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) MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO
'1 Profesor Titular d e Dereclio penal
Universidad d e León

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> LA AUTORÍA E N
DERECHO PENAL
>
Prólogo del
•1 Prof. Dr. DIEGO-MANUEL LUZÓN PEÑA
Catedrático de Derecho penal
Universidad de Alcalá de Henares
)
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)
)
)
PPU
) Barcelona, 1991
)

)
 ÍNDICE

PRÓLOGO 15
NOTA PRELIMINAR 21
ABREVIATURAS 25

INTRODUCCIÓN Y MÉTODO

1. Introducción 29
34
2. Método

LOS DISTINTOS CONCEPTOS DE AUTOR

41
Generalidades

CAPITULO I
EL C O N C E P T O UNITARIO D E AUTOR

INTRODUCCIÓN 43

SECCIÓN PRIMERA
E S T U D I O G E N E R A L D E L C O N C E P T O UNITARIO DE AUTOR

1. Descripción 47
2. Concepto unitario formal y funcional 65
3. El f u n d a m e n t o del concepto imilario 67
a) La ecjuivalencia causal de las aportaciones de los
inlervinientes 67
b) IM. peligrosidad, el merecimiento de pena y las
concepciones autoritarias del Derecho penal 74
c) Fundamento y construcciones modernas. DETZER.
KIENAPFEL. SCUMOLLER 91
c\) La construcción de DETZER 92
C2) La construcción de KIENAPI'EL ^^ 102
C3) La construcción de SCUMOLLER ''^^ 106
4. Consecuencias del concepto miitario y críticas al m i s m o 117
a) El rechazo de la accesoriedad 117
b) Conformidad del concepto unitario con los presu-
puestos del Derecho penal de im Estado
de Derecho 128
c) Concepto unitario y formas de imperfecta
ejecución 133
d) Concepto unitario y desvalor de acción 142
, ).
)'
)
)
)
)
) e) Concepto unilario y deíenninados grupos de c) ha destrucción del tipo o su función garaníista 275
delitos 1 4 9 '
) e i ) Delitos especiales 149
d) El carácter negativo o secundario del concepto
extensivo de autor 281
) ej) Delitos de propia m a n o y con modalidades
e) ÍMS dificultades de distinción entre coautoría y
limitadas de acción 167
:> complicidad 284
C3) Delitos de p m a actividad 175
:> 64) La inlervención en el suicidio y las aulo- SECCIÓN SEGUNDA
lesiones 177 CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS SUBJETIVAS
f) Concepto imitario y determinacum de la pena 186
5. Conclusión 198
) 1. La relación entre concepto extensivo y teorías
subjetivas 289
) SECCIÓN SEGUNDA a) El fundamento en la equivalencia causal 289
EL CONCEPTO UNITARIO D E AUTOR V
) EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
b) IM contradicción entre concepto extensivo y
teorías subjetivas 292
2. Las teorías subjetivas 295
1. La terminología del Código penal 206 a) Caracterización general 295
a) El artículo 12 CP 206 b) Variantes principales 314
b) Los artículos 14 v Jó CP 207 b ] ) La teoría del dolo 314
c) El artículo 15 CP 225 1) Exposición 314
2. El artículo 15 bis CP 227 2) Crítica 316
3. El m a r c o penal 230 b2) La teoría del interés 320
4. Formas de intervención n o c o n s u m a d a s 233 1) Exposición 320
5. La intervención en el suicidio y las autolesiones 237 2) Crítica 323
6. La referencia al "hecho" en los artículos 14 y 16 CP 245 c) Rechazo de las teorías subjetivas 326
7. Conclusión 251
SECCIÓN TERCERA
) CAPITULO II
CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE
DEL CONCEPTO EXTENSIVO
EL CONCEPTO EXTENSIVO D E AUTOR
1. El verdadero significado de los preceptos sobre participa-
INTRODUCCIÓN 253 ción en el concepto extensivo 333
2. Concepto extensivo y Código penal español 346
SECCIÓN PRIMERA 3. Conclusión 347
CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS OBJETIVAS
) SECCIÓN CUARTA
1. Ámbito de la exposición 259 LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO
2. El concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y LONY 261 1. Introducción 349
3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL 266 2. Justificación de su estudio en este lugar 353
4. La crítica al concepto extensivo de autor 271 a) Relación con las teorías subjetivas 353
> a) Remisión 271 b) Relación con el concepto extensivo 358
b) Críticas al fundamento Til c) ¿Otro posible lugar para el estudio de la doctrina
b ¡ ) Al fimdamento p u r a m e n t e causal 272 del acuerdo previo? 360
b2) Al fundamento en la lesión de intereses o 3. El desarrollo reciente de la doctrina del acuerdo
bienes jurídicos 274 previo 361

)
)
 a) La continuación de la doctrina 363 a) Conclusión 530
b) El rechazo de la doctrina 531
374 tí) Aproximación provisional al concepto de autor
c) La alusión al acuerdo como elemento de la
coautoría 376 SECCIÓN SEGUNDA
4. Valoración crítica de las tres posturas 388 LAS TEORÍAS OBTEnVO-MATERlALES
a) La línea conlinuista 388
b) La línea negadora o crítica 400 1. Introducción 535
c) La línea que requiere acuerdo y algo más 2. Caracterización general 536
402
3. Diversas teorías objetivo-materiales 536
5. Conclusión 404
a) IM teoría de la necesidad 536
tí) La teoría de la simultaneidad 538
CAPITULO III c) Teorías que diferencian según el carácter directo
539
EL CONCEPTO RESTIUCTIVO DE AUTOR o indirecto de la causalidad
d) La teoría de la supraordinación del autor y la
INTRODUCCIÓN 407 subordinación del partícipe o de la coordinación 542
o igualdad de los coautores
SECCIÓN PRIMERA
LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL SECCIÓN TERCERA
LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
1. Caracterización general 411
2. El carácter objetivo y formal de la teoría 545
442 1. Introducción
a) El carácter objetivo 442 2. Caracterización general 547
b) El carácter formal 444 3. El carácter objetivo-material de la teoría 573
3. Las variantes de la teoría objetivo-formal 445 a) Carácter objetivo, subjetivo o mixto 573
a) IM autoría es recúización de acciones ejecutivas 445 b) Carácter material 582
tí) Ixi autoría es realización del tipo 447 4. La caracterización de ROXIN 583
4. Las posibles ventajas de la teoría objetivo-formal 450 a) El autor como "figura central" 585
5. El fundamento de la teoría objetivo formal 452 b) El dominio del hecho como concepto abierto 591
a) El argumento de la mayor reprochabilidad o c) Las formas de dominio del hecho 593
gravedad 453 c ]) El dominio de la acción 593
h) El argumento del lenguaje común, las C2) El dominio de la voluntad 594
concepciones populares, etc. 459 C3) El dominio funcional 596
6. Crítica a la teoría objetivo-formal 464 5. Rechazo de ciertas formas especiales de dominio^ 598
a) Indefinición o indeterminación 464 6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teoría del
b) La no explicación de la autoría mediata 466 dominio del hecho 603
c) IA no explicación de la coautoría 480 a) Las formas de intervención como tipos de
7. Toma de postura 485 imputación (BLOY) 604
a) ¿L/i ejecución es autoría? 485 a\) Exposición 604
b) ¿La realización del tipo (o de ima acción típica) aj) Valoración 609
es autoría? b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG) 613
488
8. La tesis de RUIZ ANTÓN 613
514 h\) Exposición
a) Exposición 616
514 b2) Valoración
h) Valoración 518 c) El dominio o determinación objetiva y positiva del
9. Conclusión y aproximación provisional al 625
hecho (LUZÓN PEÑA)
concepto de autor 528

10 11
 )
)
)
) C2) Base material 692
c\) Exposición 625 C3) Compatibilidad con el CP español 693
C2) Valoración 631 C4) La justicia material de la solución 693
) 7. Las formas de autoría y el dominio del hecho 639
a) El dominio de la acción y la autoría inmediata
) unipersonal 639 SECCIÓN CUARTA
) aj) La realización inmediata de lodos los elementos OTRAS CONCEPCIONES
del tipo por un sujeto como dominio del hecho 639
> aj) Dominio del hecho, autoría y actuación de 1. Introducción. Las teorías mixtas 697
) propia mano: algunos problemas no aclarados 641 2. La concepción de SCHMIDHÁUSER 699
b) El dominio (a través del dominio) de la voluntad y la 3. La concepción de STEIN 700
autoría mediata 645
) bl) La fundamentación de la actuación a través
de otro 646 CAPÍTULO CUARTO
) b2) La importancia de la actuación del EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y
) instrumento 649 EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL
c) El llamado dominio funcional y la coautoría. El
) dominio o determinación positiva conjunta como 1. introducción 707
criterio conecto 651 2. La autoría se desprende de los tipos de la parte
) el) Generalidades 651 especial 708
) cj) Los elementos del dominio funcional 653 3. El artículo 12, n" 1° CP 712
1) El plan común 653 4. El artículo 14, n ° r C P 715
2) La esencialidad de la contribución 664 5. El artículo 14, n° 2°, inciso 1 CP (casos de fuerza) 720
3) La contribución en fase ejecutiva 672 a) Las interpretaciones del artículo 14,2°, 1 CP 720
C3) Rechazo del criterio "dominio funcional" 675 b) Interpretación propia. 725
> C4) El dominio positivo y conjunto como criterio h\) Planteamiento del problema 725
válido para la caracterización de la coautoría 677 b2) Soluciones planteadas hasta el presente 727
) C5) Aplicación del criterio válido a la solución de b3) Solución propia 734
) algunos casos discutidos 679 c) Posibles objeciones a la solución propuesta 736
1) El que sujeta 679 c\) Ampliación intolerable de la punibilidad 736
) 2) El que realiza ac''i« típicos no nucleares 680 C2) Incongruencia con el resto del artículo 14 CP 736
3) El vigilante 681 C3) Contradicción con la voluntad del legislador 737
4) El jefe de la banda 683 C4) Ambivalencia de la palabra "hecho" en el
5) Los llamados casos de coautoría artículo 14,2" CP 738
) alternativa 684 d) Conclusión 741
6) Las agresiones en grupo y los llamados 6. El artículo 14, n''3°CP 743
) casos de coautoría aditiva 685 7. Reflexión final sobre el artículo 14 CP 746
) 8. Conclusión y toma de postura definitiva respecto del
concepto de autor 688 CONCLUSIONES 749
a) Conclusión 688
b) Concepto de autor que se defiende y criterios para BIBLIOGRAFÍA 759
) su determinación 690
c) Algunas observaciones respecto de la solución
> defendida 691
ci) Corrección técnica 691

") 13
12
)

1 ^
 PRÓLOGO

El año 1990 no va a pasar sin pena ni gloria en nuestra discipli-

na. El de 1989 ha sido un año magnífico para mi discípulo Miguel Díaz y
García Conlledo y para mí, fundamentalmente -y aparte de otras recientes
satisfacciones académicas y científicas- porque el pasado 5 de julio Miguel
Díaz defendía con el mayor éxito en la Facultad de Derecho de León una
tesis doctoral absolutamente fuera de lo común; por ello pude decir en esa
ocasión que aquél era un día grande para la Universidad de León y su Fa-
cultad de Derecho. Pero 1990, en el que, tras darle los últimos toques, esa
tesis va a aparecer publicada como libro, por lo mismo va a ser un año im-
portante para la ciencia del Derecho penal, ya que ve la luz una obra que
será fundamental.
La autoría es no sólo un tema central, sino uno de los más difíci-
les de la teoría del delito, sometido a permanente discusión y con un nú-
mero casi incontable de opiniones vertidas al respecto y, por añadidura,
con infinidad de aspectos cuya solución conforme a los criteiios de unas u
otras teorías resulta muy discutible o a veces baslanlc imprecisa. Que una
tesis doctoral se atreva a abordar de lleno un tema de esa envergadura,
desde luego no es muy frecuente; pero que además resuelva los problemas
muy satisfactoriamente -como mínimo tanto y a menudo más convincen-
temente que las otras posiciones- y en muchas ocasiones aporte soluciones
nuevas en cuestiones ciuciales de la teoría del delito, como hace esta obra,
es realmente insólito en las tesis doctorales.

Creo sinceramente que hay que poner cada cosa en su sitio; y así
se debe reconocer, por rigor intelectual y por justicia, que entre las tesis
que merecen aprobar, sean propias o ajenas, las hay aceptables, brillantes
o claramente sobresalientes, pero que también hay algunos raros casos
que exceden con mucho de lo cxigiblo a la mejor tesis de grado. Y éste es
uno de esos casos contados: por su profundidad y amplitud, por su nivel
científico y sus aportaciones, este libro de Díaz y García Conlledo constitu-

15
 )
)

}
)
)
) ye materialmente un auténtico escrito de habilitación y, por cierto, equipa-
) rable en todo a los mejores de la ciencia Jurídica alemana, modelo desde haya seleccionado algunas cuestiones nucleares de la autoría, sobre todo
hace mucho tiempo en el campo del Derecho penal. de la autoría directa y la coautoría, que sólo haya utilizado una parte -ya
amplísima- de la bibliografía estudiada y que, pese a existir otras muchas
Como las páginas de esta obra, por donde quicia que se abra, aportaciones valiosas, la haya limitado fundamentalmente a la española y
:> justifican de sobra todo lo que acabo de decir, podría remitir ya al lector a -dado que es imprescindible- a la alemana y de otros países de lengua ger-
adentrarse en su contenido. Pero no estaría a la altura de las circunstan- mánica.
cias, en este caso a la altura de este libro y de su autor, si no les dedicara
un poco más de atención; por eso voy a destacar algunos detalles que com- El resultado de ese esfuerzo, de otras muchas horas de reflexión
pletarán la presentación de uno y de otro: personal y, por supuesto, de su talento es una obra en la que, de entrada y
al margen del contenido, destacan estos rasgos: tratamiento completo de
> En primer lugar, la génesis de la obra. Al acabar en 1982 su li- lo esencial, rigor, claridad y madurez.
cenciatura en Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid, donde
había sido alumno mío y, por cierto, el más brillante que había tenido, Mi- El libro, muy amplio como requiere la amplitud de los proble-
guel Díaz, tras aceptar el reto de preparar su tesis sobre la autoría, comen- mas de la autoría, ha tenido, no obstante, que seleccionar algunos de ellos
y dejar de lado otros. Pero se ha centrado en todas las cuestiones nuclea-
y zó a trabajar conmigo como Ayudante en la Facultad de Derecho de la
Universidad de León. Desde entonces, con una intensísima vocación uni- res del concepto de autor, sobre todo en los delitos puros de resultado, y
las ha tratado detallada y minuciosamente. Por ello se va a convertir sin
i- versitaria -por la que ha dejado de lado ofertas materialmente más tenta-
doras- y con una enorme capacidad de trabajo, ha combinado una riguro- duda en un clásico en materia de autoría: en una obra general de obligada
consulta sobre el tema, que trata de un modo muy completo y con un
sa formación general en la disciplina (de la que son una pequeña muestra
algunos trabajos que ya ha publicado, pero que se transluce con toda clari- orden sistemático claro y lógico los diversos conceptos de autor, sus fun-
dad a lo largo de este libro) y una inestimable colaboración conmigo tanto damentos y criterios, y los requisitos esenciales de las diversas clases de
en la docencia, con los mejores resultados, como en la creación y organi- autoria, todo ello en los distintos sistemas legales, aunque naturalmente
zación desde cero de un Departamento y su biblioteca, con la preparación prestando especial atención al nuestro.
de su tesis doctoral. Para ello, becado por el DAAD, amplió sus estudios e
investigaciones en el Instituto de Ciencias del Derecho penal de la Univer- Un extremado rigor metodológico preside toda la obra. En su In-
i sidad de Munich durante los cursos 1983/84 y 84/85, gozando -como en su
día yo mismo y otros discípulos míos- del inapieciable magisterio y hospi-
troducción explica detenidamente los criterios metodológicos que ha se-
guido, y yo mismo he formulado en el prólogo al libro de otro discípulol
y talidad de mi muy querido colega, el Prof. Dr. Claus Roxin, máximo espe- algunas consideraciones sobre la correcta utilización -que desgraciada-
mente no es lo cotriente- de algo tan importante como el método investi-
y cialista por cierto en el tema de la autoría, y a quien como en tantas oca-
siones reitero mi agradecimiento. Además, en todos estos años, Miguel gador; pero mejor aún que tales observaciones generales, el desarrollo de
') Díaz ha mantenido una continua discusión científica conmigo, en particu- cada capítulo del libro y su conjunto puede ilustrar y servir de modelo
lar y en los seminarios que con su ayuda organicé sobre autoría y partici- sobre cómo se debe manejar el método científico e investigador en Dere-
y pación en los cursos 86/87 y 87/88 -fruto de cuyas discusiones, de recípro- cho penal.
y ca influencia, es también mi artículo sobre la "determinación objetiva del
hecho"-. Y, sobre todo, ha tenido que desarrollar durante años un impre- Un método riguroso en el estudio, exposición y solución de pro-
y sionante trabajo de recogida, selección y utilización de un material casi in- blemas sumamente complejos no está reñido con una enorme claridad y
y abarcable; como ya he advertido, autoría y codelincuencia constitviyen sencillez que el libro logra al ir presentando y valorando las diversas posi-
uno de los temas más discutidos, con mucha diferencia, en Derecho penal, ciones, al mostrar sus trasfondos y las relaciones entre ellas y al desarro-
y pues sobre el mismo no sólo existen infinidad de estudios monográficos y llar por fin las propias posiciones. Al revés: tal claridad, que consigue que
y detallados pronunciamientos en las obras generales de todos los penalistas resulte bastante sencillo y fácil de entender lo que en principio parecía
complicado, o a veces incluso confuso, no es sólo reflejo de una cualidad
importantes, sino que es uno de los que más ocupan cuantitativamente a
y los tribunales, puesto que raras son las sentencias en que no se plantean
cuestiones de codelincuencia, y además son muy diversos los sistemas le-
gislativos que la regulan en Derecho comparado. Ello explica que la obra 1. Cfr. mi Prólogo a: De Vicente Remesal, El comportamiento postdelictivo, Uni-
vers. León, 1985, 22 s.
16
17

•)
• )

y
É3
poco ususal, sino que se debe a un perfecto dominio de la materia gracias a todo lo anterior da una satisfactoria solución a numerosos supuestos
al rigor con que se ha estudiado. problemáticos de especial trascendencia, por su frecuencia o complejidad,
para la práctica de los tribunales.
Y, por fin, el libro revela -y por eso he advertido que malcrial-
mente supera con mucho a una tesis doctoral- un notable equilibrio y ma- Merece la pena, antes de concluir, hacer una liltima observación
durez, fruto de la capacidad de su autor unida a un largo período de for- de detalle sobre la enorme riqueza -que estoy seguro de que no se le esca-
mación, y que se muestra en las múltiples ocasiones en que, pese a pará al lector y de que no desaprovechará la oportunidad de disftutarla-
inclinarse fundadamente por otra posición, reconoce que la posición no que contienen las notas con digresiones, advertencias o reservas sobre as-
seguida no es totalmente incoiTecta o desechable y que sería incluso de- pectos conexos, consecuencias, variantes o excepciones respecto del tema
fendible desde otras premisas (véase, p. ej., su muy matizada postura fren- principal.
te a los conceptos unitarios de autor), pero concede más peso a las razo-
nes materiales o formales por las que pese a todo es preferible la opción Haber podido decir todo cuanto antecede sobre este libro es,
escogida. Tal relativismo es fundamental en una ciencia como la jurídica además de merecido para su autor por ser la pura verdad, una profunda
que dista mucho de ser exacta. satisfacción personal para mí: porque Miguel Díaz y García Conlledo no
sólo es un magnífico investigador y docente y un universitario completo,
Del contenido del libro solamente voy a poner de relieve lo que sino, lo que es más importante, una magnífica persona.
me parecen sus principales aciertos: Dado que se trata de una materia de
gran repercusión práctica, somete a un análisis exhaustivo la jurispiaiden- Con esU) me he limitado a anticipar algunos datos destacables
cia moderna, proporcionándonos un riquísimo mateiial y poniendo de del libro y de quien lo ha escrito, y que yo he podido conocer con anterio-
manifiesto sus insuficiencias e imprecisiones, junto a algunos avances re- ridad a los demás. Pero aimque no le hubiera hecho esta presentación,
cientes. No menos detenido es su estudio de la teoría. Comienza acertada- daría lo mismo; pues desde ahora esta obra, que he tenido el placer y el or-
mente por el concepto unitario de autor, ya que, si se aceptara, dispensa- gullo de diiigir y prologar, va a presentar ante todos por sí sola a un gian
ría de tener que distinguir entre autoría y participación y de tener que penalista.
seguir buscando los criterios de tal distinción; por lo demás, su análisis y
evaluación de tal concepto unitario y sus variantes, de los sistemas legales, Madrid, 31 de diciembre de 1989
como el austríaco, que lo adoptan y de su aplicabilidad o no al Derecho
positivo español constituyen una aportación bastante novedosa entre nos- Diego-Manuel Luzón Peña \
otros. Muy con-ecto es asimismo su rechazo no sólo de los conceptos ex-
tensivos subjetivos, a los que habitualmente se limita la crítica de la doc-
trina mayoritaria, como si fueran los tánicos conceptos extensivos de
autor, sino también de los conceptos extensivos objetivos. Expone perfec-
tamente las insuficiencias y aciertos parciales de las teorías objetivo-
formales y objetivo-materiales como teorías restiictivas de la autoría y,
tras argumentar sólidamente las ventajas de un concepto restrictivo máxi-
mo de autor, perfecciona el concepto, hoy tan extendido, del dominio del
hecho, sometiéndolo a una serie de importantes limitaciones, en una nota-
ble aportación en parle coincidente con mi posición y en parte personal,
pero al mismo tieinpo continuadora y superadora, de la línea marcada
sobre todo por Roxin. Como consecuencia, aclara satisfactoriamente la de-
limitación entre autoría directa y participación y, frente a los excesos de
las modernas teorías del "dominio funcional", restringe notablemente el
campo de lo que habitualmente se considera coautoría. Propone una inter-
pretación perfectamente coherente y, en buena medida, original de los res-
pectivos ámbitos de los niimeros I", 2" y 3" del art. 14 y de los casos de au-
toría que encajan sin más en los tipos de la Parte especial del CP. Y gracias

18 19
)
)
)
)
)

NOTA PRELIMINAR
El presente trabajo coincide en su contenido básicamente con el
) de mi tesis doctoral sobre "La autoría y sus clases en Derecho penal (Espe-
1 cial consideración del concepto de autor en la autoría directa y la coauto-
ría)", que defendí el 5 de julio de 1989 en la Universidad de León, actuan-
do como ponente de la misma el Prof. Dr. D. Benito de Castro Cid,
Catedrático de Filosofía del Derecho, Moral y Política de esa Universidad,
ante un Tribunal presidido por el Prof. Dr. D. Gonzalo Rodríguez Mouru-
11o y compuesto además por los Profs. Dres. D. José Cerezo Mir, D. Saritiar_
go Mir Puig, D. Antonio Cuerda Riezu y D. Javier de Vicente Remesal. La
tesis recibió por unanimidad la máxima calificación de "Apto cuín laude".
A todos los miembros del Tribunal quiero agradecer sus fundados y útiles
consejos y observaciones, que, en la medida de lo posible, he procurado
tener en cuenta en la redacción definitiva del trabajo.

A mi querido maestro y director de la tesis, el Prof. Dr. D. Diego-

Manuel Luzón Peña, deseo agradecerle muy profundamente todo el desve-
lo mostrado en la dirección de este trabajo (que tantas ideas suyas contie-
ne) y, en general, en mi iniciación en la docencia e investigación universi-
tarias, donde ima combinación de seriedad científica, honestidad,
tolerancia y continuo apoyo ha sido la constante de su actuación; además
de ello, mi maestro me ha honrado con lo que considero lo más importan-
te y digno de agradecer: su amistad personal.

A las demás personas (innombrables por numerosas) que me

han ayudado de una u otra forma durante la etapa de elaboración de este
trabajo deseo también manifestarles mi agradecimiento. Agradezco de
igual modo el apoyo financiero para la elaboración de este trabajo, recibi-
do del Servicio Alemán de Intercambio Académico (DAAD), que subven-
cionó una estancia de dos años (1983-1985) en el Instituí für die gesamten
Strafrechíswissenschaften de la Universidad de Munich (R.F.A.), dirigido
por el Prof. Dr. h. c. mult. Claus Roxin, a quien también tantas cosas debo

21

)
o
agradecer, del Instituto de Criminología de la Universidad de Barcelona, sidero excepcional, me alegran y me reafirman en que puedo tener razón
que ine concedió en 1988 una ayuda económica para la elaboración de en puntos hasta ahora poco discutidos en España (especialmente resalta-
este trabajo, de la Excma. Diputación Provincial de León y de la Dirección ble en este sentido me parece la coincidencia en la razón por la que un
General de Investigación Científica y Técnica del Ministerio de Educación concepto restrictivo de autor es preferible a uno unitario, y, en general, en
y Ciencia, que, en ambos casos de modo más indirecto, han apoyado fi- la relativización de las críticas al concepto unitario de autor). Naturalmen-
nancieramente el trabajo, en cuanto que éste se encuadra, al menos par- te, el trabajo de PEÑARANDA contiene multitud de cuestiones sobre las
cialmente, en sendos Proyectos subvencionados por cada ima de las insti- que yo no me he pronunciado y algunas en que nuestras opiniones son di-
tuciones citadas (uno sobre el autor del delito, desde diversas perspectivas, vergentes, siendo en todas ellas igual de interesante la exposición, estudio
ya concluido, y otro sobre los delitos dolosos e imprudentes de circula- y resolución que de las mismas lleva a cabo. También de especial impor-
ción, en curso, concedido para los años 1988 a 1991), ambos dirigidos por tancia es la publicación de la 5" edición de Talerschaft und Tatherrschaft de
el Prof. Dr. Luzón Peña, y de cuyo equipo investigador formo parte. ROXIN, que, como ocurría en ediciones anteriores, no modifica la paite
original del libro, sino que añade un apéndice de puesta al día. En el mo-
La considerable extensión de la tesis hacía muy difícil, a efectos mento de introducir las inodificaciones a la tesis todavía no se encuentra
editoriales, la modificación de la misma, desarrollando algunos puntos en el comercio dicha 5° edición, pero he tenido la suerte de recibir pruebas
que quizá habría sido interesante explicar mejor o apoyar con un aparato paginadas de la puesta al día del propio Prof. Roxin, a quien le agradezco
bibliográfico más amplio. Por ello, me lie limitado a corregir erratas, in- muy especialmente su gentileza. En el libro, mantengo las citas de la 4"
troducir pequeñas aclaraciones sugeridas sobre todo por mi maestro y por edición de Taterschaft, si éstas se refieren a la parte originaria de la obra
los miembros del Tribunal que juzgó la tesis, alguna nueva indicación bi- (hasta la p. 545), pues la numeración permanecerá idéntica en la 5" edi-
bliográfica, la puesta al día (hasta mediados de junio de 1989) del material ción y no existirá para el lector de mi libro ninguna dificultad para locali-
jurisprudencial, y la puesta ai día parcial de la bibliogiafía. En este último zarlas, sea una u otra la edición que maneje. Sin embargo, de la parte de
punto, no he introducido modificaciones derivadas de la publicación de puesta al día, allí donde citaba la 4" edición, mantengo la cita y además
nuevas ediciones de obras generales (manuales, comentarios, etc.), cuando cito por la 5" edición, de modo que, incluso en aquello que coincide en una
en las mismas no se contenían diferencias sustanciales con la edición cita- y otra, el lector de mi libro pueda tener la localización (a menudo no coin-
da en la tesis. He procurado, sin embargo, reflejar la existencia de esas cidente) en ambas ediciones; naturalmente, aquellas citas que^se refieran a
nuevas ediciones en la lista de bibliografía que cierra el libro. La obra de alguna novedad de la 5" edición, no aludirán para nada a la 4". Por fin,
STEIN, Die sírafrechlliche Beíeiligiíngsformenlehre, 1988, no recibió en la está asimismo anunciada la publicación de una 2" edición de la obra de
tesis la atención que probablemente merece, por haber podido manejarla HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, pero, en el momento de entregar
sólo cuando el trabajo estaba ya prácticamente cerrado; aunque ahora le a la imprenta el presente trabajo, todavía no he podido conseguir dicho
presto algo más de atención, seguramente mi estudio de sus interesantes libro, por lo que lamentablemente no ha podido ser tenido en cuenta.
opiniones sigue siendo insuficiente, pero diversas razones (sobre lodo de
conveniencia de que la publicación de mi trabajo fuera rápida) han impe-
dido un mayor detenimiento en la citada obra. También lamentable es la Por fin, quiero señalar que he preferido mantener, aunque en al-
poca atención que he podido prestar a la extraordinaria e impicsionante gunos casos pueda resultar chocante en una monografía (por ejemplo, al-
tesis doctoral de Enrique PEÑARANDA RAMOS, Autoría y participación gunas aclaraciones contenidas en "Introducción y método"), el esquema de
en los delitos que contienen elementos personales especiales. Un estudio his- tesis doctoral, porque como tal fue concebido el trabajo que hoy, como
tórico-dogmático sobra la estructura de la participación, defendida con gran libro, someto a la consideración del lector.
éxito en la Universidad Autónoma de Madrid en diciembre de 1989, pero
en este caso el ejemplar de la obra llegó a mis manos muy pocos días antes
de enviar mi trabajo a la imprenta, por lo que sólo pude introducir algu-
nas notas generales sobre el trabajo de PEÑARANDA; sin embargo quiero
tiejar constancia aquí de mi admiración por dicho trabajo, que, en algunos
puntos, como se comprobaiá el día en que se publique, coincide con opi-
niones defendidas por mí, normalmente de modo marginal, en cslc libro, y
a las que, naturalmente, PEÑARANDA ha llegado por su cuenta; tales
coincidencias, al tratarse el trabajo de PEÑARANDA de una obra que con-

22 23
 )
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)
)
)
)
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)
1

• )

:> ÍNDICE DE ABREVIATURAS

Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi (cit. por número

:> marginal). -^^
AC Archiv des Criminalrechts (cit. por año).
ADP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (cit. por
tomo y año).
AIDP Asociación Internacional de Derecho Penal.
) AP Actualidad penal (cit. por año y tomo anual).
) AT AllgemeinerTeil (Parte general).
Ber)incr-Fs Berliner Festschrift ziim 41. Deutschen Juristentag, 1955.
BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Federal Supremo de la
R.F.A.).
Binding-Fs TI Festschrift ftir Karl Binding, tomo 11, 1911.
Bockelmann-Fs Festschrift für Paul Bockelmann, 1979.
BT Besonderer Teil (Parte especial).
) Centena-
rio-Cc II Centenario del Código civil (1889-1989), publicado por la
Asociación de Profesores de Derecho civil, tomo II, 1990.
Col., cois. Columna, columnas.
) Comentarios LP Comentarios a la legislación penal, dirgidos por el Prof.
Cobo del Rosal y coordinados por el Prof. Bajo Fernán-
> dez (varios tomos y años).
CP Código penal.
CPC Cuadernos de Política Criminal (cit. por tomo y año).
Cüpper-Fs Festschrift für Cüpper, 1955.
DJT Deutscher Juristentag.
DP Derecho penal, Diritto pénale.
DR Deutsches Recht (cit. por año).
DRALE Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia
(se cita la 20' ed., de 1984).
Dreher-Fs Festschrift fiir Eduard Dreher, 1977.
DRiZ Deutsche Richterzeilung (cit. por año).
)

25

)
1
DRZ Zeitschrift für Deutsches Recht (cil. p o r año). Milteilungen Mitteilungen d e r Internatinalen Kriminalistischen Verei-
IDStZ Deutsche Slrafrechtszeitung (cit. por año). nugung (Comunicaciones de la Unión Internacional de
Derecho Penal, cit. p o r t o m o y año).
Dünnebier-Fs Festschritt für Hans Dünnebier, 1982.
1V1DR Monatschrift für Deutscfies Recfit (cit. por l o m o y año).
Frank-Fg II Festgabe für Reinhard Frank, t o m o II, 1930.
MSchrKr Monatschrift für Kiiminalpsychologie und Strafrechtsre-
GA De 1880 a 1933: Archiv für Strafrecht und Strafproze/i,
form (cit. p o r t o m o y año).
fundado por Tfi. G o l t d a m m e r ( c i t . por t o m o y año). Desde
n., nn. Nota, notas.
1935: Goltdammer's Archiv für Strafrecht (cit. poi- año).
GS Der Gerichtssaal (cit. p o r tomo y año). NAC Neues Archiv des Criminalrechts (cit. por t o m o y año).
GStK Gro/?e Kommission für die Strafrechtsreforrn (Comisión NEJ Nueva Enciclopedia Jurídica, editada por Seix (cil. por
t o m o y año).
Superior p a r a la Reforma del Derecho penal).
Homenaje-An- Niederschriften Niederschriften ü b e r die Sitzungen der Gro/?en Stra-
tón Libro homenaje al Profesor J. Antón Oneca, 1982. frechtskomission, 1958.
llomenaje-J. NJW Neue Juristische Wochenschrift (cit. por año).
Asúa Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofía NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht (cit. por año).
del Derecho. E n homenaje al Profesor Luis Jiménez de OAT O s t c n e i s c h e r AUgemeiner Teil (Parte general austríaca).
OJZ Osterreichische Juristenzeitung (cit. por año).
Asúa, 1970.
ORiZ Osterreichische Richter Zeitung (cit. p o r año).
Homenaje-P.
OStGB Osterreichisches Strafgesetzbuch (Código penal austría-
Vitoria I Estudios jurídicos en h o n o r del Prof. Pérez Vitoria, t o m o
co).
I, 1983.
IKV Internationale Kriminalistische Vereinigung (Unión In- OStPO Osterreichische Strafprozessordnung (Ordenanza proce-
ternacional de Derecho Penal). sal penal austríaca)
JA Juristische Arbeitsblátter (cit. por año). OWiG Gesetz über Ordnimgswidrigkeiten (Ley de contravencio-
JB Juristische Blatter (cit. p o r año). nes).
JC JurispiTidencia Criminal. Publicada p o r la Dirección de p., pp. Página, páginas.
la Revista General de Legislación y Jurisprudencia (STS P80 Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal, 1980.
anteriores a 1934, cit. por l o m o y página). PA83 Propuesta de Anteproyecto de un Nuevo Código Penal,
Jescheck-Fs I Festschrift für Ilans-Heinrich Jescheck, t o m o 1. 1985. 1983.
JR Juristische R u n d s c h a u (cit. por año). PE Parte especial.
Jura Juristische Ausbildung (cit. por año). PG Parte general. Parle genérale.
JuS Jui istische Schulung (cit. por año). PJ Poder Judicial, 2" época (cit. por tomo y año).
JW Juristische Wochenschrilt (cit. por año). RDCirc Revista de Derecho de la Circulación (cil. por año).
JZ Juristenzeitung (cit. p o r año). REP Revista de Estudios Penitenciarios (cit. por t o m o y año).
!vleinknecht-Fs Strafvcrfahren im Rechtsstaat. Fcstschrift für Theodor RFDL Revista da Facultade de Direito de Lisboa (cit. p o r año).
Kleinknecht, 1985. RG Reichsgericht (Tribunal S u p r e m o del Imperio alemán).
Kóln-Fs Fcstschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakuhat zum RG-Fg V Festgabe der juristischen Fakultíiten zum 50 jahrigen
6Ü0-Julir-Fcier der IJniversitat zu Kóln. Beslelien des Reichsgerichls, lomo V: Slrafrccht und
La Ley Revista Jurídica Española La Ley (cit. por año y lomo Strafproze/Í, 1929.
anual o, en algunos casos, por n ú m e r o del diario y año). RGLJ Revista General de Legislación y Jurispiiidencia (cit. p o r
Lange-Fs Festschrift für Richard Lange, 1976. t o m o y año).
LECrim Ley lie Enjuiciamiento Criminal. Rittler-Fs Festschrift für T h e o d o r Rittler, 1957.
l.K Leipziger K o m m e n t a r (varias ediciones) zum SlGO. RJC Revista Jurídica de Cataluña (cit. p o r año y t o m o anual).
Malerialicn Malcrialien zur Strafrechtsreform, t o m o 1 (Gutachten s., ss. Siguiente, siguientes.
der Stralrechtslehrcr), 1954; tomo 11 (Rechtsvergleichen- Eb. Schmidt-Fs Festschrift lür Eberliard Schmidt, 1961 (reimpresión
de Arbeiten), 1954. 1971).
iVlauracli-Fs Festschritf für Reinhard Maurach, 1972. R. Schmidt-Fg Festgabe für Richard Schmidt, 1932.

26 27
)
)
)
)
)
)
) Schroder-Gs Gedachtiiissclnift für Ilorsl Schrinler, 1978.
SchZSt Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht - Revue Penal
) Suisse (cit. por t o m o y año).
Scilicet: es decir, o sea, se refiere a.
) scil.
Süddeutsche Juristenzeitung (cit. por año).
SJZ
:» SK
Systematischer K o m m e n t a r z u m Strafgesetzbuch, edita-
do p o r Rudolphi y otros (se cita la 5° edición, varios
años).
StGB Strafgesetzbuch (Código penal de la República Federal
de Alemania).
STS Sentencia (o sentencias) del Tribunal S u p r e m o .
Trondle-Fs Fcstschrift für Hcibcrt Tróndle, 1989. INTRODUCCIÓN Y MÉTODO
TS Tribunal S u p r e m o .
UIDP Unión Internacional de Derecho Penal. 1. I n t r o d u c c i ó n
VDA 11 Vergleichcnde Darstellungen des Deutschen u n d Auslan-
dischen Slrafrcchls, Allgemeiner Teil, t o m o 11, 1908. I.- "La teoría de la participación es el capítulo m á s oscuro y con-
ZfRV Zeitschrift für Rechtsvergleichung (cit. por año). fuso de la ciencia jurídicopenal alemana". Estas palabras escritas por
ZnStR Zum neuen Strafrecht. Referate zum (Osleneichischen) KANTOROWICZ' han hecho historia y son repetidas sin cesar por los pe-
Strafgesetzentwurf, 1974. nalistas alemaneSvque se han ocupado del t e m a de la autoría y la participa-
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. ción a lo largo del tiempo^. Sin e m b a r g o , el m á x i m o especialista mundial
en el tema de la autoría, Claus ROXIN, afirmaba en 19753 que las citadas
p a l a b r a s de KANTOROWICZ ya h a n dejado de ser verdad; m á s drástico es
todavía KÜPPER, quien d a a entender* que, en el terreno de la autoría y la
participación, hoy sólo q u e d a n p o r discutir "problemas residuales", p u e s ,
sobre lo principal, reina u n i d a d y todo está resuelto, proponiendo incluso

l.MSc/ií-/í:r7(l910), 306.
2. Ya antes de KANTOROWICZ habían puesto otros autores de manifiesto la com-
plejidad y la importancia del tema. Realizar una cita completa de quienes, tomando
textualmente las palabras de KANTOROWICZ o de otro modo, han hecho hincapié
en esos aspectos es una labor prácticamente imposible (y de escasa utilidad por otra
parte). Vid. sólo a modo de pequeño ejemplo: STÜBEL, niaíbestand, 1805, V; WUT-
TIG, Teilnahme, 1902, 56; HARBURGER, Milteilungen 11 (1904), 516, 524; BIN-
DING, GS 78 (1911), 1 s.; LUDWIG, Teilnahme, 1927, 2; Richard SCHMIDT, Gnm-
drifi, T, 1931, 162; GERLAND, Reichsstrafrechl, T, 1932, 190; v. DOHNANYI, Das
kommende Strafrecht, 1934, 73; v. WEBER, Anfbau, 1935, 24; BOLWIEN, Ausdeh-
mmg, 1938, 73; ROEDER, ZStW 62 (1944), 314; Erscheinungsfonnen, 1953, 59;
ZStW69 (1957), 235; DAHM, NJW 1949, 809; GALLAS, ZStW69 (1957), Sonderheft,
3 s.; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, Tdterschaft, 4\ 1984 (1°, 1963), 1;
DREHER, NJW 1970, 217; KIENAPFEL, Einheitsldter, 1971, 10; JuS 1974, 1; DET-
ZER, Emheitstaterlosung, 1972, 1, 4; SCHÜNEMANN, GA 1986, 327; STEIN, Beteili-
gungsformenlehre, 1988, 22 s,
3. Taterschaft, 3°, 1975, 585 (igual 4°, 1984, 600; 5», 1990, 624).
4. GA 1986, 444.

28 29
u n a "despedida" de la "pugna entre teorías" ya superada^. Frente a estas Pero subsisten otros, y n o "residuales", frmdamentalmente en el c a m p o de
opiniones se ha levantado recienteiTiente en Alemania, en mi opinión con la coautoría, en el que la teoría del d o m i n i o del liecho, tal como normal-
razón, u n a voz, la de STEIN, en la última monografía alemana sobre el m e n t e se interpreta, no ha logrado ni u n a explicación ni u n a solución sa-
tema*, linico a u t o r alemán que se ha rebelado frente a un estado de opi- tisfactoria de los problemas.
nión que, salvo contadas excepciones'', parecía absolirtamente estable; este
a u t o r trata de construir u n a teoría de la autoría y la participación sobre 2.- Pero, a u n q u e en Alemania se hubiera llegado a h a c e r de la
bases diferentes a todas las anteriores, incluida la teoría del dominio del autoría u n t e m a pacífico y resuello, cosa que, como he dicho, n o m e pare-
hecho, a u n q u e p r o b a b l e m e n t e incitado por las d u d a s que su maestro, RU- ce verdad, el p a n o r a m a es otro en E s p a ñ a . Efectivamente, en Alemania la
DOLPiri, planteó sobre la relación entre el llamado d o m i n i o funcional del cuestión de la autoría y la paiticipación, inás en concreto, del concepto de
hecho y la tipicidad^. Es de esperar que, tras la o b r a de STEIN, la discu- a u t o r y de la distinción entre coautoría y participación, lleva discutiéndose
sión se reavive algo en Alemania'. De todas formas hay que reconocer que, desde hace m u c h o tiempo, de tal m o d o que n o hay prácticamente ningún
con el desarrollo d e la teoría del d o m i n i o del h e c h o a partir de WELZEL y a u t o r alemán de cieito nivel (e incluso de u n nivel menos que discreto)
especialmente con la aparición de la obra maestra de ROXIN, Taterschaft que, en los siglos XIX y XX, n o se haya p r o n u n c i a d o al respecto, en mono-
und Tatherrschaft, en 1963, que, por encima de la teoría que se mantenga, grafías, artículos, manuales y comentarios, que se cuentan p o r cientos.
supone u n ejemplo de categoría científica, claridad expresiva y sencillez Obras c o m o Thatbestaml de STÜBEL, que data nada menos que de 1805,
didáctica de una altm-a tal que hace difícil su superación'", ciertos proble- constituyen ya piezas importantes de la discusión sobre la autoría y la par-
m a s de la autoría en Derecho penal e n c o n t r a r o n vías de solución n o logra- ticipación, que n o ha hecho m á s que desarrollarse y pefeccionarse conti-
das hasta entonces, especialmente en el terreno de la autoría inediata. n u a m e n t e hasta nuestros días. Por el contrario, en España, la primera mo-
nografía sobre el lema de la auloría d a t a de 1966; se trata del Autor y
cómplice de GIMBERNATH. A p a r t i r de entonces y sobre todo p o r obra de
5. GA 1986, 449. Sin embargo, ROXIN, Tütersckaft, 5", 1990, 613, considera que "es GIMBERNAT y RODRÍGUEZ MOURULL012 la discusión sobre el tema
todavía un poco pronto" para despedirse de esa pugna, tal y como propone KÜP- cobra"arrnuevo cariz y u n a mayor viveza entre los penalistas españolesi^,
PER, basándose éste en un supuesto acercamiento (casi lolaí, según él) de las posi- t r a t á n d o s e el concepto de a u t o r con cierta extensión en varias inonogra-
ciones (anteriormente muy orientadas a las teorías subjetivas) de la jurisprudencia fías que, sin e m b a r g o , no hacen del m i s m o su tema central o sólo a b a r c a n
del BGH y la opinión doctrinal, casi unánimemente decantada en Alemania a favor u n a parcela de él relativamente limitadal''; también los artículos de CERE-
de la teoría del dominio del hecho; según ROXIN, ese acercamiento, con ser muy
notable y cada vez más pronunciado, no es tan grande todavía como cree KÜPPER.
6. BeteiUgunsfonnenlehre, 1988, 22. El propio ROXIN, Taterschaft, 5', 1990, 624, des-
taca recientemente la discrepancia de STEIN, aunque deja para otra ocasión la discu-
sión de la concepción de STEIN con la profundidad que la misma merece (625). 11. Que, pese a su título, no trata exclusivamente (quizá se pueda decir que incluso
7. Fundamentalmente las de BAUMANN, U. WEBER, BAUMANNAWEBER, ARZT y no es la parte central del libro) la cuestión del concepto de autor en sentido estricto
ARZT/WEBER, en el sentido de una teoría subjetiva, aunque con concesiones al domi- y su distinción de la participación.
nio del hecho, y la de SCHMlDUÁUSURy, al menos parcialmenle, M.-K. MEYER, fa-
vorables a la teoría de la contemplación global. De ellos hablaré a lo largo del trabajo. 12. R. MOURU1.I.O, Oiiüsión, 1966, y, sobre todo, sus liabajos en ADP 1969 y Co-
mentarios I, 1972.
8. Vid. infra 674 s.
13. También es de justicia citar aquí el libro argentino de BACIGALUPO, Autor,
9. Como he señalado en la nota preliminar al presente libro, diversas razones me 1965.
han impedido tener en cuenta el trabajo de STEIN en la medida que merece y a
pesar de que considero que, en algunos puntos importantes, hay ciertas coinciden- 14. Sobre lodo tratan ampliamente el tema del concepto de auloría en sentido es-
cias entre su concepción y la que yo defiendo. tricto las monografías de VIVES, Libertad, 1977, y RUIZ ANTÓN, Agente provoca-
dor, 1982, pero también la de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, que sin embargo
10. Acerca de la importancia del libro de ROXIN. suscribo las palabras de otro gran no discute con tanta extensión como las anteriores las diversas posturas sobre el
penalista y especialista en el tema de la autoría, esta vez espafiol, GIIVIBERNAT, lema. Numerosas e interesantes apreciaciones sobre el concepto de autor en general
ADP 1964, 553: "En la ciencia universal del Derecho penal, la alemana ha ocupado se encuentran también en las monografías de GRACIA MARTIN, El actuar 1 y II,
desde v. Liszt y Binding un primerísimo puesto. 'Taterschaft und Tatherrschaft' es 1985 y 1986, no ordenadas sistemáticamente, sino desperdigadas a lo largo de los
una de las obras que se pueden presentar cuando alginen pregunte por el porqué trabajos, como es lógico, pues c[)n ellas pretende fines insli-umentales para el tema
(sic.) de ese puesto". que realmente le ocupa: la actuación en lugar de olro en Derecho penal.

