Universidad de Talca

DERECHO PENAL CON MESURA: UNA RESPUESTA REDUCCIONISTA A LA

MALA CONCIENCIA DEL JURISTA

Sergio Politoff Lifschitz (*)

"Buen jurista es el jurista con mala conciencia", escribió Gustav Radbruch. ¿Cómo
responder a la inquietud de la conciencia frente a la pérdida de credibilidad de los
fundamentos tradicionales de la legitimidad del sistema penal? El paradigma abolicionista,
aunque suscite reservas inspiradas en la necesidad de tutela de bienes esenciales, ha sido un
estímulo fructífero para buscar alternativas que, sin mengua de la seguridad de los
ciudadanos, supriman el costo social de una, a menudo, innecesaria estigmatización. Las
ideas de descriminalización, despenalización y mitigación se abren camino en la moderna
política criminal (un buen ejemplo son las recomendaciones del Consejo de Europa). No en
todas las circunstancias, sin embargo, la descriminalización puede valorarse positivamente:
hay países en que ella ocurre de manera regular cuando los poderosos no tienen interés en
proteger determinados bienes jurídicos. La descriminalización de facto del crimen
organizado, a través de la corrupción y la colusión con las autoridades no es un fenómeno
excepcional. Una ética de la responsabilidad (en el sentido Max Webber), que tome en
cuenta los resultados previsibles, en contextos diferentes, de la violencia formalizada del
Estado, se conforma con la legitimación provisional del sistema penal- que es también la
legitimación de sus garantías- en aquellos casos en que su retórica simbólica y su práctica
instrumental puedan servir todavía para proteger a los débiles contra la violencia privada y
favorezcan la vigencia y extensión de los derechos humanos. El sistema penal irá
reduciendo progresivamente su lúgubre prestigio secular en la medida en que se descubran
o inventen nuevas vías eficaces de tutela jurídica, que preserven la dignidad y derechos de
la persona. Así, hay que entender otra formulación de Radbruch: no se trata de lograr "un
mejor derecho penal", sino "algo mejor que el derecho penal".

(*) Profesor titular de Derecho penal de la Universidad de Talca y de la Universidad de Chile.

Diplomado Summa Cum Laudae de la Escuela de Perfeccionamiento en Derecho penal y Criminología
en la Universidad de Roma. Ex profesor de la Universidad Erasmo de Rotterdam, Países Bajos.

"Science sans " (ciencia sin conciencia no es

sino ruina del alma), rezaba un viejo aforismo del Renacimiento francés. La conciencia del
jurista, sin embargo, no pareció sufrir tormento alguno mientras a la pregunta sobre los
fines del Derecho penal se pudo responder con un axioma, esto es, con un fundamento no
demostrado que se suministraba, sea por la teoría jusnaturalista del contrato (Hugo de
 Sergio Politoff Lifschitz

Groot, Rousseau, Fichte), sea por la antigua ética cristiana (Julius Stahl, Pío XII), sea por la
filosofía clásica alemana (Kant, Hegel).

LA PENA COMO EXPIACIÓN PORQUE SE HA PECADO

Las teorías absolutas o de la justicia (quia peccatum, porque se ha pecado), por

prescindir de los fines de la pena y apoyarse en sí mismas, no necesitaban plantearse la
pregunta sobre los efectos empíricos que de ella puedan derivar (todavía en 1971 podía
leerse en el Tratado de Maurach que la "majestad de la pena expiatoria" reside
precisamente en que ella es una necesaria reacción a la culpabilidad y no tiene que
obedecer a fines utilitarios1).

Bien conocido es el fundamento de Kant: si la justicia perece, no hay ya valor

alguno para la vida de los hombres sobre la tierra. Y luego el ejemplo de la isla: Aun si la
sociedad civil, con el acuerdo de todos sus miembros, se disolviera (por ejemplo, si el
pueblo que habitara una isla resolviera disolverse y esparcirse por el mundo), habría de
ejecutar al último asesino en prisión para que se sepa el valor que merecen sus hechos y
para que la culpa por el asesinato no recaiga sobre el pueblo, que sería considerado, de no
mediar el castigo, partícipe en esa violación de lajusticia2. Si se acepta la autonomía del
hombre -postula Hegel- hay que aceptar también la necesidad de la pena: ella debe
imponerse para que el delincuente tenga la posibilidad de la expiación. Su esencia como ser
capaz de comprender es así respetada (de otro modo se trataría al ser humano de la misma
forma como cuando se amenaza a un perro con un palo)3.

De ahí que Arthur Kaufmann declare que no es sólo la sociedad, sino el delincuente
mismo, quien tiene un derecho a la pena, a través de la cual recupera su libertad moral
perdida en razón de su culpa4.

Semejantes excesos "líricoidealistas" han provocado la razonable exasperación de

algunos escritores que, como Klug5 reclaman una resuelta despedida de Kant y Hegel del
ámbito penal. "En ninguna parte hemos podido comprobar -anota Baumann con sarcasmo-
que un hechor atrapado sienta la necesidad de que se le honre como un ser dotado de la
capacidad de comprender"6. Para no hablar ya del mito de la famosa isla de Kant, que por
supuesto nadie ha podido conocer.

El acatamiento de la idea de una pena cuya majestad deriva de su carencia de

objetivos -en obsequio a la fantasía de los filósofos- conduce a soluciones que resultan
desconcertantes para una conciencia que no se satisfaga con los axiomas como fundamento
del castigo. Así, niega Hans Welzel -en un trabajo sobre la culpabilidad publicado en
19417- que merezca indulgencia el ladrón que cae durante el escalamiento, de resultas de lo
cual queda paralítico. Otra solución -concluye el renombrado profesor- iría en
contradicción con el principio de la expiación.
 Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista

"Buen jurista es el jurista con mala conciencia", escribe Gustav Radbruch 8. El buen
juez que no tome demasiado en serio la pedantería del discurso retribucionista no podría
satisfacer a su conciencia arrastrando a la cárcel a un paralítico (ya castigado por la
desgracia e incapacitado para ulteriores delitos) y seguramente hallaría alguna fórmula de
retórica jurídica para responder a su sentimiento de justicia. Ante el conductor imprudente
que, en la colisión con un árbol, ocasiona la muerte de su mujer y de sus hijos, ¿qué puede
añadir de razonable el derecho penal? ¿No es bastante, para calmar la manía retribucionista,
la poena naturalis con que el hechor se castigó a sí mismo? Es cierto que la renuncia a la
pena innecesaria no está prevista explícitamente en nuestra ley, pero, al fin y al cabo, ¿no
decía Aristóteles, en su Retórica, que "si la ley escrita perjudica nuestro caso, abiertamente
debemos acudir a la ley universal e insistir en su mayor equidad y justicia?"9.

