de la
legítima defensa frente a la permanencia indebida podría propiciar su invocación falsa para
encubrir otros delitos cometidos por el morador contra el falso allanador, y por las
características del hecho, sin testigos y cometido en la propia morada del delincuente, no
siempre sería fácil demostrar el engaño.
Bienes materiales
La concepción moderna de la legítima defensa se orienta hacia una restricción del derecho
de defensa de los bienes materiales. Ello tiene lugar en nuestro derecho por tres cauces:
Por la naturaleza del objeto sobre el que recae la agresión, sólo los ataques delictivos e
inminentes (no solamente actuales), justifican una legítima defensa. Quizás la única
excepción sean los bienes que constituyan prótesis médicas, que merecen una protección
especial ya que su valor no es meramente patrimonial, sino de salud personal.
Es cierto que el Derecho va a ceder puntualmente frente al injusto, pero sólo para preservar
intereses que el propio ordenamiento valora muy especialmente, aunque su titular sea el
agresor.
c) El CEDH art.2, tras disponer que nadie podrá ser privado de su vida intencionalmente,
establece que la muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo
cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente
necesario, en defensa de una persona contra una agresión ilegítima. De este texto se ha
deducido que no cabría nunca provocar una muerte intencional en defensa de los bienes,
sino tan sólo de la persona.
Se ha discutido vivamente si el CEDH obliga sólo a los estados y sus órganos o también a
los particulares. Tanto el sentido general del CEDH, dirigido a la salvaguarda de los
derechos fundamentales, como la referencia concreta a la legítima defensa parecen apuntar
a una validez general. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo (a partir de TS 20-12-86,
EDJ 8523), que ha invocado reiteradamente el convenio como límite en la defensa de los
bienes
La defensa sólo puede hacerse a costa de los bienes del agresor. Es el agresor quien se hace
acreedor a una desprotección parcial de sus bienes, no los terceros ajenos al hecho. Por
ello, si la defensa afecta a intereses de terceros, deberá ajustarse al marco genérico del
estado de necesidad (quien, para evitar que le alcance un disparo, interpone en la trayectoria
de la bala un objeto valioso de un tercero ajeno al hecho, no puede invocar legítima defensa,
sino a lo sumo estado de necesidad). Una defensa que, aisladamente considerada, sería
razonable frente al agresor ilegítimo, puede resultar ilícita si crea un riesgo
desproporcionado para terceros inocentes.
Defensor
La legítima defensa abarca tanto la propia defensa como la de terceros (auxilio necesario).
A diferencia de nuestro derecho histórico, la regulación es hoy uniforme para ambas
situaciones.
Precisiones
Se ha admitido, sin embargo, un efecto combinado entre legítima defensa incompleta y cumplimiento
parcial de oficio (TS 22-5-12, EDJ 105458).
Racionalidad de la defensa
En un sistema jurídico en el que el agresor no pierde por completo sus derechos, sólo es
racional la defensa necesaria para repeler la agresión . La racionalidad afecta a la elección
de medios y a su uso. Así, por ejemplo, se ha estimado que el medio utilizado en la defensa,
una navaja, era racional, al enfrentarse el sujeto a varios agresores, pero no su utilización,
que fue desproporcionada (TS 20-9-11, EDJ 237461).
Debe emplearse siempre el medio menos lesivo y en la forma que menos perjuicios cause,
de entre los disponibles que ofrezcan una protección suficiente: El criterio decisivo para
resolver estos problemas es el de que, para defenderse legítimamente, ha de utilizarse aquel
de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la
agresión, sea el que menos daño puede causar al agresor (TS 5-6-02, EDJ 20180; 16-12-09,
EDJ 307285; 2-7-15, EDJ 136056).
Precisiones
Por tanto, para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en
cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o no de
otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del caso (TS
22-7-05 , EDJ 162002).
2) Normalmente sólo las agresiones inminentes hacen necesaria la defensa, porque no caben otros
medios alternativos, como acudir a las instancias públicas de mantenimiento del orden, pero, como ya
se apuntó, ello no excluye que en ciertos contextos sea lícita una defensa frente a una agresión que no
es inminente. El propio Código Penal ofrece un argumento a favor de no considerar la inminencia
como un requisito siempre necesario, y es el hecho de que se haga mención expresa a ella sólo en el
caso de los bienes (CP art.20.4), lo que, a contrario, permite deducir que no es imprescindible en otros
casos.
3) Especialmente debatidos desde esta perspectiva son los casos de muerte del tirano doméstico por
parte de su pareja cuando aquel está descuidado o dormido, por lo que no hay una agresión
inminente. La invocación de legítima defensa en estos casos sólo podría prosperar si se diese una
doble condición:
- en primer lugar, que, por las circunstancias del caso, la víctima no pueda pedir ayuda institucional o,
habiéndola pedido, no obtenga el amparo debido;
- en segundo lugar, que, por la desproporción de fuerzas y recursos, exigir a la agredida que espere a
que el ataque sea inminente pueda hacer imposible su defensa.
El problema principal reside en la primera condición, ya que la segunda estará normalmente presente.
Pero no es descartable que, excepcionalmente, en ciertos contextos de violencia y dominación
reiterada, la agredida se encuentre en una situación en la que psicológicamente no pueda llegar a pedir
auxilio ajeno, y se den las condiciones para invocar una legítima defensa.
La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, constituye un
juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la
agresión y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio de valor que
obliga a tomar en cuenta no tanto la identidad o semejanza de los medios agresivos y
defensivos en cuanto el Código Penal en absoluto equipara la racionalidad del medio con la
proporcionalidad del medio, sino el comportamiento adoptado con el empleo de tales
medios , dadas las circunstancias del caso, por lo que más que la semejanza material de los
instrumentos o armas empleados debe ponderarse la efectiva situación en que se encuentran
el agresor y agredido, en la que puede jugar el estado anímico del agredido y la
perturbación que en su raciocinio sobre la adecuación del medio defensivo empleado pueda
causar el riesgo a que se ve sometido por la agresión (TS 19-11-07, EDJ 222988). Por tanto,
para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en
cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hace y la existencia o
no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias
concretas del hecho. Se trata por tanto de un juicio derivado desde una perspectiva ex ante
(TS 3-12-13, EDJ 267565; 25-2-15, EDJ 20783).
Habitualmente se entiende que no es exigible la huida. Por ello, aunque ésta sea la solución
menos lesiva, si el agredido se defiende en lugar de huir sigue actuando en legítima defensa
-la posibilidad del acusado de marcharse o de escapar, por sí misma, no permite excluir el
carácter necesario de la defensa (TS 5-5-99, EDJ 8920; 21-6-07, EDJ 70231; TSJ Asturias
17-7-14, EDJ 120867)-.
Ello se justifica en la idea de que «el derecho no debe ceder ante el injusto». Sin embargo,
la doctrina admite mayoritariamente una restricción ético-social en el caso de agresiones de
personas inimputables (menores; enajenados; etc). En estos casos sí sería exigible la huida.
Precisiones
Esta restricción no haría falta si, siguiendo la tesis minoritaria ya examinada, se restringe la
ilegitimidad de la agresión a los ataques de personas culpables . Por otra parte, el hecho de que la
doctrina se vea forzada a proponer la restricción en los ataques de inimputables es buena muestra de lo
acertado de dicha tesis.
En cuanto al momento del juicio, hoy apenas es discutido: sólo tiene sentido la evaluación
ex ante; la defensa debe ser razonable en el momento en que se lleva a cabo la acción
defensiva. En este sentido, la jurisprudencia constante (TS 23-11-10, EDJ 259026; 3-12-13,
EDJ 267565).
Por último, a la hora de valorar la situación de conflicto, el juicio debe basarse en criterios
objetivos, pero teniendo en cuenta la particular situación anímica de quien se defiende.
Exceso intensivo
Este exceso puede tener distintos motivos, que pueden presentarse independientemente o de
manera cumulativa, y que producirán a su vez distintos efectos jurídicos. Pueden reducirse a
tres:
Por error
Si el exceso se debe a una perturbación anímica -como un miedo irracional o una reacción
incontrolable de ira o furia, por ejemplo- entra en juego una circunstancia que puede afectar
a la culpabilidad del autor. Si la perturbación llega al extremo de constituir un trastorno
mental transitorio , no habrá responsabilidad por el exceso: el hecho será impune por la
concurrencia combinada de una causa de justificación parcial , que legitima la parte de la
defensa racionalmente necesaria, y una causa de inimputabilidad, que abarca el exceso. Pero
si la alteración es sólo parcial , el exceso es también parcialmente imputable al defensor,
que deberá responder por ello. La regla del CP art.21.1 puede aplicarse en este caso, y
permite al juez valorar hasta dónde debe atenuarse la responsabilidad por el resultado lesivo
final teniendo en cuenta la concurrencia combinada de una justificación parcial del hecho -
había una agresión que requería defensa- y una culpabilidad atenuada que todavía permite
algún reproche. Parece razonable pensar que en estos casos lo correcto es la rebaja de la
pena en dos grados (nº 4047).
Precisiones
La jurisprudencia ha advertido, con razón, contra la doble valoración de la reacción de miedo que
suele acompañar a la legítima defensa. Se acude al miedo como consecuencia de la agresión sufrida,
para considerar la presencia de una nueva eximente incompleta, en concreto la de miedo insuperable,
pero con ello no se hace sino utilizar doblemente un mismo elemento fáctico, sin duda existente, para
apreciar, incorrectamente, dos circunstancias de exención incompleta de la responsabilidad distintas,
ya que es precisamente ese miedo a sufrir un mal mayor al ya padecido como consecuencia de la
agresión de la que era víctima, el que se aloja en el fundamento mismo de la parcial justificación de su
conducta, ejerciendo una enérgica defensa de su persona. La legítima defensa, en definitiva, no
consiste precisamente en otra cosa que la reacción ante el temor fundado de ser objeto del mal del que
el sujeto pretende defenderse (TS 26-2-10, EDJ 14243).
Exceso voluntario
Si el exceso es extremo -se responde a una agresión de escasa entidad de manera muy
violenta, causando graves daños-, el hecho puede ser equiparado a un exceso extensivo, que
impide apreciar tanto legítima defensa completa como incompleta.
Precisiones
Así, un sujeto que, después de manifestar una actitud violenta hacia el camarero de un bar, fue
agarrado por un cliente, y respondió causándole lesiones muy graves, fue condenado en instancia por
dichas lesiones, pero se le aplicó la eximente incompleta de legítima defensa. El Tribunal Supremo
casó la sentencia y no apreció ni la eximente ni la agravante. Como el propio tribunal apunta, es
incluso discutible si había en este caso una verdadera agresión ilegítima por parte del lesionado, pero
incluso de haberla, hubiera justificado sólo maniobras para desasirse, y no la violenta reacción que
llevó a cabo: “no es que hubiera simplemente exceso, es que, en los términos que este se produjo, por
la absoluta falta de proporcionalidad y adecuación a las circunstancias, no existió el más mínimo
apunte de necesidad de una reacción de semejante grado de brutalidad (TS 20-9-12, EDJ 205555).
Este requisito es la plasmación expresa en la legítima defensa, igual que en otras causas de
justificación como el estado de necesidad, de un principio clásico del derecho según el cual
nadie puede sacar provecho de su propia actuación antijurídica . Quien, con su actuación
previa, ha provocado la agresión de la que se defiende, no puede reclamar la justificación de
su acto, en la medida en que él es corresponsable de la agresión ilícita que desemboca en la
acción defensiva.
Aunque los pormenores de este requisito son muy debatidos, la razón material que lo
sustenta es generalmente reconocida, hasta el punto de que en los ordenamientos en los que
no se acoge de manera expresa se ha incorporado a la interpretación doctrinal y
jurisprudencial como una restricción ético-social del derecho de defensa.
- en primer lugar, qué características debe tener una acción para que pueda ser considerada
como provocación suficiente;
Si la provocación tiene efectos sobre la responsabilidad penal de quien de otro modo estaría
plenamente justificado, no puede ser más que porque es ilícita. Esto excluye
inmediatamente de su ámbito las provocaciones que procedan de un acto lícito o debido. El
policía que detiene por orden judicial a un sospechoso el día de su boda y provoca la
reacción agresiva de éste contra él, actúa de manera plenamente justificada al repeler la
agresión incluso si en su fuero interno deseaba que tal reacción se produjera. Por la misma
razón, quien exhibe en su atuendo un símbolo religioso lícito y con ello provoca
fácticamente la agresión de quien no comparte sus creencias, puede defenderse sin
restricción alguna.
Precisiones
En este sentido, es correcta la distinción que hace la jurisprudencia entre «provocar» y «dar motivo u
ocasión». Sólo lo primero impediría la apreciación de la defensa completa (TS 18-12-01, EDJ 56466).
1726
Sólo las provocaciones ilícitas desde una perspectiva jurídica y no sólo ético-social, generan
responsabilidad. El provocador contribuye al hecho del agresor, y su intervención será ilícita cuando
alcance el nivel suficiente para constituir participación en el hecho antijurídico del agresor. Ello
abarca los actos de inducción, cuando se hace nacer en el agresor la voluntad de realizar el hecho, y
los de complicidad, cuando la iniciativa no procede del provocador, pero con su acción se contribuye
de manera relevante a consolidar la intención agresiva.
En ambos casos la provocación puede ser dolosa, cuando se busca de manera intencional o se conoce,
en la medida suficiente para el dolo eventual, que la acción hará nacer o consolidará la intención
lesiva del agresor, o imprudente, cuando estos mismos efectos se produzcan al infringir el cuidado
debido.
Hay básicamente dos formas de fundamentar este efecto. Ambas llevan, por caminos
distintos, a resultados similares en ciertas situaciones de provocación, pero no en otras,
como en el auxilio necesario, de ahí la importancia de optar por una u otra.
Ausencia del fundamento material de la legítima defensa
La tesis del tratamiento unitario no atiende a la dimensión temporal. Una cosa es solucionar
un conflicto a partir del momento en el que existe y de acuerdo a las circunstancias que
entonces están presentes, y otra haber originado la propia situación de conflicto. Ambas son
susceptibles de valoración independiente, como se muestra perfectamente en los casos en
los que el provocador y el defensor no coinciden.
Por el contrario, es la tesis que niega el derecho (completo o parcial) a la defensa la que se
enfrenta a problemas difíciles de resolver cuando hay un tercero no provocador involucrado
(auxilio necesario), y tanto si éste es el defendido como si es el defensor. El tercero que
auxilia al provocador debe poder ampararse de manera plena en legítima defensa -defiende
bienes jurídicos y el derecho- pero difícilmente lo va a poder hacer si previamente hemos
afirmado que el provocador ve disminuido su derecho a la defensa. De hecho, sólo la tesis
alternativa está en condiciones de dar una respuesta adecuada a todas las situaciones de
provocación imaginables, que son cuatro (ocho, si se tienen en cuenta que cada una admite
comisión dolosa o imprudente).
Precisiones
En las situaciones de legítima defensa provocada pueden intervenir, además del agresor-provocado,
hasta tres sujetos más, el provocador, el agredido y el defensor, y estos tres papeles pueden recaer en
la misma persona, en dos, o incluso en tres sujetos distintos.
Para dar una respuesta adecuada a estas cuatro situaciones hay que partir de tres postulados que desde
un punto de vista valorativo son difícilmente controvertibles.
- que la agresión del provocado sigue siendo ilícita y el derecho quiere impedirla;
- que los terceros ajenos a la provocación no deben verse perjudicados ni limitados por el tratamiento
que demos a ésta.
Con estos presupuestos, las dos teorías que estamos examinando pueden llegar a resultados justos en
la primera combinación, esto es, cuando el provocador es a la vez agredido y defensor, pero en las
otras tres sólo la tesis segunda, que valora el hecho en dos momentos distintos de acuerdo a las
circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, está en condiciones de mantener las tres premisas
valorativas que se acaban de exponer.
En la tercera situación -provocador que es defensor de un tercero agredido- la tesis primera puede
justificar la licitud del comportamiento del provocador al defender al tercero, pero se ve obligada a
dejarlo impune, pese a que fue él quien provocó un conflicto que de otra manera no se daría. Por el
contrario, la tesis segunda da de nuevo una solución correcta. La defensa es lícita, pero la provocación
punible.
La misma objeción cabe hacer a la primera tesis en relación con la cuarta situación -provocador que
no es ni agredido ni defensor. No debería responder de nada, porque el hecho del tercero es finalmente
lícito ya que la defensa no se hace en beneficio del provocador sino del propio tercero (o de una cuarta
persona). Ello viola la regla segunda al dejar sin consecuencias el hecho ilícito del provocador. Nada
de esto sucede en la tesis de la aiic, que de nuevo permite la mejor solución: el tercero actúa de
manera lícita en el marco de la legítima defensa, y el provocador responde de su provocación.
d. Elemento subjetivo: la actuación «en defensa»
El Código Penal supedita la justificación plena del hecho a la actuación «en defensa» del
agredido. De forma mayoritaria este requisito se identifica con la exigencia de que el
defensor conozca que están presentes los presupuestos objetivos de la legítima defensa, sin
que además sea necesario que su intención última sea defender. Cualquier otra
interpretación supondría exigir una cualidad moral que el derecho no debe entrar a valorar.
Por ello, tampoco es correcta la posición matizada de quienes requieren como elemento
subjetivo además del conocimiento un genuino ánimo de defensa, aunque a la vez admite
que es compatible con la concurrencia de otros motivos, posición que exige más de lo que el
derecho puede legítimamente pedir, que es respeto externo a la norma, no interno.
Precisiones
En este sentido, es correcta la línea jurisprudencial que estima que el ánimo de defender no es
incompatible con otros ánimos concurrentes, como el de matar. El dolo homicida no es incompatible
con la eximente de legítima defensa, sino que uno y otra pueden coexistir porque ni siquiera el animus
necandi o intención deliberada y específica de quitar la vida al ilegítimo agresor, excluye
necesariamente la necesitas defensionis que fundamenta la eximente.
La legítima defensa no supone otra cosa que una causa de justificación de la reacción de quien ha sido
ilegítimamente agredido, pero nada tiene que ver con el propósito que anima esa reacción, pues quien
encontrándose en una situación provocada por el agresor que amenaza real y objetivamente bienes o
valores tan relevantes como la propia vida o la integridad física, responde proporcionalmente al
injusto ataque con la intención de matar al primero, estará actuando justificadamente, pero con
indudable animus necandi, por lo que ambos factores: dolo homicida y legítima defensa resultan
independientes y perfectamente compatibles (TS 22-4-10, EDJ 43856; 12-5-04, EDJ 40422).
Si se dan los presupuestos objetivos de una legítima defensa propia o ajena, pero el sujeto lo
desconoce y actúa contra el agresor con finalidad lesiva pero de una manera que
objetivamente cumple los requisitos de la defensa racionalmente necesaria, el hecho no es
lícito, por ausencia del elemento subjetivo de actuar en defensa, pero sólo está presente el
desvalor de acción, ya que el resultado es objetivamente bien valorado por el derecho. El
sujeto ha cometido una tentativa inidónea punible, que también puede describirse
alternativamente como una legítima defensa incompleta por ausencia del elemento
subjetivo. La coincidencia legal al fijar el marco de la pena de la tentativa en el CP art.62 y
de la eximente incompleta en el CP art.68 (en ambos casos se rebaja la pena en uno o dos
grados), resulta en este caso afortunada, de manera que se llegará a un mismo resultado por
uno u otro camino, pero materialmente, la descripción más ajustada al hecho es la de
tentativa inidónea. Ello además permite dar una respuesta adecuada en caso de que la
«defensa» tenga lugar mediante una actuación imprudente: la ausencia de desvalor de
resultado, aun persistiendo el de acción, debe llevar aquí a la impunidad, al tratarse de
hechos imprudentes cuya tentativa no es punible.
Las otras dos soluciones propuestas para estos casos, impunidad, propugnada desde
posiciones estrictamente objetivas, o castigo por el delito consumado, desde posiciones
estrictamente subjetivas, no son satisfactorias. La primera, por desconocer el desvalor de
acción integrante de una tentativa; la segunda por no tener en cuenta, o no en el grado
necesario, que el resultado final es jurídicamente correcta.
El error sobre la extensión de la legítima defensa (error sobre sus límites) tiene lugar cuando
el defensor cree que esta circunstancia le permite más de lo que realmente hace. Por
ejemplo, cree, por desconocimiento de la ley, que la defensa de los bienes no está sometida
a los límites del CP art.20.4.
Más problemático es el caso del error sobre los presupuestos objetivos de la legítima
defensa o «error sobre los presupuestos fácticos de la eximente» (TS 25-1-10, EDJ 6391),
habitualmente denominado legítima defensa putativa. El error puede recaer sobre los
diferentes elementos de la eximente:
a) Sobre la propia existencia de una agresión ilegítima, ya sea porque el defensor da por
real la agresión que nunca ha existido, ya porque cree que todavía es actual la agresión real
que ya ha terminado (exceso extensivo debido a error).
b) Sobre la racionalidad de la defensa, que el defensor toma por adecuada sin serlo, bien
porque ha realizado una evaluación incorrecta de la amenaza, bien porque ha elegido o
manejado de manera inadecuada los medios para repelerla.
El tratamiento que deba darse a este caso es el general del error sobre presupuestos
objetivos de una causa de justificación (nº 2465 s.). Así lo ha entendido la jurisprudencia: la
posibilidad de apreciar una legítima defensa putativa se basa en la creencia errónea del
sujeto respecto a la existencia de una agresión ilegítima que lo sitúe en la necesidad de
actuar en defensa propia o ajena. Es preciso para ello que pueda apreciarse, desde un punto
de vista objetivo, la existencia de hechos que razonablemente permitan esa creencia, los
cuales han de ser valorados en relación a las circunstancias del sujeto en cada caso. Sus
características y efectos deben reconducirse a la esfera del error (TS 13-10-05, EDJ
165444).
Aunque inicialmente, en algunas resoluciones, se trató como error de tipo (p.e. TS 29-4-89,
EDJ 4568; 2-11-87, EDJ 7949; 1-12-87, EDJ 8884), la evolución posterior dominante se ha
inclinado por estimarlo un error de prohibición indirecto (TS 17-5-99, EDJ 10583; 15-3-01,
EDJ 3147; 10-12-04, EDJ 234868; 18-4-06, EDJ 65298; AP Cantabria 6-7-12, EDJ 308259;
AP A Coruña 14-4-14, EDJ 133801).
Su campo de aplicación más habitual es el exceso intensivo o exceso propio (TS 16-12-09,
EDJ 307285; nº 1715), aunque también puede darse en las situaciones de legítima defensa
provocada (a favor, salvo en el caso de provocación intencional, TS 17-3-09, EDJ 31654;
en contra, sin embargo TS 23-12-04, EDJ 234862 y 21-11-07, EDJ 222972, que estiman
que la eximente incompleta, al margen del caso excepcional de la defensa putativa, sólo se
da respecto de elementos graduales, como la racionalidad, pero no en los que no lo son,
como la actualidad de la agresión o la ausencia de provocación.
A. Consideraciones previas
Está exento de responsabilidad criminal el que, en estado de necesidad, para evitar un mal
propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
Concepto
Aunque es una de las causas de exclusión de la responsabilidad que más tarde se incorporó
al Código Penal, tiene una gran importancia teórica dentro del sistema de justificantes.
Las dificultades para incorporar el estado de necesidad como eximente plena que permita
justificar cualquier mal, siempre que se cause para defender intereses preponderantes, son
una constante en el Derecho comparado. Sin embargo, una vez asentada esta circunstancia
en los distintos ordenamientos, su contenido es muy similar, y opera de facto como cláusula
general de cierre del sistema de justificación.
Los conflictos de intereses no resueltos de manera expresa suelen reconducirse a esta
circunstancia, y la interpretación que se hace de su contenido le da una extensión tan
general que permite abarcar cualquier situación de conflicto, incluidas las resueltas por otras
causas. Así, por ejemplo, la legítima defensa presupone una situación de necesidad, cuyo
rasgo específico es que ha sido provocada por una agresión ilegítima y que se resuelve a
costa del agresor.
Precisiones
1) Originalmente, en los Códigos de 1848 y 1870, aparece solo en una versión incipiente, limitada a
la justificación de daños en propiedad ajena para evitar un mal, y fue progresivamente ampliándose
hasta llegar a su extensión actual (sobre la evolución histórica, TS 21-1-86, EDJ 730).
Fundamento
En situaciones de conflicto que no pueden ser resueltas sin causar algún daño, se realiza una
ponderación entre el mal que amenaza y el que habría que causar para evitarlo, y, siguiendo
una regla elemental de racionalidad, el derecho se inclina por el mal menor.
Precisiones
Hasta tal punto parece obvia la regla del estado de necesidad, que los comentaristas españoles del
siglo XIX mostraron sus dudas sobre la necesidad de hacerla explícita , preguntándose si el legislador
no habría incurrido en una redundancia inútil al declarar expresamente no punibles actos que, según
su naturaleza, era de todo punto imposible que fuesen considerados como delitos (Groizard, Silvela).
Esta observación ha resultado sin embargo, errónea. Todos los ordenamientos han ido paulatinamente
incorporando el estado de necesidad a sus sistemas de justificación, lo que es muestra de la necesidad
de hacer explícita una regla tan general.
Funciones del estado de necesidad como cláusula general
Los posibles conflictos de intereses en los que una de las alternativas es la comisión de un
hecho típico son innumerables, y no es posible dar a cada uno una respuesta singular
mediante disposiciones específicas. Con el fin de no dejar lagunas en materia tan sensible
como la justificación, el ordenamiento debe contar con una regla general , que opere como
cláusula de cierre , y dé una respuesta racional a cualquier conflicto imaginable. El estado
de necesidad es esta cláusula, y a la vez sirve para reflejar expresamente el principio
elemental que subyace a cualquier causa de justificación: todas ellas entrañan un conflicto
de intereses que debe resolverse a favor de los intereses preponderantes, determinados
desde la propia óptica del ordenamiento. En esta medida, su regulación expresa es el primer
paso en la construcción de un sistema codificado de causas de justificación.
La Convención contra la tortura establece taxativamente que en ningún caso podrán invocarse
circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política
interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la tortura (Convención Nueva York
10-12-1984 art.2.2 ; que inspiró la Const art.15). Se trata de una disposición especial que tiene efecto
oclusivo sobre el estado de necesidad.
Frente a la aplicación inicial por parte de las audiencias provinciales de una atenuante analógica de
estado de necesidad por razones de conciencia (en algún caso incluso se aceptó como eximente) a los
jóvenes que se negaban a realizar el servicio militar y la prestación sustitutoria, el Tribunal Supremo,
muy adecuadamente, consideró inaplicable tal circunstancia argumentando que la ponderación ya
había sido realizada por el legislador al reconocer la objeción de conciencia para el servicio militar, y
que es dentro del marco legalmente definido donde puede ejercerse este derecho, y no por la vía del
estado de necesidad genérico. Sobre la inaplicabilidad del estado de necesidad para justificar
comportamientos ilegales basados en razones de conciencia, el Tribunal Supremo ha señalado que el
reconocimiento constitucional al respecto de la conciencia individual, no puede ser invocada como
causa de justificación frente al orden jurídico constitucional para apartarse del mismo desconociendo
su fuerza obligatoria (TS 18-6-94, EDJ 5461).
Sin embargo, el Tribunal Supremo siguió una línea incorrecta al invocar el estado de necesidad para
aceptar un nuevo supuesto de aborto justificado por indicación económica, que no estaba recogido en
el entonces vigente CP/1973 art.417 bis. Ello contravenía el delicado equilibrio entre los intereses del
feto y de la madre que el legislador había realizado, con más o menos acierto, pero con la legitimidad
que le es propia (TS 11-12-90, EDJ 11277).
El estado de necesidad, como causa de justificación general, es, por ello, de aplicación
subsidiaria: sólo entra en juego cuando falte una regulación específica de la situación de
conflicto. Y ello puede producirse al menos en cuatro casos:
Precisiones
1) En el caso de la letra b, debe llevarse a cabo una interpretación teleológica de la regla especial,
indagando qué tipo de conflicto pretendía el legislador resolver. El efecto oclusivo sólo se proyecta
sobre aquellas situaciones que se tuvieron en cuenta para la ponderación, pero no sobre otras que
presenten elementos de juicio no ponderados.
Naturaleza
La propia doctrina mayoritaria no sigue esta teoría cuando se trata de un conflicto de deberes
positivos iguales, en el que se acepta sin reparos la justificación. Por ejemplo, se considera justificado
y no meramente exculpado el médico que tiene que atender a dos pacientes en situación igualmente
grave tras un accidente, pero no puede socorrer más que a uno. Es cierto que cualquier otra solución
llevaría en estos casos a resultados inasumibles; no sería posible identificar un comportamiento
correcto, ya que las tres alternativas posibles, atender a uno, al otro o a ninguno, serían ilícitas, aunque
en las dos primeras habría exculpación. Un resultado ética y jurídicamente difícil de aceptar.
B. Requisitos
(CP art.20.5)
(CP art.20.5)
El estado de necesidad surge siempre de una situación de peligro que sólo puede ser
conjurada causando un mal típico. Hay, por ello dos males en conflicto, el amenazado y el
causado.
El mal amenazado consiste en una situación de peligro actual para bienes jurídicos
protegidos, propios o ajenos.
a. Bienes amenazados
Titularidad
Pueden ser tanto bienes propios (estado de necesidad propio) como ajenos (auxilio
necesario), sean de personas próximas o no. Se incluyen también los bienes de titularidad
pública, así como los de personas jurídicas en general.
Gravedad
Aunque el Código no precisa, si se trata de justificar un hecho típico es evidente que el mal
amenazado debe tener la suficiente gravedad como para que su evitación contrarreste el
efecto lesivo que finalmente se producirá. Suele tratarse de bienes personales de singular
importancia , como la vida, la salud o integridad, la libertad, en cualquiera de sus
manifestaciones, e incluso la propiedad, si se dan los requisitos legales de justificación,
pero, a diferencia de la legítima defensa, no se reduce todo a la defensa de los bienes
personales; también cabe defender en estado de necesidad bienes supraindividuales.
Precisiones
La jurisprudencia exige expresamente la gravedad del mal (TS 28-12-00, EDJ 67079).
b. Peligro
Procedencia
La jurisprudencia ha exigido con frecuencia que el mal amenazado sea real (TS 2-10-02,
EDJ 37207).
Sin embargo, a la vez ha manifestado que debe llevarse a cabo una valoración ex ante del
peligro, poniéndose en el lugar del autor cuando se enfrentó a la situación de necesidad y
barajando los conocimientos de un hombre medio (TS 28-12-00, EDJ 67079; 5-12-94, EDJ
9329).
Si se acepta este último planteamiento, compartido por la doctrina mayoritaria, habrá que
afirmar la realidad ex ante del peligro, y por ello la presencia de una situación de necesidad,
también en aquellos casos en los que ex post resulta que no había tal peligro, aunque ex ante
un ciudadano razonable así lo hubiera creído. Estos casos serían de auténtica justificación
(si se dan, claro está, el resto de requisitos), y no de error sobre los presupuestos de
justificación, que quedaría reservado para los casos de error individual (nº 2465 s.).
Actualidad
También suele requerirse que el peligro sea actual , aunque esta afirmación debe matizarse.
Actual no equivale a inminente, como en el caso de la legítima defensa. Tan sólo es preciso
que en el momento que se actúa esté presente el peligro y que sea necesario atajarlo ahí.
Cuanto más alejado esté el riesgo de su plasmación en un resultado lesivo, más difícil es
que pueda justificarse una actuación típica que lo impida, pero no es descartable que se dé
tal situación. Hay una situación de peligro actual también cuando un mal remoto sólo puede
abortarse en este preciso momento, porque después ya no habrá ocasión a impedirlo.
Precisiones
Sin embargo, la jurisprudencia exige con frecuencia que el mal sea inminente (TS 18-1-99, EDJ 191;
28-12-00, EDJ 67079). En otros casos habla sólo de actual (TS 2-10-02, EDJ 37207), y en otros se
consideran ambos términos sinónimos (TS 20-3-91, EDJ 3030). Así, el peligro puede ser inminente en
el sentido temporal o simplemente probable siempre que la situación de necesidad presente caracteres
de acuciante y grave (TS 5-12-94, EDJ 9329, en un caso de mediación en un secuestro terrorista; TS
24-1-00, EDJ 474).
Necesidad abstracta
Precisiones
La jurisprudencia alude con frecuencia a este requisito como inevitabilidad, esto es que no exista otra
solución o alternativa que evite el conflicto (TS 18-1-99, EDJ 191; 28-12-00, EDJ 67079).
2. Proporcionalidad
- la proporcionalidad, esto es, que el mal sea menor o igual que el que se trata de evitar (nº
1812).
a. Mal causado
(CP art.20.5)
Los bienes lesionados pueden pertenecer a cualquier persona, física o jurídica, distinta de
quien actúa en estado de necesidad. Según quién sea el titular de los bienes se distingue
entre estado de necesidad agresivo y defensivo.
Es el más habitual. La persona que sufre el mal es un tercero por completo ajeno a la
situación de conflicto. La actuación amparada por el estado de necesidad es, respecto de él,
agresiva, de ahí la denominación. Precisamente porque su situación es inocente y ajena al
hecho desde cualquier punto de vista, mantiene sus derechos a reclamar civilmente por los
perjuicios ocasionados (infra, Responsabilidad civil).
Precisiones
2. El primer punto de atención deben ser los bienes jurídicos implicados en el conflicto.
Pero, de nuevo, no sólo los que más destacan, sino todos los presentes: los directamente
afectados, y los que lo serán indirectamente.
Precisiones
En la doctrina española se ha destacado que el Código no compara bienes, sino males, lo que permite
rebasar en la ponderación el marco estrecho de la mera comparación de bienes. Aunque con esta
afirmación se buscaba apoyar una idea correcta -que la ponderación debe tener en cuenta toda-, no
parece que sea necesario apelar a los males para permitir una comparación compleja. Aunque se trata
de una mera cuestión terminológica, no puede olvidarse que el concepto de mal en este contexto se
mide por la lesividad del hecho para los bienes jurídicos. Se trata, por tanto, de términos
necesariamente interconectados, así que podría llegarse a la misma conclusión si el código hiciera
referencia a la ponderación de bienes. Lo único decisivo es que la ponderación no se detenga sólo en
la superficie del problema, en los bienes más destacados, sino que atienda a todo lo que está en juego:
por tanto, a todo el mal que pueda evitarse y todo el que tenga que causarse o a todos los bienes que se
protejan y todos los que se lesionan
El caso de la posible justificación de los denominados correos de la droga es un buen ejemplo de este
riesgo. Si se dictara una disposición expresa que dijera «Está permitido introducir droga en España si
se hace por necesidad para atender a los gastos médicos de un familiar», muy probablemente
aumentarían los casos de correo, ya que a los traficantes les sería más fácil encontrar personas
dispuestas, ante la ausencia de riesgo de sufrir una pena. Invoca el riesgo de repetición como un
argumento adicional para negar la eximente la TS 13-6-91, EDJ 6274.