30 31
) " •

)
)
)
)
) (que es, por las razones que se irán exponiendo, el que se mantiene en el
Z015 y GOiVIEZ BENITEZ'^, dedicados específicamente al concepto de texto). El lograr d a r u n a p a n o r á m i c a completa de las opiniones acerca del
) a u t o r y pronunciándose a m b o s a Favor de la teoría del d o m i n i o del hecho, concepto de a u t o r creo que ya justificaría el esfuerzo realizado, pues con-
hacen que el tema se desarrolle bastante deprisa en España. Por fin, y sin tribuiría a u n a discusión sobre bases m á s sólidas del mismo. Pero se pre-
querer olvidar las alusiones m u c h a s veces interesantes de otros autores en tende bastante más: en el trabajo m e p r o n u n c i o sobre todos los argiunen-
trabajos n o dedicados al concepto de autor, la proliferación de m a n u a l e s tos que he considerado esenciales en la defensa de u n o u otro concepto de
de parte general en los últimos años ha contribuido decisivamente al a u t o r y en la distinción entre autor y partícipe, llegando a la conclusión de
mejor conocimiento y m a y o r discusión de los pioblemas de la autoría en que en casi todos los conceptos de a u t o r y en casi todas las teorías diferen-
nuestro país. Pese al avance que se produce a paitir del citado libro de ciadoras hay u n a parte de verdad; sin e m b a r g o , adelanto que n i n g u n o de
GJMBERNAT, la cantidad de material sobic el tema en España es franca- los conceptos de autor m a n t e n i d o s hasta ahora tne parece convincente. In-
mente reducida, c o m p a r a d a con la existente en Alemania. Además, la dis- tentaré en las páginas que siguen d e m o s t r a r p o r qué. Por fin pretendo
cusión se centra en nuestro país sobre todo en la interpretación de los t a m b i é n sentar u n a s bases sobre las que se debe construir el concepto de
arts. 14 y 16 CP y en las teorías objetivo-formal (en dos versiones distintas) autor, al m e n o s en nuestro Derecho, y perfilar dicho concepto. Natural-
y del d o m i n i o del hecho (dentro de la cual la línea m e n o s ortodoxa la su- m e n t e adelanlo ya que en dicho concepto hay m u c h í s i m o t o m a d o de las
p o n e la interesante construcción de MIR de la pertenencia del hecho al distintas construcciones g e r m a n a s y españolas (porque sería a b s u r d o y
a u t o r y, sobre todo, la de LDZON PEÑA, que, a u n q u e conectada con la de! pretencioso deducirlo de la nada, inventarlo por completo: "ex nihilo
dominio del hecho, presenta diferencias sustanciales muy importantes con nihil") y que t a m p o c o pretendo afirmar que con él quede todo dicho y so-
ella) y se d e s p a c h a n en pocas páginas cuestiones de bastante interés p a r a lucionado, o que sea u n concepto claro y sin s o m b r a s o n o susceptible de
la determinación del concepto de autor, c o m o el concepto unitario (en el críticas. Tales conceptos sencillamente n o existen en Derecho penal y
> que es importante conocer la doctrina austríaca) y el extensivo de autor, m e n o s a ú n ^ u a n d o se formulan p o r p r i m e r a vez. Más bien me conforma-
cuyo estudio algo más p o r m e n o r i z a d o nos puede d a r las claves que hacen ría con que mis observaciones críticas (o elogiosas) a otras posturas y mi
preferible el concepto restrictivo de autor (del que dice partir la doctrina aproximación al concepto de autor sirvieran p a r a introducir elementos
a l e m a n a y española m o d e r n a ) y el m o d o en que éste ptiede ser construido. nuevos y dignos de discusión en la polémica en torno al concepto de
autor, de m o d o que la m i s m a se haga m á s viva, m á s plurilateral, a u n q u e a
) la larga se m e convenciera incluso de que e-stoy equivocado. Desde luego
Por otro lado, en E s p a ñ a no se da la unidad de criterios para m¡ meta no es p r o n i m c i a r m c sobre todos los problemas derivados del con-
) distinguir autoría y participación que existe (prescindiendo de matices cepto de autoi' y solucionarlos, sino m á s bien aportar algunas reflexiones c
concretos) en Alemania. I.a docln'iia española se divklc eiilie las teorías ideas sobre las bases de dicho concepto que permitan ese desarrollo poste-
objetivo-formal (en dos versiones) y del dominio del hecho, lo que justifi- rior de solución de los m u c h o s problemas concretos que se plantean.
caría t a m b i é n ya de por sí u n estudio del tema, a u n q u e en Alemania las
cosas estuvieran clarísimas.
4.- Por tratarse d e u n trabajo que quiere b u s c a r "bases", he limi-
t a d o mi estudio a los delitos que, en apariencia, plantean menos proble-
Por fin, la regulación de los arts. 14 y 16 CP español presenta pe- m a s particulares: los delitos dolosos c o m u n e s de acción o comisión (por
culiaridades respecto a la del StGB, que pueden hacer variar la perspectiva contraposición a los de omisión), y, dentro de ellos, prestaré especial aten-
a a d o p t a r a la hora de descubrir el concepto de autor. ción a los p u r a m e n t e resultativos, pues, entre los "fáciles", parecen ser los
que mayores problemas plantean p a r a la delimitación de la autoría.
3.- Por todo ello se e m p r e n d i ó el presente trabajo, cuyos objeti- T e m a s tan i m p o r t a n t e s c o m o la autoría en delitos imprudentes, en delitos
vos se centran en exponer, con u n a sistemática cuya razón de ser ensegui- dolosos o en delitos especiales, q u e d a n p a r a otros trabajos, a u n q u e en éste
da explicaré, los distintos conceptos de a u t o r que se han m a n t e n i d o y se existen diversas referencias a los m i s m o s (salvo al de la autoría en omisio-
mantienen en Alemania y Austria y en España, e m p e z a n d o p o r el m á s am- nes que a p e n a s menciono)!^.
plio, el concepto unitario de autor, para llegar al m á s restrictivo posible
17. Aunque no puedo fundamentar aquí por qué, adelanto sin embargo que el con-
cepto de autor que defiendo me parece aplicable (quiz.á con ligeras modificaciones)
a todo tipo de delitos; ello se debe a que intento fundamentar dicho concepto en la
15. Recogidos en sus Problemas, 1982 (vid. bibliografía al final de este trabajo). propia esencia de las normas penales (que, en lo fundamental, es muy similar en
16. En el AÍ)P/9S4.
33
32
 5.- Por fín, respecto a las fonnas de autoría que se estudian'^,
aunque hay referencias a la autoría inmediata unipersonal, a la autoría puesta, la importancia de u n c o n e c t o manejo de la dogmática m e sigue
mediata y a la coautoría, es decir a las tres formas de autoría, se h a r á es- pareciendo e n o r m e , frente a otras opiniones que hoy c o m o ayer lo tachan
pecial hincapié en la primera de las citadas, considerada tradicionalmente de p u r o ejercicio formal, de poca utilidad, o incluso de reaccionario. Estoy
como la forma de autoría por a n t o n o m a s i a (aunque quizá debería mati- convencido, y desde que comencé mi formación c o m o penalista así me lo
zarse tal afirmación), y en la liltima de ellas, pues, en mi opinión, la h a inculcado mi maestro, LUZON PEÑA, de que sólo con u n correcto ma-
m i s m a es la m e n o s aclarada hasta el m o m e n t o (pese a que la distinción nejo de la dogmática es posible a p r e h e n d e r correctamente el contenido del
entre a u t o r y partícipe siempre se suele hacer p e n s a n d o en la distinción Derecho y su aplicación racional; en este sentido, creo que hoy, casi 20
entre c o a u t o r y c o o p e r a d o r o cómplice). De la autoría mediata se dirán años después de que fueran escritas, consei^van plena vigencia las siguien-
cosas generales y n o se entrará en la discusión de cada u n a de sus formas tes palabras de GIIVIBERNAT^O: "La dogmática, pues, averigua el conteni-
de aparición, en p r i m e r lugar, p o r u n a cuestión de limitación de volumen d o del Derecho penal, cuáles son los presupuestos que han de darse p a r a
y tiempo del trabajo, que obligaban a seleccionar y, en segundo, porque, que entre en juego u n tipo penal, qué es lo que distingue u n tipo de otro,
prescindiendo de las figuras m á s dudosas (instrumento doloso no cualifi- dónde acaba el c o m p o r t a m i e n t o i m p u n e y dónde comienza el punible.
cado o sin intención, aparatos organizados de podei-, algunos supuestos de Hace posible, por consiguiente, al señalar límites y definir conceptos, una
utilización de i n s t r u m e n t o que obra p o r error, c o m o el caso del error de aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a
prohibición vencible o el error en los motivos), el t r a t a m i e n t o general de la la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. Cuanto m e n o s
figura no presenta especiales dificultades ni discrepancias entre quienes se desarrollada esté u n a dogmática, inás imprevisible será la decisión de los
o c u p a n de ella y, p o r mi parte, m e parece que tal t r a t a m i e n t o es en general tribunales, m á s d e p e n d e r á n del a z a r y de factores incontrolables la conde-
correcto. n a o la absolución". E n mi opinión, la dogmática juiídicopenal sigue te-
niendo u n futuro. Por otra parte, espero haber logrado dejar patente en el
trabajo algo que h a sido casi u n a obsesión constante a |lo largo de su ela-
2. M é t o d o boración; la constante atención al contenido de la ley, t i n t o en su vertien-
te material c o m o formal. Por u n lado, las valoraciones que creo m á s im-
1.- En c u a n t o a la metodología científica utilizada he p r o c u r a d o portantes son las que pueden extraerse de la ley, intentanto hacerlas
evitar en igual medida todo m o d o de contemplación pui a m e n t é ontológi- compatibles con las que parecen m á s correctas desde el p u n t o de vista de
co c o m o todo otro b a s a d o en p u r o s criterios valorativos exlrajurídicos. la justicia material, de las necesidades políticocriminales, pero siempre
Creo que en la b ú s q u e d a de un concepto de autor, frente a lo que a veces con el límite m á x i m o de la propia letra de la ley, del principio de legalidad,
se afirma, hay que tener en cuenta los conceptos de merecimiento y nece- p o r q u e "los términos legales constituyen su límite (scil. de la considera-
sidad de p e n a l ' . Igualmente se ha p r o c u r a d o u n equilibrio entre la ponde- ción de los aspectos políticocriminales). Donde no son conciliables con la
ración de las necesidades políticocriminales y de justicia material y la co- solución correcta o deseable desde el p u n t o de vista de Política Criminal,
rrección en la construcción dogmática. Aunque las primeras son muy debe prevalecer el respeto al principio de legalidad, y aquellas considera-
importantes, pues u n a función esencial del Derecho es intentar darles res- ciones p a s a r á n a d e s e m p e ñ a r el papel, muy impoitante pero distinto del
de la labor dogmática, de i n f o n n a r la crítica y propuestas de reforma de la
regulación legal. Todo lo d e m á s es mezclar juicios de valor subjetivos en la
interpretación dogmática objetiva, preteuuiendo hacer pasar lo u n o por lo
loda clase de delitos) y en el más estricto respeto al principio de legalidad, lo que, otro, e imposibilitando así cualquier discusión científica"^'. Opino que,
paitiendo de un concepto restrictivo de autor, me impediría realizar algunas do las afortunadamente, la letra del CP español es lo sufientemente amplia o, si
construcciones cxleasivas de la autoría, que a menudo se realizan (aceptación gene- se prefiere, ambigua, para permitir optar p o r el concepto de a u t o r que se
ral de la teoría de los delitos de iníracción de deber, figura de la autoría mediata considere m á s conveniente. Yo o p t o en este trabajo por el concepto res-
por instrumento doloso no cualiíieado, concepto unitario de autor en los delitos im-
prudentes, etc.) y que, por no tener un completo apoyo legal, entran a veces en con-
llicto con tan importante principio.
18. No se aborda el estudio de las formas concretas de participación en sentido es- 20. Estudios, T, 1981, 126, en un trabajo publicado por primera vez, en alemán, en
Iricto, salvo en aquellos aspectos relativos a su delimitación de la autoría (también ZStW 82 (1970), 379-410 (la cila se encuentra precisamente en la p. 405), que tam-
en sentido estríelo). bién mZON PEÑA, su di.scípulo y mi maestro, eilaba en la ¡nirodueción a su tesis
19. Vid. al respecto infra 78 ss. doctoral, pulílicada después como/.¿¿'/'¿////a JÍ;/£ÍH5ÍÍ, 1978, 14 s.
21. LUZON PEÑA, Legüima defensa, 1978, 15.

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trictivo de autor, p o r una serie de razones y ventajas que se irán exponien-

m o d o la doctrina italiana e h i s p a n o a m e r i c a n a m e parecía una labor heroi-
d o a lo largo de t o d o el trabajo. Ahora bien, c o m o t a m b i é n expondré reite-
'> r a d a m e n t e , u n a vez que se opte por tal concepto, para m a n t e n e r sus venta-
ca que n o estaba dispuesto a asumir, salvo que quisiera correr el riesgo de
1 que el presente trabajo se concluyera c o m e n z a d o el siglo próximo^s. El es-
jas, h a y que ser m u y consecuente y b u s c a r u n criterio diferenciador de la
) autoría y la participación que realmente peiTnita, sin que sufra demasida-
tudio de la jurisprudencia ha sido m á s limitado, constriñéndose a la espa-
ñola del TS, a partir de 196626. La justificación de lo mismo es que, por un
do la justicia material en la solución de problemas concretos, o b t e n e r u n
lado, estudiar m i n u c i o s a m e n t e la jurisprudencia a l e m a n a no m e pareceía
concepto verdaderamente lestrictivo de autor. E n el CP español ello ofrece
de especial trascendencia, d a d o que fundamentalmente mantiene teorías
m e n o s dificultades que, p o r ejemplo, en el StGB^s.
subjetivas (con concesiones a la del d o m i n i o del hecho en los últimos
tiempos) que h a n tenido escasa incidencia en E s p a ñ a . E n c u a n t o a la Umi-
2.- E n c u a n t o al materia] manejado, he p r o c u r a d o estudiar todas t a c i ó n temporal del estudio de la j u r i s p r u d e n c i a española, el m i s m o n o es-
las opiniones de los penalistas españoles y alemanes de los siglos XIX y taría justiflcado si no fuera p o r q u e existe ya en E s p a ñ a u n estudio magní-
XX, siempre que el acceso a los trabajos m e ha sido posible. E n el caso de fico de la m i s m a , realizado p o r GIMBERNAT27 en 1966 y al que m e
los autores alemanes, las obras citadas en la bibliografía constituyen apro- parecía que poco m á s podía aportar. P o r otra parte adelanto que el estu-
> x i m a d a m e n t e u n 6 0 % de las realmente manejadas; ciertas obras n o se dio de la jurisprudencia es b a s t a n t e decepcionante, en c u a n d o a la posibi-
citan, bien porque n o las considero de interés, bien porque, teniéndolo y lidad de o b t e n e r de ella soluciones o criterios que arrojen luz sobre los
m u c h o , realmente se ocupan de temas que no afectan directamente a los p r o b l e m a s que se estudíanos.
tratados en este trabajo o, afectando, las cuestiones que tratan no podían
> ser expuestas y valoradas en profundidad aquí, por lo que, en vez de reali-
3.- En c u a n t o al sistema de citas utilizado, tie p r o c u r a d o combi-
zar algunas leferencias aleatorias, he preferido suprimirlas p o r comple-
n a r la brevedad con la posibilidad de identificación precisa de la obra y su
tóos. La doctrina austríaca, especialmente la m á s moderna, ha sido m a n e -
ubicación temporal; p a r a lograr esto último he citado siempre la fecha de
jada, a u n q u e n o exhaustivamente, sobre todo en el capítulo dedicado al
publicación del trabajo que cito. Las monografías se citan por u n a palabra
concepto unitario de autor. El manejo de doctrina italiana e h i s p a n o a m e -
clave (la que aparece subrayada en el título de cada u n a de ellas en la bi-
ricana ha sido prácticamente nulo, lo cual reconozco que p u e d e ser criti-
bliografía que se e n c u e n t r a al final del trabajo); los artículos de revistas,
cable: en el caso de la doctrina italiana porque en ella se discute con
> m a y o r viveza que en E s p a ñ a y que en Alemania la opción entre un concep-
los contenidos en libros-homenaje, libros colectivos, estudios reunidos de
u n o o varios autores, etc. se citan por el título abreviado de la revista (se-
to unitario de autor (que parece el recogido en el CP italiano) y u n o res-
guido de t o m o y año o sólo de año, según las revistas) o del libro de que se
trictivo; en el de la doctrina h i s p a n o a m e r i c a n a porque sería de justicia
trate; en el caso de los m a n u a l e s y c o m e n t a r i o s se cita también el título
manejar autores que, probablemente más que ningunos otros, se mueven
abreviado. En la cita de páginas, que es el sistema que he seguido con ca-
en u n contexto jurídicopenal q u e n o r m a l m e n t e es coincidente con el espa-
rácter general, salvo en los c o m e n t a r i o s al StGB, en q u e n o r m a l m e n t e se
ñol. Sin embargo pongo c o m o excusa de la n o utilización de esas doctri-
cita la n u m e r a c i ó n p o r §§ y apartados o n ú m e r o s marginales (aunque se-
nas el límite de mi capacidad de trabajo: intolerable me habría parecido
guida entre paréntesis p o r el n ú m e r o o n ú m e r o s de página en que se halla
renunciar a u n conocimiento completo de la doctrina a l e m a n a (donde la
el p u n t o que interesa o las palabras citadas textualmente), he tratado de
teoría de la autoría y la participación está desarrollada al máximo) y de la
ser lo m á s preciso posible, de tal m o d o q u e h e r e n u n c i a d o ^ ' al expediente
española (por razones obvias); pero c u a n d o sólo con la doctrina de esos
dos países se enfrenta uno a tantos miles de páginas que incluso, al princi-
pio, parece' casi imposible controlar^^, el p l a n t e a r m e a b o r d a r del m i s m o
25. Aun sin manejar la doctrina de Italia e Hispanoamérica (ni, claro está, la de
otros países), el tiempo de elaboración de este trabajo (aproximadamente seis años)
no ha sido particularmente corto, pese a que la materia tratada en el mismo ha sido
22. Vid. infra 533. notablemente recortada respecto al proyecto original.
23. Aunque en algunos temas colaterales cito una o varias oleras generales o que me 26. Con excepción de alguna sentencia muy conocida del BGíí y de otras STS más
parecen de especial interés, y que normalmente contienen ulteriores tefetencias bi- antiguas que, por alguna razón especial, me ha parecido conveniente citar.
bliográficEis.
27. Autor, 1966, 54-87, recogiendo un trabajo anterior, y passim.
24. De hecho estoy seguro de que, pese a que creo haber sido concienzudo en la re-
copilación bibliográfica, se me han escapado trabajos, aunque pienso que no impor- 28. Vid., p. ej., infra 404 s.
tantes. 29. Salvo en el caso de las remisiones internas a otras pp. de este trabajo.

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)
de citar, c u a n d o se trata de m á s de dos páginas, el n ú m e r o de la primera del concepto extensivo de autor; la cuarta está dedicada a la teoría del
"y siguientes (ss.)", y he preferido señalar la primera y la última página que acuerdo previo del TS32. El tercer capítulo del trabajo, dedicado al concep-
"encierran" todas a las q u e m e quiero referir (separadas en este caso p o r to restrictivo de autor, se centra en el estudio de las diferentes teorías m a -
u n guión, mientras que, si aparecen distintos n ú m e r o s de página separa- nejadas para distinguir entre a u t o r y paitícipe (excluidas las subjetivas
dos por comas, es que me quiero referir s e p a r a d a m e n t e a cada página o que ya han sido estudiadas antes) o, si se prefiere, para caracterizar la au-
g r u p o de páginas c o n t e n i d o entre comas); sólo en el caso de la cita de dos toría en sentido estricto; en él se presta especial atención a la teoría objeti-
páginas consecutivas he seguido el m é t o d o de citar, p o r q u e en tal caso n o vo-formal y a la del dominio del hecho, que son las que hoy p u g n a n p o r
se pierde en precisión y se gana eit brevedad, el n ú m e r o de la primera pá- imponerse en España. Las tres primeras secciones del capítulo se refieren
gina seguido de u n a "s." ("y siguiente"). a las teorías objetivo-formal, objetivo-materiales y del d o m i n i o del hecho
respectivamente (la segunda es m u c h o más breve y en ella, a d e m á s , no se
4.- En la sistemática expositiva del trabajo n o he buscado la m á s pretende u n a profundización notable en las distintas teorías, sino u n a rá-
m í n i m a originalidad, sino m á s bien la claridad y el p o d e r d e m o s t r a r las pida exposición y u n a t o m a de postura sin d e m a s i d a discusión); la cuarta
cosas "paso a paso". Quizá la b ú s q u e d a de formas de exposición revolucio- y última sección de este capítulo se dedica a mencionar de u n m o d o breví-
narias o simplemente innovadoras puede ofrecer a veces nuevas e intere- simo algunas otras concepciones que, sin encajar del todo en las ya estu-
santes perspectivas de los ternas^", p e r o considero que, p a r a que ello ocu- diadas, p r o p o n e n criterios de distinción entre a u t o r y partícipe, desde la
rra, tienen que estar p r i m e r o claras las bases conceptuales que sustentan perspectiva del concepto restrictivo de autor. Por fin, en el último capítulo
el trabajo, y para ello pienso que, al menos en España, era de interés re- se intenta interpretar la regulación del CP en materia de autoría y partici-
n u n c i a r a la innovación sistemática y exponer el tema en u n o r d e n clara- pación en virtud de los resultados obtenidos anteriormente; este último ca-
m e n t e comprensible para todo el m u n d o , p r o c u r a n d o d a r por supuestas pítulo podrá ser t a m b i é n bastante breve, puesto que de la discusión reali-
las m e n o s cosas posibles. Por ello he e m p e z a d o p o r lo que quizá sea lo zada en los capítulos anteriores (y especialmente en el inmediato anterior)
m e n o s conocido: el concepto que, dicho m u y esquemáticameente, consi- se irá ya deduciendo mi postula sobre la ubicación de la autoría en el CP y
dera a u t o r a todo interviniente en el hecho, porque, si el m i s m o fuera co- sobre la cuestión de la interpretación de los diversos n ú m e r o s del art. 14
rrecto y compatible con el CP español, las cosas quizá resultarían m á s sen- CP; sólo se a r g u m e n t a r á algo más detenidamente la postura m a n t e n i d a
cillas de lo q u e parecen. Una vez estudiado ese concepto (capítulo I, sobre el inciso primero del art. 14,2 CP, pues la m i s m a es novedosa y per-
dividido en dos secciones: su estudio general y su compatibilidad con el sonaP3 m trabajo se completa con u n índice, u n resumen de conclusiones
CP español), se llega a la conclusión de que no es el m á s idóneo y se obtie- y una lista de la bibliografía citada en el libro, además de la presente intro-
n e n las razones q u e hacen preferible un concepto restrictivo y que marca- ducción34.
rán el resto del trabajo^i. E n el segundo capítulo se estudia u n concepto
que, a p a r e n t e m e n t e , es intermedio entre el unitario y el restrictivo: el con- 5.- Una vez expuesto todo lo anterior, el lector es quien ha de
cepto extensivo de autor, dividiéndolo en cuatro secciones; las dos prime- juzgar si se h a n conseguido los objetivos propuestos, y en la f o n n a pro-
ras se dedican a exponer y valorar la defensa del m i s m o desde teorías obje-
tivas y subjetivas, a u n q u e en este caso se estudian las teorías subjetivas,
independientemente de que sustenten o no u n concepto extensivo de 32. Sobre las razones de la inclusión del estudio de esta doctrina jurisprudencial en
autor; la tercera sección intenta, en virtud de algunos resultados obtenidos ese concreto punto del trabajo, vid. infra 353 ss.
en las dos anteriores, p o n e r de relieve el verdadero significado y límites 33. Tal interpretación, que surge de una idea de mi maestro, LUZON PEÑA, la he
insinuado ya en otro lugar (La Ley 1986-4, 531), y en ella se ha reafirmado, remi-
tiendo a mi exposición, LUZON, La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4.
30. Otras veces oculta malamente la ignorancia de los mismos. 34. La inclusión de capítulos sobre "evolución histórica" y "Derecho comparado", re-
lativamente frecuentes en tesis doctorales, además de que habrían alargado un tra-
31. Quizá sí hubiera renunciado al esludio del concepto unitario o le hubiera dedi- bajo ya de por sí extenso, no me ha parecido de interés fundamental, desde la pers-
cado una menor amplitud, me habría sido posible tratar más temas concretos en el pectiva elegida para enfocar mi trabajo (sin embargo, hay exposiciones históricas
capítulo dedicado al concepto restrictivo y las teorías difcrenciadoras, pero he pre- de interés trascendental, como la de PEÑARANDA RAMOS, Autoría, 1989, especial-
ferido no dejar "cojo" el principio, la cuestión central de la opción por uno u otro mente 188-606, que es, de todas formas, mucho más que una exposición histórica),
concepto de autor, pues, para dasanollar las conclusiones derivadas del concepto por lo que no se realizan exposiciones lineales en esos sentidos; cuando el argumen-
restrictivo por el que se opta, siempre habrá trabajos posteriores; empezar por ellos to histórico o el comparatista sean de interés en un punto concreto, se aludirá a
olvidando las cuestiones jirevias me ha parecido menos enriquecedoi. ellos.

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)
)

puesta. Me conformaría si el presente trabajo consigue clarificar de algún

m o d o la, en mi opinión, todavía difícil cuestión de la autoría en Derecho
penal, y s e m b r a r al m e n o s ciertas d u d a s sobre la coirección de las postu-
ras m a n t e n i d a s hasta el presente, de m o d o que la discusión razonada del
t e m a se avive, pues es así c o m o avanza la ciencia jurídica y se consigue
u n a m a y o r precisión y justicia en la interpretación y aplicación del Dere-
cho. Creo que las soluciones que aporto son coiTectas, a u n q u e desde luego
no indiscutibles; en cualquier caso, prefiero que las m i s m a s provoquen la
crítica viva a que provoquen u n absoluto silencio o u n a indiferencia total.

LOS DISTINTOS CONCEPTOS D E AUTOR

Tres han sido fundamentalmente los conceptos de a u t o r m a n t e -

nidos p o r la doctrina penal, u n a s veces teorizando sobre el m i s m o concep-
to de autor, otras siguiendo la orientación m a r c a d a p o r las distintas legis-
> laciones positivas. Estos tres conceptos son el unitario, el extensivo y el
restrictivo'. En los próximos capítulos v a m o s a estudiar a fondo cada u n o
de ellos y las diversas teorías que los sustentan. Por ello a q u í m e limítate a
señalar de u n m o d o brevísimo y esquemático (por tanto en parte incorrec-
to) el rasgo fundamental que caracteriza a cada uno de ellos.

El concepto unitario de a u t o r rechaza la distinción entre a u t o r y

partícipe, rccliazo que acarrea consecuencias tan importantes c o m o la ne-
gación de todo vínculo de accesoriedad entre las responsabilidades de los
distintos participantes en el hecho.

El concepto extensivo, por partir originariamente de premisas

muy similares al unitario, reconoce la igualdad sustancial inicial de toda
forma de participación, pero, al existir cláusulas que distinguen entre au-
tores y partícipes en el Derecho positivo, se ve obligado a b u s c a r criterios
en los que b a s a r tal distinción; los criterios los halla n o r m a l m e n t e -pero
n o siempre- en la parte subjetiva de la conducta del sujeto, en el animus
> con el que actúa. C o m o es lógico, p a r a este concepto las n o r m a s que se re-

7 1. La terminología no siempre es exacta y a veces se intercambian los términos ex-

tensivo y unitario. Cuando esto ocurra en algiin autor, lo pondré de manifiesto e in-
tentaré justificar por qué, pese a la terminología que él mismo u otros refiriéndose a
él utilicen, encuadro en Uno u otro concepto las concepciones o las críticas de ese
autor.

40 41

-)
)
fíeren a la participación en sentido estricto son causas de restricción de la
punibilidad^.

Por fín, el concepto restrictivo parte de la existencia de diferen-

cias objetivas entre la conducta del a u t o r y la del partícipe. Autor sólo
podrá ser aquel en quien c o n c u r r a n todos los elementos de la descripción
típica^; si no existieran n o r m a s que castiguen la participación, ésta tendría
que ser necesariamente i m p u n e , p o r lo que tales n o r m a s son causas de ex-
tensión de la punibilidad.

Sin m á s , p a s a m o s a estudiar estos conceptos, e m p e z a n d o por el

unitario.
CAPITULO I

EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR

INTRODUCCIÓN

Distintas razones, al m a r g e n de la búsqueda de exhaustividad en

la exposición de las teorías sobre autoría y del afán de erudición, justifican
en este m o m e n t o un estudio m e d i a n a m e n t e pormenorizado del llamado
concepto unitario de autor, al que basta abora se ha prestado escasa aten-
ción en España.

E n p r i m e r lugar, recientemente incluso, se ha afirmadoi que el

CP recoge en su ait. 14 un concepto unitario de autor. Esto parece tener
que relativizarse, pues el propio CP hace una clara distinción entre a u t o r y
cómplice (art. 16), por lo que estaríamos (de ser verdad la postura que sos-
tiene que el CP mantiene el concepto unitario) ante una versión limitada
del concepto unitario de autor; a u t o r sería todo el que interviene causal-
m e n t e en la comisión de un delito, excepto el que lo hace cooperando a la
ejecución del hecbo con actos anteriores o simultáneos que n o formen
parte directa de la ejecución ni consistan en forzar o inducir directamente a
2. Cuando aquí y en el párrafo siguiente hablo de punibilidad, me refiero a la puni-
bilidad en sentido amplio, no a la punibilidad como categoría autónoma distinta de 1. BACIGALUPO, ¡'róbleme, 1986, 1: "El antiguo CP español de 1848 contenía una
la lipicidad y de los demás elementos de la teoría del delito. regulación de la autoría y la participación que ha perdurado hasta el Derecho hoy
3. Esta coincidencia con el tipo se entenderá de diversas maneras entre los partida- vigente. Esta regulación apunta más bien a un concepto unitario con pequeñas res-
rios del concepto reslriclivo. Pero, aún más, esta referencia al tipo se encuentra, tricciones que al concepto restrictivo con el que eslá de acuerdo la doctrina españo-
como veremos, también en algunos defensores del concepto extensivo y entre los la desde hace al menos 50 años". Similar en Comentarios LP V I", 1985, 319, aunque
del unitario, por lo que caracterizar el concepto restrictivo como lo he hecho supo- habla de concepto extensivo. No quiere ello decir evidentemente que BACIGALUPO
ne una simplificación. Todo esto quedará claro a lo largo de los capítulos siguien- esté de acuerdo con tal concepto unitario, sino que es todo lo contrario: critica lo
tes. que él llama "concepto vmificado de autor" en Principios 11, 1985, 131 s., aunque se-
ñala también que la cosa no eslá muy clara en el CP español.

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43
 )
)

tras el estudio del contenido y aplicación práctica del concepto unitario,

ella ni sean u n acto sin el cual "el hecho" no se hubiere clecluado, o, lo que llegáramos a la conclusión de que éste es el mejor que se puede mantener,
es lo mismo, autor sería lodo interviiiiente en alguno de los m o d o s del ait. habría qtie p r o p o n e r la reforma legislativa (en m o m e n t o s además en que
14 CP y n o el que el CP llama cómplice en su art. 16. E incluso podría inter- las reformas, proyectos y propuestas de reforma se suceden en España) de
> pretarse que el CP parte de u n concepto unitario (y, por cierto, funcional, los preceptos reguiadores del tema.
con descripción cerrada de las distintas formas de intervención, de autoría)
) que incluye t a m b i é n la figura del cómplice del art. 16, que sólo se desgaja En tercer lugar, u n a razón de peso justifica este estudio: el
de las del 14 a la h o r a de d e t e r m i n a r la pena (ait. 53). En definitiva, podría hecho de que, al m e n o s en Alemania, u n a gran parte de la doctrina estima
:> m a n t e n e r s e que el CP contiene u n concepto de a u t o r en el q u e la responsa-
S bilidad de cada intervinientc se determina a u t ó n o m a t n e n t e sin ticcesidad
i de conocer la de los otros y que sólo a efectos de medición de la p e n a se
hacen algunas distinciones. La expresión de distintas modalidades de inter-
sentido amplio: "Parte general. Sección segunda. El hecho. Título tercero. Autoría y
participación.
§ 25. Autoría. (1) Será castigado como autor el que comete el hecho delictivo por sí
vención o autoría sólo vendría a colocar al CP español entre las legislacio-
nes que o p t a n por u n concepto unitario funcional de autor, p e r o eti el que mismo o a través de otro. (2) Cuando varios cometan el hecho delictivo conjunta-
mente, cada uno será castigado como autor (coautor).
n o tiene cabida el principio de la accesoriedati de ciertas formas de inter- § 26. Inducción. Como inductor, será castigado igual que el autor quien haya deter-
vención en el hecho, en concreto de las formas de participación. Aunque, minado dolosamente a otro al hecho antijurídico dolosamente cometido por éste.
c o m o veremos m á s adelante, esta interpretación de las n o r m a s sobre auto- § 27. Complicidad. (1) Como cómplice será castigado quien haya prestado ayuda
:> ría contenidas en el CP no me parece la m á s adecuada, sería defendible que dolosamente a otro para el hecho antijurídico dolosamente cometido por éste.
la m i s m a cabe dentro del sentido literal posible de esos preceptos (veremos (2) La pena del cómplice se determina según la pena señalada para el autor. Se ate-
si de otros también) y que la accesoriedad de d e t e r m i n a d a s formas de inter- nuará según el § 49 inc. 1.
S vención respecto de otras n o es algo a lo que obligue el texto legal ni que se
deduzca con total evidencia de ci, sino que m á s bien es u n a constiiicción
§ 28. Especiales elementos personales. (1) Cuando en el partícipe (inductor o
cómplice) fallen los especiales elementos personales (§ 14 Inc. t) que fundamentan
la punibilidatl del autor, su pena se atenuará confotme al § 49 inc. I.
doctrinal, avalada, eso sí, p o r poderosas razones y en favor de la cual se (2) Cuando la ley determine que especiales elementos personales agravan, atenúan
p u e d e n encontrar a r g u m e n t o s en la propia ley penal (argumentos, repilo, o excluyen la pena, esto sólo seiá válido para los participantes (autores o partícipes)
n o imposiciones ni evidencias). Pues bien, la sola posibilidad de que el con- en los que concunan.
cepto unitario de a u t o r fuera el recogido en el CP o cupiera al m e n o s en el § 29. Punibilidad autónoma del participante. Cada participante será castigado
m i s m o ya nos obligaría a estudiar el fundamento y contenido de dicho con- según su culpabilidad sin tener en cuenta la culpabilidad del otro.
cepto unitario y a pronunciarnos sobre si es el que m á s conviene a la natu- § 30. Tentativa de la participación. (1) Ouien intente determinar a otro a cometer
raleza de las cosas y a las necesidades prácticas. Pues si así fuera, quizá un delito grave (aquí Verbrechen por oposición a Vergehen, por lo que lo traduzco
sería conveniente, dado que el sentido literal pudiera permitirlo, adherirse por delito grave) o a inducir a él será castigado según los preceptos relativos a la
a la intei-pretación de que el sistema recogido en el CP es el unitario. tentativa de) delito. Sin embargo se atenuará la pena según el § 49 inc. L El § 23
) inc. 3 se aplicará en la misma forma.
(2) De igual modo será castigado quien se hubiere declarado dispuesto cometer un
Pero hay u n a segunda razón que justificaría su estudio: Aun en el delito grave o aceptare el ofrecimiento de otro (para cometerlo) o hubiere concerta-
caso de que fuera absolutamente evidente que el CP n o parte de u n concepto do con otro (la comisión).
unitario de autor, a u n q u e se considerara incompatible con el m i s m o la regu- § 31. Desistimiento de la tentativa de la participación. (1) No será penado con-
lación contenida en el texto legal (como parece que o c u t r e en el StGB^), si. forme al § 30 quien voluntariamente
1. abandone la tentativa de determinar a otro a un delito y evite el peligro eventual-
mente existente de que el otro cometa el hecho.
2. Aparte de otros posibles aigumcnlos, el recliazo del concepto unitario y la expre- 2. tras haberse declarado dispuesto a intervenir en la comisión de un delito, aban-
sa acogida de la accesoriedad limitada en el StGB se derivan claiamcnte de !a pro- done su proyecto.
pia dicción de sus §§ 26 y 27, reguladores de la instigación o inducción (Anstiftung) 3. tras haber concertado (la comisión de) un delito o haber aceptado el ofrecimiento
y la cooperación o complicidad (Beihilfe), que exigen literalmente la existencia de de otro para (cometer) un delito, evite el hecho.
un hecho antijurídico doloso del autor (pese a lo cual, recientemente, STEIN, Betei- (2) Si el hecho deja de cometerse por razones distintas de la intervención contra el
ligungsfarmenlehre, 1988, 25 s., considera que se podrían interpretar los tipos del mismo del que desiste o se comete independientemente de su comportamiento ante-
SlGB de una forma extensiva, a partir de los preceptos del tnisino sobre autoría y rior, basta para su impunidad el que se haya esforzado voluntaria y seriamente en
participación). Aprovecho esta nota para transcribir, traducido, el contenido de los evitar el hecho."
§§ de! StGB vigente que se refieren a la inten/ención en el delito o participación en

45
44
que el a u t o r de los delitos i m p r u d e n t e s es (con restricciones p a r a algunas
clases de delitos imprudentes, según algunos autores) el que contribuye
c a u s a l m e n t e al resultado lesivo, de forma, claro está, que tal resultado
p u e d a serle i m p u t a d o objetivamente a su acción. Es decir, lisa y llanamen-
te la mayoría de la doctrina a l e m a n a a c u d e a u n concepto unitario a la
h o r a de d e t e r m i n a r quién es el a u t o r d e u n h e c h o i m p r u d e n t e . Y curiosa-
m e n t e esa m i s m a doctrina rechaza sin a p e n a s excepciones ese concepto
p a r a los delitos dolosos.

Por tanto, el m o d o de proceder será el siguiente: primero expon-

dré el contenido del concepto unitario de a u t o r con las críticas y contracrí-
ticas que se han hecho al m i s m o y que m e llevarán a u n a toma de postura
SECCIÓN PRIMERA
personal. E n s e g u n d o lugar t r a t a r é de ver si ese concepto unitario es el que
recoge el CP, para concluir, según la posición t o m a d a respecto del concep-
to en sí, si es acertada o no la opción del CP o, en el caso de que q u e p a n dis-
ESTUDIO GENERAL DEL CONCEPTO UNITARIO D E AUTOR
tintas interpretaciones, cuál es la m á s conveniente. No abordaré en este
trabajo el tema de la autoría en los delitos imprudentes, a u n q u e h a r é dis-
tintas alusiones al m i s m o a lo largo del trabajo; en cualquier caso, las con-
clusiones que, en general, se obtengan del estudio del concepto unitario ha- 1. Descripción
b r á n de ser tenidas en cuenta en u n h i t u r o a la hora de d e t e r m i n a r si este
concepto de a u t o r es el que rige o debe regir en los delitos imprudentes. Corno he dicho antes, el concepto unitario de a u t o r se caracteri-
za por una renuncia a la distinción entre autor y partícipe (en el sentido
que a esta palabra se le da c o m o ini..; vención en el hecho de otro) y p o r el
e n c u a d r a m i e n t o de todas las formas de intei-vención en el delito bajo una
única figura de autoría, a u n q u e sea con la denominación general de partici-
pación, intei"vención, colaboración, codelincuencia o expresiones simila-
resi. E n este sentido general se puede decir que históricamente han mante-

1. En alemán la expresión más utilizada hoy es Beleiligitng (antiguamente más bien

ürlieberschaft, causacióii o cualidad del cansante, t)riginación, cualidad del originan-
te; ea los casos en que se distingue auloiía y participación, Urhcher identiíicaba anti-
guamente al autor, pero más bien cuando actuaba una pluralidad de sujetos y no se
trataba de la autoría de un sujeto que acttia solo; sobre ello, vid. p. ej. HEPP, AC
¡846, 334-338; vid. también HÁLSCHNER, GS 25 (1873), 84-86, donde reflexiona
sobre los términos Uiiwber y Ttiater, que es la palabra que se usa hoy, en su grafía
modeina, Tüier, para designar al autor en sentido estricto; en las pp. ss. reflexiona
sobre otros términtjs como inten/ención, pacticipación, etc., además de sobre los ya
señalados; por otia parte a menudo la Urheberschafí entendida como autoría abarca
supuestos como la inducción, hoy considerados de participación stricto sensu), que
podemos traducir como participación (o también intervención: vid. MIR, PG, 2°,
1985, 336), en un sentido amplio distinto a Teilnahme, participación en sentido es-
tricto, contrapuesto a autoría, si bien a menudo, independientemente del concepto
de autor que se siga, la expresión Teilnahme se aplica para hablar de todo el fenóme-
no del delito en que intet-vienen varias personas y la Teilnahmelehre o teoría de la
participación ha sido tiadicionalmente el epígrafe bajo el que se han encuadrado los
distintos prol)lemas de la intervención de varias personas en el delito, incluido el de
la distinción entre autor y patícipe (Teilnehmer) en sentido estricto. Vid. sólo p, ej.