LA PENA COMO COACCIÓN PSICOLÓGICA

La "mala conciencia" del jurista se ve atenaceada desde que abandona la

fundamentación axiomática de tipo retribucionista para penetrar en el terreno incierto de las
llamadas teorías relativas (ne peccetur, para que no se incurra de nuevo en pecado), según
las cuales la pena tiene una especial finalidad; la de evitar hechos similares en el futuro, con
lo que se comprenden tanto las teorías penales de la prevención general (Séneca, Platón y
sobre todo Feuerbach, con su teoría de la "coacción psicológica") como las de la
prevención especial (Von Liszt). La prevención general apunta a intimidar a otras personas,
mediante el castigo del hechor, para hacerlas desistir de la comisión de hechos similares, en
tanto que la prevención especial tiene la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo,
mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos.

Acerca de las numerosas objeciones a la teoría de la prevención general, tanto en el

ámbito normativo como desde el punto de vista de los presupuestos empíricos de su
realización, no podemos referimos aquí, sino brevemente. Lo cierto es que sobre el efecto
preventivo general de la pena se sabe muy poco. Y debe admitirse que, en la medida en que
el derecho penal se convierte cada vez más en uno de los muchos mecanismos de
impedición de que se sirve la sociedad para mantener intacto su sistema de normas, el valor
del mismo se hace más dudoso. La teoría de la coacción psicológica ("demasiado hermosa
para ser verdadera". apunta risueñamente Hassemer10) se funda en la hipótesis de que la
conminación penal hace pensar al hombre racional y calculador de que mejor es abstenerse
de la comisión de hechos que se castigan.

Ello presupone, en primer término, el conocimiento de las normas penales.

Conocimiento efectivo, por cierto y no ficticio, por lo que la presunción legal de
conocimiento de la ley no es utilizable para fundar la eficacia psicológica inhibitoria del
precepto penal. Respecto de ciertas infracciones tal conocimiento no es de toda evidencia.
Piénsese, por ejemplo, en el Artículo 364 del Código Penal que castiga con una pena que
puede llegar hasta cinco años de presidio al que: "conociendo las relaciones que lo ligan,
 Sergio Politoff Lifschitz

cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad legítima o

ilegítima o afinidad legítima o con un hermano consanguíneo legítimo o ilegítimo, aunque
sea mayor de veinte años". Que una relación sexual, libremente consentida entre adultos
unidos por vínculos de parentesco (también entre parientes por afinidad, como la que
pretendió la infortunada Fedra con el hijo de su marido, el rey) pueda ser reprobable desde
el punto de vista moral, aparece de toda evidencia para cualquiera, no importa cuál sea su
grado de instrucción. El asunto que aquí interesa es si el Estado debe inmiscuirse, a través
de la violencia de su represión penal, en todos los asuntos y deslices que puedan repugnar a
la conciencia pública y si el conocimiento de la conminación penal pueda por ello
presumirse. Digamos, de paso, que el Código Penal italiano (art. 564) establece como
requisito de punibilidad del incesto -que alcanza también a parientes por afinidad en la línea
recta (suegro y nuera. yerno y suegra)- la efectiva verificación de "escándalo público"11;
que el Código Penal alemán (§ 173) limita la incriminación a la relación entre
consanguíneos; y que el Código holandés vigente, que data de 1886, sencillamente nunca
consideró digna de castigo la relación sexual libremente consentida entre parientes adultos,
sean ellos consanguíneos o afines, sin que ello haya disminuido el sentimiento moral de los
holandeses ni jamás acarreado una epidemia de incestos. Lo que está fuera de dudas es que
no todos conocen el alcance exacto de la previsión penal que rige en Chile sobre la materia
y que no es ese conocimiento lo que hace desistir de la comisión de tales hechos.

Tampoco es el conocimiento de la norma el elemento disuasivo con respecto a un

gran número de otras figuras delictivas previstas en la Parte Especial del Código y en leyes
especiales. Hay no pocas figuras penales en que el destinatario de la norma es un pequeño
círculo de personas, especialmente profesionales, cuyos partícipes no calificados pueden ser
atrapados, sin embargo, por un precepto penal cuyo alcance y sentido desconocen12.

Pero la idea de "coacción psicológica" supone, además del conocimiento de la

conminación penal, que las personas se motiven por la existencia de esa norma. En general
las personas se abstienen de matar o robar, no en virtud del conocimiento de normas
penales, sino por el conocimiento adquirido desde la infancia de las normas ético-sociales
que reprueban tales conductas. En todo caso -como apunta Hassemer- la capacidad
motivadora de las normas jurídico-penales es, en el ámbito de los delitos violentos, por
ejemplo, muy pequeña si se la compara con la de las normas sociales y éticas.

Cuando se deja de pegarle un puñetazo en la cara al vecino molesto, no se hace

porque la ley penal incrimine las lesiones corporales, ni tampoco se deja de matar a una
persona en virtud de la existencia del Artículo 391 del Código Penal, "sino porque no se
pueden superar los tabúes en los que se basan las normas jurídico-penales, cuyas raíces
penetran profundamente en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los que el
Derecho penal no llega directamente"13. Tampoco parece efectivo que las personas se
decidan a no seguir una actividad criminal en materia patrimonial según sean las amenazas
de la ley penal. Con todo, no se puede excluir un cierto "efecto reflejo" en algunas
 Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista

pequeñas infracciones, como el hurto en las tiendas o las contravenciones del tránsito 14,
pero tal efecto se refiere más bien a los efectos desagradables de la posibilidad de ser
pillado (en muchos casos con sanciones puramente policial-administrativas).