En general, salvo casos muy excepcionales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se muestra
reticente a aplicar la eximente de estado de necesidad a los delitos contra la salud pública referidos al
tráfico de drogas (así lo reconoce expresamente TS 14-7-16, EDJ 112880; 29-4-13, EDJ 89560; ver nº
1824).
Otro caso en el que la generalización de la justificación puede provocar un aumento de las situaciones
de necesidad es cuando se produce una coacción condicional, como los secuestros de personas para
obtener algo a cambio. Acceder sin más a las peticiones de los secuestradores, invocando un estado de
necesidad, podría provocar nuevos secuestros. En la ponderación debe valorarse también este riesgo.
4. En la comparación debe tenerse en cuenta el valor respectivo de los bienes jurídicos, así
como el grado de peligro que los amenace. Una vez más, debe huirse de comparaciones
simplistas. En los sistemas jurídicos abundan las disposiciones en las que se produce lo que
aparentemente es una inversión valorativa : para proteger el patrimonio, se priva de libertad
al ladrón, pese a que la libertad tiene más peso; aunque vale más la vida de una persona que
el interés del fallecido en mantener su cuerpo intacto tras la muerte, no se extraen los
órganos contra la voluntad del muerto, aunque se necesiten para atender las necesidades de
una persona en peligro mortal; aunque la vida tiene más valor que la integridad física y la
salud, no se admiten torturas en ningún caso, incluso si hay un peligro para muchas
personas que, posiblemente, podría conjurarse torturando a un detenido. Y así
sucesivamente. Lo que esto indica es que hay que huir de valoraciones apresuradas, y
examinar todos los efectos del hecho, porque a veces lo que parece más relevante deja de
serlo en un cierto contexto.
5. Por último, deben tenerse en cuenta también los deberes y derechos específicos que
puedan concurrir en algunas personas, y que les permitan menos o más que a la generalidad.
El último requisito legal del estado de necesidad -que el necesitado no tenga obligación de
sacrificarse- es un ejemplo de lo primero, de deber especial que restringe la eximente para
algunos. La existencia de vínculos personales y afectivos con la persona necesitada puede
ser un ejemplo de lo segundo, de situación que permite más de lo habitual (en concreto,
invocar el estado de necesidad en situaciones en las que otros no podrían hacerlo).
Precisiones
Ésta es la base de la «justificación personal» (nº 1565), y a la vez una forma alternativa de explicar
las llamadas causas de inexigibilidad (nº 2585 s.).
Males iguales
Especiales problemas plantea el conflicto de males iguales, sobre todo cuando lo que está en
juego es la vida humana (nº 6969). Como vimos, la teoría de la diferenciación estima que
en estos casos estaremos ante un estado de necesidad exculpante, aunque si hay un conflicto
de deberes iguales se admite generalizadamente la justificación.
Supuestos
c) Intermediación en secuestro terrorista (TS 5-12-94, EDJ 9329 -aunque sólo en relación
con uno de los procesados; al otro se le aplicó una eximente incompleta por faltar en parte
el elemento subjetivo de justificación; pero en un caso similar, ni siquiera se aplicó la
eximente incompleta en la TS 17-11-94, EDJ 9476).
No se aplica, sin embargo, en los casos de tráfico de drogas por necesidades económicas,
debido a las gravísimas consecuencias sociales del tráfico (TS 7-5-09, EDJ 112098; 19-6-
08, EDJ 97502; 10-2-05, EDJ 23854; 24-1-00, EDJ 474; 15-2-02, EDJ 2591; 14-7-16, EDJ
12880). Frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no
se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le
irrogan con el tráfico de estupefacientes, tales son la ruina personal, económica y social que
con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es
igual o inferior al que se quiere evitar (TS 4-10-11, EDJ 23746; 29-5-13, EDJ 89560; 15-
10-10, EDJ 219329), aunque en alguna resolución se aceptó hipotéticamente, que, en casos
excepcionales, podría hacerlo para costear una operación de familiar en estado grave (TS
12-6-00, EDJ 14622; 8-6-94, EDJ 5217; AP Madrid 29-5-97, en la que se apreció en el caso
de un enfermo de SIDA). En ocasiones se ha admitido como eximente incompleta (TS 26-
10-01, EDJ 37694).
3. Ausencia de provocación
Precisiones
a) Que el provocador no intervenga después en el hecho, sino que sea un tercero el que
actúe impulsado por la situación de necesidad. En este caso, el provocador responde como
autor mediato doloso del hecho cometido por el que actúa en estado de necesidad, que sería
un instrumento justificado.
b) Que sea el propio provocador quien actúa. En este caso responderá también como autor
mediato doloso, pero utilizándose a sí mismo de instrumento justificado (actio illicita in
causa).
Si se tiene en cuenta que la provocación es intencionada, ésta es la solución más acorde con
los principios básicos de la responsabilidad penal.
Si hay una provocación imprudente, la respuesta debería ser la misma, sólo que en este caso
la pena a aplicar debería ser la del correspondiente delito a título de imprudencia. Pero el
hecho de que el Código Penal se refiera sólo a la provocación intencional, obliga a
cuestionarse si la voluntad legal no es dejar impune la imprudencia en estos casos, o bien si
debería aplicarse una eximente incompleta.
(CP art.20.5)
Determinadas personas pueden tener una posición de deber especial que les obligue a
afrontar riesgos que otros no deben asumir. Es el caso de los bomberos, en relación con los
riesgos derivados de incendios y situaciones de emergencia; de los médicos, en relación con
posibles contagios con personas necesitadas de ayuda; o del capitán y otros miembros de la
tripulación de un barco o aeronave, en lo que se refiere a su abandono en caso de naufragio
o pérdida.
El Código habla de deberes especiales derivados de oficio o cargo. Ciertamente serán los
casos más numerosos, pero nada impide que se trate de un deber jurídico derivado de otras
fuentes distintas del desempeño de un oficio o cargo.
Precisiones
La L 209/1964 art.33 y 34, Penal y Procesal de la Navegación Aérea sanciona, el abandono indebido
de aeronave por su capitán o por los miembros de la tripulación. La existencia de este deber específico
les impide invocar en su favor estado de necesidad.
C. Conocimiento de la situación justificante
Al igual que en las demás causas de justificación, es necesario que el sujeto tenga
conocimiento de la objetiva situación justificante. No es preciso que concurra ningún
elemento subjetivo específico distinto del conocimiento.
La expresión legal «en estado de necesidad, para evitar un mal» no debe interpretarse en el
sentido de que haga falta que la voluntad interna del autor sea la de salvar, sino que es
suficiente con que sepa que se da la situación objetiva de justificación, aunque luego actúe
por otra razón. El Derecho no requiere una actitud moral recta, sino tan sólo una acción
consciente en la dirección objetiva marcada por la ley.
• Si no concurre la situación justificante , pero el sujeto cree, por error, que sí, estaremos
ante un error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación (TS 29-11-01, EDJ
55971).
Precisiones
D. Responsabilidad civil
(CP art.118.1.3ª)
El catálogo completo de situaciones que darían lugar a esta eximente será entonces:
Naturaleza
No se discute que nos encontramos ante una causa de justificación. En realidad, al igual que
sucede en la legítima defensa, la naturaleza justificante de esta circunstancia va implícita en
su propia denominación: no puede actuar contra derecho quien cumple un deber jurídico, ni
quien ejerce precisamente un derecho de forma legítima. Hasta tal punto es ello así, que
con frecuencia se ha considerado una circunstancia innecesaria, por vacía de contenido y
tautológica. Hay algo cierto en esta objeción, pero no en la consecuencia que de ello se
extrae.
Ningún ordenamiento jurídico puede, sin contradicción, prohibir y obligar a realizar una
misma conducta, de manera que la disposición que establece que está exento de pena quien
cumple un deber jurídico o ejerce legítimamente un derecho no hace más que recoger una
regla lógica elemental: no comete un acto contra el derecho quien opera conforme a él.
Hasta tal punto es ésta una regla aparentemente vacía de contenido que en algunos
ordenamientos no se recoge expresamente. Pero, si bien se trata de una regla vacía de
contenido justificante -cualquier genuina causa de justificación supone ejercer un derecho o
cumplir un deber-, no es inútil; cumple la importante función de hacer expresa la apertura
del sistema penal al resto del ordenamiento.
El CP art.20.7 adquiere pleno sentido al observarlo como una disposición que permite
incorporar al Derecho penal las circunstancias específicas de justificación diseminadas por
el ordenamiento. Ejerce, por ello una función de regla universal de justificación en blanco ,
dando así vida al principio de unidad del ordenamiento jurídico.
Fundamento
2. Requisitos
Al no ser la disposición del CP art.20.7 en sentido estricto una causa de justificación, sino
una disposición en blanco que permite incorporar causas de justificación especiales
diseminadas por el ordenamiento, sus requisitos son los propios de cada una de las
circunstancias justificantes que se incorporan. Hay, sin embargo, una estructura mínima
común que se plasma en el concepto de legitimidad jurídica de la intervención, y que tiene
las siguientes consecuencias:
Carácter jurídico
El deber que se cumple y el derecho que se ejerce deben ser jurídicos, y no meramente
éticos.
Los deberes pueden provenir de un cargo público -son los casos cualitativamente más
importantes, especialmente cuando se trata de la actividad de las fuerzas y cuerpos de
seguridad pública), de un oficio o de cualquier otra situación jurídica de deber. Y lo mismo
sucede con los derechos.
Nada impide que la justificación proceda de fuentes no escritas, siempre que tengan valor
jurídico: la costumbre o los usos sociales pueden tener una importancia esencial en la
delimitación de los deberes y derechos. Ello se percibe especialmente bien en el caso del
ejercicio de una profesión, que no siempre está formalmente reglada, o sólo lo está de modo
muy general, pero sí cuenta con reglas consuetudinarias de ejercicio, diligencia, etc. que
deben tenerse en cuenta.
Si faltan los presupuestos básicos del deber jurídico (p.e. por no ser titular del cargo) o de la
posición de derecho, no habrá eximente completa ni incompleta -así, para el caso particular
de las fuerzas y cuerpos de seguridad (TS 21-9-99, EDJ 28072; 25-4-03, EDJ 30194; 2-6-
10, EDJ 113305; 28-12-06, EDJ 353240)-.
Legitimidad
El cumplimiento y el ejercicio deben ser legítimos, esto es, acorde con el esquema de
valores y los preceptos del propio sistema jurídico. Esta exigencia se extiende también a las
variantes de ejercicio de cargo o de oficio , que deben ajustarse estrictamente a la ley. Se
trata de un conflicto de intereses jurídicos que debe resolverse también jurídicamente.
Por ello, la actuación de quien esgrime esta justificación debe ajustarse a los requisitos
concretos de la respectiva disposición extrapenal: si, por ejemplo, un abogado esgrime esta
circunstancia para justificar un atentado al honor, o un policía para justificar el uso de su
arma frente a un posible delincuente, deben hacerlo respectivamente en el marco del
legítimo ejercicio de la profesión de abogado y de las normas que regulan el uso de la
fuerza por las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Necesidad y proporcionalidad
La causación del daño o peligro típico debe ser necesaria en abstracto -deben estar
presentes las circunstancias objetivas que justifican la intervención- y en concreto -la
respuesta singular debe ser proporcionada- (TS 21-9-99, EDJ 28072; 25-4-03, EDJ 30194;
28-12-06, EDJ 353240; 20-5-08, EDJ 82757; 27-10-09, EDJ 245678; 2-6-10, EDJ 113305).
Exceso
Provocación
Elemento subjetivo
Desde el punto de vista subjetivo, en principio, como en todas las causas de justificación, no
hace falta una específica actitud interna de actuar con voluntad justificante, sino tan sólo un
conocimiento adecuado de que están presentes los presupuestos objetivos de justificación,
y que la propia conducta se ajusta a lo objetivamente debido. Cualquier otra exigencia de
adhesión interna tiene cabida en la valoración ética , pero es ajena a un Derecho penal del
hecho (nº 1565). En ausencia de dicho conocimiento, estaremos ante un error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación (nº 2465 s.).
3. Supuestos concretos
Aunque las disposiciones que establecen deberes y derechos que pueden justificar actos
típicos son muy numerosas, y se diseminan por todo el ordenamiento jurídico, hay ciertos
supuestos que por su frecuencia, o por afectar a bienes jurídicos especialmente relevantes,
son objeto de atención preferente al estudiar el CP art.20.7. Los más frecuentes en la
jurisprudencia son los casos de cumplimiento de deberes derivados de cargo, y
especialmente los que tienen que ver con la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
La mayor parte de los casos enjuiciados en los que se discute la presencia de la causa de
justificación del CP art.20.7 están relacionados con actuaciones lesivas provocadas en el
cumplimiento de su deber por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad, especialmente
cuando se han usado armas.
La LO 2/1986 art.11 se ocupa de determinar los deberes de dichas fuerzas, tarea que no
pocas veces ha de realizarse causando daños típicos a las personas o a la propiedad.
En el ejercicio de sus funciones, las fuerzas y cuerpos de seguridad deben actuar con la
decisión necesaria , y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e
irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y
proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance» (LO 2/1986 art.5.2.c).
A ello se añade, que las armas sólo deben utilizarse en las situaciones en que exista un
riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o la de terceras personas, o en
aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y
de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior (LO 2/1986
art.5.2.d).
Precisiones
La jurisprudencia ha fijado los requisitos que deben estar presentes para justificar el uso de la fuerza
(TS 11-2-14, EDJ 7503; 2-6-10, EDJ 113305; 27-10-09, EDJ 245678; 20-5-08, EDJ 82757; 11-2-14,
EDJ 7503; 20-10-80, EDJ 2288):
• En primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las
disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su
cargo.
• En segundo lugar, que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo
correspondiente.
• En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito está el sujeto
desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto), porque
sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe.
• En cuarto lugar, que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad
pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese
medio se use del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es
decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de
actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad en concreto).
Las funciones de seguridad legalmente conferidas a los vigilantes privados hacen posible
extender los efectos de la causa de justificación por cumplimiento del deber o ejercicio
legítimo de un oficio o cargo cuando concurran estos presupuestos (TS 12-7-06, EDJ
253108).
b. Agente encubierto
En estos casos, el agente está justificado, al preverse una genuina causa de justificación
que, por su redacción, ni siquiera precisa del CP art.20.7 para tener efectos, aunque es una
modalidad singular del cumplimiento de un deber derivado de cargo. El agente encubierto
está exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia
necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida
proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.
Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines
de la investigación, el juez competente para conocer la causa debe, tan pronto como tenga
conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe
relativo a tal circunstancia de quien haya autorizado la identidad supuesta, en atención al
cual debe resolver lo que a su criterio proceda (LECr art.282 bis.5).
Requisitos
Como se ve, la ley establece los requisitos que debe cumplir el agente para que su hecho sea
lícito:
- no puede provocarse el delito (se prohíbe la figura del agente provocador en sentido
estricto);
Precisiones
Como ha destacado la jurisprudencia, hay actuaciones de escasa entidad del agente infiltrado -
primeras aproximaciones, por ejemplo-, que no requieren autorización judicial para ser lícitas, entre
otras cosas, porque llevarlas a cabo puede ser imprescindible para poder justificar la petición al juez
para que autorice la actuación como agente encubierto (detalladamente, TS 6-4-16, EDJ 35061: “El
acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de
una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial que se
hizo ya insoslayable a la hora de reclamar la intervención de unas comunicaciones y, sobre todo, ante
la inminencia de una operación concreta delictiva”).
c. Vías de hecho
El ejercicio de un derecho que causa daños a terceros sólo está justificado cuando se hace
de acuerdo a la ley. Las vías de hecho, en la medida en que suponen que el titular de un
derecho utiliza para alcanzarlo la violencia , la coacción , o cualquier otro procedimiento
ilegal , sin acudir a los mecanismos de solución de conflictos legalmente arbitrados, no
pueden estar justificadas. No hay en estos casos un ejercicio legítimo del derecho, y buena
muestra de ello es que si se llevan a cabo mediante violencia, intimidación o fuerza en las
cosas, constituye un delito de realización arbitraria del propio derecho (CP art.455).
Precisiones
Se trata de uno de los casos más invocados de justificación de un delito. Sobre este conflicto
singular, ver nº 10050 s.
e. Deberes de obediencia
Muchos autores estimaban que su mención expresa era innecesaria y perturbadora, porque o
bien hacía referencia a un deber jurídico de obediencia, y entonces era una modalidad de la
circunstancia de cumplimiento de un deber , o bien respondía a la presencia de un error en
el subordinado, o a miedo ante posibles represalias, y en estos casos debería ser analizada
respectivamente como modalidad de error o de miedo insuperable. La decisión final del
legislador, en consonancia con esta propuesta, fue eliminar la circunstancia del catálogo de
eximentes.
Cumplimiento de órdenes que provoque lesiones o peligros típicos
Si la ley obliga a hacer algo, esa actividad no puede ser ilícita, así que quien actúa
cumpliendo órdenes de contenido ilícito, pero obligatorias, lo hace de forma plenamente
justificada por cumplimiento de un deber de obediencia. La responsabilidad en estos casos
la tendrá el hombre de atrás, que será autor mediato del hecho operando a través de un
instrumento justificado.
b. Cuando, sin error, el subordinado se haya visto compelido a cumplir la orden por temor a
represalias. En unos casos el hecho podría estar todavía justificado por estado de necesidad
-si el mal amenazado, atendiendo a todo lo que está en juego, prepondera sobre el causado-,
y en otros exculpado por miedo insuperable.
f. Secreto profesional
La institución del secreto profesional entraña en ciertos casos dispensar, a quien está
vinculado por el secreto, de obligaciones cuya infracción podría constituir en otro caso un
delito.
g. Derecho de defensa por abogados
h. Tratamiento médico-quirúrgico
El estatus jurídico de la actividad médico quirúrgica ha sido uno de los más polémicos en la
doctrina, ya que se ha movido entre las causas de atipicidad y de justificación, y, dentro de
estas últimas, entre el ejercicio legítimo de profesión, el cumplimiento de un deber y el
consentimiento.
La situación actual es, por ello, que sigue habiendo un derecho de corrección , como parte
de las facultades educativas, pero que permite llevar a cabo sólo hechos que afecten
mínimamente, no ya a la salud o integridad -hechos que quedan por completo excluidos-,
sino al mero bienestar personal -«es más que discutible que el mencionado derecho a
corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos»
(AP Barcelona 19-9-05, EDJ 319959; 28-7-09, EDJ 253628)-, incluyendo restricciones
puntuales de libertad, pero siempre que dichas medidas puedan justificarse desde un punto
de vista educativo socialmente aceptable: las facultades que corresponden a la patria
potestad no permiten en ningún caso cometer delitos contra los hijos y por lo tanto privarlos
de la libertad de salir de la casa de la madre sin ninguna razón que lo explique (TS 12-3-09,
EDJ 32164).
Precisiones
Así parece desprenderse del caso de un juez que había maltratado a la secretaria del juzgado para que
cumpliera una orden (TS 13-12-99, EDJ 36164).
k. Lesiones deportivas
Se trata, por ello, de acciones típicas, pero para las que hay una amplia tolerancia , aunque
es difícil que algún caso llegue a los tribunales, pese a que no faltan pruebas del hecho y a
que hay una obligación expresa de denuncia impuesta por la L 10/1990, del deporte, que
establece que los órganos disciplinarios deportivos competentes deberán, de oficio o a
instancia del instructor del expediente, comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones
que pudieran revestir caracteres de delito (L 10/1990 art.83.1).
Precisiones
V. CONSENTIMIENTO
La institución del consentimiento ha sido una de las más polémicas, y de las que ha
presentado mayores dificultades de encaje dogmático en el sistema de la teoría del delito.
Precisamente, se trata de la única causa de exclusión de la responsabilidad penal que no se
encuentra expresamente reflejada en el Código Penal.
Precisiones
Ante una situación de silencio legal, cuando no de cuasi irresoluble incoherencia legislativa, la
doctrina se esforzó por encontrar soluciones coherentes en un texto cuya hermenéutica se revelaba
oscura (Quintano, 1950; Gimbernat, 1978, Berdugo, 1982, Jorge Barreiro, 1982, Molina, 2002,
Gómez Rivero 2004, Guérez, 2012).
El acuerdo operaría en los delitos en los que la propia descripción típica presupone ya
conceptualmente una actuación en contra de la voluntad del bien jurídico, de manera que la
ausencia de consentimiento se presupone, ya implícita ya explícitamente, para la propia
existencia de lesión del bien jurídico (p.e. en los delitos de coacciones, allanamiento de
morada, contra la libertad sexual o en el hurto).
a) Por una parte se situarían las teorías que se han basado en el decaimiento o disminución
de la necesidad de protección penal de los bienes jurídicos afectados por el consentimiento,
especialmente la teoría de la ausencia de interés (Mezger, 1933).
La eficacia del consentimiento en Derecho penal debe estar sometida a sus propias reglas y
requisitos, que no coinciden necesariamente con los del Derecho civil. Sin embargo, la
construcción jurídico-civil del consentimiento puede adaptarse en el sistema penal en todo
lo que no sea incompatible con sus principios.
En lo que se refiere a la persona que consiente se trata de un acto personal, del propio
afectado, no admitiéndose con carácter general el consentimiento por representación, salvo
en los casos expresamente regulados en la ley, especialmente en el ámbito sanitario.
Ello es así porque no siempre es fácil conocer cuál habría sido la decisión que habría
tomado el afectado de haber estado en condiciones para hacerlo, y establecer una
presunción en un sentido o en otro desvía el problema del conocimiento de la voluntad real
hacia un terreno distinto, que tiende a objetivizar una decisión que no se ha producido, con
el pretexto -a veces aducido por la jurisprudencia- de que se está respetando la «presunta
voluntad del paciente».
Por ello el presupuesto de aplicación del consentimiento presunto, así como su fundamento,
son discutidos tanto en la doctrina penal alemana como en la de otros ordenamientos de
nuestro entorno cultural -como la italiana-, a la vez que en nuestra doctrina penal se va
abriendo camino un importante sector doctrinal que aboga por considerar estos casos -sobre
todo en el ámbito médico- como supuestos que deben resolverse conforme a las reglas del
estado de necesidad.
Precisiones
En el fondo, con la institución del consentimiento presunto -en el mejor de los casos, si se quiere
respetar la autonomía del paciente- se trata de justificar la conducta sobre la base de la decisión que el
paciente hubiera manifestado de haber tenido oportunidad para ello. Sin embargo, pocos han sido los
intentos doctrinales -al menos en el Derecho continental europeo- de desarrollar esta «mejor versión»
del consentimiento presunto, a través de una indagación eficaz de las preferencias médicas del
paciente en supuestos similares o, más aún, en las preferencias manifestadas por su escala de valores.
En sentido contrario, hay autores en la doctrina alemana que identifican el consentimiento presunto
como «la mejor opción que habría tomado una persona razonable», con lo que el consentimiento
presunto pasa a ser una regla de sustitución de la voluntad real del paciente concreto por la voluntad
de un paciente «razonable» o «ideal».
La intervención en los bienes jurídicos de dicho sujeto se justificaría por la presunción de que éste, de
haberse hallado en condiciones de poder tomar la decisión por sí mismo, habría optado por la
intervención. Sin embargo, no faltan autores que identifican la presunción del consentimiento con la
presunción de la no oposición a la intervención -lo que no es ni mucho menos equivalente-, e incluso,
ya directamente con la presunción de una «persona razonable».
Con ello, el respeto a la autodeterminación del paciente, que pretendía derivarse de la utilización del
término «consentimiento» se desdibuja cada vez más para dar paso a la construcción de una causa de
justificación fundamentalmente objetiva, ya sea en modelos de corte anglosajón, en los que se
defiende el respeto al «mejor interés» del paciente, ya en el Derecho continental europeo, en los que la
solución del estado de necesidad, más objetiva, parece imponerse como la opción más adecuada.
Con esta institución se quiere significar que el ordenamiento otorga a determinadas personas, en
función del vínculo que tienen con el paciente, la facultad de autorizar la intervención, cuando éste no
pueda consentir válidamente.
Sin embargo, no parece adecuado entender dicha facultad como una «delegación ope legis» sin más,
sino que hay considerar que dicha autorización a la intervención debe supeditarse al «interés del
paciente»; y en este sentido, a falta de un criterio claro de actuación en estos casos -como por ejemplo,
los que podemos encontrar en el modelo del best interest, que suele seguirse en la mayoría de los
países anglosajones-, o los del modelo del «consentimiento hipotético», propuesto también en la
doctrina anglo-norteamericana-, lo más razonable es entender que la concreción del interés del
paciente no es más que un supuesto específico de regulación del estado de necesidad, en el que tienen
que ser tenidos en cuenta todos los intereses en juego, tanto subjetivos como subjetivos, que rodean a
los dos principales bienes en conflicto:
- por un lado, la exclusiva facultad de disposición sobre el propio cuerpo por su titular; y
Así, por ejemplo, el historial del paciente con respecto a su aceptación o rechazo de determinado tipo
de intervenciones anteriores, o la previsión de su rechazo expresado en un documento de instrucciones
previas (L 41/2002 art.11), es un elemento que debe ser tenido en cuenta muy principalmente para
concretar la ponderación del estado de necesidad en estos casos, si se quiere dar el sentido más pleno a
la protección de la autonomía del paciente.
Es más, la consideración de estos factores debería operar a modo de «efecto oclusivo» del estado de
necesidad, en el sentido de concretar la ponderación a favor de la autonomía -y por lo tanto, en contra
de la intervención-, al menos en los casos de voluntad claramente expresada en el respectivo
documento de instrucciones previas o documento equivalente, como el testamento, así como con en
los casos en los que la voluntad del paciente se ha manifestado de manera clara en un pasado muy
reciente, de modo que no quepa alegar «hipotéticos» cambios en la estructura de la personalidad del
paciente que justificaran otra decisión.
No es necesario por tanto el requisito de la mayoría de edad, más estricto y propio del
Derecho Civil, salvo en supuestos específicos, como para las lesiones consentidas (CP
art.155), y para los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto
en la Ley, esterilizaciones y operaciones de cambio de sexo y cirugía transexual realizadas
por facultativo (CP art.156).
Menores de edad
Particular interés reviste la cuestión de la capacidad de los menores para consentir en una
intervención médica. En este punto cabe destacar una tendencia general a la armonización
de los criterios para determinar la capacidad en las distintas ramas del ordenamiento que se
han ocupado de esta cuestión, en la línea de reconocer cada vez límites menores de edad a
partir de los cuales el menor, si tiene capacidad y madurez suficientes, puede ejercer su
libertad de decisión.
En ello se ve la influencia de los textos internacionales , entre los que cabe destacar la
Convención 20-11-1959, sobre los Derechos del Niño , que inspiró la reforma del Código
Civil llevada a cabo por la L 13-5-1981 en materia de patria potestad, en la medida en que
vino a exceptuar de la administración paterna los actos relativos a los derechos de la
personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez,
pueda realizar por sí mismo.
En la actualidad, puede afirmarse que nuestro ordenamiento proclama, con carácter general,
el principio de la capacidad del menor para el ejercicio de los derechos de la personalidad
de acuerdo con sus condiciones de madurez. Ello representa un verdadero cambio de
paradigma en torno a la capacidad del menor, pues obliga a ver a éste como sujeto en
principio capaz de consentir válidamente intervenciones en sus bienes jurídicos personales.
En este sentido, establece que la opinión del menor será tomada en consideración como un
factor que será tanto más determinante en función de su edad y grado de madurez. Por otra
parte, cuando, según la ley, un menor no tenga capacidad para expresar su consentimiento,
ésta sólo podrá efectuarse con autorización de su representante, de una autoridad o de una
persona o institución designada por ley (Convenio Oviedo 4-4-1997 art.6.2).
Códigos de ética y deontología médica
Esta solución, mucho más respetuosa con la autonomía del paciente menor de edad,
presenta la ventaja de atender al consentimiento real del menor en asuntos personalísimos,
pero tiene el inconveniente de la gran inseguridad jurídica a que su práctica puede dar lugar
y, al mismo tiempo, traslada al médico la carga una decisión de crucial importancia.
En relación con la capacidad de los menores, esta Ley intenta conciliar el respeto a la
decisión del menor con suficiente capacidad de juicio con el interés en una cierta seguridad
jurídica -que aconseja el establecimiento de una edad legal a partir de la cual se presume la
capacidad-, así como con las disposiciones generales del ordenamiento jurídico relativas a
la capacidad y a la mayoría de edad. En este sentido, la Ley parece acoger las tesis
favorables a la capacidad del menor y partir de su capacidad natural de juicio, salvo que el
menor no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la
intervención (L 41/2002 art.9.3), en cuyo caso el consentimiento para la intervención
médica lo darán sus padres o quien tenga su representación legal.
En cualquier caso, la Ley parece presumir iuris et de iure la capacidad del menor de edad
para consentir una intervención en su salud cuando éste tenga 16 años cumplidos -aunque
no esté legalmente emancipado-, ya que establece que en este caso no cabe prestar el
consentimiento por representación. No obstante, se prevé también que los padres o
representantes legales serán consultados en caso de actuación «de grave riesgo», y su
opinión será tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente.
De acuerdo con una interpretación sistemática de esta Ley, en concordancia con las
disposiciones sobre capacidad en Derecho civil, esta previsión debe ser interpretada de
manera restrictiva, por lo que se refiere a la limitación de la capacidad de decisión del
menor en estos casos, y constituye únicamente una consecuencia del contenido de la patria
potestad o tutela respecto de los menores con edades comprendidas entre 16 y 18 años, que
conserva todavía una función, si bien limitada, de ayuda o complemento al ejercicio de los
derechos del menor de acuerdo con sus intereses.
Esta disposición -pensada para los supuestos de urgencia vital en los que pueda existir
disparidad de criterios entre los padres y el menor de edad- trata más bien de ofrecer
cobertura legal para una decisión en equidad caso por caso, a través de la búsqueda de una
solución de compromiso que concilie el respeto a la función tutelar y asistencial de la patria
potestad con el reconocimiento de la autonomía del menor en la toma de decisiones vitales.
Regulación autonómica
En el análisis comparado de las leyes autonómicas sobre derechos del paciente, sin
embargo, se observan algunas diferencias. Así, mientras algunas leyes la proclaman de
manera clara, otras parecen partir del criterio general de la incapacidad del menor, salvo los
supuestos en los que la ley le reconoce expresamente capacidad.
a) Dentro del primer grupo se encuentran las leyes que adoptan el mismo criterio de la L
41/2002, con redacciones prácticamente idénticas. Así ocurre en Cataluña (L Cataluña
21/2000 art.7.d), Galicia (L Galicia 3/2001 art.6.1.c) o Aragón (L Aragón 6/2002).
Una orientación algo más restrictiva se da en Navarra, donde se parece partir de la regla de
la representación legal de los padres para otorgar el consentimiento de los menores a las
intervenciones sanitarias. En los casos de incapacidad legal, de personas internadas por
trastornos psíquicos y de menores, el consentimiento debe darlo quien tenga su tutela o
curatela, aunque a continuación se establece que los menores de edad emancipados y los
adolescentes con 16 años cumplidos deben dar personalmente su consentimiento (LF
Navarra 17/2010 art.8.2 b). Este precepto rebaja la edad por tanto a partir de la cual los
menores pueden consentir a un tratamiento médico, pero no sustituye -a diferencia del
criterio adoptado por la mayoría de las legislaciones autonómicas en la materia y por la
legislación básica estatal-, el criterio cronológico tradicional de la mayoría de edad por un
criterio basado en la capacidad natural de juicio.
b) En el segundo grupo cabe situar las leyes que parten, al menos en principio, de la
incapacidad del menor en el ámbito sanitario, si bien con matizaciones. En este sentido se
pronuncia la legislación de Balerares que establece que, respecto de los menores de edad, el
derecho a decidir corresponderá a los padres, tutores o curadores que ostentes la
representación legal. La opinión del menor será tomada en consideración en función de su
edad y su grado de madurez, de acuerdo con lo que establecen las leyes civiles. Cuando
haya disparidad de criterios entre los representantes legales del menor y la institución
sanitaria, la autorización se someterá a la autoridad judicial (L Baleares 5/2003 art.12.6).
c) Entre las comunidades que otorgan una especial consideración al consentimiento de los
menores cabe destacar la de Castilla y León, que establece que toda persona mayor de 16
años o menor emancipada ha de considerarse capacitada, en principio, para recibir
información y tomar decisiones acerca de su propia salud. Asimismo, y sin perjuicio de lo
anterior, habrán de considerarse capacitados todos los menores que, a criterio del médico
responsable de la asistencia, tengan las condiciones de madurez suficiente (L Castilla y
León 8/2003 art.51.1). Sin embargo, esta Ley también permite que, en los casos de
actuación de grave riesgo, la opinión de los padres sea tenida en cuenta para la toma de la
decisión correspondiente (L Castilla y León 8/2003 art.28.3).
(L 41/2002 art.9.4)
A este respecto, se regirán por lo establecido con carácter general sobre la mayoría de edad
y por las disposiciones especiales de aplicación, y en parecidos términos se manifiestan
también algunas leyes autonómicas.
Personas con la capacidad modificada judicialmente
Precisiones
Se echa en falta aquí una mayor consideración de la opinión y, en su caso, de la propia decisión de la
persona con la capacidad modificada judicialmente, toda vez que la declaración de incapacidad es, al
menos en Derecho común, gradual, siendo la sentencia de incapacitación la que fija los límites de la
misma (LEC art.760 s.). De acuerdo con esta regulación, y con los principios que inspiran la
concepción moderna de la incapacitación, resulta criticable la angosta regulación de la misma tanto en
la Ley de autonomía del paciente como en las leyes autonómicas correspondientes, pues el propio
paciente incapacitado podría ser competente para prestar el consentimiento.
Así, por ejemplo, en los casos de incapacidad leve o para actos concretos de la vida civil, en los que la
persona con la capacidad modificada judicialmente estuviera sometido a curatela y no a tutela, debería
reconocérsele al incapacitado capacidad para consentir por sí mismo, por analogía con lo que sucede
con los menores de edad emancipados.
Se han establecido unos criterios generales para la práctica del consentimiento por representación,
incrementando el papel de la persona con la capacidad modificada no competente en las decisiones
relativas a su salud, pero sin resolver otras cuestiones de capital importancia, como son la designación
adecuada de las personas llamadas a prestar el consentimiento en lugar del enfermo, o los criterios de
interés que deben ser seguidos por estas personas en las decisiones relativas a la intervención (L
41/2002 art.9.5).
(L 41/2002 art.9.3.a)
En este precepto deben enmarcarse los supuestos quizá más problemáticos en la práctica
hospitalaria, como son aquellos en los que el paciente, en principio adulto y competente, no
se encuentra en condiciones físicas o psíquicas de hacerse cargo de su situación. En estos
casos, parece que el consentimiento lo debe dar el representante legal, en la medida en la
que se establece que si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo
prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
No se trata aquí de supuestos de falta de capacidad con carácter general o permanente, que
pueden ser motivos de incapacidad judicial, sino de supuestos en los que el paciente se
encuentra circunstancialmente impedido para tomar decisiones.
