CÓDIGO PENAL

REFLEXIONES DESPÚES
DE 15 AÑOS DE VIGENCIA
LIBRO HOMENAJE
AL PROFESOR AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Editores Académicos
Augusto J. Ibañez Guzmán; Andrés Fernando Ramírez Moncayo

Autores
Julio Andrés Sampedro Arrubla, Urs Kindhäuser, Hernando
A. Hernández Quintero, Augusto J. Ibáñez Guzmán, Fernando
León Bolaños Palacios, Miguel Cordoba Angulo y Sarah Coral
Cadena, José Celestino Hernández Rueda y Carlos David
Vergara Díaz, Ricardo Martínez Quintero, Julio Enrique
Socha Salamanca, Andrés Fernando Ramírez Moncayo,
Guillermo José Ospina López, Alvaro Orlando Pérez Pinzón.

COLECCIÓN ESTUDIOS
COLECCIÓN ESTUDIOS Nº 11 Grupo Editorial Ibañez
Bogotá - Colombia
Carrera 69 Bis No 36 - 20 sur
ISBN: 978-958-749-982-7 Telefonos: 2300731 - 2386035
Librería: Calle 12B No 7 - 12 L.1
Telefonos: 2835194 - 2847524
© Julio Andrés Sampedro Arrubla www.grupoeditorialibanez.com
© Urs Kindhäuser
© Hernando A. Hernández Quintero Diagramación: Deissy Alejandra Rodríguez
© Augusto J. Ibáñez Guzmán Diseño de carátula: Lady Vanessa Peña
© Fernando León Bolaños Palacios
© Miguel Cordoba Angulo ® 2018
© Sarah Coral Cadena
© José Celestino Hernández Rueda Comité de Publicaciones
© Carlos David Vergara Díaz Julio Andrés Sampedro Arrubla
© Ricardo Martínez Quintero Decano de Facultad-Presidente del Comité
© Julio Enrique Socha Salamanca
© Andrés Fernando Ramírez Moncayo Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo
© Guillermo José Ospina López Profesor Departamento de Derecho Privado
© Alvaro Orlando Pérez Pinzón Javier Gustavo Rincón Salcedo
Profesor Departamento de Derecho Público
Diana Ximena Delgado Gordillo
Coordinador Editorial Secretaria de Facultad
Pontificia Universidad Javeriana
Javier Celis Gómez Julianna Müller Giraldo
Asistente de Decanatura-Secretaria del comité

Evaluadores
Gloria Lucía Bernal Acevedo, Especialista en Derecho Penal, Criminología, Docencia Universitaria y Derecho de las
Nuevas Tecnologías; Magister en Ciencias Penales; Doctora en Educación con especialidad en Mediación Pedagógica.
Juan Ramón Martínez Vargas, Doctor en Derecho y Magister (DEA) en Cuestiones actuales sobre Derecho
Español e Internacional de la Universidad Alfonso X El sabio de Madrid.

Ramírez Moncayo, Andrés Fernando, editor, autor

Código penal reflexiones después de 15 años de vigencia : libro homenaje al Profesor Augusto J. Ibáñez Guzmán / editores
académicos, Augusto J. Ibañez, Andrés Fernando Ramírez Moncayo : autores Julio Andrés Sampedro Arrubla [y otros trece].
-- Primera edición. -- Bogotá : Pontificia Universidad Javeriana : Grupo Editorial Ibáñez, 2018. (Colección estudios no. 11)

480 páginas ; 24 cm
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 978-958-749-982-7

1. Derecho penal. 2. Delitos económicos. 3. Homicidio. 4. Justicia transicional. 5. Imputación (Derecho penal).
6. Procedimiento penal. 7. Genocidio. 8. Dolo (Derecho penal). I. Sampedro Arrubla, Julio Andrés, autor. II. Ibáñez Guzmán,
Augusto José - Homenajes póstumos. III. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas.

CDD 343 edición 15

Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca Alfonso Borrero Cabal, S.J.

inp. 04/12/2018

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mente por fotocopia, microfilme, offset o mimeógrafo.