A veces el efecto intimidatorio se sustrae de la racionalidad para situado en la

psicología profunda. Freud había escrito: "Cuando alguien ha logrado satisfacer sus deseos
reprimidos, hace surgir en los demás miembros de la sociedad los mismos deseos; para
reprimir la tentación es necesario que el hechor, al que en realidad se le envidia, no
aproveche de su temeridad"15. El papel de la pena no es ya la expiación de la culpabilidad
del hechor, sino el reforzamiento del tambaleante super yo de todos nosotros, los
envidiosos demás miembros de la sociedad frente al delincuente impune. Lo dice, sin
ambages, un moderno representante de la doctrina psicoanalítica, Franz Streng: "Las
normas y valores internalizados requieren de una constante confirmación en la forma de
castigo de aquellos que logran sus fines sin dejarse contener por esas normas y valores"16.

De ese modo -tras un supuesto puramente hipotético de los mecanismos irracionales

en el seno de la sociedad- el delincuente pasa a ser, no ya una víctima de la imaginación de
los filósofos (como acontece con la teoría de la expiación), sino una víctima de las teorías
de los psicólogos, que lo obligan a cumplir el papel de "chivo expiatorio". El problema de
todos se hace el problema de uno. El castigo del hechor libera a la sociedad de toda
autocrítica sobre los factores que hayan contribuido a la producción del delito. En tal
sentido es justificada la crítica a la teoría de la prevención general que, en cuanto utiliza a
una persona como medio para obtener un fin, no retrocede ante las penas más
desproporcionadas para castigar al autor de un hecho para conseguir, con el ejemplo, a
hacer desistir a los demás. Por otra parte, esa teoría prescinde del hecho de que sólo el
delincuente atrapado recibe castigo: la así llamada delincuencia oculta (dark number) no
podría originar la supuesta "tentación" que emana del dejar impune un delito descubierto17.

LA PENA COMO INSTRUMENTO DE REINSERCIÓN SOCIAL

En lo que respecta a la prevención especial son, sobre todo, los escasos resultados
prácticos que se logran alcanzar a través de las penas para la socialización o resocialización
o reinserción del delincuente (nothing works)18- comparados con el enorme efecto negativo
de la estigmatización del pequeño delincuente para su vida ulterior- lo que ha conducido al
completo descrédito de esa teoría19 y al desarrollo de alternativas a las penas privativas y
restrictivas de libertad. Se advierte en todos los países una cierta resignación frente al
"optimismo de la resocialización" que reinaba en el pasado20. En ese sentido, merecen
elogio las reformas introducidas por la Ley 18.216 a las condiciones de la remisión
condicional de la pena y la creación por esa ley de los regímenes de reclusión nocturna y de
libertad vigilada (semejante al sistema anglosajón de la probation), todo ello bajo la
inspiración del criminólogo Marco Aurelio González Berendique21.
 Sergio Politoff Lifschitz

Hay, como es bien sabido, fórmulas más feroces para suprimir la "capacidad para
delinquir", como las proposiciones de algunos neolombrosianos que quieren la intervención
quirúrgica en la agilidad de la mano del ratero o la lobotomía para suprimir los impulsos
violentos o la castración de los violadores o las más recientes proposiciones de los
partidarios de las llamadas protective sentences que, sobre la base de un pronóstico de
peligrosidad, quieren que sean puestos fuera de circulación por un período substancial, en
el interés de la seguridad pública, individuos who are likely to cause further serious harm.
Entre aquellos de quienes se supone la probable comisión de graves hechos dañosos, se
cuentan, según Jean Floud, también los que representan un serio peligro para el Estado22.
Tales ideas -de completa ineficacia para garantizar la seguridad de los ciudadanos, cada vez
que se han aplicado, según-lo comprueba la dolorosa experiencia histórica- son
insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos, con
la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho.

"Los juristas deben estar satisfechos cuando hallan una justificación para la
racionalidad y la necesidad de la pena"23. Una semejante postulación, que se escucha con
frecuencia, parte de la base que la amenaza penal y la imposición de la pena son fatales e
ineluctable s, para las cuales sólo cabe una justificación post hoc. Tal visión resulta cada
vez más anacrónica. En muchos países se trazan, en la actualidad, signos de interrogación
sobre el sistema penal como panacea que se entiende por sí mismo y se abren camino
tendencias hacia la descriminalización y la despenalización y hacia la mitigación del
sistema penal. El profesor sueco Hans Thornsted, profesor en Estocolmo, escribe: "La
criminalización es sólo admisible cuando aparezca inevitable"24.

LA DESCRIMINALIZACIÓN

Se entiende por descriminalización el proceso por el cual determinada conducta, a la

que la ley asigna pena, pierde su carácter de merecedor de pena, el cual proceso se
completa con la supresión de la respectiva disposición penal, sin que la amenaza penal sea
reemplazada por otra reacción formalizada del sistema represivo del Estado. Un buen
ejemplo es la reciente descriminalización en nuestro país de los delitos de adulterio y
amancebamiento.

Como se explica en el Informe sobre Descriminalización del Consejo de Europa, se

puede proceder a descriminalizar una conducta que hasta entonces era punible, si:

1. esa conducta se considera en adelante como legítima;

2. una opinión distinta sobre el papel del Estado y/o sobre los derechos humanos
conduce a que el Estado no se inmiscuya en lo sucesivo respecto de cierto tipo de
conductas;
 Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista

3. se concluye que, en ciertos casos, es mejor no hacer nada, (cuando el remedio sea
peor que el mal), aunque se reconozca la admisibilidad de la intervención del
Estado;

4. si otra manera de reaccionar aparece mejor que la del sistema penal25.