Entre las razones que pueden llevar al médico a considerar la falta de capacidad del
paciente para adoptar la correspondiente decisión, pueden destacarse la presencia de
factores psicológicos especialmente condicionantes del proceso de formación de su
voluntad -entre los que se encuentran algunos de los vicios de la voluntad, como la presión
extrema de terceros o de circunstancias determinantes de miedo o coacción psicológica-, así
como la presencia de estados de excitación o pasionales que impidan al paciente tomar una
decisión con la serenidad y reflexión adecuados.
Precisiones
2) Es problemática en este ámbito la justificación de algunas medidas de paternalismo débil por parte
del médico, que protejan al paciente de la toma de decisiones apresuradas. Parece que expresión legal
del «estado psíquico» alude a deficiencias o trastornos psicológicos bien preexistentes a la aparición
del cuadro que motiva la intervención médica, o bien motivados por ésta, pero no autoriza por sí sola
al control de decisiones supuestamente «irrazonables» del paciente, si éstas responden a un estado
psicológico normal y son únicamente reflejo de las convicciones, aun irracionales, del paciente, o de
su personalidad extravagante, propensa o habituada al riesgo.
Sin embargo, el examen de la práctica hospitalaria se aleja, en ocasiones, del respeto a la autonomía
del paciente querido por el legislador, especialmente en lo que se refiere a las unidades de psiquiatría
y hospitales psiquiátricos, en los que a menudo se sigue funcionando con un criterio de paternalismo
terapéutico duro basado en la tradición hipocrática y en el antiguo modelo de relación médico-
paciente inspirado, en el mejor de los casos, en la máxima «todo por el paciente, para el paciente pero
sin el paciente» (Rovira, 2007; Guérez, 2014).
Tras la reforma del Código Penal operada por la LO 1/2015, junto a la elevación de la edad
para consentir relaciones sexuales de los 13 a los 16 años, se establece una norma sobre el
consentimiento de los menores de dicha edad, en orden a dejar fuera determinados
comportamientos considerados socialmente adecuados: el consentimiento libre del menor
de 16 años excluye la responsabilidad penal en el caso de un delito de abusos y agresiones
sexuales, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo
o madurez del menor.
La norma es cuestionable por su alto grado de indeterminación, contraria al mandato de
taxatividad, derivado del principio de legalidad (Const art.25), que debe presidir la
determinación de las conductas penales.
Precisiones
2. Momento temporal
El consentimiento debe ser recabado antes de ser llevado a cabo el tratamiento y subsistir
durante la realización del mismo. Esta exigencia no se satisface con la mera ratificación del
tratamiento, ya que aquélla, al ser posterior, no tendrá eficacia para hacer desaparecer la
arbitrariedad del tratamiento médico en el momento en que se lleva a cabo. En todo caso, se
ha señalado que la ratificación podrá servir de prueba como un criterio indiciario con
respecto a la existencia de un consentimiento tácito o presunto.
Un problema en relación con esta cuestión surge si el paciente revoca el consentimiento una
vez iniciada la operación médica o quirúrgica, y el médico no puede interrumpirlo sin que
ello comporte un grave daño para la integridad física o ponga en peligro la vida del
enfermo. En este caso se ha señalado que el médico podrá continuar la operación y su
conducta será lícita amparada por el estado de necesidad (Jorge Barreiro, 1982).
3. Forma
(L 41/2002 art.8.2)
El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los
casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos (p.e. introducción de
sondas) y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen
riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del
paciente. Para la revocación se exige asimismo la forma escrita.
Prestación del consentimiento para cada actuación que requiera constancia escrita
(L 41/2002 art.8.3)
El consentimiento no puede darse con carácter general o indefinido, sino que es necesario
para cada una de las actuaciones en las que se requiere su constancia escrita. Con ello se
aclara que no basta un consentimiento general -p.e. para una intervención quirúrgica-, sino
que es necesario para cada actuación específica, como pueden ser las relativas a tratamiento
postoperatorios que entrañen graves riesgos para la salud. Esta precisión es reflejo de la
voluntad del legislador de desligar la utilización de formularios del verdadero
consentimiento informado, concebido como resultado del diálogo entre el médico y el
paciente, en el que aquél informa a éste de los riesgos relevantes en relación con el
tratamiento médico, al mismo tiempo que se pretende desterrar la práctica hospitalaria,
advertida en varias ocasiones, de utilizar documentos de consentimiento informado con
carácter general y sin el detalle necesario, cuya firma habilitaría además para intervenciones
sucesivas.
Precisiones
2) Precisamente por la existencia de una cierta confusión entre los médicos entre consentimiento y su
documentación, se duda muchas veces de si de la presentación al paciente de un formulario que
reproduce simplemente un modelo estereotipado se deduce que éste haya obtenido el consentimiento
informado. En realidad, el formulario de consentimiento firmado por el paciente debe ser tenido en
cuenta únicamente como un indicio de que se ha obtenido su consentimiento, pero en ningún caso
exime al médico de la obligación de informar en el contenido y la extensión adecuados de acuerdo con
las exigencias de la lex artis (TS 15-11-06, EDJ 306294).
Regulación autonómica
Por el contrario, en La Rioja se parte de un principio no formalista -salvo para los casos a
los que alude expresamente- y se declara expresamente que el consentimiento, cumplido el
deber de información, no está sometido a forma . No obstante, en los supuestos de
intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos o prácticas médicas que
impliquen riesgos o inconvenientes notorios y previsibles para la salud del usuario, el
consentimiento debe formalizarse por escrito en la forma que reglamentariamente se
determine (L La Rioja 2/2002 art.6.1.b).
4. Vicios de la voluntad
En relación con los vicios de la voluntad la doctrina jurídico-penal ha ido elaborando una
serie de criterios para concederles más o menos relevancia de acuerdo con el fundamento
específicamente penal del consentimiento. Como consecuencia de ello, no es aplicable para
su eficacia en este ámbito enteramente la teoría jurídico-civil sobre los vicios de la
voluntad. Frente a la posición de la doctrina tradicional, muy ligada a las construcciones del
consentimiento como negocio jurídico-civil, seguida también mayoritariamente por la
jurisprudencia alemana, la doctrina más moderna coincide en conceder a los vicios de la
voluntad una eficacia más limitada para negar validez al consentimiento a efectos jurídico-
penales.
Error
En relación con el error deben distinguirse los supuestos de error sobre la magnitud y sobre
la clase del menoscabo objeto de la intervención (tradicionalmente considerados como
errores sobre el bien jurídico respecto de cuya lesión se otorga el consentimiento), de los
otros supuestos de error que civilmente dan lugar a la ineficacia del consentimiento y, por
tanto, a la anulabilidad del negocio jurídico correspondiente. En el primer caso, el error
hace ineficaz el consentimiento, puesto que éste no cubre la intervención del autor en la
esfera jurídica del interesado. Se trata, en este caso, de un error referido al bien jurídico que
es objeto de la acción lesiva. Por el contrario, no hacen ineficaz el consentimiento, a los
efectos de la justificación penal de la conducta, el error en la motivación, el error en la
declaración, o el error en la persona que realiza la intervención.
Error en la motivación
Error en la persona
Error en la declaración
A. ESTRCUTURA DE LA CULPABILIDAD
La categoría de la culpabilidad reúne aquellos elementos subjetivos que son necesarios para
poder imputar el hecho delictivo a su autor, esto es, para considerarlo obra suya (de su
personalidad), y no mero hecho en el que aparece implicado, lo que permite el juicio de
reproche que a su vez justifica la imposición de la pena.
1. Elementos subjetivos
Los elementos del primer grupo condicionan la imputación subjetiva de manera general; los
del segundo sólo para una parcela de la realidad.
Precisiones
Si bien la exigibilidad tiene un encaje difícil y debatido en la culpabilidad, las dos primeras
subcategorías responden al núcleo básico de ésta: los elementos que las componen son presupuestos
de la imputación subjetiva del hecho al autor. La diferencia entre ellos es de extensión.
Un enajenado profundo, un recién nacido, quien se encuentra en una situación de trastorno mental
transitorio, son inimputables para distintas actividades en las que se puedan ver inmersos mientras
dure su condición de irresponsable, mientras que a quien incurre en error invencible no se le puede
imputar subjetivamente el hecho concreto que desconoce.
Imputabilidad
Vinculación subjetiva
Esta segunda categoría alude a la vinculación subjetiva del autor con sus hechos (conexión
personal). Presupuesta una imputabilidad genérica, hace falta además una imputación
singular del concreto hecho delictivo. Tradicionalmente esto se examinaba bajo el rótulo
«formas de la culpabilidad», que englobaba las categorías del dolo y la imprudencia,
aunque hoy la doctrina seguramente mayoritaria entiende que en realidad estos elementos
no tienen que ver con la culpabilidad sino con el propio hecho antijurídico.
Exigibilidad
Se trata de situaciones en las que un sujeto imputable, que actúa con dolo o imprudencia,
comete un hecho antijurídico en una situación excepcional de peligro para sus propios
bienes o de un tercero (normalmente familiar o próximo) que no puede conjurarse sin
causar un mal que no es menor (y que por ello no puede justificarse por la vía ordinaria del
estado de necesidad justificante). La anormalidad de la situación a la que se ve sometido el
sujeto, en un contexto que el Derecho reconoce, impide hacerle un reproche, por lo que se le
exculpa y no se le impone una pena, aunque el hecho sigue considerándose prohibido (nº
2570 s.). Ello sucedería, al menos, en el denominado estado de necesidad exculpante (CP
art.20.5, cuando el mal causado es igual al evitado) y en el miedo insuperable (CP art.20.6)
Seguramente, la discusión que reina sobre esta categoría se justifica por la naturaleza en
buena medida dual de estas situaciones.
A diferencia de lo que sucede en los casos de ausencia de culpabilidad en sentido estricto
(inimputabilidad y error), en los que no cabe el reproche porque faltan las condiciones
subjetivas que permiten vincular el hecho antijurídico con su autor, en los casos de
inexigibilidad parece que el legislador realmente no quiere exigir al sujeto que realice el
comportamiento supuestamente correcto -aunque es cierto que a veces tampoco podría,
como cuando está en juego la propia vida en situaciones de estado de necesidad- y por eso
sólo se excusa en ciertos contextos reconocidos por el Derecho -p.e. aunque esté en peligro
la propia vida o la de un familiar cercano, no se exculpa a quien compra un órgano para el
trasplante (CP art.156 bis), pero sí podrían exculparse otros hechos cometidos en
situaciones extremas, como dar dinero a una organización terrorista como pago del rescate
de un familiar secuestrado-, lo que las aproxima a las clásicas situaciones de justificación.
No obstante, por otro lado, aunque en estos casos el hecho pueda ser considerado inexigible
para el autor -y en alguna interpretación, incluso correcto para él-, no lo es para terceros, lo
que las aproxima a las causas que excluyen la culpabilidad. Sobre este supuesto tercer
momento de la culpabilidad, ver nº 2575 s.
Es habitual concretar la evolución doctrinal del concepto de culpabilidad en las tres etapas
que se exponen a continuación.
Teoría psicológica
1) Puede admitirse la primera crítica, aunque tiene una relevancia menor, pero las otras dos son
mucho más discutibles. Si la culpabilidad es imputación subjetiva, que haya un nexo psicológico de
algún tipo entre el hecho y el autor parece un requisito esencial de dicha imputación, al menos si el
término «subjetivo» debe seguir teniendo algún valor. Por eso la imprudencia inconsciente, si esta
inconsciencia se entiende en un sentido fuerte (esto es, cuando no existe en el autor ni un atisbo de
consciencia en algún momento, presente o pasado, de su hacer antijurídico) parece simplemente
responsabilidad objetiva. En cuanto a la tercera, el propio debate acerca de la exigibilidad (nº 2575 s.)
muestra las dificultades de ubicar este concepto en la culpabilidad.
Esta teoría se mantiene todavía hoy vigente en una parte importante de la doctrina y fue
desarrollada en la segunda fase de la evolución de la teoría del delito (neocausalismo), para
superar las insuficiencias de la psicológica. Entiende que la culpabilidad es un juicio de
reproche normativo que se hace a quien ha cometido un delito cuando debía y podía haber
actuado conforme a derecho, juicio que se estructura a su vez en tres etapas: imputabilidad;
formas de la culpabilidad (dolo e imprudencia); y exigibilidad.
3. Comprobación
En la base del juicio normativo de reproche estaría la conducta libre del delincuente: se le
reprocha que no haya actuado conforme a derecho cuando debía y podía haberlo hecho.
El problema surge del contraste entre la percepción que tenemos de nuestros propios actos,
que vemos como -al menos- parcialmente libres, capaces de soportar un genuino juicio de
reproche, y lo que, primero la reflexión filosófica y más tarde los continuos aportes desde
diferentes campos de las ciencias naturales y sociales, parecen indicar.
Lo que la ciencia parece decir, cada vez con mayor insistencia, es que la acción humana no
es libre precisamente en el sentido originario que parece reclamar una justificación basada
en el merecimiento que permita fundamentar la pena.
Precisiones
Con frecuencia se encuentra jurisprudencia que hace referencia al libre albedrío como base de la
responsabilidad subjetiva (TS 29-12-09, EDJ 332680; auto 10-6-10, EDJ 114968). También, a la hora
de determinar la conducta lesiva en las coacciones o detenciones ilegales (TS 4-6-10, EDJ 153051).
• Libertarismo. Parte del presupuesto de que sólo el libre albedrío permite justificar la
responsabilidad (el reproche -culpabilidad- o la alabanza), y asume que la discusión
científica no está cerrada, por lo que se mantiene firme en la existencia del libre albedrío.
En Derecho penal, ello se traduce en el mantenimiento de la posición tradicional que liga
culpabilidad y libre albedrío.
Aunque no es propiamente libertaria, en la ciencia penal está muy extendida una posición
normativista, que llega a conclusiones similares a aquélla. Según esta tesis, sea o no
demostrable el libre albedrío, el Derecho debe presumir su existencia y actuar como si el ser
humano fuera libre.
• Determinismo estricto. Sus defensores comparten con la anterior la opinión de que existe
una estrecha conexión entre responsabilidad y libre albedrío, pero a la vez estiman que la
abrumadora evidencia científica obliga a abandonar la creencia en este último, por lo que
concluyen que no puede fundamentarse una categoría como la culpabilidad.
La polémica, por tanto, sigue abierta, y no corresponde pronunciarse sobre ella en una obra
de estas características, pero no puede por menos que dejarse constancia del desafío que ello
entraña para la teoría de la culpabilidad, y de la necesidad de buscar para este concepto una
fundamentación razonable y a la vez compatible con la evidencia científica.
Precisiones
2) A pesar de todo, la frontera entre la acción como primer elemento del concepto de delito y la
imputabilidad es en ocasiones difusa, pues muchas veces son los mismos trastornos los que, en
función de su gravedad, pueden eliminar uno u otro elemento del delito. A estos problemas de
delimitación se irá haciendo referencia a medida que se expliquen los diversos supuestos de ausencia
de imputabilidad
A. Generalidades
Generalmente la imputabilidad no aparece definida en la ley. Los códigos penales suelen
limitarse a enumerar una serie de causas que eximen de responsabilidad penal, y en algunas
de ellas aparece como elemento común la exigencia de que el sujeto activo presente algún
trastorno mental que afecta negativamente a sus capacidades psíquicas en el momento de
cometer el delito.
Estas causas son las que la doctrina penal agrupa bajo la denominación causas de
inimputabilidad. Así ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, donde la imputabilidad es un
concepto doctrinal, pues si bien el Código Penal no utiliza este término, la doctrina y la
jurisprudencia entienden que son causas de inimputabilidad las contenidas en el CP art.20.1,
2 y 3, consideración que tradicionalmente se ha extendido también al supuesto de minoría
de edad previsto en el CP art.19.
También el CP art.20.3 contiene una referencia a la inimputabilidad, cuando alude a que el sujeto
tenga «alterada gravemente la conciencia de la realidad». Sobre esta causa de inimputabilidad, de
aplicación muy escasa en la práctica, ver nº 2390.
Naturaleza jurídica
Conferirle esta naturaleza jurídica supone afirmar que el hecho cometido en estado de
inimputabilidad es un hecho típico y antijurídico, y ello produce las siguientes
consecuencias sistemáticas:
• Frente a la agresión sufrida por quien actúa en estado de inimputabilidad cabe responder
en legítima defensa.
Precisiones
1) La naturaleza jurídica de la imputabilidad, hoy bastante pacífica en España, fue sin embargo muy
polémica en tiempos -y sigue siendo discutida en otros países-. Además de las consecuencias
sistemáticas que acabamos de mencionar, el efecto práctico más importante que produce el otorgar a
la imputabilidad una u otra naturaleza jurídica son las consecuencias que se derivan en los casos de
concurrencia con otras causas de exención de la responsabilidad penal (ver nº 2202 s.).
Graduación
Además, existe también la posibilidad de aplicar la atenuante analógica (CP art.21.7), bien
en relación con el CP art.21.1 -y éste a su vez con el CP art.20.1, 2 y 3-, o bien en relación
con el CP art.21.2 y 3 (ver nº 4220 s.).
Precisiones
Conceptuar la imputabilidad como capacidad de culpabilidad casa mal con esta posibilidad de admitir
estadios intermedios entre la imputabilidad y la inimputabilidad, pues una capacidad se tiene o no se
tiene, pero no puede tenerse a medias. Una persona es capaz o no de nadar, de hablar inglés o de ir en
bicicleta, pero no es correcto decir que es medio capaz de hacerlo; si lo que ocurre es que sabe hablar
poco inglés o nada muy mal, diremos que es capaz de hacerlo, aunque lo hace mal. Pues algo similar
ocurre con la imputabilidad: el semiimputable es en realidad un sujeto imputable (si se quiere: capaz
de culpabilidad), lo que ocurre es que tiene la culpabilidad disminuida. Por esta razón sería preferible
prescindir de la tradicional fórmula «capacidad de» culpabilidad, y definir directamente la
imputabilidad como un elemento más de la culpabilidad.
Muchas veces la existencia de un trastorno mental no afecta en nada a elementos del delito
distintos de la imputabilidad: por mucho que el sujeto que lo padece tenga creencias
erróneas sobre la realidad, o actúe movido por motivos aberrantes o incomprensibles, ello
no impide que pueda afirmarse la existencia de todos los elementos del delito, acción,
tipicidad y antijuridicidad, a excepción, por supuesto, de la imputabilidad y por ello de la
culpabilidad (TS 28-6-02, EDJ 27787).
Ejemplo
1. Caso de una madre, afectada por una patología oligofrénica y esquizofrénica, que
suministró a su hija de pocos meses varios biberones de agua y leche, provocando con
ello una obstrucción en las vías respiratorias de la niña y el consiguiente fallecimiento.
¿Actuó con dolo, siquiera eventual, de matar, o por imprudencia? (TS 4-7-80, EDJ
2160).
El problema que plantean los casos reseñados es el de si debe optarse siempre, ya que
hay un trastorno mental, por reconducirlos a la inimputabilidad, o si deberían
aplicarse preferentemente otras causas de exención que también parecen concurrir,
como por ejemplo un error de tipo o de prohibición.
Para el resto de los casos la doctrina penal propone mayoritariamente una solución basada -
expresa o implícitamente- en la aplicación de una regla de especialidad. Así, partiendo de
que el efecto propio de las situaciones de inimputabilidad es en realidad el mismo que el de
las demás eximentes -en definitiva, desconocer determinado extremo, fáctico o normativo, o
actuar bajo la presión de determinadas circunstancias-, se considera que el desconocimiento
de la realidad fáctica o normativa o la presión motivacional que producen los trastornos
mentales no son más que supuestos específicos de errores o de miedos, a los que se conoce
como errores o miedos condicionados.
Precisiones
De estos casos habría que diferenciar aquellos otros en los que, a pesar de la existencia de un
trastorno mental, éste no tendría incidencia en el comportamiento del sujeto, es decir, situaciones en
las que cualquier otra persona en las mismas circunstancias pero sin ese padecimiento mental habría
incurrido también en un error o habría actuado por miedo. Para estos supuestos se estima
generalmente que la solución correcta consiste en aplicar esas otras eximentes y no las de
inimputabilidad (lo que impide la aplicación de medidas de seguridad), para no hacer de peor
condición al inimputable que al que no lo es.
El problema al que se enfrenta esta solución es qué hacer cuando la alteración mental
interfiere con alguno de los elementos del injusto, ya sea, por ejemplo, haciendo
desaparecer el dolo (si se entiende que el dolo forma parte del tipo), o alguno de los
elementos subjetivos específicos que en ocasiones requieren los tipos.
En estos casos aunque tal déficit se deba a la anomalía psíquica es problemático seguir la
misma lógica de especialidad que se acaba de describir, y aplicar las eximentes por
inimputabilidad, porque lo cierto es que al faltar un elemento subjetivo del injusto no
estamos en presencia de un hecho típico y antijurídico, y ello impide mantener las
consecuencias sistemáticas propias de la inimputabilidad (entendida como capacidad de
culpabilidad); es decir, no se podrían imponer medidas de seguridad ni se podría castigar a
los partícipes en el hecho del inimputable, ni se podría reaccionar frente a su agresión en
legítima defensa.
Pues todo ello requiere, según la interpretación dominante, que se pueda afirmar la
existencia de un hecho típico y antijurídico, cuya comprobación es previa al análisis de la
existencia de capacidad de culpabilidad. Luego cuando a consecuencia de la anomalía
mental el autor del hecho ha actuado desconociendo, por ejemplo, que está matando a otra
persona, o que las cartas que está abriendo no van dirigidas a él sino a otro, no puede
decirse que se haya realizado el tipo subjetivo del delito de homicidio doloso, o del de
descubrimiento de secretos ajenos. En estos casos parecen chocar las consideraciones
dogmáticas, que impedirían la imposición de medidas y el castigo de los partícipes, con lo
conveniente desde el punto de vista político-criminal, que sería permitir ambas cosas.
Hasta ahora este problema ha sido más de carácter teórico que práctico, porque la
jurisprudencia no suele plantearse la cuestión, sino que generalmente trata cualquier
supuesto en el que aparezcan alteraciones psíquicas en el sujeto como un problema de
inimputabilidad.
Así, en los ejemplos 3 y 4 del nº 2203, las sentencias aplicaron directamente la eximente
completa del CP art.20.1, sin plantearse ninguna otra posibilidad (resolviendo casos
similares en el mismo sentido, AP Girona 30-6-03, EDJ 129181; AP Palencia 4-4-06, EDJ
57777).
Precisiones
1) Sólo en contadas ocasiones los tribunales han admitido que un trastorno mental pueda impedir la
presencia de elementos del delito distintos de la imputabilidad. Así, en el ejemplo 1 del nº 2203, se
estimó que la situación mental de la procesada no era compatible con la existencia de una voluntad
dirigida al resultado de muerte, y se consideró que debía castigarse por imprudencia temeraria. Y el
Tribunal no aplicó atenuación alguna por disminución de la imputabilidad porque consideró que los
efectos de los trastornos mentales habían sido ya tenidos en cuenta al degradar el dolo a imprudencia
(TS 4-7-80, EDJ 2160).
2) Similar es otro caso en el que una madre, que padecía un trastorno ansioso-depresivo y un
trastorno histriónico de la personalidad, ante la negativa y el rechazo que mostraba su hijo a quedarse
con los abuelos paternos -habiendo llegado la cosa al punto de causarle al niño un verdadero trauma-,
infringió el régimen de visitas establecido judicialmente, no dejando a los abuelos ver al niño. El
tribunal consideró que no podía aplicarse el delito de desobediencia del CP art.556 por estar ausente el
elemento subjetivo específico exigido por dicho tipo penal consistente en el ánimo de desprestigiar el
principio de autoridad, ya que la madre se había visto inmersa en un conflicto entre el deber de
obedecer la orden judicial y el derecho-deber de proteger a su hijo, ante el cual los trastornos
psíquicos que padecía no le habían dejado otra alternativa de conducta que la de proteger a su hijo
(AP Asturias 11-1-05, EDJ 14361).
3) Para aplicar el tipo atenuado del CP art.171.6, se utiliza el hecho de que el acusado padece una
demencia senil incipiente junto al dato de que las amenazas se realizaron en un acto único, fueron
puramente verbales, el acusado no realizó acto complementario alguno y abandonó el lugar
inmediatamente y de forma voluntaria. Se afirma que resulta difícil encuadrar el estado mental del
acusado en ninguna de las circunstancias del CP art.20 o 21 -aunque sin explicar por qué- pero que se
considera probado que ese padecimiento le impone limitaciones para decidir y actuar, y sin embargo,
se entiende que es más adecuado aplicar el tipo atenuado del CP art.171.6 antes que una atenuante
analógica del CP art.21.7 (AP A Coruña 12-2-15, EDJ 20537).
La única materia en relación con la cual la jurisprudencia sí ha analizado con cierto detalle
la compatibilidad de la inimputabilidad con otros elementos subjetivos del delito es la
relativa a las circunstancias cualificadoras del asesinato, y en particular la alevosía.
Precisiones
En estos casos, aplicar o no las agravantes específicas del delito de asesinato puede suponer una
diferencia muy notable en la duración de la medida de seguridad de internamiento, ya que el CP art.6
y especialmente el CP art.101 a 103, vinculan la duración de la medida de seguridad privativa de
libertad al tiempo que habría durado la pena si hubiera sido declarado responsable el sujeto (ver nº
5948 s.). Esta es la regla general aplicable respecto de cualquier delito cometido por el inimputable,
pero cobra especial trascendencia cuando se trata, como en el CP art.138, 139 y 140, de infracciones
que prevén penas privativas de libertad de muy larga duración, y en los que la aplicación de una o dos
agravantes supone hasta 5 o 10 años más de pena, o incluso, desde 2015, la aplicación de la prisión
permanente revisable, lo que repercute directamente en la duración de la medida de seguridad (a
diferencia de lo que ocurre cuando se trata de circunstancias modificativas genéricas sometidas al
régimen del CP art.66).
Frente a una corriente jurisprudencial anterior, que había estimado incompatible la alevosía
con la inimputabilidad completa (TS 23-5-95, EDJ 24197), a partir del año 2000 dicha
doctrina ha variado y, al menos a los efectos de determinar el límite de duración de la
medida de seguridad de internamiento del CP art.101, se considera que aunque haya
inimputabilidad en los casos de alevosía, el hecho ha de calificarse como asesinato
(Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 26-5-00). Algunas de las sentencias que han aplicado
este acuerdo explican que cuando hay inimputabilidad hay que prescindir de los elementos
subjetivos -de las agravantes del asesinato- y examinar únicamente si concurren los
elementos objetivos definitorios del tipo del asesinato (TS 29-6-00, EDJ 21387; 12-9-03,
EDJ 108138).
El Tribunal Supremo ha recurrido a esta misma solución para afirmar la subsistencia del
elemento subjetivo del delito del CP art.381.1 (manifiesto desprecio por la vida de los
demás), así como la del dolo propio de los delitos de homicidio y lesiones, a pesar de la
situación de inimputabilidad del sujeto (TS 2-11-10, EDJ 279594).
Precisiones
Se trata de un caso en el que la Audiencia Provincial (AP Valladolid 1-2-10, EDJ 35682) había
denegado la aplicación del delito de conducción homicida (CP art.384 vigente en el momento de los
hechos, actual CP art.381), por considerar que el acusado, al padecer una esquizofrenia paranoide , no
se dio cuenta de que se introducía en una calzada en dirección prohibida, sino que pensó que los que
venían de frente eran los que circulaban mal, porque «eran sus enemigos», que venían a por él.
Concluyó que faltaba el elemento subjetivo del injusto de actuar con consciente y manifiesto
desprecio por la vida de los demás, por lo que aplicó en su lugar el delito de conducción temeraria (CP
art.381 entonces vigente, actual CP art.380). Negó también, por similares razones, la existencia del
dolo exigido por el CP art.195, pues consideró que el acusado no se dio cuenta de que estaban
sucediendo los accidentes. Además, consideró que debido a su trastorno mental tampoco actuó con
dolo respecto de las muertes y lesiones que produjo cuando como consecuencia de su conducción en
sentido contrario chocó contra otros vehículos, sino que se trató de homicidios y lesiones imprudentes.
Además de todo lo anterior, aplicó la eximente completa del CP art.20.1. El Tribunal Supremo, sin
embargo, condenó por un delito del CP art.381.1 y por homicidios y lesiones dolosas, con aplicación
de la eximente completa del CP art.20.1, lo que amplió notablemente el límite máximo de la medida
de seguridad de internamiento que se impuso en sentencia (TS 2-11-10, EDJ 279594).
Fundamento
Éste ha sido siempre el aspecto más discutido de la imputabilidad, sobre el cual sigue sin
existir acuerdo generalizado. El problema deriva de que las concretas facultades mentales
cuya alteración conforma el elemento psicológico de la imputabilidad se han identificado
tradicionalmente con la inteligencia -para comprender la ilicitud del hecho- y con la
voluntad -para actuar conforme a esa comprensión- (nº 2221 s.). Y esta referencia a la
voluntad ha sido cuestionada por quienes entienden que implica tomar partido por una
concepción indeterminista sobre el fundamento de la imputabilidad, concepción que
entienden insostenible en la medida en que hace depender la afirmación o no de la
imputabilidad de la determinación de algo -la existencia o no de libertad de actuar en el
caso concreto- que no es susceptible de comprobación empírica.
- aunque pueda saberlo, no es capaz de resistirse a los delirios, impulsos u obsesiones que le
dominan, y que le impiden ajustar su conducta a lo ordenado por la ley.
Por otro lado, frente a esta tesis se esgrime que la existencia de la libertad es empíricamente
indemostrable y, por tanto, la decisión sobre la culpabilidad -y la imputabilidad-, no puede
depender de afirmar o negar algo cuya comprobación es imposible. En consecuencia, la
razón de la ausencia de culpabilidad -y de imputabilidad- ha de radicar en necesidades de
prevención.
Para los partidarios de esta segunda postura la imputabilidad suele ser concebida como
motivabilidad -aunque también se utilizan otros términos como determinabilidad,
dirigibilidad, abordabilidad normativa, etc.-: como el fin de las normas penales, que es
evitar la comisión de delitos, se alcanza a través de la función motivadora que éstas ejercen
sobre los ciudadanos, la amenaza de la pena sólo tiene sentido si puede constituir un
contramotivo eficaz para que las personas se abstengan de delinquir. En los casos de
inimputabilidad la ausencia de pena se debería a que ésta no puede cumplir su función, pues
ese tipo de personas, por el problema psíquico que padecen, no serían motivables mediante
la amenaza de penas.
Sin embargo, lo cierto es que se trata de una declaración más bien formal y prácticamente
sin consecuencias prácticas, porque de ella no ha derivado una comprensión de la
imputabilidad distinta de la tradicional ni un análisis diferente de los requisitos que exige.
Precisiones
El que pueda pasarse de una postura indeterminista, como la que tradicionalmente ha mantenido la
jurisprudencia, a otra en la que la imputabilidad se concibe en términos de motivabilidad sin que ello
comporte mayores consecuencias se debe a dos razones:
- que el término motivabilidad es tan sumamente impreciso que pueden manejarlo tanto partidarios de
tesis indeterministas como defensores de tesis preventivas;
En consecuencia, ninguno de los dos enfoques aclara qué es en realidad lo que sí hay que comprobar
empíricamente para saber si el sujeto fue o no imputable en el caso concreto.
Las alteraciones mentales son situaciones en las que el sujeto afectado se encuentra en una
situación de inferioridad respecto de sus conciudadanos, a todos los niveles, pues los
déficits en las capacidades cognitivas y volitivas no son relevantes sólo para el Derecho
penal, sino que, según las concretas manifestaciones y el grado que alcancen, pueden
imposibilitar también al sujeto beneficiarse de las consecuencias jurídicas que establecen las
normas no sancionadoras: no podrá otorgar testamento, los contratos que celebre serán
nulos, su consentimiento inválido para contraer matrimonio, se le podrá incapacitar para
gestionar su patrimonio o privarle de la patria potestad, considerársele incapaz para el
desempeño de ciertas profesiones o cargos, etc.
Por lo tanto, hay razones para atender esta situación de inferioridad y compensarla, desde el
punto de vista del Derecho penal, aplicando una exención o atenuación de la
responsabilidad cuando el inimputable realice un comportamiento delictivo, razones como
el principio de igualdad en su dimensión de tratar de forma desigual lo que es desigual (Mir
Puig), o bien el principio de proporcionalidad en sentido estricto.
Estas razones pueden ser discutidas, evidentemente, pero desde un punto de vista valorativo
o utilitario. Pueden considerarse más o menos convincentes desde la perspectiva de la
racionalidad práctica, compatibles o no con principios constitucionales, político-
criminalmente defendibles o cuestionables en función de las consecuencias que produzcan,
pero lo que no tiene sentido es pretender comprobarlas empíricamente.
Precisiones
B. Elementos
La imputabilidad es una categoría jurídico penal que se refiere a una realidad extrajurídica -
determinado estado de normalidad o alteración de las facultades mentales de quien comete
un delito-, y valora dicho estado a efectos de excluir o atenuar la responsabilidad penal.
- un segundo elemento, conocido como psicológico, que hace referencia a la afectación que
la anomalía psíquica ha producido sobre la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud
de aquello que realiza o para gobernar su conducta conforme a esa comprensión.
Precisiones
La imputabilidad como concepto contiene necesariamente ambas dimensiones; ahora bien, las leyes
penales no siempre recogen las dos. En función de si la regulación positiva se refiere sólo al primero,
sólo al segundo, o a ambos elementos de la imputabilidad al describir las causas que la excluyen, se
dice que el Código Penal utiliza una fórmula biológica (o psiquiátrica), psicológica, o bien mixta. La
regulación española vigente emplea una fórmula mixta en las tres causas de inimputabilidad que
regula en el CP art.20.1, 2 y 3. Con todo, en las dos circunstancias atenuantes que según opinión
mayoritaria se fundamentan en una disminución de la imputabilidad (CP art.21.2 y 3) no se hace
referencia al elemento psicológico.
Sin embargo, en la moderna psiquiatría ha perdido relevancia la cuestión del origen de los
trastornos mentales, y de hecho existen bastantes en los que, aunque aún no se ha podido
demostrar si realmente obedecen o no a factores biológicos, sin embargo se consideran sin
duda alguna relevantes para la imputabilidad (ver nº 2287). De ahí que desde hace tiempo se
venga cuestionando el término «biológico», y por eso en lo que sigue utilizaremos
preferentemente el adjetivo «psiquiátrico» para referirse a este primer nivel de la
imputabilidad.
a) Anomalía o alteración psíquica, incluyendo el trastorno mental transitorio (nº 2285 s.).
Además de estos tres supuestos, también hay que tener en cuenta la minoría de edad (CP
art.19), que tradicionalmente ha sido considerada otro supuesto de inimputabilidad (nº
2273), y las situaciones de grave adicción a sustancias (nº 4060) y de arrebato, obcecación
u otro estado pasional de entidad semejante (nº 4100), que son el presupuesto de aplicación
de las atenuantes del CP art.21.2 y 3, y que, según doctrina y jurisprudencia mayoritarias,
disminuyen la imputabilidad.