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 )
)
')
)

nido u n concepto unitario legislaciones o, itiejor, sistemas jurídicos, en que b a n inconscientemente a u n concepto que p o d r í a m o s llamar unitario, sin
n o se hacían claias distinciones entre las personas que colaboraban de fundamentarlo en nada, entre los autores de los siglos XIX y XX encontra-
algún m o d o en el delito. Un caso de éstos es el Derecho r o m a n o , pese a que, m o s y a ' u n a p r i m e r a formulación del concepto unitario en v. SCHIRACH''.
de u n m o d o casuístico, distinguía entre diversas formas de intet-vención; Posteriormente lo defienden o al m e n o s m u e s t r a n simpatía por el, casi
sin e m b a r g o no establecía consecuencia alguna derivada de (ales dislincio- siernpie de fege ferenda, entre la doctrina directatncnte manejada por mí'',
nes^. Pero prescindiendo de precedentes tan remotos y que, a d e m á s , llega- HENKEfi, STÜBEL7, FOYNITZKYS, v. LISZT», LAMMASCH"", v. LILIEN-

BÁHR, Tciterschaftsbegriff, ) 933, 3. Junto a ella es bastante común la palabra Miíwir- sión más amplia de los problemas que lo que indica el título y también en sentido
kung (colaboración, cooperación). En España se ha utilizado con frecuencia como histórico, WJNTER, Mittaterschafí, 1981. También hay referencias amplias en algu-
término general "codelincuencia". La temiinología en este punto no es trascendental, nas obras generales, manuales y comentarios: p. ej. v. BAR, Geselz und Schuld II,
por lo que omito la cita de autores que se expresan de una u otra manera. Cuando 1907, 581-591; KOHLER, AT, 1917, 482 s.; v. L1SZT, Uhrhuch, 21722', 1919, 204-
parezca importante la terminología usada, así lo haié notar. Para referirme al fenó- 208, etc. En cualquier caso, con las obras citadas y las referencias a otras en ellas
meno general de la inteu'ención de varias peisonas en el delito liablaré iridislinta- contenidas, se puede obtener una imagen bastante completa de la evolución del
mente de "intei-vención" (e "intet-vinientes"), "codelincuencia" (y "codelincuentes") o, tema, a cuya exposición lineal renuncio; allí donde la referencia histórica sea nece-
cuando no plantee confusión, "participación" (y "participantes", por oposición a "par- saria, acudiremos a ella. En la doctrina española las exposiciones históricas no
tícipes" en sentido estricto). Muy similar MIR, Í'G, 2°, 1985, 336. Dentro de los parti- abundan; algo puede verse p. ej. en GROIZARD, CP I, 1870, 521-532; QUINTANO,
darios del concepto unitario, aunque lodo participante sea autor, para distinguir y WK//V(1952), 225-232, y Comentarios, T, 1966, 253-256; RODRÍGUEZ DEVESA,
comparar con las categorías tradicionales se usan diversos nombres. Como he dicho, VG, 9", 1985, 805 s.; y en la sobresaliente obra (más centrada en la participación que
la denominación general es Beleiligmig (participación), pero p. ej. KIENAPFEL, uno en la autoría) de PEÑARANDA, Autoría, 1989, 184-606.
de los más fervientes defensores del concepto unitario, emplea diversos términos.
Así en Probleme, 1973, 63, aclara que para referirse al ejecutor de propia mano habla 3. Sin el nombre de concepto unitario, claro está, que se generaliza sólo a partir de las
de unmiuelbarer Tdter (autor inmediato), mientras los demás intetvinientes serían discusiones de la GStK. Vid. KIENAPFEL, Einheiístater, 1971, 13 n. 18. Cfr. sobre la
Beteiligte (participantes). Como categoría global comprensiva de las anteriores utili- exactitud de la denominación Einheitstaterscliaft, el mismo, op. cit., 12 n. 14.
za Miíwirkende (colaboradores, cooperadores). En JuS 1974, 1, sin embargo habla 4. NAC 3 (1819), passim. P. ej. con claridad, 419: "Esta coincidencia de legislaciones
de Beteiligung y Beteiligle como sinónimos de Mitwirkung y Miíwirkende, categoría antiguas y modernas, este pronunciamiento de las mismas sobre la igual punibili-
comprensiva de todas las formas de intervención. Dentro de ella distingue (op. iilt. dad del autor (aquí Urheber) de una infracción y del mero partícipe en la misma
cit., 2) autor inmediato (que equivale a ejecutor de propia mano de la conducta des- conducen ya a la insostenibilidad de las teorías mantenidas hasta ahora sobre la
crita literalmente por el tipo) y mediato (el resto, es decir, algo muy distinto a lo que concurrencia al delito, que es dividida en la inmediata y mediata {concurstis próxi-
el autor mediato es para los sistemas que distinguen autoría y participación). Cfr. mas y remotus), la anterior y posterior, cooperación positiva y negativa, general y
además KIENAPFEL, Einheiístater, 1971, 20 s. n. 52. especial". También claramente, op. cit., 435.
2. Vid. p. ej. sobre el Derecho romano recientemente BLOY, Beleiligiingxform, 1985, 5. Los nombres de otros defensores y simpatizantes pueden verse, entre otros luga-
47 s. En la misma obra, 48-52, BLOY pone de manifiesto cómo en el Derecho ger- res, en las obras de BAHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 42 n. 135; KIENAPFEL, p. ej.
mánico la evolución fue otra, a partir de una inicial impunidad de lo que hoy llama- Einheiístater, 1971, 12-20, y Strafrechtsdogmatik, 1971, 41 n. 84 (refiriéndose aquí a
ríamos inductores y cooperadores o cómplices en un sentido amplio. Sobre la evo- autores austríacos). Algunos autores citan a SCHILLING como partidario de UTI
lución posterior de la teoría de la participación y el desarrollo de la idea de la concepto unitario de autor; este autor, Verhrechensversuch, 1975, 108-111, efectiva-
accesoriedad de las formas de estricta participación hasta el siglo XIX, época en mente habla de "teoría unitaria de autor" {einheitliche Taterlehre) para definir la que
que se perfilan ya con bastante claridad los conceptos y teorías actuales, vid. BLOY, él defiende; sin embargo, en mi opinión, la misma no coincide con el concepto uni-
op. cit., 53-67, y la evolución posterior en las pp. ss.; v. SCHIRACH, NAC 3 (1819), tario, pues no discute la existencia de participación frente a la autoría, sino que pre-
415-419 y passim; HEPP, AC 1846, 313-325, y AC 1848, 279-28), afirmando que, tende deducir el concepto de autor válido para la autoría inmediata unipersonal, la
pese a la falta de distinciones, en Derecho romano existía una cierta accesoriedad mediata y la coautoría de un solo concepto de acción típica, que consistiría precisa-
) del inductor respecto del hecho del autor stricto sensu; estudia el tema en las diver- mente en la concurrencia de dominio del hecho, cosa que segiin él, no han conse-
sas leyes penales del imperio alemán en las páginas 281-297; similar para la compli- guido los partidarios de la teoría objetivo-formal, pero tampoco los de la del domi-
cidad y el encubrimiento, op. cit., 298-303; MAIWALD, Bockehnann-l's., 1979, 344- nio del hecho que consideran que algunas formas de auton'a no se fundamentan en
348, sobre el desarrollo de la diferenciación entre autoría y participación. Importan- la realización propia de la acción típica (vid. infra 558 n. 66).
tes estudios sobre el desaiTollo histórico de la teoría de la participación son tam-
bién, entre otras, las obras de HEIMBERGER, Teilnahme, 1896; LIERGT, Teiínah- 6. Handbiich 1, 1823, 286-288, quien propone la supresión de la distinción entre
me, 1909; ENGELMANN, BíWítíg-F.s. //, 1911, 387-610; SCHAFFSTEIN,/l//gememe autor y cómplice. Sin embargo, tal propuesta se debe más bien a que la distinción
Lehren, 1930, 169-206. Centrada en el siglo XIX y en la coautoría, pero con una vi- solía hacerse en virtud de criterios objetivos, que él rechaza. Por ello HENKE no se

48 49

>
 van HA1VIEL22, HARBURGER23, HEIMBERGER24, KULEMAN25, Max
THALii, NICOLADONI12, GETZ13, ROSENFELDi", HOGEL'S, LENT- E m s t MAYER26, MA1CAREWTCZ27, BEROLZHEIMER28, HAGERUP29,
NER'6, SEUFFERT17, MILER'», SILOVICIS, NABOKOW20, GARRAUD21,

queda en el concepto unitario de autor, sino que propone distinguir entre "partici- simplemente algo que sólo en parte se le parece, pues lo que pretende es que la pena
pación completa" y "participación incompleta", en virtud de la teoría subjetiva del de los partícipes, en concreto la del cómplice, no sea por principio menor a la del
interés (op. cit., 288 s.). autor; con ello y la posibilidad de atenuación pierden interés práctico las disquisi-
7. Theilnahme, 1828, sobre lodo 42 s. y pp. ss., explicando lo poco importante, en ciones teóricas para distinguir autor y cómplice.
cuanta a la imputación del hecho, de las diferencias en la causalidad, 66 s. (con cita 12. La inclusión de este autor en el concepto unitario la realizo más bien en virtud
de v. SCHiRACil en esta última página), 73 s. y pp. ss., 95-97, 98-105, sobre las dife- de las consecuencias que de su construcción se derivan y que coinciden con las deri-
rencias de pena entre coautores, donde se ve claro que, en cuanto a imputación del vadas de un concepto unitario, pero él concibe las formas de participación como de-
hecho, son todos iguales, 105-116, referido a las diferencias de pena entre autores litos distintos (sui generis) al del autor y que no están en relación de accesoriedad (o
mediatos e inmediatos, 118-123 y passim, aunque deja todavía un pequeño espacio sólo en una relación de accesoiiedad "natural") con el mismo: Miíleilungen 5 (1896),
a la complicidad en los casos en que un sujeto fomenta la comisión de un delito "del especialmente 347 y 522. Ya en Miíleilungen 5 (1896), 514, ROSENFELD hizo notar
que él no puede hacerse culpable" (op. cit., 95), lo que se resume en los delitos que que en la concepción de NICOLADONI queda algo de accesoriedad.
exigen intenciones especiales (cómplice será el que no las tenga), especiales cualida-
des y relaciones personales (delitos especiales) o aquéllos en que el niimero de parti- 13. Miíleilungen 5 (1896), sobre todo 358, defendiendo la forma de plasmación de
cipantes esté limitado por el tipo. Sin embargo, como veremos más adelanle, en este concepto en el CP noruego (vid. infra 57 n. 62).
Thatbestand, 1805, hafjía mantenido una teoría que combinaba distintos criterios 14. Mitteihmgen 5 (1896), 514.
para determinar quién es el autor. La concepción unitaria de STÜBEL como solu-
ción a los problemas de distinción entre autor y partícipe es, según GOliTZ, Grenz- 15. Miíleilungen 5 (1896), 517, adhiriéndose a las ideas de v. LISZT.
ziehimg, 1910, 39, "de una simplicidad tentadora" e incluso la considera no directa- 16. Miíleilungen 5 (1896), 521, siguiendo también a v. LISZT.
mente incompatible con el § 49 StGB de la época, pero por fin estima "demasiado
audaz" una interpretación de la ley en ese sentido. 17. Miíleilungen 8 (1900), 199 s.
8. ZStW 12 (1892), especialmente 76-78, 81-86, aunque hace ciertas diferenciaciones 18. Miíleilungen 10 (1902), 78-80.
respecto de la complicidad, excluyendo de la autoría la no causal, pero señalando
19. Miíleilungen II (1904), 114, se adhiere a las idea.s de FOiNlTZKY.
que ésta, en los casos en que se considere que ha de ser punible, siemiire habrá de
juzgarse independientemente de la responsabilidad Jel autor, como delito distinto. 20. Miíleilungen II (1904), 123 s., hace ima propuesta de regulación que recuerda al
concepto unitario, sobre todo en sus puntos II y III. Sin embargo en el punto I se
9. Miíleilungen 4 (1894), 137 s.: "Recuerdo la complicada teoría de la participación, habla de los que "serán considerados cómplices" (cómplice tiene en el francés del
l a aceptación de la sencilla proposición; 'quien ha puesto luia condición para el re-
sultado producido es responsable del mismo' - eliminaría toda la mezcolanza de original un sentido amplio), se pide un acuerdo para la comisión del delito y se defi-
cuestiones controvertidas, fiaría superllua una cantidad casi inabarcable de mono- nen tres categorías, todo lo cual hace pensar en un concepto unitario limitado o,
grafías en todos los idiomas cultos"; MilteUungen 5 (1896), 514-516; así, p. ej., 515: esto por lo menos, funcional. Lo que parece efectivamente que no se impone es el
"Toda la diferenciación entre autoría, complicidad e inducción puede, debe desapa- carácter accesorio de unas formas de intervención respecto de otras y en ello (y en
recer"; Mitteihmgen II (1904), 137 (proposición conjunta de GARIIAIJD, v. USZ.T y el marco en que se hizo la propuesta, claramente favorable a un concepto unitario)
van HAMEL, aprobada por gran mayoría); ZStW 30 (1910), especialmente 278; me baso fundamentalmente para encuadrarlo aquí, aunque los datos que nos da el
lAihrbuch, 21722°, 1919, 204 principalmente, aclarando que el StGB no recoge esta autor mencionado son pocos.
concepción. 21. Su defensa del concepto unitario la deduzco más de la propuesta conjunta que
10. ZStW 14 (1894), 511 s., con una alabanza al Proyecto de CP noruego elaborado con V. LISZT y van HAMEL hace de abandonar la distinción entre participantes en
por GETZ y que daría lugar al CP en que ,se mantiene un concepto unitario. Aunque Miíleilungen II (1904), 137, que de su informe en Miíleilungen 10 (1902), 100-102,
LAMMASCH no se pronuncia sobre los pormenores de la autoría en ese Proyecto, en que lo único que se deduce claramente es un subjetivismo bastante extremo, que
considera positiva la consecuencia de que, al no concebirse como accesorias las for- no necesariamente tendría que conducir al concepto unitario, aunque puede que así
mas de participación, se puede castigar la tentativa de lo que sería inducción y com- sea. Lo único que dice claramente referido a la codelincuencia es que "en el caso de
plicidad en los delilos graves. la complicidad (aquí equivalente a participación en sentido amplio) ... hay que juz-
gar a cada uno de los que han participado en el delito según lo que ha querido
1 i. ZSlW 15 (1895), 287 s., en que constata la casi total imposibilidad de distinguir (hacer) y no según lo que ha hecho". Esto lo podría afimiar también, al menos en
autoría y complicidad (no así autoría e inducción) de un modo seguio. En cualquier parte (es decir, cuando haya actos externos), una teoría subjetiva extrema de la par-
caso no está del todo claro si defiende un concepto unitario (fimcional al menos) o ticipación, que sin embargo distinguiera entre autor y partícipe.

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) •

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DER40, NOWAKOWSKI41, R1TTLER42, S C H W A L M « , Eb. SCHMIDT44,

GOETZ30, J. K0HLER31, HOEGEL32, TRAEGER33, KITZINGER34, LUD-
KRILLE45, V. STACKJELBERG46, GEERDS47, DREHER48, K1ENAPFEL49,
WIG35, FRANK36, Robert v. HIPPEL37, v. DOHNANY138, LONY39, ROE-
) 31. GA 58 (1911), 1-3, 12. KOHLER no parece rechazar la existencia de la participa-
ción en sí, pero le niega su carácter accesorio, sobre todo en el caso de la inducción.
22. Algo similar ocurre para van HAMEL a lo señalado en la nota anterior para GA- Considera a la complicidad como una "forma más suave de la coautoría" (op. cit., 15)
RRAUD. Hace en Milíeihmgen 11 (1904), 137, la ya conocida propuesta comlin, y alaba el CP noiTiego (op. cit., 16), lo que le sitúa como mínimo cerca del concepto
pero en Milteilungen 10 (1902), 381-388, propugna un Derecho penal (en parte susti- unitario. Por su no total aceptación del concepto unitario, HERGT, Teihtahme, 1909,
tuido por la criminología) centrado en la personalidad del delincuente más que en 181 s., le incluye entre los que propugnan más bien la igualación en el marco penal.
el hecho delictivo y señala (op. ult. cit., 387) que ello influirá, entre otras cosas, en En la obra de KOHLER, leiífaden, 1912, se percibe también su simpatía hacia un con-
la teoría de la participación, pero no desarrolla ahí la idea del concepto unitario. cepto unitario, p. ej. cuando (op. cit., 37) considera que no es posible distinguir con
claridad entre coautorfa y complicidad, aunque propugnando que se puedan hacer
23. Milteilwigen II (1904), 512 s., 525-527 y passim, en un interesantísimo informe. distinciones en la pena cuando la contribución al hecho es de menor importancia.
De todas formas, el concepto de HARBURGER presenta ciertas limitaciones frente
a un concepto unitario general, entre otras cjue sólo lo aplica a hechos dolosos. 32. Especialmente ZSlW 37 (1916), 651-669, 677-680, 840 y otras pp„ aunque ya
Quizá por ello HHRGT, Teünahme, 1909, 180 s., piensa que este autor no abandona antes, Geschichle I, 1904, 197, 198, 200. entre otras pp. La po.sición de este auto'.',
la distinción y más bien postula sólo la igualdad de marco penal. defensor de la regulación austríaca de la época, presenta sin embargo peculiarida-
des. Desde luego no se trata de un concepto unitario formal y puro. No rechaza el
24. Miíteiliingen II (1904), especialmente 538 s. y 542-544, con expreso rechazo de concepto de participación, pero le niega el carácter accesorio (aunque a veces pare-
la accesoriedad. Sin embargo, en la interpretación que del SKJB hace en Slrafreclil, ce defender una accesoriedad limitada o, al menos, mínima) y defiende la igualdad
t93t, 78-87, sigue una teoría objetiv()-ft>iinal y acepta la accesoí iedad de las formas del marco penal de todos los intervinientes y la delenninación concreta de la pena
) de participación. Anteriormente, en el prólogo a su Te.iliialíitip., 1896, IV, aclara que según la culpabilidad del sujeto. Por todo ello recuerda a menudo a los conceptos
no loma partido por una teoría de la participación, para no verse innuenciado de unitarios funcionales modernos.
manera alguna en su exposición histórica.
33. JW 1922, 976-979 (passim), donde estudia los posibles motivos para distinguir
25. Mitteihmgen 11 (1904), 540 s. entre autoría e inducción y entre autorta y complicidad, poniendo de relieve la inca-
26. Mitleüungeti II (1904), 541 s. Aunque sus apreciaciones podrían ser intetpretadas pacidad de las distintas teorías para distinguir entre éstas y concluyendo que lo
como puras cotTecciones de inconsecuencias dentro de la propuesta general que se mejor es renunciar a las distinciones, lo que no supone la "declaración de bancarrota
somete a discusión (en la que se recoge un concepto luiilario), sin pronunciarse sobre de la ciencia del Derecho", sino que supone algo parecido a lo que ocurrió con las
la corrección del fondo de la propuesta, creo que no es así y, del tono general de su in- matemáticas "cuando éstas renunciaron a encontrar la cuadratura del círculo" (op.
tervención, se desprende también su conformidad con el fondo de la propuesta, más cit., 979); en p. 978 hace la siguiente propuesta de regulación de la intervención de
aún cuando las observaciones que hace tienden a reforzar la idea del concepto unita- distintas personas en el delito: "§ m. Autor es quien culpablemente produce, bien por
rio. Sin embargo, en AT, 1914, 400, critica expresamente las piopuestas del grupo ale- sí mismo (aiUor inmediato), o bien a través de otro, un resultado antijurídico. Si va-
> mán en la UIDP y prefiere que se mantengan los principios del Derecho petial alemán rios han producido culpablemente el resultado, se castigará a cada uno como autor.
entonces vigente, con la "distinción conceptual de coautoría y complicidad", Si, sin embaí go, en un delito doloso, uno de los intervinientes ha colaborado dolosa-
mente sólo en la preparación del delito o sólo de manera subordinada en la ejecución
27. Emfij/jrwng, 1906, 433. del hecho, puede atenuarse la pena según los preceptos del § 111". Según TRAEGER,
28. Akzessorische Naluí, 1909, expresamente 14-17, 53-56 y passim: p. ej. 54: " ... en loe. cit., aquí se recoge un "concepto unitario de autor" (einheilHcher Talerbegriff),
una contemplación con-ecta, desaparecen, como hemos niosttado, las formas de con lo que ya utiliza prácticamente una terminología moderna (si bien hoy se habla
participación y llegamos al concepto único de la autoría": 55: "De conformidad con de Einheitstaierhegriff, en español creo que ambas expresiones se podrían traducir
la opinión aquí defendida, deben desaparecer las formas concretas de participación igual). TRAEGER continúa con su propuesta: "§ n. Donde especiales propiedades o
y convertirse en autoría". Las observaciones de BEROLZHEIMER son consideradas relaciones fundamenten la punibilidad, basta, para la punibilidad de todos los que
"provechosas" por KRIEGSMAN, ZSlW 30 (1910), 456, aunque declara rechazar la colaboran dolosamente al hecho delictivo, que concunan en uno de ellos. Sin embar-
teoría de la participación de aquél. go, aquel en quien no concurran puede ser penado atenuadamente (§111). Donde es-
peciales propiedades o relaciones agraven, atenúen o excluyan la punibilidad, esta(s)
29. ZSlW 29 (1909), 614-636 (passim) y ZStW 30 (1910), en especial 759-766, defen- consecuencia(s) tienen lugar sólo para aquel en quien concurran".
1 diendo siempre la regulación del CP notTjego.
34. 7W 1922, 979 s. En la primera de estas pp., considera que las múltiples distincio-
30. Grenzziehung, 1910, 39, con las palabras recogidas supra 50 n. 7, en que mues- nes que se realizan entre los intervinientes en un hecho delictivo son "jurispniden-
tra simpatías por la postura de STÜBEL, que parece rechazar sólo porque resulta cia de conceptos en el más propio y peor sentido de la palabra, es decir como distin-
"demasiado audaz" como interpretación del Derecho positivo. ciones según conceptos sutiles, igualmente difíciles de manejar tanto dogmática

53
52
PLATZGUMMER50, DETZER51, LEUKAUF/STEININGER52, HOPFEL53, T a m b i é n fue decididamente defendido u n concepto unitario por
SCHMOLLER54, TR1FFTERER55, TRUNK56. Un concepto "combinado" la UIDP (en a l e m á n IKV), en cuyas discusiones intervinieron y se pronun-
(diferenciador-unitario) es defendido p o r SCHONEBORN57. ciaron a favor de tal concepto m u c h o s de los autores a n t e r i o r m e n t e cita-
dos58.
como prácticamente, que no se corresponden con la apreciación sana y justa de di-
ferencias de valor de la vida". 43. Niederschrifíen 2, 1958, 88-91, con especial claridad en esta ijltima página, 115 s.
35. Teilnahme, 1927, 25, 30, 42, 49, 50 (en esta p. habla de un concepto unificado o 44. Niederschriflen 2, 1958, 94 s., que muestra simpatías por el concepto unitario,
unitario de autor -einheitlicher Talerbegriff-, probablemente siguiendo a TRAEGER), aunque, corno dice él, "no puro", reconociendo que en el cómplice hay una diferen-
51, 56 (con una propuesta de regulación de la intervención en el delito que sigue ex- cia valorativa y excluyéndolo por tanto de la autoría unitaria. Como veremos infra
presa y casi textualmente la de TRAEGER vista dos notas más arriba), 58 y passim. 261 ss., antes (y aquí) defiende realmente un concepto extensivo. Lo he recogido
porque, en las discusiones reflejadas en los Niederschriflen, se pone más bien del
36. StGB, 18", 1931, no se muestra partidario expresamente del concepto unitario,
lado de quienes defendieron un concepto unitario. Sus simpatías y a la vez sus dife-
pero lo considera posible (op. cit., 103) (contra la misma afirmación de FRANK en
rencias vuelven a verse en ese lugar, 122.
ediciones anteriores de su comentario, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 132 n. 1) y pa-
rece tener serias dudas sobre la conveniencia de lege ferenda de considerar accesoria 45. Niederschriflen 2, 1958, 98 s.
la participación o al menos sobre el alcance de tal accesoriedad (op. cit., 121 s.). En
cualquier caso nunca se pronunció claramente a favor del concepto unitario y más 46. Niederschriflen 2, 1958, 100.
bien parece que consideraba preferible, o al menos posible, buscar otras soluciones 47. GA / 965, 218.
para evitar las consecuencias insatisfactorias de la teoría diferenciadora; vid. Mittei-
;uiigeii5(1896), 519. 48. Exclusivamente para el Derecho de contravenciones y no para el Derecho penal
stricto sensu, NIW 1970, 217-222 (passim), p. ej. claramente 217, 221; lo excluye
37. Lehrhuch, 1932, 161 s., especialmente n. 2 de esta última p., da la impresión de para el Derecho penal claramente; op. cit., 218. En este trabajo se enfrenta de un
que, tras rechazar en principio la accesoriedad, se ve obligado por la ley positiva a modo algo vehemente a la acalorada crítica que de la recepción por la OWiG del
aceptar una mínima accesoriedad, pero no las consecuencias que la doctrina mayo- concepto unitario realiza CRAMER, NJW 1969, 1929-1934, recepción en la que tuvo
ritaria deducía del principio de accesoriedad. Por ello parece tender a considerar bastante que ver DREllER. Vid. además infra 116 n. 278.
ideal la desaparición de la accesoriedad, en coherencia con su defensa de concepto
muy extenso de autor, con la inclusión de la autoría intelectual. 49. Este autor ha dedicado al concepto unitario y más en concreto a la defensa de
su "concepto unitario funcional" múltiples trabajos publicados en Austria y en Ale-
38. Das kommende Stmfrccht, 1934, 73-84 (passim), aunque se trata de un concepto mania, algunos de ellos nmy parecidos entre sí. He manejado los siguientes: NJW
unitario (el elaborado para el Proyecto nacionalsocialista de 1936) con ciertas limi- 1970, 1826-1833; Einheitstater, 1971; NJW 1971, 123 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971,
taciones, que él llama extensivo. Vid. sobre todo op. cit., 81 s. Considero que el con- 21-58; Probleme, 1973, 63-104; ,7¡ÍS 1974, \-l;JB 1974, 113-123, 180-192; ORIZ /975,
cepto es intermedio, en el sentido de que está más próximo al unitario en sus pun- 165-172; OJZ 1979, 90-94; Probleme, 1979, 53-84; AT, 4°, 1984, 546-549; ÚAT, 3",
ios de partida, pero más ceicano al de accesoriedad limitada con restricciones en 1985, 119-164; DREHER/KIENAPFEL, NJW /97/,123 s. Sobre su concepción, vid.
sus resultados. Vid. también op. cit., 83 s. Cfr. SAHM, Talerschaft, 1941, 47 s. inlia 102 ss.
39. Talerbegriff, 1934, 47 s., alabando, sobre todo por razones prácticas, el concepto 50. JB /97/, 244-246.
unitario del CP noruego, aunque, de lege ¡ala, en el resto de la obra citada deliende un
concepto extensivo, siguiendo fundamentalmente a Eb. SCHMÍ DT (vid. infra 261 ss.), 51. Einheitslalerlosung, 1972, 63-276. Sobre este autor, vid. infra 92 ss.
40. ZSlW 62 (1944), 309-319, especialmente 310, donde habla todavía de "concepto 52. ÓStOB, 1974, 116 s., referido a la regulación del Derecho penal austríaco, si
extensivo"; lirschcinungsformeil, 1953, soljre lodo 56-70, donde construye su "con- bien, debido a la no puiúción de la autoría poi colaboración intentada, creen que
ceiJto exclusivo de autor" {exclusiver Talerbegriff); ZSíW 69 (1957), 238 s., y passim, existe en ese caso una accesoiiedad limitada.
en relación con la intervención en delitos especiales. 53. ÓJZ 1982, p. ej. con toda claridad contra las críticas al concepto unitario, 317 s.
41. OJZ ¡953, especialmente claro 601, siguiendo a ROEDER y partiendo del 54. ÓJZ 1983, passim (las bases de su construcción sobre todo en 342-349, 379-385),
ÓStGB de la época. Dice que esa interpretación también la hizo KADECKA en sus quien más que pronunciarse en general sobre el concepto unitario intenta descubrir
clases, pero que nunca la expresó por escrito. cuál es el recogido por el OStGB, realizando una construcción interesante y encua-
4?.. AT, 2', 1954, 270-272, aunque parte de la distinción del ftSlGB entonces vigente, drable en un concepto unitario. Sobre este autor, vid. infra 106 ss.
a la que no le da un sentido de concepto restrictivo; en cualquier caso considera 55. Beíeiligungslehre, 1983, especialmente 48-79; AT, 1985, especialmente 393-395.
deseable que desaparezca toda distinción y que se imponga una regulación unilaiia Las interesantes opiniones de este autor austríaco coinciden en general con las de
como la del CP noruego (op. cit. 272). su discípulo SCHMOLLER, quien por cierto colabora en los dos trabajos de TRIFF-

54 55
 )
)
)
)
\
)
) Conscienterrienle n o recojo entre los defensores del concepto presente trabajo n o es u n a exposición de Derecho comparado6í' y la acogi-
unitario a autores cuyas constixictiones se aproximan parcialmente al da de u n concepto unitario en nuestro CP de m o m e n t o n o ha sido objeto de
mismo, pero sin encajar totalmente en él, por lo que tienen m e n o r interés
en u n trabajo sobre antoría; por ejemplo aquellos que incluían la induc- 60. Así LÜDERSSEN, Sirafgrund, 1967, 25, 117, 168 y en otros lugares de la obra.
ción j u n t o con la autoría en un concepto superior de causación, origina- Con razón ha afirmado BLOY, Beteiligungsform, 1985, 254, que la concepción de
ción o cualidad del causante u originante (Urheherschafí)^'^; a v. BURl y LÜDERSSEN "llevaría en último extremo a un concepto unitario de autor oculto".
otros seguidores del concepto extensivo nos referiremos en el siguiente ca-
61. Una accesoriedad bastante reducida p. ej. M.-K. MEYER, GA 1979, 252-271;
pítulo; a los defensores más m o d e r n o s de que las formas de participación
> son delitos a u t ó n o m o s t a m p o c o los menciono, porque éstos n o evitan la
algo mayor SCHMIDIIAUSER, AT, 2", 1975, 534-550; y coincidenle prácticamente
con la accesoriedad limitada HERZBERG, GA 1971, 1-Í2 (passim).
distinción entre autoría y participación (que es el principal objeto de este
trabajo) y, o bien llegan a consecuencias parecidas al concepto unitario, 62. Este CP no contiene más normas sobre participación en la PG que la siguiente
haciendo desaparecer la accesoriedadéo, o bien a las de los sistemas dife- relativa a medición de la pena (traduzco de la versión alemana de ROEDE-R, Er-
scheinungsformen, 1953, 67): "§ 58. Si varios han colaborado para un fin punible y
renciadores desde puntos de vista m á s tradicionales, aunciue entendiendo la colaboración de un sujeto o bien ha sido en lo esencial provocada por su depen-
la accesoriedad en forma y extensión diversas^'. dencia de otro de los participantes, o bien ha sido de menor importancia en rela-
ción con las otras, la pena de éste puede ser rebajada por debajo del mínimo del
Por fin, el concepto unitario ha tenido t a m b i é n acogida, al marco penal establecido o a un tipo de pena más suave." La forma de recoger el
m e n o s aparentemente, en algunas legislaciones, tales c o m o el CP noruego concepto unitario es redactar los tipos de la PE con la fórmula "Quien hace tal cosa
o colabora a ello ..."; fundamentalmente en los delitos especiales en que sólo se quie-
de 190262, el danés de 193063, el italiano de 193064, la OWiG alemana, re castigar al ejecutor inmediato, se suprime la coletilla "o colabora a ello"; vid. por
desde 1968, hasta la hoy vigente65, el OStGB de 197466, todos ellos hoy vi- muchos ROEDER, Erscheinungsformen, 1953, 67.
gentes y algunos otros Códigos y Proyectos de diversos países67. De todas
formas siempre han surgido voces q u e interpretan esas leyes de m o d o dis- 63. Traduzco los §§ 23 y 24, que son los fundamentales referidos a la intervención
tinto, considerando que no d a n acogida al concepto unitario68. C o m o el en el delito, de la traducción alemana del danés de MARCUS, Das Ddnische Slraf-
gesetzbuch, 1953, 6: "§ 23.1. La norma penal vigente para un hecho delictivo se
aplica a todos los que han tomado parte en él (según MARCUS, op. cit. 6 n. 7, lite-
TERER que acabo de citar. Por ser el trabajo de SCHMOLLER cit. en la n. prece- ralmente 'han colaborado en él') por incitación, consejo o (con un) hecho. La pena
> dente anterior a los de TRIFFTERER, deduzco que las ideas más originales se puede atenuarse para quien sólo quiso prestar un apoyo menos esencia) o fortale-
deben a SCHMOLLER, por lo que me referiré más a éste que a su maestro. cer una decisión ya tomada, así como cuando el delito no está consumado o ha
fracasado una participación proyectada. 2. La pena también puede atenuarse para
56. Este autor lo defiende en principio para el Derecho de contravenciones, aunque quien toma parte en la infracción de la relación especial de deber {Pjlichtverhah-
se trasluce su simpatía general por el concepto unitario; vid. Uinheilstalerhegriff, nis) a la que él mismo no está sometido. 3. Mientras no se haya dispuesto otra
1987, 1-4, 76 s., 155 s., entre otras pp. cosa, puede prescindirse de la pena por la participación en delitos que no se con-
57. ZStW87 (1975), 902-924. minan con pena mayor que la de arresto {Haft, pena que, en general, abarca desde
7 días a 2 años de privación de libertad, según el § 44 del CP del que nos estamos
58. FOíNITZKY, v. LISZT, NICOLADONI, GETZ, ROSENFELD, FRANK (que no ocuparrdo), cuando el partícipe sólo quiso prestar un apoyo menos esencial o for-
defendió en la UIDP el concepto unitario expresamente, como sabemos), HOGEL, talecer una decisión ya tomada, así como cuando su participación es consecuencia
LENTNER, SEUFFERT, MILER, SILOVIC, NABOKOW, GARRAUD, van HAM- de la imprudencia.
MEL, HARBURGER, HEIMBERGER, KULEMAN, M. E. MAYER. Cfr. sin embargo
la opinión de BIRKMEYER, VDA II. 1908, 87-91. Por otro lado, el concepto unitario § 24. El participante no será penado si, bajo los presupuestos del § 22 (relativo al
fue rechazado posteriormente por la sucesora de la UIDP. la AIDP, en el Congreso desistimierrto de la tentativa y cuestiones conexas), impide la consumación o em-
de Atenas (1957); vid. al respecto ADP 1957, 637 s.; en ese Congreso intervinieron prende acciones que habrían impedido la consumación, si ésta no hubiera fracasa-
por parte alemana autores tan significativos como BOCKELMANN y GALLAS, do sin su conocimiento o no se hubiera evitado de otra manera".
entre otros. Vid. en general sus intervenciones en ZStW 69 (1957), Sonderheft. 64. "LIBRO PRIMERO. De los delitos err general. TITULO IV. Del reo y de la perso-
QUINTANO, Comentarios, 2», 1966, 256, señala sin embargo (creo que erróneamen- na ofendida por el delito. CAPITULO III. DEL CONCURSO DE PERSONAS EN EL
te) que la AIDP en el Congreso de Atenas, "bajo erudita Ponencia General de JIMÉ- DELITO.
NEZ DE ASUA", se decidió por la no "igualdad ni desigualdad 'a priori'" y por dejar Art. 110. Pena para los que concurren en el delito. - Cuando varias personas con-
un amplio margen de maniobra al juzgador, considerando que "el extremo de esta curren en el mismo delito, a cada una de ellas se le inrpondrá la pena establecida
solución lo constituyó el Código noruego". para éste, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes.
) Art. 111. Determinación al delito de persona no imputable o no punible. - El
59. Vid. supra 47 n. 1 e infra 298 n. 40.
• )

56 57

)
 siciones encontradas sobre si se recoge en u n Derecho positivo concreto el
discusión, m e limitaré a referirme a esas leyes cuando a lo largo de la argu- concepto unitario de autor. Al CP español me referiré m á s adelante.
mentación que sigue ello sea de utilidad, p u d i e n d o aludir entonces a las po-
Art. 116. Delito distinto del querido por alguno de los conciu-rentes. - Cuando
que ha determinado a cometer un delilo a una persona no imputable (CP 86, 88, 96, el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, también
97, 98), o bien no punible por razón de una condición o cualidad personal (CP 46, éste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su acción u omisión.
48), responde del delilo cometido por ésta; y se agrava la pena (CP 64, 113). Si el delito cometido es más grave que el querido, la pena se atenúa (CP 65) para
Art. 112. Circunstancias agravantes. - La pena a imponer por el delito cometido se quien quería el delilo menos grave.
agrava (CP 64); Art. 117. Cambio del título del delito para alguno de los concurrentes. - Si, por
1) si el número de personas que han concurrido en el delito es de cinco o más, salvo las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones entre
que la ley disponga otra cosa (CP 339, 385, 416, 625 n. 5, 628, 629, 633); 2) para el culpable y el ofendido, cautbia el título del delito para alguno de los que han con-
quien, incluso fuera de los casos previstos en los dos números siguientes, ha promo- currido en él, también los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si éste es
vido u organizado la cooperación en el delilo, o bien ha dirigido la actividad de las más grave, el juez puede atenuar la pena ie¡j|,jcl(> de aquéllos en los que no se dan
personas que han concurrido en el mismo delito; 3) para quien, en ejercicio de su las condiciones, cualidades o relaciones antes mencionadas (CP 65; C. Nav. 1081).
autoridad, dirección o vigilancia, ha determinado a cometer el delilo a personas a él Arl. 118. Valoración de las circunstancias agravantes o atenuantes. - Las circuns-
sometidas (CP 51, 113, 114); 4) para quien, fuera del caso previsto en el artículo an- tancias objetivas que agravan o atenúan la pena (CP 70 n. 1), incluso si no son conoci-
terior, ha determinado a cometer el delito a un menor de dieciocho años (CP 97, das por todos los que concurren en el delilo, son valoradas en contra o a favor de éstos.
98), o a una persona en estado de enfermedad o de deficiencia psíquica (CP 88, 89, Las circunstancias subjetivas no inherentes a la persona del culpable (CP 70 n. 2)
113, 114). que agravan la pena para alguno de los que han concunido en el delilo también
Las agravaciones de pena establecidas en los números 1, 2 y 3 de este artículo se obran en conlra de los otros, incluso aunque no sean conocidas, cuando han sei"vi-
aplicarán incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es do para facilitar la ejecución del delito.
punible (CP 111). Cualquier oüa circunstancia que agrave o atenúe la pena se valora únicamente res-
Art. 113. Cooperación en el delito culposo. - En el delito culposo (CP 43), cuando pecto de la persona a que se refiere.
el suceso ha sido ocasionado por la cooperación de varias personas, se impondrá a Arl. 119. Valoración de las circimstancias de exclusión de la pena. - Las circuns-
cada una de ellas las penas establecidas para el mismo delito (CP 114). tancias subjetivas (CP 70 u. 2) que excluyen la pena para alguno de los que han con-
La pena se agrava (CP 64) para quien ha determinado a otro a cooperar en el delito, currido cu el delito (CP 46, 48, 88, 96, 97, 98, 649) tienen efecto únicamente respec-
cuando concunan las condiciones establecidas en el artículo 111 y en los números to de la persona a que se refieren.
3 y 4 del artículo 112. Las circunstancias objetivas que excluyen la pena (CP 50-54) tienen efecto para
Arl. 114. Circunstancias atenuantes. - Cuando el juez considere que la colabora- lodos los que han concurrido en el delilo."
ción prestada por alguna de las personas que han concurrido en el tlelito según lo
dispuesto en los artículos 110 y 113 ha tenido una importancia mínima en la prepa- 65. "Primera parle. Disposiciones generales. Sección segunda. Principios de la san-
ración o en la ejecución del delito, puede atenuar la pena (CP 65). ción.
Esta disposición no se aplica en los casos indicados en el artículo 112. § 14. Participación. (1) Cuando varios intervienen en una contravención, cada uno
La pena puede ser también atenuada para quien ha sido determinado a cometer el de ellos actúa conlra el Derecho de contravenciones (ordniíiigswUlrig, literalmente
delito o a cooperar en el delito, cuando concurran las condiciones establecidas en "de modo contrario al orden"; lo he tiaducido de otra forma porque sería la palabra
los números 3 y 4 del artículo 112. que se conespondería con rechíswidrig, "antijurídicamenle", en el Derecho penal).
Esto rige también cuando sólo en uno de los intervinienles concurran especiales
Alt. 115. Acuerdo para cometer un delito. Instigación. - Salvo que la ley dispon- elementos personales que hmdamenten la posibilidad de la sanción.
ga otra cosa (CP 270, 271, 304, 305, 306), cuando dos o más personas se pongan de
acuerdo con el fin de cometer un delito, y éste no sea cometido, ninguna de ellas es (2) La participación sólo puede sancionarse cuando el tipo de una ley que permite
punible por el solo hecho del acuerdo. la sanción con una multa se realice antijurídicamente o, en los casos en que tam-
bién se puede sancionar la tentativa, aquél sea al menos intentado.
Sin embargo, en el caso de acuerdo para cometer un delito grave (aquí deliílo, por
contraposición a contrawenzioni, contravenciones, faltas, ambos abarcados por el (3) Cuando uno de los intervinienles no actúe de modo reprochable, no queda por
término general reato, que estoy traduciendo por delito; cuando el CP italiano hable ello excluida la sanción para los demás. Si la ley establece que especiales elementos
de deliílo, ti~aduciré por delito grave), el juez puede aplicar una medida de seguridad personales excluyen la posibilidad de sanción, esto sólo afecta a los intervinienles
(CP229). en que ct)ncurian.
(4) Si la ley determina que una acción, que de otro modo sería una contravención,
Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de instigación para cometer un de- cuando concurren especiales elementos personales en el autor, es un hecho delicti-
lito (CP 266, 302, 303, 322, 327, 414, 415), si la instigación ha sido aceptada, pero el vo, esto sólo es válido para los inter-vinientes en que concurran."
delito no se ha cometido.
Cuando la instigación no haya sido aceptada, y se haya tratado de instigación a un 66. "Parte general. Sección primera. Disposiciones generales.(...)
delito grave, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad (CP 229).

59
58
)
)

1 E n la doctrina española n u n c a se ha discutido a fondo el con-

muestren simpatías hacia el mismo; sólo tienen cierta significación JIMÉ-
cepto que nos ocupa. Quizá por eso se encuentran pocos autores que
NEZ DE ASUA^o, que n o se expresa siempre de u n a forma clara y, en
) obras suyas m á s recientes, desecha el sistema; también de un m o d o relati-
J Tratamiento de todos los participantes como autores.
§ 12. No sólo el autor inniedialo comete la acción punible, sino lamliicn aquel que
(3) En general la pena a imponer ha de ser más rigurosa cuanto mayor sea la lesión
determina a otro a ejecutarla o que de otro modo colabora en su ejecución. o puesta en peligro imputable al autor o que él no haya producido, peio a la cual se
Punlbilldad autónoma de los participantes. haya extendido su voluntad culpable, cuantos más deberes haya infringido con su
§ 13. Cuando en el hecho intervinieron varios, cada uno será penado según su cul- acción, cuanto más madura sea su reflexión sobre el hecho, cuanto más cuidadosa-
1 pabilidad. mente lo haya preparado o cuanto más desconsideradamente lo haya ejecutado y
menos cautela frente al hecho hubiera podido utilizar.
> Propiedades y relaciones del autor.
Causas especiales de agravación.
§ 14. (1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la magnitud de la pena de es-
§ 33. En especial existe una causa de agravación cuando el autor
peciales propiedades o relaciones personales del autor que se refieran al injvisto del (...)
hecho, se aplicará la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas propiedades 3. haya inducido a otro al hecho punible;
o relaciones sólo concurran en tnio de ellos. Sin embargo, si el injusto del hecho de- 4. sea el promotor (aquí Urheber, causante) o inductor de un hecho punible cometi-
pende de que el titular de las especiales propiedades o relaciones personales ejecute do por varias personas o haya participado en tal hecho con papel de dirigente;
inmediatamente el hecho o colabore en él de otra maneta determinada, debe cum- (...)
plirse también este requisito. Causas especiales de atenuación.
(2) Si por el contrario las especiales piopiedades o relaciones petsonales afectan ex- § 34. En especial existe una causa de atenuación cuando el autor
j clusivamente a la culpabilidad, se aplicará la ley sólo a los intervinientes en que (...)
concurran esas propiedades o telaciones. 4, haya realizado el hecho bajo influencia de un tercero o por miedo u obediencia;
Punibilidad de la tentativa. (...)
^ § 15. (1) Las penas señaladas para la actuación dolosa se aplican no sólo al hecho 6. haya intei-venido sólo de forma subordinada en un hecho punible cometido por
consumado, sino también a la tentativa y a toda intervención en una tentativa. varios;
(2) El hecho está intentado en el momento en que el autor manifiesta a través de (...)".
una acción inmediatamente precedente a la ejecución su decisión de ejecutarlo o de 67. Cfr. p. ej. WUTTIG, Teilnahme, 1902, 96 s.; BELING, l^hre vom Verhrechen.
determinar a otro a ello (§ 12). 1906, 453; v. LISZT, Lchrhuch, IX"!!!', 1919, 205; LUDWIG, reilnahme, 1927, 17-20;
(3) La tentativa y la participación en ella no son punibles cuando la consumación R. SCHMUJr, CrundriP, 2", 1931. 166 s., que se muestra crítico con el Proyecto de
del hecho no era en modo alguno posible por faltar las propiedades o relaciones StGB de 1927, que en parte se aproximaba al concepto unitario; BAHR, Taíers-
personales que la ley exige en el actuante, o debido al tipo de acción o al objeto chaflshegrif/, 1933, 42 n. 137; v. DOHNANYI, Das kommende Stmfrechl, 1934, 73-84
sobre el que se cometió el hecho. (passim), referido al futuro Proyecto nacionalsocialista de 1936, que en realidad no
Desistimiento de la tentativa. llegaba a tanto como a un concepto unitario de autor, sino que relajaba la acceso-
§ 16. (1) El autor no será castigado por tentativa o por inteivención en ella, cuando riedad. Vid. op. cit., 81 s.; cfr. SAHM, Taíerschaft, 194], p. ej. 38 (y la explicación de
voluntariamente abandone la ejecución o, si varios inten/ienen en ella, la impida o las pp. ss.); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 4; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y 7n-
cuando voluntariamente evite el resultado. terschaft, 1957, 108 n. 1 (en otras páginas se describe la regulación de esos Códi-
(2) El autor también quedará impune cuando por motivo distinto a su intervención gos); BLAU, ZSlW 69 (1957), Sonderheft, 87 s.; en Niederschriften 2, 1958, anexo 17,
la ejecución o el resultado no tengan lugar, pero él, desconociendo lo anterior, se es- 43-45, puede verse la propuesta de los defensores del concepto unitario en la GStK;
fuerce voluntaria y seriamente en impedir la ejecución o evitar el resultado. la discusión completa en esa comisión en los años 50 es interesante para centrar el
tema de la autoría unitaiia y el rechazo a su inclusión en el Derecho penal alemán;
(...) la misma puede verse en Niederschriften 2, 1958, o en los resúmenes de DREHER,
Sección cuarta. ZSíW67 (1955), 446-457, 572-578; KIENAPFEL, Einheitslaler, 1971, 17 n. 36; DET-
Determinación de la pena.
Principios generales. ZER, Einheilstaterlüsung, 1972, 88. En español, puede verse algo en QUINTANO,
§ 32. (1) La base para la determinación de la pena es la culpabilidad del autor. NEr IV (1952), 231 y Comentarios, T, 1966, 256; RODRÍGUEZ MUÑOZ, Ñolas II,
(2) En la determinación de la pena el Tribunal ha de ponderar unas frente a otras y, 1957, 284-285; DEL ROSAL, PG II, 1972, 353.
) las causas de agravación y de atenuación mientras las mismas no determinen ya la 68. Así, por citar sólo ejemplos relevantes: respecto al CP noruego, a favor de consi-
) pena señalada (en cada tipo). Para ello se ha de observar sobre lodo hasta qué derarlo defensor de un concepto unitario, la mayoría de los autores, por lo que
punto el hecho es reflejo de una posición de rechazo o indiferencia del autor frente omito la cita; en contra, p. ej. SAHM, Taíerschaft, 1941, 30 s., 45-48 y passim;
a los valores jurídicamente pt otegidos y hasta qué punto es reflejo de circunstancias DIETZ, Materialien II, 1954, 340, y Taterschaft, 1957, 128 s., que afirma que por el
o motivaciones externas, por las cuales el hecho también podiía ser natural en una
persona ligada a los valores jurídicamente protegidos.
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>
vo, QUINTANO RJPOLLES^i y, sobre todo, a u n q u e con u n a grave contra- Sin m á s p r e á m b u l o s , v a m o s a a d e n t r a r n o s en las características
dicción, C0NDE-PUMPID0^2, La i n m e n s a mayoría de la doctrina sin em- del concepto tinitario de autor, que veremos al estudiar su fundamento y
b a r g o rechaza en pocas líneas el sisteiTia del concepto unitario de autor^^ sus consecuencias, al hilo de ios cuales señalaremos cuáles h a n sido las
críticas m á s c o m u n e s al concepto y la corrección o n o de las m i s m a s .
Antes veremos m u y brevemente cuáles son los dos grandes modelos de
hecho del abandono de la accesoriedad no hay que confundirlo con el concepto uni-
tario, pues sigue diferenciando, aunque declarando autónoma la participación;
quizá la cosa quedara hoy resuelta diciendo que se trata de un concepto unitario Respecto a la OWiG (no sólo en la vigente versión, sino también ya desde la de
funcional. Respecto al CP italiano, vid. a favor de considerarlo reflejo del concepto 1968), CRAiVIER, W/H' ¡969, 1934, considera que sólo recoge en pequeña medida el
unitario, DIETZ, Materialien ¡I, 1954, 329-331; en contra, DETZER, Einheitstaterló- concepto unitario; KIENAPFEL, NTW 1970, 1826 y N7W 1971, 123 s. (contra DRE-
sung, 1972, 130, con un análisis de la doctrina y la jurisprudencia italianas; en las HER), consideta que recoge un concepto unitario formal; I5REHER, NJW 1971, 122
páginas anteriores considera que la doctrina italiana rnayoi-ilaria piensa que el CP s., considera que recoge con claridad un concepto unitario (contra CRAMER), pero
de ese país no recoge un concepto unitario; no he profundizado lo suficiente en la no tan extremo como afirma KXENAPFEL; BLOY, Beteiligungsform, 1985, 155 s.,
doctrina italiana como para pronunciarme firmemente sobre la opinión de la sostiene que en la OWiG se contiene un "concepto unitario funcional oculto";
misma en relación con el concepto de autor recogido en el CP italiano, pero, entre TRUNK, Einheitstaterbegriff, 1-4, 76 s., y passim.
las obras que he consultado, creo que consideran que su CP recoge un concepto 69. Sobre los diversos sistemas legales respecto a la teoría de la participación, pue-
unitario (aunque no lo llamen así, introduzcan matizaciones o aimqiie en ocasiones den verse, para el siglo XIX y principios del XX, el trabajo de BIRKMEYER, VDA 11,
lo critiquen); MANZINl, Tratlato 2, 5", 1981, 539; MUSOTl'O, PG, 1981, 327 (aun- 1908, y más recientemente el libro de DIETZ, Talerschafl, 1957 (aunque ya algo
que, en p. 331, cree que el art. 114 CP italiano modifica la declaración -claramente atrasado); vid. sobre el Derecho italiano HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 93-118 (espe-
en la línea del concepto unitario- del art. 110 de ese CP, aunque tampoco señala cialmente 96-100); sobre otros Derechos, a veces no muy conocidos como el norue-
hasta qué punto -quizá sólo en el sentido de perniitir modificaciones de la pena, lo go, SAHM, Talerschafl, 1941, inglés, HEERING, Teilnahme, 1936, y STRAUB, Ta-
que no se opone realmente al concepto unitario- con lo que la postura de este autor lerschafl, 1952, o griego, BENAKIS, Talerschafl, 1961. Una descripción reciente de
acerca de la regulación del CP italiano y el concepto de autor en él sustentado resul- varios sistemas legales puede verse en JESCHECK, ZStW 99 (1987), 124-130.
ta algo ambigua); MONACO, Probkmi, 1982, 120 s., entre otras pp.; ANTOUSEI,
Manuale, 10", 1985, 467, 470-472 (aunque sin obviar la distinción entre diferentes 70. RGU 129 (1916), 54, con referencia a v. BURI; J. ASUA/ANTON, DP C 1928 I,
fonnas de intervención: 472-474); FIANDACAyiWUSCO, VG, 1985, 252; MANTOVA- 1929, 174-178, especialmente esta liltima p.; rechazándolo. Ley y delito, 6", 1973,
Nl, DP, T, 1988, 491, 493 s.; MARINI, Lineamenti, 1988, 718 s.(el que en p. 719 s. sobre todo 496 s., 506-509.
afirme que el CP italiano rechaza "la noción extensiva de autor" quiere decir, en mi 71. N i i l / V ( 1952), 225-232, donde muestra su simpatía por los conceptos unificado-
opinión, que este autor considera que en el CP italiano no se parte de la idea de que res y de individualización judicial; así, 231: " El idénticamente riguroso y nefasto
por naturaleza todas las contribuciones son auton'a, sino que piensa que ello -la ex- procedimiento de predeteiminación de las responsabilidades en la codelincuencia,
tensión- se produce a través de los preceptos de la parte general del CP dedicados a fuere por equiparamlento o por atenuación, es decir, a la manera francesa o a la
la intervención de varias personas en el delito, pero, en definitiva, no deja de produ- clásica, aparece felizmente corregido en la moderna técnica penal, mediante el sis-
cirse; vid. además, p. ej,, op. cit., 723 s.); en contra de tal consideración, BETTIOU tema de unificación conceptual e individualización judicial a posteriori", sistema
PErrOELLO iWANTOVANI, DP, 12», 1986, 637 s., 641, 652, 654, 656 (y pp. ss.), que él califica de "mixto". De todas formas, en NEJ /// (1951), 146, parecía haber re-
entre otras pp. (aunque en varias de las pp. citadas se ve claramente que estos auto- lativizado tal afirmación al opinar que en todo sistema se constata que "la primacía
res reconocen que el art. 110 CP italiano está en la línea del concepto unitario, aun- al autor está siempre asegurada por ser una exigencia de la individualización y
que ellos tratan de paliar tal realidad). Respecto al ÓStGB, entre otros, consideran hasta de la lógica", aunque, con cierto forzamiento, se podría interpretar tal afirma-
que recoge un concepto unitario, NOWAKOWSKl, 0j2 1953, 601 (todavía en el ción como referida solamente a lo que el juez tiene que tener en cuenta al determi-
ÓStGB anterior al vigente); KIENAI^FEE, JB 1974, 180-192, y en múltiples lugares nar la pena. En Curso 1, 1963, 250, habla de la crisis de la comphcidad, en parte por
en sus muchas obras (considera que se trata de un concepto unitario ftincional); la inclusión de formas de complicidad en la "autoría" del art. 14, 3" CP y en definiti-
LEUKAUF/STEININGER, ÚSlGB, 1974, p. ej. 116 s., aunque con restricciones; va por la aplicación jurisprudencial de la doctrina del acuerdo previo, sobre la cual
SCHMOLLER, ¿)JZ 1983, passim, con las matizaciones que veremos infta 106 ss., al hablaremos más adelante. En Comentarios, 2", 1966, 271 s., con pequeñas concesio-
hablar de su construcción; TRIFFrERER, BeteiUgwigslehre, 1983, p. ej., a modo de nes a la equiparación, mantiene sin embargo la necesidad de distinguir auton'a y
consecuencia, 98; AT, 1985, 393-396; en contra BURGSTAIXER, ÚRiZ 1975, 13-18, complicidad y el carácter accesorio de ésta. No pone en duda QUINTANO que el CP
29-33 (passim), p. ej. claramente 14 s., 16, 18, 33, en que defiende que se trata de un recoge dicha accesoriedad: p. ej. Compendio I, 1958, 389. Por todo ello da la impre-
sistema de accesoriedad limitada, aunque él hable de "concepto unitario 'reducido'" sión de que QUINTANO, más que simpatizar con un concepto unitario con todas
(p. ej. op. cit., 13) o "autoría unitaria fuertemente reducida" (ÓliiZ 1982, 217); aun- sus consecuencias, lo hacía con la mera equiparación de marcos penales, con posi-
que no está del todo claro, parece seguir su línea LIEBSCHEU, Jli 1976. 572, al alu- bles correcciones en la determinación judici:'. de la pena, algo parecido a lo pro-
dir a la necesidad de un "hecho principal", con el argumento literal de la referencia puesto por bastantes seguidores del concepto unitario (vid. inira 186 ss.).
a la "acción punible" en el § 12 OStGB, argumento utilizado por BURGSTAU.ER.