Se suele hablar también, en este orden de consideraciones, de una "reorganización

social" de relaciones que, disciplinadas de otra manera, evitan la actuación del sistema
represivo penal. Un ejemplo expresivo es la introducción del cheque garantizado, que existe
en diversos países, con lo que los efectos dañosos del cheque girado sin tener de antemano
fondos o créditos disponibles suficientes en poder del banco librado, pueden ser
solucionados, entre el librador del cheque y el banco respectivo, sin recurrir al derecho
penal. El banco, que responde del pago del cheque garantizado, está en condiciones -ya sea
por la vía de permitir al librador que sobrepase su crédito o privándolo del derecho de usar
cheques en lo sucesivo- de evitar daños al que ha recibido el cheque en pago, sin la
intervención de la justicia penal. Mientras en los Países Bajos la introducción del cheque
garantizado se tradujo, en la práctica, en una descriminalización de jure; en la República
Federal de Alemania existe una evolución en el mismo sentido que representa una
descriminalización de Jacto. Los bancos alemanes se han resistido a admitir la intervención
del sistema penal en ese sector, prefiriendo mantener relaciones flexibles con sus clientes.
Esa política no ha tenido, en manera alguna -según las informaciones disponibles- un efecto
negativo sobre el cheque como medio de pago.

Hay diversas instituciones y relaciones sociales (familia, escuela, empresa,

asociación) que podrían asumir igualmente determinados mecanismos de control,
sustrayendo eventuales conflictos del abstracto ámbito penal.

Tales ideas, que parecen actualmente muy novedosas, tienen en Holanda una
antigua tradición. Cuando se discutió el Código Penal holandés, sostuvo uno de sus
grandes inspiradores, el Ministro Moddermann, que sólo aquellos hechos estimados ilícitos
son merecedores de pena "respecto de los cuales la experiencia ha enseñado que (...) por
ningún otro medio pueden ser contenidos adecuadamente. La amenaza penal debe
permanecer como un ultimum remedium (...). Hay que evitar que la pena pueda convertirse
en un remedio peor que la enfermedad"26.

DESPENALIZACIÓN Y MITIGACIÓN

El reduccionismo penal se integra también con la despenalización, por la cual se

entiende el reemplazo de la sanción penal por una reacción de otro sistema del régimen
legal (por ejemplo el traslado de determinadas contravenciones del ámbito penal al
administrativo o civil). Es posible que la vía penal se considere preferible, en muchos casos
en que sería concebible la intervención del juez civil, tanto por defectos funcionales del
procedimiento civil, como por la escasa disposición de los directamente afectados de
 Sergio Politoff Lifschitz

recurrir a una jurisdicción en que hay riesgo de costas e incertidumbre en los resultados.
Hay quienes proponen una combinación de la primera fase (policial) del proceso penal, con
el proceso civil para asegurar así las posibilidades de buen éxito para el que sigue esa vía27.

También pertenece al reduccionismo del sistema penal la mitigación, esto es el

reemplazo de las actuales sanciones penales por otras menos severas (por ejemplo, la pena
privativa de libertad por multa o por otras alternativas que importen un menor estigma en el
concepto social) o la calificación, como falta, de un hecho previsto hasta entonces como
delito. La mitigación, al igual que la descriminalización y despenalización, responden a la
evidencia del alto costo individual, familiar y social de la aplicación de la jurisdicción
penal, particularmente, por provocar un estigma que dificulta en vez de favorecer la
reinserción social, a cambio de lo que suele ser sólo una pseudosolución de conflictos,
mejor abordables por otros sistemas. El recargo del aparato, encargado del sistema penal
(policía, jueces, gendarme ría, etc.), por la hipertrofia innecesaria de las conminaciones
penales y de las penas severas contribuye a su ineficacia. La policía y la justicia deben,
entonces por fuerza, establecer prioridades, lo que lleva a dejar terreno libre a gran número
de infracciones, para las cuales la ley penal se convierte en un "tigre de papel".

Un buen criterio para afrontar la llamada "criminalidad de bagatela" constituye el

perdón judicial, una institución que bien podría incorporarse al sistema legal chileno. De
acuerdo con el Artículo 9a del Código Penal holandés: "puede el juez, si lo considera
aconsejable, en consideración a la pequeña gravedad del hecho, a la personalidad del
hechor o a las circunstancias en que ese hecho se ha cometido o a las que han tenido lugar
después de su comisión, decidir en la sentencia que no será impuesta ninguna pena o
medida de seguridad". El hechor es, pues, considerado culpable del hecho punible, pero
puede el juez estimar que ninguno de los fines de la pena se alcanzaría en ese caso
determinado con la imposición efectiva de ella y declararlo así en su fallo.

¿LEGALIDAD U OPORTUNIDAD?

En nuestro país, con arreglo al Artículo 23 del Código de Procedimiento Penal,

rige el llamado principio de legalidad, según el cual la persecución penal de un hecho que
presente caracteres de delito de acción pública es obligatoria (un principio que también se
consagra en el derecho alemán). El derecho holandés en cambio, desde 1926, con la entrada
en vigor del nuevo Código sobre la materia, conoce el principio de oportunidad,
consagrado en su Artículo 167, en cuya virtud "se puede prescindir de la persecución penal
por razones fundadas en el interés general". Pero aún antes, ya en el siglo pasado, sostenía
la doctrina dominante en los Países Bajos, que "la diversidad de situaciones en la vida
social" no tolera una aplicación absoluta de la ley penal. A menos que los oficiales del
Ministerio Público fueran máquinas, su poder terminará por enfrentados, inevitablemente, a
problemas de conciencia; de ahí que "antes de iniciar un proceso penal ellos pueden y
deben preguntarse si la persecución penal es en realidad deseable, desde el punto de vista
 Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista

del interés general"28. A diferencia del supuesto que sirve de base al principio de legalidad,
que considera -como pretendían los escritores alemanes- que el derecho es lückenlos
(completo, continuo, ininterrumpido), esto es, que aquello que no se puede construir
jurídicamente tampoco existe en la realidad, sostienen los partidarios del principio de
oportunidad que la antes aludida "diversidad de las situaciones de la vida social 'hace'
imposible prever todos los casos"29.