A pesar de este consenso en considerar competente al perito para establecer el primer elemento de la
imputabilidad, hay que señalar que este primer nivel contiene también valoraciones, porque la propia
apreciación de la gravedad de los síntomas de un trastorno mental y el establecimiento de un
diagnóstico implica siempre -en mucha mayor medida que en otras materias también necesitadas de
informe pericial, como la dactiloscopia o la balística- la realización de una valoración subjetiva por el
perito; de otro lado, en la medida en que el juez está obligado a formarse su propio juicio tanto sobre
las cuestiones de hecho como sobre las de derecho, es obvio que tendrá que verificar la razonabilidad,
motivación suficiente y claridad de los pronunciamientos del perito sobre el primer elemento de la
imputabilidad.
2. Elemento psicológico-normativo
La determinación de este elemento sería competencia del juez, pues supone efectuar el
juicio sobre el grado de culpabilidad del sujeto, valoración que ha de efectuarse con
criterios jurídico-normativos (TS 1-7-14, EDJ 106320; 14-5-08, EDJ 73128; 26-12-08, EDJ
272885; 19-9-00, EDJ 27869). Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo reitera que la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de
acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica, y que sobre
este punto únicamente cabe una respuesta normativa, también afirma que si el juicio sobre
la imputabilidad o inimputabilidad se refiere a la motivabilidad del autor por medio de
normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación
de la capacidad del autor (TS 16-11-11, EDJ 270467).
Siendo esto así, es evidente que esta distribución de ámbitos competenciales entre el perito
y el juez supone asumir que este segundo nivel de la imputabilidad no es estrictamente
«psicológico», pues en él no se comprueba meramente un dato empírico, sino que se realiza
una valoración jurídica. Por ello diversos autores han defendido que este segundo nivel de
la imputabilidad debería denominarse «psicológico-normativo», «psiconormativo» o
simplemente «normativo» -alguna sentencia utiliza también esta terminología: efecto
psicológico-normativo (TS 7-3-10, EDJ 37612); elemento normativo (TS 1-7-14, EDJ
106320; 16-11-06, EDJ 358850); elemento de naturaleza normativa (TS 19-9-00, EDJ
27869)-.
Precisiones
1) Resulta problemático cómo se articulan las competencias de los peritos y de los jueces en la
determinación del segundo elemento de la imputabilidad (ver nº 2246 s.)
3) En todo caso, hay que recordar que el mero diagnóstico de un trastorno mental, por grave que éste
sea, no comporta automáticamente la existencia de una causa de inimputabilidad o de imputabilidad
disminuida, sino que siempre es preciso realizar el juicio sobe el elemento psicológico-normativo de
la imputabilidad. Las propias clasificaciones internacionales de trastornos mentales, como el DSM,
contienen advertencias expresas en este sentido.
Las concretas facultades mentales cuya alteración conforma el elemento psicológico se han
identificado tradicionalmente con la inteligencia (para comprender la ilicitud del hecho) y
con la voluntad (para actuar conforme a esa comprensión). Como es sabido, la referencia a
la voluntad plantea como primer problema el de si supone o no asumir una concepción
indeterminista del actuar humano, cuestión que ya ha sido analizada en el apartado dedicado
al fundamento de la imputabilidad, al que ahora nos remitimos (nº 2210 s.).
Por otro lado, en la práctica, la realidad es que con frecuencia los propios dictámenes
periciales suelen aludir a la inteligencia y a la voluntad, o utilizar la locución capacidades
cognitivas y volitivas (p.e. los extractos de informes periciales citados en TS 9-11-05, EDJ
213918; 31-1-06, EDJ 8448), por lo que no es de extrañar que la jurisprudencia también
mantenga esta terminología (TS 14-5-08, EDJ 73128). Y parece que muchas veces se utiliza
la expresión capacidades intelectivas (o cognitivas) y volitivas en este sentido, como una
forma global de aludir a muchas otras facultades mentales que también se han analizado en
el proceso (p.e. TS 5-12-05, EDJ 225579: atención, concentración, memoria).
- por otro, la voluntad no significa exactamente libertad para haber hecho otra cosa distinta
de la que se hizo, sino que se refiere a todos los aspectos, cognitivos y afectivos, implicados
en el proceso psicológico de toma de una decisión).
Precisiones
La referencia a las capacidades cognitivas y volitivas tampoco tiene por qué presuponer una división
de la acción en una parte intelectual y en una segunda fase de decisión de la voluntad, como si
primero sólo se evaluaran los pros y los contras de la acción y solo después entrara en acción la
voluntad, para llevar a cabo lo decidido, pues como es sabido en todas las fases del proceso
motivacional hay implicados aspectos cognitivos y otros relacionados con la afectividad o los
impulsos.
El dictamen pericial puede y debe abarcar, por tanto, el examen de todas aquellas facultades
psíquicas cuyo análisis se estime relevante para la determinación de la imputabilidad.
Ahora bien, en ocasiones los peritos aportan además información sobre otras variables,
como el contexto socio-familiar o incluso laboral y educativo del sujeto, o el análisis de
posibles eventos o circunstancias motivacionales especiales desencadenantes de la conducta
delictiva. Esta información puede ser útil también para el juez, pero hay que tener en cuenta
que la imputabilidad se refiere a la afectación estructural de los procesos mentales
implicados en la comisión del delito y es en este aspecto en el que el juez debe centrar su
valoración. Ciertamente, hay muchos otros factores, como el carácter, el nivel educativo-
cultural, presiones ambientales de todo tipo, motivaciones concretas por las que actuó el
sujeto, circunstancias ambientales desfavorables como situaciones de marginación social,
etc., que pueden ser relevantes para la graduación de la culpabilidad.
Precisiones
Graduación
Sobre la posibilidad de apreciar alguna de estas atenuantes como muy cualificadas, ver lo
que se expone al analizar las respectivas circunstancias (nº 4077, nº 4112, nº 4220).
b) Una afectación importante, grave, intensa, de las capacidades intelectivas y volitivas
significa que la imputabilidad está disminuida de manera importante, relevante, y
determina, de ordinario, la aplicación de una eximente incompleta del CP art.21.1, en
relación con aquélla de las eximentes por imputabilidad que corresponda según el trastorno
psíquico que sufra el sujeto (CP art.20.1, 2 o 3).
c) Una alteración tan grave de las capacidades intelectivas y volitivas que comporte la
absoluta incapacidad para comprender la ilicitud de aquello que se realiza, o para gobernar
la propia conducta según dicha comprensión, supone la inimputabilidad completa, y
determina la exención de responsabilidad penal por aplicación de la eximente que
corresponda según el trastorno psíquico que presente el sujeto (CP art.20.1, 2 o 3).
En todo caso, hay que recordar que, para apreciar inimputabilidad -y por tanto eximir de
responsabilidad-, no se necesita la anulación total ni la abolición de las capacidades
intelectivas y volitivas -a pesar de lo que continúan afirmando bastantes sentencias (p.e. AP
Barcelona 29-9-09, EDJ 324449)-, pues esto supondría que no habría siquiera una acción
consciente y voluntaria, que es el primer elemento necesario para la existencia de un delito
(muy claras en este sentido las sentencias TS 30-11-96, EDJ 10209; 16-11-05, EDJ 197596;
14-5-08, EDJ 73128).
Basta una alteración o distorsión suficientemente relevante para que pueda decirse que el
sujeto ha perdido la conciencia de la realidad. Con esta locución se describe el efecto de
inimputabilidad de las alteraciones en la percepción en el CP art.20.3 (nº 2395), y la
jurisprudencia la utiliza en ocasiones también en referencia a los trastornos mentales y a la
intoxicación plena (p.e. TS 21-10-09, EDJ 245683, en un caso de oligofrenia; TS 22-2-06,
EDJ 21351, en un caso de consumo de sustancias; TS 11-9-09, EDJ 217435, en un supuesto
de psicosis maníaco-depresiva; TS 2-11-10, EDJ 279594, en un supuesto de esquizofrenia
paranoide).
Se trata de una expresión bastante gráfica, pues la inimputabilidad supone que el sujeto ha
perdido el contacto con la realidad -momentánea o duraderamente- y no es capaz de captar
o asumir el significado normativo e intersubjetivo de su conducta, lo que la misma supone a
nivel social y jurídico.
- la regla general; y
(CP art.20.1 y 2)
Es decir, en principio rige en este punto lo mismo que en relación a la provocación de las
situaciones de ausencia de acción (ver nº 1245 s.).
En la doctrina penal se han defendido tradicionalmente dos tesis para explicar por qué la
provocación del estado de inimputabilidad -o de ausencia de acción- hace que el sujeto deba
ser responsable de los hechos cometidos en ese estado: el modelo de la excepción y el
modelo del injusto típico o modelo de la tipicidad. Aunque la jurisprudencia sólo
ocasionalmente se ha pronunciado sobre esta cuestión (TS 14-4-93), en los últimos años se
consolida su preferencia por el segundo de ellos (TS 2-11-10, EDJ 279594; 31-5-16, EDJ
80322), aunque parece que sin profundizar en las consecuencias dogmáticas de una u otra
opción (si es necesario el denominado triple dolo, momento de inicio de la tentativa, etc.).
Hay que destacar que el Código Penal sólo se refiere a la actio libera in causa al regular el
trastorno mental transitorio (CP art.20.1) y el estado de intoxicación plena (CP art.20.2).
Por ello, esta figura no es aplicable a los otros dos supuestos de inimputabilidad (CP
art.20.1 y 2), esto es, la anomalía o alteración psíquica y el síndrome de abstinencia (en este
sentido, TS 2-11-10, EDJ 279594, en relación a un sujeto que padece esquizofrenia y que,
por haber dejado de tomar la medicación, sufre un brote psicótico agudo durante el cual
comete diversos delitos: aunque la acusación particular reclamaba que se aplicase la actio
libera in causa, el Tribunal Supremo afirma que dicha construcción no cabe respecto de
anomalías psíquicas permanentes; no obstante, AP Valladolid 8-3-16, EDJ 37684, admite la
actio libera in causa en un supuesto de dependencia al alcohol, abuso de cocaína y
anfetaminas y trastorno de la personalidad).
Supuestos problemáticos
Por ello, las situaciones que pueden darse no siempre responden al esquema: provocación
preordenada -responsabilidad dolosa por el delito cometido/provocación previendo o
debiendo prever la comisión ulterior del delito- responsabilidad a título de imprudencia.
Ejemplo
El hecho de que en la doctrina penal no exista un consenso claro sobre qué grupos de casos
pertenecen a la actio libera in causa dolosa y cuáles a la imprudente, y cuáles no se incluyen
en esta figura, es quizá uno de los factores que condicionan el que la jurisprudencia sea en
esta materia bastante errática.
Precisiones
En todo caso, como el problema de la provocación del estado de inimputabilidad se plantea casi
siempre en relación con la intoxicación plena (CP art.20.2), será al analizar esta última (nº 2350)
donde se analizará dicha jurisprudencia y se tratarán algunos otros aspectos con más detalle.
Imputabilidad disminuida
No hay duda de que si dicho estado se provocó para cometer el delito no procederá aplicar
atenuación alguna de la responsabilidad; el problema surge en relación con los casos de
imputabilidad disminuida en los que el sujeto previó o debió prever que cometería el delito
en dicha situación.
En estos supuestos no tiene sentido aplicar la pena del delito imprudente (como se hace en
la eximente completa), porque el sujeto es imputable en el momento del hecho aunque tenga
atenuada su responsabilidad, y puede haber actuado con dolo o con imprudencia.
Una solución razonable podría ser la de aplicar la atenuante que corresponda, pero
moderando la reducción de la pena, no disminuyéndola de manera proporcional a la
disminución de la imputabilidad, sino en menor medida, para atender así a la provocación
voluntaria de ese estado por parte del sujeto.
Con todo, la jurisprudencia entiende que en estos casos no procede aplicar la atenuante
(TS 4-12-09, EDJ 299999; 19-7-07, EDJ 127524; 11-5-05, EDJ 90203; 3-10-03, EDJ
110597; AP Pontevedra 21-9-07, EDJ 280353). El Tribunal Supremo se aparta, sin
embargo, de esta tendencia en TS 31-5-16, EDJ 80322, aplicando la atenuante analógica por
embriaguez en un delito de lesiones, aunque constaba acreditado que el sujeto sabía que el
consumo del alcohol le provocaba ataques incontrolados de ira, por no existir base fáctica
para asociar el estado de embriaguez padecido por el acusado a una consciente voluntad de
lograr la impunidad mediante la alegada ausencia de culpabilidad. La sentencia tiene en
cuenta ese dato para aplicar una pena cercana al límite máximo de la mitad inferior.
D. Cuestiones procesales
1. Capacidad procesal
1. Que exista inimputabilidad en el momento de comisión del delito sin que posteriormente
esté anulada la capacidad procesal; señaladamente, en los casos de trastorno mental
transitorio, intoxicación plena (CP art.20.2), o enfermedades mentales que cursan con brotes
agudos seguidos de periodos de estabilización, o crisis tras las cuales la medicación logra
mantener compensado al sujeto.
3. Que haya supuestos de inimputabilidad plena que den lugar además a la incapacidad para
someterse al proceso penal (p.e. enfermedades mentales graves estables en el tiempo).
En el ámbito procesal solo se regula específicamente el supuesto en el que lo que denomina
demencia sobreviene después de la comisión del delito, y ordena que, una vez concluido el
sumario, el tribunal competente -que es ya el competente para el enjuiciamiento-, lo archive
y aplique lo que el Código Penal dispone para quienes ejecutan el hecho en estado de
demencia, es decir, medidas de seguridad (LECr art.383).
El problema se agudizó con la promulgación del Código Penal vigente, que exige que
cualquier medida de seguridad sea impuesta en sentencia (CP art.1.2, 3.1, 6 y 95). Tras
algunas vacilaciones (TS 4-12-97, EDJ 10559), parece que finalmente la jurisprudencia ha
optado por realizar una interpretación correctora de la LECr art.383 en el siguiente sentido:
si el trastorno mental no permite a la persona comprender ni la naturaleza ni el objeto del
proceso penal, entonces deberá archivarse la causa provisionalmente , con supervisión
periódica del juez penal sobre la evolución del sujeto, hasta que éste esté en condiciones de
someterse al proceso, y si se estima que la situación es definitiva, procederá el archivo
definitivo, pero sin aplicar medidas de contenido penal, y remitiendo el caso al orden civil
para la correspondiente incapacitación judicial o la adopción de las medidas de
internamiento o de otra naturaleza que se consideren pertinentes (TS 14-6-06 , EDJ 98746;
24-11-10, EDJ 279605; AP Ciudad Real auto 11-10-06, EDJ 307249; AP Cuenca auto 24-
11-09, EDJ 308473).
Precisiones
Con todo, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha entendido que lo procedente es la celebración del
juicio oral, a pesar de la incapacidad procesal del acusado, para poder imponer medidas de seguridad
en vía penal (TS 23-7-04, EDJ 159798; 24-5-06, EDJ 282116). Sin embargo, uno de los argumentos
utilizados para apoyar esta solución fue que en dicho caso concreto los médicos forenses habían
estimado que el sujeto sí tenía capacidad para afrontar el juicio (TS 23-7-04, EDJ 159798).
Las resoluciones judiciales que aplican la LECr art.383 con esta interpretación correctora se
refieren generalmente a casos en los que sí había imputabilidad (o imputabilidad
disminuida) en el momento de la comisión del delito, y la enfermedad mental apareció o se
agravó después.
Sin embargo, parece lógico aplicar los mismos criterios cuando quien es incapaz de ser
sometido al proceso penal era además inimputable en el momento de delinquir, pues, no
existiendo capacidad procesal, celebrar en este caso el juicio oral conculcaría de igual forma
el derecho de defensa.
Y por las mismas razones, lo más respetuoso con el derecho de defensa de la Const art.24
sería no tener que esperar a la conclusión del sumario para adoptar estas decisiones, pues
dicho derecho fundamental rige también en la fase de instrucción ; por ello, a pesar del
tenor literal de la LECr art.383 -que sólo ordena archivar la causa cuando esté concluido el
sumario-, podría entenderse que también el juez instructor deberá decretar el archivo en
cuanto compruebe el estado de incapacidad procesal del sujeto (AP Cuenca auto 24-11-09,
EDJ 308473). El Tribunal Constitucional ha considerado que la finalización de la
instrucción antes de decretar el archivo en los casos de demencia sobrevenida no conculca
el derecho de defensa, y obiter dicta ha extendido la misma afirmación a los supuestos en
que el sujeto era ya inimputable en el momento de cometer el delito (TCo 191/2004). Por
otro lado, en el procedimiento abreviado se ordena en los supuestos de inimputabilidad
continuar el juicio hasta sentencia a efectos de imposición de medidas de seguridad y de
determinar la responsabilidad civil (LECr art.782.1).
La capacidad procesal, de todos modos, es un requisito que debe examinarse con especial
cuidado en los casos en los que vaya a darse lugar a una sentencia de conformidad que
tenga como presupuesto la exención por ausencia de imputabilidad, pese a que en la
mayoría de supuestos esto no sucede (así, no se examina en AP Toledo 17-12-14, EDJ
245282; lo examina adecuadamente AP Barcelona 21-1-13, EDJ 110748).
Precisiones
2. Prueba
Precisiones
Sobre la prueba en el proceso penal, y específicamente sobre el informe pericial ver nº 1830 s., nº
2630 s. y nº 4800 s. Memento Procesal Penal 2016.
De ahí que la naturaleza y gravedad del hecho que se comete ha de ser tenida siempre en
cuenta, pues una misma alteración psíquica -por ejemplo, una oligofrenia- puede impedir
hacerse cargo del significado de una conducta, pero no necesariamente interferirá en la
comprensión de la ilicitud de otras más básicas o evidentes.
De otro lado, hay situaciones transitorias -las intoxicaciones plenas son el ejemplo
paradigmático- que pueden convertir al sujeto en inimputable en relación con un hecho
cometido en un momento dado y no afectar en absoluto a los que cometa horas o días
después.
Además, incluso las enfermedades mentales duraderas pueden evolucionar por fases,
agravarse o estabilizarse, y/o controlarse con medicación, y no convierten automáticamente
al sujeto que las padece en inimputable o semiimputable para todas las conductas que
realice en el futuro, sino que habrá que estar al caso concreto (como se verá con más detalle
en el nº 2290: donde se analiza el contenido de la eximente por anomalía o alteración
psíquica).
Precisiones
El que la imputabilidad haya de ser valorada en relación con el concreto momento en el que la
persona delinquió supone una dificultad añadida para el informe pericial, pues normalmente la
valoración del estado del sujeto se hará horas o incluso semanas o meses después de que se haya
cometido el hecho, y en esos momentos es difícil valorar cuál era el estado del sujeto en un momento
muy anterior. Por ello tienen mucha relevancia los exámenes médicos que se hayan realizado al sujeto
en los momentos más próximos al hecho (p.e. durante la detención), aunque no necesariamente el
contenido de estos tiene que prevalecer sobre otros informes posteriores que eventualmente lleguen a
resultados distintos, no sólo porque el juez no se encuentra vinculado por ningún informe en concreto
y puede separarse de sus conclusiones razonadamente, sino también porque al médico forense que
examina al sujeto en un momento próximo a los hechos, como no tiene por qué ser un especialista en
psiquiatría, pueden pasarle desapercibidos síntomas o datos, que sí sean tenidos en cuenta en un
informe posterior emitido por un médico de la especialidad.
Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo reitera que la capacidad
para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de
una respuesta estrictamente médica, y que sobre este punto únicamente cabe una respuesta
normativa, también afirma que si el juicio sobre la imputabilidad o inimputabilidad se
refiere a la motivabilidad del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos
empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor (TS 16-11-
11, EDJ 270467), de manera que en la determinación del segundo elemento de la
imputabilidad concurrirían de alguna manera el pronunciamiento del perito y la valoración
del juez.
Esto último es lo que sucede en la práctica, donde los peritos suelen incluir en sus informes
una estimación sobre el grado en que estaban alteradas las capacidades cognitivas y
volitivas del sujeto en el momento de delinquir.
Ejemplo
2. El médico forense manifiesta en la vista oral que «tiene capacidad suficiente para
conocer el alcance de los hechos enjuiciados. Su percepción de la realidad la tiene
alterada porque oye voces, y cuando ingiere sustancias estupefacientes tiene alterada
su capacidad volitiva pero no anulada» (TS 7-3-10, EDJ 37612).
Luego, de una forma u otra, el juez ha recibido siempre del perito un diagnóstico, expreso o
implícito, sobre el segundo elemento de la imputabilidad.
Precisiones
De ahí que algunas sentencias del Tribunal Supremo, ante la realidad de que es el dictamen del perito
lo que constituye la base para el pronunciamiento del juez sobre el segundo elemento de la
imputabilidad, opten por concebir la imputabilidad en términos de motivabilidad, pues es cierto que
este punto de vista puede resultar más coherente con esa práctica de asumir sin cambios el
pronunciamiento pericial sobre el estado de las facultades mentales, que la postura según la cual el
juez es el único que puede pronunciarse sobre el segundo nivel de la imputabilidad. Evidentemente la
cuestión no es solo terminológica, sino que plantea el problema -que tradicionalmente se ha discutido
en relación con el fundamento de la imputabilidad- de si el segundo elemento de la imputabilidad es
empíricamente comprobable o no (nº 2220 s.).
Los tribunales, por su parte, suelen asumir esa valoración de la imputabilidad que hayan
hecho los peritos en su dictamen, e incorporarla en el relato de hechos probados de la
sentencia (ver la descripción que ofrece la ya citada TS 7-3-10, EDJ 37612 del modo de
proceder habitual en la práctica forense).
Siendo esto así, cabe preguntarse qué margen de arbitrio queda para la valoración judicial
de la imputabilidad y lo cierto es que este margen puede variar en gran medida. Según los
diferentes casos que pueden plantearse:
• Cuando todas las pruebas periciales existentes coincidan en estimar que el sujeto era
inimputable (o completamente imputable), el juez tendrá menos posibilidades de discrepar
razonablemente de esta conclusión. Sin embargo, incluso en los casos en que la única
prueba existente sobre la imputabilidad sean dictámenes periciales y estos sean
coincidentes, el juez no está vinculado por ellos y se puede apartar de dicha conclusión,
siempre que lo haga exponiendo razonadamente los argumentos en que se apoya (p.e. TS
21-12-07, EDJ 260321).
• En otros casos el margen para la valoración normativa del juez puede ser mucho mayor.
Por ejemplo:
- siempre que, por haber imputabilidad disminuida, el juez deba atenuar la pena, pues aquí
tiene que elegir entre varias posibilidades: aplicar la eximente incompleta o solo una
atenuante por analogía, o -en el primer caso- bajar sólo uno o los dos grados que permite el
CP art.68.
Es en estos grupos de casos donde cobra protagonismo el criterio que se haya escogido
como fundamento de la imputabilidad, pues esa graduación de la pena debe ser coherente
con la razón a la que se considere que obedece la ausencia o disminución de la
responsabilidad en estos casos.
Siendo esto así, y por lo que hace al recurso de apelación, hay que tener en cuenta los
siguientes extremos:
• La modificación de los hechos probados relacionados con esta cuestión por el tribunal
superior sólo será posible en los casos de existencia de graves errores en el razonamiento de
la sentencia de instancia, por vulneración de la presunción de inocencia o por la vía del
error de hecho -y siempre y cuando la modificación resulte beneficiosa para el acusado, ya
que de otro modo procedería acordar la nulidad de la sentencia con retroacción de
actuaciones con pleno respeto al derecho al proceso debido-.
• Mucho más sencillo es efectuar una nueva valoración jurídica de los efectos -eximentes o
atenuatorios- que deban reconocerse a los trastornos psíquicos que hayan sido declarados
probados. En principio esta nueva valoración sólo es posible si en el relato fáctico de la
sentencia de instancia existe alguna referencia a esta cuestión.
A este respecto, hay que tener en cuenta que, aunque la prueba pericial no es prueba
documental, el Tribunal Supremo ha reconocido la posibilidad de plantear un recurso de
casación alegando error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que
obren en autos (LECr art.849.2), en relación con las bases de la imputabilidad, en dos
supuestos:
Precisiones
Sobre los recursos en el proceso penal, ver nº 2950 s. Memento Procesal Penal 2016.
Precisiones
Por ejemplo, habiéndose alegado vulneración de ley por inaplicación del CP art.20.2 y 21.1 (LECr
art.849.1), el Tribunal Supremo estimó que existían contradicciones entre lo consignado en los hechos
probados y lo argumentado en los fundamentos de derecho, y al casar la sentencia de instancia dictó
otra en la que modificó los hechos probados y aplicó una eximente incompleta donde la Audiencia no
había estimado que existiera menoscabo alguno de la imputabilidad (TS 7-3-10, EDJ 37612; así como
en sentido similar TS 23-5-95, EDJ 24197; 19-7-04, EDJ 135125; 4-4-06, EDJ 48784).
4. Otras cuestiones de carácter procesal
• En alguna resolución el Tribunal Supremo ha afirmado que cabe invocar infracción del
derecho a la tutela judicial efectiva (Const art.24.1), por vulneración del deber de
motivación de las resoluciones judiciales, en caso de que, existiendo dictámenes periciales
en el proceso que apoyan claramente la estimación de una disminución o anulación de la
imputabilidad, el tribunal sólo se haya basado en los más perjudiciales para el sujeto, sin
siquiera analizar los que podrían beneficiarle más (TS 14-5-08, EDJ 73128).
• La alegación y la carga de la prueba de las eximentes por inimputabilidad, como del resto
de causas de exención y atenuación, corresponde a la defensa (TS 9-10-99, EDJ 29571; 11-
4-02, EDJ 10517; 5-12-05, EDJ 225579; 18-2-16, EDJ 12962).
Los trastornos mentales que pueden dar lugar a la inimputabilidad o a una situación de
imputabilidad disminuida también pueden generar en quien los padece una situación de
discapacidad. Sin embargo, ambos conceptos tienen significados muy distintos en Derecho
penal:
A los efectos del Código Penal, se entiende por discapacidad aquella situación en que se
encuentra una persona con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de
carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras, puedan limitar o impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Asimismo, a los efectos del Código Penal, se entiende por persona con discapacidad
necesitada de especial protección a aquella persona con discapacidad que, tenga o no
judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el
ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de
sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter
permanente.
- todas las referencias a los términos «incapaz» o «incapaces» se sustituyen por los términos
persona o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Precisiones
Antes de la reforma operada por la LO 1/2015 el CP art.25 definía el término «incapaz», como toda
persona, haya sido o no declarada su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter
persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma. Tras la reforma se definen ahora
en este precepto dos conceptos: el de discapacidad y el de persona discapacitada necesitada de
especial protección, siendo este último el que sustituye al antiguo término de incapaz.
Alcance de la definición legal
Sin embargo, hay que tener en cuenta que las disposiciones del Código Penal se aplican
como supletorias en lo no previsto expresamente por las leyes penales especiales (CP art.9),
de modo que estas definiciones siguen siendo válidas para el conjunto del ordenamiento
jurídico-penal (p.e. el Derecho penal de menores o el Código Penal militar), allí donde se
utilicen estos conceptos o todavía los antiguos de «minusválido» e «incapaz», siempre que
la norma en que se encuentren no les otorgue expresamente un significado distinto.
Requisito de permanencia
Sin embargo, a quien padezca una situación material de vulnerabilidad debida a una
enfermedad de efectos temporales, no se le puede aplicar ni el concepto de discapacidad, ni
el de persona con discapacidad necesitada de especial protección, pues ambos exigen el
padecimiento de deficiencias de carácter permanente. El problema ya se planteaba en la
regulación anterior, en la que tampoco parecía posible incluir estas situaciones en el tenor
literal de la definición de incapaz del anterior CP art.25.
Precisiones
La trascendencia de esta cuestión varía según cuál sea el tenor literal de cada uno de los tipos en los
que estas personas pueden aparecer como sujetos pasivos.
• En tipos como el del CP art.180, que se refiere a una víctima especialmente vulnerable por razón de
su edad, enfermedad, discapacidad o situación, no hay problema para otorgar la misma protección
penal que al discapacitado a las personas que se encuentren en situaciones materiales de
vulnerabilidad idénticas en todo a las que dan lugar a la discapacidad pero acotadas en el tiempo,
aplicándoles los conceptos de enfermedad o situación (p.e. si la víctima se encuentra especialmente
debilitada por estar convaleciente de una grave enfermedad, de la que sin embargo va a recuperarse
pronto).
• Sin embargo, en otros preceptos donde esto no suceda (p.e. en los de abandono de menores e
incapaces o en los de lesiones), las enfermedades o deficiencias transitorias no parece que puedan
encontrar acomodo en los conceptos legales del CP art.25. Y sólo quedaría la posibilidad, si se estima
que debe reconocerse relevancia penal a estas situaciones, de aplicar en su caso las agravantes de
alevosía o de abuso de superioridad, que sin embargo tendrían sobre la pena un efecto agravatorio
mucho menor que los subtipos agravados para personas con discapacidad.
Deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
La nueva definición de discapacidad añade que las deficiencias del sujeto al interactuar con
diversas barreras, puedan limitar o impedir la participación de la persona que las padece
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
Precisiones
Este último inciso seguramente no planteará excesivos problemas en el ámbito penal mientras se siga
manteniendo la necesidad de efectuar una interpretación contextualizada y teleológica, como hasta
ahora ha defendido la doctrina, atenta al bien jurídico protegido en cada delito, y coherente con las
razones que justifican la protección reforzada de estas personas en cada caso.
• En primer lugar el de que a efectos penales es irrelevante que haya recaído o no sentencia
civil en la que se modifique la capacidad de obrar del sujeto. Esto debe considerarse
acertado porque la razón material a la que obedece el tratamiento que dispensa el Código
Penal a los incapaces es, según doctrina unánime, la mayor vulnerabilidad que presentan
estos sujetos, bien sea porque están en inferioridad de condiciones para defenderse de
determinados ataques o resultan afectados de manera más grave por determinados delitos, o
bien porque su consentimiento no puede considerarse válido a efectos penales. Por eso no
debe ser necesaria una previa sentencia civil de incapacitación para poder considerar a una
persona materialmente incapaz a efectos penales, si realmente se encuentra en una situación
de vulnerabilidad que merece la protección reforzada que a estos sujetos dispensan los
correspondientes tipos del Código Penal.
• Por razones similares, la calificación penal de incapaz en modo alguno supone una
declaración de incapacitación, ni vincula al juez civil que tenga que pronunciarse sobre este
extremo, y la existencia de una previa sentencia civil que haya incapacitado a un sujeto,
aunque pueda ser un potente indicio de una probable incapacidad a efectos penales, no lo
determina de manera automática, ya que pueden darse casos de sujetos incapacitados
civilmente que, sin embargo, en relación con determinados delitos no reúnan los requisitos
para ser considerados incapaces.
• Un cambio más aparente que real es que ya no es necesario que la persona sea «incapaz de
gobernar su persona o bienes por sí misma», como exigía la redacción anterior del CP
art.25, sino que para ser considerado persona con discapacidad necesitada de especial
protección basta que requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad
jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses.
Precisiones
Puede pensarse que la nueva redacción es menos exigente en cuanto al efecto que ha de tener la
deficiencia que se padece sobre la capacidad de obrar y que, por tanto, amplía los casos de
incapacidad desde el punto de vista penal. Sin embargo, ya antes de la reforma de la LO 1/2015,
podía ser incapaz a efectos penales tanto un incapacitado civil sometido a tutela , como uno sometido
a curatela , como una persona aún no incapacitada civilmente, y a su vez cualquiera de los dos
primeros podía, a pesar de la incapacitación civil, no ser considerado necesariamente incapaz a efectos
penales en relación con determinados delitos, porque lo importante era comprobar siempre si la
situación del sujeto se correspondía con el fundamento material de la protección reforzada que el
Código Penal otorgaba al incapaz en el contexto de cada figura delictiva, debida a su mayor
vulnerabilidad frente a determinados ataques.
Siendo esto así, tampoco la «persona discapacitada necesitada de especial protección» tiene por qué
corresponderse con ninguna institución civil específica de complemento de la capacidad, sino que en
buena medida cabe seguir defendiendo la necesidad de la interpretación contextualizada que venía
proponiendo la doctrina, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por el legislador en cada precepto
en el que utiliza el término.
El cambio es relevante porque, aunque la antigua definición de incapaz sólo aludía a una
«enfermedad», sin adjetivarla, la doctrina entendía que cabían tanto las deficiencias
mentales como las físicas. Con la redacción actual, si bien las deficiencias físicas sí pueden
dan lugar a la discapacidad (CP art.25.1), sólo las deficiencias mentales permiten considerar
a quien las padece una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Precisiones
Desde luego, las deficiencias que generan la mayor vulnerabilidad que fundamenta la protección
reforzada de las personas con discapacidad o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección serán, por lo general, de carácter psíquico, pero hay delitos en los que puede tener sentido
extender dicha protección a personas especialmente vulnerables por razones físicas, cosa que era
aceptada por la doctrina hasta 2015. Por ejemplo, quien esté imposibilitado físicamente para moverse
por sí mismo pero mantenga sus capacidades mentales conservadas no debe ser considerado incapaz a
efectos del delito de exhibicionismo (CP art.185), pero sí podría ser considerado incapaz a los efectos
del delito de abandono de menores e incapaces (CP art.229) dadas sus dificultades para desenvolverse
de manera autónoma en sus actividades cotidianas, o también a los efectos de la agravación contenida
en el delito de lesiones del CP art.148.3, habida cuenta de sus menores posibilidades de defensa frente
a una agresión física.
Pero hay otros ámbitos donde esto no ocurre, por ejemplo en los delitos de abandono de
menores e incapaces , en los que si bien la reforma de la LO 1/2015 ha cambiado la rúbrica
de la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II, que ahora dice «Del abandono
de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección», no ha
modificado ninguno de los artículos de dicha Sección que, por tanto, continúan refiriéndose
literalmente al «menor de edad» y al «incapaz» (término que tiene que interpretarse como
persona discapacitada necesitada de especial protección). Y como en estos preceptos no se
utiliza ningún otro término además del de incapaz, no hay a dónde reconducir las
situaciones de deficiencia física que pudieran colocar a la persona en una situación de
vulnerabilidad similar -desde el punto de vista del bien jurídico protegido en el tipo- a la de
los menores, o discapacitados psíquicos necesitados de especial protección.
A. Minoría de edad
(CP art.19; LO 5/2000)
Los menores de 18 años no son responsables criminalmente, con arreglo al Código Penal,
pero pueden ser hechos responsables por los delitos que cometan, según lo que disponga la
ley que regule la responsabilidad penal del menor.
Ello supone que, pese a que tradicionalmente se ha considerado la minoría de edad una
causa de inimputabilidad, el ordenamiento jurídico no considera en la actualidad
inimputables a los menores de entre 14 y 18 años; estas personas no están exentas de
responsabilidad penal, sino que la misma se les exige según un régimen específico.
Menores de 14 años
Se contempla un régimen especial de responsabilidad penal para los menores que tengan
entre 14 y 18 años en el momento de cometer el delito, que básicamente se caracteriza por
las siguientes notas:
Precisiones
La competencia para el enjuiciamiento de los delitos de terrorismo (CP art.571 a 580) cometidos por
menores corresponde al Juzgado Central de Menores de la Audiencia Nacional (LO 5/2000 art.2.4).
