TEORA DEL DELITO

CAPTULO SEGUNDO

HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN COLOMBIA

Para conocer mejor la historia del derecho penal en Colombia y comprender las
instituciones que actualmente nos rigen en esa materia, es necesario insertarla en el
desarrollo universal de la disciplina penal.

Para describir la evolucin de la ciencia moderna del derecho penal, cuyos orgenes
datan en la segunda mitad del siglo XVIII, es necesario analizarlo desde varias
perspectivas. Uno de estos enfoques, explica el desarrollo de esta disciplina a partir
de la tensin entre la eficacia y los principios, es decir, entre la pretensin de que el
derecho penal cumpla eficazmente la funcin social que tiene asignada y la
conveniencia de que en el ejercicio de dicha funcin se respeten los derechos
fundamentales de los ciudadanos.

Autores como BECCARA o FEUERBACH, se interesaron por este ltimo aspecto,

movidos por la voluntad de limitar el derecho penal absolutista que haba imperado
hasta entonces. Ms tarde, penalistas como VON LISZT o los miembros de la Scuola
Positiva italiana hicieron hincapi en la necesidad de que el Estado contuviera las
crecientes tasas de criminalidad recurriendo a los avances de la ciencia, an a costa,
en ciertos casos, de sacrificar algunos principios limitadores conquistados
anteriormente.

En los ltimos aos se observa la reaparicin de planteamientos tericos que

pretenden explicar y valorar el fenmeno penal atendiendo en exclusiva a criterios de
eficacia, (sin ignorar perspectivas conciliadoras del maestro alemn CLAUX ROXN),
tales como las importantes diferencias de fundamento y mtodo del funcionalismo
radical alemn representado por el maestro GNTHER JACOBS, y al anlisis
econmico del derecho penal de raigambre Estadounidense.

En la actualidad este debate se plantea en toda su intensidad a propsito, entre otros

fenmenos, de la criminalidad organizada y, sobre todo del terrorismo internacional,
suscitndose la gran pregunta de si es lcito renunciar a algunas de las garantas
clsicas de derecho penal para garantizar la seguridad de los ciudadanos ante tan
graves amenazas.

Veamos muy resumidamente la evolucin del derecho penal dentro del contexto
universal:

1. EL DERECHO PENAL PRIMITIVO. Los sistemas punitivos ms usuales en estas

pocas son la venganza privada, el sistema talional y la composicin. La
venganza privada consista en la facultad que tenia la persona de cobrar por su
propia mano el agravio sufrido. El sistema talin al encuentra su mejor expresin
 en el cdigo de HAMMURABI que estableci la posibilidad de imponer una
sancin igual al dao causado: ojo por ojo, diente por diente, mano por mano,
etc.. Finalmente, el sistema composicional que impona una compensacin
monetaria para la falla delictual y tuvo desarrollo en el derecho germano, las
tablas de Man y en las XII tablas.

2. EL DERECHO JUDO. La Tor (Pentateuco1) no representa un smbolo ni es un

conjunto de sermones. Es un programa para toda la vida, y se aplica cada ao,
cada semana, cada da, cada minuto, y el judo se rige solamente por l.
Consagra varios principios que son tutelares del derecho penal hebreo: igualdad
ante la ley, suavizacin de penas, salvo en materia de conductas punibles que
afectaran la divinidad. En materia procesal se exiga certeza de la existencia del
delito plena prueba y no se le otorgaba valor al testigo nico.

3. EL DERECHO GRECO-ROMANO. En Roma, en el perodo de los reyes, el pater

familias tena la facultad de castigar. Posteriormente, durante la Repblica, el
condenado a muerte tena la posibilidad de someter su caso al juicio del pueblo
(provocatio ad populum), ante el cual el magistrado deba presentar los
argumentos base de su decisin (fase de la cognitio). Es el origen de la accusatio,
que transforma la accin penal en pblica y faculta a cualquier ciudadano para
denunciarla. En el perodo del imperio se escribi el Digesto que contiene una
compilacin en materia penal y que era una de las partes del Corpus Luris Civilis
de Justiniano. Los aportes ms notables del derecho romano en materia de
derecho penal es el otorgamiento de pblica a la accin penal, el diseo de la
tentativa para imponer sanciones a delitos no consumados, la diferencia entre
actos dolosos y culposos o Del derecho privado adopt la teora del error como
eximente de responsabilidad penal, elabor una teora sobre la inimputabilidad y
consagr los institutos de la prescripcin y el indulto.

3.1. PLATN. (Atenas Antigua Grecia 427 -347 A.C). Fue un filsofo griego
seguidor de Scrates y maestro de Aristteles. Los grandes filsofos de la
Antigedad no fueron por supuesto penalistas sistemticos. Sus referencias a
la materia penal se encuentran dispersas en sus obras. Por ejemplo, Platn
concibe el delito como lo opuesto a la justicia en el sentido de virtud moral, y
la quiebra de la cooperacin jerrquica de las clases y los individuos en el
cuerpo social. En cuanto al problema de la responsabilidad, no ofrece una
neta definicin a favor del determinismo ni de la libertad humana. En cuanto a
la pena, sostiene la necesidad de inmunizar a la sociedad de los delincuentes
incorregibles, que deben ser alejados de la repblica o eliminados mediante la
pena capital. Incurrir en piedad o debilidad respecto de tales delincuentes,

1 El Pentateuco (del griego "Las Cinco Cajas", de pente, "cinco" y tukhos, "caja", por los estuches
cilndricos donde se guardan, enrollados, los textos hebreos) es el conjunto formado por los cinco
primeros libros de la Biblia (Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros, y Deuteronomio), que la tradicin
atribuye al patriarca hebreo Moiss. Se corresponden con los que en la tradicin hebrea forman la
Tor La Ley, ncleo de la religin juda. Los cinco libros son considerados cannicos por todas las
confesiones cristianas y forman parte de todas las Biblias.