Ley 23 de 1982
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 15

AC E RC A DE L A DELI M I TAC IÓN

EN T R E DOLO E I M P RU DENC I A 1

Urs Kindhäuser2

I. FU N DA MEN TOS DE LA I M PU TACIÓN SU BJET I VA

1. Definiciones legales incompletas

En las líneas que siguen es mi deseo ocuparme del rol que,

respectivamente, desempeñan en el sistema del hecho punible
el dolo y la imprudencia, así como de la relación de reciprocidad
en que ellos se encuentran. En el código penal alemán no existe
ninguna definición del dolo. Simplemente, la disposición acerca
del error de tipo reglamenta que no habrá dolo cuando el autor
desconozca las circunstancias que realizan el tipo delictivo (§ 16
StGB). De allí puede concluirse que como mínimo el conocimiento
de las circunstancias que realizan el tipo hace parte del contenido
del dolo. Que el dolo, además, también contenga un elemento
voluntativo, esto es, que el autor deba también querer de
cualquier forma la realización del tipo delictivo para comportarse
dolosamente, es un asunto que se discute en la dogmática alemana
desde hace siglos.
En el código penal alemán tampoco se define el concepto
de imprudencia. Sin embargo, desde inicios del siglo 20 hay
proyectos de reforma a dicho código3 en los que se dispuso que la
imprudencia sería el descuido de aquellas medidas de atención que,
de conformidad con las circunstancias, se espera del autor para que
no yerre en su pronóstico acerca de la realización del tipo o para

1
Traducción del alemán por Orlando Humberto De La Vega
Martinis, Profesor Asistente de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá.
2
Profesor Emérito de la Universidad de Bonn.
3
Así como también el § 18 I del proyecto de 1962.
16 CÓDIGO PENAL. REFLEXIONES DESPUÉS DE 15 AÑOS DE VIGENCIA

que no confíe infundadamente en la ausencia de su realización4.

De forma similar ya el Tribunal Imperial –el que fuera antes el más
alto tribunal de revisión de Alemania–, en una importante decisión
del año 1884, había visto la esencia de la imprudencia “en un error
culpabilizante sobre la causalidad de la acción”5.
Hasta ahora, entonces, el legislador alemán ha renunciado
conscientemente tanto a una definición del dolo como también
a una definición de la imprudencia, con el objeto de dejar la
determinación de esos conceptos en manos de la jurisprudencia
y de la academia. Y hay razones para celebrar este recato del
legislador alemán. Pues el análisis adecuado de los conceptos
centrales de la doctrina general del hecho punible requiere de una
larga discusión científica, en la que deben someterse a discusión
la mayor cantidad posible de aspectos. Y un proceso científico tal
puede verse truncado mediante una definición legal precipitada,
lo cual normalmente implica que, a fin de cuentas, las cosas no se
aclaren correctamente y muchas preguntas queden abiertas.
Con las reflexiones que siguen pretendo, entonces, explicar los
conceptos de dolo e imprudencia desde la perspectiva de una teoría
jurídico penal de las normas y de la imputación. Así, se expondrá
cómo se imputa responsabilidad jurídico penal por una conducta
concreta y sus consecuencias dañinas, y qué función desempeñan
dolo e imprudencia en el entramado de reglas jurídico penales. Y de
ese análisis funcional se seguirán también, en un paso posterior, los
principales aspectos que diferencian entre sí dolo e imprudencia.

2. Principio de culpabilidad y modelo del hecho punible

La base de toda imputación de responsabilidad jurídico penal

es el principio de culpabilidad. De conformidad con el principio de
culpabilidad a una persona solo se le puede reprochar mediante

4
Similar el § 6 I StGB austríaco; véase también el § 18 III StGB
suizo de 1937.
5
RGSt 9, 422 (424); véase también RGSt 56, 343 (349 s); 61, 318
(320); 67, 12 (18); Frank, § 59 Anm. VIII 4; Mezger, Strafrecht, 3. Ed., 1949,
§ 46 III.
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 17

pena aquella realización de un injusto que le fuera evitable6. En

este contexto culpabilidad significa que mediante el hecho debe
haberse puesto de manifiesto un déficit de fidelidad al derecho
digno de pena. Es decir, solo hay derecho a imponer una pena
cuando el autor, en el caso de que hubiera sido fiel al derecho,
hubiere podido y debido evitar la realización típica7. Con otras
palabras, el reproche de culpabilidad presupone la verificación de
la hipótesis según la cual el autor, en caso de haber desplegado la
fidelidad al derecho que se esperaba de él, habría podido y debido
evitar la realización del tipo delictivo en cuestión. Por el contrario,
si al autor no le hubiera sido posible la evitación del injusto típico,
tampoco en caso de haber desplegado la fidelidad al derecho que
se esperaba de él, entonces no se le podrá hacer ningún reproche
que se castigue con penal criminal.
Un modelo del hecho punible que se fundamente en el principio
de culpabilidad trabajará con dos tipos de regla: de una parte con
reglas que designen las condiciones bajo las cuales una conducta
debe considerarse como antijurídica o conforme a derecho, y de
otra parte con reglas que designen las condiciones bajo las cuales
se le adscribe responsabilidad al autor por un suceso antijurídico.
Las reglas que señalan la corrección jurídica del comportamiento
pueden denominarse normas. Las normas jurídico penales se
refieren a los tipos delictivos de la parte especial en tanto ellas
prohíben su realización8. Así por ejemplo, del delito de homicidio
puede extraerse la prohibición de matar a otro ser humano. A
estas normas de prohibición se les pueden contraponer, dado el
caso, normas de permisión –como la autorización de legítima