Y en cuanto a la ejecución de las medidas impuestas en las sentencias por los jueces de menores, la
competencia administrativa corresponde a las comunidades autónomas (LO 5/2000 art.45).
Fundamento
Puede haber en algún caso inimputabilidad, sobre todo por falta de madurez, en las edades
más cercanas a los 14 años y respecto de ilícitos penales de estructura más complicada, pero
en general una persona con 15, 16 o 17 años puede haber alcanzado perfectamente la
conciencia de la ilicitud de muchas conductas y la capacidad de comportarse según dicho
conocimiento.
Precisiones
La corroboración de que a los jóvenes de entre 14 y 18 años se les considera perfectamente imputables
es que la LO 5/2000 prevé la posibilidad de aplicarles las mismas causas de inimputabilidad que el CP
art.20.1, 2 y 3 prevé para los adultos (LO 5/2000 art.5.2).
Pero la razón de que a ninguna persona en esta franja de edad se le exija responsabilidad
penal en los mismos términos que a los adultos, radica en el convencimiento de que desde el
punto de vista político-criminal siempre resulta más adecuado hacerles objeto de un
tratamiento específico, que además de exigirles responsabilidad por lo que han hecho
incorpore criterios educativos y resocializadores para corregir los factores que puedan haber
facilitado el delito y evitar, en lo posible, que se afiance a tan temprana edad una carrera
delictiva.
Precisiones
Estimar que la ausencia de responsabilidad penal de los menores de cierta edad radicaba en la
ausencia de imputabilidad era correcto en relación con las regulaciones de los códigos penales del
siglo XIX y principios del siglo XX , que establecían la frontera de la responsabilidad penal en edades
muy tempranas (7 o 9 años, en los códigos penales españoles de 1822, 1848 y 1870), y establecían
después un período (hasta los 12 o 15 años), en que el menor podía o no responder como el adulto en
función de que evidenciara o no discernimiento suficiente en relación con el hecho cometido. A
medida que con el tiempo se fue elevando la frontera de la irresponsabilidad penal por edad y, sobre
todo, que se abandonó el criterio del discernimiento y se pusieron en marcha sistemas específicos de
responsabilidad penal juvenil, la razón de la no sujeción de los menores de cierta edad al Código
Penal de adultos dejó de ser (sólo) la inimputabilidad.
El Código Penal contempla la posibilidad de que a las personas en esta franja de edad se les
puedan aplicar las disposiciones de la ley reguladora de la responsabilidad penal de los
menores en los casos y con los requisitos que ésta disponga.
La subsistencia del CP art.69 permitiría, sin embargo, que en una futura reforma de la LO
5/2000 se volviera a contemplar la posibilidad de enjuiciar según su régimen a las personas
de entre 18 y 21 años.
Precisiones
Sobre el problema de sucesión de leyes penales que planteó la LO 8/2006 en este punto se pronunció
la Fiscalía General del Estado (FGE Instr 5/2006).
Por otro lado, aunque hoy por hoy todos los mayores de 18 años estén sometidos al régimen ordinario
del Código Penal, ello no impide que la juventud del acusado pueda ser tenida en cuenta por el juez,
en función de las características del caso concreto, como una de las “circunstancias personales del
delincuente” a las que se debe atender para razonar la individualización la pena dentro de los límites
legales (CP art.66.1.6ª y art.72). En este sentido, el Tribunal Supremo, en un caso de delito de
enaltecimiento del terrorismo, modifica la sentencia de instancia y reduce la cuantía de la pena
concreta impuesta en aplicación del principio de proporcionalidad, porque la autora era “una joven
estudiante en el momento de cometer estas acciones -tenía entre 21 y 23 años-(TS 13-7-16, 623/2016).
Cómputo de la edad y efectos del cumplimiento de la mayoría de edad
La edad determinante del régimen de responsabilidad del menor es la que éste tenga en el
momento de comisión del delito. La Fiscalía General del Estado estableció que no es
aplicable el criterio civil, según el cual para el cómputo de la mayor edad se debe incluir
completo el día del nacimiento (CC art.315), sino que el cómputo de la edad ha de
efectuarse, de acuerdo con los principios que inspiran el Derecho penal, de momento a
momento, para lo cual, en aplicación de lo previsto en la LECr art.375, cuando no baste con
el DNI, pasaporte o cualquier otro documento identificativo y subsistan dudas sobre la edad
del sujeto, habrá que aportar certificación literal de nacimiento expresiva de la hora del
alumbramiento. En todo caso, las dificultades interpretativas sólo podrán ser solventadas en
favor del menor, por lo que si no hay forma de establecer la hora en la que nació ha de
suponerse que fue a las 24:00 horas (FGE Circ 1/2000).
En todo caso, la edad que determina la aplicación del Código Penal o del régimen previsto
en la LO 5/2000 es siempre la edad biológica, nunca la edad mental del sujeto. Las
repercusiones que la inmadurez o el escaso desarrollo intelectual de personas con 18 años
cumplidos pueden tener sobre su responsabilidad penal deben reconducirse a las eximentes
o atenuantes (CP art.20 y 21), sin que quepa construir una atenuante de menor edad por
analogía con el CP art.19 (TS auto 16-1-14, EDJ 8699).
El que se rebase la edad (p.e. se cumplan 18 años) antes del inicio del procedimiento o
durante la tramitación del mismo no modifica la competencia de los jueces y fiscales de
Menores.
No obstante, quien alcance 18 años mientras esté cumpliendo una medida de internamiento
en régimen cerrado puede, en determinadas condiciones, tener que pasar a cumplirla en
centro penitenciario, según el régimen general de la LOGP (LO 5/2000 art.14).
Precisiones
Son problemáticos los casos en los que el sujeto cumple 18 años durante la comisión del delito. Al
respecto, se han establecido los siguientes criterios (FGE Circ 1/2000):
• Delitos en los que hay separación temporal entre la realización de la acción típica y la producción
del resultado, y entre una y otro el sujeto cumple 18 años: debe atenderse al momento de realización
de la acción y no al del resultado, aplicando a estos casos lo dispuesto en el CP art.7 para la
determinación de la ley penal aplicable en el tiempo.
• Delitos continuados, en los que el sujeto cumple 18 años antes de ejecutar el último de los delitos:
los hechos cometidos después de cumplir los 18 no podrán, por ese solo motivo, integrarse en el delito
continuado, y de ellos se conocerá en el procedimiento de adultos que corresponda. Otra cosa es que
en atención al seguimiento de un procedimiento penal por hechos cometidos durante la mayoría de
edad conexos a otros hechos cometidos durante la minoría de edad, el fiscal de menores decida
desistir (LO 5/2000 art.18) de la persecución de estos últimos.
• Delitos permanentes, en los que el sujeto cumple 18 años antes de que cese la situación ilícita: el
delito permanente no podrá ser enjuiciado por la jurisdicción de menores cuando el sujeto activo
hubiera rebasado la edad máxima antes de eliminarse la situación ilícita, aunque no se podrán tener en
consideración, exclusivamente a efectos de agravación de la responsabilidad, las conductas cometidas
en momentos anteriores a la adquisición de la mayoría de edad, por ejemplo la duración de la
privación de libertad a efectos de la aplicación del CP art.163.3.
B. Anomalía o alteración psíquica y trastorno mental transitorio
Es la causa de inimputabilidad por excelencia. Como se verá al examinar las eximentes del
CP art.20.2 y 3, en realidad en ambos casos se trata de la tipificación expresa de situaciones
que caso de no estar contempladas en dichos ordinales podrían reconducirse al CP art.20.1,
sobre todo habida cuenta de la redacción tan amplia que el Código Penal ha dado a su
presupuesto de aplicación: cualquier anomalía o alteración psíquica (duraderas o
transitorias).
Se trata en efecto de una formulación en la que en principio puede tener cabida cualquiera
de los trastornos mentales conocidos y clasificados por la psiquiatría.
Precisiones
El CP/1973 se refería al enajenado (CP/1973 art.8.1 ), término que no definía una categoría
psiquiátrica concreta sino que era una expresión de lenguaje común aplicable a quien ha quedado
«fuera de sí», y a quien por tanto sus actos le son «ajenos», no se le pueden imputar. Era en
consecuencia un término poco apropiado para abarcar el retraso mental , donde la persona no se ha
enajenado, sino que no puede alcanzar el nivel normal de desarrollo de las facultades psíquicas
(aunque la jurisprudencia siempre incluyó los casos de oligofrenias profundas en la eximente,
seguramente forzando su tenor literal). Tampoco era fácil considerar enajenación los trastornos de
personalidad y las neurosis, en los que la anormalidad que presenta el sujeto no comporta una
«alienación» como la de las psicosis.
Frente a estas auténticas enfermedades mentales existían otro tipo de trastornos psíquicos,
que no serían verdaderas enfermedades mentales en la medida en que no se originarían en la
esfera orgánica, sino que tendrían causas psicológicas, y a este grupo pertenecerían
fundamentalmente las psicopatías y las neurosis. De este modo la reticencia de los
tribunales a eximir de responsabilidad en las psicopatías y en las neurosis encontraba un
apoyo científico, pues se correspondía con la diferencia existente entre verdaderas
enfermedades mentales y otros trastornos psíquicos.
En este enfoque están basadas las dos clasificaciones internacionales de trastornos mentales
más conocidas en la actualidad:
Precisiones
Históricamente el término psicosis significaba enfermedad mental grave, en la que hay severas
alteraciones de las funciones psíquicas que provocan una ruptura con la realidad o una profunda
alteración de la relación del enfermo con el mundo real. A este grupo pertenecían fundamentalmente
las esquizofrenias, las demencias, el trastorno bipolar y los trastornos delirantes o paranoias. Por
contraposición, en las neurosis no existiría dicha ruptura con el mundo real y la persona sería capaz
de reconocer su situación de enfermedad (Gisbert/Verdú/Vicent). Hoy día tanto la CIE-10 como el
DSM-IV-TR han abandonado la distinción tradicional entre psicosis y neurosis (aunque la CIE-10
sigue clasificando algunos trastornos como neurosis). Sin embargo, ambas clasificaciones mantienen
el adjetivo psicótico para describir la presencia en algunos trastornos mentales de ciertos síntomas,
fundamentalmente ideas delirantes, alucinaciones, lenguaje y/o comportamiento gravemente
desorganizado y manifestaciones catatónicas.
Por otro lado, aunque tanto los informes periciales como las resoluciones judiciales han ido adoptando
progresivamente la terminología de las modernas clasificaciones internacionales, la jurisprudencia
sigue categorizando los trastornos mentales con una terminología más cercana a la clásica, por lo que
a continuación se analizará la influencia de los diversos trastornos mentales sobre la imputabilidad
siguiendo la nomenclatura y clasificación que aparecen con más frecuencia en la jurisprudencia.
Dado que todas las cuestiones generales relativas a las causas de inimputabilidad ya han
sido tratadas en el apartado anterior (nº 2273 s.), a continuación describiremos únicamente
algunos de los principales trastornos mentales a los que se puede aplicar esta eximente
indicando en el análisis de cada uno los casos en que puede apreciarse la eximente como
completa o como incompleta, y si es posible aplicar una atenuante por analogía.
Epilepsias
Simplificando mucho las múltiples modalidades en que pueden manifestarse las epilepsias:
Precisiones
En la actualidad la epilepsia no se considera una enfermedad mental sino una enfermedad neurológica
que en ocasiones presenta manifestaciones de interés psiquiátrico, y por esta razón no aparece
recogida como trastorno mental ni en el DSM-IV-TR ni en la CIE-10 (esta última la contempla dentro
del grupo de enfermedades del sistema nervioso). Sin embargo, debido a la larga tradición
criminológica y forense de la epilepsia la recogemos aquí como entidad autónoma.
Las crisis pueden o no ir precedidas de un pródromo o aura, en el que el sujeto tiene una
sensación subjetiva de proximidad de la crisis, y que puede ir acompañado de alteraciones
de la sensibilidad, de la movilidad o de la percepción (con alucinaciones gustativas,
olfativas, visuales, auditivas). En los periodos intercríticos el enfermo recupera la
normalidad, aunque la repetición de las crisis puede producir una degeneración del estado
general y la instauración progresiva de una demencia.
Sin embargo, calificar estos casos como ausencia de acción, que es lo correcto desde el punto de vista
dogmático, en lugar de aplicar el CP art.20.1, conlleva el problema de que entonces no parece posible
que pudieran imponerse medidas de seguridad, pues el presupuesto de estas últimas viene definido en
el CP art.95 y 101 a 105, por referencia a la aplicación en sentencia del CP art.20.1, 2 o 3, como
eximentes completas o incompletas.
Los estados que se caracterizan por una sensible disminución de la conciencia, como
pueden ser los momentos inmediatamente anteriores o posteriores a las crisis de gran mal, o
los estados crepusculares, pueden ser acreedores de una eximente completa o incompleta
por anomalía psíquica (AP Madrid 22-2-12, EDJ 45748), en función de su gravedad, que
tendrá que ser objeto de la correspondiente prueba pericial.
Los supuestos más problemáticos son los de los delitos que se cometen entre las crisis , pues
la jurisprudencia reconoce que la repetición de los ataques puede producir en la
personalidad de estos enfermos una especial irritabilidad, que pudiera hacer que ante
estímulos menores el enfermo reaccione con singular violencia dando lugar en ocasiones a
crímenes especialmente escandalosos por su brutalidad, o, en menor grado, a acciones
explosivas impropias de un hombre normal, casos en los que se reconoce la posibilidad de
apreciar una eximente incompleta o incluso completa (TS 16-11-90, EDJ 10437; 15-4-04,
EDJ 54960, esta última planteándose la posibilidad de que hubiera habido una reacción en
corto circuito), o una atenuante por analogía (TS 27-3-09, EDJ 56266).
Esquizofrenia
Entre los primeros se encuentran las distorsiones del pensamiento (ideas delirantes), de la
percepción (alucinaciones), del lenguaje y de la comunicación (lenguaje desorganizado) y
del comportamiento (gravemente desorganizado o catatónico).
Y entre los negativos, la disminución en intensidad de la expresión emocional
(aplanamiento afectivo), limitación de la fluidez y la productividad del pensamiento y el
lenguaje, y del comportamiento dirigido a un objetivo (abulia).
Precisiones
Según predominen en cada caso unos u otros de estos síntomas tradicionalmente se han
distinguidohasta cinco formas clínicas de la enfermedad:
• Esquizofrenia de tipo paranoide, en la que predominan las alucinaciones, sobre todo auditivas, y las
ideas delirantes, estando relativamente conservadas la capacidad cognoscitiva y la afectividad.
• Esquizofrenia de tipo catatónico, en la que predominan los signos psicomotrices (catalepsia, estupor,
mutismo, adopción de postura o muecas raras o llamativas, actividad motora excesiva, etc.).
El DSM5 sin embargo prescinde de esta clasificación por considerar que tiene escasa fiabilidad y
validez.
La enfermedad cursa de forma muy variable según los casos, con exacerbaciones y
remisiones en algunos sujetos, mientras que otros permanecen crónicamente enfermos.
La esquizofrenia es uno de los trastornos mentales en los que, por la intensa perturbación de
toda la esfera psíquica que supone, tradicionalmente con más facilidad ha estimado el
Tribunal Supremo la eximente completa de anomalía psíquica.
Ello no significa, sin embargo, que el mero diagnóstico de esquizofrenia sea suficiente para
apreciar la eximente, pues siempre debe comprobarse en qué medida la enfermedad afectó a
la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de su conducta o para comportarse de
acuerdo con dicha comprensión (TS 26-12-2008, EDJ 272885; 16-11-11, EDJ 270467).
Precisiones
• La declaración de inimputabilidad se hace depender casi en exclusiva del dato de que el sujeto
padecía esquizofrenia paranoide, si bien es cierto que las características del supuesto de hecho
(acusado internado en un hospital psiquiátrico penitenciario en el momento de cometer el delito y
absoluta parquedad en la motivación de la sentencia de primera instancia), podrían sustentar parecida
conclusión aunque sólo fuera en aplicación del principio in dubio pro reo (TS 25-2-05, EDJ 23847).
Se aplica la eximente incompleta siempre que conste una intensa alteración de las facultades
mentales aunque no esté acreditado que el hecho se cometió durante un brote (AP Girona
19-9-08, EDJ 381123; AP Barcelona 27-7-12, EDJ 175862).
Precisiones
Se hace hincapié en la aparente ausencia de motivos para la agresión para apreciar la eximente
completa en un caso de esquizofrenia crónica residual, si bien es cierto que junto a ese diagnóstico
concurría también el de alcoholismo crónico, lo que estaba originando un deterioro psico-orgánico
importante en el sujeto, que además había ingerido alcohol y benzodiacepinas (TS 18-7-07, EDJ
104559).
En casos de esquizofrenia residual , sin que conste que el delito se cometiera durante un
brote o reactivación de la enfermedad, se ha apreciado atenuante simple a través de la
analógica del CP art.21.7 (TS 17-2-09, EDJ 32159; 20-12-07, EDJ 268985); o incluso no se
ha aplicado atenuación alguna, si no constaba que las facultades mentales del sujeto
estuvieran alteradas en relación con el hecho concreto (TS 26-12-08, EDJ 272885, en un
caso de esquizofrenia residual y trastorno de la personalidad).
Incluso en algún caso, pese a no estar acreditado que en el momento de los hechos el
acusado padeciera un brote agudo de la enfermedad, el hecho de que al día siguiente sí lo
presentara, unido a su drogadicción, ha llevado al Tribunal a aplicar el principio in dubio
pro reo y aplicar la eximente completa (TS 13-2-99, EDJ 1664).
En todo caso, hay que atender al concreto delito cometido por el sujeto, y analizar la
relación que pueda guardar con el trastorno mental que padece, pues esto, que es necesario
en cualquier anomalía psíquica, es especialmente importante en la esquizofrenia, ya que
este trastorno (sobre todo la modalidad paranoide) permite a veces que el enfermo conserve
bastante bien las facultades mentales necesarias para desenvolverse con cierta soltura en el
medio social o incluso profesional y familiar, y que ello no obstante la enfermedad afecte de
manera decisiva a ciertos aspectos de su vida, y si el delito se comete en relación con estos
últimos deberá siempre sopesarse la aplicación de la eximente completa (AP Madrid 5-6-06,
EDJ 92638, en un caso de un médico residente que llevaba varios años trabajando con
normalidad en el centro en el que un día agredió mortalmente con un cuchillo a varios
compañeros).
En la actualidad esta teoría como tal se ha abandonado (TS 19-7-07, EDJ 127524; AP
Murcia 25-2-98 EDJ 19452), y si bien es cierto que los delitos cometidos fuera de las fases
agudas no suelen merecer la aplicación de una eximente completa, ello obedece como ya se
ha visto a la valoración del estado de las facultades mentales de cada sujeto y a sus
circunstancias particulares, sin que se excluya a priori ninguna calificación posible.
Precisiones
- el trastorno esquizofreniforme, un tipo de trastorno psicótico que presenta síntomas parecidos a los
de la esquizofrenia pero cuya duración es superior a 1 mes pero inferior a 6 meses; y
Sin embargo, otras resoluciones hacen un análisis más detallado, y ponen en cuestión que el
hecho probado de padecer determinado delirio deba considerarse por sí mismo causa de
exención para los delitos cometidos, incluso aun cuando estos tengan relación directa con el
tema del delirio.
Precisiones
1) Se aplica únicamente la eximente incompleta, por entender que el hecho de estar convencido
durante años de que la pareja es infiel no explica necesariamente una conducta agresiva hacia ella, ni
en una persona sana ni tampoco en una afectada de trastorno delirante de tipo erotomaníaco, tanto más
cuanto que los peritos habían afirmado que la celotipia necesariamente afectaba en alguna medida su
capacidad de control de los impulsos, aunque no la conciencia de la antijuridicidad (AP Sevilla 19-4-
05 , EDJ 327212). Compárese este caso con aquél, en el que se aplica la eximente completa en un
caso de trastorno delirante con componentes somáticos y de perjuicio, en el que el enfermo creía que
su cuerpo se estaba deformando como consecuencia de un embrujo que finalmente iba a matarle, y por
ello acaba con la vida de quien supuestamente le había embrujado (AP Madrid 2-12-08, EDJ 300547).
2) El trastorno delirante o paranoia debe diferenciarse del trastorno paranoide de la personalidad (nº
2314).
Discapacidad intelectual o retraso mental (oligofrenia)
Precisiones
Tanto la CIE-10 como el DSM-IV-TR diferencian cuatro niveles de gravedad del retraso
mental en función del coeficiente de inteligencia:
Sin embargo, la relevancia de estos índices por sí mismos es muy relativa, porque la
gravedad del trastorno depende sobre todo del funcionamiento adaptativo del sujeto. De
hecho el DSM5 prescinde ya de identificar los niveles de gravedad de la discapacidad
intelectual con determinados valores del coeficiente de inteligencia.
Con todo, esta clasificación sólo constituye una orientación general, en primer lugar porque
la medida del retraso mental no viene dada únicamente por el CI, sino que debe
complementarse con el análisis global de la capacidad adaptativa del sujeto al entorno. Y,
en segundo lugar, porque como es sabido la imputabilidad del sujeto se debe valorar
siempre no en abstracto sino en relación con el concreto hecho cometido.
Y si bien es cierto que en los niveles más profundos de retraso mental el desarrollo del
psiquismo es tan escaso que efectivamente la exención de responsabilidad resulta
prácticamente indiscutible cualquiera que sea la infracción que se haya podido cometer, en
los niveles más cercanos a la normalidad un mismo sujeto puede tener importantes
problemas para reconocer la antijuridicidad de determinados comportamientos (p.e. estafas
complejas, falsedades, tráfico de determinadas sustancias, etc.) pero no de otros, como, por
ejemplo, homicidios, lesiones o robos.
Precisiones
Por ejemplo, no se aplica atenuación alguna en un caso de CI de 64, por entender que no existe dicha
«relación de sentido» entre el retraso mental y el hecho cometido, una agresión sexual (TS 8-5-06,
EDJ 71180), o sólo se aplica una atenuante analógica simple por una oligofrenia leve (TS 12-11-12,
EDJ 279310). En algunos casos, en los que por un retraso leve ni siquiera se concede una atenuante
simple, no obstante se utiliza como criterio de determinación de la pena concreta, imponiendo la pena
en su mínimo legal (TS 18-5-16, EDJ 68683). Por el contrario, y de forma muy razonada, se exime
completamente de responsabilidad en un delito de abusos sexuales a un acusado con una edad mental
entre 6 y 8 años, por la ausencia de comprensión de la ilicitud del hecho (AP Murcia 17-2-11, EDJ
54637).
Además, aunque el retraso mental se asocie con determinada puntuación del CI, no hay que
olvidar que sobre todo en los casos de retraso leve, o incluso en lo que la jurisprudencia
denomina mera «torpeza» dentro de la normalidad, muchas veces puede estar afectada, más
que la capacidad para comprender la ilicitud del hecho, la capacidad para adecuar el
comportamiento a dicha comprensión, pues suelen ir acompañados de impulsividad , escasa
tolerancia a la frustración e influenciabilidad por terceros (TS 27-7-07, EDJ 166145, en la
que, siendo el único diagnóstico el de «torpeza mental», se aplica la eximente incompleta).
Ejemplo
Estos trastornos tienen como síntoma principal la alteración del humor, que puede ser en
sentido negativo (tristeza y depresión) o positivo (euforia exaltada), y por ello se incluyen
diagnósticos como el trastorno depresivo mayor, trastorno distímico, trastorno bipolar (o
psicosis maníaco depresiva), etc.
Además del cambio en el estado de ánimo, estos trastornos afectan a muchas otras facetas
de la actividad del sujeto, como el patrón sueño-vigila, cambios en el apetito, en la actividad
psicomotora, en la capacidad de concentración, verborrea, fuga de ideas, etc.
Puede haber remisiones completas pero es muy frecuente que los episodios de depresión,
manía o hipomanía se sucedan a lo largo del tiempo, con periodos más o menos largos de
relativa normalidad entre ellos.
La gravedad de los síntomas que aparecen puede ser muy variable, incluyendo en ocasiones
síntomas psicóticos, y sobre todo depende de la fase que esté atravesando el enfermo, por lo
que puede ser posible aplicar desde una exención completa, si los actos se han cometido por
ejemplo en pleno episodio maníaco y en relación directa con ideas delirantes, hasta una
eximente incompleta, atenuante por analogía o incluso ninguna clase de atenuación si no se
demuestra que la conducta estuvo influida en alguna medida por el trastorno.
Precisiones
- Se aplica la eximente completa en un delito de incendio cometido en plena fase maníaca (AP Sevilla
16-2-00, EDJ 10627) y también en un homicidio cometido en fase maníaca severa de un sujeto
afectado por trastorno bipolar (AP Barcelona 21-1-13, EDJ 110748).
- Se aplica una atenuante analógica, dado que el sujeto, según los hechos probados, padecía psicosis
depresiva de curso bipolar pero se encontraba con tratamiento estabilizador y con sus facultades
mentales tan sólo levemente afectadas (TS 11-7-03, EDJ 80603).
- No se aprecia atenuación alguna por entender que el sujeto tenía conservadas sus facultades mentales
a pesar del trastorno bipolar (TS 17-11-08, EDJ 291476).
Como resulta evidente por su denominación, los tres primeros trastornos guardan relación sintomática
con los trastornos psicóticos, por lo que sólo deberán ser diagnosticados como trastornos de la
personalidad en ausencia de estos últimos.
De igual modo sucede con los trastornos del estado de ánimo o de ansiedad, en aquellos trastornos de
la personalidad que presentan dichos rasgos, o incluso en los trastornos por consumo de sustancias.
Esta clasificación categorial de los trastornos de la personalidad (muy parecida, por lo demás, a la
ofrecida por la CIE-10) presenta importantes limitaciones : el solapamiento entre los diagnósticos, la
heterogeneidad de los pacientes que reciben el mismo diagnóstico, lo difícil que resulta delimitar el
funcionamiento normal y patológico de la personalidad y lo complejo de encuadrar a las personas
dentro de uno de los numerosos tipos específicos, por lo que el diagnóstico de trastorno de
personalidad «no especificado» es el más común. Por ello el DSM5 ha incluido, junto a la
categorización tradicional, un enfoque alternativo de los trastornos de personalidad basado en una
conceptuación dimensional de la misma (Sección III). También en la futura CIE 11 parece que habrá
cambios importantes en este apartado.
Efectos
- que dichos trastornos no encajaban en el tenor literal del Código Penal cuando en éste se
eximía, con anterioridad a 1995, al enajenado; y
Precisiones
Sin embargo, el DSM precisamente ha prescindido del término «enfermedad mental» por lo
problemático que resulta, y dicho Manual advierte expresamente en su texto que la inclusión de los
diversos trastornos en el catálogo obedece a criterios estrictamente clínicos y que no tiene por qué
tener consecuencia alguna en otro tipo de contextos, en especial el jurídico. Por lo demás, sobre la
evolución del concepto psiquiátrico de enfermedad mental y su progresiva desvinculación de una base
patológica, ver nº 2217 y nº 2286 s.
Sin embargo, la modificación de la doctrina jurisprudencial, a pesar del cambio legislativo
producido, no ha sido en realidad tan profunda y más bien se ha mantenido en un nivel
meramente terminológico.
En términos generales sólo son valorados como atenuantes analógicas. Así, por ejemplo, en
los siguientes supuestos:
- psicopatía paranoide en un supuesto de robo, bajo vigencia del CP/1973 (TS 6-3-89, EDJ
2492; 18-1-12, EDJ 7044);
2320
En algunos casos han sido tenidas en cuenta como eximentes incompletas, cuando los
trastornos guardaban estrecha relación con los hechos cometidos:
Precisiones
Demencia
Precisiones
Las enfermedades que con más frecuencia causan la demencia (y por ello tienen un diagnóstico
diferenciado en la CIE-10) son el Alzheimer y la demencia por enfermedad vascular cerebral , pero
existen muchas otras enfermedades que la pueden provocar, entre las que se encuentran el VIH,
enfermedad de Pick, enfermedad de Huntington, enfermedad de Parkinson, enfermedad de
Creutzfeldt-Jakobs y los traumatismos craneoencefálicos (entre otras, puesto que toda enfermedad que
pueda afectar directa o indirectamente a la vascularidad o integridad cerebral podría ser causa de una
demencia). Sin olvidar, además, el abuso de drogas o medicamentos, que también puede acabar
desencadenando demencia.
Todo ello hace que en la demencia, sobre todo en los estadios iniciales de la enfermedad, en
los que pueden existir alteraciones importantes pero que aún no son evidentes, se produzcan
de forma sorpresiva comportamientos del sujeto contrarios a las normas sociales, y en
ocasiones de carácter muy grave. Supuestos en los que, en general, el sujeto actúa teniendo
gravemente alteradas sus facultades de comprensión de lo que sucede en la realidad.
Precisiones
En muchas ocasiones los delitos cometidos por personas con este trastorno mental no se ventilan en el
ámbito penal, puesto que el problema que presentan estos sujetos va más allá de la mera ausencia de
imputabilidad y entra en el ámbito de la ausencia de capacidad procesal (ver nº 2240), lo que no
permite su enjuiciamiento en vía penal.
Ante la rotundidad de los síntomas que comporta este trastorno mental, sobre todo en sus
fases más avanzadas, y a la presencia de una enfermedad externa causante del mismo que es
posible acreditar médicamente de forma objetiva, tradicionalmente la jurisprudencia ha sido
favorable al reconocimiento de:
a) Exención de responsabilidad penal, como por ejemplo:
- demencia que anula las facultades en un supuesto de tentativa de homicidio (AP Barcelona
19-12-01, EDJ 72139);
- demencia que anula facultades mentales en supuesto de lesiones con deformidad (AP
Sevilla 29-11-02, EDJ 67817);
- demencia producida por SIDA que anulaba completamente las facultades, en un supuesto
de tentativa de homicidio (AP Ávila 14-3-06, EDJ 71542); y
- demencia que cursa con delirium que anulaba completamente las facultades, en un
supuesto de homicidio (AP Toledo 17-12-14, EDJ 245282).
- eximente incompleta por demencia tipo Alzheimer (TS 24-2-95, EDJ 1016);
- una atenuante muy cualificada por demencia por VIH y toxicomanía de larga duración que
merman facultades mentales, entre muchas otras sentencias (TS 20-10-03, EDJ 127602).
Precisiones
Dado que la demencia es una enfermedad grave y progresiva que termina produciendo un deterioro
generalizado de todas las funciones psíquicas, las sentencias que únicamente reconocen una eximente
incompleta o una atenuante en supuestos de demencia en los que se está en el inicio de la enfermedad
plantean el problema de que la aplicación de la pena de prisión puede ser una consecuencia jurídica
muy poco adecuada, no sólo desde la perspectiva científica, puesto que los sujetos que la padecen son
claramente enfermos que han cometido el hecho precisamente por su enfermedad (salvo que el hecho
no tenga ninguna relación con la misma, pero la jurisprudencia exige dicha relación para su
aplicación), sino también porque el internamiento suele dificultar el tratamiento de la enfermedad
causante de la demencia, y además es muy probable que la ejecución de la pena deba suspenderse,
antes o después, en aplicación de lo establecido por el CP art.60.
Las consecuencias más relevantes para el Derecho penal desde el punto de vista de la
afectación de los sujetos que la sufren tienen que ver directamente con la impulsividad (AP
León 28-5-14, EDJ 99434; AP Madrid 20-12-12, EDJ 337405), que puede dar lugar a
actuaciones del sujeto en las que o bien actúa sin comprender o interpretar correctamente la
situación, o actúa sin percibir las consecuencias dañosas de la acción para sí o para los
demás. Dicha situación de impulsividad se agrava cuando, con frecuencia, se acompaña del
consumo de tóxicos como el alcohol o las drogas de abuso, teniendo en cuenta que, a su
vez, la impulsividad facilita las situaciones de consumo abusivo (AP Madrid 21-6-06, EDJ
334430).
- existen supuestos en los que no se otorga ninguna relevancia atenuatoria: casos sin
acreditación pericial de los efectos del trastorno, (TS 7-7-09, EDJ 165941; AP Bizkaia 26-
1-10, EDJ 51910);
- en otros se estima como atenuante analógica de carácter simple (AP Valencia 18-9-09,
EDJ 286366; AP Madrid 5-7-13, EDJ 143714; AP Asturias 17-10-12, EDJ 261701);
Del examen de dicha jurisprudencia se deduce que una valoración tan diversa del trastorno
depende, fundamentalmente, de la acreditación pericial que en el caso concreto se ha
llevado a cabo de la influencia del trastorno en la imputabilidad, dado que, además de las
propias de la prueba, en este caso existen dificultades añadidas para su consideración en el
foro derivadas del desconocimiento de la trascendencia del trastorno para la conducta del
sujeto afectado, y en muchas ocasiones, de la consideración del TDAH exclusivamente
como un problema pasajero de la infancia sin repercusión relevante en la edad adulta.
Precisiones
Este trastorno se inicia en la infancia, en la que los síntomas relativos a la hiperactividad son los
primeros en aparecer, seguidos de la inatención. Durante la adolescencia los síntomas de
hiperactividad se mitigan, pudiendo subsistir sensación interna de nerviosismo, inquietud e
impaciencia, y en la edad adulta predomina, junto con la inatención y la inquietud, la fuerte
impulsividad.
Drogadicción y alcoholismo
La adicción a sustancias psicotrópicas, y entre ellas al alcohol -así como las intoxicaciones
agudas, el síndrome de abstinencia y el consumo abusivo de drogas-, son considerados por
sí mismos trastornos mentales en las clasificaciones internacionales, por lo que en principio
podrían desplegar efectos sobre la responsabilidad penal a través de la eximente del CP
art.20.1.
Como ya se ha ido señalando con diversos ejemplos, en todos los trastornos comentados
hasta ahora la confluencia de más de un diagnóstico en un mismo sujeto -situación
relativamente frecuente- suele ser considerado por los tribunales un supuesto más grave y
digno de obtener mayor reflejo en la valoración de la imputabilidad, lo que puede
determinar que se reconozca una atenuante analógica en casos en que de otro modo no se
habría apreciado ninguna circunstancia, o que se reconozca una eximente incompleta o
incluso completa cuando de haber concurrido uno solo de los trastornos en presencia sólo se
habría aplicado una atenuante o una exención incompleta, respectivamente.
Cuando concurren un trastorno mental y una drogadicción se dice que el sujeto padece
patología dual.
Son paradigmáticos a estos efectos los supuestos de trastorno de la personalidad, que vienen
normalmente asociados con el efecto del consumo de tóxicos y, muy a menudo, con la
adicción a los mismos, consecuencia del déficit sobre el control de impulsos que causan
algunos tipos de trastornos de la personalidad (ver nº 2317 y nº 2320).