2
 equivale a culpa. Concibe la pena como expiacin: no es un mal, sino un acto
de justicia2.

3.2. ARISTTELES. (384-322 A.C.). Representa un jaln de importancia en la

historia de las ideas penales. En su Moral a Nicmaco, en sus Libros se
exponen conceptos sumamente valiosos. La responsabilidad es individual, y
tiene como fundamento el libre albedro. La fuerza irresistible excluye la ac-
cin: La causa es exterior y de tal naturaleza, que el ser que obra y que sufre
no contribuye en nada a esta causa. El acto voluntario es aquel cuyo principio
se encuentra en el agente mismo, el cual conoce los pormenores de todas las
condiciones que su accin encierra, La pena tiene como fundamento la
culpabilidad, y sta es excluida por la coaccin y la ignorancia. Es culpable
quien acta voluntariamente. Distingue lo injusto de lo antijurdico: Lo injusto
propiamente dicho es lo que es tal por naturaleza; as como lo es tambin lo
que se hace tal en virtud de una disposicin legal. Esta misma cosa, despus
que ha sido hecha y ejecutada, se hace un acto legalmente injusto, pero antes
de haberla ejecutado, no es un acto legalmente injusto, no es ms que injusto
en s mismo3.

Rechaza el talin como contrario a la justicia reparadora y represiva; es

preciso que el castigo sea mayor conforme a la regla de la proporcin, puesto
que el ofensor fue el primero que atac y cometi el delito: la proporcionalidad
exige que, siendo los delitos ms graves, el culpable sufra un mal mayor que
el que ha hecho. Concibe el fin de la pena como intimidacin, ya que los
hombres buscan el placer y huyen del dolor que aqulla significa.

Es preciso que la ley siga al hombre durante toda su existencia, porque los
ms de ellos obedecen ms a la necesidad que a la razn, ms a los castigos
que al honor. Debe escogerse entre los castigos los que sean ms opuestos
a los placeres perseguidos por el culpable.

3.3. SNECA. (ROMA 4 A.C 65 D.C.) Afiliado a la escuela estoica. Ahond en el

estudio de las pasiones y apareci ms la intencin que el acto. La pena,
como consecuencia del delito, corresponde al segundo grado del proceso
evolutivo del acto pasional: el momento voluntario. Se opone a la venganza,
inclusive al talin, que es para l venganza organizada, La pena es
retribucin, que se adeca al concepto de razn, acompaada por sus fines,
defensa del Estado y prevencin, tanto general como especial, llegndose, en
consonancia con el pensamiento de Platn, a la eliminacin de los
incorregibles. Sneca sostena: No castigamos al hombre porque pec, sino

2 TERAN LOMAS, Roberto M Derecho penal. Parte general 1. Editorial Astrea. Buenos Aires. Ao:
1980. p. 58
3 den p. 59

3
 para que no peque, y la pena nunca se referir a lo pasado, sino a lo
porvenir. El castigo no obedece a la ira, atiende la previsin 4.

4. LA EDAD MEDIA. Es importante sealar las dos vertientes ms importantes del

medioevo europeo: de una parte el derecho germnico, y en el otro sector el
derecho cannico. Las caractersticas ms notables del derecho germnico son la
venganza de sangre, que en ocasiones comprenda toda la familia del infractor
penal. Crearon la perdida de la paz que consista en abandonar a una persona en
poder del ofendido, privndolo de la proteccin del grupo. Tambin utilizaron la
institucin del precio de la paz, en el que el delincuente pagaba una suma un
dinero como compensacin por la prdida de la paz y de esta forma recuperaba
la proteccin del grupo.

El derecho cannico fue preponderante en la Europa de los siglos V a XV en la

medida que la Iglesia Catlica termin dominando no solo religiosamente, sino
polticamente el panorama. El derecho cannico mantuvo elementos subjetivistas
(dolo - culpa) provenientes del derecho penal romano; sin embargo, tena
elementos de responsabilidad objetiva como la infamia a los hijos incestuosos, las
interdicciones que pesaban sobre los descendientes de quienes cometan
hereja5 o apostasa. El concepto de pena en SAN AGUSTN era retributivo,
mientras que Santo TOMS DE AQUINO argument en favor de la venganza, la
intimidacin; incluso llega a decir que uno de los placeres de la vida eterna junto a
Dios es ver cmo se consumen en las brazas eternas del infierno los pecadores.
Es importante resaltar la tregua de Dios que prohiba la persecucin del
delincuente cuando se refugiaba en lugares santos como los templos y la
creacin del fuero personal en virtud del cual los miembros del clero solo podan
ser juzgados por tribunales eclesisticos.

La Inquisicin o el Tribunal del Santo Oficio constituyen un elemento

indispensable a la hora de la historiografa de los delitos y las penas. Fue en el
Concilio de Tolosa, para acabar de destruir la hereja maniquea que se crearon
los llamados inquisidores de la fe en 1229, que despus se transformara en el
Tribunal del Santo Oficio, su funcin fue destruir cualquier signo que fuera contra
la religin catlica, llegando a convertirse en una de las instituciones ms severas
de cuantas han existido. Incluso para realizar la investigacin desarrollaron
tcnicas de investigacin que se encuentran recogidas en el Manual de los
inquisidores, escrito por NICOLAU EIMERIC, de la orden de los dominicos y que

4TERAN LOMAS, Roberto M Derecho penal. Parte general 1. Editorial Astrea. Buenos Aires. Ao:
1980. p. 60
5 Una hereja, para el cristianismo, es una opinin o doctrina errnea opuesta al dogma ortodoxo. La
hereja es vista como una desviacin sobre el contenido de la fe, y puede llegarse a un cisma o
divisin en el seno de la comunidad religiosa, o a una condena de carcter disciplinario por la
insumisin a la autoridad eclesistica considerada legtima.