Las palabras empleadas por el Código de Procedimiento Penal holandés ("se

puede prescindir de la persecución penal por razones fundadas en el interés general")
pudieran hacer pensar que la persecución es la regla y que sólo por excepción se prescinde
de ella. Sin embargo, en el curso de las últimas décadas se ha desarrollado una evolución en
el sentido de que la persecución penal es vista sólo como uno de los instrumentos de que
dispone la autoridad para impedir y contener las conductas indeseables, de la cual se puede
no hacer uso si existen otros medios más convenientes y eficaces. Desde luego que,
mientras más llamativo y grave sea el hecho, menos posibilidades hay de que se prescinda
de la persecución penal. Lo normal es que sea en el ámbito de las infracciones de ordinaria
ocurrencia y de menor gravedad donde habrá que pesar la conveniencia de la persecución
penal frente a otras alternativas.

Como garantía y correctivo contra un ejercicio arbitrario de la facultad de no

perseguir penalmente opera no tan sólo la existencia de responsabilidad política del
Ministro de Justicia frente al Parlamento, para el evento de una decisión abusiva de los
Oficiales del Ministerio Público, que le están subordinados, sino además el derecho de la
parte perjudicada -que consagra el Artículo 12 del Código de Procedimiento Penal
holandés- de recurrir al tribunal competente para que deje sin efecto tal decisión y ordene la
prosecución de la acción penal. Esencial es, también, el control de la opinión pública en un
tipo de democracia históricamente conformada de manera muy abierta y participativa.

Es de toda evidencia que un sistema tan flexible favorece la descriminalización y

despenalización, de jure o de facto, de muchas infracciones que, en el caso concreto,
pudieran ser abordadas más eficazmente por otras instancias de control social o estatal.
Pero es evidente también que, en el marco del principio de legalidad, que nos rige, y que
corresponde a una muy antigua tradición política30, las posibilidades de prescindir de la
sanción penal, en los casos en que la ley la ha previsto, son mucho más reducidas.

HACIA UNA NUEVA POLÍTICA CRIMINAL

Expresiones del desarrollo de una nueva política criminal, de inspiración

reduccionista, pudieran considerarse algunas recientes leyes dictadas en Chile, que
introducen penas y procedimientos no tradicionales, si bien permanece en ellas un cierto
carácter híbrido de las reacciones previstas, a través de la combinación, no siempre feliz, de
viejas y nuevas ideas. Tal es el caso de la Ley 19.327 de 28 de abril de 1994, que incrimina
 Sergio Politoff Lifschitz

conductas perpetradas durante partidos de fútbol profesional y que, además de las penas
tradicionales, introduce las de inhabilitación para ser miembro de la directiva de un club y
de privación del derecho a asistir a futuros partidos. En casos menos graves esas sanciones
operan como penas alternativas de las privativas de libertad; para los menores se prevé
simplemente la prohibición de asistir a nuevos partidos, por un período determinado.
También puede citarse aquí la Ley sobre violencia intrafamiliar, aunque se trata, en rigor en
tales hipótesis, de hechos que -según las definiciones de la Ley 19.325 del 19 de agosto de
1994- no se puedan calificar de delitos, en el sentido del Código Penal. Está dispuesto un
procedimiento ante un tribunal civil, con la posibilidad de imponer determinadas penas,
entre las cuales están previstas la de asistencia a programas terapéuticos y la de efectuación
de trabajos al servicio de la comunidad. La supresión -en virtud de la Ley 19.413, publicada
en el Diario Oficial del 20 de septiembre del presente año, que crea la figura de la
receptación- de la inicua presunción de conocimiento de la procedencia de especies
hurtadas y robadas respecto del que "comercia habitualmente en la compra y venta de cosas
usadas" que contenía el inciso final del Artículo 454 del Código Penal constituye, además
de un progreso técnico, una medida mitigadora, en parte, de los excesos de la acción ciega
del aparato represivo (el crazy horse, para usar una expresión cara a los abolicionistas) que,
con frecuencia, alcanzaba a muchos comerciantes modestos de buena fe.

EL PARADIGMA ABOLICIONISTA

Entre las advertencias sensatas del Ministro Moddermann, antes citadas, de que la
pena no debe convertirse en un remedio peor que la enfermedad, y la llamada perspectiva
abolicionista de juristas como el escritor católico holandés Louk Hulsman31 y el
criminólogo noruego Nils Christie32, entre varios otros, hay una cierta continuidad lógica.
La crítica radical del sistema penal, por parte de los abolicionistas, conduce a una reducción
drástica de los medios tradicionales de la política criminal, en especial de la privación de
libertad. En la visión de Hulsman el abolicionismo es, sobre todo, una nueva manera de
comprender el sistema penal y, por ende, de ejercer influencia sobre él y dentro de él. El
abolicionismo no implica que, de una plumada, todas las cárceles se cierran y la legislación
penal se envía al museo de antigüedades. Lo que se propone es romper el universo cerrado
del derecho penal.

Los abolicionistas sostienen que las situaciones-problemas (problema tic situations),

a las que el derecho penal da el nombre común de delitos, deben recobrar cada una su
propio carácter. La aplicación de lo que Hulsman denomina "la pena como estilo de control
social", concebida como una suerte de panacea, desconoce el carácter propio de cada
conflicto (por ello es que Christie sostiene que el sistema penal "roba" el conflicto a los
directamente afectados). El derecho penal utiliza los conceptos de culpabilidad y castigo,
que pertenecen al mundo de la vida cotidiana y donde hay relaciones "cara a cara". El
contexto en que trabaja el derecho penal es enteramente diferente: pertenece al mundo del
sistema, esto es, a un mundo en que imperan la impersonalidad y la burocratización
 Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista

(ocuparse del caso no es ocuparse de lo que pasó en la realidad de la vida, sino ocuparse de
lo que está escrito en el expediente). Todo ello tiene como consecuencia que las
operaciones burocráticas del sistema penal (encerrar en las cárceles o amenazar con ello,
privar de bienes jurídicos, acarrear el estigma de condenado) tienen lugar bajo la protección
de un marco de referencia compuesto de palabras legitimadoras, tomadas del mundo de la
vida.