Por otro lado, el consumo abusivo de drogas puede terminar generando patologías mentales
de entidad suficiente como para merecer una calificación distinta de la que ya, como
trastorno mental que son, corresponde de por sí a la intoxicación, abstinencia, dependencia
o abuso de la sustancia en cuestión: por ejemplo, son conocidos los trastornos delirantes
(celotipias y paranoias) y de la memoria (síndrome de Korsakov), así como la demencia
persistente, que se asocian al alcoholismo crónico. Entre las consecuencias de un consumo
excesivo y prolongado de estimulantes, como las anfetaminas y la cocaína, se encuentran
entre otras las depresiones y los cuadros paranoides. En la intoxicación crónica por cocaína
son características las alucinaciones táctiles. En todos estos casos, aunque la causa de la
enfermedad haya sido el consumo de sustancias, la calificación jurídica adecuada es la
eximente de anomalía o alteración psíquica (completa o incompleta, según las
circunstancias del caso, o incluso la atenuante analógica), puesto que es esta situación la
que se ha instaurado finalmente (ver un caso de esquizofrenia causada por el consumo de
cocaína y cannabinoides, en TS 7-3-10, EDJ 37612).
Puesto que en la fórmula legal «cualquier anomalía o alteración psíquica» caben todos los
trastornos mentales reconocidos como tales por la psiquiatría, es evidente que la referencia
del CP art.20.1 al trastorno mental transitorio no puede estar aludiendo a una cosa distinta
de la anomalía o alteración mental, sino a una clase determinada de estas últimas: aquellas
que se caracterizan por su transitoriedad.
Precisiones
Ahora bien, es cierto que los factores exógenos (p.e. un acontecimiento vital especialmente estresante)
pueden producir efectos particularmente intensos en sujetos con alguna predisposición psíquica
especial, que en sí misma considerada no sería suficiente para afectar a la imputabilidad, pero que en
relación con el factor externo sí puede desencadenar una alteración importante de esta última. Esto,
que es una posibilidad, fue convertido durante un tiempo por la jurisprudencia y parte de la doctrina
en la regla general, de modo que para aplicar el trastorno mental transitorio se exigía invariablemente
una «base patológica» o «fondo patológico» en el sujeto (p.e. un trastorno de la personalidad, una
esquizofrenia residual, una personalidad especialmente irritable debida a una epilepsia, etc.).
En la actualidad los requisitos que exige la jurisprudencia para aplicar el trastorno mental
transitorio son los siguientes:
- brusca aparición;
- irrupción en la mente del sujeto activo con pérdida de sus facultades intelectivas o
volitivas, o de ambas;
- breve duración;
- que dicho trastorno no haya sido provocado por el que lo padece con el propósito de
delinquir o bien lograr la impunidad de sus actos ilícitos.
Precisiones
Debe señalarse que la jurisprudencia exige en ocasiones la pérdida o anulación de las facultades
intelectivas o volitivas, o incluso un estado de total inconsciencia (TS 12-2-03, EDJ 3258), exigencia
improcedente porque en tal caso se trataría de un supuesto de ausencia de acción y no de
inimputablidad, por lo que debe bastar para apreciar la eximente completa con una completa
perturbación de dichas facultades que impida al sujeto hacerse cargo de la ilicitud de su conducta o
gobernar su comportamiento según dicha comprensión.
Principales supuestos
3. Los trastornos psicóticos debidos a enfermedad médica, que se caracterizan por presentar
las alucinaciones e ideas delirantes propias de los trastornos psicóticos, pero que son
debidas a los efectos fisiológicos directos de la enfermedad subyacente. Pueden ser estados
transitorios que remiten cuando lo hace la enfermedad, o seguir cíclicamente las
exacerbaciones y remisiones de esta última.
Ejemplo
La problemática general de la actio libera in causa ya ha sido explicada (nº 2230 s.), y se
analizará con más detalle en relación con la intoxicación aguda (CP art.20.2) -nº 2378-, por
lo que remitimos a esos lugares para el examen de sus requisitos y consecuencias.
3. Consecuencias jurídicas
La aplicación del CP art.20.1 como eximente completa o como incompleta a través del CP
art.21.1, abre la puerta a la aplicación de medidas de seguridad tanto privativas como no
privativas de libertad.
En todo caso, la medida privativa de libertad que el Código Penal asocia a las anomalías y
alteraciones psíquicas es la de internamiento para tratamiento médico o educación especial
en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie (CP
art.101).
Habida cuenta que el Código no establece ninguna excepción, las medidas de seguridad
podrán aplicarse también -siempre que se den sus presupuestos- cuando se haya apreciado
una eximente completa o incompleta por trastorno mental transitorio (sin embargo, en
contra, TS 12-3-09, EDJ 38184).
Si bien en principio el tenor literal del CP art.1.2, 95, 101, 102, 103 y 104 sólo permite la
imposición de medidas de seguridad cuando se haya aplicado una eximente completa o
incompleta (CP del art.20.1, 2 o 3), el Tribunal Supremo ha entendido en algunas
resoluciones que la aplicación de una atenuante analógica en relación con la anomalía o
alteración psíquica también permite imponer medidas de seguridad (TS 14-5-09, EDJ
101678 -habiendo apreciado la analógica muy cualificada en un caso de trastorno de la
personalidad-; 20-7-01, EDJ 25017; 9-11-00, EDJ 39233).
C. Intoxicación plena y síndrome de abstinencia
(CP art.20.2)
Precisiones
Por su parte, el DSM-IV TR incluía en los «Trastornos relacionados con sustancias» la dependencia,
el abuso, la intoxicación y la abstinencia.
El DSM5 diferencia entre trastorno por consumo de sustancias -donde ya no se distingue entre
dependencia y abuso- y trastorno inducido por sustancias, que incluye la intoxicación, la abstinencia,
y otros trastornos inducidos por sustancias (p.e. los trastornos psicóticos o depresivos inducidos por
sustancias).
Los Códigos penales históricos sólo habían regulado expresamente la embriaguez para considerarla
circunstancia atenuante (salvo el CP/1928).
• El CP/1944 ya no la mencionó expresamente como eximente, sino sólo como atenuante (CP/1944
art.9.2), exigiendo, como lo habían hecho también los Códigos históricos, que no fuera habitual ni
producida con el propósito de delinquir. Sin embargo, la jurisprudencia entendió que a pesar de no
aparecer expresamente aludida como causa de exención, la embriaguez continuaba siendo una clase
específica de trastorno mental transitorio, y por esa vía sí que podía llegar a tener efectos
exoneradores de responsabilidad; ahora bien, mayoritariamente interpretó que para ello debían
concurrir los dos requisitos que en su momento exigió el CP/1932: plenitud y origen fortuito.
La exigencia de origen fortuito en la embriaguez para que pudiera operar como eximente completa y
también como incompleta provocó críticas de un amplio sector doctrinal. Por otro lado, la
delimitación de los ámbitos de aplicación de eximente completa, incompleta, atenuante específica y
atenuante por analogía se presentaba problemática, y a todo ello se sumó, a partir de los años 70 y 80,
la importancia criminológica del problema de la drogodependencia y de la delincuencia asociada a su
consumo, que el Código Penal no contemplaba expresamente.
El CP art.20.2 no menciona todos los trastornos que derivan del consumo de sustancias
tóxicas, sino únicamente dos de ellos: la intoxicación y el síndrome de abstinencia, sin
aludir a la situación de drogodependencia en sí misma considerada, que expresamente sólo
aparece contemplada en el CP art.21.2 como atenuante ordinaria.
1. Intoxicación plena
Sobre las intoxicaciones crónicas, esto es, las drogodependencias, ver nº 2367 s.
Precisiones
Como hasta 1995 la única intoxicación que contemplaba expresamente el Código Penal era la etílica,
la jurisprudencia mantiene la inercia de manejar como sinónimos los términos intoxicación y
embriaguez, que en lo que sigue se utilizarán también indistintamente.
Origen
En esta enumeración tienen cabida tanto las sustancias cuyo tráfico está prohibido como
también todas las de consumo legal (p.e. los medicamentos: tranquilizantes, hipnóticos,
etc.), pues lo relevante es que sean susceptibles de afectar negativamente al funcionamiento
de las capacidades mentales de la persona.
Y por la misma razón también deben entenderse incluidas las sustancias cuyo uso principal
no tiene que ver con la modificación de la conciencia pero que pueden provocar también
este efecto (p.e. las colas o pegamentos, disolventes, otras sustancias químicas de uso
industrial, gases, etc.).
Los efectos psicológicos que cada droga o tóxico produce sobre el individuo que lo
consume son extremadamente variados, no sólo porque cada clase de sustancia se
caracteriza por producir un efecto específico (euforizante la cocaína, tranquilizante la
heroína, alucinógeno el LSD, etc.), sino porque además los efectos de cada una varían
también mucho en función de la dosis ingerida (ejemplo paradigmático es el alcohol, que a
dosis bajas suele actuar como desinhibidor y euforizante, mientras que a dosis elevadas
produce letargo o hasta un coma), o de que se haya consumido sola o mezclada con otra u
otras, cosa esta última que se da con muchísima frecuencia en la práctica.
Por otro lado los efectos de cada sustancia difieren también según variables personales del
sujeto que la consume: peso, constitución, habituación o no al consumo, estado físico,
sensibilidad especial a cada sustancia, etc.
En todo caso, lo relevante desde el punto de vista de la imputabilidad (al igual que en las
anomalías psíquicas del CP art.20.1), es la estimación normativa del grado en que el
consumo haya afectado a la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de la conducta
que realiza o para actuar según dicha comprensión.
Precisiones
Dicha sistematización deviene además aún más dificultosa por el hecho de que muchas resoluciones
judiciales siguen aplicando a la interpretación de la regulación vigente criterios surgidos sobre la base
de la ya derogada, lo que genera interpretaciones confusas , y a veces hasta contrarias al tenor literal
de la ley.
Eximente completa
Requiere que la intoxicación sea plena, en el sentido ya visto de que impida al sujeto
comprender la ilicitud de su conducta o actuar de acuerdo con dicha comprensión.
Al igual que ocurre con la eximente del CP art.20.1, para ello no es necesaria la abolición,
anulación ni «fulminación» completa de las capacidades psíquicas, por mucho que diversas
resoluciones judiciales aún se pronuncien en estos términos (TS 16-11-05, EDJ 213940; AP
Lleida 11-2-10, EDJ 57382, entre otras muchas). Por el contrario, de llegarse a este extremo
se trataría de un supuesto de inconsciencia y, con ello, de ausencia de acción (nº 1220).
Esto es algo que la jurisprudencia siempre ha tenido claro en relación con la intoxicación
etílica, en la que el grado superior a la intoxicación plena tradicionalmente se ha
denominado embriaguez letárgica, precisamente debido al efecto que produce, y sobre cuya
consideración como supuesto de ausencia de acción no han existido nunca dudas.
Por ello, sorprende la tenacidad con que bastantes resoluciones judiciales siguen aludiendo
a esa anulación de las facultades mentales, como requisito para la estimación de la eximente
completa por embriaguez plena, discurso que debería corregirse pues no ayuda en nada a
clarificar los ámbitos de aplicación de la eximente del CP art.20.2 y de la correspondiente
eximente incompleta. Lo mismo debe aplicarse, por supuesto, al resto de intoxicaciones.
- alcohol, cocaína y medicación para trastorno psiquiátrico (AP Málaga 18-5-04, EDJ
126566).
Eximente incompleta
Muchas veces la eximente incompleta se aplica en casos en que a la ingesta del tóxico se
une el padecimiento de alguna patología mental (AP Sevilla 22-3-10, EDJ 90687:
inteligencia en el límite de la normalidad, trastorno de personalidad, consumo habitual de
opiáceos e ingesta de alcohol y otras drogas en los momentos previos al hecho).
Ante todo debe subrayarse que el Código Penal vigente no contiene ya, a diferencia de lo
que ocurría en todos los textos punitivos anteriores, una atenuante de embriaguez (no
habitual) propiamente dicha.
Y así lo hace la jurisprudencia, cuando la ingesta del tóxico sólo disminuye de forma leve
las facultades mentales (AP Valencia 27-10-08, EDJ 290682; AP Salamanca 3-6-08, EDJ
248997).
Así lo hacen algunas resoluciones (AP Madrid 11-1-07, EDJ 51636; AP Bizkaia 3-11-09,
EDJ 367584).
Precisiones
2. Síndrome de abstinencia
En todo caso, los efectos del síndrome de abstinencia se traducen jurídicamente, en función
del grado en que dicha situación afecte a las variables propias de la imputabilidad, en la
aplicación de una eximente completa, incompleta o atenuante por analogía.
Precisiones
Hasta el punto de que en ocasiones, aun estimándose acreditado que el sujeto actuó bajo el síndrome
de abstinencia, lo que se aplica es la atenuante de grave adicción, en su caso como muy cualificada, y
no la eximente del CP art.20.2 como incompleta (TS 17-10-03, EDJ 127638).
3. Drogodependencias y alcoholismo
Precisiones
Hay alteraciones comportamentales no relacionadas con sustancias que presentan rasgos similares a
las dependencias («adicciones sin drogas »: al juego, al sexo, a internet, a las compras, etc.). De entre
ellas destaca, por su repercusión forense, la adicción al juego o ludopatía, que el DSM 5 ha incluido
expresamente en el mismo capítulo que las adicciones a sustancias químicas. Sin embargo, como se
trata de un trastorno al que muy raramente se reconoce efecto eximente de la responsabilidad, se
remite para su análisis al capítulo dedicado a las atenuantes (nº 4028).
Además de los supuestos a los que resulta aplicable la atenuante del CP art.21.2, la
jurisprudencia afirma que la drogodependencia sí podría llegar a considerarse una causa de
exención -o, más frecuentemente, de exención incompleta- a través del CP art.20.1, en
ocasiones excepcionales, debiendo ser acreditado debidamente, a causa de un consumo muy
prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el
psiquismo del agente -como puede ocurrir con la heroína- (TS 30-12-15, EDJ 257914).
Eximente incompleta
Los casos en que se suele admitir la aplicación de una eximente incompleta como
consecuencia de la drogadicción son los siguientes:
Precisiones
• En algún caso se considera también que cuando la adicción lo es a sustancias que causan
graves efectos -especialmente la heroína-, y muy prolongada en el tiempo, o incluso
reciente pero muy intensa, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto,
aun cuando generalmente no la anule (TS 25-2-09, EDJ 25525; 25-3-03, EDJ 25327).
• Cuando junto con la dependencia concurran otros trastornos mentales, como leves
oligofrenias, psicopatías o trastornos de la personalidad (TS 1-12-08, EDJ 234535; 3-5-10,
EDJ 102585).
En este último grupo de casos hay que decidir en relación con qué causa de las enumeradas
en el CP art.20 hay que construir la eximente incompleta, pues concurren parcialmente tanto
el presupuesto del CP art.20.1 como el del CP art.20.2. No es posible aplicar dos eximentes
completas, porque como ya se ha indicado las eximentes por inimputabilidad valoran
globalmente el estado mental del sujeto, que es uno, su capacidad para comprender la
ilicitud del hecho y actuar de acuerdo con ella, ya esté afectada por una única causa o por
varias (TS 5-12-05, EDJ 225579), y lo mismo es predicable de las eximentes incompletas,
pues la disminución de la imputabilidad ha de ser objeto de una valoración global, sean
cuales sean los factores que la hayan producido.
Desde luego, en la práctica, puede ser difícil tratar de valorarlo por separado, y además a efectos
penológicos es indiferente la elección, porque la eximente incompleta produce siempre el mismo
efecto de rebajar en uno o dos grados la pena, pero en materia de medidas de seguridad aplicar una u
otra eximente incompleta sí condiciona la medida de seguridad privativa de libertad a aplicar (CP
art.101 y 102). En mi opinión en caso de duda debería aplicarse la eximente incompleta que posibilite
la adopción de la medida de seguridad que se considere más idónea al caso concreto, y, si tampoco
con este criterio se resuelve la duda, optar por la eximente incompleta en relación con el CP art.20.1,
que es la causa de inimputabilidad más general, de la que el resto son en realidad supuestos especiales.
Atenuante analógica
Por último, la drogadicción también puede operar como atenuante analógica (CP art.21.7).
La relación de analogía se establece con la eximente incompleta del CP art.21.1, en relación
a su vez con el CP art.20.2.
La jurisprudencia suele aplicar esta atenuante analógica en casos en que consta acreditada
una adicción y que la misma aminora las facultades intelectivas y volitivas de quien la
padece (p.e. TS 3-5-10, EDJ 102585).
Precisiones
Bajo la vigencia del CP/1973, la atenuante analógica (CP/1973 art.9.10) era de hecho la vía más
utilizada por la jurisprudencia para reconocer a las drogadicciones efectos atenuatorios sobre la
responsabilidad penal. Sin embargo, tras la entrada en vigor del actual Código Penal resulta
complicado delimitar los ámbitos de aplicación de una atenuante analógica por drogadicción (a través
del CP art.21.7) y de la atenuante de grave adicción (CP art.21.2). Este problema se analiza con
detalle al explicar esta última atenuante (nº 4079).
4. Prueba
La prueba pericial se encuentra en estos casos con la dificultad añadida de que los estados
de intoxicación aguda son por su propia naturaleza de duración breve, de modo que si
ningún médico ha podido examinar al sujeto en el mismo momento de cometerse el hecho o
poco tiempo después, será prácticamente imposible poderse pronunciar con conocimiento
de causa sobre la afectación de su imputabilidad.
Otra particularidad que presenta la prueba pericial en estos casos es la importancia que
adquieren los resultados de las analíticas que se hayan practicado al sujeto en momentos
cercanos a la realización de los hechos, pues de ellas puede extraerse información bastante
precisa sobre la clase y cantidad de sustancias ingeridas, lo que es un dato muy a tener en
cuenta para la determinación de la imputabilidad.
También resulta de importancia en estos casos la declaración de los testigos sobre el estado
en que vieron al sujeto en el momento de cometer los hechos, o poco antes o después, y
sobre la clase y cantidad de sustancias que le vieron ingerir, etc.
Precisiones
En principio rigen en este punto las reglas generales que se han expuesto al tratar la
provocación de la ausencia de acción (nº 1245) y la provocación de los estados de
inimputabilidad y de imputabilidad disminuida (nº 2230). Sin embargo, se plantean
problemas específicos que tratamos a continuación.
Intoxicación etílica
Arrastrando una inercia que proviene de la regulación anterior a la vigente (ver nº 2346),
numerosas resoluciones judiciales han seguido exigiendo, tanto para estimar la eximente
completa como la incompleta, que la embriaguez (recogida en el CP art.20.2, 21.1 y 21.7)
sea de origen fortuito (TS auto 8-5-07, EDJ 75366; 16-11-05, EDJ 213940; 5-12-05, EDJ
225579; AP Jaén 4-9-08, EDJ 236434; AP Araba, 20-6-08, EDJ 240282; AP Bizkaia 30-6-
06, EDJ 408823).
Precisiones
La embriaguez no fortuita sólo podía dar lugar a una atenuante, ya específica o analógica.
Sin embargo, esta interpretación es incompatible con la redacción vigente del CP art.20.2.
En primer lugar, porque este precepto en modo alguno exige que la situación de
inimputabilidad haya tenido un origen fortuito, ni para operar como eximente completa ni
para hacerlo como incompleta: la embriaguez voluntariamente adquirida puede incluirse en
el CP art.20.2 o en el CP art.21.1 y, en consecuencia, eximir o atenuar la responsabilidad
penal, siempre que no se haya provocado con el propósito de cometer posteriormente un
delito en dicho estado, ni fuera previsible en el momento de embriagarse que después se
cometería el delito. La referencia legal a que «no se haya previsto o debido prever» lo es a
la comisión de la infracción, y no a la producción del estado de intoxicación.
Ejemplo
Por otro lado, y como ya se ha expuesto anteriormente (nº 2235), la regulación de la actio
libera in causa afecta también a los casos de imputabilidad disminuida a los que son de
aplicación tanto las eximentes incompletas del CP art.21.1 como la atenuante analógica del
CP art.21.7 en relación con el CP art.21.1. Por lo tanto, no es posible aplicar atenuación
alguna -ni siquiera la atenuante analógica del CP art.21.7- cuando la embriaguez se haya
provocado con el propósito de cometer el delito.
Precisiones
1) Otra cuestión es que, en una perspectiva de lege ferenda, pueda considerarse la regulación actual
en exceso generosa, y que desde el punto de vista político criminal pudiera ser aconsejable un
tratamiento más severo de todos los casos de intoxicación adquirida de forma dolosa o imprudente,
con independencia de la relación que dicha intoxicación guarde con el delito cometido posteriormente
en estado de inimputabilidad, al estilo de las regulaciones de otros países (p.e. Alemania). Pero con
independencia de que se comparta o no esta opinión, lo cierto es que la ley vigente no exige el origen
fortuito de la intoxicación (etílica o de otra clase) ni para eximir ni para atenuar.
2) Sobre la aplicabilidad de las eximentes y atenuantes por consumo de drogas, así como la doctrina
de la actio libera in causa, en relación con el delito de conducción bajo la influencia de sustancias (CP
art.379.2), ver nº 15755 y nº 15777. Algunas sentencias aplican atenuación por embriaguez en delitos
de atentado o de desobediencia ligados a la conducción de vehículos (AP Barcelona 14-3-11, EDJ
68385 -si al beber el sujeto puede prever que va a tener problemas si conduce, lo que no resulta tan
claro es que se represente, en el momento del consumo de las bebidas alcohólicas, la posibilidad de
acometer a un agente policial-).
Síndrome de abstinencia
Parece, por tanto, que literalmente las reglas de la actio libera in causa no se aplican a este
último y, en consecuencia, siempre que por su gravedad impida al sujeto comprender la
ilicitud de la conducta o comportarse de acuerdo con dicha comprensión, el síndrome de
abstinencia eximirá, con independencia de si se ha provocado para cometer el delito o si
debió preverse la comisión de este último.
Precisiones
Los antecedentes jurisprudenciales y la tramitación parlamentaria del Código Penal indican que el
legislador seguramente quiso excluir el síndrome de abstinencia de la regulación de la actio libera in
causa para evitar que se volviera a la interpretación que efectuaron algunas sentencias de principios de
los años 80, que rechazaban la aplicación de exención o atenuación alguna en los síndromes de
abstinencia argumentando que ello supondría dar una «patente de impunidad» al drogadicto, con el
argumento de que éste sabe que mientras no abandone el consumo tendrá que delinquir para pagarse
las dosis y sin embargo resuelve seguir drogándose, sabiendo que los síndromes se le presentarán
periódicamente, lo que le permitiría «escudarse en una inimputabilidad que él mismo ha provocado»
(TS 16-9-82, EDJ 5155). En realidad esta interpretación constituía una aplicación discutible de la
actio libera in causa, pues es muy dudoso que la decisión de seguir consumiendo drogas, una vez ya
adquirida la dependencia, sea «libre», y por tanto que la situación de inimputabilidad en que consiste
el síndrome de abstinencia haya sido libremente provocada por el sujeto (así, de forma más matizada,
TS 15-1-86, EDJ 636).
6. Consecuencias jurídicas
La aplicación del CP art.20.2, ya sea como eximente completa o como incompleta a través
del CP art.21.1, abre la puerta a la aplicación de medidas de seguridad tanto privativas
como no privativas de libertad.
En este punto es aplicable lo ya comentado en relación con la eximente del CP art.20.1 (nº
2341), con las siguientes salvedades:
a) La medida privativa de libertad que el Código Penal asocia a los estados de intoxicación
o síndrome de abstinencia, es la de internamiento en un centro de deshabituación público o
privado debidamente acreditado (CP art.102).
b) En los casos de intoxicación aguda puntual, sufrida por una persona que no es
dependiente ni consume abusivamente la sustancia, no parece que tenga sentido plantear
una medida de deshabituación, ni en régimen de internamiento ni como tratamiento
ambulatorio.
Además, cuando los hechos se hayan cometido como consecuencia una adicción a drogas
hay que tener en cuenta el supuesto específico de suspensión de la pena regulado en CP
art.80.5 (ver nº 5703).
De las tres causas de inimputabilidad que contempla el Código Penal, ésta es sin duda la
que menos aplicación práctica tiene y ha tenido.
Para entender por qué, es imprescindible hacer una sucinta referencia a sus antecedentes:
• El CP/1928 art.65.4 incluyó como atenuantes la sordomudez y la ceguera de nacimiento o
adquiridas en la infancia, si además el sujeto careciera de instrucción.
• Dicha causa de exención se mantuvo en el CP/1944 y en las sucesivas reformas de las que
éste fue objeto, hasta que la reforma operada por LO 8/1983 modificó la eximente, que pasó
a referirse a quien «por sufrir alteración en la percepción desde el nacimiento o desde la
infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad».
Precisiones
Sólo si se exige que la alteración en la percepción haya llegado a este extremo, de alterar
estructuralmente la capacidad operativa de las funciones psíquicas, en sentido similar a como la tiene
alterada quien padece un retraso mental originado por otras causas, tiene sentido concebir, como
tradicionalmente se ha venido haciendo, esta eximente de alteraciones en la percepción como una
causa de inimputabilidad. Y sólo así es posible deslindarla del error de prohibición, como se verá (nº
2416).
Precisiones
La citada reforma de 1983 no incluyó en su Exposición de Motivos explicación alguna de las razones
a las que se debía la modificación en la redacción de esta eximente que abría el campo a ser aplicada a
supuestos distintos de la sordomudez, cambio que además no había sido reclamado ni por la doctrina
ni por la jurisprudencia.
1. Alteraciones en la percepción
Pero es evidente que el CP art.20.3 no puede estar refiriéndose a esto, no sólo por lo que
indican sus antecedentes históricos, sino porque en tal caso constituiría una mera reiteración
de lo ya previsto como eximente en el CP art.20.1 -piénsese que las alucinaciones son
precisamente uno de los síntomas característicos de las esquizofrenias-, y el principio de
vigencia obliga a buscar una interpretación que deje algún ámbito de aplicación posible a
cada disposición legal.
Los casos de aplicación práctica de la eximente del CP art.20.3 que hasta ahora se han
planteado son los siguientes:
- la ceguera;
- el déficit de socialización;
- el retraso mental; y
- otros supuestos.
Es además el único supuesto en el que se ha llegado a aplicar como completa esta causa de
exención, cosa que por otra parte ha sucedido muy raras veces (TS 23-12-92, EDJ 12810;
AP Castellón 3-6-02, EDJ 38074; AP La Rioja 17-3-09, EDJ 76783).
La escasa frecuencia en la aplicación de la eximente completa, al menos en relación con la
sordomudez, se explica porque en la actualidad, además de que el nivel educativo medio de
la población se ha incrementado mucho en comparación con décadas anteriores, también se
han generalizado los recursos educativos específicos para quienes padecen esta
discapacidad, incluyendo el aprendizaje del lenguaje de signos, asociaciones de ayuda, etc.
Esto hace que sean poco frecuentes los supuestos en los que la sordomudez haya mantenido
al sujeto en una situación de incomunicación tal con el entorno que haya llegado a provocar
la alteración de la conciencia de la realidad requerida para la exención.
Los casos de sordomudez han dado lugar también a la aplicación de la eximente incompleta
, aunque tampoco es muy frecuente (AP Málaga 20-12-05, EDJ 297574; AP Huelva 19-10-
04, EDJ 239852), y a la atenuante analógica del CP art.21.7 en relación con el CP art.21.1
y, a su vez, con el CP art.20.3 (TS 24-2-99, EDJ 805; AP Murcia 9-2-00, EDJ 2012; TS 22-
6-89, EDJ 6370, en esta última como muy cualificada)
Ceguera
La doctrina y alguna sentencia admiten que, en tanto que también es una alteración de la
sensopercepción, la ceguera podría asimismo tener cabida en el CP art.20.3, siempre que
como consecuencia de la misma se hubiera producida esa alteración grave de la conciencia
de la realidad que se requiere y que es lo que da lugar a la inimputabilidad.
Sin embargo, la ausencia de vista es una discapacidad que no afecta tanto como la
sordomudez a la socialización del individuo ni a su asimilación de las normas sociales y
jurídicas -en la medida en que no interfiere en absoluto con la adquisición del lenguaje, al
menos el hablado-, y por ello resulta improbable que pueda llegar a aplicarse la eximente
sobre esta base.
Precisiones
Por lo que hace al resto de sentidos corporales, es evidente que ni el gusto ni el tacto ni el olfato son
elementos decisivos para la integración del individuo en la comunidad, y por tanto nunca se ha
planteado su posible relevancia penal a través de la eximente que comentamos.
Déficits de socialización
Hay otros factores además de los defectos en la sensopercepción que pueden colocar a una
persona en una situación de aislamiento social e incomunicación con los demás que le
dificulte la adquisición de una conciencia adecuada de la realidad normativa.
Aquí podrían incluirse las situaciones extremas (aunque poco probables en la realidad) de
personas que desde la infancia han carecido de todo contacto con la civilización (los «niños-
lobo »), pero también otras no tan infrecuentes, como situaciones extremas de marginación
social, en las que la carencia de toda educación reglada, un ambiente de tensiones
emocionales, soledad familiar y completa penuria de estímulos culturales e intelectuales,
den lugar a un profundo subdesarrollo cultural.
En todo caso, no parece que se haya llegado a apreciar la eximente, ni como completa ni
como incompleta, únicamente sobre la base de déficits de socialización (TS 27-9-05, EDJ
165909; 20-9-99, EDJ 25789; J Menores Madrid núm 5 13-10-03 , EDJ 225185, todas ellas
desestimatorias de las peticiones en este sentido efectuadas por las defensas).
Precisiones
1) Lo que evidencia este último grupo de sentencias citadas es que la eximente de alteraciones en la
percepción, más que recoger auténticos supuestos de inimputabilidad o imputabilidad disminuida (que
en estos últimos casos no concurre), puede estar constituyendo la base para la creación judicial de una
atenuante analógica relacionada con la disminución de la exigibilidad (y con ello de la culpabilidad),
que efectivamente puede estar presente en muchos de los casos en que el delito se produce en
contextos de miseria social y económica. Sin embargo, es discutible que la vía adecuada para dar
entrada a estas consideraciones (de justicia material) en el Derecho penal sea precisamente una
eximente como la del CP art.20.3, sobre cuyo ámbito de aplicación reina notable confusión, cuya
utilidad es bastante discutible, y cuyo tenor literal no parece que pueda abarcar estos supuestos.
2) Por otro lado, aunque algunas sentencias se refieran, junto con todo este tipo de situaciones de
incomunicación social, también al autismo como posible presupuesto de aplicación de la eximente del
CP art.20.3 (AP Valladolid 12-3-09, EDJ 314629; AP Barcelona 6-4-05, EDJ 298357; TS 6-2-01, EDJ
2904; 14-3-1987, EDJ 2086), estimo que es un error, pues todo aquello que pueda ser calificado como
anomalía o alteración psíquica (como es el caso del autismo, incluido tanto en la CIE 10 como en el
DSM-IV bajo el epígrafe «Trastornos generalizados del desarrollo») tiene mejor encaje en el CP
art.20.1 y no en el CP art.20.3.
Retraso mental
Aunque el retraso mental es una de las anomalías psíquicas encuadrables en la eximente del
CP art.20.1, la jurisprudencia ha efectuado en este punto un deslinde poco preciso entre las
eximentes del CP art.20.1 y 3.
a) Una atenuante analógica en relación con el CP art.21.1 y 20.3 (AP Ciudad Real 21-3-02,
EDJ 17835; AP Palencia 13-12-10, EDJ 323840; TS 6-2-01, EDJ 2904, pese a afirmar que
el retraso mental es una deficiencia más propia del CP art.20.1 que del CP art.20.3).
b) Incluso una eximente incompleta (AP Madrid 5-2-10 , EDJ 49289, que ejemplifica la
confusión reinante, porque dice aplicar la eximente incompleta de alteración en la
percepción en un caso de retraso mental, y la argumentación se refiere al CP art.20.3, pero
cita indistintamente los números 1 y 3 del CP art.20 como aplicados).
Por el contrario, también en algún caso se rechaza, con razón, aplicar el CP art.20.3 a un
supuesto de retraso mental (AP Sevilla 17-9-12, EDJ 348577).
Esta falta de claridad se explica por la evidente cercanía que existe entre ambas eximentes
en este punto: porque la razón de que la sordomudez desde el nacimiento o la infancia
acompañada de carencia absoluta de instrucción (que es el supuesto paradigmático de
aplicación del CP art.20.3) exima de responsabilidad penal es que en realidad sí que termina
provocando un trastorno mental: una oligofrenia.
Otros supuestos
Pero, en general, no se acepta y con razón, pues desde hace ya tiempo la jurisprudencia
reconoce que las psicopatías tienen cabida en el CP art.20.1 (nº 2312).
Precisiones
Un supuesto curioso es el que aplica una atenuante analógica en relación con la eximente de
alteraciones en la percepción a un individuo que padece el síndrome de Gilles la Tourette (AP Murcia
11-6-10, EDJ 147422). Esta calificación jurídica no es acertada, pues aun suponiendo que las
infracciones cometidas -atentado y faltas de lesiones- hubieran sido fruto directamente de los
movimientos involuntarios -tics motores- que caracterizan este síndrome, cosa que no queda del todo
clara en la sentencia, lo cierto es que su relevancia penal no habría debido analizarse desde la óptica
del CP art.20.3, pues esta dolencia no tiene nada que ver con las alteraciones en la percepción, y ni
siquiera se trata de una cuestión de inimputabilidad, sino de un problema de ausencia de acción (nº
1210).
2. Requisito cronológico
(CP art.20.3)
Se continúa exigiendo -al igual que lo hacía el CP/1973 art.8.3 , antes de la reforma de
1983, cuando se refería a la sordomudez-, que la alteración en la percepción se padezca
desde el nacimiento o desde la infancia.
La razón de que esto sea así tiene que ver con la propia naturaleza de la eximente en tanto
que causa de inimputabilidad: el aislamiento social que producen los defectos sensoriales o
situaciones muy extremas de marginación social, sólo puede impedir que el sujeto alcance
una correcta percepción de la realidad si se produce mientras sus facultades psíquicas se
están desarrollando.
Por otro lado, quien ya en la juventud o la edad adulta, una vez aprendidas e interiorizadas
las reglas sociales y jurídicas, padece un defecto sensorial o una grave marginación social
podrá, quizá, equivocarse sobre algún extremo, ser engañado con más facilidad o carecer de
cierta información, pero entonces serán de aplicación las disposiciones sobre el error (de
tipo o de prohibición).
Precisiones
La redacción típica ya no contiene la exigencia, que sí aparecía en el CP/1973 art.8.3 (en su versión
anterior a la reforma de 1983) de que el sujeto carezca en absoluto de instrucción. Sin embargo, este
es un dato que sí deberá ser tenido en cuenta, pues precisamente si ha existido instrucción o educación
especial que haya compensado la incomunicación generada por el déficit en los sentidos sí se habrá
adquirido la conciencia de la realidad (intersubjetiva y normativa) y faltará la alteración grave de la
misma que exige como requisito psicológico-normativo la eximente. Por otro lado, la existencia de
educación (aunque no sea educación reglada) es incompatible con la ausencia absoluta de
socialización que puede ser también presupuesto de la eximente.