4
fue inquisidor de Catalua, Aragn, Valencia y Mallorca. La inquisicin
implementa mecanismos de averiguacin de la verdad, pese a su crueldad, ms
racionales que las ordalas o juicios de Dios, que consistan en pruebas fsicas
que segn el resultado probaban la inocencia o responsabilidad del acusado. La
prctica inquisitorial daba cuenta detallada de la forma como deba de hacerse la
averiguacin: comenzaba con el sermn general que serva de inicio pblico de
los trabajos inquisitoriales, pasando por las tcnicas para recibir las delaciones, la
manera de comenzar las encuestas y procesos, la tcnica de examen de los
testigos, la manera de interrogarlos, contemplaba las argucias de los herejes para
responder sin contestar y como desbaratar esas argucias, contemplaba los signos
externos por los que se reconoce a los herejes, estableca a quienes se poda
torturar, en casos confiscar bienes, sealaba la inhabilidad por va materna o
paterna, entre otras muchas cosas.

La Inquisicin o el Tribunal del Santo Oficio entr en los reinos de Castilla y Len
250 aos despus de que se haba establecido en el resto de Europa. Con
anterioridad el cuidado de la fe estaba a cargo de los obispos y de otros prelados
de la iglesia, de hecho, hasta la segunda mitad del siglo XV se toleraba que
moros y judos celebraran sus oficios pacficamente. Tanto las mezquitas como
las sinagogas gozaban de fueros particulares y eran protegidas en sus derechos.
Quedan muestras arquitectnicas de esos cultos. En Amrica, el Tribunal del
Santo Oficio se estableci por primera vez en la isla de Santo Domingo (La
Espaola), pues el cardenal ADRIN DE UTRECHT, regente del reino e in-
quisidor general de Espaa, nombr inquisidor de todas las tierras descubiertas y
por descubrir a don Pedro de Crdoba, residente de la isla, quien design a fray
Martn de Valencia, franciscano evangelizador, comisario de la Inquisicin en
Mxico. Es de anotar que los franciscanos no tenan ni bula ni permiso para
ejercer la labor que era privilegio de los dominicos. Posteriormente lleg de
Espaa fray Vicente de Santa Mara de la orden de los dominicos.

En 1535 el inquisidor general de Espaa y arzobispo de Toledo, ALFONSO

MANRIQUE, expidi el ttulo de inquisidor apostlico al primer obispo de Mxico,
JUAN DE ZUMRRAGA. Aunque este no crey prudente establecer an la
Inquisicin en Mxico, cometi el tremendo error de formar proceso a un indio,
seor principal de Texcoco, bautizado ya con el nombre de Carlos y nieto de
Netzahualcyotl, a quien acus de seguir sacrificando vctimas a sus dioses. El
inquisidor apostlico lo mand a quemar vivo en la plaza pblica el 30 de
noviembre de 1539 para convertirlo en la primera vctima del Santo Oficio en la
Nueva Espaa. Zumrraga recibi regao y castigo porque en las disposiciones
reales y las reglas del Santo Oficio, se estipulaba que no se podan ejercer rigor
ni pena contra los cristianos nuevos de la raza india.

Sin embargo, no fue hasta 1571 que el doctor MOYA DE CONTRERAS,

inquisidor mayor de la Nueva Espaa estableci en Mxico el Tribunal de la Fe,
este ao, se considera oficialmente, como el del establecimiento del Santo Oficio
en Mxico.

5
 En Cartagena, en 1610, se instal el Tribunal del Santo Oficio que sigui las
estrictas reglas del que funcionaba en Espaa, entre las que se destacan que el
secreto de los testigos fuera inviolable, el tormento y la confiscacin de bienes. La
oportunidad de que en un breve periodo de gracia los acusados se denunciaran a
s mismos y luego abjuraran de sus errores, se recibieron denuncias de padres
contra hijos y de hijos contra padres y que se permitiera la separacin del
derecho comn y del orden de proceder en todos los tribunales conocidos.

Las penas, a quienes no se castigaba con la muerte a travs de la hoguera, eran

el auto de fe, vela, soga y mordaza y abjuracin de Levi6, en ocasiones tambin el
destierro, con 100 o 200 azotes adicionales. Las infracciones iban desde el
renegar de Dios, de sus santos y la Virgen, hasta el amancebamiento, la
fornicacin y la sodoma. Los reos estaban obligados a vestir un hbito
penitencial amarillo con dos aspas coloradas de San Andrs que inclua un gorro
de papel en forma cnica, color rojo azafrn; el sanbenito lo llamaba la gente. Es
importante anotar que el Tribunal careca de jurisdiccin sobre los indios sobre
quienes se ejerca una labor de carcter evangelizadora.

5. EL DERECHO ESPAOL. Es fruto de la mezcla de la cultura romnica y visigoda

que cristaliz en diversos ordenamientos como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, las
Siete Partidas y la Recopilacin de las Leyes de Indias. Las caractersticas de
esas compilaciones son las siguientes: En el Fuero Juzgo (Lex Visigothorum) la
pena tiene como funcin intimidar al delincuente y la prevencin delictual, la pena
es de carcter personal, distingue entre conductas dolosas y culposas, y existe
diversidad de sanciones para diversidad de infracciones. En el Fuero Real se
introducen causales de justificacin. En las Siete Partidas se mantiene la
diferencia entre delitos dolosos y culposos, se establecen causales de
justificacin, se regula la tentativa y la prescripcin del delito. La Recopilacin de
las Leyes de Indias que contiene disposiciones sustantivas y procedimentales
aplicables a las personas de raza negra y a los indgenas.