6
Véase solo BVerfGE 20, 323; 95, 96 (131); BGHSt 2, 194 (200);
Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, 24. Ed., 2001, Vor §
13 Rn 22 s; Lenckner, en: Schönke/Schröder (Rn 10), Vor § 13 Rn 103 ss;
Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil, t. 1, 4. Ed., 2000, § 10 Rn 1;
Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 33. Ed., 2003, Rn 396 ss.
7
Véase también Binding, Die Normen und ihre Übertretung, t. 2,
vol. 1, 2. Ed., 1914, pp. 210 s.
8
O, en tratándose de delitos de omisión, en tanto ellas ordenan
impedir la realización del tipo.
18 CÓDIGO PENAL. REFLEXIONES DESPUÉS DE 15 AÑOS DE VIGENCIA

defensa–, las cuales abren paso a un efecto justificante y autorizan

la realización del tipo delictivo9.
Es decir, las normas jurídico penales se limitan a decir qué
formas de comportamiento están prohibidas. Ahora bien, ellas
no dicen en qué medida su destinatario está unido a ellas, esto
es, en qué medida debe él emplear su capacidad de comportarse
conforme a la norma. Así, la prohibición de matar no informa qué
debe saber y qué capacidades debe poseer el destinatario de la
norma para evitar la muerte de otro ser humano. Esta información,
por el contrario, la suministran las reglas de imputación jurídico
penal10. En efecto, estas últimas son las reglas que determinan bajo
qué presupuestos puede hacerse a alguien jurídico penalmente
responsable por su conducta prohibida.

3. Capacidad de seguimiento de la norma

Solo puede seguir una norma quien sea capaz de llevar a cabo
aquello que ordena la norma. Qué capacidades son necesarias para
ello se ilustrará, en un primer momento, mediante un ejemplo
extra penal.
O le promete a su esposa P recogerla en el aeropuerto en
un momento preciso y llevarla a casa11. Aquí la norma relevante
es el mandato moral de honrar las promesas. Las normas, a su
turno, se siguen mediante acción. La acción ofrecida por O es
realizar la intención consistente en dirigirse al aeropuerto en un
momento preciso, esperar allí a P y después acompañarla a casa.
Para poder llevar a cabo esa intención O debe llenar por lo menos
dos presupuestos: él debe poseer los conocimientos necesarios

9
La pregunta por la imputación subjetiva en las causas de
justificación no será en lo sucesivo tenida en cuenta por su falta de
relevancia frente a la función básica del dolo.
10
Un análisis detallado de las reglas de imputación se encuentra
en Hart, “The Ascription of Responsibility and Rights”. En: Proceedings
of the Aristotelian Society 49 (1948/49), 171 ss; véase también Hruschka,
Strukturen der Zurechnung, 1976, passim; el mismo, Strafrecht nach
logisch-analytischer Methode, 2. Ed., 1988, pp. 425 ss.
11
Para un completo análisis sobre el acto de habla véase,
especialmente, Searle, Speech Acts, passim.
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 19