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concepto unitario sostenibles. I labio ele graneles modelos, pues en lealidad 2. C o n c e p t o u n i t a r i o formal y funcional
los detalles pueden variar entre legislación y legislación y entre a u t o r y
autor, c o m o iremos compt-obando. E n las versiones que podn'amos llamar clásicas del concepto
> unitario se defendía, c o m o sabemos, que todo participante en u n hecho es
72. Sobre la tesis de este autor, vid. infra 303 s. n. 73, donde dilucido si el mismo a u t o r del inismo y, en esa definición, n o se describían distintas formas en
defiende una teoría subjetiva de la participación y el alcance que le da. que pudiera realizarse la autoría. KJENAPFEL74 ha d e n o m i n a d o a este
73. GROIZARD, CP I, 1870, 505-507, 521 s.; indicios en MONTES, PG 1, 1917, 473, concepto clásico "concepto unitario formal"; frente a éste, él propugna
en contra de v. BtJRI, 474; SALDAÑA, Comentarios I, I, 1920, 273-275, refiriéndolo otro distinto, que, en .su opinión, m á s que u n concepto es u n sistema75, al
1 también a v. BURI y a la teoría de la complicidad como delito autónomo, pero in- q u e d e n o m i n a "unitario funcional" o "material"76, en el que, partiendo de
la igualdad c o m o autores de todos los intervinientes, se pueden definir dis-
j cluyendo entre sus defensores a autores propios del concepto unitario (p. ej. GETZ
y v. LISZT) y considerando enóneamente que lo rechazó la UIDP; CORDOVA, tintas figuras de autoría'7; p o n e c o m o ejemplo de u n a regulación que re-
1 RGJJ 150 (1927), 66, respecto a la teoría de la autonoinfa de la complicidad, que él coge el concepto unitario funcional la del § 23 inc. 1,1 del CP danés de
encarna en FOiNlTZKY, y sobre conceptos afines en las pp. ss.; FERRER, Comenta- 193078 y el m i s m o OStGB79, entre otros, la propuesta del grupo alemán de
1 rios ¡I, 1947, 9, 10 y sobre todo 12, en que parece rechazar el concepto, puesto que la UIDP y en general las propuestas de la m i s m a en el Congreso de S a n Pe-
él ha aceptado uno distinto antes; ANTÓN, PG, 1949, 423 s., 429, expone, como
1 siempre bajo el denominador de la teoría de la autonomía de la cotnplicidad, el sis-
tersburgo y oíroslo, e t c . " ' . Como ejemplo del concepto unitario formal re-
tema y lo rechaza, al menos para el CP español; SÁNCHEZ TIUERINA, PG I, 5",
1950, 351, contra la consideración de las formas de participación como delitos autó-
nomos; PUIG PEÑA, PG II, 6», 1969, 302-304, que, como es habitual en él, suele li- LUZON propone para distinguir entre autoría y participación (op. cit., 907 s.); en
mitarse a recoger opiniones de otios, pero parece pronunciarse contra el concepto cualquier caso, LUZON comparte (así me lo ha expresado) mi rechazo matizado del
unitario (de v. BURI y v. LISZT dice) (302) y deja ciato que el CP español sigue de concepto unitario, que voy explicando a lo largo de esta parte del trabajo; MANZA-
manera casi pura el sistema de la accesoricdad, lo que le parece produce algunas NARES/ALBACAR, CP, 1987, 206, quienes no se pronuncian sobre la corrección o
consecuencias reprobables; DEL ROSAL, PG //, 1972, 353; R. MOURULLO, Comen- no del concepto unitario, pero señalan que el escalonamiento de figuras de inter-
tarios I, 1972, 796 s.; VIVES ANTÓN, Libertad, 1977, 110-129, quien, aunque no verrción del art. 12 CP es contrario al "sistema romano-francés de responsabilidad
habla de concepto unitario de autor, rechaza el concepto extensivo y las teorías ne- in solidum" (en el ciue probablemente incluyen verdaderos sistemas unitarios jrmlo
gadoras de la distinción entre autor y partícipe; RUIZ ANTÓN, CPC II (1980), 48; a otros que se limitan a la igualación del marco penal de todos los intervinientes).
en páginas siguientes da razones en favor del concepto restrictivo, contra las teorías 74. Por primera vez en NfW 1970, 1827 s., y después en todas sus obras sobre el
que consideran la participación delito autónomo, etc.; Agente provocador, 1982, 106, tema.
rechazando la "teoría unitaria de autor"; refiriéndose ya expresamente al concepto
unitario, MIR, Adiciones 11, 1981, 911 s., dejando claro que el CP español defiende 75. Einheitstaíer, 1971, 20 s.
la distinción y la acccsoriedad; el mismo, PG, 2", 1985, 309, criticando tanto de lege 76. P. ej. Binheitstiiíer, 1971, 22, pero también en todas sus obras sobre el tema,
lata como de lege ferenda el concepto; BUSTOS, PG, 1984, 325, critica la teoría obje- desde la citada dos rrolas más arriba.
tivo-formal diciendo que lleva a un concepto unitario, confundiendo este autor acto
ejecutivo causal con cualquier acto que se halle en relacióti de causalidad con el re- 77. Por primera vez, NJW 1970, 1827 s.
sultado; en 326 critica el positivismo naturalista c^ue atiende a la peligrosidad social 78. V.inheitstaler, 1971, 35. Vid. la regulación de ese CP supra 57 n. 63.
del sujeto, llevando también según él a un concepto unitario; por fin, una crítica ge-
neral en 332 s.; GÓMEZ BENITIÍZ, ADP 1984, 103 s., con un error parcial en cita, al 79. P. ej. ORiZ 1975, 172; OAT, 3", 1985, 126. En NJW 1970, 1828, menciona el
atribuir a MÜLLER-DIETZ el artículo publicado en JiiS 1974, 1 ss. (op. cit., 103 n. OStGB y los Códigos penales noruego y danés.
1), cuando el autor de tal artículo es KIENAFFEL; el mismo, PG, 1984, 118 s.; BA- 80. Einheitstater, 1971, 15 y n. 24 de esa página.
CIGALUPO, Principios 11, 1985, 131 s., y Comentarios LP V I", 1985, 319, aunque le
llama concepto extensivo; GRACIA MARTIN, Hl actuar 1, 1985, 269 n. 302; SAINZ 81. Ya el sistema defendido por STÜBEL, Theilnahme, 1828 (vid. supra 50 rr. 7) po-
CANTERO, PG III, 1985, 187; exclusivamente referido a la igualdad de pena dría considerarse en cierto modo unitario funcional, pues conceptualmente distin-
'") LUZON CUESTA, PG, 2», 1986, 239 s. (en 238 s. se refiere a la participación delito gue entre autoría irrmediata y mediata (además de los casos de complicidad de los
distinto); QUINTERO, PG, 1986, 529 s.; COBO/VFVES, PG, 2", 1987, 512, denomi- que ya hablamos) e incluso entre coautorfa inmediata y mediata, todas las cuales
nándolo concepto extensivo; en 512 s. recogen otras teorías afines al concepto uni- están igualadas en tratamiento; posteriormente, segtjn la forma concreta de inter-
tario, que niegan la distinción entre autoría y participación; LUZON PEÑA, Taters- vención (no rrecesariarnenle por la coincidencia con una de las categorías enuncia-
chaft, 1987; ADP 1989, al menos indireclamenle, al criticar su aceptación para los das) podrá el juez suavizar la pena para algunos, etc. Donde quizá mejor se vea todo
-1 delitos ImptTidentes por la doctrina ciemana mayorilaria (op. cit., 890), y al referir- esto es en la propuesta de regulación que hace el autor, op. cit. 118-127. Si es que de
se al fundamento material del criterio de la deleiniitración objetiva del hecho, que verdad fuera unitario, sería desde luego funcional el concepto "extensivo" recogido

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1

')
coge el CP italiano^z, la OWiG alemana^^^ j^g opiniones de v. LISZT^^^ sariamente lo único que haga preferible u n concepto unitario funcional a
GETZ85, KRILLE86 y v. STACKELBERG»?, etc. El m i s m o KIENAPFEL se- u n o formal, lo intentaremos ver en los apartados siguientes^^
ñala que se p u e d e h a b l a r de autoría i n m e d i a t a y mediata, t é r m i n o s con
significación muy distinta a la que se les da en u n sistema diferenciador^^;
en otras ocasiones habla (y aquí es d o n d e se ve mejor el concepto unitario 3. El f u n d a m e n t o del c o n c e p t o u n i t a r i o
hincional d e KJENAPFEL) d e Veranlassungstaterschaft (autoría p o r incita-
ción) y Unterstützungstaterschaft (autoría p o r apoyo)^^ o Bestinimungstater a) La equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes
(autor p o r determinación) y Beitragstater (autor p o r colaboración)^''.
Ya en v. SCHIRACH93 y en STÜBEL94 (con cita de v. SCHI-
Las consecuencias que p u e d a tener la adopción de u n concepto RACH95) se desarrolla con claridad la idea que posteriormente v. BURI'^
unitario funcional frente a u n o p u r a m e n t e formal quizá n o saUen a la extendería con gran éxito: la teoría de la equivalencia de todas las condi-
vista. De todas formas, u n a p r i m e r a aproximación nos la intenta d a r el ciones en la producción del resultado. De la simple premisa de que todo
p r o p i o KIENAPFEL, p . ej. al h a b l a r del CP d a n é s ^ ' : "En el plano típico- aquél que interpone u n a condición p a r a la producción del resultado es
dogmático el CP d a n é s diferencia así t a m b i é n distintas formas de comisión igualinente causal respecto al mismo, no p u d i e n d o diferenciarse entre
del hecho. R e a l m e n t e n o se trata en este caso de figuras de autoría y parti- causa y condición o causas más importantes o relevantes que otras'^, se
cipación en el sentido q u e correspondería a la regulación accesoria de la van a d e s p r e n d e r importantes consecuencias p a r a la teoría de la participa-
paiticipación del Derecho alemán, sino de tipos (Typen) autónomos de co- ción. Tales consecuencias serán especialmente difundidas p o r o b r a de v.
misión del hecho en autoría. Todos los participantes son autores con igual
r a n g o dogmático. E n t r e ellos existen diferencias conceptuales, p e r o n o va-
lorativas. Lo íiltimo se deduce ya de la unificación p o r principio de los
marcos penales; lo p r i m e r o juega precisamente p o r ello u n papel subordi- 92. Ya antes de que KIENAPFEL desarrollara su concepto unitario funcional, se
n a d o en la práctica". Cuál sea este supuesto papel, que tiene que ser nece- había planteado el tema de cuál podría ser la utilidad de hacer distinciones concep-
tuales en un concepto unitario (o extensivo); vid. en este sentido un crítico de tales
conceptos como BOLWtEN, Ausdehnung, 1938, 34 s., negando virtualidad a tal po-
sible distinción.
en la primera propuesta de la comisión que elaboró el Proyecto nacionalsocialista de 93. NAC 3 (1819), especialmente 431-435.
StGB de 1936 y que asume v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 76 s. I.o 94. Theilnahme, 1828, passim.
es sin duda el defendido por ROEDER en varias obras (vid. supra 54 n. 40), etc.
95. Thednahme, 1828,67.
82. NJW 1970. 1828; Próbleme, 1973, 80; NJW1974, 5, etc.
96. Entre los muchos lugares en que v. BURl trató del tema de la equivalencia de las
83. NJW ¡970, 1830 y passim; Próbleme, 1973, 80; NJW 1974, 5. etc. condiciones y sus consecuencias para la teoría de la participación, he podido mane-
84. P. ej. NJW 1970, 1827; Einheilslaler, 1971, 15 n. 24. jar las siguientes obras: Theilnahme, 1860; Abhandlwigen, 1862; GA 12 (1864), 505-
514; GA 17 (1869), 233-241, 305-314; GS 22 (1870), 1-53, 81-123, 221-244, 257-288;
85. Einheilsíater, 1971, 15 n. 24. Cansalitat, 1873; GS 25 (1873), 237-255; GA 24 (1876), 89-92; ZStW 2 (1882), 232-
86. P. ej. W/IV/970, 1827. 298; GS 37 (1885), Beilageheft; GS 45 (1891), 1-39; Beilrage, 1894, 321-343, 389-424;
GS 51 (1895), 62-75; GS 52 (1896), 63-71; GS 56 (1899), 418-472. En adelante, para
87. P.e). NJW 1970, 1827. evitar citas farragosas, no citaré cada uno de los lugares en que aparece una idea u
88. Slrafrechtsdogmalik, 1971, 35; JuS 1974, 2, con referencia a otros defensores del opinión de v. BURI, sino alguno de ellos, procuiando elegir los más representativos.
concepto unitario en ri. 3.
97. Sobre la teoría de la equivalencia o de la candido sine qua non, vid. en Espaiía
89. Son subespecies de autoría mediata; vid, Strafrechisdoginatik, 1971, 35. GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 46-49, 100, 119-123. Por cierto que, a juz-
gar por la forma en que la escriben los diferentes autores (unas veces conditio y
90. Además, claro, de la autoría inmediata; vid. el gráfico en Próbleme, 1979, 60.
otras condicio), la grafía latina de la palabra conditio o condicio, parece no estar
Esta terminología es común en los autores austríacos modernos; vid. p. ej. SCHMO-
clara. Aunque no tengo una seguridad absoluta de que sea la grafía más correcta,
LLER, OJZ 1983, 345. UACIGALUPO, Principios II, 1985, 132, traduce (aunque no
opto por la de condicio, pues parece ser la más conforme con el latín clásico (en
cita los términos alemanes) "autoría de inducción" y "autoría de apoyo".
este sentido, PANTALEON, Centenario Ce. II, 1990, 1561 n. 1, con cita de textos del
9l.Binheitsíaler, 1971,35. Digesto).

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 >
)

el cómplice, el inductor - todos ellos colocan condiciones, todos ellos son

BURI^*, de quien nos o c u p a r e m o s en el capítulo siguiente. Aquí nos inte-
por eso causas del resultado. Debido a su igual necesidad para el resulta-
resa ver qué consecuencias tiene la teoría de la equivalencia para el con-
do, el legislador debe o t o r g a n n e el d e r e c h o de aplicarles el mismo marco
cepto unitario, distinto del extensivo, a u n q u e con bastantes características
penal a todos ellos c o m o intervinientes en el m i s m o hecho. No me debe
c o m u n e s al m i s m o . La consecuencia es clara: todo inlerviniente causal-
obligar a distinguir d o n d e m e falta la posibilidad de distinción"'02, Otros
) m e n t e en u n hecho es concUción o causa del resultado del m i s m o en igual
autores, sin llegar a tan claras expresiones, conectan la teoría causal que
medida; por tanto, no cabe hacer distinciones entre esos intervinientes.
se defiende con la existencia o n o de accesoriedad en la participación'".^.
Pero el que de la igualdad causal de las contribuciones de los in-
Que este fundamento causal fue p r o b a b l e m e n t e el originario del
tervinientes en u n hecho se derive la imposibilidad de distinguir (de distin-
concepto unitario y que ha seguido estando presente en defensores moder-
guir valorativamente al menos) entre esas m i s m a s contribuciones es algo
nos del m i s m o es verdad, a u n q u e sólo parcialmente verdad. E n c u a n t o a
que n o se entiende sin poner en conexión esta idea con la de la importan-
lo primero, veremos u n poco más adelante que ya en v. SCHIRACU'"4,
cia que a la causalidad (en cu;!lq"'''r m o d o que ésta se entienda) se le dio
j u n t o a la equivalencia de las condiciones, se manifestaban con claridad
) en la doctrina penal del positivismo natutalista, que se desarrolló especial- otras razones p a r a f u n d a m e n t a r la unificación. En c u a n t o a lo segundo,
m e n t e en Alemania a finales del siglo pasado y se extendió hasta liastante p o r ejemplo en KIENAFFELl^s sigue presente la idea de la causalidad, si
entrado el presente. Esa importancia d a d a a la causalidad es lo que hace bien con el no poco i m p o r t a n t e matiz de la imputación objetiva (se exige
que la teoría de la participación se entienda c o m o conexa a la de la causa- n o sólo que la intervención del sujeto sea causal p a r a el resultado, sino
lidad, si n o c o m o u n a parte de la m i s m a ^ ' . Por tanto, la conexión entre la t a m b i é n que éste sea objetivamente i m p u t a b l e al mismo); pero ello n o sig-
> absoluta importancia dada a la causalidad y el m a n t e n i m i e n t o de la teoría nifica que ése sea el tínico fundamento del concepto unitario en este autor;
de la equivalencia de las condiciones p u e d e considerarse corno el primer n o lo es, ni t a m p o c o es el m á s i m p o r t a n t e , c o m o veremos muy pronto.
fundamento del concepto unitario de autor. Esto es especialmente claro
en autores c o m o v. LISZT o H E I M B E R G E R . El p r i m e r o escribe'OO: "Del
Pero precisamente el fundamento causal ha sido u n o de los pun-
concepto de causa ... se sigue que el que, colocando u n a condición p a r a el
tos m á s criticados del concepto unitario"^*, ignorando los críticos a m e n u -
resultado producido, participa en la producción del m i s m o ha causado el
resultado; que, d a d o que todas las condiciones del resultado son equiva-
lentes, no existe ningima diferencia conceptual entre los concretos partici- 102. Sobre la inlluencia de la leona de la equivalencia en algunas otras plasmacio-
pantes en la producción del resultado; que por ello sólo se justifica su dis- nes del concepto unitario, vid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 150. Aprovecho esta
tinta punición dentro del m i s m o m a r c o penal". H E I M B E R G E R es si cabe cita de BLOY para señalar que GOSSEL, GA 1987, 377, aplaude la crítica de BLOY
m á s r o t u n d o " " : "La consecuencia de ello (scil. de la equivalencia de las al concepto unitario.
condiciones) para la teoría de la participación es ésta: El autor, el coautor. 103. Vid. BEROLZIIEIMER, Akzessorische Natm, 1909, 51-53.
104. Vid. infra90.
-y 98. En los trabajos citados dos notas más arriba. 105.P. ej. JiiS ¡974,5,1.
99. Sobre la importancia de la causalidad para la teoría de la participación, por 106. Entre otros, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 33 s.; GALLAS, Materialien I, 1954,
poner sólo algunos ejemplos, desde diversas perspectivas, ctr.: v. BAR, Causalzu- 143; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 39; Niederschriften 2, 1958, 68, 69 y anexo 14, 34;
sammenhang, 1871, VII; v. BURI, Causalitat, 1873, 102; BIRKMEYER, Teihiahme, HEINITZ, BerUner-Fs., 1955, 95 s., aunque no ve en este fundamento el fallo princi-
1890, 5; NAGLER, Teilnahme, 1903, 65; HEIMBERGER, Milteilungen II (1904), pal del sistema; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW 69
-y 536; HERGT, Teilnahme, 1909, 30 (con reseña de múltiples autores en las pp. ss.); (1957), Sonderheft, 86, 90; DIETZ, Taterschaft, 1957, 108 s.; SCHMIDHÁUSER, AT,
^ ya veremos la importancia de la causalidad para muchos otros autores en capítulos 2', 1970, 501; Sludienbuch AT, 2", 1984, 281, si bien reconoce que el fundamento
siguientes; en España resaltan la importancia de la causalidad para la teoría de la está en la contribución causal o imputable; FERRER, Comentarios 11, 1947, 12, aun-
participación, acepten o no la misma, p. ej.: FERRER, Comentarios 11, 1947, 11; que no aporta argumentos y se limita a decir que la mayoría de los autores lo recha-
ANTÓN, PG, 1949, 424; QUINTANO, Compendio 1, 1958, 386, y en otras obras; zan; JIMÉNEZ DE ASUA, Ley y delito, 6", 1973, 496 s., contradiciendo obras anterio-
LUZON DOMINGO, DP TS 11, 1964, 172; J. ASUA, Ley y delito, 6°, 1973, 495 s. res; BUSTOS, PG, 1984, 325, 332; GÓMEZ BENITEZ, ADP 1984, 103 s.
1 100. Uhrbuch, 2r/22", 1919, 204.
(especialmente 103 n. 1); PG, 1984, 118 s.; MIR, PG, 2°, 1985, 309, aunque ve con
toda claridad y corrección que la razón verdadera por la que se defiende este con-
101. Mitíeilungen ¡I (1904), 538. cepto se fundamenta en su conveniencia políticocriminal, que él rechaza; BACIGA-

69
68

>
w2í
do que sobre todo en las versiones m á s m o d e r n a s del concepto el acento concepto unitario a la prohibición de r e g r e s o ' " . Creo que de algún m o d o
n o recae en la equivalencia de las condiciones. Con r a z ó n señala KIENAP- siempre cabe relacionar el resultado cor, ¡uien lo fomente, independiente-
FEL107 que la justificación exclusiva de las premisas del concepto unitario mente de que a ello se le llame causalidad o no, discusión que aqiu' no nos
mediante el d o g m a causal, j u n t o con la defensa del concepto unitario p o r interesa; quien induce o ayuda al q u e directamente ejecuta el hecho, sin
el "Derecho penal de autor" y el "Derecho penal de la voluntad" "han aliena- d u d a influye en el resultado del mismo, da lugar a él'iz. T a m p o c o es éste
d o los p e n s a m i e n t o s d e la autoría unitaria y ofrecido a sus críticos exce- el m o m e n t o de recordar que hay delitos en cjue ni siquiera se produce u n
lentes a r g u m e n t o s en contra de ella"; y, en otro lugar'"**, que "la identifica- resultado o la ley d e t e r m i n a el m o d o en que ha de producirse (ya lo vere-
ción con que u n o se encuentra frecuentemente de la autoría unitaria con mos) o en que n o se p u e d e hablar de causalidad (concretamente en los de-
la p u r a causalidad simplifica dexnasiado y con ello desfigura la verdadera litos de omisión). Parte de lo que aquí se diga vale tanto para el concepto
pretensión, el método y los resultados de la idea del a u t o r unitario". unitario p u r a m e n t e causal, c o m o p a r a cualquier teoría que intente distin-
guir autoría y participación en virtud de criterios p u r a m e n t e causales, sólo
C o m o he a n u n c i a d o , desde perspectivas diversas a la teoría de la que, a diferencia de otras construcciones (en concreto las teorías objetivo-
equivalencia de las condiciones se ha fundamentado el concepto unitario. materiales cau.sales), el concepto unitario (y t a m b i é n el extensivo basado
Pero v a m o s a s u p o n e r p o r u n m o m e n t o que todos sus defensores se hubie- en la teoría de la equivalencia, es decir el mantenido fundamentalmente
ran b a s a d o en esa teoría causal p a r a fundamentar sus construcciones. ¿Es p o r las teorías subjetivas) parte de u n a concepción causal bastante correc-
correcta la fundamentación? Si n o lo es, ¿se convieite en insostenible el ta. Lo que es siempi-e incorrecto en este caso es partir de que lo que puede
concepto unitario? La p r i m e r a pregunta es, e n m i opinión (opinión n a d a ser válido en el p l a n o causal, p o r definición algo fundamentalmente natu-
original p o r cierto), negativa. Y ello independientemente de que se consi- ralista, fáctico, n o valorativo, p u e d a decidir una cuestión valorativa como
dere a c e r t a d a desde el p u n t o de vista de la causalidad la teoría de la equi- es la de la determinación de qué formas de intei-vención deben considerar-
valencia de las condiciones, que, por cierto, con determinados matices se prohibidas, hasta qué p u n t o y por qué.
p r o b a b l e m e n t e lo es'ü^. E s decir, n o se trata aquí de rechazar la causali-
dad de d e t e r m i n a d a s formas de intervención, c o m o la inducción, cuya
El que, al margen de su igual relevancia causal, cabe hacer dis-
causalidad ("psíquica") a veces se niegariO_ ni de a c u d i r p a r a c o m b a t i r el
tinciones entre los distintos m o d o s de intervención en el hecho es algo que
h a n aceptado incluso los defensores del concepto extensivo que parte de la
equivalencia y, a ú n más, desde antiguo, partidarios del concepto unitario.
LUPO, Principios n, 1985, 131; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 9°, 1985, 796, aunque Así los defensores de la teoría subjetiva, de los que nos ocuparemos en
se refiere al concepto extensivo, no parece distinguirlo apenas del unitario; QUIN- otro capítulo, afirman que, si bien en el plano objetivo no puede distin-
TERO, PG, 1986, 529; COBOAmVES, PG, 2», 1987, 512, quienes, pese a hablar del guirse entre a u t o r y partícipe, esto sí es posible en el subjetivo. Como vere-
concepto extensivo, se refieren al unitario, como lo pnieba la cita de v. LISZT. Evi-
mos, el error de estos autores es identificar lo objetivo con lo causal y ade-
dentemente, no sólo esios autores y alguno más que no haya citado critican el fun-
damento causal; esto lo hacen prácticamente todos los críticos del concepto unita- m á s ofiecer conceptos subjetivos insostenibles p a r a la distinción. Pero es
rio. Sin embargo, la mayoría de los autores aquí recogidos hacen especial hincapié que u n a u t o r c o m o IlEIMBERGER, que pedía al legislador que no le exi-
en dicha fundamentación, considerándola a menudo como la exclusiva y por ello giera hacer distinciones imposibles"^^ reconoce m á s tarde que cabe hacer
centran su crítica especialmente en ese aspecto. tales distinciones y a d e m á s pone u n ejemplíj de aportaciones con diferente
mi. Einheitstdter, 1971,31.
111. Sobre ésta, en relación con el tema de la autoría y la participación, vid. BLOY,
108. Probhme, 1973, 101 s. Beleili^ungsform, 1985, 130-149; vid. también, recientemente, ROXIN, Trondle-Fs.
!09. En contra de la teoría de la equivalencia de las condiciones para hindamentar 1989, 177-200 (passim). Mucho menos cabría aludir a la idea de interrupción de la
el rechazo del concepto unitario, por citar sólo dos ejemplos distantes en tiempo y relación de causalidad, como hacía (aludiendo también al libre albedrío) HÜPF-
espacio, BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134 s., aunque no es ni el único ni el principal NER, ZSlW27 (1907), 472.
motivo de su rechazo; COBO/VIVES, PG, 2', 1987, 512, si bien añaden para tal re-
chazo otros argumentos basados en la tipicidad, lo cual es adecuado (no basta con 112. Además se podría hablar de "resultado" y de "causalidad" en un sentido amplio
rechazar el fundamento). incluso en los delitos de actividad, etc., entendiendo como "resultado" la propia acti-
vidad y como "causal" toda actividad que la fomenta, que da lugar a ella. Vid. BOL-
110. Sobre problemas no del todo explicados de la relación de causalidad es intere- WIEN, Ausdehnung, 1938, 3 n. 13. En este sentido también, respecto a los que llama
sante, especialmente por la información bibliográfica que proporciona al respecto, delitos formales, SCUMOLLER, OJZ 1983, 379, n. 160 y 161.
el trabajo de SILVA SÁNCHEZ, U Ley 1984-4, en especial 1043 s. lU.Vid. supra68s.

70 71
 >

y peso objetivo! I"*: "Pero aun c u a n d o todas las condiciones son igualmente ne-
m a r que, para la mayoría de los defensores del concepto unitario, no es
que todos los sujetos que intervienen en el hecho sean autores porque
cesarias p a r a el resultado, n o todas tienen el m i s m o valor. Con esta opinión entre ellos n o se p u e d a distinguir, p o r q u e cada u n o sea causa del resultado
m e distancio de la de nuestro apreciado pesidente von Liszt. Para j u n t a r una delictivo, sino m á s bien porque tal distinción n o es conveniente (ya vere-
s u m a de 200, necesito p- ej. 100 y 60 y 40 unidades. Pero nadie sostendrá que m o s las razones) hacerla en u n p r i m e r m o m e n t o (en el tipo concretamen-
las 60 y las 100 unidades tienen igual valor' '5. Pel m i s m o m o d o las distintas te), sino en u n o posterior (la determinación de la pena), lo que permite
condiciones necesarias p a r a el resultado pueden ser de distinto valor. Por m a y o r flexibilidad.
ello el legislador tiene que d a r m e la posibilidad de tratar diferentemente
dentro del m i s m o m a r c o penal a los distintos participantes, e incluso reba- Ello es suficiente para relativizar la crítica que, por su funda-
sar p o r debajo el m a r c o penal habitual hasta u n m í n i m o que se fije legal- m e n t o en la equivalencia de las condiciones, se hace al concepto unitario:
mente"'!*. E n realidad, con m u y pocas excepciones, ésta es u n a idea c o m ú n la crítica n o vale d e m a s i a d o porque pocos autores hacen derivar en último
en los defensores del concepto unitario y las regulaciones en que se acoge el extremo su fundamento de concepciones causales, ni siquiera algunos de
mismo, que desplazan el plano valorativo a la medición de la pena. E n los los autores tpie confiesan hacerlo. Para los pocos que sí lo hagan, la crítica
conceptos unitarios funcionales la aceptación de la posibilidad de distin- será válida, pues no cabe afirmar que todos los intervinientes son igual-
guir, incluso antes de la determinación de la pena, es, por la esencia del pro- m e n t e autores sin distinción, p o r el h e c h o de que todos sean igualmente
pio concepto, evidente, avmque tal distinción tenga u n valor relativo. causales (donde de causalidad se p u e d a hablar), pues sería deducir u n a
conclusi(')n en gran p a r t e valorativa de una premisa que por definición es
De todo lo anterior se deduce la conclusión de que, incluso en neutra, no valorativa, u n fenómeno (física o psíquicamente) natural: la
autores en que el único fundamento del concepto unitario podría parecer causalidad, al margen de que hay diferencias fácticas, objetivas entre las
el de la igualdad causal, ello no es verdaderamente así. Desde luego hay formas de inter\'ención independientemente de c ó m o las valore la l e y " ^
excepciones y autores que exigen igual m a r c o penal y n o d a n relevancia al- Por lo conocido de ésta o similares argumentaciones, n o es necesario in-
guna al m o d o de intervención, ni siquiera en fase de medición de la pena. sistir más sobre el t e m a ' " . Por otra parte u n a argumentación similar se
Un ejemplo es v. S C H I R A C H " ' ' . E n consecuencia, creo que se puede afir- e n c u e n t r a en partidarios del concepto unitario, p. ej. u n o tan significado
c o m o ROEDER'2o (al m a r g e n de que el criterio valorativo del que parte
sea o n o el correcto): "La igualdad fundamental de las distintas colabora-
114. Müleilwigen II (1904), 538 s. ciones en u n resultado punible es m á s bien sólo defendible cuando, pres-
1 \5. Un ejemplo casi idéniico u(il¡/a (ilMHERNAT, Aiiiin-, 1966, 44, piccisamenle en cindiendo del igual valor causal de las condiciones del resultado, se dedu-
y su critica al fundamento de la leotía subjetiva que mantiene un coticepto extensivo. ce de la valoración jurídicopenal, c u a n d o , con otras palabras, los distintos
116. ROXIN, Tnterschiifl, 4", 1984, 5, considera que HEIMBERGER deduce el con- m o d o s de colaboración son igualmente merecedores de pena."
cepto unitario exclusivamente de la teoría de la causalidad, sin estar infinido por las
orientaciones políticocriminales de la escuela de v. LISZT. Como hemos visto, a Nos h a c í a m o s u n a segunda pregunta: suponiendo que de verdad
esto parecen conducir las radicales afirmaciones de HEIMBERGER sobre la impo- el fundamento del concepto unitario sólo fuera causal y d e m o s t r a d o que
sibilidad de distinción, pero, si bien se mira, no puede ser tal imposibilidad la que le
lleve exclusivamente al concepto unitario (la prueba está en el texto recién citado), tal fundamento es insostenible (no p o r erróneo en el plano causal, sino
j sino también una determinada concepción sobre la conveniencia del sistema. p o r su propio carácter causal), ¿nos obligaría ello a rechazar ya el concep-
to de a u t o r del que nos estamos o c u p a n d o ? Aquí la respuesta vuelve a ser
117. NAC 3 (1819), 420 s. Sin embargo veremos como en v. SCHIRACH la razón del
idéntico castigo tampoco es la igualdad en la eficacia causal, si bien esta idea es im-
portante en él. Vid. infra 90. No quiere evidentemente ello decir que v. SCHIRACH o
1 cualquier otro autor u ordenamiento que iguale a los participantes incluso en el mo-
mento de la determinación de la pena obligue al juez a imponei' a todos ellos una pena
118. En este sentido, GliWBERNAT, Autor, 1966, 45 s.
idéntica; para cada cuál el juez aplicará evidentemente las leglas generales de deter- i 19. Por todos, vid. resumidamente ROXIN, Tdíerschaft, 4», 1984, 6 s.
minación de la pena, con agravantes, atenuantes, etc. Lo que se quiere decir es que no 120. Erscheinungsformen, 1953, 56; en esa misma página, n. 24 menciona autores
1 existirán reglas de medición fundadas exclusivamente en el modo de intervención, no que según él han igualado erróneamente causalidad y contemplación valorativa;
se podrá permitir al Juez p. ej. que atenúe la pena por ser mínima la contribución del ZStW 69 (1957), 229. De acuerdo con él, SCHMOLLER, OJZ 1983, 381. Vid. tam-
sujeto al hecho, etc. Otros autores y algunos ordenamientos defensores de sistemas bién DETZER, Einheitslaterldsung, 1972, 132. Ya antes, defensores de conceptos
Unitarios sí aceptan la existencia de reglas de determinación de la pena referidas al próximos al unitario como v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77,
modo de intervención. Sobre estas reglas hablaremos más adelante (vid. infra 186 ss.).

1 73
72

1
negativa. Como ha puesto de manifiesto ROXIN'^l: "Tan poco cierto es penal n o se dirige contra los delitos, sino contra los delincuentes" expone
que u n método p e r m i t a sólo una solución c o m o que u n resultado sea ya vanHAMELl26, etc.127.
incorrecto p o r q u e haya sido obtenido a través de caminos metodológica-
mente erróneos". Efectivamente si, tras el estudio de las consecuencias a T a m b i é n ciertas concepciones autoritarias del Derecho penal
que llega el concepto unitario, o b t e n e m o s la conclusión de q u e son acepta- h a n defendido u n concepto unitario; el CP italiano de 1930 tiene raíces
bles y satisfactorias, habría que defenderlo intentando fundamentarlo de fascistas, autores c o m o v. DOHNANYI128 o el tTiismo ROEDER129 lo de-
otro m o d o . Y así lo h a n c o m p r e n d i d o m u c h o s de los partidai-ios del con- fienden desde postulados cercanos al nacionalsocialismo y desde el Dere-
cepto unitario, que h a n c o n s t n i í d o su sistema sobre bases diferentes a la cho penal de la voluntad; "El p e n s a m i e n t o del Derecho penal de la volun-
p u r a igualdad causal, c o m o p a s a m o s a ver de inmediato. P a r a no repetir- tad -dice ROEDER- arroja luz clara sobre otro capítulo principal de la
me, considérese desde a h o r a hasta el final de este a p a r t a d o que las críticas dogmática, sobre la teoría de la autoría y la participación"130_ Derecho
a los fundamentos q u e haga n o invalidan, p o r las razones que a c a b a m o s penal que relaciona expresamente con el Derecho penal nacionalsocialis-
de ver, de a n t e m a n o el concepto unitario de autor. tai3i y desea p a r a el "futuro Código penal del G r a n Imperio Alemán"132.
Parte de este fundamento y sobre todo su relación con el nacionalsocialis-
b) La peligrosidad, el merecimiento de pena y las concepciones au- m o desaparecen en o b r a s posteriores de este autor, a u n q u e en u n a de
toritarias del Derecho penal

Muchos de los autores que intervinieron en las discusiones de la

UIDP en el tiempo en que ésta se decantó p o r u n concepto unitario'^z es-
t a b a n ligados a la escuela moderna, la c o n i e n t e de la defensa social, etc., 126. Mitteilungen 10 (1902), 386.
con especial influencia entre los alemanes de las orientaciones políticocri- 127. Sin embargo es curioso cómo BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 109, se
minales de v. LISZT. Como se sabe, estas c o m e n t e s p i o p u g n a b a n u n De- queja de que el concepto unitario prescinde de las conductas individualizadoras de
recho orlenlado más a la peligrosidad social del dclincucnle y a la preven- la personalidad del autor para fijarse en las características constantes del hecho, lo
ción especial que al lieclio criminal en sí: "... la configuracióu jurídica del que seiía al menos "inoportuno", dada la tendencia constante que va desde la Escue-
hecho retrocede Irciile al siguilicado antisocial del auloi" afirma v. la moderna hasta nuestros días (en idéntico sentido y citando prcisamente a BOC-
KELMANN, vid. SPENDEL, JitS ¡974, 753). Con ello evidentemente no pretendo se-
I.ISZT'2'; MILHR124 opinaba que "medida de la pena n o es ya el resultado, ñalar que BOCKELMANN no deñenda un Derecho penal del hecho, sino resaltar
sino la actitud interna iGesinnung) delictiva, en el m o d o en que se ha refle- que achaca al concepto unitario la carencia de algo que para otros críticos es un ex-
jado en el resultado" y que "no se debe j u z g a r a la persona sólo según sus ceso de dicho concepto. En España, JIMÉNEZ DE ASUA/ANTON, DP C 1928 I.
hechos, sino también .según los motivos de los que surge el hecho", con lo 1929, 178, señalaban, bastante en línea con la escuela a que nos referimos, que "lo
que se silúa cu la Kuea de los posteriores represeiilaiilcs del Derecho penal evidente es que las responsabilidades deben valorarse por separado según las repre-
de la voluntad; en sentido similar se expiesa GARKAUI)I2S; "|U Derecho senlaciones y móviles de cada sujeto, y que hay que atendei' a la personalidad de
éste más que a la importancia cuantitativa de su acto", tin la peligrosidad se basaba
también la doctrina de SIGIIELE (vid. infra 190 n. 490).
128. Das kommende Strafrecht, 1534, 75; "A favor de esta solución (scil. la de un con-
121. Tiilerschufí, 4", 1984, 7; de acuerdo con él DETZUll, lünheU'ilalcrIü.sinw, 1973, cepto extensivo de autor en la comisión que pieparó el Proyecto de 1936) hablaba
134. de enliada la consideración de que la extensión ilel concepto de autor supone un co-
122. Vid. supra.56n, 58. rrelato necesaiio de la extensión del concepto de autor deteiniinada por la estioictu-
ra del sistema de Derecho penal propio del Derecho penal de la vtjlimtad", que ense-
123. Milleilungen 4 (1894), 140. Naturalmente v. LISZT no se desligó en su concep- guida relaciona con la ideología nacionalsocialista, auncjue a continuación apimta
ción políticocriminal totalmente del significado del hecho (la peligrosidad la conce- al fundamento de la conveniencia o simplicidad trente a lo intrincado de las distin-
bía como peligrosidad demostrada en el hecho), ni de la límción garantista de la ciones en el concepto restrictivo.
dogmática (lo que a menudo viene a coincidir con el principio de legalidad) y por
ello defendió con vigor la existencia de medidas de seguridad junto a las penas; vid. 129. ZSfW62 (1944), 309 y passim.
solamente p. ej. op. cil, 130, I3.S .s. 130. ZS/VV62(I944), 309.
124. MUteilun^en JO (1902), 74. 131. ZSíH/ó2 (1944). 303.
125.Vid. supraSl n. 21. 132.ZS/WÓ2 (1944), 319.

74 75
 )
)
)

1953133 leemos todavía que su "concepto exclusivo de autor" se halla desli- bría personas m á s o m e n o s peligrosas; incluso su forma de intervenir
gado "de todos los criterios objetivos" y parte "exclusivamente de la mani- p o d r á influir relativamente en su peligrosidad concreta (junto a otros fac-
festación de la voluntad contraria al Derecho". tores), pero eso n a d a t e n d r á que ver con la consideración del sujeto como
autor, inductor o cómplice, sino que h a b r á "cómplices" más peligrosos que
La conexión entre el concepto unitario y estas concepciones (con- ciertos "autores", etc., lo cual es verdad, por cierto.
ducentes en gran parte a im Derecho penal de autor) que hoy ya nadie sos-
tiene por su evidente peligrosidad y su incompatibilidad con el Derecho En definitiva la idea de la m a y o r o m e n o r peligrosidad y simila-
penal del h e c h o y de los tipos propio de u n E s t a d o de Derecho h a n sido re- res está ligada a la del m a y o r o m e n o r m e r e c i m i e n t o y necesidad de pena,
saltadas p o r algunos autores contrarios al concepto, corno si con ello quisie- que, se confiese o no, late c o m o base de fondo en todos los sistemas, sean
r a n e n c o n t r a r u n a razón p a r a el rechazo del mismoi34; entre estos autores unitarios o diferenciadoresl''5. Lo que o c u r r e es que, c u a n d o se a r g u m e n t a
que señalan con tono crítico la conexión sea con el Derecho penal orientado sobre si la decisión sobre el concepto de a u t o r o la diferenciación entre
a la peligrosidad o con cualquiera de los relacionados con concepciones au- éste y el de partícipe p u e d e b a s a r s e en el m a y o r o m e n o r merecimiento de
toritarias citaré sólo a BÁHR135, HEINITZi^^, GALLAS'^?, BOCKEL- p e n a o en la peligrosidad, se habla de cosas diferentes; e incluso, al tratar
MANN138, BLAU139, ROXIN"*", BUSTOS141, MIR142 y J E S C H E C K l « . del m e r e c i m i e n t o de pena, los diversos autores n o d a n á éste u n m i s m o
significado. Así, c u a n d o ROXIN rechaza toda teoría que intente determi-
En p r i m e r lugar es interesante saber p o r qué las concepciones n a r el concepto de a u t o r según el m e r e c i m i e n t o de pena'''^ y después, p o r
del Derecho penal de que nos estamos o c u p a n d o se m u e s t r a n favorables a casi idénticas razones, las basadas en la peligrosidad''''^ afirma que n o sir-
u n concepto unitario de autor. La razón parece ser la de que, desde el ven p o r q u e a p a r t i r de conceptos normativos exclusivamente no se puede
p u n t o de vista de la peligrosidad o de la actitud interna (Gesinnwig), real- construir n i n g u n a diferenciación'48 y p o r q u e la peligrosidad no puede
m e n t e resulta difícil hacer distinciones ya en el m a r c o de la descripción de ofrecer n u n c a contornos precisos y, p o r tanto, lógicamente debería llevar
las formas de participación. ¿Por q u é es m e n o s peligroso el ingeniero que al concepto unitario de autor'"*'. No merece la pena entrar a discutir si es
construye "la m á q u i n a infernal" con que acabar con u n a urbanización en- correcta la fundamentación en la peligrosidad (lo que sí parece es que es
tera para entregársela a un c o m a n d o terrorista que el sujeto que aprieta el consecuente desde un concepto unitario, más que desde teorías diferencia-
botón que pone en m a r c h a el mecanismo''*''? En cada caso concreto ha- doras), pues hoy está d e m o s t r a d o que ni es ni debe ser ése el criterio que
ha de guiar la tipificación de conductas ni siquiera la imposición de pena
en el nivel legislativo. Tiene razón ROXIN c u a n d o afirma que ello supon-
dría u n a criminologizacón del Derecho penal'^o, tendencia a la que p o r
133. Erscheinungsfotmen, 1953, 67.
134. De esta circunstancia se hace eco DETZER, Einheiistaíerldsung, 1972, 223, y se
queja KIENAPFEL, Einheitstater, 1971, 31.
j 145. La idea de que los sistemas basados en la peligrosidad y también muchos dife-
135. Taterschaftshegviff, 1933, 41 s.
rcnciadores se basan en el mayor o menor merecimiento de pena la expresa con
i36. Betiwer-Fs.. 1955, 95 s. toda claridad DETZER, Einheitsldlerlósung, 1972, 224 s. En ROXIN, Talerschafl, 4",
137. ZStW69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 67 s. 1984, 30-32, más expresamente en esta última página, también se aprecia que en lál-
timo extremo las teorías que se basan en la peligrosidad convergen con las basadas
138. Untersuchimgen 1957, 109. en el merecimiento de pena, si bien este autor da a la expresión un significado dis-
tinto al referido en el texto, como veremos.
139. ZSm69 (1957), Sonderhell, 86 s.
140. Homenaje-J. Asúa, 1970, 58; LK, 10°, 1978, antes del § 25, 6 (6). 146. Taierschafi, 4°, 1984, 30 s.
141. PG, 1984,326. 147. Taierschafi, 4", 1984, 31 s.
142. PG, r, 1985, 309. 148. Taierschafi, 4\ 1984, 10-13, 24, 30.
143. Ar, 4°, 1988, 584 (PG//, 1981, 889) 149. Taierschafi, 4", 1984, 32.
144. Precisamente un ejemplo prácticamente idéntico es el que en favor de su con- 150. Talerschafl, 4°, 1984, 32. En España ya se publicaron hace tiempo trabajos que
cepción, ya descargada en esa época de conexiones ideológicas, al menos en apa- ponían de manifiesto la imposibilidad e inconveniencia de los fundamentos en la
riencia, aporta ROEDER, ZStW 69 (1957), 234. peligrosidad; así p. ej. CORDOVA, RGU 150 (1927), 69 s.