6 Abjuracin de levi: Cuando se dispona de indicios leves. Implicaba el menor grado de culpabilidad
posible. Lo habitual era que el Penitenciado comparecer en el Auto de fe donde eran advertidos,
reprendidos, multados dinerariamente, desterrados por un tiempo no superior a ocgo aos y con
frecuencia eran azotados pblicamente. Si con el tiempo volvan a ser juzgados eran declarados
impenitentes y sometidos a graves penas.
Abjuracin de vehementi: Cuando no se haba podido probar pero existan fuertes indicios de
delito. Implicaba un grado de culpabilidad superior al anterior. Lo habitual era que el Penitenciado
comparecieran en el Auto de fe con sambenito de media aspa, llevarlo durante uno o dos aos,
permanecer encarcelado aproximadamente durante un ao, multa dineraria de prdida de la mitad de
los bienes y destierro por un tiempo que sola no ser superior a seis aos. En ocasiones eran
castigados con azotes (200 los hombres y 100 las mujeres). Si con el tiempo volvan a ser juzgados,
eran considerados relapsos y podan ser relajados (pena de muerte).

El acto de la abjuracin consista en que el enjuiciado juraba pblicamente no apartarse de la fe

catlica, detestar todo tipo de hereja y denunciar a los que actuasen de palabra o de obra contra la
Iglesia catlica.
A lo largo de la historia de la Inquisicin fueron ms habituales las abjuraciones de levi que las de
vehementi.

6
6. NACIMIENTO DE LA PRISIN. MICHEL FOUCAULT7 es el gran reconstructor
del origen de la prisin en los trminos que la conocemos actualmente. Cmo
surgi la prctica de encerrar un individuo para corregirlo, para disciplinario?
Cmo y porque el modelo del suplicio es sustituido por la prisin en el siglo
XVIII? Para comprender este paso escuchemos a Foucault: Damiens fue
condenado, el 2 de marzo de 1757, a pblica retractacin ante la puerta principal
de la Iglesia de Pars, a donde deba ser llevado y conducido en una carreta,
desnudo, en camisa, con una hacha de cera encendida de dos libras de peso en
la mano; Despus, en dicha carreta, a la plaza de Grve, y sobre un cadalso
que all habr sido levantado debern serle atenaceadas las tetillas, brazos,
muslos y pantorrillas, y su mano derecha, ha sido en esta el cuchillo con que
cometi dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes
atenaceadas se le verter plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente,
cera y azufre fundidos, juntamente, y a continuacin, su cuerpo estirado y
desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el
fuego, reducidos cenizas y sus cenizas arrojadas al viento. Finalmente, se le
descuartiz, refiere la Gazzetle d msterdam.

Esta ltima operacin fue muy larga, porque los caballos que se utilizaban no
estaban acostumbrados a tirar; de suerte que en lugar de cuatro, hubo que poner
seis, y no bastando an esto, fue forzoso para desmembrar los muslos del
desdichado, cortarle los nervios y romperle a hachazos las coyunturas

Aseguran que aunque siempre fue un gran maldiciente, no dejo escapar

blasfemia alguna; tan solo los extremados dolores le hacan proferir horribles
gritos y a menudo repela: Dios mo, tened piedad de m; Jess socorredme.
Todos los espectadores quedaron edificados de la solicitud del prroco de Saint-
Pal, que a pesar de su avanzada edad, no dejaba pasar momento alguno sin
consolar el paciente.

Cmo y por qu se trasformaron las prcticas de castigo? Cules fueron las

condiciones que posibilitaron el paso de las penas corporales a la prisin? Cmo
fue que pasamos del patbulo al panptico? La benignidad en el castigo a que
se debi? Estamos en presencia de una nueva tecnologa en el manejo del
cuerpo, La tcnica que se precia de no castigar el cuerpo y s de corregir las
almas. JEREMAS BENTHAM crea el panptico que es un diseo arquitectnico
que consiste en que en la periferia, una construccin en forma de anillo; en el
centro, una torre, sta, con anchas ventanas que se abren en la cara interior del
anillo. La construccin perifrica est dividida en celdas cada una de las cuales
atraviesa toda la anchura de la construccin, Tienen dos ventanas, una que da al
interior, correspondiente a las ventanas de la torre, y la otra, que da al exterior,
permite que la luz atraviese la celda de una parte a otra. Basta situar un vigilante
en la torre central y encerrar en una celda a un loco, un enfermo, un condenado,
un obrero o un escolar. Por el efecto de la contraluz se pueden percibir desde la

7 FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisin.

7
 torre, recortndose perfectamente sobre la luz, las pequeas siluetas cautivas en
las celdas de la periferia. El dispositivo panptico dispone de unidades espaciales
que permiten ver sin cesar y reconocer al punto. En suma, se invierte el principio
del calabozo; o ms bien de sus tres funciones -encerrar, privar de luz y ocultar-;
no se conserva ms que la primera y se suprimen las otras dos: La plena luz y la
mirada de un vigilante captan mejor que la sombra, que en ltimo trmino
protega. La visibilidad es una trampa. De ah el efecto mayor del Panptico:
inducir en el detenido un estado consciente y permanente de visibilidad que
garantiza el funcionamiento del poder

En cuanto al aspecto laboratorio, el panptico puede ser utilizado como mquina

de hacer experiencias, de modificar el comportamiento, de encauzar de reeducar
la conducta de los individuos. Hemos ingresado a la sociedad disciplinaria, que
es correlativa del modo de produccin capitalista.