Con todo, el hecho de que aquí el texto legal se refiera sólo a «conciencia» de la realidad -lo
que parece que equivale a conocimiento, sin aludir al momento volitivo que sí está
expresamente citado en la redacción del CP art.20.1 y 2-, unido a que el origen de la
alteración de la conciencia han de ser problemas sensoriales o de exclusión social y no
anomalías psíquicas, ha suscitado dudas sobre el posible solapamiento entre el ámbito de
aplicación del CP art.20.3 y el del error de prohibición, regulado en el CP art.14.3.
Ya se ha indicado que considerar esta eximente como causa de inimputabilidad sólo tiene
sentido si se exige que la alteración de la conciencia de la realidad que provoca sea
estructuralmente similar a la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho que genera el
retraso mental. Quien a causa de su sordomudez o de excepcionales situaciones de
aislamiento social no ha desarrollado suficientemente su potencial psíquico es una persona
con retraso mental (aunque éste sea debido a circunstancias ambientales), luego no sería
cierto que en estos casos a la incapacidad de comprender la ilicitud de la conducta no
subyazca un trastorno mental. Y por la misma razón que al oligofrénico que desconoce la
ilicitud de la conducta que realiza no se le aplica el error de prohibición sino la eximente del
art.20.1 CP, lo mismo ha de hacerse en los casos del CP art.20.3.
Pero si se asume la interpretación que aquí se propone la inmensa mayoría de los casos
deberá reconducirse al error de prohibición, ya que se tratará de personas psíquicamente
sanas que simplemente desconocen determinadas normas penales.
Precisiones
Este deslinde entre el ámbito de aplicación del CP art.20.3 y el del CP art.14.3, se hace a costa,
evidentemente, de asimilar la eximente de alteraciones en la percepción a la de anomalía o alteración
psíquica, y convertirla por tanto también (aunque sea por otra vía) en superflua. Su escasa aplicación
práctica y los problemas de delimitación que presenta en relación, precisamente, con la oligofrenia y
el error, no hacen sino evidenciar que, seguramente, es de hecho innecesaria. Su subsistencia sólo
tendría sentido entonces desde alguno de estos puntos de vista:
• Para que cumpla una función similar a la que desempeña el CP art.20.2, esto es, servir como
recordatorio expreso de que los trastornos mentales que tengan su origen en defectos sensoriales o en
situaciones extremadamente adversas de socialización también pueden eximir o atenuar la
responsabilidad penal. Pero entonces sería deseable una intervención del legislador que, modificando
el tenor literal de la eximente, aclarara que son estos los supuestos a los que hay que entenderla
referida.
• Para dar cabida a consideraciones de inexigibilidad o exigibilidad disminuida que pueden abogar
por la atenuación de la culpabilidad en supuestos de miseria socio-económica, sobre todo en relación
con determinados delitos, y que como se ha expuesto supra en ocasiones son a los que aplica la
jurisprudencia una atenuante analógica a la eximente incompleta de alteraciones en la percepción.
Pero en este caso sería igualmente deseable una intervención del legislador que clarificara que es a
esto a lo que se quiere atender mediante esta eximente.
• Para recoger aquellos supuestos límite entre el error y la inimputabilidad, en que quede probado que
el sujeto actuó desconociendo la ilicitud de la conducta, pero su situación mental no esté tan afectada
como para considerarle inimputable: estas situaciones en principio podrían ser calificadas
directamente como errores, pero la existencia del CP art.20.3 serviría para reconducirlas allí, lo que
posibilita la aplicación de medidas de seguridad tendentes a tratar y corregir las carencias que presenta
el sujeto. Con todo, es discutible que dicho tratamiento, siendo necesario, deba llevarse a cabo según
las disposiciones del Derecho penal y no, por ejemplo, del civil o el administrativo.
4. Consecuencias jurídicas
Por otro lado, tanto la apreciación de la eximente completa como la de la incompleta abren
la vía a la aplicación de medidas de seguridad.
Como medida de seguridad de internamiento la que corresponde (siempre que se den sus
presupuestos) es la del internamiento en centro educativo especial, para paliar las carencias
de formación y socialización de las que ha derivado la alteración de la conciencia de la
realidad (CP art.103).
Los sistemas penales históricos que admitían la responsabilidad objetiva han sido
sustituidos de manera mayoritaria en el moderno Derecho penal por sistemas de
responsabilidad subjetiva.
Precisiones
Aunque no ha sido así en todos en todos los ordenamientos. El derecho anglo-norteamericano sigue
todavía hoy admitiendo, aunque excepcionalmente, delitos de strict liability, en los que se imputa al
autor del hecho responsabilidad incluso cuando el resultado lesivo ha sido fortuito, sin dolo ni
imprudencia del autor. En nuestro Derecho, la imputación de resultados no culpables en los delitos
cualificados por el resultado se suprimió en la reforma del CP/1973 por LO 8/1983, con lo que se puso
fin a la vigencia del denominado versari in re illicita (imputación al autor de los resultados lesivos
llevados a cabo de manera no dolosa ni imprudente, siempre que fueran causados por una acción
inicial culpable).
Dolo e imprudencia han sido tradicionalmente consideradas como las dos formas de la
culpabilidad. Todavía hoy una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia le atribuyen
este carácter, mientras que otro sector, posiblemente mayoritario, anticipan su examen al
tipo subjetivo, aunque no es infrecuente que a la vez se sigan asociando al principio de
culpabilidad.
Precisiones
En general, ambas perspectivas llevan a resultado similares en la mayor parte de los casos (y por eso
la jurisprudencia no ha dedicado demasiado tiempo a adoptar posición en la polémica), pero no
siempre. En casos de error condicionado por inimputabilidad -ver nº 2489- la tesis que sitúa el dolo
en el tipo subjetivo se enfrenta a problemas prácticamente irresolubles, y en general, en materia de
error, la separación tajante de efectos y ubicación del error de tipo y el de prohibición de esta teoría
resulta contraintuitiva, como se demuestra por otra parte en la zona de penumbra del error de
subsunción, cuyo tratamiento plantea verdaderas dificultades a la teoría hoy mayoritaria. A ello debe
añadirse que la opción por un dolo «natural» despojado del conocimiento de la prohibición, priva a
este término de la carga de reproche que lo caracteriza en el lenguaje ordinario. Por último, en los
sistemas jurídicos del Derecho comparado ajenos al nuestro, se siguen manteniendo el dolo y la
imprudencia como elementos de la culpabilidad (mens rea, en el caso del Derecho anglo-
norteamericano), lo que en un Derecho penal cada vez más internacionalizado tiene importancia
práctica. Si a ello se suma que los argumentos esgrimidos a favor de esta traslación no son
concluyentes (ver nº 1440 s.), el resultado es favorable a mantener la posición clásica del dolo como
elemento central del reproche subjetivo en la culpabilidad
A. DOLO
El dolo es la forma más grave de la culpabilidad. Su presencia permite una imputación
subjetiva plena del hecho típico. En ello se distingue de la imprudencia, que sólo permite
una imputación parcial, lo que explica la diferencia de penas entre ambas, y el hecho de que
la primera siempre sea punible, mientras que la segunda sólo lo es cuando
excepcionalmente así se prevé.
Definición
El Código Penal no da una definición de dolo, pero de las normas que regulan el error (CP
art.14) y la comunicabilidad de las circunstancias (CP art.65) puede extraerse que hay dolo
cuando el sujeto conoce que están presentes los elementos objetivos del tipo y ausentes los
presupuestos objetivos de las causas de justificación, y conoce además que su conducta está
prohibida.
Si se compara con la caracterización más habitual, que entiende que el dolo entraña
conocimiento y voluntad de realizar el hecho típico, la definición propuesta contiene algo
más y algo menos de lo habitual:
• Algo más, porque se incluye en ella expresamente como elemento del dolo el
conocimiento de que están ausentes los presupuestos objetivos de una causa de
justificación. Lo cierto es que esta inserción es obligada si, como hoy entiende una parte
muy destacada de la doctrina, el error de tipo debe abarcar tanto el que recae sobre el tipo
como el que lo hace sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, ya que
ambos son parte integrante del «hecho constitutivo de la infracción penal», tal y como lo
describe el CP art.14.1. El dolo es, por ello, dolo del hecho ilícito completo.
Por otra parte, se acoge aquí el concepto de dolo como dolo malo , que incluye también el
conocimiento de la antijuridicidad y que se ubica en la culpabilidad. Las razones favorables
a este planteamiento y contrarias al entendimiento del dolo únicamente como dolo natural,
examinado dentro del tipo subjetivo, ya han sido analizadas (nº 1440 s.). No es infrecuente
que los tribunales sigan asociando el dolo a la culpabilidad del autor: el dolo es un elemento
intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el
conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de
la acción (TS 16-5-12, EDJ 106891; 16-5-13, EDJ 67867). En otros muchos casos se anuda,
sin embargo, al tipo subjetivo -a veces incluso en la misma sentencia aparecen ambas
posiciones (TS 16-5-13, EDJ 67867, que ubica el error de tipo en la tipicidad).
Precisiones
2) Los móviles que guían la conducta de las personas imputadas en procesos penales son irrelevantes
en la construcción dogmática del elemento subjetivo de los tipos penales. En otras palabras, carece de
relevancia si el imputado realiza la acción con intención de hacer un favor, de complacencia, por
afinidad personal o para cualquier causa; lo relevante es si cuando realiza la acción comprendía el
alcance de la norma prohibitiva y si era capaz de actuar conforme a esa comprensión y a tal efecto, a
esa conclusión se llega cuando se constata que el imputado guió su conducta a la realización del tipo
penal o si no quiso indagar, pudiendo hacerlo, sobre el contenido de su conducta, asumiendo los
resultados que pudieran producirse (TS 10-11-06, EDJ 319096; 5-12-12, EDJ 298612).
Elementos
El dolo se extiende a todos los elementos objetivos del hecho ilícito, incluidos los de las
causas de atenuación o agravación, tal y como se desprende del principio de culpabilidad -
no hay pena sin dolo o culpa (CP art.5 y 10). En caso de leyes penales en blanco, el dolo
debe abarcar el contenido de las normas extrapenales de remisión que completan la ley
penal.
El dolo debe ser probado en cada caso, sin presunciones derivadas de la mera presencia del
tipo objetivo, evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa
informático empleado para descargar los archivos (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional 27-
10-09, en relación con el delito de pornografía infantil).
Ignorancia deliberada
La posición de la jurisprudencia española sobre esta categoría ha ido variando a lo largo del
tiempo:
Debe, por lo tanto, aclararse que en el Derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni
eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo,
tampoco cabe impugnar la aplicación del principio in dubio pro reo con apoyo en un
supuesto «principio» de la ignorancia deliberada (TS 19-12-13, EDJ 284468; 17-5-16, EDJ
68690). Sin embargo, todavía hoy hay sentencias que mantienen la posición tradicional de
aceptación prácticamente incondicional de la ignorancia deliberada, que llega a asimilarse a
una tercera vía de imputación dolosa, distinta del dolo directo y el eventual (TS 30-10-15,
EDJ 198499).
Precisiones
Si el conocimiento propio del dolo se entiende, como aquí, como un concepto básicamente
psicológico, que acredita la conexión del autor con su hecho antijurídico , y con ello permite un
reproche normativo de culpabilidad, entonces no puede más que aplaudirse el planteamiento del
Tribunal Supremo, que defiende la esencia del fundamental principio de culpabilidad, verdadero pilar
de un Derecho penal respetuoso de la dignidad del ser humano. No caben por tanto presunciones de
conocimiento contra reo, tanto en lo que atañe al conocimiento de los elementos del tipo como de la
prohibición.
Pero sí debe matizarse que ello no quiere decir que aquí no quepa un reproche, que podría incluso en
ciertos casos ser casi equivalente al del hecho cometido con conocimiento pleno. Como su propio
nombre indica, la ignorancia es deliberada, esto es, el sujeto sabe que podrían darse los elementos del
tipo o de la prohibición -y hasta aquí su posición es por ello la del que actúa con dolo eventual o
imprudencia consciente, ya que sabe que hay una probabilidad de que algo se dé-, pero a la vez, y esto
es un elemento distintivo, podría alcanzar un conocimiento completo -o al menos mejor que el que
tiene-, pero deliberadamente prefiere permanecer en la ignorancia.
En la medida en que haya un deber específico , activo, para el sujeto de obtener información , que será
lo normal, la infracción deliberada (dolosa) de este deber, permite un reproche, que se añade al que
procede de la infracción del deber negativo de no realizar comportamientos peligrosos -basado en el
conocimiento que sí posee, aunque sea incompleto-. En último extremo, se trata entonces de valorar si
la infracción conjunta de estos dos deberes permite hacer al sujeto un reproche equivalente al que se
hace a quien realiza el hecho con pleno conocimiento. Esto, en realidad, es lo que sucede en el dolo
eventual -del que esta cuestión no sería más que una modalidad específica-, en el que se admite por la
doctrina y la jurisprudencia que un conocimiento no completo de la lesividad del hecho permite a
partir de un cierto momento un reproche equiparable al del conocimiento completo, y con ello la
sanción plena por un hecho doloso (eventual). El problema obvio que plantea esta solución es
determinar cuál es ese momento, si es que es posible (ver nº 2444 s.).
Conocimiento de la prohibición
Clases
Se distinguen tradicionalmente tres clases de dolo: dolo directo de primer grado; dolo de
segundo grado, también llamado dolo de consecuencias necesarias; y dolo eventual.
2442
Precisiones
La intención tiene un papel protagonista en el dolo directo, hasta el punto de hacer olvidar el hecho
de que la acción realizada puede presentar grados de peligro distintos. Una vez que se les adosa la
intención, el peligro de la acción parece pasar a un segundo plano. Sin embargo, parece que al menos
el hecho doloso requiere un conocimiento equivalente al del dolo eventual (nº 2444). Por debajo de
esto, si la acción tiene la peligrosidad propia de un hecho imprudente, aunque se realice con intención
lesiva, debe seguir siendo un hecho imprudente. Cualquier otra solución atribuiría a un elemento
subjetivo interno, como la intención, un efecto que no permite un Derecho penal del hecho.
Se da cuando la voluntad del sujeto no es realizar el hecho prohibido, pero sabe que éste se
producirá necesariamente como consecuencia de su acción.
Desde el punto de vista de la peligrosidad del hecho ésta es la modalidad más grave de
dolo, ya que, según la representación del autor, el resultado se producirá con práctica
certeza. Sin embargo, si se atiende a la peligrosidad del autor, y se valora su vinculación
personal con el hecho delictivo, el dolo de primer grado es más grave, porque contiene el
elemento adicional de la intención lesiva. Como, además, en el dolo de primer grado lo
normal es que el autor seleccione los medios comisivos que con mayor certeza producirán
el resultado que pretende, habitualmente el dolo directo será a su vez de consecuencias
necesarias.
El tratamiento del dolo de consecuencias necesarias es, según opinión unánime, el mismo
que el del dolo de primer grado. El hecho de que el autor no quiera el resultado pero acepte
sin reservas realizar una acción que lo lleva aparejado, hace que se le pueda imputar de
manera plena.
Dolo eventual
La tercera modalidad de dolo es el dolo eventual, una de las categorías teóricas más
debatidas del concepto de delito. Guarda una gran similitud estructural con el dolo de
segundo grado , del que sólo se distingue por el grado de probabilidad que cada uno lleva
aparejado. Si éste requiere que el autor conozca que en su acción se dan los elementos del
hecho prohibido con una probabilidad rayana en la certeza, en el dolo eventual es suficiente
con que exista un peligro relevante que el sujeto conozca y acepte. Pero la distinción con el
dolo de consecuencias necesarias no tiene tanta trascendencia, ya que se admite que las tres
modalidades de dolo merecen la misma pena. Sólo cuando se restringe por algún motivo la
responsabilidad, excluyendo el dolo eventual, puede resurgir el problema.
Modernamente, sin embargo, parece haber matizado esta tesis en el sentido de recuperar el
elemento volitivo como constitutivo del dolo, pero a la vez mantener la concepción
normativa, centrada en el elemento cognoscitivo -aunque sin presunciones contra reo (nº
2440)- para la prueba del dolo (TS 30-1-10, EDJ 14230; 8-10-10, EDJ 218076; 29-3-16,
EDJ 30691: “en ningún caso cabe prescindir del componente volitivo”). Pese a esta
matización, el Tribunal Supremo se ha mantenido firme en afirmar que para el dolo
eventual, y por ello para la responsabilidad dolosa, es suficiente con que esté presente el
conocimiento del peligro concreto de la acción.
Precisiones
Contra lo que pretende la teoría del conocimiento del peligro concreto , no hay ningún momento
determinable en el que alguien penetre en el terreno del dolo típico porque conozca el peligro concreto
de su acción, de manera que ello permita afirmar concluyentemente que aceptó el resultado. El peligro
de que se produzca un determinado resultado típico no es otra cosa que una evaluación probabilística
gradual realizada sobre la base de un conocimiento parcial de la realidad. Para una probabilidad
definida , sea cual sea, el sujeto conocerá el peligro del resultado exactamente en esa proporción. Si la
probabilidad es altísima le imputamos plenamente el resultado, como en el dolo de consecuencias
necesarias, pero si la probabilidad va descendiendo, cada vez se lo podemos imputar menos, y no hay
un momento definido en el que el conocimiento de un peligro parcial se convierta en conocimiento del
propio resultado. De hecho, esta teoría propicia un desmesurado aumento de las conductas dolosas a
costa de las imprudentes, como demuestra la práctica de los tribunales y acaba produciendo lo que el
propio Tribunal Supremo ha considerado inadmisible: una presunción de dolo, ya que atribuye al
sujeto una aceptación del resultado sobre la base de un conocimiento que, por incompleto, no lo
permite más que hasta cierto punto (nº 2440).
En realidad no es posible encontrar una teoría que permita distinguir nítidamente dolo e
imprudencia consciente , ya que se trata de conceptos contiguos, situados en una escala
gradual sin puntos de corte relevantes -situación clásica de la que se alimenta la «paradoja
sorites»-. Ambos tienen como presupuesto el conocimiento, por parte del autor, de que
realiza una actividad peligrosa, pero dicha peligrosidad, que es asumida por el autor, admite
una graduación continua que va desde el hecho que supera ínfimamente el riesgo permitido
(imprudencia levísima ), hasta la conducta tan extraordinariamente peligrosa que hace
prever con práctica seguridad la producción del resultado (dolo de consecuencias
necesarias). Cuando nos movemos en los extremos -conductas de muy alta y muy baja
peligrosidad- no hay problema para distinguir, pero en la zona media la decisión se vuelve
arbitraria.
La única solución para estos casos es percatarse de la gradualidad de base y ajustar las
consecuencias jurídicas a ello, haciendo que los marcos de pena de la imprudencia y el dolo
sean contiguos, y si la ley no lo permite, como ahora, jugando con los instrumentos de
ajuste proporcional de la pena, como las atenuantes, y en particular la atenuante analógica,
para rebajar la pena del delito doloso cuando el hecho exceda en su peligrosidad de lo que
es propio de una imprudencia grave, pero a la vez se encuentre alejada de la situación del
dolo de consecuencias necesarias.
La práctica de los tribunales, sin embargo, no ha seguido esta línea, sino que acepta la
extendida tesis doctrinal de que es posible encontrar un punto de corte a partir del cual el
hecho es realmente doloso, y por encima de él la responsabilidad debe ser siempre la misma
-aunque, paradójicamente, esto no suele aceptarse en la tentativa, como pone de relieve el
delito de conducción con manifiesto desprecio por la vida de los demás (nº 15835 s.)-. El
examen de la jurisprudencia, igual que el de la extensa doctrina que se ha dedicado a este
problema, produce un resultado desalentador: como no es posible encontrar un criterio
fiable que satisfaga los ideales de seguridad jurídica, ello acaba provocando que el punto de
corte se fije de una manera en buena medida arbitraria. Si se admitiera la esencial
gradualidad del conocimiento, y con ello del reproche normativo aparejado y de la sanción
imponible, la solución sería mucho más satisfactoria.
La racionalidad de esta solución gradual es, por otra parte, tácitamente aceptada por la
propia Ley a la hora de punir la tentativa, en la medida en que uno de los criterios para
determinar la cuantía de la rebaja de la pena (CP art.62) es la gravedad del «peligro
inherente al intento». No hay ninguna razón para no aplicar esta razonable regla de
proporcionalidad también en el delito consumado.
B. IMPRUDENCIA
Si el dolo es la forma más grave de imputación subjetiva, la imprudencia reúne bajo una
única expresión la más benigna (imprudencia menos grave), y la de gravedad intermedia
(imprudencia grave).
Otra característica de la regulación actual que contrasta con nuestra tradición histórica es el
castigo excepcional y cerrado de la imprudencia: las acciones u omisiones imprudentes sólo
se castigarán cuando expresamente lo disponga la ley (CP art.12).
Este sistema de incriminación cerrada vino a sustituir al tradicional sistema abierto, basado
en la existencia de cláusulas generales de conversión de los delitos dolosos en imprudentes.
Elementos
Acción peligrosa
En la base de la imprudencia está siempre una acción peligrosa para los bienes jurídicos.
Debe distinguirse entre un cuidado externo y uno interno, así como entre un deber objetivo
y un deber subjetivo de cuidado.
a) Deber de cuidado interno y externo:
Sobre la distinción entre cuidado interno y externo, ver la sentencia TS 27-10-09, EDJ
265706; 31-5-16, EDJ 79343.
El Tribunal Supremo ha resumido muy claramente los dos componentes de la imprudencia al señalar
que su gravedad se determina (TS 31-5-16, EDJ 79343):
• Desde una perspectiva objetiva o externa , con arreglo a la magnitud de la infracción del deber
objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente
vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del autor con respecto al
bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber
de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a
circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su
vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor -a mayor utilidad social,
mayores niveles de permisión de riesgo-. Por último, ha de computarse también la importancia o el
valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien
jurídico amenazado, menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de
cuidado.
• Desde una perspectiva subjetiva o interna -relativa al deber subjetivo de cuidado-, la gravedad de la
imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo,
atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que, cuanto mayor sea la
previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de
cuidado y más grave resultará su vulneración.
El resultado debe ser la concreción del peligro implícito en la acción que la norma de
cuidado vulnerada intenta prevenir (nº 1330 s., detalladamente, imputación objetiva), y a la
vez debe ser previsible para el sujeto que lleva a cabo la acción imprudente.
Clases
Ambas modalidades de imprudencia tienen la misma sanción, salvo en los delitos especiales
de peligro, en los que sólo se castiga la acción peligrosa dolosa (esto es, conscientemente
imprudente respecto del resultado).
Precisiones
b) Imprudencia menos grave. Debe entenderse como un nivel intermedio entre la grave y la
leve, aunque no es improbable que los tribunales acaben aplicando esta modalidad en los
mismos casos en los que antes se imputaba imprudencia leve. Se sanciona sólo en los
delitos de homicidio (CP art.142.2) y lesiones (CP art.152.2.c).
Precisiones
Si se admite, como no puede ser de otra manera, que la regulación anterior abarcaba cualquier
imprudencia entre leve y grave, la actual imprudencia menos grave tiene por fuerza que corresponderse
con algún segmento de una de las anteriores, o con una combinación de ambas. Descartando que la
imprudencia menos grave pueda equivaler extensionalmente a la leve -la propia exposición de motivos de
la L 1/2015 lo desmiente-, las posibilidades teóricas son tres y sólo tres, y todas plantean problemas
transitorios:
1) O bien la imprudencia menos grave se corresponde con el segmento menos grave de la antigua
imprudencia grave.
3) O bien abarca parte de ambas: las conductas más leves de la antigua imprudencia grave y las más
graves de la antigua imprudencia leve.
El problema que esto plantea es que cualquiera de las tres opciones altera de manera inevitable la
correspondencia de al menos una de las categorías antiguas y las actuales:
a) De admitirse la primera opción, deberían revisarse las condenas anteriores por imprudencia grave que
ahora corresponderían a la menos grave, que tiene una pena menor (retroactividad de la nueva ley más
favorable).
b) De admitirse la segunda, no habría que revisar las condenas anteriores por imprudencia leve que ahora
corresponderían a la menos grave (irretroactividad parcial de la derogación de la imprudencia leve).
El reciente Fiscal de Sala Coordinador de Seguridad Vial Dict 2/2016, sobre interpretación de los nuevos
conceptos de imprudencia grave y menos grave del CP art.142 y 152, repasa de manera muy
pormenorizada todas las opciones, y la jurisprudencia recaída sobre el particular, pero la solución que
propone resulta confusa: no hay en buena lógica más opciones que las tres reseñadas. Su afirmación
categórica de que la imprudencia grave no se ha modificado -excluye, por tanto, la primera y la tercera
opción-, y, a la vez, que la nueva imprudencia menos grave no coincide ni en todo ni en parte con la leve -
excluye también la segunda opción-, resulta incoherente, ya que presupone un imposible espacio en
blanco en la regulación anterior -algo que antes no sería ni imprudencia grave ni leve, y por ello impune,
pero que ahora se castigaría-.
A falta de otros criterios, la mejor opción de cara al enjuiciamiento de los hechos imprudentes posteriores
a la reforma es la tercera, con la que el espacio de la imprudencia se reparte ahora en tres niveles de
extensión equivalente, siendo punibles los dos superiores -imprudencia grave y menos grave- e impune el
inferior -imprudencia leve-, de manera similar a cómo se clasifican por su gravedad los delitos y las
penas.
En cuanto al derecho transitorio , al aceptarse esta opción, en puridad habría que revisar las condenas
anteriores por imprudencia grave para ver si los hechos se corresponderían con el nivel inferior de la
gravedad y, por ello, con la actual imprudencia menos grave -lo que en la práctica es laborioso, pero
ajustado al principio de retroactividad de la ley favorable; en esta línea se ha pronunciado correctamente
alguna jurisprudencia: AP Almería 29-10-15, EDJ 274063-. Además, no habría que aplicar
retroactivamente la derogación de la imprudencia leve en aquellos casos que ahora encajarían en la
imprudencia menos grave. Sin embargo, por ser favorable al reo, se podría prescindir de este segundo
efecto y aceptar sin más la anulación retroactiva de todas las condenas por la antigua imprudencia leve,
incluyendo las que hoy llamaríamos menos graves, como están haciendo los tribunales (por ejemplo, TS
14-7-16, EDJ 108882). La escasa importancia de las penas asociadas a la imprudencia leve, la
incertidumbre acerca de qué constituye ahora imprudencia menos grave, y el razonable deseo de ahorrar
costes procesales aconsejan en este caso una aplicación retroactiva generosa .
Preterintencionalidad
La vigencia del principio de culpabilidad en nuestro Derecho, y los cambios que ello
propició en la definición de delito del Código, han hecho perder protagonismo al delito
preterintencional, cuyo tratamiento no es ahora objeto de discusión: el resultado más grave
sólo será imputable al autor si respecto de él hay al menos imprudencia. Si es así, el hecho
se calificará acudiendo a un concurso ideal entre el delito que el sujeto quería cometer, o
cometió, y del que es responsable a título de dolo, y el delito propio del resultado más
grave, imputable a título de imprudencia (TS 31-5-16, EDJ 79343). Si éste último es
fortuito, sólo se responderá de lo primero.
C. ERROR
El error supone una falsa representación de la realidad (concepto equivocado o juicio falso,
en la primera acepción del DRAE). Puede manifestarse tanto en un conocimiento
equivocado, como en la ausencia de conocimiento.
Precisiones
Clasificaciones
a) Error vencible e invencible. Atiende a la entidad del error y a la capacidad del sujeto
para superarlo. Tienen una gran trascendencia legal, por cuanto el Código deduce distintos
efectos de la concurrencia de uno u otro.
El error, desde una perspectiva jurídica, es vencible cuando está en manos del autor
superarlo -requisito cognitivo- y la ley le reprocha que no lo haga -requisito normativo-.
Siempre que hay un error vencible podemos concluir que si el sujeto se hubiera esforzado (y
la ley le pide este esfuerzo) y se hubiera comportado diligentemente, no habría incurrido en
error. Por ello, no se anula del todo la imputación subjetiva, pero sí disminuye. Cabe hacer
un reproche atenuado por inobservancia del cuidado debido (imprudencia a la hora de
conocer la realidad).
El error es invencible cuando estaba fuera del alcance del autor el conocer correctamente la
realidad -requisito cognitivo-, o bien le era posible desde un punto de vista fáctico, pero la
ley no se lo exige -requisito normativo-. En el primer caso el error era literalmente
insuperable, así que nada hay que reprochar al autor, y en el segundo el sujeto podía
fácticamente llegar a conocer, pero la ley no se lo exige, con lo que desaparece también
cualquier reproche subjetivo.
b) Error directo e inverso. En relación con un suceso determinado, hay error directo
cuando tal suceso se da en la realidad y el sujeto lo desconoce, y habrá error inverso cuando
el suceso no se dé, pero el autor crea por error que sí.
Si se trata de un elemento positivo del hecho prohibido, como puede ser la tipicidad, el
error directo es el que afecta a la imputación subjetiva de ese hecho, mientras que si es un
elemento negativo (por ejemplo, la ausencia de causa de justificación) será el inverso. Así,
por ejemplo, se excluye la imputación por el tipo de homicidio tanto si el autor desconoce
invenciblemente que está matando (error directo sobre el hecho típico) como si presupone
falsamente que se dan los presupuestos objetivos de la legítima defensa (error inverso sobre
los presupuestos de una causa de justificación).
Sólo son relevantes aquellos errores que afecten a elementos que fundamenten la
responsabilidad y que requieran conocimiento, y estos se ubican en la imputación subjetiva
(dolo e imprudencia). A estos efectos, los errores relevantes, que se encuentran regulados en
el CP art.14, son dos: el error sobre el hecho prohibido (error de tipo , en la denominación
habitual; nº 2475); y el error sobre su valoración jurídica (error de prohibición; nº 2495). Un
resumen de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error puede verse en la sentencia TS
16-5-13, EDJ 67867).
Precisiones
(CP art.14.1 y 2)
Si se considera relevante la distinción entre error sobre el hecho valorado y error sobre la
valoración jurídica de ese hecho (y así parece requerirlo el CP art.14), entonces lo primero
abarca tanto el error directo sobre los elementos objetivos del tipo (desconocimiento de su
existencia), como el error inverso sobre los presupuestos objetivos de una causa de
justificación (falsa presuposición de que concurren).
Sigue sin haber acuerdo sobre el adecuado tratamiento de este último error sobre los
presupuestos objetivos de una causa de justificación (causas de justificación putativas ). La
doctrina seguramente mayoritaria entiende que es un error de tipo indirecto, o un error sui
generis que debe ser tratado como un error de tipo. Un sector minoritario, entiende, por el
contrario, que se trata de un error de prohibición indirecto. En cuanto a la jurisprudencia,
aunque hay sentencias en los dos sentidos, mayoritariamente se ha inclinado por la tesis del
error de prohibición (así, entre otras, TS 17-5-99, EDJ 10583; 13-11-03, EDJ 152580; 18-4-
06, EDJ 65298), lo que supone reducir los efectos de este error, ya que, si es vencible, será
castigado, tanto si el delito concreto prevé la punición de la imprudencia como si no.
El error de tipo abarca, entonces, cualquier error sobre elementos objetivos del hecho
relevantes para su prohibición, tanto si son parte del tipo en sí, como si lo son de las causas
de justificación. Puede recaer sobre los elementos descriptivos o normativos del hecho
prohibido: elementos de la autoría; de la acción lesiva o de su capacidad para provocar el
resultado típico; elementos de agravación o atenuación del hecho, etc.
Tratamiento legal
(CP art.14.1 y 2)
• Si, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, el error es vencible,
se excluye el dolo pero no la imprudencia, que se castigará si está expresamente prevista
para el delito de que se trate (CP art.14.1).
• El Código Penal guarda silencio sobre el tratamiento del error que afecta a una
circunstancia de atenuación -el autor cree que concurre dicha circunstancia, cuando en
realidad objetivamente no es así-, tanto si se trata de una atenuante genérica (CP art.21 y
23), como de una circunstancia que determina la apreciación de un tipo atenuado. En estos
casos hay un menor desvalor de acción, que debe ser tenido en cuenta a favor del sujeto.
Una solución podría ser aplicar aquí una atenuante analógica (CP art.21.7), si el error versa
sobre una atenuante genérica, o directamente el tipo atenuado por analogía favorable, si es
sobre una circunstancia típica de atenuación.
El tratamiento pasa, entonces, por aplicar un concurso ideal entre el hecho realmente
cometido a título de imprudencia, si dicho resultado era previsible, y la tentativa del que se
quería cometer (TS 12-6-09, EDJ 134690; 7-2-02, EDJ 2265).
Si el resultado era imprevisible, porque se ha producido un curso causal muy desviado (por
ejemplo, si la bala dirigida a A da en un árbol, cae una fruta y ello produce que el caballo
que monta B se alce de manos y éste muera al caer) sólo se responderá por la tentativa, ya
que no habrá siquiera imprudencia respecto del resultado lesivo.
Por otra parte, el error será irrelevante si el resultado aberrante puede imputarse a título de
dolo eventual. Tendremos aquí una acción peligrosa con dolo alternativo: uno de primer
grado y otro eventual, que al concretarse en uno de los resultados excluye el otro (TS 12-6-
09, EDJ 134690).
«Dolus generalis»
Se habla de dolus generalis para referirse a situaciones en las que el autor cree, por error,
haber consumado ya el hecho lesivo con su primera intervención, pero realmente los
provoca con su actuación posterior, dirigida normalmente a autoencubrir el delito previo.
Precisiones
Por ejemplo, en el caso juzgado en 1949 en Alemania de quien quiso matar a otro dejando
abierta la espita del gas, y, tras creer que había alcanzado su propósito, la cerró y se fue del
lugar de los hechos, regresando después para volver a abrirla y así autoencubrir su delito
previo, con el resultado de que fue este segundo acto el que produjo la muerte. En la
jurisprudencia española pueden citarse, por ejemplo los siguientes casos: intento de asfixia
por parte de un sujeto a su abuela, que él cree consumado, y muerte de ésta sólo cuando es
posteriormente colgada por el autor para autoencubrirse (TS 14-11-80, EDJ 2485 -con
análisis detallado de la figura del dolus generalis); intento de ahogar a un recién nacido y
posterior muerte de éste al sacarlo de la bañera y escurrírsele a la autora de las manos,
cayendo al suelo (TS 20-1-82).
Consumación anticipada
Precisiones
Por ejemplo, se quiere matar a otro arrojándolo por un acantilado, y para ello se le narcotiza y mete en
el maletero del coche para llevarlo al lugar de ejecución, pero la víctima fallece ya a consecuencia de
la narcosis.
También en este caso debe aceptarse la relevancia del error. El hecho lesivo, en su concreta
configuración, no está abarcado por el dolo, por más que hubiera una intención nuda de llevarlo a
cabo en el futuro.
También aquí el error es relevante si hay una desviación esencial del curso causal. Si ya
habían empezado los actos ejecutivos, se responderá por tentativa inacabada en concurso
ideal, en su caso, con del delito cometido imprudente. Pero si el resultado acaece en lo que
todavía eran actos preparatorios impunes, sólo cabrá responsabilidad por el hecho
imprudente, siempre que el resultado fuera previsible.