(ubicación del aeropuerto, hora de arribo del avión, etc.) y debe

ser físicamente capaz de ejecutar los movimientos corporales
necesarios. Si en la actualidad le faltan a O los conocimientos
necesarios, entonces surge de su promesa la exigencia adicional de
procurarse a tiempo esos conocimientos. Pues en caso de que no
se aparezca, O no podrá exonerarse con el argumento de que, por
ejemplo, le era desconocido el camino al aeropuerto. En resumen:
para poder honrar su promesa O debe ser en la actualidad capaz de
acción12, es decir, él debe de hecho poseer el conocimiento necesario
y la capacidad física para el cumplimiento de lo prometido, o
debe procurarse a tiempo dicho conocimiento necesario y dicha
capacidad física.
Pero la sola capacidad de acción no basta, sin embargo, para
el cumplimiento de una promesa. Para que O pueda realizar la
intención de desplazarse hasta el aeropuerto, él debe formar esa
intención en un momento determinado y preferirla activamente
frente a otras posibles intenciones13. Así, a título ilustrativo, bajo
ninguna circunstancia tendrá O derecho, en el momento en que
debería ir al aeropuerto, a querer, en lugar de ello, visitar a un
amigo o leer un libro. Es así como la promesa de llevar a cabo una
acción determinada implica, al mismo tiempo, la capacidad de
formar la intención correspondiente a la acción prometida y de
realizarla preferentemente. Sería auto contradictorio prometer una
acción determinada y, no obstante, dejar abierto si realmente se
tiene el deseo de ejecutar dicha acción. Esta capacidad de formar
una intención concreta teniendo como punto de vista las propias
preferencias, y de preferirla como razón eficaz para la acción frente
a intenciones rivales, puede denominarse capacidad de motivación14.

12
La expresión “capacidad” puede significar dos cosas: ella puede
referirse a una disposición general (por ejemplo, al poder conducir un
automóvil), pero también puede referirse a la manifestación del poder
en una situación concreta (por ejemplo, la conducción de un auto en una
curva determinada). Con capacidad de acción actual se hace referencia
aquí solo a la manifestación situativa del poder.
13
Acerca de la problemática del compromiso consigo mismo véase
también Gutmann, Freiwilligkeit als Rechtsbegriff, 2001, pp. 23 ss.
14
Básico frente al análisis de las intenciones de orden superior
Frankfurt, “Freedom of the Will and the Concept of a Person”, en: The
Journal of Philosophy 68 (1971), 5 ss.
20 CÓDIGO PENAL. REFLEXIONES DESPUÉS DE 15 AÑOS DE VIGENCIA

En el ejemplo expuesto se espera de O que él prefiera, frente

a otras posibles intenciones, la intención de recoger a P en el
aeropuerto, precisamente porque él prometió la realización de
esa intención de acción y, con ello, la reconoció como vinculante
y preferente para él. La capacidad de motivación es, entonces,
otro presupuesto decisivo para poder seguir las normas. Y aquí
vale, una vez más, lo siguiente. Mediante la promesa O no solo
se compromete a realizar la intención correspondiente a la acción
prometida, sino que él, además, también debe ocuparse de ser
capaz de motivación en el momento decisivo. Pues él no estaría
exonerado frente a P si explicara su ausencia en el aeropuerto en
el momento acordado alegando el haber perdido el conocimiento
embriagado poco antes de dicho momento.

4. Injusto y culpabilidad

La capacidad de acción y la capacidad de motivación son

los dos tipos de capacidad que se encuentran en el centro de la
imputación jurídico penal. Gracias a la capacidad de acción puede
averiguarse si un autor realizó el tipo subjetivo de un delito. Y la
capacidad de motivación es el criterio decisivo para imputar a la
culpabilidad el injusto realizado por un autor. O, formulado de
otro modo, el uso erróneo de la capacidad de acción constituye el
injusto y el uso erróneo de la capacidad de motivación constituye
la culpabilidad.
Por ejemplo: a un padre se le reprocha jurídico penalmente
el no haber salvado a su hijo de morir ahogado en el mar. Para la
fundamentación de este reproche debe, en un primer momento,
preguntarse en el nivel del injusto si el padre era lo suficientemente
capaz de acción como para salvar a su hijo de morir ahogado y, con
ello, acatar el mandato de salvamento (derivado de la prohibición de
matar y de la cláusula de comisión por omisión). Para ello es necesario
que él hubiera estado en condiciones de reconocer la situación de
peligro para la vida en que se encontraba su hijo y de emplear las
posibilidades de salvamento que estaban a su disposición.
Si resulta que el padre era capaz de acción en este sentido,
es decir, si él no salvó al niño pese a haber reconocido el peligro
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 21

para su vida y pese a que físicamente habría podido nadar hasta

el niño, entonces, en un segundo momento, se plantea la pregunta,
en el marco del análisis de la culpabilidad, por qué el padre no
salvó al niño. En este contexto debe examinarse, en relación con
la capacidad de motivación, si hay razones que expliquen o hagan
comprensible por qué el padre no conformó la intención ajustada a
la norma. Por ejemplo, podría haberse presentado una enfermedad
mental como motivo excluyente de la culpabilidad.