7. LA HUMANIZACIN DEL DERECHO PENAL. Las corrientes filosficas del

llamado iluminismo contribuyeron a modificar las prcticas penales. HUGO
GROCCIO en los territorios de la actual Holanda inici los primeros trabajos para
construir una teora de derecho penal; JOHN HOWARD realiz un estudio sobre
las prisiones de Inglaterra; MONTESQUIEU con la teora de la separacin de las
ramas del poder pblico; MABILLN, monje benedictino, quien public un texto
sobre las crceles de la poca. La lista puede ser incompleta, pero el nombre y
pensamiento que no puede pasar desapercibido es el CESARE BECCARA.

8. EL PENSAMIENTO DE CESARE BECCARIA. Escribi en 1764 la obra De los

delitos y de las penas en la que fundamenta la potestad del estado para imponer
penas en la teora del contrato social, en el modelo de JOHN LOOCK en la
medida que considerara que al salir del estado de naturaleza el hombre cede
parcialmente sus libertades al Estado para que este las administre de donde
surge el derecho a castigar. Sus argumentos en contra de la pena de muerte
fundamentalmente son dos: Dios es el dueo de la vida y por ende solo l puede
decidir sobre la existencia de los seres humanos y un argumento derivado de su
concepcin contractualista del estado, como es que en el contrato social se hizo
cesin de porciones de libertad para ser administradas y por tanto el estado no
puede disponer de la vida, pues nunca se le entreg ese derecho. Son celebres
sus razonamientos en contra de la tortura a la que considera un castigo
anticipado, y considera que la verdad es un problema racional, y no puede, por
tanto, residir en los msculos de un desgraciado que resistir segn su umbral
de dolor. Procedimiento que deja impune las conductas realizadas por un hombre
fuerte y conducir a la condena de un hombre dbil e inocente. Sealo las pautas
para consagrar el principio de legalidad de las penas y de los delitos para eliminar
la incertidumbre. Lucho por la proporcionalidad que debe existir entre delito y
sancin. A partir del contrato social deriv la igualdad ante la ley de todos los
hombres. Promovi, igualmente, la publicidad de la justicia penal. Tena una
concepcin de la pena utilitarista, pues consideraba que su finalidad no era
atormentar y afligir al reo; sino impedirle cometer nuevos delitos y apartar a los
dems de realizar conductas similares.
8
9. LAS ESCUELAS DE DERECHO PENAL. Con las trasformaciones generadas por
los conceptos del iluminismo, junto con la revolucin francesa y el ascenso del
capitalismo como forma de produccin dominante surgieron diferentes
concepciones sobre el crimen y sus consecuencias, que se agruparon en torno a
las escuelas penales.

9.1. Escuela clsica

9.2. Escuela positiva
9.3. Tercera escuela
9.4. Escuela tcnico - jurdica
9.5. Escuela sociolgica
9.6. Escuela dogmtica o escuela de la poltica criminal
9.7. Escuela dogmtica causalista
9.8. Escuela dogmtica finalista
9.9. Escuela dogmtica funcionalista
9.10. Escuela abolicionista del derecho penal
9.11. Escuela del derecho penal mnimo
10. LA LEGISLACIN PENAL EN COLOMBIA. En la poca previa a la conquista
espaola las diferentes comunidades precolombinas tuvieron legislaciones que se
ocupaban de los asuntos penales. Se destaca la legislacin de Nompanim que
prohibi conductas como la de matar, hurtar, mentir, realizar incestos, etc. Las
sanciones principales eran los azotes, la infamia y la infamia hereditaria. El zipa
Nemequeme llev a cabo una recopilacin de conductas que inclua la sodoma8
y castigos similares al del talin. En general, todas las comunidades indgenas
tuvieron sistemas penales que castigaban severamente al infractor: la infidelidad
se sancionaba con la pena de muerte o entregaban el culpable al marido ofendido
para que l dispusiera el castigo.

En el perodo colonial la legislacin espaola fue la que oper. Diversas

normatividades tuvieron aplicacin como por ejemplo: el Fuero Juzgo, el Fuero
Real, las Leyes de Estilo, el Ordenamiento de Alcal, las siete Partidas, la Nueva
Recopilacin, y la Novsima Recopilacin y en especial la Recopilacin de los
Reinos de las Indias. Estas legislaciones se caracterizaban por ser casuistas, no
tenan lmites muy claros entre la jurisdiccin civil y la eclesistica, el principio de
igualdad ante la leyera desconocido, en la medida que la pena variaba segn el
implicado.

En el perodo de la Repblica es importante resaltar que desde 1810 hasta 1837

la legislacin espaola continu regulando los asuntos de derecho penal, con

8 La sodoma es un trmino de origen religioso que hace referencia a determinados comportamientos

sexuales. Comnmente utilizado para describir el acto del sexo anal entre heterosexuales u
homosexuales y las dems prcticas homosexuales masculinas. Como herencia de la cultura judeo-
cristiana, en varios idiomas occidentales se emplea el gentilicio sodomita para designar a quienes
practican diversa clase de prcticas sexuales que se desvan de la normalidad desde la ptica
cristiana, como por ejemplo: homosexualidad, sexo anal, sadomasoquismo, etc.

9
 excepciones como por ejemplo que en el Congreso de Angostura de 1819 se
facult al Presidente para conmutar y perdonar conforme al concepto previo del
poder judicial. Incluso la constitucin de 1821 dio validez a las Leyes de Indias.