76 77
y
1
cierto a p u n t a claramente algún defensor del concepto unitario'51. Por m e n t e u n Derecho ineficaz. Sin embargo, los fenómenos sociales sobre
tanto efectivamente el fundamento en la peligrosidad de cualquier concep- todo son susceptibles de ser valorados de diferentes m a n e r a s y ello depen-
to de autor, unitario o diferenciador, debe ser rechazadoisz. derá del p o r q u é y p a r a qué de cada valoración. Desde el p u n t o de vista ju-
rídicopenal es claro que el Derecho hace u n a valoración (a veces incluso
Distinto es sin embargo el t e m a del merecimiento y necesidad modificativa) de fenómenos que son anteriores al mismo Derecho y lo que
de pena que, c o m o he dicho, late tras cualquier concepción de la autoría hay que descubrir es qué valoración es esa que el Derecho penal hace, sin
(y de la construcción de todas las figuras jurídico-penales). El merecimien- olvidar las características, fines y medios propios de esta r a m a del ordena-
to y la necesidad de p e n a pueden derivarse de múltiples consideraciones, m i e n t o . E n ello, se p u e d e encontrar uno ante dos tesituras: la de u n orde-
unas correctas y otras no, pero siempre se hallan presentes. Incluso los de- n a m i e n t o jurídicopenal concreto, ya dado, y la del ordenamiento que se va
fensores de concepciones ontológicas de la autoríai53^ qyg deducen (inco- a crear o p o r el que se va a optar. E n el p r i m e r caso, la labor del intéiprete
rrectamente) que lo que viene dado p o r la naturaleza de las cosas ha de ser ante u n p r o b l e m a concreto es la de intentar deducir de los preceptos del
lo que el legislador penal recoja, se están guiando p o r juicios de mereci- o r d e n a m i e n t o las valoraciones y fines en que el inismo se ha b a s a d o . Y
miento de pena: debe ser p e n a d o aquello que la naturaleza de las cosas in- p u e d e que tales valoraciones y fines n o coincidan con los que el propio in-
dica que debe ser p e n a d o . Evidentemente, c o m o la naturaleza de las cosas térprete considera ideales. Un ferviente partidario de la prevención gene-
no es fácil que nos diga qué es lo que merece pena y qué n o (he ahí u n a de ral, si llega a la conclusión de que el o r d e n a m i e n t o que analiza p a i t e ter-
las dificultades de esta concepción), estos autores lo q u e hacen a m e n u d o m i n a n t e y rígidamente de la idea de la retribución, no tendrá m á s remedio
a su vez es d a r su opinión (obviamente valorativa) sobre lo que i m p o n e la que inteipretar los preceptos conflictivos de ese ordenamiento según esa
naturaleza de las cosas, lo q u e al final conduce a algo m u y simple: debe idea q u e él n o comparte'54. Evidentemente los ordenamientos n o suelen
ser p e n a d o lo que yo (guiado p o r valores personales, sociales, constitucio- ser tan rígidos que obliguen siempre al intérprete a u n a sola posibilidad, y
nales, etc.) creo que merece pena. La incorrección de este m é t o d o es evi- lo n o r m a l es que en esos o r d e n a m i e n t o s se entrecrucen distintos criterios
dente. Que la naturaleza de las cosas, las formas naturales o sociales de de valoración (a veces contradictorios), entre los que el intérprete elegirá
aparecer los fenómenos no p u e d e n ser ignorados p o r el legislador parece los q u e considere m á s correctos o m á s útiles, con las a r m a s de la dogmáti-
obvio; una ley no puede decidir que los españoles tienen u n a altura media ca y la política criminal'55. La segunda posición, la del que va a hacer la
de 2'5 metros, ni q u e el m a t r i m o n i o es la unión de cuatro personas del ley o va a optar p o r u n sistema ideal, es en cierto m o d o m á s cómoda. No
m i s m o sexo que c o m p a r t e n d e t e r m i n a d o s derechos y cargas, ni que a u t o r tendrá que preguntarse qué es lo que u n Código penal considera que debe
de u n homicidio es quien en u n cine grita al "bueno de la película" q u e dis- ser p e n a d o y c ó m o y p a r a obtener q u é fines, sino sólo lo que él (normal-
pare contra los que uii día antes m a t a r o n a sus hijos tras despojarle de m e n t e guiado p o r las valoraciones del e n t o r n o cultural en que se mueve)
todos sus bienes, etc. Un Derecho q u e ignorara t a n b u r d a m e n t e la forma considera q u e d e b e ser penado. Q u e esta posición del jurista n o sucede
de ser natural o social de las cosas sería vm "Derecho ficción" y probable-

154. Ello al margen de que, si así llega a conclusiones odiosas que no puede evitar,
'.51. Así van HAMEL, Milteilimgen ¡O (1902), 387.
se abstenga, si se trata de un intérprete doctrinal, de publicar sus conclusiones,
152. Sobre si todo Derecho penal orientado a la peligrosidad conduce a un concepto como con razón propone GIMBERNAT, Estudios, 2", 1981, 130.
unitario, es interesante la discusión sobre el llamado Pioyecto l'erri: Cfr, de un lado
BLAU, ZSIW69 (1957), Sondertiefl, 87, y de otro DETZER, Einheitstaterlosung, 1972, 155. Sobre la integración de atnbas, vid.: ROXtN, Política criminal, 1972 , passim; en
224, con mayores indicaciones bibliográficas. Téngase presente también lo que más concreto p. ej. 77 (= KriminalpuUtik, T, 1973, 40): "Derecho penal y Política ciiminal:
abajo se dirá sobre la relación entre concepto unitario y sistemas autoritarios. ellos no fomian, como se deduce de mis exposiciones, esos contrastes que tradicio-
nalmente se presentan en nuestra Ciencia. El Derecho penal es más bien la forma en
153. Vid. ROXIN, Tüterschaft, 4", 1984, 13-19, criticando tales concepciones desde el que las finalidades polilicocriminales se transforman en módulos de vigencia jurídi-
punto de vista metodológico. Críticos con la idea de la "naturaleza de las cosas" ca. Si se estructura la teoría del delito en este sentido teleológicamente, desaparece-
como vinculante para el legislador también ENGISCH, ZSlW 66 (1954), 382-389, re- rán las objeciones que se formulan contra la dogmática abstraclo-conceptual prove-
ferido a temas relacionados con la teoría de la participación; el mismo, Eh. niente de los tiempos positivistas. Una desvinculación entre construcción dogmática
Schmidl-Fs., 1961, 90-121, en concreto sobre aspectos de la teoría de la participa- y exactitud politicocriminal es, desde un principio, imposible ...". Que las necesida-
ción, 107-121; DAHM, MOR 1959, 510; y LANGE, JZ 1959, 560-564; recientemente des polilicocriminales han de estar guiadas por la idea del merecimiento y necesidad
HERZt3ERG, ZStW 99 (1987), 62 s. En lo que digo sobre las teorías ontológicas ob- de pena me parece poco discutible. Todas estas ideas se hallan presentes en el trans-
viamente sigo una exposición simplificadora y por lo mismo no del lodo fiel. cendental trabajo de GllWtJERNAT, Estudios. 2", 1981, 105-130.

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>
1 casi n u n c a en la realidad es obvio, pues al legislador penal le vienen d a d a s o éstos con los que se refieren al delito intentado, etc.). Por otra patte,
) ya instancias valorativas jurídicas superiores, c o m o el propio orden consti- c u a n d o tales valoraciones n o sean claras, el intérprete ganará en libertad y
se aproximará algo m á s a la posición del que va a crear u n nuevo sistema.
) tucional del país p a r a el que pretende legislar'Sft.
Para solucionar un problema concreto podrá valorar la conveniencia de
) ¿Qué o c i u r e con el lema de la autoría y la parlicipación? Ocurre o p t a r por u n a u otia solución con m a y o r libertad, intentando aplicar las
que, como veremos, es muy posible que los fenómenos sociales nos den valoraciones ético-sociales c o m o él las aprehende, guiado por los princi-
) determinadas pautas que nos digan que en los fenómenos delictivos pluri- pios constitucionales, sus ideas de los fines de la pena, etc., prestando
) personales los intervinientes se organizan de una u o t i a forma aprehensi- gran atención a las consecuencias que de u n a u otra opción se deriven, de
ble p o r la observaciones?, Pero también es verdad que tales figuras no m o d o que en la solución justa de u n p r o b l e m a n o se produzca u n a ruptura
) están tam perfiladas en la lealidad social que se correspondan sin más con de la coherencia general del sistema, es decir teniendo presente la interco-
nexión de unos problemas con otros y n o c o n t e m p l a n d o aisladamente el
) las que las legislaciones castigan. La decisión de penar sólo algima de ellas
merecimiento y necesidad de pena de u n d e t e r m i n a d o fenómeno c o m o si
o de p e n a r u n a s m á s que otras o de hacer depender la punición de u n a s
respecto de la de otras es ya u n a valoración de la ley que, en lo penal, n o n o tuviera que ver con otro; p. ej., si en el t e m a de la autoría y la participa-
tiene m á s remedio que basarse en el merecimiento y la necesidad de p e n a ción se opta p o r u n sistema de accesoriedad limitada, hay que tener en
para cada figura (desvaloración de la conducta y correspondencia entre la cuenta que en principio el m i s m o debería llevar a la impunidad de las for-
m a s de participación slricto sensu de imperfecta ejecución, lo cual puede
> punición de la forma de intervención y los fines que se persiguen en el or-
resultar desde el p u n t o de vista socio-valorativo o desde el preventivo-
denamiento penal con la imposición de pena). Por ello el intérprete n o
) podrá apreciar que en el StGB se recoge un concepto unitario de autOT' p o r general algo contraindicado. Por ello el intérprete medirá las soluciones y
m u c h o que a él le parezca el má'; «orrecto. El StGB no ha partido de la lo m i s m o hará el creador del Derecho, si trabajan correctamente.
) idea de que todas las formas de paiticipación se deben castigar de igual
m o d o o independientemente u n a s de otras'58. Pero bien podría haber va- La opción entre u n concepto unitario'59 (o extensivo) y uno res-
lorado todos los m o d o s de intervención c o m o en principio igualmente me- trictivo de autor, c u a n d o n o venga expresamente impuesta por la ley (cosa
recedores y necesitados de p e n a y sin e m b a r g o c o m o dependientes irnos que no siempre sucederá) ha de basarse en consideraciones en gran parte
de otros, lo que en definitiva sería volver a aplicar los criterios de mereci- valorativas y político-criminales (repito: siempre que la dogmática aplica-
miento o necesidad de pena de d e t e r m i n a d a s figuras; p. ej. el sistema que da a u n a ley penal concreta lo a d m i t a o estemos creando el sistema): con-
> adopta la accesoriedad de la participación está diciendo en principio que t e m p l a d o el m a r c o ético-social en que se encuadra, los principios constitu-
no merece pena (o que no es necesario imponérsela desde el p u n t o de cionales, los fines de la pena, etc., deberemos descubrir si las consecuen-
vista de las finalidades del Derecho penal, de la pena) quien, sea cual sea cias de u n o u otro sistema se ajustan al merecimiento y necesidad de p e n a
su reprochabilidad, peligrosidad, etc., paga a otro para que se defienda de de cada fenómeno en todas las cuestiones en que repercute (y que obvia-
u n a agresión antijurídica actual contra la vida del propio pagado proce- m e n t e n o se reducen a la decisión de si se ha de p e n a r en principio igual a
dente de u n tercero lesionando a éste o, m á s sencillo, paga o convence a todos los intervinientes). Lo que quiero dejar claro es que al hablar de me-
otro p a r a que se autolesione (sin ulterior finalidad). Evidentemente las recimiento y necesidad de pena no m e estoy refiriendo a los del caso con-
cosas no son t a n simples y la valoración de unos fenómenos por el ordena- creto ni de un sujeto concreto, que d e p e n d e r á n de múltiples factores (por
> miento se crtJza con la de otros (p. ej. los principios valorativos y teleológi- ejemplo su imputabilidad), importantes ya sobre todo en la determinación
cos que rigen las causas de justificación con los que rigen la participación de la p e n a (en sentido estricto, es decir, en la determinación judicial de la
pena), sino al merecimiento de pena del fenómeno en sí y con todas sus
implicaciones sistemáticas.
156. Estas ideas son comúnmente aceptadas. P. ej. inteiprelo que a algo similar se
refiere ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 19-25 cuando propugna un concepto de autor Autores a p a r e n t e m e n t e reacios a d a r excesiva importancia al
"como síntesis de modos de contemplación que sean comprensivos de valor y fijen merecimiento y necesidad abstractos de pena o, mejor, que dicen partir de
finalidades" (op. cit., 19). las valoraciones en ese sentido de u n sistema penal concreto, fuerzan a
:Í
157. Premisa típicamente aceptada por el concepto unitario funcional. m e n u d o sus construcciones p a r a p o d e r castigar fenómenos que les pare-
K 158. Vid. supra 44 s. n. 2. De todas formas, el igual castigo, al menos en cuanto al cen m á s dignos de castigo que lo que resultaría de seguir consecuentemen-
1 marco penal, de todos los inteminientes no me parece hoy una premisa imprescin-
159. Sobre todo si es funcional.
dible del concepto unitario. Sobre ello, vid. infra 191 ss.
1
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te sus sistemas. Veremos ejemplos d e ello en múltiples representantes de ¿Por qué si t o d o lo anterior es verdad'éz u n a u t o r t a n sobresa-
la teoría del dominio del hecho al estudiar la coautoría; obligados p o r u n liente c o m o ROXIN, q u e a d e m á s parte de ideas similares a las q u e h e es-
StGB que hoy hace obligatoria la rebaja de pena p a r a el cómplice, acuden bozado, da tan poco valor a las teorías que deciden el concepto de a u t o r
a la constiTicción del d o m i n i o funcional o similares para castigar con la partiendo del m e i e c i m i e n t o de penales? La razón es que habla de ello en
pena del a u t o r a quienes en u n concepto resttictivo, del que ellos dicen otro sentido. Pese a lodo su crítica sólo es parcialmente correcta. El razo-
partir, difícilmente p o d r í a n serlo: al "jefe de la banda", al vigilante, al n a m i e n t o de ROXIN es sencillo: el legislador considera que autor es la fi-
constructor de la "máquina infernal" se les considera autores para evitar g u r a central del suceso y cómplice o inductor son figuras marginales.
que a conductas p o r su desvalor en abstracto altamente merecedoras de E s t o sólo es así en algunos o r d e n a m i e n t o s obviamente, cosa que es de su-
pena y necesitadas de ella desde el p u n t o de vista de los fines de la p e n a se p o n e r n o se le escapa a ROXTN. Ello ya es u n a indicación p a r a que el
les aplique la p e n a del cómplice. A similares forzamientos (mayores inclu- a u t o r tenga asignada la m a y o r p e n a . Otros intervinientes p o d r á n apare-
so) se llega p a r a castigar los casos del l l a m a d o i n s t r u m e n t o doloso n o cua- cer c o m o a l t a m e n t e merecedores de p e n a (tanta o m á s que el autor),
lificado. Lo m i s m o h a c e n u e s t r o T S con su teoría del a c u e r d o previo, ade- p e r o es intolerable q u e p o r ello se diga de los m i s m o s que son autores'^''
m á s sin necesidad con n u e s t r o CP. Todas estas construcciones son y de los q u e m e r e c e n p e n a m e n o r q u e son cómplices. Eso sería crimino-
rechazables, a u n q u e sólo sea p o r lo q u e con ellas sufre la seguridad jurídi- logizar el Derecho penal, dice ROXIN. Lo q u e sucede es que ROXIN en la
ca, si n o el propio principio de legalidad. Pero de ellas nos o c u p a r e m o s segunda p a r t e del i-azonamiento está h a b l a n d o ya de merecimiento de
después m á s extensamente. p e n a en el caso concreto y a t r i b u y e n d o a ciertos autores, en especial a

Lo i m p o r t a n t e es q u e la idea del merecirniento y la necesidad de

pena juegan (no tienen m á s r e m e d i o que jugar) u n papel muy importante nión sobre si BLOY y ROXÍN desarrollan sus conceptos de autor coherentemente
en el t e m a de la determinación del concepto de a u t o r y las formas de inter- con los principios de que dicen partir). La idea se contenía ya en las reflexiones crí-
vención en generalizo. Para aclararlo del todo, a u n q u e muy esquemática- ticas de ENGISCH sobre la vinculación del legislador a la "naturaleza de las cosas",
mente, empleo los t é r m i n o s merecimiento y necesidad de pena c o m o sinó- cuando afirmaba en Eb. Schiiidí-Fs., 1961, 121 que el legislador no está atado por
n o m o s respectivamente de desvaloración de los fenómenos desde u n tal supuesta naturaleza, sino que goza de un ámbito de libertad (no de arbitrarie-
p u n t o de vista jurídicopenal, b a s a d a en (des)valoraciones ético-sociales y dad) "para, siguiendo la idea del Derecho, crear una regulación que satisfaga nues-
constitucionales, y de adecuación de tal desvaloración a la idea del fin per- tro sentimiento de justicia y que sea a la vez adecuada a los fines (perseguidos)".
seguido con la pena, dos aspectos en continua interrelación'*'. 162. Y lo es en definitiva porque, como afirma BLOY, Beleiligungsform, 1985, 24, "los
conceptos jurídicopenales adquieren su tinte específico por su función, determinar
las condiciones de la punibilidad de un comportamiento". Y para determinar esas
160. KIENAPFEL, EinheitstUter, 1971, 39, aunque relacionando casi siempre el térmi- condiciones no queda más remedio que atender al grado de desvalor ético-social (de-
no merecimiento de pena más con el caso concreto, señala con razón: "Se trata por terminado por diversas instancias) de ese comportamiento y a la conveniencia de pu-
tanto de la cuestión fundamental y, con mucho, más difícil de la creación de la ley nición para conseguir las finalidades pretendidas con la imposición de pena.
penal, de la compensación entre la creación dogmática de conceptos y la justa puni-
ción ... Componentes doginálicos y de merecimiento de pena reclaman en igual medi- 163. TiUerschaft, 4", 1984, 30 s.
da la especial atención del legislador, con independencia de que se decida por el siste- 164. Claramente se ve que RÜXIN razona siempre desde puntos de vista de siste-
ma unitario de autor o por una regulación accesoria de la participación". Como mas diferenciadores, pues, olvidándonos por un momento de las consecuencias tra-
veremos infra 193 s., la idea del merecimiento (y la necesidad) de pena, que tiene im- dicionalmente ligadas a la figura del autor, se le podría dar la razón pertectainente
portancia a la hora optar por un concepto de autor, es decir por una responsabilidad a ROXIISI y decir que el que es figura central, etc. es autor y los otros no, pero que
autónoma o accesoria de determinados inlervinientes, la tiene quizá mayor a la hora ello no es algo tan importante como para de ahí sacar las consecuencias propias de
de decidir el marco penal a aplicar a cada interviniente, con independencia de su ca- la accesoriedad, sino que cabe valorar las distintas formas de participación (aunque
rácter o no de autor, lema en cierto modo independiente del anterior. no se les llame autoría) como igualmente desvalorables e igualmente necesitadas de
161. Con ello creo seguir bastante de cerca la descripción que de esos téni:iinos hace pena (o al menos igualmente merecedoras y necesitadas de pena, de una reponsabi-
líLOY, Beteiligungsforin, 1985, 30-45, 290-292. Sin embargo en esas páginas BUOY lidad autónoma, no accesoria). En definitiva es la idea de los conceptos unitarios
muestra corno el uso de esta terminología es confuso y difiere entre autores. De ahí funcionales, aunque, para evitar confusiones con los diferenciadores, llamen auto-
vienen probablemente los problemas, de que no todos hablamos de lo mismo. res a todos los intervinientes que recogen.
Como he dicho supra 80 n. 156, mi idea no difiere apenas de la de ROXIN en cuan-
to a los elementos que considera esenciales en la construcción de un concepto de 165. ROXIN, Talerschaft, 4", 1984, 30. Sobre el fundamento en ROEDER, vid. supra;
autor: la aprehensión de valor o sentido y la idea del fin (cuestión dislinla es mi opi- efectivamente utiliza la expresión "merecimiento de pena" (Slafwürdigkeit), pero creo

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ROEDERl65^ defensor de un concepto unitario, el seguir dicho procedi- es insostenible frente a este concepto: desde el p u n t o de vista del mereci-
miento, c u a n d o ello n o es así. E n general, c o m o iremos viendo, los parti- m i e n t o de p e n a en abstracto, p o r q u e precisamente quizá lo que se le
darios de u n concepto u n i t a r i o (y en principio los sistemas legales ancla- p u e d a criticar al concepto unitario es que ha tenido poco en cuenta reali-
dos en el m i s m o , a la h o r a de interpretar los cuales ya n o serviría el d a d e s y valoraciones sociales a la h o r a de d e t e r m i n a r en general su con-
p a r t i r d e la idea de la figura central) r a z o n a n de otra forma: n o hay datos cepto de a u t o r en abstracto; c o m o veremos, se le ha h e c h o u n a crítica pa-
reales que p e r m i t a n pensar que hay u n a figura central, o cjue tal figura se recida, consistente en decir que el concepto unitario n o se compagina
presenta igual en todos los casos, sino que el carácter central de ciertas b i e n con las imágenes y el lenguaje corriente referido a los fenómenos
figuras hace que el Derecho penal deje fuera de su contemplación ciertos con pluralidad de intervinientes y, en concreto ROXIN, c u a n d o se ocupa
fenómenos participativos, p e r o que entre los que t o m a en consideración b r e v í s i m a m e n t e en la m i s m a obra'** de criticar el concepto unitario, ya
las diferencias n o son t a n i m p o r t a n t e s c o m o p a r a d e s t a c a r valorativa- n o le r e c r i m i n a q u e p a r t a de ideas de m e r e c i m i e n t o de pena (en concre-
1 m e n t e u n a de las figuras, sino a lo s u m o p a r a definir diversas figuras de to) exclusivamente, sino de que n o se fije ya en u n primer m o m e n t o en el
autor; p o r ello en principio todos esos intervinientes m e r e c e n en abstrac- carácter central de u n o de los intervinientes, a u g u r a n d o al concepto uni-
to la m i s m a penal*^; p r e c i s a m e n t e en el caso concreto sí se p o d r á tener tario que tendrá que fijarse en ello al m e n o s en la medición de la pena.
r en cuenta el m o d o en que el sujeto ha participado en el delito p a r a ver si
esa circunstancia, unida a oirás, le hace m á s merecedor de pena en con-
Por ello la crítica de ROXIN sería m á s bien aplicable a los que, obligados
por im sistema diferenciador que a d e m á s imponga diferentes penalida-
cretóla^. Pero su carácter de a u t o r está d e t e r m i n a d o de a n t e m a n o , sin des a los intervinientes, ante u n caso concreto acuden a valoraciones de
> q u e se tenga en consideración p a r a n a d a su m e r e c i m i e n t o de p e n a con- m e r e c i m i e n t o de p e n a (concreto) p a r a afirmar quién es a u t o r o, sin .ser
creto (que dependerá de m u c h o s factores). Por t a n t o la crítica de ROXIN, u n caso a b s o l u t a m e n t e concreto, sino u n a ñ g u r a (el vigilante, el que in-
q u e al m e n o s indirectamente aplica a u n a versión del concepto unitario. duce a un "instrumento" doloso n o cualificado, etc.), acuden a sus pro-
pias ideas sobre el m e r e c i m i e n t o de p e n a p a r a castigar conforme a ellas
c o m o a u t o r a quien la ley (correcta o incorrectamente) ha hecho cómpli-
ce o interviniente i m p u n e ' * ' . E n u n sentido similar se equivocan quie-
n e s ' ^ " quieren ver concesiones al concepto unitario de a u t o r en la equi-
que no exactamente en el sentido de ROXIN, sino como categoría que se deduce de p a r a c i ó n del m a r c o p e n a l del a u t o r y el inductor en sistemas c o m o el
una valoración jurídica conjunta. T^a ¡dea de ROEDER (común en el concepto unita-
y rio) puede no ser compartible, pcio me parece que parle de un fundamento aceptable
metodológicamente: hay que determinar si desde el punto de vista de la valoración
jurídica todas o algunas foiTnas de intervención merecen un tratamiento igual o dis-
tinto. Para ROEDER ha de ser igual (esto es lo discutible); el que a todos se les llame
"autor" o se usen distintos nombres para cada figura es algo accidental, terminológi- 168. ROXIN, Taíerschaft, 4', 1984, 451.
co, no es la esencia del concepto unitario (al menos de! funcional, dentro del que se
169. Por todo ello creo que sí hay verdad en la afirmación de que es en los sistemas
puede incluir a ROEDER). La cita de ROEDER por ROXIN aplicándole la crítica
diferencJadores donde ,se hacen a menudo construcciones dogmáticas que en defini-
vista rae parece injusta y da la impresión de que ROXIN no ha profundizado en la
tiva intentan solucionar con el concepto de autor lo que debería ser un problema de
construcción de ROEDER, preocupándole sobre todo que pretenda que todos son au-
determinación de la pena (en sentido amplio), obligados por la ley que fija marcos
tores, más que la idea del igual tratamiento. Como veremos, en oirás ciflicas de
penales diferentes para los intevinientes (a ellos es a quienes se les puede aplicar la
ROXIN, ya directamente dii igidas al concepto unitario, la co.sa es di.stinta.
crítica de ROXIN que conocemos) o que, p. ej., al no contemplar una pena adecua-
166. Ni siquiera esto me parece necesario en un concepto unitaiio, sino más bien la da para los cooperadores necesarios, fvierza en cierto sentido a convertir a algunos
idea de que el que haya una figura algo más central no predetermina que necesaria- de ellos en coautoies. Vid. en este sentido PLATZGUMMER, JB 1971, 244; SCHMO-
1 mente otros tengan que responder de modo accesorio y con menos pena (vid. infra LLER, ÜJZ 1983, 348. En cualquier caso creo que no se puede criticar al legislador
en un sistema diferenciador por incluir consideraciones de merecimiento de pena
19] ss.).
1 167. Precisamente, como señala KIENAPFEL, Einhetístiiter, 197!, 29 n. 70, la idea
ya en el ámbito de la determinación legal del marco penal o en la construcción de
conceptos; como vengo diciendo, esto es lo lógico (lo inevitable); en sentido similar,
de que el merecimiento concreto de pena de un participante puede variar en cada BLOY, Beteiligungsfonn, 1985, 161. Lo discutible será si tales consideraciones son
caso por distintas circunstancias constituye el fundamento políticocriminal del con- las más acertadas, es decir si la fijación de distintos marcos penales por un legisla-
cepto unitario (yo diría que una parte de ese fundamento y no la más importante, dor (diferenciador o unitario) ha sido la más oportuna.
entre otras cosas porque consideto que en im concepto unitario puede halier dife-
rencias también en el marco penal). Con ello queda clara la no aplicabilidad de la 170. En España GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 118 s. Rechaza su opinión por otras
crítica de ROXIN al concepto unitario. razones QUINTERO, PG, 1986, 529.

84 85

1^
 E n r e s u m e n , será discutible que todos (o algunos, según defien-
alemán o el español. Esto significa e n t e n d e r de u n a m a n e r a muy limita- d e n los partidarios de conceptos unitarios hmcionales) los intervinientes
da el concepto de igual merecimiento y necesidad de pena. E n los siste- o, mejor, todas las fotmas de intervención sean igualmente merecedores
mas diferenciadores la valoración h e c h a p o r la ley de que u n tipo de in- de pena o necesitados de ella, p e r o n o el hecho de que el merecimiento y
tervención merece igual o m á s p e n a que otro n o se limita al la necesidad de p e n a sean criterios m u y importantes en la determinación
establecimiento de igual o distinto m a r c o penal; en los sistemas que par- de cualquier concepto de autor.
ten de la accesoriedad de la participación, la ley h a considerado m e n o s
merecedor o necesitado de pena al inductor, a u n q u e le aplique el m i s m o Volviendo p o r u n m o m e n t o a la crítica de ROXIN, ésta se expli-
m a r c o penal que al autor, desde el m o m e n t o en q u e hace d e p e n d e r en ca, aparte de por el hecho de mezclar los planos abstracto y concreto, por
cierta m e d i d a la responsabilidad de aquél de la de éste y la de éste de el de e n t e n d e r por merecimiento de p e n a algo que se relaciona exclusiva-
nadie m á s que de la suya p r o p i a " ^ . m e n t e con la culpabilidad l''2 o con la determinación de la p e n a ' ' ' 3 . Por
otra parte tiene t a m b i é n razón GIMBERNAT174 c u a n d o matiza crítica-
m e n t e la p o s t u r a de ROXIN (que sin d u d a tiene u n fondo de verdad, aun-
que no directamente aplicable al concepto unitario) indicando que a la re-
prochabilidad " 5 jg coixesponde u n papel m á s importante que el que le
atribuye ROXIN: el de "instancia de control" de la corrección del criterio
171. Por ello creo que BLOY también se equivoca al afirmar que la idea del mereci-
miento absoluto de pena se halla presente en las tres formas de intervención que la que el intérprete pretende aplicar a la distinción entre a u t o r y cómplice; si
ley recoge (lo cual es evidentemente verdad; la ley quiere castigar las tres), pero la ley a m e n a z a al cómplice con m e n o r p e n a que al autor, es porque, en su
que la diferencia de merecimiento relativo de pena sólo se ha tenido en cuenta al valoración (general, abstracta, debe entenderse), ha considerado su con-
distinguir entre autoría e inducción de un lado y complicidad de otro; el carácter ducta c o m o m e n o s reprochable. Si con sus propios criterios el concepto
accesorio de la inducción determina sin embargo en mi opinión que desde el punto de autor al que llega el intérprete n o presenta ninguna reprochabilidad
de vista del merecimiento de pena relativo (es decir del mayor o menor mereci- mayor del autor frente al cómplice, es que tal criterio del intérprete es in-
miento de pena) la inducción es menos meiecedora de pena que la autoría. La compatible con el de la ley '76 Evidentemente la matización de GIMBER-
forma más clara de comprobarlo es que un mismo comportamiento, considerado
una vez como autoría y otra como inducción, es punible en un caso y en otro no NAT en n a d a afectaría a las versiones del concepto unitario que parten del
(piénsese p. ej. en los casos de instrumento doloso no cualificado, en que, si se con-
sidera al iriiraneus inductor, no se le podrá castigar, mientras que, si se le conside-
ra autor mediato, el castigo será posible), aunque cierto es que a veces se puede dar
el caso inverso (p. ej. extraneus que fuerza a intraneus a cometer delito especial
propio, aunque el caso no es exactamente inverso, sino todavía más complicado; al 172. Así en Política criminal, 1972, 67 (= Kriminalpolitik, 2", 1973, 33).
exlmneus no se le podrá castigar como autor, pues carece de la cualificación perso-
nal, pero, en los casos en que el intraneus obre en un supuesto de falta de acción, 173. Talerschaft, 4", 1984, 30, hablando en concreto de Strafwürdigkeit, merecimien-
tipicidad o antijuridicidad, tampoco se podrá castigar al exlmneus como inductor, to de pena.
en virtud del principio de accesoriedad limitada, por cierto que, como veremos
infra 720 ss., el Derecho penal español ofrece una solución para estos casos), pero 174. Autor. 1966,27-29.
más excepcionalmente. La afirmación de BLOY sólo podría ser cierta si se pensara 175. Curiosamente, incluso cuando habla de la postura de ROXIN citando la p. 30
que el menor ámbito de punición de la inducción no se basa en ningún caso en el de Talerschaft, GliVIBERNAT se refiere a la "reprochabilidad", cuando ROXIN habla
merecimiento de pena, sino en la necesidad de pena. Cfr. BLOY, Beteiligungsfonn, de Strafwürdigkeit, merecimiento de pena (reprochabilidad sería Vonverfbarkeit). La
17, 41 s., 291. También SCHMOLLER, ÚJZ 1983, 347, pone de maniliesto la impor- coincidencia de página y la exposición de la idea de ROXIN no deja sin embargo
tancia de los dos aspectos que estamos tratando y señala con razón que la iguala- lugar a duda algima de que álMBERNAT y yo hablamos de la misma tesis de
ción en el marco penal no tiene por qué indicar ya igual contenido de injusto, pues ROXIN. La explicación más plausible es que GIMBERNAT haya entendido correc-
pueden ser las consideraciones preventivas las que hayan aconsejado en un caso tamente que ROXIN relaciona Strafwürdigkeit y culpabilidad. Lo discutible sería si
concreto la igualación (aspecto de la necesidad de pena). Por otra parte la idea del la reprochabilidad de que habla GIMBEIÍNAT tiene sólo que ver con la culpabili-
merecimiento de pena mayor o menor está claramente presente en la distinción dad.
entre figuias de participación sustancialmente idénticas, como (en mi opinión, que 176. Como ya he señalado, esta "reprochabilidad" mayor o menor habrá que enten-
ya explicaré más adelante) las de los arts. 14.3" y 16 CP español. Por fin a todo lo
anterior habría que añadir que, por las razones que veremos infra 186 ss., el marco derla en un sistema de accesoiiedad como algo más que la pura igualdad o diferen-
penal igual o distinto no puede ser ya el indicador principal de que estamos ante ciación en el marco penal. Vid supra 86, 86 n. 171. GIMBERNAT continúa su razo-
un concepto unitario o dilerenciador. namiento en Autor, 1966, 28, de manera coixectísima, explicando que cosa diferente

87
86
-a}.
)
)
)
)
)
) igual tnerecimiento y necesidad de pena o, en la terminología de GIM- de si puede tener carácter de crítica la observación de que en sistemas au-
^ BERNAT, de u n a igual "reprochabilidad" p a r a todos los participantes '^7, toritarios se sigue a veces u n concepto unitario. A ello considero que hay
que contestar que, si la crítica se queda en eso, es p u r a m e n t e ideológica y
Si es verdad que en la realidad social se pueden distinguir diver- n o toca para n a d a el fondo de la cuestión. En segundo lugar, para que tu-
sas formas de intei-vcnción en un hecho, cosa aceptada por los defensores viera cierta consistencia, la coincidencia entre sistema autoritario y con-
) de conceptos unitarios limcionalcs y de sistemas diferenciadores, lo im- cepto unitario se tendría que d a r con carácter geneial y é.ste no es el caso.
) portante a la hora de optar p o r u n o vi otro concepto de a u t o r no es tanto la No creo que Noruega, Dinamarca, Austria o la m i s m a Italia, países con un
etiqueta que p o n g a m o s a cada interviniente; es decir, t a m b i é n desde u n supuesto alto g r a d o de democracia, pudieran soportar hoy, siquiera como
concepto unitario funcional p o d r í a m o s h a b l a r de autor, inductor y cóm- lastre histórico, figuras penales tan relevantes c o m o las formas de partici-
plice " 8 ; lo importante son las consecuencias que a n u d e m o s a cada fenó- pación necesariamente u n i d a s a sistemas totalitarios. Los preceptos pena-
m e n o : que se castigue a cada u n o independientemente de los d e m á s y, les claramente incompatibles con u n E s t a d o democrático de Derecho he-
según m u c h o s autores, igual a todos o no. Para c o m p r o b a r la corrección redados de épocas totalitarias, sobre t o d o si la relación es muy notoria,
de la opción es preciso conocer las consecuencias a las que lleva y determi- van saliendo de los Códigos penales de los países antes totalitarios y hoy
n a r si desde el p u n t o de vista del merecimiento y la necesidad de pena, en democráticos. Eso n o ha ocurrido con el sistema de regulación de la code-
) el que se implican muy diferentes cuestiones, u n a u otra solución es m á s lincuencia. Quiere ello decir que n o se p u e d e establecer u n a relación ex-
convincente. clusiva y clarísima entre concepto unitario y sistemas autoritarios. Distin-
to será d e t e r m i n a r qué tipo de concepto de a u t o r cumple mejor ciertas
Desechada la peligrosidad c o m o fundamento de cualquier con- exigencias del Derecho penal del E s t a d o democrático, sobre lo que habla-
cepto de autor y tras un excurso p a r a d e m o s t r a r la importancia del mere- r e m o s después. Por otra parte el a r g u m e n t o de la conexión entre autorita-
r i s m o y concepto unitario se podría u s a r a la inversa: si nos fijamos en au-
cimiento y necesidad de pena a la h o r a de o p t a r p o r sistemas unitarios o
tores que c l a r a m e n t e propusieron en su m o m e n t o sistemas penales
\ diferenciadores con accesoriedad, nos queda por o c u p a r n o s en este p u n t o
autoritarios, veremos q u e alguno de ellos p r o p u g n a b a sistemas diferencia-
dores de formas de participación, basados en la teoría de los tipos de
a u t o r y el Derecho penal de autor. Tales son los casos de Erik WOLF'79 y
) DAHM '80; si con esta información pretendiéramos d e m o s t r a r que los sis-
es la reprochabilidad del sujeto concreto en el caso concrelo. De todas formas el ar- t e m a s diferenciadores responden a concepciones autoritarias del Derecho
gumento de GiMBERNAT no está directamente entioncado con el concepto de penal p r o b a b l e m e n t e se nos tacharía de acientíficos e ideológicos (en el
autor, sino que sirve más bien sólo para Jos casos en que entre el autor y el partícipe p e o r sentido de la palabra) y con m u c h a razón; lo m i s m o ha de valer p a r a
haya una diferencia de pena (pena menor de éste). Obviamente la supuesta instan- el concepto unitario. P o r otra parte, defensores del Derecho penal de la vo-
cia de control de GliVIBERNAT no nos servirá de mucho a la hora de comprobar la luntad c o m o BOLWIENl'*', en pleno furor nacionalsocialista, rechazaron
corrección de los criterios que se utilicen para diferenciar, en el Derecho e.spañol, expresamente u n concepto unitario (él lo llama extensivo), al m e n o s res-
autor mediato e inductor o coautor y cooperador necesario, pues la inducción y la pecto a la conversión del cómplice en autor.
cooperación necesaria, que son formas de participación, tienen asignada la misma
pena que la autoría.
177. Y que pretenden reflejarse en la igualdad del marco penal, cuando esta idea no Lo que sí p u e d e resultar interesante es preguntarse qué se pre-
tiene por qué ser consustancial a un concepto unitario de autor. tende, si se pretende algo, con la introducción de u n concepto unitario de
a u t o r en los sistemas autoritarios. Aparte de responder a concepciones
) 178. Así lo reconoce p. ej. SCUMOLLER, OJZ 1983, 347, aunque, al igual que KIE- que se alejan del Derecho penal del hecho, que se basan en la peligrosidad
NAPFEL, JB 1974, 122, con razón señala que desde la perspectiva del concepto unita-
rio ello no es conveniente, pues produciría mayor confusión con los sistemas diferen-
ciadores defensores de la accesoriedad. I^a cuestión es puramente terminológica y el
hecho de que en el concepto unitario se llame a todos autoies se explica por la tradi- 179. Wesen des Tdters, 1932, 24-31. En cualquier caso la construcción de WOLF se
ción histórica de que autor es el que no responde de modo accesorio. Si no existiera aparta en cierto modo del tema de la distinción dogmática entre autoría y participa-
tal tradición, perfectamente se podría hablar de p. ej. cómplices que responden autó- ción. Al respecto vid. LONY, Taterbegriff. 1934, 48-52.
nomamente. Esta idea, aunque con fundamentos y matices distintos, es la de los par-
tidarios de conceptuar las formas de participación como tipos distintos y desligados ISO. Tatertyp, 1940,54-57.
de la accesoriedad, como es el caso de LÜDERSSEN, Stiafgixind, 1967, passim. 181. Ausdehnung, 1938, 31-39, p. ej. muy claramente desde esos postulados, 32 s.

88 89

1
)
"^
 rece que sí se da en el concepto unitario, al renunciar a la accesoriedad)
del delincuente, etc., podría verse u n a razón en lo señalado p o r DET- consiguen necesariamente u n a mejor realización de las necesidades de
ZER 1^2; la idea de que con el concepto unitario de a u t o r o, c o m o m í n i m o , prevención general intimidatoria correctamente entendidas. Esto es algo
con la imposición de u n m a r c o penal igual para todos los intervinien- que en mi opinión, fuera del m a r c o de las formas de intervención, h a n de-
t e s ' ^ ^ , se consigue mejor el fin de la intimidación q u e informa en g r a n m o s t r a d o suficientemente GIMBERNAT '86 y_ ¡¡^¿^s extensamente, LUZON
medida dichos sistemas. E s probable que eso fuera lo pretendido p o r tales PEÑA 187.
sistemas, pues la idea de la mejor consecución de la intimidación está pre-
sente en partidarios del concepto unitario t a n antiguos c o m o v. SCHI- c) Fundamento y construcciones modernas. DETZER. KIENAP-
RACH "*'', que afirma: "Todas las legislaciones criminales deben, p a r a jus- FEL. SCHMOLLER
tificar su existencia, tener la finalidad de intimidar frente al delito. Nadie
ha expresado este carácter necesario tan claramente corno los r o m a n o s . La idea c o m ú n del igual merecimiento y necesidad de pena
Sus sanciones penales están dirigidas, c o m o señala correctamente Kleins- (conceptos que a d e m á s se influyen y c o m p e n s a n entre sí) de todas las for-
chrod, directamente a la intimidación. Si el legislador quiere impedir la m a s de intervención, que hemos visto en el a p a r t a d o anterior, y primor-
perturbación del status jurídico m e d i a n t e la provocación de t e m o r a la dialmente razones utilitarias creo que son fundamentos c o m u n e s del con-
pena, la congruencia le obliga a o p o n e r a los autores (aquí Urheber) del de- cepto unitario, a u n q u e sobre todo en sus versiones m á s m o d e r n a s . Sin
lito y a los partícipes en el m i s m o las m i s m a s razones que les deberían e m b a r g o veremos m á s adelante que la igualdad en el m a r c o penal, que
h a b e r d e t e r m i n a d o a omitir la conducta prohibida, a intimidarlos median- suele entenderse c o m o expresión del igual merecimiento y necesidad de
te el m i s m o m a l penal". No es éste lugar a d e c u a d o p a r a discutir si desde pena, n o m e pai-ece u n requisito fundamental en u n a concepción m o d e r n a
u n p u n t o de vista preventivogeneral intimidatorio (que es la única forma del concepto unitario, concepción q u e poco tiene que ver con la clásica
correcta de entender hoy la intimidación) es conveniente castigar igual a causal, y en la que la idea central sería m á s bien la de la imputación recí-
todos los intervinientes en el hecho. La respuesta a tal pregunta sólo se proca de hechos y cualidades entre los paxticipantes, qiie responden de
puede d a r c o n t e m p l a n d o los diversos fenómenos jurídicos en los que influ- m o d o a u t ó n o m o y n o accesorio, c o m o veremos al tratar de la construc-
ye la equiparación o n o de los participantes y la independencia o depen- ción de SCHMOLLER. No tiene d e m a s i a d o sentido el explicar aquí c ó m o
dencia entre unos participantes y otros. C o m o he repetido varias veces, ni construyen sobre estas ideas sus sistemas los distintos autores y legislacio-
las consideraciones sobre merecimiento de p e n a ni sobre necesidad de nes. A lo largo de la exposición de las consecuencias del concepto unitario
pena (en e.ste último sentido habría que c o n t e m p l a r las necesidades pre- nos referiremos a algunos de ellos. Ahora m e limitaré a exponer con relati-
ventivas) se agotan con la m e r a contemplación de la igualdad o diferencia- va brevedad sólo las constnrcciones de tres autores que me parecen de es-
ción en el m a r c o típico. Al estudiar las consecuencias del concepto unita- pecial relevancia. Se trata del alemán DETZER y los austríacos KIENAP-
rio h a r e m o s alguna vez alusión a las necesidades preventivas. Por otra F E L y SCHMOLLER. DETZER es a u t o r de u n a tesis doctoral a l e m a n a ' 8 8
parte conviene señalar que ni la m a y o r gravedad de la a m e n a z a penal
(cosa en la que poco tiene que ver el concepto unitario, c o m o se compren-
de fácilmente i^^) ni la mayor extensión de la m i s m a (cjue en principio pa-
del autor, pero que establezca marcos penales mucho más bajos que los del sistema
deferenciador en los tipos concretos de la parte especial. Sin embargo, p. ej. PUIG
PEÑA, fG II, 6°, 1969, 302, opina erióneannente, entre otras cosas, que con el con-
cepto unitario "se llegaría ... en el momento de la penalidad a consecuencias dema-
182. Emheitstcilerlosung, 1972, 225 s. siado duras". QUINTERO, PG, 1986, 529, señala que el concepto unitario "supone
183. Que en mi opinión no es una posibilidad exclusiva del concepto unitario, ni si- un incremento desmedido de la represión", pero no creo que se refiera a la dureza de
quiera una consecuencia necesaria del mismo. Vid. infra 186 ss. la misma, sino a la ampliación de la tipicidad (p. ej. en el castigo de la tentativa),
aunque la cosa no está del todo clara.
184. NAC 3 (1819), 420 s., atribuyendo el razonamiento a KI.EINSCHROD. Vid.
también v. DOHNANYI, Das kommende Strafrecht, 1934, 77 s. 186. Esludios, 2\ 1981, 117-125.
185. Es perfectamente pensable un CP que imponga en los tipos de la parle especial 187. medición, 1979, p.ej. 35-42; CPC 16 (1982), 96 y passim. LUZON señala que
penas altísimas, aunque diferencie autores y partícipes e imponga un marco penal muchas de sus ideas básicas habían sido expuestas ya por su maestro GIIVIBERNAT
menor para alguno de éstos, de modo que un cómplice en un delito concreto (e in- en otras obras. Vid p. ej. la referencia en LUZON, op. ult. cit., 96 n. 11.
dependientemente de la determinación judicial de la pena) se vea amenazado con
menor pena en un CP que parta de la idea de que es autor y le conmine con la pena 188. EinheitstiUerlosung, 1972.