5. Capacidad de acción

Las particularidades respecto de la culpabilidad y respecto

de la capacidad de motivación pueden, aquí, dejarse en suspenso.
Por el contrario, los criterios de la capacidad de acción deberán
analizarse detenidamente pues solo ellos resultan de interés en el
contexto de dolo e imprudencia. Y en este punto deseo abordar,
antes que nada, el caso básico en el cual el autor ha causado un
resultado típico pese a que habría podido evitarlo en virtud de su
capacidad de acción.
El conocimiento y la capacidad física necesarios para la
evitabilidad de la realización del tipo penal pertenecen a los
criterios de la capacidad de acción. La capacidad física solo es de
importancia para los delitos de omisión, es decir, cuando cobra
relevancia –como en el ejemplo mencionado arriba– la pregunta
acerca de si el autor pudo llevar a cabo las acciones necesarias para
evitar la entrada del resultado típico. Por el contrario, la capacidad
física no juega normalmente ningún rol en los delitos de acción.
Cuando el autor, por ejemplo, dispara a su víctima con una pistola,
entonces él, para comportarse de conformidad con la norma, lo
único que necesitaba era, simplemente, no apretar el gatillo, algo
que, por regla general, resulta bastante fácil.
El conocimiento de las circunstancias del hecho y de la
posible relevancia causal de la propia conducta para la entrada
del resultado típico es, en cambio, decisivo para la capacidad de
acción, tanto en tratándose de delitos activos como también en
tratándose de delitos omisivos. Pues sin ese conocimiento el autor
no podría evitar la realización del tipo penal. O, formulado al revés,
si el autor posee el conocimiento necesario podrá perfectamente
22 CÓDIGO PENAL. REFLEXIONES DESPUÉS DE 15 AÑOS DE VIGENCIA

esperarse de él, suponiendo fidelidad al derecho, que evite la

causación del resultado. Saber que la realización del tipo penal es
evitable constituye, de esta forma, un presupuesto esencial de la
imputación subjetiva. Es comprensible, por ello, que se identifique
al dolo con este conocimiento.

I I. EL DOLO Y SUS FOR M AS

1. El elemento cognitivo

Una definición provisional del dolo podría, por consiguiente,

rezar así: dolo es el conocimiento de la realización de un tipo
delictivo mediante una conducta evitable. De allí se desprende la
pregunta adicional acerca de con qué grado de probabilidad debe
asumir el autor que mediante su conducta realizará un tipo penal.
Al respecto, para el dolo se deberá exigir la suposición de un riesgo
concreto. Y un riesgo concreto tal está dado cuando la ejecución
de una acción determinada, en las circunstancias del caso, puede
verse como un método idóneo para provocar el resultado15. Pues
cuando una acción, de conformidad con la experiencia general,
puede verse como un método para provocar el resultado, entonces
para un ciudadano fiel al derecho es prácticamente necesario omitir
esa acción con miras a evitar la realización del tipo penal.
El riesgo concreto se determina según las representaciones del
autor. Ello es así, pues el dolo se refiere al conocimiento del autor
y no a una situación objetiva. Así, por ejemplo, un autor actuará
dolosamente si él, con una pistola que supone cargada, apunta al
corazón de una persona y dispara. Pues esta forma de proceder
es, de conformidad con reglas generales de seguridad, un método
idóneo para matar a un ser humano. Si, además, también está
objetivamente dado un riesgo tal dependerá de si la pistola está,
de hecho, cargada.
En esta medida el dolo, en su función adscriptiva, está
constituido por elementos fácticos y normativos. Así, qué

15
Véase también Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992, pp. 35 ss.
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 23

circunstancias de hecho supone un autor concreto al momento

de su acción dependerá de los elementos fácticos del dolo. Por su
parte, con los elementos normativos se determinará si una acción,
bajo dichas circunstancias, puede considerarse como un riesgo
concreto para la entrada del resultado, con total independencia
respecto de si esas circunstancias también están, de hecho, dadas.

2. El elemento volitivo

Que además el dolo, junto con el necesario elemento cognitivo,

todavía deba abarcar un elemento volitivo es, en la dogmática
alemana, altamente controvertido. El tema no es fácil de resolver
porque el concepto de voluntad puede entenderse de manera
diferenciada. Para aclarar este punto bien vale la pena destacar
brevemente el así denominado efecto acordeón de la imputación
de resultados de acción16.
Si una persona hace x y, con ello, causa y, con lo cual, a su
vez, se causa z, entonces a esa persona se le puede imputar, como
consecuencias de su acción, la causación de x, y o z. Por ejemplo, si
el autor O mueve su mano de forma tal que arroja un fósforo sobre
material inflamable, de forma tal que prende fuego a una casa, de
forma tal que causa la muerte de J, habitante de la casa, entonces cada
uno de esos eventos puede designarse como resultado de su acción.
En efecto, es perfectamente posible decir que el autor movió su mano,
encendió material inflamable, prendió fuego a una casa y mató a J. Esta
posibilidad de ensanchar y contraer bajo una descripción de acción
eventos que están causalmente unidos entre sí puede denominarse
como el efecto acordeón de las descripciones de acción.
Entre estas y muchas otras consecuencias imaginables de
una conducta hay por lo menos un evento que definitivamente
se había propuesto el autor con el movimiento de su mano17. Ese