Las ideas abolicionistas han sido descalificadas por muchos como una nueva utopía.
Convengo, sin embargo, en la validez de las palabras del jurista belga Dupont: "No es
preciso estar de acuerdo con todas las formulaciones del abolicionismo ni suscribir, sin
reservas, todos sus objetivos de política criminal para reconocer que se trata de un
paradigma extremadamente fructífero para abordar problemas y soluciones fuera del campo
de mira tradicional"33. Por mi parte, pienso que las ideas de despenalizar y de
descriminalizar, de reducir el sufrimiento y la estigmatización inútiles deben servir de
fundamento para retirar competencia al sistema penal, sólo en la medida en que la opción
que se proponga para afrontar una determinada situación-problema signifique un avance en
la protección de la dignidad y de los derechos de la persona. La misión tutelar del Estado de
Derecho sobre bienes esenciales de los individuos, particularmente su vida, incolumidad
física y libertad, hará necesario el mantenimiento del sistema penal (no obstante las dudas
sobre su eficacia y legitimidad, inherentes a la "mala conciencia" del buen jurista) para
afrontar todos aquellos casos no abordables, por ahora, de otro modo. De esto se sigue -he
escrito antes34- que "no hay ninguna razón para que el Estado de Derecho desestime otras
vías de tutela jurídica que reemplacen a una a menudo innecesaria estigmatización".

DESCRIMINALIZACIÓN Y CORRUPCIÓN

Sin embargo, no en todas las circunstancias la descriminalización debe ser valorada

positivamente: hay países en que la descriminalización ocurre de manera regular porque los
poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos35. La
descriminalización de facto del crimen organizado, a través de la corrupción y la colusión
con las autoridades, no es un fenómeno excepcional (lo demuestra el caso de Italia, donde
la valentía y resolución de los jueces para combatir a la mafia y a sus poderosos protectores
del aparato estatal -que algunos magistrados pagaron con sus vidas- hizo saltar desde sus
goznes un régimen político corrompido que parecía omnipotente). La exigencia de justicia
respecto del abuso de poder se convierte, entonces, en parte de la lucha por la ampliación
de la democracia y por el desarrollo de un Estado de derecho formal hacia un Estado de
derecho efectivo (...). Una ética de la responsabilidad (para usar la terminología de Max
Weber), que tome en cuenta los resultados previsibles, en contextos diferentes, del empleo
de la violencia formalizada del Estado, se conforma con la legitimación provisional del
sistema penal -que es también la legitimación de sus garantías- en aquellos casos en que su
retórica simbólica y su práctica instrumental puedan servir todavía para proteger a los
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débiles contra la violencia privada y favorezcan el aseguramiento de la vigencia y extensión

de los derechos humanos.

LAS GARANTÍAS DEL SISTEMA PENAL

Además de las garantías procesales contra la arbitrariedad, es indispensable

considerar algunos aspectos del discurso dogmático, en el derecho penal material, que
desempeñan también una función de garantía.

En lo que concierne al injusto penal, pienso que éste debe interpretarse de una
manera objetiva, esto es, como dañosidad social (lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos) y no como "ruptura de la lealtad hacia la comunidad"36, una formulación que
tuvo su origen en la época nacional-socialista en Alemania y que -tal vez por el desinterés
de algunos juristas sobre los efectos prácticos de las teorías- ha ejercido evidente influencia
en la dogmática posterior (también en la doctrina penal de habla castellana) a partir de los
años 50. Para escritores como Welzel es la sola protección de los bienes jurídicos un
propósito meramente policial-preventivo. "Al derecho penal le interesa más la positiva
tendencia para actuar de los súbditos del derecho, que el resultado de una acción
singular"37, dice. Con frecuencia se acepta y repite -a mi juicio, sin percibir sus riesgos- la
postulación de que al derecho penal incumbe, en amparo de la comunidad, guiar a las
personas a que quieran cosas de contenido correcto (zu inhaltlich richtigem
Wollenanzuleiten38). Esas teorías trasladan, como se ve, el centro de gravedad del derecho
penal del amparo de bienes jurídicos, a la "comprobación de un ánimo conforme al
derecho" (Bewährung rechtlicher Gesinnung), lo que es concebible en un régimen
totalitario, pero no se concilia con una sociedad pluralista en un Estado de derecho.

Con razón observa Günther Spendel que si uno se queja de la hipertrofia del
derecho penal y quiere reducir su alcance a límites razonables, no puede a la vez reducir el
campo de aplicación de la impunidad exigiendo elementos subjetivos en las causales de
justificación. En tal caso, las miras de la voluntad "malévola" o "enemiga del derecho"
pasarían a tener la primacía sobre la exclusión objetiva de la punibilidad 39. Sigue siendo
valedera -a mi juicio- la resuelta afirmación de Von Hippel: "Si la acción es objetivamente
conforme a derecho, resulta básicamente indiferente por qué motivo o con qué finalidad
actuaba el hechor. Porque una acción conforme a derecho continúa siéndolo aunque
provenga de un ánimo antisocial"40. "El ordenamiento jurídico abandonaría la misión que le
está confiada de hacer posible la vida comunitaria -se lee también en el Tratado de
Rodríguez Devesa y Serrano Gómez- si hiciera depender su intervención, no del
comportamiento externo de los que están sometidos a él, sino de sus íntimas motivaciones:
dejaría de ser Derecho para convertirse en una Religión"41. Una interpretación de la
antijuridicidad con énfasis en la materialidad del daño social y no en la policía de los
pensamientos y que se sirva, además, de los criterios de proporcionalidad y de
 Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista

subsidiariedad de la intervención penal, es una contribución efectiva del intérprete a la

mitigación.