91
90
 )
)

:>
)
DETZER se plantea con qué técnica legal se consigue que las
) sobre el tema, en la que a b o r d a la mayoría de las cuestiones que plantea el
formas de intervención sean abarcadas sin m á s por los preceptos de la
concepto unitario de autor y t o m a decididamente postura a favor del
p a i t e especial I'S Se le ocurren dos posibilidades: la primera, formular los
> mismo, n a t u r a l m e n t e sólo de lege ferenda para el StGB, y con éxito nulo, a tipos de la parte especial de m o d o que ya en su tenor literal engloben
juzgar por sus efectos en la doctrina a l e m a n a "'^ PQ^ su parte KIENAP- todas las formas de intervención; así en los delitos resultativos se diría
FEL es probablemente el autor que m á s trabajos ba dedicado a la exposi- (toma c o m o ejemplo el delito de lesiones utilizando medios peligrosos):
ción y defensa de u n concepto unitario de a u t o r i ' " publicados unos en su "Quien dolosamente 1'* cause que otro sea herido en su integridad física
país, Austria, y otros en la República Federal de Alemania, interpretando con u n a r m a ..., será castigado ...", en los delitos con especiales elementos
el OStGB y los proyectos que le precedieron c o m o manifestaciones del sis- personales que f u n d a m e n t a n la punición: "Quien dolosamente causa que
tema de autoría unitaria funcional que él m i s m o defiende, y proponiendo u n cualificado p r o d u z c a esto o aquello, será castigado ...", y en los delitos
el sistema de lege ferenda también para Alemania. Por fin las rellexiones de de p u r a actividad se conectaría la punición con la realización de propia
SCHMOLLER'51 rne parecen interesantes por p o n e r de manifiesto los dis- m a n o de la actividad o su causación '57 s i n e m b a r g o esta técnica no le pa-
tintos ámbitos en que se puede reflejar la autoría unitaria en un Derecho rece a DETZER la m á s conveniente, pese a que significaría una forma
) positivo concreto y por d a r algunas pistas sobre la idea central (además de clara de recoger en la ley el concepto unitario; la razón de su rechazo es
las consideraciones utilitarias) sobre la que se puede construir un concep- que de esa m a n e r a "se inflarían los tipos. Muchos de ellos obrarían de u n
to unitario hoy. m o d o artificial y harían echar en falta la claridad (Anschaultchkeit, el ca
rácter expresivo, gráfico, plasticidad, expresividad) necesaria en una ley
c j ) La construcción de DETZER penal". Esto, segiin él, es patente en el CP n o r u e g o de 1902, que sigue este
sistema '**".
DETZER parte de la idea de que en cualquier sistema (también
en el unitario) lo que caracteriza al a u t o r es su tipicidad '^2 Precisamente Por su parte cree que lo mejor es concebir las n o r m a s sobre au-
p o r ello, la clave del concepto unitario está en la idea de que todos los par- toría unitaria en la parte general c o m o n o r m a s de interpretación '^9 y de
ticipantes (es decir tanto los que serían llamados autores corno los que se- imputación 200 g n su opinión, en general los tipos de la parte especial des-
rían partícipes en los sistemas diferenciadores) actúan típicamente, son criben la ejecución individual y de propia m a n o del delito, y lo que haría
abarcados por los tipos de la parte especial. No basta con la mera iguala- un precepto sobre autoría unitaria en la parte general sería dejar claro que
ción en el m a r c o penal " 3 ni con b o r r a r de la ley las palabras "inducción" y los tipos de la parte especial n o sólo a b a r c a n la ejecución uniper.sonal de
"complicidad" " ' ' . propia m a n o . Ello n o s u p o n d r í a u n a ampliación de la punibilidad por en-
cima de los tipos de la parte especial 201, pues los preceptos de la parte ge-
neral sobre autoría unitaria, en los sistemas legales que la adoptan, no

189. Que yo sepa, ningún autor se ha "convertido" a! concepto unitario o al menos

ha considerado con cierto detenimiento la posibilidad tras la obra de DETZER, que
sin embargo me parece un trabajo notable, aunque no se esté de acuerdo con sus 195. Einheilstalerlosung, 1972, 69.
conclusiones. 196. Aclara DETZER, Einheilstalerlosung, 1972, 70 n. 2, que la inclusión en los tipos
190. Vid. supra55n. 49. de la parte especial de la palabra "dolosamente" se podría evitar incluyendo en la
parte general un precepto según el cual sólo se castigan las conductas dolosas, salvo
191. OJZ 1983, en especial las bases de su consttucción en 342-349, 379-385. que expresamente un precepto de la parte especial determine que se castigue tam-
192. E'mheitsíáleiiósung, 1972, 66, apoyándose en SHRODER y LANGE, y 67, con bién la comisión imprudente.
una larga lista de autores que, desde distintas coticepciones, comparten esta premisa.
197. Einheilslaterlosimg, 1972, 70.
193. Einheitslaterlósung, 1972, 68. La idea ya se había expresado antes; vid. entre
198. Einheilstalerlosung, 1972, 71.
otros V. DOHNANYI, Das kommende Slrafrechl, 1934, 108; ZIMMERL, ZSíW 54
(1934), 587; SCHRODER, ZStW 57 (1938), 466; CRAMER, NJW 1969, 1934. DET- \99. Einheilstaterlosung, 1972,70-73.
ZER cita a todos estos autores y alguno más. En contra, KIENAPFEL, Einheilsíaler, 200. Einheitslaterlósung, 1972, 74-76.
1971,25.
1 \9A. Einheitstáteiidsuug, 1972, 69.
201. Einheitslaterlósung, 1972, 71.

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 tablecer el castigo de sólo alguno de los intervinientes^oS; por ejemplo,
son, al contrario que los preceptos sobre participación de los sistemas di- allí donde se considerara que lo más importante o lo único importante es
ferenciadores, de "naturaleza constitutiva", sino puramente "declarati- la infracción de im determinado deber extrapenal, se podría conminar
va" 202 "Tienen la misión de asegurar que los tipos de la PE, referidos con pena sólo a aquellos intervinientes que infrinjan directamente tal
segiin su tenor literal a la ejecución individual y de propia mano del delito, deber y no a los que causen o produzcan (hagan posible) de cualquier
no sean interpretadas en conespondencia con su estrecha formulación, modo tal infracción. Es posible que así se ganara en precisión y seguri-
sino en el sentido amplio querido por el legislador" 203 Según él, "tales 'in- dad. Pero lo cierto es que tales restricciones pueden hacerse también por
terpretaciones auténticas' correctoras del estrecho tenor literal de los tipos vía interpretativa en un sistema como el que propone DETZER o incluso
no son nada excepcional" y pone los ejemplos de la regulación por el StGB por vía legal, estableciendo en la parte general o en determinados tipos o
de la comisión por omisión, la coautoría y la autoría mediata 2ü4_ expo- grupos de tipos de la parte especial que para esa clase de delitos no rige
niendo como muestra clara el hecho de que en los delitos especiales pro- la norma general de castigo como autores de todos los intervinientes. Un
pios el cualificado que no realiza de propia mano la acción ejecutiva es buen legislador puede prever esas vicisitudes y no renunciar por ello a
"indiscutiblemente" autor tnediato 205_ desciipciones más sencillas, más gráficas, más visibles de las figuras típi-
cas. Es como si, en aras de la precisión y la seguridad, en los sistemas di-
Por otro lado, las normas de la parte general sobre autoría uni- ferenciadores, prescindiendo ahora del carácter constitutivo o no que
taria serían normas de imputación, normas que, como las referentes a la tengan los preceptos sobre participación sensu stricto, se optara por re-
autoría mediata y a la coautoria en los sistemas diferenciadores, "permiten dactar los tipos de la parte especial del siguiente modo: "El que matare a
una imputación de las acciones de otras personas como propias" 2O6; "En otro, será castigado ... Con la misma pena (u otra) se castigará al que in-
los delitos con especiales elementos personales que fundamentan la pena dujere al mismo a cometer antijurídicamente el hecho anteriormente des-
se produce además la imputación de estos elementos" 207. crito o al que auxiliara en tal comisión, etc." Esto no supondría daño
grave para el sistema, pero no parece una técnica legislativa muy reco-
En casi todas las afirmaciones de DETZER están implicadas mendable.
cuestiones sobre las que he de volver más extensamente en este trabajo,
por lo que a continuación me limito a hacer algunas consideraciones Más discutibles e importantes son otras afirmaciones de DET-
sobre las ideas de este autor. ZER. Como hemos visto, para él (y ya veremos que para otros también) en
el tenor literal de los tipos de la paite especial se contempla sólo la ejecu-
En cuanto a su opinión sobre si es adecuado o no que una le- ción unipersonal y de propia mano. Esto no me parece ni mucho menos
gislación recoja el concepto unitario reflejándolo en cada tipo de la parte evidente. Lo primero (el carácter unipersonal o individual de la descrip-
especial, es cierto que probablemente resultarían Códigos penales farra- ción típica) sólo podría deducirse de la expresión "el que" o "quien" (en ale-
gosos, complejos y seguramente poco estéticos, pero hay que reconocerle mán wer) con que están encabezados muchos de los tipos de la paite espe-
una ventaja a tal método: al verse el legislador obligado a una redacción cial en el CP y en el StGB. Pero decir que ese "el que" o "quien", empleado
de cada tipo que recogiera la punición de todos los intervinientes, tani- en singular, según su sentido literal sólo se refieie a una persona me pare-
bién le sería más fácil darse cuenta de en qué tipos eso conduce a conse- ce un absurdo de considerables proporciones. No ya en un lenguaje jurídi-
cuencias incorrectas y así, en determinadas figuras de delitos, podría es- co, sino en el más común que se quiera utilizar, tales expresiones para
nada prejuzgan el carácter individual ó plural del sujeto que realiza la ac-
ción que se describe; cuando decimos: "el que quiera jugar al ftitbol, que se
apunte en esta lista", no estamos diciendo: "la única persona qvie quiera
jugar al fútbol deberá apuntarse en esta lista" y la pnteba es que, salvo en
2Ü2. Einheilstaterlósung, 1972, 71 s.
203. Einheiístdlerlosurig, 1972, 72.
204. Einheilstaterlósung, 1972, 72 s. 208. .Justo esto resaltaba como ventaja del sistema del CP noruego HAGERUP,
ZSlW 29 (1909), 624-626; de hecho el ca,stigo de todos los intervinientes se reduce
205. Einheitstaterlosung, 1972, 73. mucho en este Código para los delitos especiales (no asi para lo.s llamados de propia
206. Einheitstaterlosung, 1972, 74. mano); vid. al respecto p. ej. SAHM, Tcilerschuft, 1941, 24-30, 46.
207. Einheitstaterlosung, 1972, 75.
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'¿W'
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• )

contextos muy concielos, el "ol que" podría suslituiísc por "los que" sin
se corUempla la ejecución unipersonal m e parece incoiTccto y las cxpresií)-
que cambiara en u n ápice su significado. Se podría c o n t r a a r g u m e n t a r que
nes "el que", "los que" o "quien" {wer) n o piejuzgan en absoluto por sí solas
:> en el ejemplo que he puesto al fin y al cabo pueden a p u n t a r s e m u c h o s en
ni el n ú m e r o ni el sexo de quien realiza la acción del verbo de la proposi-
la lista, pero la acción de a p u n t a r s e la realiza cada uno una vez y, del ción. Sin e m b a r g o , a u n q u e no siempre se diga muy claramente, la idea
) m i s m o modo, la a m e n a z a penal va dirigida a m u c h o s , pero literalmente está también presente en la crítica a la teoría objetivo-formal a la que se
sólo a uno cada vez. No sirve la contraargumentación, pues se pueden acusa de n o p o d e r c o m p r e n d e r la coautoría, y en algunas interpretaciones
p o n e r otros ejemplos; cuando, en u n a fiesta campestre, u n a persona dice: del art. 14,1° CP, c o m o m á s adelante veremos.
"el que vaya a hacer la paella, que empiece ya", n o implica que necesaria-
mente vaya a ser i m o solo el que haga la ú n i c a paella que todos se come-
Más c o m ú n es afirmar, como DETZER, que en el tenor literal de
rán. Si los expertos en paella son tres, lo m á s probable es que los tres, al los tipos de la parte especial se contempla sólo la ejecución de propia m a n o
y oír esa frase, se pongan en conjunto a p r e p a r a r la paella; al m e n o s el senti- de la acción descrita. Es más, en ello se fundamenta u n a forma de enten-
do literal de la frase no lo impide. Los contextos concretos a que m e refe- d e r la teoría objetivo-formal y sobre todo la crítica a la misma consistente
ría antes son acjuéllos en que de la situación o del resto de la proposición en decir que n o puede explicar la autoría mediata. De todo ello nos ocupa-
gramatical se deduce claramente que "el que" sólo puede referirse a u n a remos más adelante. Baste con consignar aquí que, especialmente en los
única persona, q u e la acción sólo la p u e d e realizar uno: "el que se llame tipos resultativos, n o c o m p r e n d o p o r q u é la descripción literal h a de refe-
Fulano de Tal y Tal tendrá que a c o m p a ñ a r m e " , "el que llegue primero a rirse sólo a la ejecución de propia m a n o ; ¿por qué "matar" (en "el que mata-
casa, que llame a los d e m á s por teléfono", etc. Es decir, el n ú m e r o de per- re a otro ...") va a ser sólo clavar u n cuchillo en el pecho de la víctima o pro-
sonas que sucesiva, alternativa, simultánea o conjuntamente p o d r á n reali- pinarle puñetazos hasta que m u e r a o disparar sobre ella, etc.? ¿Es
zar o realizarán u n a acción p o d r á venir d e t e r m i n a d o por el resto de la pror ejecución de propia m a n o azuzar a u n p e n o rabioso para que mate a den-
posición, pero n o p o r la expresión "el que" utilizada. Por otra parte jugar telladas a u n bebé? Yo creo que no y sin embargo, n o ya desde u n p u n t o de
de esa m a n e r a con el n ú m e r o gramatical llevaría a la a b s u r d a consecuen- vista jurídico, sino desde el p u n t o de vista del significado literal (quitar la
cia de tener que aplicar tal proceder t a m b i é n al género gramatical, afir- vida) o del lenguaje ordinario, de quien realiza tal conducta se puede afir-
m a n d o que en las oraciones anteriores o en los tipos legales el tenor literal m a r que mata. E igual de quien se sirve de u n loco que n o comprende el
se refiere sólo a personas de sexo masculino y que es la interpretación de significado de su acción o de quien a m e n a z a gravísimamente a otro p a r a
tal tenor lo que hace entender que la oración o el precepto se dirige tam- que ejecute la acción de propia m a n o . Pero sobre esto último ya volvere-
bién a las mujeres^os. Por fin, p a r a n o extenderme m á s con algo que m e mos. Es más, creo que ciertos verbos utilizados en la descripción típica, si
parece obvio, señalaré que, p o r u n lado, en alemán wer significa "quien" los referimos exclusivamente al lenguaje ordinario, irían m u c h a s veces m á s
(expresión aún m á s claramente polivalente que "el que") o "quienes", y que lejos de la ejecución de propia m a n o que en los casos señalados. Así se dice
en el CP español hay descripciones típicas que emplean la expresión "los que "lo mató a disgustos" de u n hijo cuyo padre muere joven y pasó los últi-
que" y n o "el que", sin que p o r ello haya q u e e n t e n d e r que tales delitos (en m o s años p r e o c u p a d o p o r q u e su hijo suspendía todas las asignaturas de la
carrera, se e m b o r r a c h a b a u n día sí y otro no y era homosexual. Sin embar-
1 su t e n o r literal) sólo p u e d e n ser cometidos p o r u n n ú m e r o plural de perso-
go penalmente, a u n q u e el hijo hiciera todo lo anterior con dolo de m a t a r a
nas; es el caso p. ej. del robo del art. 500 CP y, que yo sepa, a nadie se le ha
ocurrido decir que, según el tenor literal de ese artículo, el robo haya de su padre, salvo casos extraños (grave enfermedad coronaria del p a d r e e
cometerse siempre en coautoría o autoría accesoria y que es u n a interpre- hijo que comete continuas tropelías esperando que se produzca el infarto y
tación aclaratoria la que permite castigar t a m b i é n el robo cometido p o r la m u e r t e del padre) y a u n así con dificultades, eso n o significaría que ha
u n a sola persona. Por tanto, el decir que en el tenor literal de los tipos sólo m a t a d o a su padre. Con ello quiero decir que "matar" gramaticalmente y en
el lenguaje ordinario es bastante m á s que "matar de propia mano", que per-
mite m u c h o s medios (incluido el m a t a r sirviéndose de otro). Con mi últi-
209. Recientemente MUÑOZ CONDE, Reforma, 1989, 3!, ha apelado al aTgumento m o ejemplo d e m u e s t r o t a m b i é n que, c o m o veremos, el lenguaje ordinario
de la utilización del masculino "el que" por el tipo del art. 429 CP para afirmar que, no es determinante, a u n q u e sí lo es (y esto es importante) el sentido literal
> también tras larefoima del CP introducida por Ley Orgánica 3/1989. de 21 de junio, posible c o m o h a r t e r a última que no puede sobrepasar el intérprete de la
el autor del tipo de violación ha de ser un hombre (vid. infra 512 n. 316). Si bien es ley penal (salvo lógicamente que haya preceptos extensivos de tal sentido
cierto que el argumento de MUÑOZ CONDE no me parece excesivamente convin- en la propia ley). La ley n o predetermina los medios de "matar", a u n q u e
cente, hay que señalar que el mismo, referido a la violación, no resulta tan descabe-
"matar" t a m p o c o significará "causar la muerte", porque, entre otras cosas.
llado como resultaría en otros delitos y, sobre lodo, que no es el único que el citado
autor utiliza.

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 persona que va a ejecutar la m u e l l e y p a r a que la ejecute) el a r m a homici-
el propio sentido literal posible n o lo permite^l". Ya volveremos sobre todo da, etc., n o cabe d u d a de que el precepto de la parte general que recogiera
el concepto unitario tendría carácter constitutivo, en el sentido de que ex-
ello.
tendería (legítimamente) el sentido literal posible (barrera infranqueable
Por otro lado, h e m o s visto que DETZER considera que los tipos del intérprete en otro caso) de los tipos de la parte especial^H. Del m i s m o
de la parte especial ya engloban ( a u n q u e n o literalmente) sin m á s en su m o d o , si las n o r m a s a que se refiere DETZER sobre autoría mediata y co-
sentido a los distintos intervinientes y que la n o r m a de la parte general autoría en u n sistema diferenciador p e r m i t e n castigar, como se afirma a
que así lo anuncia es p u r a m e n t e declarativa y carece de carácter constitu- m e n u d o (ya lo veremos m á s adelante), figuras que, desde u n concepto res-
tivo. Si eso es así, esa n o r m a desde luego n o es necesaria. Se podría decir trictivo de autor, n o se podrían castigar directamente, las m i s m a s t e n d r á n
que es conveniente p a r a que n o q u e p a n d u d a s sobre la opción del legisla- carácter constitutivo y extensivo de la responsabilidad, de la propia tipici-
dor. Pero lo curioso es que u n a n o r m a declarativa de tal tipo n o suele exi- dad; entonces ocurre que, en mi opinión, ya se a b a n d o n a u n concepto ver-
girse en los sistemas que siguen u n concepto restrictivo de autor. Ello m e d a d e r a m e n t e restrictivo de autor (que n o equivale desde luego al concepto
parece u n indicador de que, sin n o r m a s sobre autoría en la parte general, que contempla c o m o autor sólo al ejecutor de propia mano) en favor de
la inteqiretación lógica, la que a d m i t e en definitiva el tenor literal posible otro extensivo (y lícito, por la declaración legal), a u n q u e menos extensivo
de los tipos de la parte especial, es la del concepto restrictivo. Si la ley n o que el unitario. Si por el contrario las n? . mas sobre autoría mediata y
dice m á s , lo lógico es p e n s a r que m a t a quien clava el cuchillo, quien azuza sobre coautoría son verdaderas n o r m a s declarativas, n o modificarán en
al perro, quien se siive del loco p a r a que éste clave el cuchillo, y no quien u n ápice el n ú m e r o de casos de esas figuras que p o d r á n extraerse de la
fabrica tal cuchillo p a r a el homicidio; que injuria quien profiere expresio- parte especial, ni servirán para s u p e r a r los obstáculos que en determina-
nes en deshonra, descrédito o menosprecio de otro y n o quien sugiere al dos tipos (a veces contra lo valorativameitte correcto) plantea el principio
primer sujeto que las profiera, que yace quien realiza el acto carnal y n o de legalidad respecto a la punición de tales figuras. Esto es lo correcto
quien paga a otro p a r a que lo realice, etc. Como veremos al estudiar el desde el p u n t o de vista de u n concepto restrictivo (el único posible en mi
concepto extensivo, sólo la reducción de los verbos típicos a p u r o s proce- opinión mientras la ley no disponga o permita claramente otro); si con ello
sos causales o a p u r a s promociones de resultados lesivos de bienes jurídi- se p r o d u c e n fallos, lo que h a b r á que p r o p o n e r es una mejor redacción de
cos tutelados p o r el o r d e n a m i e n t o permite, a m e n u d o m á s allá del tenor li- los tipos de la parte especial. Precisamente el ejemplo de DETZER de la
teral posible, ver las cosas de otro m o d o . Esta crítica, que me parece autoría mediata del intráneas no ejecutor de propia m a n o en delitos espe-
importante contra el concepto extensivo, n o es decisiva en cambio contra ciales propios, lejos de ser indiscutible, c o m o él pretende, es altamente du-
el unitario, pues en éste se p r e t e n d e partir de la declaración legal (en la doso (pues, c u a n d o ese intranetis n o utiliza en determinada forma al extra-
paite general o especial) de todos los intervinientes c o m o autores, lo cual neus, no está claro que se pueda afirmar la autoría mediata del primero) y
puede ser i n c o n x c t o , inconveniente, pero n o ilegítimo. Lo discutible con la piT-ieba son las diversas soluciones propuestas por la doctrinadla para
ello es si de verdad tales n o r m a s tienen carácter declarativo o m á s bien fundamentar tal autoría mediata del intraneiis en esos casos.
constitutivo. La cuestión m e parece sobre todo terminológica, pues que
tengan uno u otro carácter p a r a n a d a modifica las cosas en u n concepto Respecto a la consideración de las n o r m a s de la paite general
unitario. Se podría decir que son declarativas si con ello nos referimos a c o m o n o r m a s de imputación de conductas ajenas, esto m e parece en cier-
que la ley "declara" su voluntad, pero entonces t a m b i é n es declarativo el to m o d o contradictorio con la afirmación del carácter p u r a m e n t e declara-
precepto de la parte especial que castiga, p o r ejemplo, la apropiación inde-
tivo de las m i s m a s . Si los distintos intei-vinientes son autores porque su
bida: la ley declara su voluntad de que se castigue la apropiación de deter-
minadas cosas p o r determinadas personas en u n d e t e r m i n a d o modo. Sin
embargo, si tengo razón y el sentido literal posible de la palabra "matar" 211. Con razón afirma JAKOBS, AT, 1983, 493, que una aplicación estricta del con-
no permite afirmar que m a t a quien fabrica (con intención de dársela a la cepto unitario conduce a una ampliación gramaticalmente violenta de los concep-
tos con que se define la acción on la parte especial. Sin embargo esto me parece le-
gítimo, al menos formalmente (es la propia ley la que amplía); por contra, JAKOBS
cree que sólo se podrá cotijugar este concepto con el mandato de determinación o
210. Un argumento muy similar emplea contra el concepto unitario ya liOPFNER, concreción de los tipos (arl. 103,2 Ley Fundamental de la R.F.A, y § 1 StGB), rela-
ZSíW 27 (1907), 472 n. 9. Sin embargo el argumento vale contra el concepto extensi- cionado estrechamente con el principio de legalidad, mediante una reformulación
vo y no tanto contra el unitario, que, al prever legalmente la ampliación del tenor li- (Vinfomiulierung) de casi todos los tipos.
teral, lo legitima. En contra del argumento, refiriéndose a la leoría objetivo-formal 212. Vid. infra730ss. n. 59.
de BEI.ING, HAGERUP, ¿StW 30 (1910), 759 s.
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) conducta es abarcada por los tipos de la parte especial sin m.ás, es decir,
va o restrictiva de los tipos 2 1.3. Tendría razón porque, si concepto restric-
tivo de a u t o r es aquel que considera a u t o r a quien realiza el tipo de la
) p o r q u e estos hay que leerlos c o m o si dijeran: "el que cause que ... será
parte especial, t a n restrictivo es en ese sentido el concepto unitario como
castigado ...", precisamente p a r a el castigo de cualquier interviniente n o
) h a r á falta imputarle como si la hubiera lealizado él la acción de otro,
el llamado n o r m a l m e n t e restrictivo, al aceptar a m b o s la misma premisa;
distinto sería, en mi opinión, p a r a el concepto n o r m a l m e n t e llamado ex-
sino que él mismo habrá realizado la acción que encaja en el tipo extenso
tensivo, pues para éste, p o r imperativo legal, dejan de ser autores ciertos
de la parte especial. Decir q u e con el precepto d e la parte general se per-
sujetos que realizan el tipo. Pero al fin y al cabo el hallazgo de DETZER
mite i m p u t a r acciones de otro c o m o si fueran piopias equivale a decir
n o pasa de ser terminológico y creo que se puede seguir hablando de con-
que, en sí, es decir sin esas n o r m a s , sólo podrían castigarse las acciones
cepto restrictivo de a u t o r c u a n d o se considera que autor es quien realiza el
propias descritas en el tenor literal de los tipos y que en tal t e n o r n o
tipo interpretado restrictivamente; con ello se utiliza u n a imagen que nos
están comprendidas las de m u c h o s Intervinientes. Esta i m p u t a c i ó n de ac-
conduce i n m e d i a t a m e n t e al significado que q u e r e m o s expresar y es una
ciones ajenas se d a r á en cierto modo, en un sistema difercnciador y de
forma de h a b l a r m á s corta y c ó m o d a que referirse cada vez al "concepto
accesoricdad, respecto de las foiinas de participación slricto scnsii. Las
de autor que interpreta restrictivamente la realización del tipo".
n o r m a s sobre esas figuras tendrán carácter consliliitivo, cxlensivo de la
punibilidad y serán las que permitan, en cierto modo, i m p u t a r a esos in-
tervinientes acciones de otro, las acciones descritas en los tipos de la Pero si a p a r e n t e m e n t e DETZER ha fundamentado el concepto
parte especial, si bien no c o m o propias, sino de u n m o d o especial; permi- de a u t o r en la realización del tipo, entendido éste en u n sentido extensivo,
ten que a u n interviniente se le castigue sin haber m a t a d o , injuriado, fal- n a d a nos ha dicho de p o r qué tal interpretación del tipo es la correcta.
sificado, etc., que, por haberlo fomentado, se le mipute en cierto m o d o Ello creo q u e hay q u e deducirlo de la idea que expresa en otro lugar de la
ese hecho, que por definición sólo, puede realizar el autor. Pero esto n o misma obra^it^ d o n d e afirma que es muy d u d o s o que con las actuales for-
ocurre en mi opinión, contraria a la de DETZER, con las n o r m a s sobre m a s de participación se consiga reflejar el distinto grado de culpabilidad
autoría mediata o coautoría en u n concepto verdaderamente restrictivo de las formas de intervención. De nuevo, a u n q u e DETZER habla de culpa-
de autor: en él el a u t o r ha de realizar el tipo (material, n o m e r a m e n t e for- bilidad, creo que su idea se podría reconducir a la del merecimiento y ne-
mal) de la parte especial, cuyo tipo n o p o d r á a b a r c a r c o n d u c t a s m á s allá cesidad de p e n a . El considera que, de entrada, tales merecimiento y nece-
de su sentido literal posilile (por m u c h o que materialmente fuera conve- sidad se d a n en igual grado en todos los intervinientes y que, en el caso
niente ir aún m á s allá). Y ello vale para la autoría mediata y para la coau- concreto, podrá variar entre unos y otros 215^ pero n o o n o exclusivamente
toría si de verdad son autoría (estricta): no será necesario imputarles ac- en virtud de la forma de participación. Precisamente se defiende DETZER
ciones ajenas, sino que será su propia acción la que encaje en el tipo de la crítica de que el concepto unitario al final debe hacer distinciones en
estricto. Si con las normas sobre autoría mediata o coautoría se consigue sede de determinación de la p e n a entre verdaderos autores, cómplices, etc.
castigar c o m o autores a m á s figuras de las que podría hacerse sin su exis- p a r a ajustar la p e n a al merecimiento y necesidad reales de la misma, con-
tencia, es que tales n o r m a s tienen carácter constitutivo y son expresión t r a a r g n m e n t a n d o que las formas actuales de participación no reflejan
de u n concepto extensivo (en m a y o r o m e n o r grado) de autor. C o m o vol- tales merecimiento y necesidad de p e n a y que en realidad la teoría subjeti-
veré sobre todo esto para verlo m á s extensamente, con ejemplos y citas, va y la del d o m i n i o del hecho son las que parten de u n a "contemplación
baste por a h o r a con lo dicho y con sefialar que en un concepto verdadera- global" (Ganzheitsbeírachtung) que tiene m u y en cuenlw el "merecimiento
) m e n t e restrictivo las n o i m a s declarativas sobre autoría mediata y coauto- de pena" en concreto de u n caso para, según esa valoración obtenida, de-
ría sólo tienen sentido si están motivadas por la necesidad de recordar,
) fundamentalmente a los encaigados de aplicar ese Derecho (que por
) ejemplo se pueden m o s t r a r equivocadamente reacios a d a r e n t r a d a a la
autoría mediata en los propios tipos), que en los tipos de la parte espe- 213. Einheilsídterlosung, 1972, 76 s., donde aclara que tal fue la expresión de ZIM-
cial, p o r su propio t e n o r y naturaleza, n o sólo se recoge la actuación uni- MERL cuando planteó nítidamente el problema del concepto de autor en relación
personal de propia m a n o . con la tipicidad. Junto a ZIMMERL, enfocó ya también el problema de la autoría y
la participación desde el punto de vista de la interpretación de los tipos claramente
BAHR, Taíerschaftsbegriff, 1933, passim.
Con todo lo anterior, DETZER ha puesto correctamente de ma- 214. Einheitstáterlosung, 1972, 227-230.
nifiesto que el concepto de autor es u n problema de la interpretación de 215. Y para DETZER quizá incluso con reflejo en el propio marco penal (vid. infra
los tipos. En ese sentido quizá tenga razón al expresar que no existe un 194 n. 500).
concepto extensivo o restrictivo de autor, sino u n a interpretación extensi-

101
100
 empequeñecer las verdaderas dimensiones del objeto" 222. Frente a ello,
terminar el castigo c o m o a u t o r o c o m o particípenle. Esta idea de la igual-
subraya KIENAPFEL 223 que "tras el llamado 'concepto unitario de
dad en principio de merecimiento (y necesidad) de pena, u n i d a a la muy
autor'224 se esconde, en una observación m á s cercana, u n a s u m a de deci-
relacionada de que se obtienen consecuencias m á s satisfactorias con el
siones políticocriminales y dogmáticas, u n sistema alambicado de precep-
concepto unitario, c o m o veremos m á s abajo, es el fundamento último del
tos interrelacionados, que implican en igual medida a la dogmática y a la
mismo en DETZER y, c o m o vengo dejando ver, en práctimente todos los
partidarios del concepto unitario. medición de la pena". Por ello, un sistema t a n complejo n o se puede "defi-
nir c o m o 'concepto'" 225 Opino que en ello tiene razón KIENAPFEL y que,
C2) La construcción de KIENAPFEL p o r lo m i s m o , n o p o d e m o s p r o n u n c i a r n o s sobre la corrección del "concep-
to" unitario a partir sólo de u n a s o m e r a definición del mismo. Únicamen-
Aunque ya h e m o s visto m u y p o r encima el concepto unitario te conociendo sus bases y consecuencias se puede emitir u n juicio; es lo
funcional de KIENAPFEL 217_ vamos a indagar a h o r a u n poco m á s en su que trato de hacer aquí. Por otra parte, lo m i s m o vale para los sistemas di-
construcción para ver cuáles son las ideas que le sirven de base o funda- ferenciadores.
mento. Refiriéndose al concepto unitario funcional que él ve recogido en R e s u m i e n d o bastante, la idea central de la construcción de KIE-
el OStGB, ve en el § 12 de dicha ley, que ya conocemos, u n a n o r m a de "in- NAPFEL es la que él llama de la doble naturaleza de la colaboración o in-
teq^retación auténtica" de los tipos de la parte especial 218, que, en su tervención (AítíwirfeMMg) 226, que considera "el verdadero problema clave
tenor literal, sólo abarcarían al que actúa de m o d o inmediato 219. Como ya del complejo total de cuestiones" 227. "Cuando varios intervienen en u n
he expresado mi opinión sobre este extremo al t i a t a r de la construcción de hecho, se plantean dos cuestiones, p o r u n lado la cuestión general sobre la
DETZER 220 omito aquí p r o n u n c i a r m e de nuevo sobre lo m i s m o . forma de intervención, por otro la (cuestión) n o del todo idéntica a la ante-
rior de la importancia real de esa intervención en el caso concreto. La cues-
Pero al m a r g e n del carácter de la n o r m a que recoge las formas tión de la forma de intervención pertenece al ámbito de la construcción dog-
de autoría unitaria, KIENAPFEL hablaba ya en 1971 221 de la confusión a mática de conceptos, sin embargo la de su desvalor concreto a la
la que conduce la propia terminología "autor unitario" o "concepto unita- determinación de la pena"^^^. Y precisamente, para KIENAPFEL, la crítica
rio de autor", que hace entender la autoría unitaria c o m o categoría dog- fundamental a la regulación de los sistemas de participación accesoria es
mática "que básicamente está en el m i s m o nivel que 'autor', 'inductor' y
el n o haber logrado la compensación o equilibrio necesarios en tal regula-
'cómplice'. Tal m o d o de contemplación categorial dogmático es unilateral
ción entre el aspecto dogmático (perteneciente en concreto al tipo) y el del
y hasta cierto p u n t o está superado, y es en cualquier caso a d e c u a d o p a r a

222. Einheitstaler, 1971, 21; ÓAT, 3° 1985, 123.

216. Binheitstdterlósumi, 1972, 228, en lo que tiene parte de razón; precisamente a
esas teorías es a las que mejor se les podría aplicar la conocida crítica de ROXIN, 223. Einheitstater, 1971, 21 s.
supra 77 ss., que por lo demás coincide bastante con la de DETZER. 224. Einheitsíaterbegriff se traduce (y así lo traduzco y seguiré traduciendo yo) nor-
malmente por "concepto unitario de autor", pero quizá pudiera también traducirse
217. Vid supra 65 ss. por "concepto de autor unitario", es decir referir el adjetivo a la palabra "autor" y no
218. Pi'obleme, 1973, 85, referido todavía a la Propuesta gubernainental de 1971; JB a la palabra "concepto", lo cual da probablemente mejor idea de lo que se quiere sig-
1974, 121 s.; ÚRiZ 1975, 167, explicando en n. 25 lo que entiende por "tipo de inter- nificar, pues unitario lo es en cierto sentido cualquier concepto de autor, pues da
pretación"; Probleme, 1979, 58-70. En igual sentido p. ej. LEUKAUF/STEININGER, una caracterización del autor y no varias, al menos para cada grupo de delitos.
OStGB, 1974, 117.
225. Einheitstater, 1971,22.
219. Probleme, 1973, 85; JB 1974, 121; ÓAT, 3% 1985, 119. Advierto que en lo que
226. Sobre ello p. ej. Einheitstater, 1971, 37-41; Probleme, 1973, 69; JB 1974, 113;
sigue no citaré para cada idea de KIENAPFEL todos los lugares en que de una u
otra forma la exprese, sino sólo alguno de ellos. ÚAT, 3", 1985, 119. Por cierto, esta doble naturaleza, es decir la diferenciación del
plano de lo conceptual (imputación del hecho) y el de la determinación de la pena,
220. Vid. supra 98 s. En cualquier caso, más con'ectamente (al menos en lo que se estaba ya claramente expresada en STÜBEL, Theihtahtne, 1828, p. ej. clarísimamen-
xefiere al § 12 OSTGB) que DETZER, líIENAPFEL, OAT, 3", 1985, 157, aclara que te 39, 42, y en su propuesta de regulación, 118-127.
las reglas de interpretación auténtica que son los pieceptos sobre autoría unitaria
tienen carácter constitutivo. 227. Einheitstater, 1971, 37.
221. Einheitstater, 1971, 20 s. 228. Einheitstater, 1971, 38.

102 103
 }
)
)
)
)
•)

) conceptual se establezca u n igual castigo de todos los intervinientes236

desvalor concreto de las conductas (determinación legal o judicial de la
p a r a dejar a la determinación concreta de la pena la posibilidad de u n
• ) pena), c o m o demuestra el h e c h o de que en los casos difíciles, c o m o el "de
justo castigo atendiendo a mCdliples factores, compensables entre sí, entre
la bañera", el de Slatschinsky^'^'^ o los procesos p o r crímenes nacionalso-
) cialistas, la jurisprudencia, p a r a llegar a soluciones polfticocriminalmente los cuales estará la propia forma de intervención. Lo que sí será conve-
niente en el plano conceptual o dogmático-categorial será descubrir las
> correctas, ha tenido que utilizar construcciones aberrantes desde u n p u n t o
distintas formas de intervención en u n hecho que el legislador considera
de vista dogmático230. y no cabe en opinión de KIENAPFEL solucionar
esos problemas con u n a regulación que recoja el modelo de participación punibles, p u e s con ello, con la tipificación de diversas formas de autoría
accesoria, pero se fundamente en mejores teorías diferenciadoras, pues lo (concepto unitario funcional), se logrará u n m a y o r respeto al m a n d a t o de
que plantea problemas en los casos difíciles y extremos "no pertenece en concreción de los tipos 237 y p o r lo t a n t o al principio de legalidad, recor-
) absoluto al plano de lo conceptual, de la teoría, de la dogmática, sino al de la t a n d o claramente los casos de autoría punible de otras posibles formas de
determinación de la pena"^^^. Por otra parte, el intentar fundamentar sólo intervención que n o lo son.
dogmáticamente un concepto unitario, c o m o parecía ocurrir en los con-
> ceptos unitarios clásicos, "formales", q u e e n c o n t r a b a n el f u n d a m e n t o dog- Por fin KJENAPFEL238 ¿^ a e n t e n d e r que, sobre estos presu-
mático en la igual causalidad de todos los intei-vinientes, es t a m b i é n u n puestos m í n i m o s , p o d r á haber variantes de sistemas unitarios (como lo
) e r r o r , del que se h a resentido (por d a r a r g u m e n t o s a sus críticos) el con- p r u e b a n las distintas legislaciones que los adoptan), con soluciones en
cepto unitario 232. parte divergentes a los problemas, e incluso p u n t o s de conexión hacia
) otros sistemas, es decir, sistemas diferenciadores con rasgos unitarios y vi-
) ceversa, coino ocurre en la realidad según m i opinión.
Para KIENAPFEL lo que debe caracterizar ivn sistema unitario
) de autor es la relativización de la importancia del aspecto conceptual o
De todo lo anterior m e interesa destacar u n aspecto. N o entraré
dogmático-categorial y la concesión de u n a mayor importancia a "la medi-
aquí en las discutibles apreciaciones de KIENAPFEL sobre la incapacidad
da individual de injusto y culpabilidad en su relación con la pena"^^^. E n
> concreto, en el aspecto conceptual o dogmático, para permitir soluciones
justas de los casos difíciles o extremos (en los casos normales las solucio-
nes justas se p u e d e n extraer igual de u n concepto unitario y de u n o dife-
renciador, son aproblemát¡cos234)^ será necesario a b a n d o n a r el d o g m a de HEIMER, Akze.'isorische Nalur, 1909, 54, señalaba que "la naturaleza accesoria de la
la accesoriedad de ciertas formas de intervención, pues s u p o n e hacer de- participación contradice el principio de nuestro Derecho penal, el principio de la
pender el castigo, al menos, del injusto de otro (el autor) en el caso de la responsabilidad individual"; y HAGERUP, ZSlW 30 (1910), 763 s., se apoyaba en
accesoriedad limitada o t a m b i é n de su culpabilidad, si se defiende u n a ac- ideas de FRANK para defender determinadas consecuencias del concepto unitario y
cesoriedad m á s amplia, contradiciéndose con ello la idea que p a i a KIE- señalaba que "nunca se podrá contemplar como satisfactorio que la punibilidad de
NAPFEL es fimdamental de que cada cual responde según su propio injus- una persona deba ser dependiente de que otra haga esto o aquello. Aquí radica todo
el núcleo de la polémica sobre la aplicabilidad legislativa de la teoría de la acceso-
to y su culpabilidad 235. E n segundo lugar, lo lógico es que en el m a r c o riedad". La idea por tanto no es nueva y se repite continuamente. Después lo han se-
guido diferentes autores, sobre lodo en Austria. Así, por citar un ejemplo en que se
229. Cuando más adelante hablemos de la teoría subjetiva, veremos estos casos, que desarrolla bastante esa idea, HOPFEL, O.IZ 1982, 317 s.; de la necesidad de que con-
son citados también en contra de los sistemas diferenciadores por' otros defensores cunan en el sujeto todos los requisitos del injusto y la culpabilidad deduce que
del concepto unitario. "sólo puede ser relevante penalmente un comportamiento que por sí mismo contra-
diga las exigencias del delito" y que "todo delito requiere una específica relación de
230, EinheitstiUer, 1971, 29 (y algo en pp, anteriores y siguientes), 39 s. riesgo"; ello tendrá consecuencias importantes sobre todo para los delitos especia-
23\. Einheiistaler, 1971, 40. les, con elementos subjetivos, etc. (vid. infra 149 ss., 175 n. 447).
232. Einheitstdter, 1971, 31. Sobre el fundamento causal del concepto unilarío y las 236. Esto no tiene por qué ser así (vid. infra 186 ss.), pues la determinación del
matizaciones a su carácter exclusivo, vid. supra 67 ss.. marco pena!, más que una decisión dogmática exclusivamente relacionada con el
) concepto de autor, es un fenómeno encuadrable en la determinación de la pena en
233. Einheitslater, 1971, 29. sentido amplio y en bastante medida independiente de dicho concepto.
) 234. Einheitslater, 1971,33. 237. JB 1974, 114-121; ORíZ 7975, 167.
235. Al principio de la responsabilidad individual como clave o fundamento de un 238. 7«S 7974, 5;7B /974, 120; ORiZ /975, 166 n. 16.
concepto unitario se refería ya p. ej. FOINITZKY, ZSlW 12 (1892), 77, 78; BEROLZ-
)
105
104

)
 peculiar y muy interesante. SCHMOLLER parte de la idea de que KIE-
de los sistemas diferenciadores p a r a e n c o n t r a r soluciones justas en los NAPFEL tiene razón al decir que hay que diferenciar distintos ámbitos o
casos difíciles (adelanto mi opinión: en algunos supuestos esto será ver- conjuntos de p r o b l e m a s dentro de la teoría de la intervención, pero cree
dad, pero exactamente lo m i s m o ocurrirá p a r a otros supuestos con el con- que tales á m b i t o s n o se reducen al dogmático-categorial de la diferencia-
cepto unitario), ni en la conveniencia de a b a n d o n a r el d o g m a de la acceso- ción de distintas formas de autoría, de realización del tipo de u n lado, y al
riedad (anticipo que p a r a mí n o será necesario a b a n d o n a r la accesoriedad, de la valoración en sede de determinación legal o judicial de la p e n a de
pero sí conveniente privarle de su carácter de d o g m a indiscutible derivado otro241, sino que piensa que el propio KIENAPFEL distingue a ú n más y
de la "naturaleza de las cosas"), ni en la necesaria igualdad del m a r c o dentro del plano del tipo ve a la vez u n a diferenciación: p o r u n lado las
penal en u n concepto unitario, ni en la consecución del respeto al m a n d a - n o r m a s de autoría unitaria funcional suponen tipificaciones de formas po-
to de concreción de los tipos con u n concepto unitario funcional, pues sibles de autoría desde el p u n t o de vista categorial-conceptual y p o r otro
todos ellos son temas q u e veremos en el estudio de las consecuencias del son reglas de interpretación auténtica de los tipos de la parte especial 242,
concepto unitario y las críticas al m i s m o . El aspecto q u e m e interesa des- con lo que ya estamos ante dos grupos de problemas diferentes, el de la di-
tacar de la construcción de KIENAPFEL es que en ella se ve de u n m o d o visión en distintos tipos de autor243 y el de la ampliación del tipo literal
muy claro, m u y expreso, c ó m o el fundamento y la opción p o r u n concepto (de la parte especial) 244. Por su parte, SCHMOLLER cree que dentro de la
problemática de la división en tipos de autor se encierran a la vez tres
de a u t o r n o puede ser en p r i m e r plano dogmática o p u r a m e n t e concep-
cuestiones distintas: la conceptual-terminológica, la de la valoración del
tual. C o m o estoy tratando de p o n e r de manifiesto continuamente, la idea
injusto de los tipos de a u t o r y la de la punibilidad en relación a la acceso-
de u n a m á s justa punición, la adecuación a las nociones de merecimiento
riedad 245 y_ a ú n m á s , se adhiere a NOWAKOWSKl 246 para afirmar que
y necesidad de pena, la mejor capacidad p a r a solucionar casos pioblemáti-
dentro del plano de la valoración jurídica hay que distinguir entre la "valo-
cos, etc. está presente en casi todos los autores defensores de conceptos ración del contenido de injusto" y la del "'contenido social de sentido' en
unitarios y, a u n q u e n o se confiese, en m u c h a s construcciones doctrinales caso de igual intensidad del injvisto" 247; c o m o el legislador puede en cada
que interpretan los preceptos de los sistemas diferenciadores. Creo u n m é - u n o de esos á m b i t o s optar por soluciones m á s próximas o m á s lejanas al
rito de KIENAPFEL el ponerlo de manifiesto. concepto unitario, lo que h a b r á q u e analizar es precisamente qué es lo que
ha decidido u n d e t e r m i n a d o legislador en cada luio de ellos, con lo cual
Ahora bien, dicho lo anterior, hay que señalar que \o que n o es
tan claro es la conveniencia (desde p u n t o s de vista de utilidad, de justicia,
de merecimiento y necesidad de pena, políticocriminales) del concepto
unitario. P a r a juzgar qué concepto de a u t o r es m á s conveniente, tenemos
24L OJZ 1983, 343. Similar es la idea de que hay que ver la solución adoptada por
que conocer p r i m e r o a qué consecuencias lleva. Tras ello, p o d r e m o s t o m a r un sislema legal para no dar falsas imágenes con la etiqueta "concepto unitario",
la decisión fundamental. Pero antes, p a r a terminar este apartado, h e m o s idea sustentada por BURGSTALLER, ORiZ 1975, 13. Con sus afirmaciones en este
de o c u p a m o s de la construcción de SCHMOLLER. lugar creo que queda de manifiesto que cuando se hable de "concepto unitario" no
podemos (hoy menos que nunca) pensar en un modelo puro y causalista, cosa que
C3) La construcción de SCHMOLLER sin embargo parecen seguir haciendo muchos de sus críticos. Como afinno alguna
otra vez en este capítulo, yo hablo de "concepto unitario" para referirme a diversos
Como h e m o s dicho antes, SCHMOLLER n o se p r o n u n c i a sobre modelos posibles que tienen de común sobre todo las ideas de la extensión de los
la conveniencia de u n sistema unitario o u n o diferenciador, sino que parte tipos de la parte especial y el abandono de la accesoriedad. Por lo demás algunos sis-
temas que identifico como unitarios poco tienen que ver con los antiguos modelos.
excUisivamente de las normas del ÜStGB ^^^ p a r a t o m a r postura en la po-
lémica sobre si en ellos se recoge un concepto unitario funcional o u n o de 242. Ya hemos señalado ambas cosas en el subaparlado anterior.
accesoriedad limitada 240 SCHMOLLER n o se limita sin embargo a optar
243. Naturalmente, aquí la expresión "tipos de autor" se refiere a "clases de autor" y
por u n a u otra solución, sino que, admitiendo en principio que en el nada tiene que ver con el "tipo de autor" propio del Derecho penal de autor.
OStGB se recoge u n concepto u n i t a i i o funcional, realiza u n a construcción
244. OJZ 1983, 343.
245. 0/Z79S3, 343.
239. Vid. supra 59 ss. n. 66. 246. ÓRiZ 1982, 125.
240. Vid. supra 62 n. 68. 247. Ó/Z Í983, 343.