16
Al respecto, en forma detallada, Davidson, “Agency”, en: Binkley,
Bronaugh, Marras (Coord.), Agent, Action, and Reason, Oxford, 1971,
pp. 16 ss; Feinberg, “Action and Responsibility”, en: Black (Coord.),
Philosophy in America, Londres, 1965, p. 146.
17
El movimiento (o el conjunto de movimientos) mediante el
cual el autor pretende provocar el evento deseado puede denominarse
24 CÓDIGO PENAL. REFLEXIONES DESPUÉS DE 15 AÑOS DE VIGENCIA

evento es la consecuencia deseada de la conducta del autor y

con ello, al mismo tiempo, la razón mediante la cual se puede
explicar por qué el autor se comportó de un modo y manera
determinado. En el ejemplo propuesto puede ser que O deseara
destruir la casa y, de esa manera, persiguiera el fin adicional de
hacer válida una pretensión engañosa frente a la aseguradora
del inmueble. De esta forma se tiene, entonces, una acción –el
movimiento de la mano con el que el autor arroja un fósforo
en material inflamable– que el autor ejecuta intencionalmente
para provocar un evento determinado –el incendio de la casa-.
Es decir, la consecuencia de la acción y la acción se relacionan
entre sí de la misma forma en que lo hacen el fin deseado por
el autor y el medio. O, con otras palabras, la acción se ejecutará
en atención a esa consecuencia determinada.
Para que un evento pueda señalarse como la consecuencia
deseada, él debe también ser, siempre, la razón del comportamiento
del autor. No solo sería lingüísticamente impreciso, sino falso,
reprocharle a O el haber deseado la muerte del habitante J, si
ese evento no fue la razón para provocar el incendio. Incluso si
la muerte de J resultara ser para el autor un efecto colateral de
su conducta altamente bienvenido, aun así, esta actitud positiva
frente al resultado no explicaría la decisión concreta del autor de
provocar el incendio.
Llegados a este punto es posible constatar lo siguiente:
a) Si la voluntad se entiende como la razón de una conduc-
ta, entonces solo podrá considerarse como deseado aquel
evento en atención al cual el autor se comporte en la forma
en que se comporta. En el ejemplo propuesto solo serían
deseados los eventos que estén frente al comportamiento
del autor en una relación de fin a medio, esto es, el incendio
de la casa y la posterior consecución del dinero del seguro.
b) La muerte del habitante de la casa J, por el contrario, no es
una consecuencia intencional de la provocación deseada del
incendio. Pues la muerte de J no es la razón para provocar el

como “acción-básica”. Para un análisis de la misma véase Kindhäuser,

Rechtstheorie 11 (1980), pp. 479 ss, con ulteriores referencias.
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 25

incendio. La muerte de J solo es una consecuencia reconocida,

pero no deseada, de la provocación deseada del incendio.

De esta forma se hace evidente que preguntar si el dolo

contiene un elemento volitivo es impreciso. Lo relevante es, por el
contrario, decidir entre dos alternativas: o la voluntad del autor, en
tratándose de dolo, debe referirse a la consecuencia deseada, o basta
para el dolo que el resultado se presente como una consecuencia
reconocida de la conducta deseada.
Debería ser evidente que para el dolo basta una voluntad en
el sentido de la segunda alternativa, es decir, que para el dolo es
suficiente, en principio, con que el resultado típico sea –en el sentido
de un riesgo concreto– una consecuencia de la conducta deseada
que es reconocida por el autor. De lo contrario no sería posible, por
lo demás, imputarle como dolosa al autor del ejemplo la muerte del
habitante de la casa. Ahora bien, el autor sabía que con el incendio
también causaba la muerte de J, de forma tal que habría podido
evitar la causación de la muerte con solo haber querido seguir la
prohibición de matar. Y justamente este reproche es el que se le
enrostra al autor en la imputación jurídico penal. En efecto, a él se
le reprocha que él era capaz de evitar el resultado mediante una
conducta conforme a la norma.