Otra garantía decisiva de la dogmática penal la constituye la función de la

culpabilidad. En 1922 escribía Berthold Freudenthal: "Los tribunales se pronuncian a veces
por la absolución en casos en que, según la ley vigente, habría que concluir en la condena.
Muchos entre nosotros podrían sentirse intranquilos como juristas, pero como personas
sentimos alivio cuando de acuerdo con las circunstancias, sólo un fariseo hubiera podido
hacer un reproche al acusado por una conducta que nos resulta enteramente
comprensible"42. ¡Un modelo -a nuestro juicio- de cómo debe funcionar la "mala
conciencia del buen jurista"! Para este autor es aceptable incluso la admisión de causas de
exculpación extralegales si el juez llega a la conclusión de que al procesado no era exigible
actuar de otro modo de como lo hizo. Pienso que el Artículo 456 bis de nuestro Código de
Procedimiento Penal abre al juez esa posibilidad, al exigir la convicción sobre la
participación culpable del acusado. Se lee en el Mensaje de ese Código: "Si esa convicción
no llega a formarse, el juez podrá absolver sin otro fundamento y cualesquiera que sean los
antecedentes que el proceso arroje en contra del reo". En tal sentido, el principio "no hay
pena sin culpabilidad" (que no debe confundirse con la culpabilidad como fundamento de
una expiación necesaria) debe seguir funcionando como garantía. Mientras subsistan las
penas, éstas no podrán imponerse fuera de un reproche que tenga como base la verificación
efectiva de que al acusado -que estaba en condiciones de obrar diferentemente de como lo
hizo- podía exigírsele otra conducta.

Es claro que las consecuencias para la libertad serían mucho peores si las
alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de control social basado en un
modelo psiquiátrico, administrativo y "reeducativo", basado en la "peligrosidad" o en la
"antisocialidad" como se proponía, por ejemplo, por Filippo Gramatica43. Una estrategia
reduccionista debe basarse, no sólo en la eventual efectividad del control social, sino sobre
todo en la dignidad y los derechos del ser humano. El sistema penal irá reduciendo
progresivamente su lúgubre prestigio secular en la medida en que se descubran o inventen
nuevas vías eficaces de tutela jurídica de la sociedad, que preserven esa dignidad y
derechos. Así hay que entender la formulación de Gustav Radbruch: no se trata de lograr
"un mejor derecho penal", sino" algo mejor que el derecho penal"44.

NOTAS
1. MAURACH, Reinhan, Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, Karlsruhe, 1971. p. 77.

2. KANT, Metaphysik der Sitten Rechtslehre, nota E a §§ 43-49.

3. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, §§ 99 y 100.

4. KAUFMANN, Arthur, Das Schuldprinzip. Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung,

Heidelberg, 1976, p. 201.
 Sergio Politoff Lifschitz

5. KLUG, Ulrich, "Abschied von Kant y Hegel" en BAUMANN (director de la edición), Programm für ein
neues Strafgesetzbuch. Der Alternatlv-Entwurf der Strafrechtslehrer, Francfort del Mein, 1968.

6. BAUMANN, Jürgen, Strafrecht im Umbruch, Darmstadt, 1977, pp. 22-23.

7. WELZEL, Hans, Persönlichkeit und Schuld, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, tomo
61, 1941, pp. 428-475. Lo anterior sin considerar aquí la dimensión esquizofrénica de una teoría que exige la
expiación para un delito común de poca monta en una época en que el Estado criminal nazi perpetraba, de
manera sistemática, los más execrables crímenes masivos.

8. RADBRUCH, Gustav, Eine Feuerbach-gedenkrede sowie drei Aufsätze aus dem wissenschftlichen
Nachlass, Tubinga, 1952, pp. 24 y ss.

9. Cfr. ARISTOTLE, The art of rhetoric, Loeb Classical Library, 1967. Ver también W.N.A. Klever,
"Dialectisch syllogisme als structuur van juridisch denken" en Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfllosofie
en Rechtstheorie, año 15, 1986, p. 42 y ss.

10. HASSEMER, Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, traducción y notas de Francisco Muñoz
Conde y Luis Arroyo Zapatero, Barcelona, 1984, p. 380.

11. Véase sobre el concepto de "pubblico scandalo" y, en general, sobre el delito de incesto en ANTOLISEI,
Francesco, Manuale di Diritto Penale. Parte Speciale I, Milán, 1966, p. 343 y ss.

12. Me viene a la memoria la llamada "Ley del Oro" -un conjunto de disposiciones penales despachadas por
el Congreso Nacional en pocas horas para afrontar una crisis de divisas durante el gobierno de Jorge
Alessandri- en cuya virtud la compraventa de oro o de monedas extranjeras, sin determinadas autorizaciones,
era sancionada severamente. No pocas personas que intervinieron en la realización de transacciones, hasta el
día anterior legítimas, se vieron en prisión preventiva, como autores, cómplices o encubridores sin entender el
porqué.

13. HASSEMER, Op. Cit., p. 385.

14. Así, entre otros, HAZEWINKEL-SURINGA, D./ REMMELINK, J., Inleiding tot de studie van het
Nederlandse Strafrecht, Arnhem, 1994, p. 901.

15. FREUD, Sigmund, Totem und Tabu. Einige Überelnstirnmungen im Seelenleben der Wilden und
der Neurotiker, Leipzig, 1922.

16. STRENG, Franz, "Schuld ohne Freiheit? Der funktionale Schuldbegriff auf dem Prüfstand" en Zeitschrift
für die gesamte Strafrechtswissenschaft, N°101, Cuaderno 2, 1989, p. 282.

17. Ver POPITZ, H., "Über die Präventivwirkung des Nichtwissens? Dunkelziffer" en Norm und Strafe,
Tubinga, 1968.

18. Cfr. HAZEWINKEL-SURINGA/REMMELINK, Op. Cit., p. 912.

19. Sin contar las razones de tipo doctrinal que impugnan la imposición forzada de valores en una sociedad
que se quiere pluralista. Recuérdese que, según Welzel en 1944, los valores que se debían inculcar a través de
la "fuerza formadora de moralidad del derecho penal eran: "Lealtad al pueblo, al Estado, a los líderes
(Führung), obediencia a la Autoridad, disposición para aceptar el deber militar". WELZEL, Hans, "Überden
substantiellen Begriff des Strafgesetzes" en Problemeder Straferneuerung. Eduard Kohlrausch, zum 70,
Geburstag dargebracht, Berlín, 1944, p. 118.
 Derecho penal con mesura: una respuesta reduccionista a la mala conciencia del jurista

20. Ver, por ejemplo, HEINRICH JESCHEK, Hans, Lehrbuch des Strafrechts, Berlín, 1978, p.610.

21. Véase GONZÁLEZ BERENDIQUE, M.A., "Una proposición de legislar sobre alternativas a las penas
privativas o restrictivas de libertad" en Cuadernos de Criminología, mayo de 1944, p. 155 y ss.