En 1823 el General FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, vicepresidente, pero

en ejercicio de la presidencia encarg a Jernimo Torres y Toms Tenorio la
elaboracin de un proyecto de Cdigo penal, que nunca se convirti en ley de la
Repblica. El Congreso de 1826 aprob un cdigo penal que fue objetado por la
presidencia. En 1833, de nuevo de la mano del General SANTANDER, se public
un proyecto realizado por JOS IGNACIO DE MRQUEZ y VICENTE AZUERO,
que para ese entonces eran miembros del Consejo de Estado.

10.1. EL CDIGO PENAL DE 1837, JOS IGNACIO DE MRQUEZ, presidente de

la repblica, sancion el cdigo penal, que derog tcitamente la compleja
legislacin espaola hasta entonces vigente. La obra est inspirada en el
liberalismo europeo, francs en particular, de la poca. Sin embargo, la
sociedad republicana an mantena la esclavitud y la discriminacin contra los
indgenas, contrarios a la ideologa en que se inspir.

10.2. En 1890 se aprob un nuevo cdigo penal, sus antecedentes fueron el

proyecto elaborado por DEMETRIO PORRAS, quien se gui por el cdigo
penal de ZANARDELLI y MANZINI en Italia y SILVELA en Espaa, que
seguan los postulados de la escuela clsica que fundaba la responsabilidad
penal en el libre albedro y comprenda el delito como una infraccin legal.
Este texto no fue acogido por el Consejo de Estado que entreg a JUAN
PABLO RESTREPO la elaboracin de un nuevo ordenamiento penal que se
hizo sobre la base del cdigo de 1837. El cdigo de 1890 fue sometido a
duras crticas porque en realidad era una recopilacin legislativa sin estructura
conceptual.

10.3. JOS VICENTE CONCHA present un proyecto de cdigo penal al Congreso

en el ao de 1912 con fundamento en la escuela clsica y fue aprobado en
1922, pero nunca entr a regir porque en la Ley 81 de 1923 se suspendi su
vigencia para que fuera revisado por una comisin que consider que deba
abrirse campo a un derecho penal con base en los postulados de la escuela
positiva, y se elabor un nuevo proyecto que se present al Congreso en
1925, pero el legislador opt por contratar una misin italiana para elaborar un
nuevo proyecto que fue presentado en 1927 sin acogida alguna.

10.4. EL CDIGO PENAL DE 1936. En 1933 se cre la Comisin Nacional de

Asuntos Penales y Penitenciarios a quien se encarg la elaboracin de los
cdigos respectivos. Formaron parte de esta comisin CARLOS LOZANO Y
LOZANO, CARLOS V. REY y RAFAEL ESCALLN quienes presentaron el
proyecto que se convirti en la ley 95 de 1936 y que entr a regir en 1938.
Esta obra segua de cerca los principios de la escuela positiva, y,
consecuentemente, aceptaba la teora de la defensa social, la responsabilidad
se fundaba en la actividad psicofsica del sujeto activo, se vea al delincuente
10
 como una personalidad antisocial, divida las sanciones en penas y medidas
de seguridad, entre otras caractersticas.

10.5. EL CDIGO PENAL DE 1980. El Decreto-Ley 100 de 1980 es producto de

diferentes esfuerzos como el anteproyecto de 1974 y el proyecto de 1978. Los
aspectos fundamentales del proyecto de 1974 que merecen destacarse son la
introduccin de un ttulo sobre principios rectores: Tales principios son los de
legalidad, irretroactividad, favorabilidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
exclusin de analoga, igualdad, proporcionalidad, y conocimiento de la ley. En
materia de tentativa consagr la tentativa acabada e inacabada, eliminando la
figura de la desistida e imposible. La coparticipacin fue resuelta
legislativamente a travs de los institutos de la autora material e instigacin,
la complicidad y el encubrimiento. Sobre el concurso de hechos punibles se
sugiri las figuras del concurso heterogneo, homogneo, simultneo y
sucesivo. Se proyect una legislacin expresa sobre las causales de
justificacin e inculpabilidad y se propuso un captulo especial sobre
imputabilidad. En materia de culpabilidad se reconoca los fenmenos del
dolo, culpa y preterintencin.

10.6. El proyecto de 1976 acoge la nocin de la dogmtica sobre el delito y lo define

como un hecho tpico, antijurdico y culpable. El principio de legalidad lo
extiende a las medidas de seguridad y no solo a los delitos y las penas. En
este proyecto se prohbe la extensin de la jurisdiccin penal militar a los
civiles, se legisla expresamente sobre la relacin de causalidad para todos los
delitos, el problema de la embriaguez se soluciona aceptando que cuando
origina enfermedad mental y su causa est en el caso fortuito ola fuerza
mayor excluye la imputabilidad y no habr lugar a la aplicacin de medida de
seguridad. Si la embriaguez no era producto de esos fenmenos no eliminaba
la imputabilidad y en el evento de que hubiese sido preordenada generaba un
aumento punitivo.

10.7. El proyecto de 1978 que present el gobierno a consideracin del legislativo

fue la resultante de los dos anteriores proyectos. El congreso facult en 1979
por el lapso de un ao al ejecutivo para expedir un nuevo cdigo penal, para lo
que el gobierno design una comisin que fue conformada por FEDERICO
ESTRADA VLEZ, CIRO LPEZ MENDOZA, JAIRO ORTEGA, EDUARDO
ROSAS, JORGE ENRIQUE GUTIRREZ ANZOLA Y LUIS CARLOS
GIRALDO. Los trabajos realizados por la comisin se convirtieron, con
mnimas modificaciones, en el cdigo penal de 1980. El texto era
marcadamente causalista, dominaba el concepto de accin, como lo pone de
presente el concepto de antijuridicidad como desvalor de resultado, el dolo y la
culpa como formas de culpabilidad y que el error de tipo se considerara como
causal de inculpabilidad y no de atipicidad.