Hay un error condicionado por inimputabilidad cuando el sujeto incurre en un error, de tipo
o de prohibición, propiciado por su inimputabilidad. Sólo el primero -error de tipo
condicionado- plantea problemas en su tratamiento. Por ejemplo, el caso en el que un
sujeto, aquejado de una psicosis maníaco-depresiva, en una situación especial de sobrecarga
de trabajo, confunde a su mujer, que iba a poner el termómetro a su hijo, con un ser
monstruoso que se acerca al niño para matarlo, por lo que comienza a pegarle con la mano y
luego con un candelabro (AP Madrid 9-5-00, EDJ 38216); o aquel en el que se enjuicia por
una tentativa de secuestro de un menor a una mujer afectada por un trastorno delirante de
tipo mixto, que, en la creencia irreal de tener un hijo, tomó por tal a un niño de 10 años con
el que no tenía relación alguna, y, tras indicarle que era su madre, lo agarró con brusquedad
para llevarlo a su casa (AP Palencia 4-4-06, EDJ 57777).
Precisiones
2. Error de prohibición
(CP art.14.3)
La aceptación por la ley del error de prohibición, heredero del antiguo error de derecho,
supone la plasmación definitiva del principio de culpabilidad en nuestro derecho. Quien
desconoce de manera invencible que su hecho está prohibido no merece reproche penal
cuando lo ejecuta.
Al igual que el error de tipo, puede ser directo e indirecto, según recaiga sobre los
elementos positivos o los elementos negativos que determinan la valoración jurídica del
hecho.
Habrá un error directo de prohibición cuando el sujeto yerre sobre la propia valoración
jurídica del hecho típico. Se conocen correctamente las circunstancias fácticas del propio
hecho (no hay, por ello, error de tipo), pero se desconoce que tal hecho encaja en una figura
de delito.
En cualquiera de sus modalidades entraña un error sobre la valoración jurídica del hecho, no
sobre el hecho en sí.
1) La tercera modalidad de error sobre causas de justificación, el error sobre los presupuestos
objetivos de una causa de justificación, debe ser considerado, como ya se ha visto, como un error
sobre el hecho valorado (error de tipo; aunque la jurisprudencia lo considera habitualmente como
error de prohibición indirecto).
2) Un caso de error indirecto e invencible sobre la existencia de una causa de justificación inexistente
es aquel en el que un sujeto, en estado de ebriedad, se pone al volante de su vehículo para retirarlo de
donde interrumpe el paso por estar en doble fila, tras ser requerido en este sentido por un agente de
policía; la orden de la autoridad, y su propio estado de embriaguez, llevan al sujeto a creer de manera
invencible que su comportamiento está justificado (AP Palencia 27-12-07, EDJ 321773).
Tratamiento legal
(CP art.14.3)
Con esta solución, el Código opta por dar un tratamiento más severo al error de prohibición
vencible que al de tipo vencible. El primero se castiga siempre, ya que su punibilidad no
depende de que el correspondiente delito tenga prevista la sanción de la imprudencia,
mientras que el segundo sólo se castiga en dicha eventualidad. Por otra parte, la rebaja de la
pena en uno o dos grados es generalmente menor que la que separa al hecho doloso del
imprudente.
Precisiones
1) Que la pena del error vencible de prohibición se construya sobre la del correspondiente delito
doloso no quiere decir que en estos casos subsista el dolo . Hay, como es lógico, dolo natural (dolo
sobre el hecho), ya que el error del sujeto no afecta a esta parte, pero no hay dolo malo, ya que falta
uno de sus elementos integrantes, el conocimiento de la prohibición. Es, por ello, un caso de
imprudentia iuris -falta de diligencia a la hora de conocer las prohibiciones-. Que tal imprudencia de
derecho merezca mayor pena que la de hecho es una solución jurídica opinable, pero finalmente es la
que ha escogido el legislador, y se encuentra muy en la línea tradicional de, si no negar eficacia, sí al
menos limitar el alcance del error de prohibición. No es infrecuente que en el análisis de la
vencibilidad del error de prohibición la jurisprudencia aluda a la imprudencia o temeridad del sujeto a
la hora de conocer la norma (por ejemplo, TS Pleno 7-9-15, EDJ 168977: “actuación nada prudente,
que roza la temeridad y no se cohonesta bien con una actitud de fidelidad incondicionada y
escrupulosa a la norma. Era exigible mayor cautela y un mínimo esfuerzo sincero de indagación”).
2) Se apreció error invencible, excluyente de la culpabilidad, en quien, formando parte de una mesa
electoral , la abandonó antes de tiempo sin conciencia de la ilicitud de lo que hacía (TS 19-4-13, EDJ
55885). También se estimó invencible el error de una mujer senegalesa a cuya hija se le practicó una
mutilación genital, seguramente en su país de origen, sin que quedara acreditada la accesibilidad a un
medio o sistema de información capaz de deshacer el error, teniendo en cuenta el ambiente en el que
vivió (TS 16-12-13, EDJ 249491, aunque con un voto particular contrario a la apreciación de error
invencible).
Para poder apreciar el conocimiento de la prohibición que requiere el dolo, es suficiente con
cumplir las exigencias de una valoración paralela en la esfera del profano: los ciudadanos
no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que
se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado
doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la
conducta que se realiza (TS 4-3-16, EDJ 15690; TS Pleno 7-9-15, EDJ 168977 -caso ‘Club
de Cannabis'-). El error afecta a la ilicitud del hecho, no a su gravedad o a su correcta
caracterización jurídica -error de subsunción-. No cabe extenderlo a los supuestos en los
que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de
desconocimiento de la norma concreta infringida. Ello determina que sea penalmente
irrelevante el error de subsunción (TS 3-4-12, EDJ 65124).
• Tuvo razones para pensar en la antijuridicidad del hecho (indicios de antijuridicidad). Por
ejemplo: si tuvo dudas sobre la prohibición; si actuaba en un ámbito regido por regulaciones
especiales, en el que debe esperarse que haya normas; etc.
Por el contrario, será invencible si no podía albergar dudas o tenía razones sensatas para
suponer el carácter no prohibido del hecho, porque, por ejemplo, hizo una consulta jurídica
a un especialista o se basó en otras fuentes de información fidedignas.
Precisiones
2) Se apreció error invencible en otro caso de mutilación genital (TS 16-12-13, EDJ 249491), así
como en quien había adquirido varias armas de guerra pensando que eran bienes de libre posesión
(TS 16-5-13, EDJ 67867). También se apreció error invencible en un delito de descubrimiento de
secretos en el médico que se asesoró, acudiendo a fuentes de su máxima solvencia para desvanecer
el error (TS 22-10-13, EDJ 229577), pero no en quien difundió imágenes íntimas de otro sin su
consentimiento , obtenidas de un ordenador que estaba en reparación (TS 27-5-15, EDJ 85848).
Igualmente, se apreció error de prohibición indirecto e invencible, en el caso citado de conducción
en estado de embriaguez tras orden de la autoridad (AP Palencia 27-12-07, EDJ 321773). También
en quienes realizaron un acto objetivamente delictivo de falsedad en documento oficial -acreditar
peonadas agrarias sin haberlas realizado realmente, a efectos de cobrar un subsidio de desempleo-,
pero creyéndolo lícito por la información recibida de una entidad local. La invencibilidad del error
radica en que no exista una conciencia de una alta posibilidad de antijuricidad, lo que no sucede
cuando la conducta que se estima legítima viene avalada por la existencia de una cobertura
proporcionada por la actuación del propio ayuntamiento, que dota a su actuación de una vestidura
legal al instalar una oficina en las propias dependencias municipales y darle un rango
administrativo al funcionamiento de dicho servicio, lo que inducía a los solicitantes a pensar que
estaban realizando una actividad, si no totalmente legítima, sí, por lo menos, legitimada por la
propia Administración local. Esta creencia estaba reforzada por los condicionamientos sociológicos
y culturales de la persona, así como por las posibilidades reales de haberse procurado una
información cierta sobre la transcendencia penal del comportamiento que estaban observando que,
por otra parte, estaba generalizado en grandes sectores de la población, lo que evita e impide que
nos encontremos ante un supuesto evidente e inequívoco de la ilicitud de las conductas (TS 21-3-97,
EDJ 3061). Sin embargo, sólo se admitió error vencible en los promotores de un club de consumo
compartido de cannabis, cuyas actividades iban objetivamente más allá de lo que sería un
autoconsumo compartido lícito, pero dándose circunstancias que podían hacerles pensar que
estaban llevando a cabo una actividad lícita (TS 4-3-16, EDJ 15690, con varios votos particulares).
Discutible es si, en casos de este estilo, sigue siendo correcto afirmar la presencia de un hecho
antijurídico, cuando el sujeto no ha infringido deber de cuidado alguno. De hecho, el propio
artículo de la LGT habla de exención de responsabilidad cuando se haya puesto la «diligencia
necesaria» en el cumplimiento de las obligaciones. Esta argumentación puede extenderse al valor
del error de prohibición invencible en Derecho penal.
2502
Es, por el contrario, más fácilmente imaginable el error indirecto -sobre la existencia o los límites
de una causa de justificación-, especialmente respecto de hechos culturalmente condicionados, o
incluso el error directo en delitos que no pertenecen al Derecho penal nuclear.
Un ejemplo de lo primero es la sentencia que estimó invencible el error de una mujer senegalesa a
cuya hija se le practicó una mutilación genital , seguramente en su país de origen, sin que quedara
acreditada la accesibilidad a un medio o sistema de información capaz de deshacer el error,
teniendo en cuenta el ambiente en el que vivió -aunque la resolución contó con un voto particular
contrario a la apreciación de error invencible-. La sentencia, sin embargo, es poco concluyente,
porque los hechos probados estaban muy poco claros, y no se pudo determinar ni quién, ni dónde,
ni en qué circunstancias se había practicado la ablación (TS 16-12-13, EDJ 249491; otros casos en
TS 2-4-09, EDJ 56293; 31-10-12, EDJ 265894, aunque en ambos se apreció sólo error vencible). Sin
embargo, no se admitió la diferencia cultural para apreciar error de prohibición en los miembros
de una familia musulmana que encerraron a una hija que quería divorciarse (TS 13-10-15, EDJ
182150 -que afirma que la protección penal de la libertad forma parte de nuestro patrimonio
jurídico, se trata de un principio metaconstitucional, que no necesita siquiera ser expresamente
declarado; que las convicciones culturales y sociológicas de otros pueblos no pueden ser tuteladas
por nuestro sistema, cuando para su vigencia resulte indispensable un sacrificio de otros valores
axiológicamente superiores; y que el papel secundario y subordinado que algunas sociedades
otorgan a la mujer, nunca podrá aspirar a convertirse en un valor susceptible de protección).
Un ejemplo de lo segundo puede ser el que apreció error invencible de prohibición en quien,
formando parte de una mesa electoral , la abandonó antes de tiempo sin conciencia de la ilicitud de
lo que hacía (TS 19-4-13, EDJ 55885). También se apreció error invencible en quien había
adquirido varias armas de guerra pensando que eran bienes de libre posesión (TS 16-5-13, EDJ
67867). No se admitió, sin embargo, en actos de enaltecimiento del terrorismo (TS 13-7-16, EDJ
103491), ni en una sustracción de menor por parte de uno de sus progenitores (TS 19-1-16, EDJ
1425).
En estos supuestos también se ha debatido cómo tratar los casos de ignorancia deliberada en el
conocimiento del Derecho.
5) Los casos de actuación conforme a una línea jurisprudencial minoritaria o no respaldada por el
Tribunal Supremo plantean problemas especiales (referencias teóricas a esta cuestión contiene TS
4-3-16, EDJ 15690).
A. EXIGIBILIDAD
De forma mayoritaria, pero no exenta de polémica, entiende la doctrina que un tercer
momento de análisis en la estructura de la culpabilidad viene dado por la exigibilidad de un
comportamiento adecuado a la norma.
Según la opinión dominante, concurre una causa de inexigibilidad siempre que un sujeto
realiza un comportamiento penalmente antijurídico, pero en una situación excepcional de
peligro propio o ajeno (especialmente de familiares y personas próximas) en la que un
hombre medio hubiera hecho lo mismo, o al menos, no se le podría haber exigido que
hiciera otra cosa distinta. El hecho es antijurídico, pero excusable. Matar a alguien inocente
para salvar la propia vida o la de terceros es un ejemplo clásico en esta materia, y por eso la
aplicación de una causa de inexigibilidad es la solución preferida por la doctrina para
resolver los estados de necesidad trágicos (especialmente, conflicto de vida contra vida).
Precisiones
a) En primer lugar, llama la atención que el ordenamiento reconozca que hay una respuesta
correcta y deseable en una situación de conflicto, que además está disponible para el sujeto
-que sigue siendo imputable y responsable de sus actos-, y que sin embargo renuncie a
intentar imponer dicha conducta mediante una sanción, y excuse a quien decide actuar
contra el derecho.
Así, cuando se quiere imponer una conducta, aunque haya factores de presión que
condicionen la actuación del sujeto, se hace, y se sanciona, incluso con severidad al
incumplidor. Pese a que lo que está en juego es la propia vida, ninguna legislación de guerra
es comprensiva con el desertor que huye del frente para no morir, sino que se lo castiga con
extrema dureza. El tráfico de órganos se castiga severamente (CP art.156 bis) y no sólo para
el que lo hace como negocio, sino también para el que lo hace para salvar su propia vida o
la de un familiar en peligro de morir si no se lleva a cabo tal trasplante.
La anormalidad de la situación para el afectado no exculpa su comportamiento, y ello es así
no porque en su caso no se vea afectada la culpabilidad, sino porque el Derecho, al ponderar
lo que está en juego -por ello, en el ámbito del conflicto propio de las causas de
justificación- opta por la prohibición. Lo decisivo en estas situaciones no es que el
legislador pueda prohibir algo -ámbito de la culpabilidad-, sino que quiera hacerlo -ámbito
de la antijuridicidad- (Gimbernat).
Precisiones
1) Cuando el legislador quiere imponer una conducta, aunque haya factores de presión que
condicionen la actuación del sujeto, lo hace, como demuestra la regulación del tráfico ilegal de
órganos, introducida en la reforma de la LO 5/2010, que sanciona también al propio receptor del
órgano ilegalmente obtenido (CP art.156 bis.2), pese a que en su caso concurren motivos personales
que indudablemente le han afectado.
• Se aplica a situaciones en las que una persona, o sus familiares u otras personas allegadas,
se encuentran en peligro de sufrir un mal que sólo puede evitarse causando a su vez otro
mal que, en una valoración independiente de la relación personal, resultaría algo mayor. De
ahí se viene a deducir la antijuridicidad del hecho, que sólo podría ser excepcionalmente
exculpado.
1. Lo que caracteriza al primer grupo es que verdaderamente no hay acuerdo acerca de cuál
sería el comportamiento correcto, y, para no responder a esta difícil pregunta se recurre a la
exculpación: cuando el sometido a dicha situación se decide por uno de los intereses, no le
hacemos responsable penalmente, pero a la vez no decimos que su hecho sea correcto.
El problema de este planteamiento es que las mismas razones, o ausencia de ellas, que
tenemos para calificar su hecho de lícito las tenemos para calificarlo de ilícito. Definir un
hecho como exculpado supone necesariamente afirmar a la vez que está prohibido, que es
contrario a un deber jurídico , y ello entraña que seamos capaces de hacer ese juicio, algo
que precisamente está ausente en estas situaciones. Si una opción trágica tiene solución,
entonces las valoraciones de sus dos alternativas están lógicamente conectadas. El problema
de la teoría de la exculpación penal, en este primer grupo de casos, es que pretende a la vez
afirmar que algo es malo -antijurídico- sin tomar partido sobre el valor de su contrario.
Frente a ello, la regla sistemática que debería aplicarse es no calificar nunca un hecho de
antijurídico si no es posible afirmar de manera inequívoca que el comportamiento
alternativo es el correcto. Tendremos, entonces, una situación de conflicto jurídicamente
indecidible, en la que inclinarse por cualquier alternativa es aceptable, porque las dos son
igual de malas (o de buenas). El que, en una de estas situaciones, se inclina por cualquiera
de las alternativas equivalentes, actúa justificadamente.
Si, por el contario, el ordenamiento está en condiciones de preferir una conducta a otra,
quien opte por la desechada actúa de manera no justificada, y su comportamiento tampoco
merece ser exculpado.
Este elemento adicional, personal, porque sólo afecta a algunos, pero a la vez imparcial,
porque su valor jurídico es reconocido por la ley y no proviene de la mera preferencia del
autor, es el que altera la ponderación del hecho y lo convierte, para ese sujeto, en lícito. Se
trata, por ello, de una justificación personal o personalmente condicionada (nº 1590) en la
que la ponderación de intereses puede arrojar resultados distintos según la personas, en la
medida en que en algunas concurren intereses legítimos que están ausentes en otras.
Esta forma de explicar las llamadas causas de inexigibilidad permite combinar de manera
adecuada la intuición correcta que hay en cada una de las dos posiciones antagónicas en esta
materia, la que ve la inexigibilidad como un problema de justificación, y la que lo ve como
exculpación, pero a la vez sin compartir sus inconvenientes. Coincide con la tesis de la
justificación en que esto es básicamente un problema de ponderación objetiva de intereses a
la luz del ordenamiento, y no un problema de imputación subjetiva, y a la vez confirma el
principio ético de que si algo es jurídicamente inexigible, porque cualquiera hubiera hecho
lo mismo en tal situación, no puede estar prohibido.
Pero a la vez coincide con la tesis de la exculpación en que el hecho no puede ser
considerado sin más como correcto para todos: en realidad es correcto sólo para quienes
reúnen las condiciones legales.
Para los terceros, ajenos al conflicto singular, la ponderación se hace sin tener en cuenta el
elemento personal, lo que altera el fiel de la balanza y convierte el hecho en antijurídico.
Precisiones
Otras ventajas de este planteamiento son que permite explicar sin distorsiones por qué el error sobre la
situación de inexigibilidad es relevante; lo es porque es un error sobre presupuestos objetivos de una
causa de justificación, y no un error sobre presupuestos de la culpabilidad, que resulta intrascendente.
Por otro lado, también explica por qué en este caso debe eximirse de pena, y no en otros en los que el
efecto motivacional sobre el autor puede ser tan intenso como en las situaciones de inexigibilidad,
como puede ser en los ya mencionados de castigo de la deserción o del tráfico de órganos, o en la
delincuencia por convicción, derivada de una objeción de conciencia no legalmente reconocida, o de
una valoración divergente del sujeto. Aunque el efecto psicológico sobre el sujeto puede tener en estos
casos la misma intensidad que en las causas de inexigibilidad (justificación personal), en éstas la
decisión del sujeto al decidir el conflicto de intereses es aceptada por el ordenamiento atendiendo a las
circunstancias personales, mientras que en los otros casos el derecho realiza una valoración
radicalmente distinta del hecho, y por ello lo prohíbe. De hecho, la propia existencia de cláusulas
legales de objeción de conciencia, que atribuyen derechos y no meramente excusan, confirma de
manera clara la base material que está detrás de la justificación personal: en ciertos conflictos graves,
que afectan a los propios intereses o a los de personas próximas, el ordenamiento reconoce el derecho
del sujeto a una elección parcial, aunque diverja de la que idealmente se desearía.
B. CAUSAS DE INEXIGIBILIDAD
Tradicionalmente se sitúan en este apartado:
- el miedo insuperable; y
Lo mismo sucede con el encubrimiento entre parientes: nada impide reconocer que quien
encubre a un pariente, en los términos previstos por el CP art.454, tiene derecho a hacerlo, y
no está meramente exculpado por ello. Admitir sólo una exculpación supondría tanto como
decir que el Derecho quiere que en un caso como éste el familiar no ayude al delincuente, lo
cual es una posición por completo ajena al sentir social, que valora mucho el mantenimiento
de los lazos familiares. El hecho de que la exención sólo opere en el favorecimiento
personal (se ayuda al delincuente a eludir la acción de la justicia), y no en el real (se ayuda
al delincuente para que éste se beneficie del producto o provecho del delito), refuerza aún
más esta tesis.
2. Miedo insuperable
(CP art.20.6)
Está exento de responsabilidad criminal quien obra impulsado por miedo insuperable.
Se trata de una eximente tan tradicional en nuestro Derecho -ya aparecía en Las Partidas 7ª,
VII, 33-, como polémica en su naturaleza y requisitos.
2) La regulación histórica requería que el miedo fuera de un mal igual o mayor, lo que aproximaba
esta circunstancia al estado de necesidad, pero, a la vez, el componente psíquico ínsito en el elemento
central de la eximente, el miedo, conectaba con las circunstancia subjetivas características de la
exclusión de la culpabilidad.
Así, por ejemplo, se exigía que el mal que amenazaba fuera real, lícito, y que no fuera
mayor al causado por quien invoca la eximente (en este último caso, obligada por el tenor
literal del precepto, según su redacción anterior), y a la vez apelaba al criterio de un hombre
medio para determinar la razonabilidad del miedo, requisitos todos más propios de una
eximente objetiva basada en la ponderación de males que en una subjetiva ligada al estado
anímico del sujeto. Sobre las diversas posiciones de la jurisprudencia, ver TS 24-2-00, EDJ
1944, con múltiples referencias.
Por ello, de manera mayoritaria, se inclinaba por considerarla una causa de inexigibilidad,
excluyente de la culpabilidad, pero en un nivel sistemático distinto a la inimputabilidad,
nivel que compartiría con el denominado estado de necesidad exculpante y, según una
extendida opinión, también con el encubrimiento entre parientes.
Precisiones
1) Con razón, se insiste por alguna jurisprudencia en la necesidad de distinguir esta circunstancia del
estado de necesidad. Así, en un caso límite de pago coaccionado del denominado «impuesto
revolucionario» a una organización terrorista, se ha precisado que el principio de vigencia que ha de
orientar la interpretación de los textos legales, alienta a no convertir el miedo insuperable en un simple
estado de necesidad supletorio y dotarle de un espacio e identidad propias no tan vinculados a los
requisitos de la eximente del CP art.20.5 (TS 26-7-12, EDJ 211264).
2) A diferencia de otras eximentes, la del CP art.20.6 resulta aparentemente muy sencilla en sus
contornos: habla sólo de miedo insuperable, términos muy descriptivos, de corte psicológico, que el
profano entiende sin dificultad, de ahí la tendencia de los tribunales del jurado a aplicarla en casos en
los que lo correcto sería dar entrada a causas de justificación como la legítima defensa o el estado de
necesidad. Es cierto que las situaciones de base de ambas provocan normalmente miedo, pero no es
este efecto colateral el que la ley valora, sino el conflicto de intereses previo y la forma de resolverlo.
a. Eximente mixta
Esta manera de entender la eximente plantea, sin embargo, no pocos problemas, como en
general los plantea el propio concepto de inexigibilidad (nº 2576).
Sólo partiendo de este carácter dual puede explicarse tanto la necesaria referencia objetiva a
que el sujeto reaccione ante un mal que lo amenaza a él o un tercero, como la exigencia
legal de un elemento tan cargado psicológicamente como el miedo.
Con ello, la exclusión de responsabilidad penal en situaciones en las que un sujeto sufre
miedo por un mal que lo amenaza admite tres cauces eximentes:
Tanto si se da, como si no se da, el hecho estará justificado por legítima defensa o estado de
necesidad. No es, por tanto, una caso subsumible en la eximente del CP art.20.6.
Precisiones
En este sentido, muy adecuadamente, se ha negado que el mismo temor que está detrás de una
legítima defensa pueda invocarse a la vez para apreciar miedo insuperable, ya que con ello se estaría
utilizando doblemente un mismo elemento fáctico, para apreciar, incorrectamente, dos circunstancias
de exención incompleta de la responsabilidad distintas, ya que es precisamente ese miedo a sufrir un
mal mayor al ya padecido como consecuencia de la agresión de la que era víctima, el que se aloja en
el fundamento mismo de la parcial justificación de su conducta, ejerciendo una enérgica defensa de su
persona (TS 26-2-10, EDJ 14243).
(CP art.20.6)
Inimputabilidad
(CP art.20.1)
Por último, si el efecto del mal, real o imaginado, sobre el sujeto provoca en él un miedo de
tal naturaleza -terror, pavor - que anula por completo su capacidad para comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme esa comprensión, y además su respuesta es parcial o
totalmente irracional e injustificada desde la perspectiva del ordenamiento, debe apreciarse
una causa de inimputabilidad completa del CP art.20.1, ya sea porque concurre una
situación coyuntural anormal que desemboca en un trastorno mental transitorio , ya por la
existencia de algún tipo de anomalía psíquica que haga al sujeto especialmente proclive a
sentirse amenazado, como, por ejemplo, la esquizofrenia paranoide.
Teóricamente nada impediría apreciar en este caso miedo insuperable (ello explica que la
jurisprudencia, y particularmente el tribunal del jurado, así lo haya hecho en múltiples
ocasiones), con lo que la disposición del CP art.20.6 vendría a ser una especificación de la
inimputabilidad del CP art.20.1 (igual que lo es, por ejemplo, el CP art.20.2), pero no
parece ésta la mejor interpretación.
- la amenaza de un mal;
- que dicha respuesta sea consecuencia de una alteración psíquica producida por el miedo:
Amenaza de un mal
La causa del miedo es un mal que amenaza al sujeto de manera directa, en su propia
persona, o indirecta, en otras personas a las que se siente vinculado.
El mal que provoca el miedo ha de ser un mal jurídicamente desaprobado, esto es, que
suponga una lesión o ataque a los intereses, bienes o derechos de la persona atemorizada
(TS 14-12-01, EDJ 56074).
Qué características deba tener este mal es una cuestión sumamente debatida en la doctrina y
jurisprudencia. Se discute especialmente si el mal debe ser real o cabe también el ficticio.
Los tribunales han mantenido insistentemente y de forma constante que dicho mal debe ser
real (TS 24-2-00, EDJ 1944; 29-10-07, EDJ 206075; 27-6-12, EDJ 151818; 14-7-14, EDJ
122364; 29-3-16, EDJ 30691), mientras que la doctrina ha objetado, con razón, esta
exigencia, por considerarla incompatible con la naturaleza subjetiva del miedo.
1) Ciertamente, con ello se equiparan en tratamiento los casos en los que se da efectivamente el mal
con aquellos en los que el sujeto sólo se representa por error su existencia (mal putativo). Pero esta
equiparación, que en la justificación sería inadecuada, es intrascendente en la exclusión de la
culpabilidad, en la que precisamente se tiene en cuenta la ausencia de circunstancias subjetivas que
permitan una imputación personal al autor, y ello se da en el miedo tanto si procede de una causa real
como si es ficticia.
2) Por otra parte, si el miedo es consecuencia de alguna patología que provoca en quien la padece una
anormal sensibilidad frente a amenazas exteriores, o incluso que favorece la representación errónea de
amenazas inexistentes (p.e. una esquizofrenia paranoide), no hará falta acudir a la circunstancia de
miedo insuperable para eximir de responsabilidad, ya que es posible hacerlo antes invocando una
causa de inimputabilidad del CP art.20.1.
Aunque la jurisprudencia suele requerirlo, no es preciso que el mal sea inminente para
provocar el efecto eximente del miedo. En este sentido, acertadamente se ha entendido que,
sin duda un mal que se capta como inminente es más apto para dificultar la capacidad de
sobreponerse al miedo, pero eso no excluye otras situaciones equiparables aunque el
hipotético mal temporalmente sea más lejano (TS 26-7-12, EDJ 211264).
Respuesta desproporcionada
La única interpretación hoy coherente de esta circunstancia pasa por exigir que la respuesta
de quien actúa por miedo sea desproporcionada, esto es, que no puede ser justificada por
legítima defensa o estado de necesidad. Sin embargo, hasta la entrada en vigor del actual
Código Penal la ley decía exactamente lo contrario.
Esta limitación sólo era comprensible si se analizaba en el contexto histórico en el que nació la
eximente, al comienzo de la codificación penal, en el que no existía una circunstancia genérica de
estado de necesidad, como la actual del CP art.20.5.
En aquel momento, el miedo insuperable venía a cubrir en parte la laguna que esta ausencia producía,
sobre todo en casos de coacción externa para cometer un delito. Pero una vez que se incorporó el
estado de necesidad al catálogo de eximentes, la regulación del miedo insuperable se volvió
redundante y equívoca, ya que el requisito de la proporcionalidad prácticamente imposibilitaba
cualquier interpretación razonable de la eximente, que venía a confundirse con el estado de necesidad,
al que además se añadía un elemento subjetivo espurio, como el miedo.
El miedo admite una gradación continua, desde la simple aprensión ante un hecho que nos
afecta mínimamente, hasta el terror o pánico invencible que bloquea de manera absoluta
nuestra capacidad de acción responsable. No cualquier miedo da lugar a la eximente. El
Código Penal precisa la intensidad necesaria mediante el término insuperable, lo que marca
un límite mínimo por debajo del cual no cabría exención, aunque eventualmente sí
atenuación de la pena. Por otra parte, la necesidad de distinguir la circunstancia del CP
art.20.6 de otras en las que también pueda estar presente el miedo, obliga a fijar un límite
máximo al término.
Límite mínimo
Una interpretación literal del término insuperable, que atendiera a la imposibilidad absoluta
de controlar la propia reacción frente al mal que nos amenaza, haría prácticamente
innecesaria esta circunstancia, que se disolvería en una ausencia de acción o en una causa
de inimputabilidad.
Frente a ello, razonablemente, la doctrina ha requerido sólo que el mal tenga la suficiente
entidad como para que no se pueda exigir al sujeto un comportamiento conforme a la
norma.
Pero este planteamiento no puede ser correcto cuando se trata de una eximente que se ubica
en la culpabilidad -por tanto, en el ámbito de la imputación personal-, y que además se
define en torno a un elemento tan psicológicamente connotado como es el miedo.
Que se exculpe a un sujeto sólo si otro (aunque sea un modelo ideal), con unas
características distintas, sería exculpado, supone prescindir del elemento central de la
imputación subjetiva, que no es otro, como su nombre indica, que la imputación a un sujeto
concreto que permite reprocharle a él (no a otro) su hecho antijurídico. El criterio en la
culpabilidad debería ser siempre estrictamente personal, aunque imparcial.
Igualmente, se establece que el tomar como referencia al ser humano común, no exime al
juzgador de proyectar el análisis valorativo en función de la concreta e individualizada
persona que ha sufrido la situación creada (TS 26-4-99, EDJ 8145), pues la valoración no
debe hacerse con criterios puramente objetivos sin tener en cuenta el estado anímico de la
persona actuante, sujetando la apreciación a las reglas generales del principio de
culpabilidad (TS 8-6-94, EDJ 5217, aunque aplicada al estado de necesidad exculpante).
Asimismo, se señala que cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de
la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un
comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser
no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si
la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de
actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso al hombre
medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes (TS 16-2-06, EDJ 16025; 30-4-
08, EDJ 384186). Éste es un dato esencial: si el miedo afecta a la culpabilidad, el criterio no
puede ser otro que el personal.
Límite máximo
Teóricamente, la eximente podría abarcar cualquier miedo que tenga la suficiente entidad
como para ser calificado de insuperable, sin embargo, para poder distinguir esta
circunstancia de la del CP art.20.1 (alteración psíquica transitoria o permanente) es preciso
reservarla para aquellos casos en los que la imputabilidad del autor esté afectada por el
miedo (semiimputabilidad), pero no excluida.
Sin embargo, como vimos, en otros muchos casos se ha inclinado por asimilarla por
completo a una causa de inimputabilidad al exigir que el miedo se traduzca en un auténtico
terror que incapacite al sujeto (TS 26-4-99, EDJ 8145).
Nada impide apreciar la eximente incompleta de miedo insuperable junto con otra
circunstancia que disminuya la imputabilidad, como una eximente incompleta de anomalía
o alteración psíquica. Si no se admitiera tal posibilidad, no habría diferencia punitiva alguna
en aterrorizar a un sujeto que no padece enfermedad psíquica alguna que a aquel que sí la
padece (TS 20-11-13, EDJ 257875).
El Tribunal Supremo exige de manera constante este requisito (TS 24-2-00, EDJ 1944; 30-
9-02, EDJ 42722; 29-6-06, EDJ 103011; 29-10-07, EDJ 206075; 26-7-12, EDJ 211264). No
hay, sin embargo, razones materiales que apoyen la exigencia de este elemento subjetivo
adicional.
Precisiones
Así, se utiliza este argumento, por ejemplo, para rechazar la eximente en un caso de riña mutuamente
consentida (TS 2-12-05, EDJ 225599).
Se esgrime con frecuencia en las causas, seguramente por su aparente sencillez en cuanto a
requisitos, pero hay pocos pronunciamientos, al menos del Tribunal Supremo, en los que se
acoja como eximente completa.
La implantación del tribunal del jurado ha favorecido algo su aplicación, pero no siempre de
una manera sistemáticamente coherente.
Pueden distinguirse los siguientes grupos de casos en los que podría encontrar aplicación:
• Amenazas a familiares del sujeto para que éste entregase datos de tarjetas de clientes de
cara a su falsificación, actividad a la que el sujeto se había negado previamente (TS 16-2-
06, EDJ 16025).
• Amenazas en supuestos de tráfico de drogas en un barco (TS 8-3-05, EDJ 40666; 29-6-
06, EDJ 103011).
• Cooperación necesaria en homicidio bajo amenaza grave (TSJ Madrid 13-12-00, EDJ
58691).
• Falso testimonio en causa penal motivado por amenazas de muerte contra el sujeto y su
familia por parte de un compañero de celda (AP Sevilla 17-3-05, EDJ 74645).
• Pago del denominado «impuesto revolucionario» a ETA por parte de dos personas que
habían sido extorsionadas por la banda terrorista y temían por sus vidas (TS 26-7-12, EDJ
211264).
• Abandono de destino militar por miedo a agresiones de sus compañeros, aunque hubo un
voto particular en contra (TS Militar 30-1-09).
Precisiones
Sin embargo, en otros supuestos similares invocados ante el Tribunal Supremo Sala de lo Militar, no
se consideró insuperable el miedo (TS Militar 30-12-09; 19-7-10; 21-7-10).
• Igualmente en un caso de tráfico de drogas bajo amenaza de un grupo criminal (TS 10-7-
09, EDJ 158065), aunque la Audiencia había estimado la eximente completa (AP Barcelona
6-11-08, EDJ 284160).
Precisiones
1) La comisión de hechos típicos debido a coacciones externas era el sentido que se atribuía al miedo
insuperable en los comienzos de la codificación. El problema es que hoy tal papel lo cumple ante todo
el estado de necesidad, que atiende a la ponderación de la situación en conflicto, y tiene en cuenta
también las circunstancias personales que delimitan los deberes jurídicos, con lo cual, en puridad, sólo
debería aplicarse el miedo insuperable a aquellos casos de coacción en los que la respuesta del
amenazado no pueda ser justificada porque constituya un mal mayor. En los casos mencionados en los
que se admitió la eximente completa de miedo parecen concurrir las circunstancias de un estado de
necesidad, por la amenaza creíble de un mal mayor.