107
106
)
)
)
)
)
)
) tiene razón K1ENAPFEL248 aj afirmar que puede liaber distintos sistemas dad con los postulados de u n Estado de Derecho, m á s aún que el hecho de
de autoría unitaria o incluso sistemas mezclados de autoría unitaria y dife-
renciadores 249 dividir las fonnas de autoría punible y separarlas así de otras posibles for-
m a s de intervención n o punibles, c o m o resalta KIENAPFEL2 5 4 Sobre el
> t e m a de la mayor o m e n o r conformidad a los postulados de u n Estado de
Asi, SCFfMOLLER va analizando los diferentes planos, llegando Derecho vamos a volver m á s adelante, p o r lo que omito aquí hacer obser-
a las siguientes conclusiones: vaciones. De lo que n o cabe d u d a es de que el hecho de que exista una
) E n el plano de la amplitud del tipo literal 250^ cree SCHMOLLER
n o r m a clara de extensión de la auton'a s u p o n e u n a ventaja evidente desde
el p u n t o de vista del principio de legalidad (en u n sentido formal al
'y que el § 12 OStGB, especialmente en lo relativo al "que ... contribuye a su m e n o s ) frente a las concepciones que m a n t i e n e n u n concepto extensivo
ejecución", se orienta claramente en la línea de un concepto extensivo de derivado directamente de los tipos de la parte especial con desprecio a me-
autor. Sobre si el § 12 OStGB tiene carácter constitutivo o m e r a m e n t e de- n u d o del tenor literal posible de los m i s m o s . P o r fin, otras observaciones
clarativo, expone SCHMOLLER que probablemente ello depende de los de SCHMOLLER en este á m b i t o m e parecen aquí menos relevantes 255.
tipos de delito a que nos refiramos; así, en los p u r a m e n t e rcsultativos pro-
bablemente el concepto extensivo podría deducirse de los propios tipos de El segundo aspecto en que se fija SCHMOLLER es el de la dis-
la p a r t e especial, pero n o así en otros delitos que describen modalidades tinción conceptual entre tipos de autor256. Frente a la relativamente esca-
m á s concretas de actuación, en que sin d u d a el § 12 OStGB tiene carácter sa i m p o r t a n c i a que KIENAPFEL257 parece d a r a la diferenciación entre
constitutivo, extensivo de los tipos. Ya es conocida al respecto mi postura, las formas de autoría, p o n e de manifiesto SCHMOLLER c ó m o de entra-
que, en lo fimdamental, coincide con la de SCHMOLLER, si bien conside- da hay u n a diferencia, puesto que el § 15, 2 OStGB castiga la tentativa de
ro que el concepto extensivo t a m p o c o se puede deducir sin m á s del tenor la autoría p o r d e t e r m i n a c i ó n {Veranlassungstaíerschaft) y n o la de la au-
literal de los tipos resultativos^SI. Pero lo importante es lo que a continua- toría p o r colaboración o cooperación (Beitragstaterschaft)^^^. Sobre el
ción señala SCHMOLLER: que sería muy d u d o s o que se pudiera aceptar t e m a de la p u n i c i ó n de la tentativa de las distintas formas de autoría vol-
u n concepto extensivo si no existiera el § 12, sin vulnerar el principio "nu- veremos d e n t r o de poco, p o r lo q u e n o e n t r a m o s aquí en ello. E n segun-
llum crimen sine lege", el principio de legalidad. Ello, que m e parece obvio, d o térinino, t a m b i é n la diferencia terminológica entre los distintos tipos
c o m o ya he señalado más arriba 252, supone para SCHMOLLER que es en de autores tendría importancia desde el p u n t o de vista procesal, debido a
este sentido 253 en el que el § 12 presta u n servicio a la idea de conformi- la disposición del §134 OStP0259, que a nosotros n o nos interesa d e m a -
siado, y que SCHMOLLER cree que existiría a u n q u e desapareciese el ci-
t a d o parágrafo.
248. Vid. supra 105. E n cualquier caso la interpretación de cada forma de autoría
249. OJZ 1983, 343. De ¡deas similares parte BURGSTAtXER, ORiZ 1975, L3, según tiene importancia para SCHMOLLER, puesto que, a u n q u e significara sólo
el cual iiay que ver los distintos planos en un Dereciio positivo concreto. Analizando
el Derecho austriaco sin embargo BURGSTALLER lo interpretará como sistema de
accesoriedad limitada (aunque en ocasiones hable de concepto unitario "reducido").
Para él, autor inmediato en el sentido del § 12 OStGB será sólo el que tenga el domi- 254. Vid. supra 105 e infra 130.
nio del hecho (op. cit., 16) y la igualación que se realiza en dicho parágrafo sólo 255. Pueden verse en OJZ 1983, 344 s.
tiene el sentido de hacer idénticos los marcos penales.
256. 0 / Z / 9 S 3 , 345-347.
250. OJZ 1983, 343-345. Cito las páginas en que trata este aspecto (y así lo haré con
los sucesivos) para evitar citas continuas de la misma página. 257. Vid. p. ej. ORiZ 1975, 168, entre otros muchos lugares.
251. Vid. supra 98 s. 258. Uno de los argumentos utilizados por BURGSTALLER, ORiZ 1975, 13, para
afirmar lo necesario e importante de la distinción en el OStGB.
252. Vid. supra 98 s.
259. Ese parágiafo impone la obligación, en los juicios con jurado, de preguntar a
253. Es decir en el sentido de suponer una extensión legahnente determinada del los miembros del mismo si consideran que el acusado es autor inmediato, autor por
concepto de autor, frente a una extensión derivada meramente de la valoración del determinación o autor por colaboración. La importancia de la distinción en este
intérprete, como ocurre en lo que llamamos concepto extensivo por oposición al ámbito ha sido puesta de relieve por NOWAKOWSKI, ZnStr II, 1974, 174 n. 3, y
unitario y al restrictivo. BURGSTALLER, ORiZ 1975, 13 s.

108 109
la definición de varios aspectos de u n concepto c o m ú n que n o se podría des- cepto unitario que suele ser calificado de causal, seguir hablando (aunque
cribir en u n a sola proposición sin p e r d e r riqueza descriptiva y precisión, sea a efectos de u n a más fácil identificación y oposición de sistemas) de
precisamente p a r a la obtención del concepto c o m ú n (de u n a m a n e r a n o concepto unitario para referirnos al que a h o r a nos ocupa.
apriorística) será necesario descifrar el alcance de cada una de las descrip-
ciones individuales que lo c o m p o n e n . Además, t a m b i é n p u e d e ocurrir que E n cualquier caso veremos que el propio SCHMOLLER está de
la ley defina u n concepto c o m ú n y lo divida después con d e t e r m i n a d a finali- acuerdo en que, en lo frindamental, es decir, en el aspecto valorativp, el
dad; si el intérprete luego prescinde de la división, estaría haciendo caso OStGB (y p o r ello los llamamos conceptos unitarios funcionales) opta por
omiso de los fines de la ley. u n a concepción unitaria. Antes del aspecto jurídico-valorativo analiza sin
e m b a r g o SCHMOLLER261 la terminología del § 12, que considera de
Por otra parte, según SCHMOLLER, la c o m p a i a c i ó n del § 12 m e n o r importancia. A ello m e he r e f e i i d u ^ n otros lugares 262, f)or lo que
ÓStGB con la del § 2 del m i s m o , que regula la comisión p o r omisión, obli- sólo señalaré aquí tiue SCHMOLLER afirma q u e con la n í b r i c a "Trata-
ga t a m b i é n a afirmar la necesidad de la d e t e m i i n a c i ó n de la forma concre- m i e n t o de todos los intervinientes c o m o autores", el ÓStGB se decanta en
ta de autoría en que se siibsume u n caso, del misiTio m o d o que, p o r exi- lo terminológico p o r u n concepto unitario 263 y que la llamada "autoría
gencias del m a n d a t o de determinación, será preciso aclarar siempre si u n mediata" en los sistemas diferenciadores se cotTespondería m á s bien en el
d e t e r m i n a d o hecho que encaje en u n tipo es cometido por acción o p o r sistema austríaco con u n a "autoría inmediata oculta", debiéndose enten-
omisión. der, frente a ello, q u e , en este sistema, la autoría mediata es la "autoría por
determinación" y la "autoría por cooperación".
E n definitiva, p o r todo ello, desde este p u n t o de vista concep-
tual, la regulación del OStGB (y es de s u p o n e r p o r t a n t o q u e t o d o sistema P o r fin, e n el plano m á s importante, el jurídico-valorativo,
d e n o m i n a d o p o r KIENAPFEL unitario frmcional) a p u n t a en contra de la SCHMOLLER distingue dos aspectos: la valoración del contenido de injus-
idea del a u t o r unitario 260, Esta idea de SCHMOLLER puede ser correcta, to 2*4 y la valoración del contenido de sentido social 265. £ n el primero se-
pero n o es t a n i m p o r t a n t e en mi opinión. Electivamente, la descripción de ñala con razón que ncj se puede d e d u c i r directamente de la igualación del
distintas formas de autoría h a r á n necesaria la determinación de en qué m a r c o penal típico para todas las formas de autoría una identidad en la
forma de autoría encaja u n d e t e r m i n a d o supuesto concreto, cosa que n o valoración del contenido de injusto de las mismas, pues la valoración jurí-
ocuiTiría en u n concepto unitario formal, clásico, m á s alejado del m a n d a - dica n o se agota en la determinación del contenido de injusto de u n a figu-
to de concreción de los tipos. Pero eso (junto a otras cosas) demuestra ra, ni siquiera en el m o m e n t o del establecimiento del marco penal, sino
más bien que el concepto unitario defendido p o r los autores m o d e r n o s se que tal valoración jurídica (y por t a n t o también la igualación de marcos
diferencia bastante del originario en su constntcción y en su fundamenta- penales) suele estar influida por consideraciones preventivas (en definitiva
ción dogmática (alejada al parecer actualmente de la p u r a igualdad cau- p o r el b i n o m i o c o m p u e s t o p o r el merecimiento y la necesidad de pena a
sal). Ello sin embargo no debe en mi opinión ocultar el hecho de que sigue que tantas veces m e he referido) y p o r consideraciones políticocriminales
habiendo un fondo c o m ú n entre a m b a s concepciones que permite seguir (que, en mi opinión, t a m b i é n p u e d e n incluirse en ese binomio). Sin em-
hablando del concepto unitario p a r a referirse a los m á s m o d e r n o s : ese bargo SCHMOLLER considera que la igualación del marco penal en el §12
fondo c o m ú n lo m a r c a el fundamento último utilitario de a m b a s concep- OStGB sí refleja lina igual valoración del contenido de injusto de todas las
ciones y la coincidencia en m u c h a s de sus consecuencias, en el sentido de formas de autoría, basándose p a r a tal interpretación en la voluntad del le-
que, pese a las restricciones introducidas, éstas son m á s cercanas en el gislador, reflejada en la d o c u m e n t a c i ó n relativa o la génesis del m e n t a d o
concepto m o d e r n o de que nos o c u p a m o s al clásico concepto unitario p u r o
que a u n concepto restrictivo puro, en especial en la consecuencia funda-
mental del unitario: a b a n d o n o de la accesoriedad. Por ello no me parece
un error, siempre q u e se pongan de manifiesto las diferencias con el con- 261.Ú/ZÍ9S3, 347.
262. Vid. supra, sobre todo, 108 ss.
263. De la importancia de este tipo de expresiones en la ley volveremos a hablar
cuando nos refiramos al "se consideran autores" del art. 14 CP español.
260. Naturalmente, opino yo, si se habla de autoría unitaria desde un punto de vista
puramente causal y que produzca una equiparación total, en todos los terrenos, de 264. OJZ/9S3, 347,
los distintos inteivinientes.
265. OIZ 1983, 348.

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 )
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)
>
)
) cuerpo legal y adhiriéndose a lo que considera doctrina d o m i n a n t e . Si esto que lo i m p o r t a n t e p a r a d e t e r m i n a r la valoración del contenido de sentido
último es verdad o no n o nos interesa d e m a s i a d o en nuestro trabajo, n o re- social es la valoración p l a s m a d a en la ley, pero que p a r a descubrir tal valo-
ferido al Derecho penal austríaco. Más interesante es la confirmación de ración legal, q u e cree q u e se inclina p o r la igualdad de contenido de senti-
> que la igualdad en el m a r c o penal puede deberse a diversos factores, que d o social en todas las formas de intervención, a c u d a exclusivamente a la
) son los que d e t e r m i n a n la valoración jurídica conjunta. Desde el p u n t o de opinión de la j u r i s p r u d e n c i a reciente.
vista de la valoración jurídica conjunta m e parece evidente que, pese a la
igualdad en el m a r c o penal, el Derecho penal austríaco n o ha valorado de En definitiva, p a r a SCHMOLLER, el legislador austríaco, en el
u n m o d o idéntico todas las formas de autoría, puesto que en el §1.5, 2 plano de la valoración jurídica de los tipos de autor, se ha decidido por la
> OStGB se castiga sólo la tentativa de autoría inmediata y de autoría por idea del a u t o r unitario 268,
> determinación y no la de la autoría p o r colaboración. Cuál es el funda-
m e n t o de tal distinta valoración jurídica es cuestión diferente. Por fin la De todo lo anterior se deduce que, en especial debido al m a n d a -
distinción entre valoración del contenido de injusto y valoración del conte- to de concreción de los tipos, en u n sistema unitario c o m o el del Derecho
nido de sentido social se refiere a u n a de las diferencias entre los llamados austríaco, hay que diferenciar claramente entre las formas de autoría,
tipos mixtos alternativos y los cumulativos. E n a m b o s se daría u n a igual pero esto podrá hacerse con m a y o r facilidad o comodidad que en los sis-
valoración del contenido de injusto, pero sólo en los primeros hay u n a t e m a s en que existe u n a diferente valoración jurídica de las distintas for-
completa igualdad en la valoración social, de m o d o que al delincuente n o m a s de intervención, en los q u e el e n c u a d r a m i e n t o típico dogmático de
se le producen ni ventajas ni inconvenientes si se e n c u a d r a su conducta en u n a conducta en u n a u otra figura obliga ya a tener en cuenta la confor-
u n a de las alternativas distinta a aquella en que debería habérsele encua- midad o no con la justicia de las consecuencias de ese e n c u a d r a m i e n t o en
d r a d o . NOWAKOWSKI 2'^6 conecta esta idea con la de la distinción de el caso concreto, lo que a su vez obligará a lUilizar hcrramíctUas dogmáti-
1 tipos de participación y SCHMOLLER se adhiere a este a u t o r al interpre- cas muy afinadas 269 Frente a ello, el sistema unitario funcional, opina
'y tar que hay u n a idéntica valoración del contenido de sentido social de las SCHMOLLER 270 con KIENAPFEL271 , puede conformarse "en el plano
tres formas de autoría del §12 OStGB, b a s á n d o s e para tal afirmación en el dogmático con u n instrumental c o m p a r a t i v a m e n t e moderado", p o r q u e n o
hecho de que la jurisprudencia austríaca reciente no admite el recurso de se h a de atender en ese plano a problemas de detetminación de la pena.
casación b a s a d o en la subsunción de u n a conducta en u n a figura del § 12 E n mi opinión esto n o es del todo cierto en el Derecho austríaco, por la
distinta a la que realmente le correspondía. Contra ello BURGSTA- razón señalada de la n o punición de la tentativa de autoría por colabora-
-y LLER267 ha afirmado que hay u n a diferencia en la valoración del sentido ción.
social de cada forma de autoiía. La idea parece ser que el austríaco medio
n o valora igual que un sujeto inate c o m o a u t o r inmediato o determine a Por fin SCHMOLLER considera en cierto m o d o u n a s formas de
o t r o a hacerlo o ajoide a otro a ello. E s t o m e parece cotrecto y p o r t a n t o la autoría c o m o subsidiarias de otras, p e r o ello n o se debe a u n a distinta va-
idea del igual contenido de desvalor social discutible. Sin e m b a r g o loración jurídica de las m i s m a s , sino al distinto juego de la imputación ob-
SCHMOLLER opina que n o se trata de conocer la valoración del austríaco jetiva p a r a u n a s y otras formas de intervención 272,
medio, sino la de la ley, y que la ley pese a todo valora igual (en c u a n t o a
sentido social) todas las formas de intervención; c o m o ello n o se corres-
o p o n d e con la conciencia jurídica general, habría que interpretar, según
SCHMOLLER, la valoración legal c o m o tendente a la creación de u n a con-
Con la última afirmación de SCHMOLLER e n t r a m o s en u n a
parte interesante de su trabajo, la distinción entre las formas de autoría y
la relación entre las m i s m a s . Considera SCHMOLLER la cuestión de las
ciencia social c o m ú n que valore igualmente las formas de participación.
Sea como fuere y sin m e d i a r en la polémica, que n o m e parece de interés
fundamental p a r a nuestro tema, es curioso que SCHMOLLER considere
268. 0 / Z / 9 S 3 , 348.
269. 07Z 7983, 348.
270. O/Z/9S3, 348.
266. ORÍZ 1982, 125.
271. JB 1974, 119.
267. ÓRiZ ¡982, 216 s., sobre todo en la p. 217, discutiendo la cuestión a partir de
un supuesto traído a colación por NOWAKOWSKI. 272. 07Z/9S3, 348 s.

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1
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 formas de intervención como ligada a la de la imputación objetiva 273 sistemas intermedios, es decir que a d o p t e n la consecuencia fundamental
Cree que las n o r m a s q u e regulan la intervención de varias personas en el del unitario, el rechazo de la accesoriedad, pero no otras que, según mu-
delito pueden a d o p t a r varias posiciones 274: "Si u n a n o r m a sobre interven- chos autores, son típicas de éste, c o m o la igualdad en el m a r c o penal), p o r
ción afirma la imputabilidad objetiva de acciones de otras personas sin contraposición a los sistemas diferenciadores. E n éstos, salvo en el caso
distinción (dentro del á m b i t o en el que la responsabilidad n o está ya ex- de la coauloría, se parte de la idea de que el hecho típico (el resultado
cluida según los criterios generales de la imputación objetiva), es que en el t a m b i é n en los delitos resullativos) es o b r a de u n a persona (el autor), con
plano de la i m p u t a c i ó n objetiva d o m i n a el p e n s a m i e n t o del a u t o r unitario el q u e c o o p e r a n (o p u e d e n cooperar) otras (los partícipes); es decir, los
('autoría unitaria formal' en el sentido de Kienapfel). El c o n t r a p u n t o extre- partícipes, a m o d o de satélites del autor, c o o p e r a n en el hecho de éste,
m o sería u n rechazo general d e tal i m p u t a c i ó n objetiva". E s t a ú l t i m a posi- q u e les p o d r á ser i m p u t a d o ( a u n q u e n o c o m o propio) sólo c u a n d o tal
ción n o la cree defendible políticocriminalmente, p u e s n o se podría casti- h e c h o r e ú n a d e t e r m i n a d a s características, y sólo p o r la existencia de nor-
gar n i n g u n a acción q u e en la c a d e n a causal cayera (también) en la esfera m a s que a m p l í a n la tipicidad al partícipe. Frente a ello, en el sistema uni-
jurídica objetiva de otro. Para SCHMOLLER el § 12 ÓStGB a d o p t a u n a tario ocurriría algo similar a lo que sucede en la coautoría de los sistemas
p o s t u r a intermedia, en c u a n t o que "declara fundamentalmente imputables diferenciadores: el hecho se contempla c o m o obra de varias personas, n o
objetivamente t a m b i é n las producciones de resultado (que pasan) sobre de u n a ayudada p o r otras. Ello permitirá en los conceptos unitarios fun-
acciones de otros, p e r o precisamente n o de m o d o indeferenciado", p r o d u - cionales m o d e r n o s , al contrario que en los clásicos basados en la causali-
ciéndose de distinta forma la imputación objetiva al a u t o r inmediato que dad, establecer diferencias en la forma de colaboración de los sujetos,
al a u t o r p o r determinación y a éstos de distinto m o d o que al a u t o r p o r co- pero poder i m p u t a r lecíprocamente las acciones de unos a las de otros; y
laboración 275
a ú n más, c o m o la acción o el hecho es de todos (no obra de uno) permiti-
r á incluso la i m p u t a c i ó n de elementos personales entre unos y otros,
Antes de seguir adelante conviene aclarar que c u a n d o SCHMO- c o m o veremos m á s adelante. Esta contemplación del hecho (o del resulta-
LLER habla de esta i m p u t a c i ó n objetiva relacionada con las formas de in- do) c o m o obra de todos, no lejana a la antigua idea de la contemplación
trevención estimo q u e considera i m p u t a c i ó n objetiva aquélla en virtud de del fenómeno de la codelincuencia c o m o paralelo al del negocio jurídi-
la cual "el resultado efectivamente aparece c o m o 'obra del autor'" 276. Jvle co 277_ sirve b a s t a n t e bien p a r a explicar el ii^mdamento (secundario frente
parece i m p o r t a n t e resaltar esto porque, c o m o veremos m á s adelante, en a razones utilitarias) del concepto u n i t a r i o frente a las fundamentaciones
mi opinión, contraria a algún autor, t a m b i é n en los sistemas diferenciado- q u e h e m o s ido rechazando.
res y de accesoriedad h a de producirse u n a imputación objetiva del resul-
tado al partícipe stricto sensu, pero n o significará c o n t e m p l a r el resultado
c o m o obra de la acción del m i s m o , sino que t e n d r á otras características,
será si se quiere u n a imputación objetiva secundaria (probablemente a la
que se refiere SCHMOLLER al hablar de los criterios generales de imputa- 277. Tal idea puede verse, p. ej., en España, en SALDAÑA, Adiciones ¡U, 3°, 103;
ción objetiva). CORDOVA, RCU 150 (1927), 55 s.; JIMÉNEZ DE ASUA/ANTON ONECA, DP C
1928 1, 1929, 173 s. El símil lo ulilizaba ya QUINTANO, NEJ IV (1952), 227, para
Lo que me parece interesante en la idea del a u t o r que analiza- pedir "un fundamento unitario de la codelincuencia" y un arbitrio del juzgador, con
el juego de circunstancias.
mos es que de ella se deduce algo que podría, en principio en segundo
plano frente a las razones utilitarias y relacionado con ellas, sei-vir c o m o 278. Destacan las ventajas prácticas y políticocriminales del concepto unitario (re-
la idea central de los m o d e r n o s conceptos unitarios (y en cierto m o d o de ducidas a veces a la evitación de la difícil distinción entre coautoría y complicidad)
frente a la pureza teórica y dogmática, entre oíros, HAGERUP, ZSlW 29 (1909),
614, 617, 621, 625 (en que critica el carácter de axioma que se da al principio de
accesoriedad y afirma que hay que buscar la solución más práctica para cada cues-
tión, alabando en general el CP noruego que, como sabemos, puede decidir caso
273. OJZ 1983, 380. por caso los problemas en cada tipo de la parte especial), 628 s., 630; TRAEGER,
n4.ÓJZ 1983,381. J\V 1922, especialmente p. ej. 978; LUDWIG, Teilnahine, 1927, p. ej. 16, 21, 28, 58,
siendo éste uno de los autores que más insiste en este aspecto, asegurando que
275.072/983,381. debe ser el que rija la acción del legislador (llegando quizá a veces a posiciones de-
276. 072/9S3, 380. masiado extremas); l.ONY, ratevbegrifí, 1934, 47 s.; v. DOllNANYl, Das kommende
Strafrechl, 1934, 75; SCUWALM. Niederschriflen 2, 1958, 89 s.; GEERDS, GA 1965,

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y

Sin cnibatgo, en piiiner plano, la opción por un concc|)lo miila-

4. C o n s e c u e n c i a s del concepto unitario y críticas al m i s m o
rio tiene un carácter práctico 2V8^ que sólo p o d r e m o s ju/.gar u n a vez cono-
cidas las consecuencias del m i s m o que veremos de inmecliato.
Antes de e m p e z a r a ver las consecuencias y críticas al concepto
imitario, conviene aclarar varias cosas:
En definitiva, la bastante prolija desciipción de la posición de
SCMMOLLER279 nos lia servido riindamenlalnienle para constalar dos
No me volveré a referir aquí a las críticas a la fundamentación
cosas que considero importantes: cuál puede ser la idea que, j u n t o a razo-
del concepto unitario que ya h e m o s visto (causalidad, peligrosidad, etc.).
nes prácticas, fundamenta los conceptos unitarios (al m e n o s los moder-
E n segundo lugar, la explicación de que u n a en u n epígrafe las consecuen-
nos, a u n q u e no exclusivamente) y, en segundo lugar, que la autoría unita-
cias y las críticas es que m u c h a s de éstas van precisamente referidas a las
ria se refleja en diversos c a m p o s y problemas y que es posible adoptarla consecuencias. Por liltimo, ha de tenerse en cuenta que no se trata en lo
en algunos de ellos y rechazar!, en otros o adoptarla con concesiones a que sigue de p r o n u n c i a r m e sobre cada cuestión suscitada, sino de estable-
otras posibilidades de regulación, c o m o ya señalaba KIENAPFEL y vere- cer las diferencias teóricas y reales entre sistemas unitarios y diferenciado-
m o s que ocurre en la realidad. Por tanto es u n a gran simplificación hablar res, c o m p r o b a r su alcance verdadero y considerar la conveniencia de u n a
> boy del concepto unitario de autor refiriéndolo simplemente a la equipa- u otra solucicm. Así, p o r ejemplo, en el t e m a de la accesoriedad o de los
ración de los distintos intervinientes en u n hecho en virtud de su igual efi- elementos personales, n o m e p r o n u n c i a r é sobre todos los problemas que
cacia causal. se plantean en estos c a m p o s (cada u n o de ellos justificaría u n a monogra-
fía p o r sí solo), sino sólo a aquello que m e parezca interesante para el fin
que m e p r o p o n g o en esta parte del trabajo: c o m p r o b a r la viabilidad de u n
concepto unitario de a u t o r y su conveniencia frente a u n o diferenciador.

a) El rechazo de la accesoriedad

218; DREHER, NJW 1970, 217 s., sólo para el Derecho de contravenciones; en la p. Sin d u d a el rasgo m á s característico de los sistemas unitarios, lo
218 reforma DREHER un ejemplo de CRAMER para demostrar, de forma jocosa, que m á s los distingue de los diferenciadores^so, es el rechazo a considerar
las dificultades que supondría intentar aplicar las teorías sobre autoría y participa- u n a s formas de intervención c o m o dependientes de otras, tal c o m o se en-
ción en el Derecho de contravenciones (un padre y un hijo, abogado y estudiante tiende esa dependencia en los sistemas diferenciadores. El rechazo de la
de Derecho, intentan demostrar al policía que les quiere poner una multa por accesoriedad^si de ciertas formas de intervención es el rasgo y consecuen-
aparcar en lugar prohibido que el autor era el otro y él misino era un mero cóm-
plice; para intentar convencer al policía utilizan el libro de ROXJN, Taterschafl, las cia fundamental del concepto unitario, de la que se derivan prácticamente
constmcciones del BGH, etc.); vid. también del mismo autor, NJW 1971, 122; DET- todas las demás^Sí.
ZER, Einheitsíalerlósung, 1972, 142 (claramente) y otros lugares de la misma obra;
> KIENAPFEL, en casi todas las obras que estoy citando y en múltiples aspectos: en
la necesidad de un menor instrumental dogmático (vid. supra 104, 113, en lo que 280. Y dejando al margen algunas posturas extremas entre los defensores de la au-
coincide p. ej. SCHMOLLER), en la determinación de la pena (vid. infra 186 ss.), tonomía de los tipos de participación. Vid. supra 57 n. 60.
etc. Autores no partidarios del concepto unitario también anotan este fundamento;
así, entre otros, BAHR, laler.fchnflshegriff, 1933, 42; RODRÍGUEZ MOURULl.O, 281. Sobre la evolución histórica de la noción de accesoriedad y su significado ac-
Comentarios ¡, 1972, 796, siguiendo a MANZINI, Tratlato di Dirillo pénale II, 1961, tual, vid. PEÑARANDA, Autoría, J989, 188-837, es decir, la mayor parte del trabajo;
501, señala que el concepto del CP italiano se basa sobre todo en "criterios de el excelente estudio de PEÑARANDA, en el que desgraciadamente no puedo dete-
oportunidad política"; IMIR, PG, T, 1985, 309, se da cuenta de que el concepto uni- nerme, es muy útil para deshacer ciertas creencias generales sobre la "sacrosanta"
tario "responde ante todo a una opción político-criminal que eslima conveniente accesoriedad. En él se estudia también el concepto unitario de autor (op. cit., 653-
castigar por igual a todos los intervinientes en un hecho". Tiene razón MIR, aun- 793, pp. a las que remito en bloque al lector, pues me es imposible citar detallada-
que me parece que la conveniencia no se centra (o no tiene por qué centrarse) mente en el lugar que correspondería cada una de las observaciones de PEÑARAN-
tanto en la igualdad del castigo (vid. infra 191 ss.) como en la independencia en el DA), coincidiendo (naturalmente, de un modo absolutamente independiente de mí)
castigo (rechazo de la accesoriedad). en bastantes aspectos con la postura que yo adopto en el presente trabajo sobre el
concepto unitario de autor y las críticas que suelen hacerse al mismo.
279. No me puedo detener en la explicación de los criterios de imputación objetiva 282. P. ej. V. DOHNANYI, Das kommende Sírafrecht, 1934, 80: "La esencia del con-
que propone SCHIVIOLLER; en cualquier caso, ahora no interesan demasiado. cepto extensivo de autor consiste en la dotación de carácter autónomo a las formas

116 117
 rio, distinto del clásico o puro, desde luego iimcional, en que, de u n m o d o
similar a lo que ocurre en los sistemas de participación, haya u n a cierta de-
E n este a p a r t a d o nos vamos a referir sólo a la llamada "accesorie-
pendencia de u n a s formas de autoría respecto a otras. Me explico; en u n
dad cualitativa", es decir la que s u p o n e hacer depender el hecho del parlíci-
sistema de participación, la calificación de u n sujeto como inductor o a u t o r
pe de ciertas cualidades del hecho del a u t o r principal (tipicidad y antijuri-
m e d i a t o depende en gran parte de las cualiii^des que concurran en la ac-
dicidad en la accesoriedad limitada, tipicidad, antijuridicidad y culpabili-
ción del que actúa iitmediatamente: el pedir a u n sujeto que inate a otro,
dad en la accesoriedad estricta^^s, que son prácticamente las únicas que
cosa que éste efectivamente hace, será calificado de inducción o autoría
hoy se defienden). Dejaremos de lado de m o m e n t o la llamada accesoriedad
m e d i a t a dependiendo p o r ejetmplo de si el que actúa inmediatamente es u n
cuantitativa, es decir la cuestión de hasta qué p u n t o ha de estar realizada la
adulto con capacidades intelectuales y volitivas normales, o u n niño de cua-
acción del a u t o r para que se pueda castigar al partícipe, de lo que nos ocu-
tro años o u n loco. Del m i s m o m o d o , en u n concepto unitario como el antes
paremos al t r a t a r el t e m a de las consecuencias del concepto unitario en re-
referido, el h e c h o de que el que ejecuta i n m e d i a t a m e n t e la acción sea u n in-
lación con las formas imperfectas de ejecución284. De igual m o d o , dejamos
imputable (o actúe justificadamente, etc.) p o d r á hacer que la calificación
fuera de la discusión respecto a la accesoriedad cualitativa la cuestión del
del que "actúa detrás" pase de ser de a u t o r p o r determinación o colabora-
carácter doloso que debe revestir o n o el h e c h o del autor, pues ello entra de
ción a autor inmediato (en el sentido de "inmediato" c|ue ya conocemos en
lleno en el t e m a de la participación en hechos impioidentes.
el concepto unitario funcional), lo que puede tener i-elevancia por ejemplo
si, c o m o en el Derecho austríaco, la tentativa de autoría por colaboración
Hay que aclarar que en principio la negación de la accesoriedad no se castiga^**^. De hecho u n a construcción de este estilo es la de SCHMO-
por los partidarios del concepto unitario n o se refiere a u n a cierta acceso- LLER287, N a t u r a l m e n t e las diferencias con el sistema de participación si-
riedad cuantitativa, fáctica o real que existe en todos los fenómenos, jurídi- guen siendo grandes y radican fundamentalmente en la existencia en este
cos o no, en que la causalidad se produce escalonadamente. E n estos casos último de la verdadera accesoriedad cualitativa. Así como en el sistema uni-
parece claro que los escalones m á s alejados del resultado dependen de tario m e n c i o n a d o la subsunción en u n a u otra figura de autoría tiene u n a
algún m o d o de los m á s cercanos, pero tal dependencia es jurídicamente importancia relativa, en u n sistema de accesoriedad el e n c u a d r a m i e n t o del
irrelevante. Así, en los sistemas de accesoriedad, en el caso de la autoría supuesto en u n a u otra forma de autoría o participación tendrá esas mis-
mediata parece claro que la acción del a u t o r m e d i a t o d e p e n d e (en c u a n t o a m a s consecuencias y otras añadidas importantes: en m u c h o s casos la califi-
la producción del resultado) de la del ejecutor inmediato y, sin e m b a r g o , n o cación de u n sujeto c o m o partícipe llevará a su impunidad por faltar el ca-
se considera que haya u n a relación jurídica de accesoriedad cualitativa^ss. rácter de típica, antijurídica y, según la concepción estricta de la
E n esta línea cabe decir que se podría incluso construir u n sistema unita- accesoriedad, culpable, a la acción del autor. De igual modo y por razones
obvias, en u n sistema accesorio se podrían plantear mayores problemas en
casos de la llamada pailicipación en c a d e n a que en u n sistema unitario.
de participación. De ahí se deriva necesariamente que la participación del:>e ser des-
pojada de los efectos de la naturaleza accesoria que hasta ahora le eran inherentes";
sin embargo parece que el Proyecto de StGB de 1936 del que se ocupa este autor no H e c h a s estas observaciones, nos planteamos ya la cuestión de la
acabó con la accesoriedad, sino que sólo la limitó (vid. op. cit., 81-82); KIENAPFEL, posibilidad y conveitiencia de r e n u n c i a r a la accesoriedad cualitativa, en-
Slrafrechtsdosmalik, 1971, 24; JB 1974, 118, OAT, 3", 1985, 123. En este liltimo lugar
alinna: "1.a renuncia a la accesoriedad cualitativa es no sólo el credo dogmático y
políticocriminal del pensamiento del autor unitario, sino a la vez también el signo 286. O incluso más. Desde un sistema como aquel al que nos referimos podría en
Inequívoco para (saber) si una regulación legal concreta ha de inscribirse más bien mi opinión ocurrir con toda naturalidad que incluso en el marco penal típico hubie-
en el sistema de participación o más bien en el sistema de autor unitario". También ra diferencias entre los distintos autores, y así cobraría relevancia aún mayor la in-
[). ej. DETZER, Einheilsíalerlosung, 1972, 84-87 (entre otras), resalta la incompatibi- clusión de im sujeto en una u otra categoría de autoría; en definitiva cobraría más
lidad del concepto unitario y la accesoriedad cualitativa. importancia la forma de imputación del hecho al sujeto. Sobre ello trato más dete-
283. Sobre la accesoriedad máxima, extrema y imínima, vid. p. ej. MIR, PG, 2", 1985, nidamente en el tema de la relación entre concepto unitario y determinación de la
339. Poniendo de relieve la variabilidad de la teiminología en este terreno, DÍAZ Y pena (vid. infra 186 ss.).
GARCÍA, La Uy 1986-4. 524 n. 8. 287. OJZ 1983, 382-385. Con ello no se quiere decir obviamente que la forma en que
SCHMOLLER considera que juega la imputación objetiva para cada tipo de autor
284. Sobre la distinción entre accesoriedad cualitativa y cuantitativa, vid. por varios
DETZER, Einheitstaterlasung, 1972, 81; KIENAPFEL, Problema, 1973, 72-74. pueda, aunque Itiera correcta, transvasarse sin más a los sistemas de participación.
Más bien al contrario, el propio sistema obliga a enfocar la imputación de modos
285. Vid. p. ej. BEROLZHEIMER, Akíessorische Natur, 1909, 53; también estas distintos.
ideas expuestas con claridad en DETZER, Einheilstaterlósung, 1972, 80 s.
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:> tendida en el sentido indicado, de u n a s formas de intervención respecto c o m o he señalado a n t e r i o t m e n t e , la m i s m a sólo vincula relativamente al
de otras. legislador, que n o podrá realizar imposibles naturales o ético-sociales,
) pero que p o r lo d e m á s goza de u n á m b i t o de libertad considerable. Por lo
Por supuesto, en el análisis de u n sistema jurídicopenal concre- tanto, de la naturaleza de las cosas n o p o d r á deducirse ni un rechazo ni
to, la discusión sobre la existencia y alcance del principio de accesoriedad u n a admisión de la accesoriedad cualitativa^'i.
ha de basarse en primer término en el estudio de los propios preceptos le-
gales, que claramente pueden i m p o n e r u n sistemaos». En tal caso el intér- Más que la "naturaleza de las cosas" en sí, lo que pesa en la
prete podrá p r o p o n e r correcciones o modificaciones de lege ferenda si el adopción de u n sistema accesorio o u n o unitario es de nuevo la imagen
sistema adoptado p o r la ley n o le parece el coirecto. Si el sistema recogido que se tenga del fenómeno de la codelincuencia. Si se parte de la idea de
por el legislador n o aparece claro y a d m i t e diversas inteipretaciones, que los hechos delictivos son obra de u n a (o varias personas) en las que
h a b r á que optar por lo más conveniente. otros pueden colaborar, q u e otros p u e d e n fomentar en distinto grado, es
decir o b r a de u n "maestro" apoyado p o r distintos ayudantes, entonces el
Pero transcendiendo del plano del Derecho positivo concreto, sistema asociativo delictivo aparece c o m o un sistema de planeta y satéli-
nos planteamos si hay algo que obligue al legislador a d e c a n t a i s e p o r u n o tes, de figura central (autor) y figuras marginales (partícipes); en este caso
parece m á s fácil llegar a la idea de la accesoriedad. Si, p o r el contrario, se
u otro sistema.
piensa que el hecho delictivo es siempre obra de cuantos intervienen en él,
La razón que podría obligar en cierto m o d o a p r o n u n c i a r s e en que los actos de u n o s repercuten en los de otros, pero que el conjunto se
u n o u otro sentido sería la llamada "naturaleza de las cosas"289. No nos re- c o m p r e n d e c o m o obra de todos, nos alejamos de la idea de accesoriedad
1 ferimos aquí a la accesoriedad fáctica m á s arriba m e n c i o n a d a , que efecti- cualitativa. Si A, B y C intervienen en u n hecho, éste será obra de todos y
vamente estcí en la naturaleza de los fenómenos causales, pero que no vin- la m e r a circunstancia de que la actuación de C n o retina los caracteres ne-
cula al legislador ni al intérprete del Derecho penal290. Pero es que m á s cesarios p a r a ser considerada delictiva no conduce en absoluto a decir que
allá de esta relación poco nos dirá la "naturaleza de las cosas", puesto que. la obra desaparece del terreno jurídicopenal; la obra existe y sigue pertene-
ciendo a A y B. E n el sistema de figura central y figuras adyacentes las
cosas son de otra forma; el hecho de que en la figura central de la obra n o
c o n c u r r a n los caracteres que la configuran cotno delictiva podrá hacer en
288. Asi ocurre p. ej. en el SlGB, como vimos supra 44 s. n. 2 aunque lal sistema algunos casos (y segrin las circunstancias) que otro de los intervinientes
tiene, según gran pai te de la doctrina, excepciones, que en su momento pondremos pase a ser figura central, p e r o esto m u c h a s veces n o ocurrirá y permanece-
de manifiesto. r á n sólo a la vista unos ayudantes en una o b r a que n o puede ser considera-
289. Vid. infra 146 s. sobre la derivación de la distinción entre autoría y participa- d a delictiva y p o r ello tales ayudantes le serán t a m b i é n indiferentes al De-
ción de la "naturaleza de las cosas" los autores citados en n. 357. Respecto a la acce- recho penal292. C o m o vamos a ver al referimos a u n a de las críticas al
soriedad en concreto, vid. p. ej. DEI, ROSAL, PG //, 1972, 335 s., en que, apoyándo- concepto unitario (la relativa a su mayor o m e n o r coincidencia con los
> se en RANIERI (aunque sin citar el concreto lugar de la obra de este autor en que se
apoya), considera necesario aceptar la naturaleza accesoria de la participación, sea conceptos populares), es m u y difícil apreciar en abstracto cuál de los dos
cual sea la tesis que se adopte; R. DEVESA, PG, 9°, 1985, 807: "T_^a naturaleza acceso- m o d o s de contemplación se corresponde mejor con la forma de suceder
ria de la participación es una necesidad conceptual". En contra de que la amplitud
de la accesoriedad se derive de la "naturaleza de las cosas", p. ej. HERZt3ERG, 7.StW
99 (1987), 62 s., si bien este autor considera la accesoriedad más como "un valor
material" que como "un principio técnico formal" (op. cit., 67). 291. Mucho menos podrá deducirse tal cosa de la teoría causa! que se adopte. Cfr.
sin embargo BEROLZHEIMER, Akzessorische Nalur, 1909, 51-53.
290. Téngase en cuenta que a menudo, cuando se afirma que la dependencia del in-
justo del partícipe respecto del del autor (sea total o parcial) no es de naturaleza pu- 292. Salvo que tal Derecho castigue en algún caso como obra en sí la mera ayuda
ramente fáctica, sino jurídica, se opera ya, con razón o no, sobre los presupuestos (tipos concretos de la parte especial en que una forma de participación se castiga
de un Derecho positivo concreto. Así claramente lo hacen ROXTN, LK, 10°, 1978, autónomamente) o que se inteiprete con carácter general que los preceptos relati-
antes del § 26, 4 (81), y RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 206, por poner dos vos a la participación castigan ya el mero hecho de ayudar en cuanto que el mismo
ejemplos significativos en Alemania y España. Con ello creo que se apoya lo que lesiona o pone en peligro un bien jurídicamente protegido. Pero esta última posibili-
posteriormente voy a defender: que la aceptación o no del principio de accesoriedad dad, fundamentalmente defendida por la teoría pura de la causación (LÜDERS-
:) depende de la interpretación de los tipos de la parle especial y de la función que se SEN, Strafgrund, 1967, passim) como fundamento del castigo de la participación,
asigne precisamente a la accesoriedad en relación a esos tipos. ya está partiendo de premisas similares al concepto unitario más tradicional o puro.

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 1
traria al m i s m o . Así, si A m a t a a B en defensa frente a la agresión ilegitima
los fenómenos sociales. Mi opinión es m á s favorable a la contemplación y actual contra su propia vida procedente de B, p a r a el Derecho penal n o
de los mismos como o b r a de u n o (o varios) fomentada p o r otros, y ello p o r se ha producido ningún hecho relevante de "matar", puesto que este esta
razones diversas. E n cualquier caso lo anterior n o m e parece concluyente justificado294. El que induce o ayuda a u n "matar" penalmente uTelevaiite
para optar p o r u n sistema unitario o accesorio. en principio tampoco tiene p o r qué interesarie al Derecho penal cotí carác-
ter general, pues colabora a algo n o desvalorado p o r el mismo. Por su-
Más bien creo que la opción p o r u n o u otro sistema viene dado puesto hay excepciones: las que la ley recoja y desvalore expresamente (p.
p o r la interpretación extensiva o restrictiva que se considere m á s conve- ej. en el art. 409 CP se desvalora el fomento de u n "matar" que n o esta en si
niente hacer de los tipos de la parte especjap93. Ya he manifestado mi opi- m i s m o jurídicopenalmente desvalorado: el m a t a r s e uno mismo, el suici-
nión de que, al margen de lo que p u e d a prever en contrario el propio legis- darse). Otra aparente excepción general la s u p o n e n los casos en que se
lador, la interpretación lógica de los tipos, t a n t o desde u n p u n t o de vista puede considerar que la persona que "no p o n e la mano" sobre el objeto
lingüístico c o m o valorativo, es la restrictiva. Si n o dice otra cosa, lo natu- protegido en el tipo de la parte especial sin e m b a r g o n o esta limitándose a
ral es p e n s a r que el legislador redacta los tipos de la parte especial de ima fomentar la conducta allí descrita, sino que la está realizando ella m i s m a
deterininada manera, p o r q u e quiere que sólo aquello que sea sin m á s sub- (claramente los casos de autoría mediata). La excepción es m e r a m e n t e
sumible en ellos (entendidos c o m o tipos materiales de injusto, pero con el a p a r e n t e pues en tales casos no hay necesidad alguna de extender la tipici-
límite interpretativo del tenor literal posible) sea considerado lo antijurídi- dad p a r a c o m p r e n d e r la conducta del sujeto. Algo m u y distinto ocurre
co en p r i m e r lugar. Evidentemente puede el legislador p e n s a r que el c u a n d o se interpretan de m o d o extensivo los tipos de la parte especial; en
m a r c o de actuación fijado en los tipos de la parte especial se queda estre- este caso la colaboración en lo descrito en el tipo encaja ya sin m a s en este
cho p a r a c o m p r e n d e r figuras que merecen y necesitan ser penadas; así el y a lo s u m o , si se considera conveniente, h a b r á que restringir en la parte
intentar realizar u n o de los hechos descritos en la parte especial es nor- general las formas punibles de intervención. Como éstas de por si tienen,
m a l m e n t e considerado c o m o punible, p o r las razones que sean (p. ej. en p a r a las teorías extensivas, u n carácter restrictivo del tipo (eliminan de su
c u a n t o que p o n e en peligro ex ante los bienes jurídicos protegidos en u n á m b i t o d e t e r m i n a d a s conductas en principio comprendidas en el, precisa-
tipo de la parte especial y lo hace con u n a conducta en piincipio idónea m e n t e aquellas que encajen en las formas de participación descritas en la
p a r a encajar en los m o d o s de lesión del bien jurídico descritos en ese tipo p a r t e general), no se ve razón, en mi opinión, para interpretarios a su vez
d e m o s t r a n d o así u n desvalor de acción). Por ello se crean los preceptos de m o d o restrictivo, o sea accesorio^'S.
ampliadores de la tipicidad relativos a la tentativa. Incluso puede ocurrir
que el legislador, p o r razones valorativas o p u r a m e n t e preventivas, amplíe
la tipicidad a la tentativa inidónea (porque ex ante s u p o n e u n peligro p a r a 294. Distinto es si el hecho está meramente disculpado, en cuyo caso el "matar" sm
el bien jurídico o porque representa u n enfrentamiento al Derecho y hay duda ha entrado de pleno en la contiariedad al Derecho penal. En caso de justiUca-
una necesidad de reacción frente a él, desde p u n t o s de vista de prevención ción sin embargo el Derecho penal no entra a valorar la acción de matar, le es inai-
general). lerenle o incluso la valora positivamenle. Cierto es también que el Derecho pena
establece consecuencias jurídicas también derivadas de hechos justilicados; es el
Cuando el legislador, sin indicar claramente u n a interpretación, caso de la responsabilidad civil, que p. ej. en el Derecho penal español se produce
también en ciertos supuestos de justificación: estado de necesidad (art 2U Cf), pero
se limita a decir que se castigará con tal pena al que induzca o colabore a ello para nada afecta a la consideración penal d^-: , conducta como indilerente, sino
la ejecución de u n hecho (o fórmulas similares) evidentemente lo hace que se trata más bien de compensar un daño desde una jierspecliva civil (aunque
para ampliar la tipicidad contenida en los preceptos de la parte especial. los preceptos se encuentren lisicamente en el CP), como lo prueba e heclio de que,
Aquí de nuevo la inlcrprctación lógica es la de considerar tal ampliación en este caso, la responsabilidad civil recae sobre el beneficiado por la actuación en
en el sentido de la accesoriedad (limitada precisamente). Y ello porque, al estado de necesidad, que, en algunos casos será quien actuó cubierto por esa causa
tiatarse de preceptos ampliatorios de la tipicidad, h a n de interpretarse a de justificación, pero en otros será un tercero: en esos casos el hecho es mdilerente
su vez en u n sentido restrictivo: "inducir a matar" debería significar indu- al Derecho penal, no al Derecho en general (sobre causas de justihcacion -en espe-
cir a algo que el Derecho penal considera c o m o privación de la vida con- cial, legítima defensa, pero también otras- y responsabilidad civil mencionando al-
guna de las ideas acabadas de citar, cfr. LUZON PENA, Ugílima defensa, 1978, 11 /;
Comentarios LP V, 1985, 230).
293. Recuérdese que hablo ahora de conveniencia, pues desde luego es lícito hacer 295. Por ello en los conceptos llamados normalmente extensivos, no unitarios, veo
una interpretación extensiva siempre que la misma la imponga con claridad el De- cierta contradicción en afirmar la accesoriedad de las formas de participación. Esta
recho positivo.