10.8. LA CONSTITUCIN DE 1991. La Constitucin Poltica de Colombia introdujo

al sistema penal colombiano profundas modificaciones con la creacin de la
Fiscala General de la Nacin, organismo al que se asign la investigacin de
11
 los delitos y la acusacin de los infractores ante los juzgados y tribunales
competentes. Se le otorgaron facultades para asegurar la comparecencia de
los infractores y adoptar las medidas de seguridad, as como calificar y
declarar precluidas las investigaciones realizadas, entre otras. En la actualidad
con el objeto de optimizar el sistema de control social que le corresponde al
derecho penal, en el segmento investigativo y judicial, se propone un Fiscala
sin funciones judiciales9, un aumento de la participacin de la comunidad, un
juicio oral con concentracin de pruebas, una estructura del proceso de tres
fases propias de los sistemas marcadamente acusatorios en los que se
garantice el derecho de defensa, la presuncin de inocencia, la celeridad, la
publicidad, la libertad como principio; un sistema en el que la Fiscala solicite
la apertura del juicio oral cuando exista prueba suficiente para ello. (Arts. 29,
35, 33, 246)

10.9. EL CDIGO PENAL DEL AO 2000. La Ley 599 de 2000 incorpora entre sus
normas rectoras el reconocimiento de la dignidad humana que prohbe tratar a
los seres humanos como medios, siguiendo las pautas sealadas en el
artculo 10 de la Constitucin, que sirve de fundamento al Estado Social de
Derecho. Forma parte, igualmente, del cdigo penal todos los tratados
ratificados por Colombia en materia de derechos humanos, conforme a las
reglas del denominado bloque de constitucionalidad.

Al respecto se seal en la exposicin de motivos:

La entrada en vigencia de una Constitucin Poltica, en la que se consagra un

nuevo concepto de Estado, con instituciones, principios y valores acordes con
las tendencias polticas, sociales y jurdicas que actualmente se aplican en las
sociedades democrticas ms avanzadas, impone el examen y la
consecuente adecuacin del sistema normativo que se vena aplicando.

La Carta Poltica de 1991 seal los principios a partir de los cuales el

legislador debe regular las diversas reas del derecho. En cuanto a la
potestad punitiva del Estado, la Norma de Normas consagra los fundamentos
que permiten identificar aquellos bienes jurdicos que el constituyente
pretendi proteger. En este orden de ideas, la tarea del legislador se
encuentra delimitada, correspondindole actualizar la normatividad penal,
procesal penal y penitenciaria, atendiendo a las reglas contenidas en el
denominado Bloque de constitucionalidad.

Lo anterior se refleja en necesarios cambios al nivel de la parte general y

especial del Cdigo Penal, tanto en materia de las normas rectoras como de la
estructura del delito y, muy especialmente, en materia de punibilidad. No
menos importantes son las exigencias al nivel de la parte especial, toda vez
que, la amplia gama de nuevos derechos, caracterizados por tener titular de

9Ver Acto legislativo 03 de 2002 que modific los artculos 116, 250 y 251 de la Constitucin Poltica
de Colombia.

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ndole colectiva, hacen necesaria una revisin del catlogo de tipicidades
legalmente consagradas.

Complementariamente a lo anterior, los nuevos bienes de naturaleza colectiva

apreciados por la sociedad colombiana en evolucin, tienen tambin su
respaldo en este proyecto, pues ser tema de debate la inclusin en el
catlogo punitivo, de la manipulacin gentica o los delitos contra personas y
bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, entre otros.

La tipificacin de las conductas punibles, y tambin consecuentemente de

estos nuevos delitos, parte necesariamente del principio de intervencin
mnima, base del derecho penal, que configura a ste como ultima ratio, por
tanto, slo puede sancionarse penalmente una conducta cuando las dems
normas del ordenamiento jurdico han demostrado ser insuficientes o
ineficaces para dispensar la tutela que se pretende, conjugado con el principio
de proporcionalidad, entendido como la exigencia de adecuar la sancin penal
realmente a la gravedad del hecho tipificado que se ha cometido.

De esta manera, el derecho penal est en la obligacin de garantizar con la

tipificacin de los delitos y sobre todo con las penas que le correspondan, que
se est conforme con el Estado social de derecho.

Lo anterior nos lleva obligatoriamente a considerar que la teora del bien

jurdico tiene en la actualidad un fondo constitucional y que ste se constituye
a partir del concepto de derecho constitucional fundamental, lo que oblig a
una revisin de la parte especial del cdigo, pues aquellos bienes jurdicos sin
correspondiente proteccin constitucional, no deben estar elevados a dicha
categora, es decir, la proteccin sin referente material, sera inconstitucional.

Al referimos al bien jurdico, obligatoriamente fue preciso hacer mencin a la

antijuridicidad material o principio de vulneracin. Obliga el concepto de
Estado social de derecho a un cambio de mentalidad. En la creacin de la
norma penal, no slo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad
objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseer
relacin directa con el bien jurdico tutelado. En la aplicacin de la norma
penal, no basta la antijuridicidad formal, es decir, la mera contradiccin entre
el comportamiento y el bien norma, sino que debe existir la vulneracin, bien
por lesin o peligro referible a la accin o la omisin. Ya este principio haba
sido aceptado y elevado a norma en el Cdigo Penal de 1980, artculo 4,
C.P.; ahora, es exigencia de carcter constitucional, en virtud de los artculos
2, 86 y 228 de la Carta.