3. Formas de dolo

De conformidad con las reflexiones anteriores es posible,

entonces, definir la forma básica del dolo de la siguiente manera:
El autor actuará con dolo respecto de un resultado típico
siempre que considere la realización de dicho resultado como una
consecuencia posible –en el sentido de un riesgo concreto– de la
conducta deseada.
Esta forma básica del dolo, también usualmente denominada
dolus eventualis, puede complementarse desde dos puntos de vista
con miras a incrementar el injusto de acción de un hecho. En primer
lugar puede amplificarse el componente cognitivo de forma tal que,
en lugar de la suposición de un riesgo concreto, se exija certeza o
conocimiento seguro de la entrada del resultado. Se obtiene, así, la
siguiente definición de dolo, usualmente conocida como dolo directo:
26 CÓDIGO PENAL. REFLEXIONES DESPUÉS DE 15 AÑOS DE VIGENCIA

El autor actuará con dolo directo respecto del resultado

siempre que considere la realización de dicho resultado como una
consecuencia segura de la conducta deseada.
En segundo lugar puede amplificarse el elemento volitivo
en la medida en que se exija que el resultado sea la consecuencia
perseguida por el autor con su conducta. Se obtiene, así, la siguiente
definición de dolo, usualmente conocida como intención:
El autor actuará con intención respecto del resultado siempre
que, considerándola como una consecuencia posible –en el
sentido de un riesgo concreto– de la conducta deseada, persiga la
realización de dicho resultado.

III. IMPRUDENCIA COMO IMPUTACIÓN EXTRAORDINARIA

1. Fundamentos

Al iniciar el estudio de la imprudencia lo primero que

se constata es que no actúa dolosamente quien ignora o tiene
erróneamente por bajo el riesgo de realización de un tipo penal.
Es decir, no actúa dolosamente quien no ve que su conducta es un
método idóneo para la causación del resultado. Pues en ese caso
el autor se encuentra en un error y no tiene, por ello, ninguna
razón que lo apremie a evitar su conducta motivado en la no
causación del resultado. De allí se sigue que el autor estaría, en
principio, exonerado de responsabilidad por las consecuencias
de su conducta. Aquí cobra vigencia el principio según el cual
nadie está obligado por encima de sus capacidades: ultra posse
nemo obligatur. Así, quien se equivoca al valorar un estado de cosas
definitivamente no podrá actuar con la finalidad adecuada.
Sin embargo, tal como ya se vio al analizar el ejemplo de la
promesa, un conocimiento defectuoso no exonera cuando era posible
y había derecho a esperar del agente el conocimiento respectivo.
Así, quien transita por una calle a una velocidad excesivamente
alta y solo ve al peatón que va cruzando el carril vehicular cuando
ya es muy tarde para poder frenar o desviarse, no puede invocar
el no haber visualizado al peatón con la debida antelación. Pues de
un conductor se espera que solo conduzca a una velocidad que le
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 27

permita, por ejemplo, ver a los peatones que van cruzando el carril
vehicular con una antelación tal que aun pueda frenar y desviarse.
Esta clase de déficit –digno de reproche– en la valoración
del riesgo de causación de un resultado puede denominarse
imprudencia. Se comportará imprudentemente, entonces, quien
de forma reprochable valore como bajo o ignore el riesgo,
objetivamente existente, de realización de un tipo penal.
Esta excepción al principio según el cual la ausencia de
conocimiento exonera es una excepción legítima. Pues resulta
contradictorio querer seguir una norma sin, al mismo tiempo,
querer estar en posición de poder seguir dicha norma. Así, quien
no quiera lesionar a otro no solo tendrá que omitir aquellas acciones
cuya ejecución él suponga que lesionan a otro, sino que deberá,
también, esforzarse por reconocer las condiciones bajo las cuales
él puede lesionar a alguien.