22. FLOUD, Jean, "Dangerousness and criminal justice" en British Journal of Criminology, Vol. 22, N°3,
julio 1982, pp. 216 y ss.

23. ENGISCH, Karl, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphüosophischen Doktrin der
Gegenwart, Berlín, 1963, p. 65.

24. THORNSTED, Hans, "Die Strafrechtsreform derskandinavischen Staten in Vergleich mit der
Strafrechtsreform der Bundesrepublik Deutschland" en Strafrechtsreform und Rechtsvergleichung,
Berlín/Nueva York, 1979, p. 72. También en Francia se advierte la tendencia a descriminalizar, como lo
demuestra el nuevo Código Penal francés de 1992.

25. Véase COMITE RESTREINT D'EXPERTS SUR LA DÉCRIMIN ALISATION, Rapport sur la
Décriminalisation, Estrasburgo, 1979, p.3 y ss.

26. Cfr. SMIDT, H.J., Geschiedenis van het wetboek van strafrecht edición, 1891-1901, revisada por
SMIDT, J.W. y SMIDT, E.A., Harlem, p .43.

27. Ver HULSMAN, L.H.C., "Die Behandlung der Bagatellkriminalität in den Niederlanden" en Zeitschrift
für die gesamte Strafrechiswissenschaft, Vol. 92, 1980, p. 586 y ss.

28. DE BOSCH KEMPER, J., Nederlandse Jaarboeken voor regtsgeleerdheid en wetgeving, N°I, 1847, p.30.
Citado por VAN DER LINDEN, G.M., "Strafrecht en Strafvordering" en Themis, Regtkundig Tijdschrift,
Parte 8, pp. 537-574 (541).

29. BOOT, W., De afhankelijkheld van het Openbaar Ministerie, ten opzlchte van het Instellen der
Strafvordering, Amsterdam, 1885, p. 13.

30. Con todo, en el proyecto de reforma del procedimiento penal, en actual tramitación y discusión en el
Congreso Nacional, se ha previsto la introducción, en forma limitada, del principio de oportunidad para casos
de 'criminalidad de bagatela' (cuando se tratare de un hecho que por su insignificancia no comprometiere
gravemente el interés público, a menos que la pena mínima asignada al delito excediere la de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo o que se tratare de un delito cometido por un funcionario público en el
ejercicio de sus funciones" (Art.259). Véase MINISTERIO DE JUSTICIA/FUNDACIÓN PAZ
CIUDADANA/CORPORACIÓN DE PROMOCIÓN UNIVERSITARIA, Propuesta Anteproyecto nuevo
Código de Procedimiento Penal enero de 1995, p. 80.

31. Véase LOUK HULSMAN y BERNAT DE CELIS, J., Sistema penal y seguridad ciudadana en
traducción castellana y con postfacio míos, Barcelona, 1984.

32. Véase CHRISTIE, N., "Conflict as Property" en The British Journal of Criminology, Vo1. 17, N°1, y
Limits to pain, Oslo, 1981.

33. DUPONT, L., "Polemische bespiegelingen over strafrechtshervorming" en Panopticon año 8, N°s 5-6,
septiembre-diciembre 1987, p. 391.

34. POLITOFF, Sergio, "Sistema jurídico-penal y legitimación política en el Estado democrático de derecho"
publicado en la~ Nuevo Foro Penal, N°45, septiembre de 1989, pp. 313-327 y, en italiano, en la revista Dei
 Sergio Politoff Lifschitz

delitti e delle pene, N°1, 1992, p.115 y ss. Asimismo en Chile, en la revista Gaceta Jurídica de Santiago,
N°172, octubre, 1994, pp. 10-22.

35. Cfr. REYES ECHANDÍA, Alfonso, Criminología, Bogotá, 1984, p. 374.

36. Cfr. BRUNS, Hans-Jürgen, Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken. Belträge zu
elner selbständigen, spezlfisch strafrechtlichen Auslegungs- und Begriffsbudungsmethodlk, 1938.
Citado por GÜNTHER, Hans-Ludwig, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsauschluss. Studlen zur
Rechtswidrigkeit als Straftatmerkmal und zur Funktion der Rechtfertigungsgründe im Strafrecht,
Colonia, etc., 1983.

37. WELZEL, Hans, Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, Berlín, 1960, p. 57.

38. JESCHECK, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts: All. Teil dición, Berlín, 1972, § 24 IIIc. Cfr.
crítica de BAUMANN, Op. Cit., p. 300.

39. SPENDEL, Günther, "Gegen den 'Verteidigungswillen' als Notwehreríordemis" en Festschrlft ror Paul
Bockelmann, zum 70, Geburtstag, Munich, 1970, p. 260.

40. VON HIPPEL, Robert, Deutsches Strafrecht, Tomo II, Berlín, 1930 (reproducción inalterada de 1971),
p. 196.

41. RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho Penal Español, Parte
General, Madrid, 1992, p.504. Es significativa también la resistencia de las tendencias "que hacen hincapié
prácticamente sólo en lo subjetivo" (las formas extremas de la doctrina finalista) para aceptar "que existen
también, y en qué medida, filtros objetivos, que deban tenerse en cuenta para afirmar el incumplimiento de
exigencias específicamente objetivas del injusto típico" (FRISCH, Wolfgang, Tipo penal e Imputación
objetiva, Madrid. 1995, p. 16).

42. FREUDENTHAL, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, zugleich ein Beltrag zur
Krltlk des Entwurfs zu elnen deutschen Strafgesetzbuch von 1919, Tubinga, 1922, p.1. Ver también p. 27.

43. Cfr. GRAMATICA, Filippo, Principi di Difesa Sociale, Padua, 1964.

44. RADBRUCH, Gustav, Rechtsphilosophie edición, Stuttgart, 1963, p. 269.