Desde la expedicin del primer Cdigo Penal en el ao de 1837, han sido

varias las reformas, unas fallidas y otras se han concretado en la expedicin
de una nueva normatividad sustantiva, atendiendo a los lineamientos que por
la poca lideraban la teora del delito. Pero a pesar de los esfuerzos de
quienes conformaron en su momento las comisiones redactoras, siempre la
13
evolucin social, cultural y econmica, y las correspondientes formas de
delincuencia producto del desarrollo, no permitan que la base normativa se
ajustara a la velocidad social.

El sistema legislativo colombiano ha tenido como elemento preponderante en

su estructuracin, la carencia del anlisis cientfico. Se legisla para el
momento, para solucionar de forma temporal una crisis presentada en la
sociedad, en fin, para calmar las expectativas de la presencia del poder
punitivo del Estado, lo que ha llevado a una desproporcin de penas entre los
diversos bienes jurdicos, cuando aquellos de mayo valor deben implicar, por
su transgresin, una sancin superior.

Como consecuencia, el legislador ha dejado de lado un verdadero estudio de

las relaciones de causalidad entre los fenmenos socioeconmicos y la
legislacin. Dicho en otras palabras, la ley no ha podido encontrar la
concatenacin entre el ser humano y la normatividad.

La prdida del hilo causal se demuestra en la inarmona existente entre los

distintos conjuntos normativos, en su interior y aun entre las partes de la
misma norma. Los decretos transitorios de Estado de sitio, que posteriormente
se adoptaron como legislacin permanente, son un ejemplo donde se refleja
fundamentalmente el criterio subjetivo de cada autor.

Pero adems, nuestro pas se encontr frente a nuevas realidades polticas,

sociales y econmicas diferentes a las existentes antes de 1980, lo cual oblig
a la expedicin de una profusa legislacin de carcter especial y paralela en
materia penal, haciendo, al da de hoy, difcil su anlisis y estudio, por lo cual
se hace absolutamente necesario recodificar la materia penal en lo que pueda
ser denominado el Derecho penal fundamental.

Con este proyecto se lograr la consecucin de una poltica criminal

coherente, que parte de una realidad social y que permite la interpretacin a
travs de la normatividad constitucional, lo que proporciona una adaptabilidad
permanente a los cambios de nuestra sociedad.

El Cdigo Penal debe tutelar los valores y principios bsicos de la convivencia

social. Cuando esos valores y principios cambian, debe tambin cambiar. Por
esa razn, el proyecto que hoy se presenta, nos va a permitir contar, en un
futuro prximo, con un verdadero sistema penal congruente con un Estado
social de derecho.

Se elimina la expresin hecho punible para dar paso al concepto de conducta

punible para resaltar que es un derecho penal de acto, la responsabilidad
penal no se basa en consideraciones relativas a la manera de ser de los
individuos. Queda proscrito, entonces, el derecho penal de autor.

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El derecho penal contemporneo es un instrumento de control social que se
ejerce a travs de la proteccin de bienes jurdicos que deben tener
fundamento constitucional. Por esta va se incorporan nuevos bienes jurdicos
y se mejora la denominacin de algunos de los existentes. Se adicion el ttulo
de delitos contra personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario. Se modific el ttulo de los delitos sexuales y se protege ahora la
libertad y formacin sexuales. Igualmente, los delitos contra la administracin
de justicia pasan a ser delitos contra la eficaz y recta imparticin de justicia.

Se privilegia la imputacin jurdica del resultado sobre la causalidad, sin

desconocerla, superando las limitaciones que presenta la actual legislacin.
Deber, entonces, verificarse si se ha creado un riesgo, luego si ese riesgo se
halla desvalorado jurdicamente y si se materializado en el resultado tpico.

La conducta punible presenta las tres modalidades tradicionales: dolo, culpa y

preterintencin. Sin embargo, sus contenidos son modificados, pues el dolo
eventual es la voluntad dirigida a la creacin de un peligro jurdicamente
desaprobado y no controlado. La culpa es producto de la violacin al deber
objetivo de cuidado.

La Constitucin de 1991 fij entre sus valores el de la solidaridad que sirve de

marco para establecer el deber de obrar en determinadas situaciones. Este es
el fundamento de los delitos impropios de omisin para los que se
establecieron las posiciones de garanta que permiten la imputacin del
resultado.

Las diferentes formas de intervencin en la conducta punible quedan

cobijadas bajo la denominacin de coparticipacin. Se regula la coautora
material impropia. La determinacin y la complicidad se establecen como
formas de participacin delictual.

Las causal es de ausencia de responsabilidad quedaron reguladas en el

artculo 32 del Cdigo Penal. En l se agrupan las causales de justificacin e
inculpabilidad que el actual estatuto penal trata en lugares diferentes. El
tratamiento es diferente para no matricular el cdigo en ninguna escuela.

En la parte especial eleva a tipo penal conductas como la omisin de socorro,

pero nuevamente la llev a la categora de contravencin segn la ley 1153 de
2007; la manipulacin gentica, la clonacin de seres humanos, la
fecundacin y trfico de vulos y embriones humanos. Debe destacarse la
consagracin de los delitos contra personas y bienes protegidos por el
derecho internacional humanitario, producto del desarrollo de los cuatro
convenios de Ginebra de 1949 Y los dos adicionales de 1972. Incluye
conductas como el desplazamiento forzado de poblacin civil, la utilizacin de
medios y mtodos de guerra ilcitos, la perfidia, toma de rehenes, destruccin
de bienes e instalaciones de carcter sanitario, reclutamiento ilcito. En
materia de derechos humanos la tipificacin de la desaparicin forzada de
15
 personas y el genocidio contribuyen a fortalecer los mecanismos con que
cuenta el Estado para cumplir su funcin tutelar en este terreno.

Bibliografa
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Snchez Herrera Esiquio Manuel. La dogmtica de la teora del delito. Universidad
Externado de Colombia. Bogot D.C 2007
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