2. Exigencias de cuidado

Ahora bien, la ignorancia sí puede exonerar solo que dentro

de límites muy precisos. Por ejemplo, quien casualmente llega al
lugar de un accidente y no puede ayudar al herido debido a que
no posee conocimientos médicos, no podrá ser hecho responsable
de la omisión de socorro con el argumento según el cual él tuvo la
posibilidad de estudiar medicina en lugar de derecho. De allí que la
ignorancia solo sea imprudente cuando el conocimiento respectivo
pudo esperarse del autor. Por esta razón ya es costumbre afirmar,
de forma algo ritualizada, que un autor será responsable a título
de imprudencia siempre que él, en caso de haber desplegado el
cuidado necesario para el asunto en cuestión, hubiera tenido el
conocimiento respectivo.
¿Qué significa “cuidado”? Cuidado es la contracara de libertad.
Si el derecho le permite a sus ciudadanos organizar su margen
de acción de conformidad con los propios intereses, entonces
ellos tienen también que responder porque de dicho ejercicio no
se origine ningún riesgo jurídicamente desaprobado que afecte
a terceros. Aquí vale el principio según el cual cualquiera que
reclame el dominio sobre un suceso es también responsable porque
nadie resulte dañado a raíz de ello. Así, quien crea un riesgo debe
28 CÓDIGO PENAL. REFLEXIONES DESPUÉS DE 15 AÑOS DE VIGENCIA

encargarse de que el mismo no se realice. Por ejemplo, si una madre

está hirviendo agua en la cocina, entonces ella debe ocuparse de
que su hijo pequeño no vaya quemarse con esa agua. Además,
existe una relación directamente proporcional entre los riesgos
y las exigencias de cuidado: entre más alto sea el riesgo asumido
por la persona, más grande deberá ser el cuidado con el cual ella
procure la no realización de dicho riesgo.
El prototipo de medida del cuidado es un destinatario de la
norma fiel al derecho, que decide racionalmente y que posee la
constitución física e intelectual del autor concreto. Es decir, también
en tratándose del delito imprudente debe tenerse en cuenta el
conocimiento individual del autor al momento de imputar el
resultado. De allí que las exigencias de cuidado esperadas dependan
de los conocimientos del autor individual. Pues las normas jurídico
penales se dirigen a individuos y, por esa misma razón, solo pueden
seguirse a título individual. En consecuencia, reprocharle al autor
que, en caso de haber desplegado el cuidado que se esperaba de él,
habría tenido la posibilidad y la obligación de saber algo preciso,
presupone que el conocimiento del que efectivamente dispone el
autor le da suficiente motivo para adquirir conocimientos precisos o
para omitir una acción sin la adquisición previa de conocimientos18.
De otra parte, el grado de cuidado siempre se corresponde
con el ejercicio del rol reclamado por el destinatario de la norma.
Por ejemplo, quien amablemente le estrecha la mano a otro no
reivindica más confianza frente a su previsión de riesgos que
la observancia de la higiene diaria. Quien, por el contrario,
experimenta con agentes patógenos y, no obstante ello, le estrecha la
mano a otro manifiesta, así, haber reducido, mediante una higiene
especializada, al grado de seguridad socialmente usual los peligros
específicos derivados de su actividad en el laboratorio.

3. Riesgo permitido

La observancia de las exigencias de cuidado tiene también

otra consecuencia exonerante. Pues nadie está en posición de

18
Ilustrativo al respecto Struensee, “Objektive Zurechnung und
Fahrlässigkeit”, en: GA 1987, 97 (99 ss).
 aCErCa DE La DELImITaCIÓN ENTrE DOLO E ImPrUDENCIa 29

evitar, en todo momento y de manera ilimitada, las consecuencias

dañinas de su conducta. Esto vale sobre todo, y con toda razón,
precisamente en aquellos ámbitos de la vida que están unidos a
riesgos especiales. Un ejemplo típico aquí es el tráfico rodado. Si
está permitido mantener relativamente alta la velocidad de un
vehículo, entonces, al mismo tiempo, está considerablemente
disminuida la posibilidad de evitar daños pues la distancia de
frenado se vuelve más larga, el tiempo de reacción se reduce y el
dominio del vehículo se limita.
Es decir, lo anterior significa que si en contextos específicos está
permitido disminuir la capacidad de seguimiento de una norma,
entonces esa incapacidad no puede fundamentar responsabilidad
alguna. Sería una autocontradicción del derecho si, de una
parte, permitiera formas de comportamiento que conducen a
una disminución de la capacidad de acción pero, de otra parte,
clasificara esa incapacidad como contraria a cuidado. Por esta
razón, los casos de permisión de formas de comportamiento
que conducen a una capacidad de acción disminuida pueden
denominarse riesgo permitido.
Ahora bien, el riesgo permitido solo excluye la responsabilidad
por imprudencia y no funciona como causa de justificación. Pues las
reglas del tráfico rodado, por ejemplo, no le dan a nadie el permiso
de lesionar o incluso matar a otro. Ellas simplemente excluyen
como injusto imprudente la imputación de lesiones personales u
homicidio no dolosos.

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