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) Todo lo anterior resulla sin e m b a r g o demasiado formal y se li- Al margen de este tema, algo muy o p o r t u n o para valorar la con-
veniencia o no de considerar accesorias u n a s formas de intervención res-
mita, lo que n o es poco, a d e m o s t r a r p o r qué, en u n Derecho en el que el
pecto de otras es sin d u d a la contemplación de las consecuencias prácticas
legislador n o se pronuncie claramente, es preferible y lógico optar, desde
de! pensamiento de la accesoriedad. ¿Qué diferencias reales se producen
> el p u n t o de vista del principio de legalidad, p o r u n a interpretación restric-
para la punición de conductas entre un sistema accesorio y uno unitario?
tiva de los tipos de la parle especial y a la vez resli icfiva (accesoria) de los
Uno de los argumentos que aportan con mayor frecuencia los partidarios
preceptos que amplían la tipicldad. Pero los problemas de lipicidad, prin- del concepto unitario es la cobertura de lagunas de punición frente a los
cipio de legalidad, etc., se solventan, al menos formalmente, con cierta fa-
) sistemas de accesoriedad^^fi. Pasamos pues a e n u m e r a r las principales di-
cilidad desde el m o m e n t o en que el legislador establece con claridad u n a ferencias de punición derivadas de la accesoriedad limitada^?'.
interpretación de los tipos distinta a la restrictiva, cosa que ocurre en los
sistemas legislativos de autoría unitaria. Con ello se d e m u e s t r a que la ac-
Dejo fuera a h o r a las lagunas que podría producir el hecho de
cesoriedad n o es u n d o g m a indiscutible, sino u n a de las alternativas que se
que el ejecutor acttie sin dolo, pero sí i m p r u d e n t e m e n t e , pues afirmar la
^ le ofrecen al legislador. Sólo c u a n d o la opción t o m a d a p o r el m i s m o n o
existencia de lagunas en estos supuestos s u p o n e partir de la idea de que la
sea clara, parece necesario o conveniente al m e n o s decantarse en la labor
participación exige dolo en la conducta del a u t o r (y t a m b i é n en la del par-
interpretativa por el concepto restritivo y la accesoriedad. tícipe, c o m o establece efectivamente el StGB). Sin e m b a r g o tal premisa,
n o establecida al m e n o s de m o d o taxativo por nuestro CP, n o se puede
Ahora bien, queda abierta todavía la discusión de cuál de los dos aceptar sin más.
sistemas se adapta mejor a los principios de u n Estado de Derecho. A ello
volveré enseguida. Anticipo que creo que a m b o s cumplen los piesupuestos
I) En los delitos comunes^'S (sin especiales intenciones, etc.), el
mínimos del Derecho penal de un Estado de Derecho, pero sin e m b a r g o caso fundamental en que podría h a b e r diferencias es aquel en que el suje-
los cumple mejor u n sistema diferenciador y que adopte la accesoriedad.
En definitiva, desde este p u n t o de vista es admisible u n concepto unitario,
pero preferible u n o restrictivo.
296. A pai tir de ahora, al hablar de accesoriedad cualitativa, nos referiremos a la ac-
No entro aquí en extenso a referirme al fundamento del castigo cesoriedad limitada, pues creo que de la inteipretación estricta de los tipos de la
de la participación, con el que se relaciona la accesoriedad. La cosa n o es parte especial, fundamento no práctico de la accesoriedad, no puede deducirse en
simple: ni del principio de accesoriedad se deriva tal fundamento ni vice- absoluto que el castigo de los partícipes tenga que depender para nada de la culpa-
bilidad del autor. Además muchas de las posibles lagunas que aparentemente pro-
versa. El fundamento del castigo de la participación n o nace ex nihilo, sino duciría el rechazo de la accesoriedad limitada en favor de la estricta no son tales,
que depende de nuevo sin d u d a de la inleipretación que se haga de los pues muchos supuestos de fomento de acciones de un autor inculpable constituyen
tipos de la parte especial y de lo que con ello se quiera conseguir; es decir, casos de autoría mediata, para la que el principio de accesoriedad no tiene vigencia;
tal fundamento está d e t e r m i n a d o en gran parte por aquello de lo que de- es cierto sin embargo que no siempre se dará autoría mediata, por lo que, en vista
pende el principio de accesoriedad: la inteipretación de los tipos de la de la ampliación de los supuestos punibles que supone el abandono de la accesorie-
parte especial y la mejor adecuación de u n a solución u otra a los princi- dad estricta en favor de la limitada, como ocurrió en el SlGB, autores importantes
pios del Estado de Derecho. apuntan algunas dudas respecto a tal cambio, aunque a veces en lo relativo sólo a
un problema concreto; vid. p. ej HERZBERG, ZStW 99 (1987), 64.
297. Una exposición sistemática de bastante completa de las posibles lagunas de pu-
nición que en su opinión se producen en los sistemas de accesoriedad puede verse
) en DETZER, Jiinheiíslaterlósimg, 1972, 8-44. Este mismo autor señala (op. cit., 8)
contradicción es sin embargo geiieíal en el concepto extensivo, que en lealidad es que el fenómeno contrario, por el que se penan conductas que no nierecetían ser
un concepto que se tiene que rechazar a sí mismo obligado por el Derecho positivo; penadas, no se produce con un sistema de accesoriedad. También expone las lagu-
es difícil argumentar en él si una cosa es coherente o no, cuando de entrada cree nas GALLAS, Maíerialien I, 1954, 140-142, afirmando que no justificaban político-
que todo interviniente es autor, pero que luego algunos dejan de serlo poique lo im- criminalmente una reforma profunda del sistema diferenciador y accesorio del
pone el Derecho positivo. De ahí que, cuando se dice que en tal concepto las normas StGB.
1 de participación son restricción de la tipicidad, se está afir mando (yo lo acabo de
hacer en el texto) algo que sólo es parcialmente verdad. Pero sobre todo esto volve- 298. Hablo aquí de delitos comunes en sentido amplio, es decir no sólo como opues-
remos en el capítulo siguiente. Por supuesto, estas observaciones no sirven para el tos a especiales, sino también como opuestos a los que requieren determinadas in-
concepto unitario, más coherente. tenciones, modalidaes de actuación, etc.

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 panol (ari. 8, r CP). Lo - i s t n o o c u r r e ^ a la^l;^Hma J ^ - ^ J ^ ^
to que obra i n m e d i a t a m e n t e lo hace de u n m o d o atípico^^s o justificado. ? h o penal austriaco ( § 3 Of^^¡y^¡^^tfT<^]^ l^Mén para la legttirna
Si el sujeto o siijetos que a c t ú a n tras él o j u n t o a él lo utilizan c o m o instru- d a d justificante supralegaP02. Sun.la es U ca .^^^.^^^_ ^^^303.
mento, en el sistema de accesoriedad se afimiará, salvo en los casos en defensa (art. 52) y el estado de «eces dad (art^ 54) en ^^^^^^^ ^^
que nos hallemos ante u n a causa de justificación de las que excluyen t a n t o Por otra p a r t e los propios ordenamientos en que s ^^ ^^^^^.^^
el desvalor de la acción c o m o el desvalor del resultado^OQ, u n a autoría me- recoge u n concepto " " " ^ ^ 0 preven a v e c e ^ n o , m a s P ^ J , ^^ ^ ^ ^^^ ^ P
diata, p o r lo que n o h a b r á diferencias notorias con el sistema unitario. La ción (o atipicidad) se extienda a 1 ° ' ^ ° ^ ' f ' ' ^ S c a c i ó n en caso de concu-
diferencia se da c u a n d o el resto de intervinientes se limita a inducir o ayu- italiano antes transcrito extiende a t o d ° s la ju^tihca .^^^^^^^,¡^3 que
d a r al que actúa atípica o justificadamente. E n principio, según los siste- rrir "circunstancias objetivas que ^'^¡^¡^^^''J^^.^ürnienio, ejercicio de
m a s accesorios, los partícipes en tal hecho n o responden. E n u n sistema c o m p r e n d e n las de los arl^s. 50-54 ¿e ^se CP c ^^^^^^^^^ ^^^ ^^^^^^^ ¿^
unitario, desde el p u n t o de vista de los principios que rigen la intervención u n derecho o cumplimiento de u n d e b u , legiu
de varios en el delito, lo lógico será que la atipicidad o justificación de la a r m a s y estado de necesidad.
conducta de u n sujeto p a r a n a d a afecte a la de los d e m á s (cada u n o res-
p o n d e según su propio injusto y culpabilidad^oi). Esta diferencia, que pa- P o r lo tanto, en los c - s q u e - c^cupan^la. g S d ^ S
rece grande, n o lo es en realidad tanto, pues el propio juego de las n o r m a s entre sistemas n o son tan e r ^ ^ ^ ^ t ^ m ^ ^ ^ d T a justificación p o n e n de ma-
que recogen las causas de justificación (o atipicidad), al declarar justifica- m a s c o m o las citadas y la ^««'"^^.'^'^"^"bletnátLo considerar merecedora
das acciones en favor de terceros, van a peiTnitir, t a m b i é n en u n sistema nifiesto que, c u a n d o menos «« "^.^y P^^'^^^^^enta hechos que al Derecho
unitario, la justificación de la conducta de los autores (intervinientes) n o y necesitada de p e n a la «^"ducta de c^ntn fom^n»^ ^.^^^^^^ , e limite
inmediatos. P. ej., s u p o n i e n d o que nuestro CP recogiera im concepto uni-
tario, quien indujera a otro a defenderse de u n a agresión ilegítima actual penal le son indiferentes o incluso valora POf"'^'^ , conductas. Esto hace
con u n medio racionalmente necesario p o d r á interpretarse que a su vez I fomentar y n o a - ^ ^ ^ ^ ^ ^ : ^ ^ ^ ^ ^ £ ^ parezca correcta,
o b r a en defensa de la persona o derechos ajenos (art. 8, 4° CP), igual q u e
rn;rre=z^~lo™^-^^^^^^^^^
en el estado de necesidad, concebido con amplitud en el Derecho penal es-
2) Vn caso en parte similar al a n t e n o t a s a q u d - q u - ^ J ^ ^
es p e n a l m e n t e atípico p a r a el que actúa •j-^^^'^^^t^^d" los^que puede dis-
a c t l i d a d e s que lesionan bienes j u n d u ^ a s d d mi m ^.^^^ ^^^ ^ ho
299. Sea por concurrir una de las llamadas causas de exclusión de la tipicidad, sea poner, a u n q u e sea limitadamente ( d ^ ^ f ''' ^,^1 ..^ieidio y las autolesio-
porque p. ej. tal sujeto obra en error de tipo invencible, que excluye el dolo y la im- Senal). M e refiero fundamentalmente al ^ s o del s ^J^^^^^^¿ poste-
prudencia, y con ello el injusto, en mi opinión, que puede verse en DÍAZ Y GARCÍA, nes. A la solución de estos supuestos en a m b o s
La Uy 1986-4, 5iO. riormente.
300. Pues, en tal caso, al estar justificado el resultado, tampoco el sujeto de detrás
responderá por el delito de que se trate (al margen de que el sujeto que actiía detrás
responda, en su caso, de olro delito-amenazas, coacciones, etc.- constituido por la e „ te delUoí especíale, ( , en general " ' " f ¿ i ' ° ^ i , „ i J a , d e . c e l 6 „ . de
propia actuación sobre el instrumento). En esta afirmación parto de la idea intro-
ducida en España por mi maestro (quien ha deducido de ella consecuencias para
determinados ámbitos en que otros autores no han utilizado la idea) de que se
puede distinguir entre causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de ac-
- r s S et iri;;res:~¿:rí'at i„»ci„.e, «„ .> ..=„•«,
ción y causas de justificación que excluyen también el desvalor de resultado; al res-
pecto, cfr. LUZON PEÑA, Legítima defensa, 1978, 90 n. 326, 92 n. 335, 121-126,
249-262, 296 n. 583, 309 s. n. 625; Comentarios LP V, 1985, 235, 253, 254 s., 267;
REP 238 (1987), 53 s.; CPC 36 (1988), 648 s.; U Ley ¡989-3, 581, 581 n. 13; en con-
cieto sobre la relación entre esa distinción y la autoría mediata, entre otras cosas
con las conclusiones citadas por mí, vid. Legítima defensa, 1978, 125 s.; 1M Ley ra con quien actúa justihcadamente, s>" haber pi ,^ exclusión del
1989-3, 581. pero sin embargo permitían casUgar al q^^J^^^P^^Xparticipación, sino de las cau-
301. Esto se le ha criticado también al concepto unitario; p. ej. BOLWIEN, Ausdeh- castigo de aquél no debía deducirse de la teo. la ae . P
nung, 1938, 35 (él habla de concepto extensivo); DROST, ZStW 51 (1931), 372, refe- sas de justificación.
rido sólo al intento de convertir la inducción en autoría mediata.
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) quizá alguno más304. A estos supuestos me refiero más adelante. Anticipo presupuestos del Derecho penal de u n E s t a d o de Derecho3''7_ fundamental-
que las soluciones derivadas de la aplicación en estado puro de uno u otro m e n t e porque renuncia a la delimitación de las conductas lesivas o que
'i p o n e n en peligro bienes jurídicos protegidos p o r el Derecho penal, es decir
sistema no son stitisfactorias plenamente; sin embargo, en a m b o s sistemas
) se pueden introducir (y de hecho se introducen) correctivos. Lo que h a b r á disuelve las fronteras de lo típico al declarar que cualquier provocación
que decidir es de qué sistema es m á s conveniente partir. causal de u n resultado (o actividad) tipificado en la parte especial es típica
) y ha de castigarse como autoría. Se atacaría así el m a n d a t o constitucional
1 4) Por fin, en el caso de la llamada participación en cadena po- de determinación de los tipos, m u y conectado obviamente con el principio
drían producirse diferencias notables si, dentro del sistema accesorio, se de legalidad, contenido en Alemania en el art. 103,2 de la Ley Fundamen-
opta p o r la solución de considerar i m p u n e la m i s m a . En cualquier ca.so tal y reflejado también en el § 1 StGB^os 309 La acusación, como se ve cla-
ésta es u n a solución minoritaria y rechazable en ini opinión^os Con cual- r a m e n t e , se refiere en principio al concepto unitario clásico, p u r o o for-
quiera de las otras soluciones manejadas por la doctrina, el resultado no mal. Pues bien, creo que, ni siquiera para éste, es del todo válida la crítica.
difiere m u c h o (es decir no se refleja en la alternativa entre punibilidad y P a r a empezar, t a m p o c o en u n concepto unitario formal la tipicidad está
no punibilidad) entre a m b o s sistemas. d e t e r m i n a d a exclusivamente p o r la m e r a causalidad. Ya dentro del tipo
objetivo, el elemento de la imputación objetiva c o m o criterio de valora-
E n consecuencia, hay que llegar a la conclusión de que la acce- ción jurídica dejará fuera de lo p e n a l m e n t e típico g r a n cantidad de con-
soriedad limitada y el concepto unitario, en la mayoría de los delitos co- ductas. El concepto unitario formal y p u r o en m o d o alguno conducirá al
m u n e s , no llegan a soluciones muy diferentes en la realidad^Oé. Sin embar- castigo (incluso prescindiendo de la parte subjetiva del injusto) del padre
go, en determinados grupos de delitos, a p a r e n l c m e n t e la diferencia puede del homicida o del injuriador p o r el h e c h o de la eficacia causal de la pro
ser grande, lo que explica que sea importante optar por uno u otro sistema creación para el resultado m u e r t e de u n h o m b r e o de hacer posible la con-
y, caso de elegir el de accesorieda;' distinguir claramente entre aittor y d u c t a injuriosa. Esto m e parece hoy algo indiscutible.
partícipe. Sin embargo, en el plano de las regulaciones concretas las dife-
rencias se a m i n o r a n .

b) Conformidad del concepto unitario con los presupuestos del De- 307. Entre otros, ROXIN, Taterschaft, 4», 1984, 451; Homenaje-J. Asúa, 1970, 58-59;
recho penal de un Estado de Derecho LK, 10°, 1978, antes del § 25, 6 (6); JAKOBS, AT, 1983, 493 (aunque en un sentido
algo distinto); MAURACH/GOSSEL, ATIl, 6°, 1984, 188; BUSTOS, PG, 1984, 332 s.:
Una de las críticas a p a i e n t e m e n t e m á s c o n t u n d e n t e s a que h a "Se eliníina la estructura dogmática y garantista del tipo legal" (332); COBOWIVES,
sido sometido el concepto unitario es la que le acusa de n o ajustarse a los PG, 2°, 1987, 512: "Los partidarios del concepto extensivo de autor llevan a cabo
una intolerable ampliación de los tipos, que pugna con su función garantista".
>
308. El principio de legalidad se recoge (de modo incompleto) en el art. 25,1 de la
Constitución española, aunque en él no se expresa claramente el mandato de deter-
minación (al respecto vid. p. ej. MIR, PG, 2", 1985, 65); éste sin embargo debe dedu-
cirse, fundamentalmente (aunque también quizá de otros artículos de la Constitu-
) ción) de los principios que para el Derecho penal han de derivarse de la declaración
304. Otro caso podría ser el de aquellos delitos en que se produce el fenómeno de la del art. 1,1 de la Constitución, que afirma el carácter de Estado social y democráti-
) llamada participación necesaria, pero no lo trato, pues me parece claro que en co de Derecho de España y, con ello, de la verdadera extensión material que en tal
ambos sistemas se puede defender sin excesivas complicaciones la impunidad del Estado con-esponde al principio de legalidad (vid. MIR, PG, 2°, 1985, 64; COBO/
) sujeto protegido por la norma. VIVES, PG, 2^ 1987, 706 s.; LUZON PEÑA, ADP 1989, 27 n. 78), y también ha de
deducirse del principio de seguridad Jurídica garantizada por el art. 9,3 de la Consti-
305. No puedo fimdamentar aquí mi posición sobre el tema, pues supondría reali- tución española (cfr. algunos de estos aspectos en LUZON PEÑA, ADP 1989, TI n.
zar un excurso algo amplio sobre una cuestión que afecta exclusivamente a la parti- 78).
cipación y no a la autoría, que es el centro de este trabajo. Algunas referencias con
1 bibliografía pueden verse p. ej en ROXIN, IK, 10", 1978, § 26, 36 (106), § 27, 43 (124 309. Por otra parte se señala que también el hecho de dejar al juez la apreciación de
s.). En España, vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 323-332. la diferencia de desvalor en la conducta de los distintos intervinientes, hecho que se
") 306. Prescindiendo por el momento del tema del marco penal, del que nos ocupare-
produce en el concepto unitario, provoca un alejamiento de los principios del Dere-
cho penal del Estado de Derecho; así p. ej. JESCHECK, Niederschriften 2, 1958, 123,
) mos más adelante. pero de este problema nos ocuparemos infra 188 ss.
)
) 128 129

1
^
)
)
 accesoriedad^rt. La accesoriedad de las formas de participación es lo que
Por otra parte, si lo que se quiere p o n e r de manifiesto con la crí-
realmente, dentro del c a m p o propio de la teoría de la participacióir, ofrece
tica es que la no descripción de figuras perfiladas de intervención es lo que
u n perfil claro de los tipos. E n u n concepto unitario funcional en puridad
conduce a esa disolución de los c o n t o m o s de los tipos, n o conforme con el
se castigará por homicidio a quien mate a otro con sus m a n o s o sirviéndo-
principio de determinación o concreción de los mismos, habría que hacer se de u n tercero, o fomente una m u e r t e ajena induciendo a otro a que
varias precisiones, que expongo a continuación. m a t e de esa forma o colaborando con éste^'2 en cualquier m o d o mientras
se den los requisitos normales del tipo objetivo y subjetivo en él mismo.
E n primer lugar, la existencia de preceptos en la parte general Sin embargo, en u n sistema de accesoriedad limitada, se castiga a quien
que interpretan de m o d o claro en u n sentido extensivo los tipos de la parte m a t e a otro de m a n e r a típica y antijurídica (con sus m a n o s , valiéndose de
especial salvaría, al m e n o s formalmente, el principio básico del Derecho u n tercero o con otros) y a quien induzca de m o d o antijurídico (para él) o
penal de u n Estado de Derecho: el principio de legalidad estricta^'O Cierto colabore o fomente de otro m o d o antijurídico (para él, hasta aquí igual
es que esto n o basta, puesto que esta conformidad formal con el principio que en el sistema unitario) la m u e r t e de u n tercero realizada por u n a per-
de legalidad lo único que haría es aclarar que la ley consiente precisamen- sona que acttia a su vez típica y antijurídicamente (he aquí la restric-
te esa disolución de las barreras típicas. ción3i3 que hace que el tipo quede m á s perfilado) y en conexión con la ac-
ción del m i s m o . Esta restricción y mejor perfilamiento de la tipicidad^l'*
E n segundo lugar, KIENAPFEL ve c o m o principal ventaja del fi-ente al concepto unitario producida p o r el principio de accesoriedad m e
concepto unitario funcional frente a u n o p u r a m e n t e formal el hecho de
que, con la descripción de distintas figuras de autoría, se están precisa-
m e n t e dibujando las fronteras del tipo y con ello salvando la crítica a que
nos estamos refiriendo. La respuesta perece evidente: eso n o es verdad 3 n . Hablamos nuevamente de la accesoriedad cualitativa, dejando la cuantitativa,
cuando, entre las figuras de autoría, se incluye la autoría p o r colaboración que también tiene importancia, para un momento posterior.
que, p. ej. en el § 12 ÓStGB, se define c o m o "aquél... que de otro m o d o co- 312. O incluso más: según KIENAPFEL, que rechaza la accesoriedad al máximo,
labora en su ejecución (scil. de la acción punible)". E n el tenor literal de cabrá autoría (por colaboración) íomentando la acción de una fuerza de la naturale-
esta forma de intervención cabría desde luego cualquier colaboración dis- za. Cfr. los autores citados infra 135 n. 322.
tinta a la del autor inmediato o el a u t o r p o r determinación. Pero también 313. Hablo de restricción frente al concepto unitario; evidentemente, desde los prin-
la contrarréplica parece fácil: en los sistemas diferenciadores, la n o r m a cipios del concepto restrictivo, los preceptos sobre participación extienden la tipici-
que regula la complicidad t a m b i é n suele ser u n a cláusula residual apta, en dad; la accesoriedad limita esta extensión y fija por ello los límites del tipo con bas-
su tenor literal, p a r a c o m p r e n d e r cualquier tipo de colaboración; así, su- tante precisión. Como veremos, las lagunas que ello produzca se podrán solventar
poniendo que el CP español recoja u n sistema diferenciador, en el art. 16 en el Derecho positivo y, cuando ello no suceda, probablemente serán lagunas tole-
rables, dado el carácter de ulliina taíio del Derecho penal. Incluso en la combina-
se habla de "los que, no hallándose comprendidos en el art. 14, cooperan a ción llamada concepto restrictivo de autoría y extensivo de participación (cfr.
la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos", es decir, literal- BÁHR, Talerschaftsbegriff, 1933, 18), que pretende el castigo de todas las formas de
r.iente, cualquier otro que fomente el hecho. C o m o h e m o s dicho antes, intervención mediante la inclusión de preceptos amplios sobre participación stricto
tanto en u n sistema c o m o en el otro, hay m e c a n i s m o s p a r a excluir accio- sen.su, seguiría la accesoriedad cumpliendo su función garantista de delimitación de
nes causales de fomento que, sin e m b a r g o , n o deben castigarse. lo típico, pues excluiría ya todo castigo de la pai ticipación cuando fallase la autoría
de un hecho típicamente antijurídico. Por ello esta combinación que pretende casti-
¿Dónde está pues la diferencia? ¿De d ó n d e se puede deducir u n a gar mucho (o sea muy extensamente) puede ser criticable (no es necesario castigar
m a y o r precisión en la descripción típica y con ello u n a mayor conformi- toda intervención), pero siempre menos que un concepto extensivo de autor.
dad con los principios de u n E s t a d o de Derecho, en favor del sistema dife- 314. Resaltan, entre otros, la función de precisión de los tipos del principio de acce-
renciador? La respuesta sólo puede ser en mi opinión una: del principio de soriedad ROXIN, LK, 10", 1978, aiUes del § 26, 5 (81); RUIZ ANTÓN, Agente provo-
cador, 1982, 204 ("función de seguridad jurídica"); y HERZBERG, ZSíW 99 (1987),
61 (claramente), 65 s., con una explicación de por qué los pocos preceptos amplia-
dores de la lipicidad que existen en la parte general, y en concreto los preceptos
sobre participación, deben interpretarse restrictivamente, y 67 s. Ya antes se podía
310. En este sentido SCHMOLl.ER, ÚJZ 1983, 344, que con.sidera que la existencia deducir que la ventaja de la accesoriedad era el recorte de lo típico en las afirmacio-
del § 12 OStGB como norma (interpretativa o constitutiva) de extcn.sión de la tipici- nes de KÜHLER, AT, 1917, 532, aunque mezclado con consideraciones sobre deter-
dad es más importante para la idea de confonnidad con los principios del Estado de minación de marcos penales.
Derecho que la propia descripción de las formas de autoría.

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~) E n resumen: el concepto unitario no se puede rechazar como in-
parece la ventaja fundamental del sistema diferenciador^is y lo que le con- compatible con los principios de u n E s t a d o de Derecho y u n Derecho
fiere u n a m a y o r conexión con el m a n d a t o de concreción o determinación penal de tipos, pero parece preferible u n sistema accesorio.
de los tipos^íé. Evidentemente, la aceptación generalizada de la accesorie-
> dad, c o m o veremos, da lugar a problemas, solubles con la interpretación o c) Concepto unitario y formas de imperfecta ejecución
con la previsión del legislador. Por su parte la mayor relajación de las
fronteras del tipo en u n concepto unitario t a m b i é n tiene solución por las Otra de las críticas m á s c o m u n e s al concepto unitario consiste
vías acabadas de señalar. Sin embargo, a u n q u e el resultado final puede ser en afirmar que el m i s m o conduce a u n a ampliación intolerable de la pimi-
el m i s m o o similar y satisfactorio en a m b o s casos, m e parece m á s conve- bilidad de la tentativa^is. El r a z o n a m i e n t o es el siguiente: c o m o en u n
niente, por las razones a p u n t a d a s , t o m a r c o m o p u n t o de partida el sistema concepto unitario las formas de participación de los conceptos restrictivos
de la accesoriedad Iimitada3i7. se convertirían en formas de autoría de igual peso, lógicamente lo qtie en
\ los sistemas diferenciadores sería tentativa (impune) de participación^!?
se convertiría en tentativa punible de autoría'^o^ lo cual no es aconsejable.
)
315. Un ejemplo de sistema diferenciador en que en los piopios preceptos sobre
) participación se limita expresamente la extensión de la lipicidad que suponen los
mismos, mediante la acogida de la accesoriedad limitada es, como sabemos, el del 318. BEIJNG, Uhre vom Verhrcchen, 1906, 4.'56; DROST, ZSlW 51 (1931), 372, que
StGB, en sus §§ 26 y 27. En ellos la limitación resulta incluso discutible al exigir critica la postura de convertir la inducción en autoría mediata, porque así habría
dolo en la acción del partícipe y del autor, con lo que no se puede estar pretendien- que castigar la tentativa de inducción (lo que por cierto, como veremos, ocurre hoy
do otra cosa que excluir la participación imprudente y en hechos imprudentes. el algunos casos en el StGB); GALLAS, Materialien I, 1954, 143 s.; ZStW 69 (1957),
1 Gran parte de la doctrina alemana convierte fenómenos de participación impruden-
te en hechos imprudentes en autoría, es decir acude a un concepto unitario, cuando
Sonderheft, 41; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; ENGISCH, ZSiW 66
(1954), 383; DIETZ, Taterschaft, 1957, 109; WELZEL, Niederschriften 2, 1958, 99,
lo más lógico parece pensar que la ley ha querido excluir del castigo tales formas de donde habla de la ampliaciótr del concepto de tipo, poniendo como ejemplo la ten-
participación, pero no quitarles su naturaleza de colaboración en la obra de otro. tativa y los delitos especiales; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 100 s., 124;
) Por otra parte no parece posible interpretar que con la exigencia de dolo en esos ROXIN, Taterschaft, 4", 1984, 451; LK, 10», 1978, antes del § 25, 7 (6); JAKOBS, AT,
preceptos se pretenda simplemente decir que para que quepa participación ha de 1983, 493 s.; M A U R A C H / G O S S E L , AT 2, 6", 1984, 188, 189. Aunque no lo dice ex-
) darse también el componente subjetivo del injusto en el autor, pues eso supondría presamente, comparte esta crítica un defensor del concepto extensivo de autor
ima mera reiteración en un sistema que recoge la concepción personal del injusto y como SPENDEL, JuS 1974, 753, cuando justifica que el StGB no recoja un concep-
en que por tanto no habría ningún hecho antijurídico sin existir esa parle subjetiva; to unitario de autor, entre otras razones, en el "punto de vista técnico de simplificar
> además, si fuera una reiteración, no se explicaría la exclusión del otro posible ele- la regulación y exchrir en general de la punibilidad determinadas acciones", entre
mento subjetivo: la imprudencia. las que cita "la tentativa de participación en el delito.
316. Por ello me parece que no tiene razón GEERDS, GA 1965, 218, al negar (frente 319. Figura distinta naturalmente a la participación (purrible) en la tentativa de au-
a ROXIN) que el concepto unitario amplíe lo punible de forma poco confoime con toría.
los principios del Estado de Derecho. Segt'jn GEERDS, con una redacción conecta
de los tipos de la parte especial se puede conseguir reducir lo punible a sus justos 320. La crítica al concepto unitario en este punto ha ido todavía más lejos. Según
términos; ello no es verdad, pues, aunque los tipos de la parte especial precisaran BELING, I^lne votn Verhrechen, 1906, 456, en el concepto imitarlo las fronteras del
> qué modos de intervención son punibles en cada caso de tm modo conecto, segui- tipo se disolverían hasta tal punto que cualquier acto preparatorio del que sería
ría renunciándose a la accesoriedad de lo que serían figinas de paiticipación slriclo autor en un sistema diferenciador se convertiría en tentativa. Ello no es cierto, pues
sensu en esos casos, con lo que el límite de lo típico seguiría desdibujado (sobre para el autor inmediato el tipo consiste en realizar inmediatamente la conducta en
^ todo allí donde se castigue el equivalente a la complicidad, forma menos precisa él descrita; por tanto la tentativa supondría disponerse inmediatamente a realizarlo
que la inducción). Cosa distinta es que efectivamente resulte conveniente (también según su plan y no cualquier acto preparatorio supone disponerse inmediatamente
en un sistema que siga el concepto restrictivo) que algunos tipos excluyan el castigo a ello. En el mismo lugar continúa BELING afirmando que también por abajo desa-
de determinadas formas de participación o nieguen la validez del principio de acce- parecerían las fronteras del tipo, en el sentido de que, como el tipo supone "colabo-
soriedad para determinados casos (vid., para un sistema de autoría restrictiva, infra rar en ..." (p. ej. la muerte de alguien), el menor acto de colaboración constituiría ya
720 ss.). delito consumado. Esto tampoco es cierto, pues para decir que alguien ha colabora-
do en que otro muera será necesario que efectivamente ese otro muera y no bastará
317. Teniendo en cucnla, claro está, que además, como vimos, en los casos "norma- con la colaboiación con el intento de que se produzca la muerte, si la muerte no se
les" lleva a consecuencias lógicas sin necesidad de mayores correctivos y que, como produce, pues ello es por definición sólo una colaboración en la tentativa de que
veremos, en los demás casos tampoco produce problemas tan graves como para otro muera. Si no se contempla la autoría unitaria como una atomización de inter-
preferir otro sistema.
-)
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132

)
 plan, se disponga i n m e d i a t a m e n t e a realizar su propio hecho; expresado
sobre todo en lo que sería la tentativa de complicidad, en la que n o se ven con u n ejemplo, si "matar" es causar de m o d o objetivamente imputable la
razones serias para que sea castigada. Más discutible es el caso de la tenta- m u e r t e de otro, sea de propia m a n o , a través de otro, induciendo a otro o
tiva de inducción32i. a y u d a n d o a otro, "intentar matar" será ya intentar inducir a otro a que lo
haga con sus m a n o s o ayudarle. Esa parece la consecuencia lógica de u n a
Este es el t e m a de la accesoriedad cuantitativa. E n u n sistema di- interpretación extensiva de los tipos de la parte especial. Es claro que, pese
ferenciador, en que el injusto del partícipe deriva al m e n o s parcialmente a todo, q u e d a u n resto de accesoriedad cuantitativa, pues, p a r a que se dé
del del autor, lo lógico en puridad es que sólo se castigue la actuación del autoría de delito c o n s u m a d o , h a b r á de producirse la ejecución del m i s m o
partícipe c u a n d o el a u t o r ha llegado en su propia actuación a u n a fase de (para que haya causación de u n a m u e r t e ésta h a b r á de producirse), p o r lo
ejecución que se considera ya injusto, es decir ha llegado a la fase de tenta- que se m a n t i e n e , en este sentido, la conexión de la autoría p o r determina-
tiva. Sólo a partir de ese m o m e n t o el partícipe interviene en u n h e c h o in- ción y p o r colaboración con la inmediata; además, en caso de que n o se
justo (o sea típicamente antijurídico). E n el concepto unitario m á s p u r o sin produzca la c o n s u m a c i ó n , p a r a que haya tentativa, la autoría p o r determi-
embargo lo que cuenta es el injusto propio de cada inten/iniente (autor). Si nación o la colaboración h a n de ir dirigidas a la realización p o r otro de
de verdad todos los intervinientes son igualmente autores, la tentativa de m o d o inmediato de u n resultado o actividad de los descritos en el tenor li-
cada u n o e m p e z a r á y será punible desde el m o m e n t o en que, segiin su teral de los tipos de la parte especiaP22_ sjji q,je efectivamente el hecho de
este liltimo tenga que ser típico y antijurídico, es decir sin que para n a d a se
acepte la accesoriedad cualitativa. Pero eso es por otra parte todo, con lo
venciones inconexas, sino como la realización de una obra de todos, a nadie se le que se permite el castigo de conductas m u y alejadas de la lesión o puesta
podrá imputar como resultado de su obra algo que no existe. "Totalmente de acuer- en peligro de bienes jurídicos c o n t e m p l a d a en los tipos de la parte especial,
do" con BELING se declara HOPFNER, ZStW 29 (1907), 469, 470 s. Contra BE- y p o r ello se amplían grandemente, a h o r a de otro modo, las fronteras de lo
UNO y HÜPFNER, HERGT, Teilnahme, 1909, 189 s.; con razón, contra BELING, se- típico. Se castigan c o m p o r t a m i e n t o s c o m o el de la tentativa de lo que sería
ñalando que es perfectamente posible establecer distintos momentos de comienzo complicidad en u n concepto diferenciador que, ni desde el p u n t o de vista
de la tentativa, según el interviniente de que se trate, se pronuncia un defensor del
concepto de autor del CP noruego como HAGERUP, ZSiW 30 (1910), 761 s., critican- de la peligrosidad para el bien jurídico ni desde las ideas de prevención ge-
do el concepto puramente objetivo-formal de tentativa en BELING. Tiempo atrás neral y especial o el carácter de ultima ratio del Derecho penal, aparecen
HEPP, AC 1848, 270-276, analizando cuáles serían las consecuencias para la puni- coino merecedores o necesitados de pena.
ción de la inducción en caso de que el legislador prescindiera de la accesoriedad y
considerase la misma un tipo independiente, se respondía que supondrían una am- DETZER, partidario c o m o sabemos del concepto unitario, se de-
pliación de la punibilidad de la inducción cuando el delito del autor no llegara a con- fiende a d u c i e n d o que en los sistemas üilerenciadores, en los casos de la
sumarse o ni siquiera se comenzase; para este autor habría inducción consumada en coauloría y la autoría mediata, t a m p o c o se castigan como tentativa de co-
el momento en que el inductor lia hecho todo cuanto tenía que hacer para inducir y
ha determinado a otro a cometer un delito, aunque luego éste, por las razones que autoría c o m p o r t a m i e n t o s que, de c o n s u m a r s e el delito, serían calificados
sea, no se cometa; tentativa de inducción cuando intenta, sin conseguirlo, determi-
nar a otro, etc. Téngase en cuenta que, como se ha dicho para BELING, esto, que pu-
diera ser cierto si la inducción fuera un tipo autónomo cuyo desvalor se agota en el
corromper a otro, no vale por supuesto para el concepto unitaiio, en que se trata (al 322. Esto sin embargo a veces se olvida. Así KIENAPFEL, cuando acepta la posibili-
menos en una de sus posibles concepciones) de imputar un hecho (en sentido am- dad de una "autoría por colaboración sin colaboradores", cuando p. ej. un único su-
plio) como obi'a de todos. En cualquier caso, y esto es lo que nos interesa, HEPP re- jeto colabora con las fuerzas de la naturaleza (/B ¡974, 190) olvida que el § 12
chazaba la no accesoriedad de la inducción (op. cil. 276-278, 280) precisamente por OStGU habla del "in¡e de otro luodo colabora en su (scil. de la acción punible de
suponer una extensión intolerable de la punición que en muchos casos nada tendría otro) ejecución", no viendo en este caso ni siquiera la relación láctica que sí aprecia
que ver con la protección de bienes jurídicos y entraba en el campo de los juicios entre autoría por detenninación y autoría inmediata, que, eso sí, nada tiene que ver
morales intolerables; similar para el cómplice (y el encubridor), 297 s.; en otras pági- con la relación de dependencia jurídica que supone la accesoriedad (op. cit., 184).
nas comparaba el reflejo de lo anterior en legislaciones concretas. Vid. supra 48 n. 2. En realidad los supuestos a que hace referencia KIENAPFEL o son de autoría inme-
Como se comprende, todo ello se aparta de lo aplicable críticamente al concepto uni- diata (en el senliclo del concepto unitario) o son impunes por alípicos. Con argu-
laiio, que no pierde para nada de vista la lesión de bienes jurídicos (precisamente de mentaciones similares a la que precede rechazan la figura propuesta por KIENAP-
los mismos bienes jurídicos por todos los intervinientes). FEL BURGSTALLER, ÜfííZ i975, 16 n. 37 (como sabemos, este autor va más lejos
y defiende la accesoriedad cualitativa limitada); SCHILD, Z/RV 1976, 195; DEA-
321. Así lo ve v. DOHNANYl, Das kommende Strafrecht, 1934, 80 s., que considera RING, Q/Z 1980, 424 n. 21; y SCHMOLLER, Ó7Z 1983, 341.
necesario mantener el lado objetivo de la accesoiiedad pata la complicidad.

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 ccpto unilario''27 ^ s t a restricción o p e r a d a p o r las normas que regulan la
) de autoría (coauloría o autoría mediata), con lo que quedaría d e m o s t r a d o tentativa es c l a r a m e n t e posible, p e r o ¿de verdad n o afecta p a r a n a d a al
que de igual m o d o en u n concepto unitario n o todo c o m p o r t a m i e n t o cons- concepto unitario de autor? E n mi opinión sí le afecta en dos sentidos:
) titutivo de autoría en caso de consumación del delito se convieite en tenta-
) tiva de autoría si el m i s m o n o se consuma323. E n p r i m e r lugar, la coiTec- En p r i m e r lugar, porque, a u n q u e la n o r m a definitoria de la ten-
ción del a r g u m e n t o de DETZER d e p e n d e en gran parte de la postura que tativa n o diga que d e t e r m i n a d o s intervinientes n o son autores en algunos
se adopte en el a r d u o t e m a del comienzo de la tentativa en la autoría m e - casos, estaría haciendo referencia a la n o r m a de la autoría, en el sentido de
diata y en la coautoría324 y, en el caso de la coautoría, segiin se piense que
> ésta p u e d e producirse antes de la fase ejecutiva o no, t e m a del que m e ocu-
obligar a distinguir entre u n o s tipos de autores (aquellos cuya tentativa no
es a u t ó n o m a m e n t e punible) del resto328. De esta apreciación deducía GA-
p a r é m á s adelante. Pero es que, en segundo lugar, se p u e d e afirmar con LLAS'29 la conclusión de que u n sistema unitario que restringiera las for-
BLOY325 que el c o m p o r t a m i e n t o del que actúa delante sólo tiene verdade- m a s de tentativa punible en relación con las modalidades de inter-vención
ra importancia c u a n d o n o se limita a ser u n m e r o factor causal de cone- obligaría en definitiva a distinguir entre autoría y participación en sede de
xión de la conducta del que actiía detrás con el resultado, sino c u a n d o con tentativa. Esto sólo es parcialmente verdad o, mejor dicho, sólo parcial-
su persona impregna el acontecer delictivo, cosa que se produce, en los m e n t e importante, porque, p o r u n lado, a u n q u e hubiera q u e realizar tal
sistemas diferenciadores, c u a n d o es autor, o sea, en opinión de BLOY, distinción, ésta produciría sólo efectos en u n á m b i t o muy limitado (el de la
c u a n d o d o m i n a el hecho. C o m o en el concepto unitario el c o m p o r t a m i e n - punición de la tentativa), mientras q u e e n otros sectores en los que m á s fre-
to ajeno es para cada interviniente (autor) u n m e r o factor causal, conse- c u e n t e m e n t e se plantean los problemas p a r a la clara delimitación entre au-
cuentemente el comienzo de la tentativa de cada interviniente (autor) n o toría y participación, éstos q u e d a r í a n obviados330. Además, la necesidad de
p u e d e d e p e n d e r n u n c a del c o m p o r t a m i e n t o ajeno, sino exclusivamente del distinguir formas de autoría n o es u n a contradicción, sino más bien u n a
propio^^*. consecuencia de la concepción funcional del concepto unitario.

) Sea c o m o fuere lo anterior, la forma m á s c o m ú n de rechazar la

crítica los defensores de u n concepto unitario consiste en afirmar que los
) propios preceptos que castigan la tentativa son los que p u e d e n fijar libre- 327. P. ej. SCIIWALM, Niederschriften 2, 1958, 116 (más que a los preceptos se refie-
mente, independientemente de los relativos a la intervención, el comienzo re a una fijación libre del concepto ejecución), aunque antes (op. cit. 90) acepta en
de la m i s m a tentativa, sin que con ello sufra p a r a n a d a la esencia del con- cierto modo la crítica de la punición excesiva de la tentativa y propone que se intio-
duzcan preceptos que restrinjan tal castigo (también reconoce la necesidad de tales
preceptos v. STACICB,LBERG, Niederschriften 2, 1958, 100); DETZER, Einheitstater-
lósung, 1972, 187-190; KIENAPFEL, ]B 1974, 121. De acuerdo con esta argumenta-
ción, un detractor del concepto unitario como BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 29 s.,
diciendo que, en caso de que se siga la postura del concepto unitario, será necesario
de todas formas un precepto para castigar la inducción intentada; reconoce que el
323. DETZEK Einheitstaterldswig, 1972, 186 s. precepto general sobre tentativa puede redactarse de forma que incluya el castigo
324. Una descripción de las diferentes posiciones puede verse en SCHILLING, Ver- de todos los intei-vinientes, pero en ese supuesto sí se estaría ante una ampliación
brechensversuch, 1975, 3-10, 11-18, 29-31, 32-34 (y en cuestiones concretas a lo intolerable de lo punible; luego, a contrario, concibe perfectamente (y ve además ló-
largo de todo el trabajo); un resumen de posturas sobre el tema en el caso de la co- gico) que en un sistema de autoría unitaria ya el propio precepto regulador de la
autoría se encuentra también en el excelente trabajo de VALDÁGUA, ZSíW 98 tentativa no alcance a todos los intervinientes. Este sin embargo no es el único pro-
(1986), 839-843. En el mismo trabajo somete a crítica la ".solución global" (843-870) cedimiento seguido por los partidarios del concepto unitario; así BEROLZHEI-
y hace una defensa con argimientos bastante convincentes de la "solución indivi- MER, Akzessorische Natur, 1909, 18, que veía en la inducción la utilización de un
dual" (870-873). Por fin, sobre el comienzo de la tentativa en la autoría mediata, vid. sujeto por otro como instrumento, consideraba que, al no darse tal utilización, al no
también p. ej. ROXIN, LK, 10", 1978, § 25, 104-106 (55-57), con una solución que tener efecto, en la inducción intentada, ésta debía castigarse como acto preparato-
me parece aceptable. rio en delito independiente.
3ZS. Beteiligungsform, 1985, 153 s., expresamente contra DETZER. 328. En sentido similar, referido al OStGB, SCHMOLLER, OJZ 1983, 345.
326. De todas formas la apreciación de BLOY, claramente correcta para un sistema 329. P. ej. Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34. Similar, sin argumentar, JES-
unitario puro, debería ser matizada para los sistemas intermedios cercanos al unita- CHECK, Niederschriften 2, 1958, 98.
rio, en los que la idea de imputación (o de diferente modo de imputación) sí hace 330. DETZER, fi/n/jeífa/áíerfóswng, 1972, 185.
depender en parte la forma de autoría de unos respecto de las de otros.

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 Pero, en segundo lugar, lo que sí permite afirmar que el procedi- da p o r razones políticocriminales, preventivas, en definitiva de justicia
miento de restringir las formas de tentativa punible en relación con las material, hace aceptable el concepto unitario^^s
modalidaes de autoría es contradictorio33i con los presupuestos del con-
cepto unitario es el hecho de que de ese m o d o se vinculan consecuencias Pero veamos qué ocurre en los sistemas diferenciadores, toman-
muy diferentes (tanto que d e t e r m i n a n la punibilidad o no) a las diferentes d o c o m o ejemplo el StGB, en el que es clara la recepción del sistema acce-
formas de autoría332. sorio. E n p u r i d a d la consecuencia lógica de este sistema sen'a la n o puni-
ción de n i n g u n a forma de participación intentada, pues n o hay hecho
injusto en que participar. Sin e m b a r g o el § 30, 1 StGB castiga la tentativa
Este procedimiento (inconsecuente) es seguido p o r algunas le- de inducción a u n delito grave y la tentativa de inducción a la inducción al
gislaciones que s u p u e s t a m e n t e recogen u n concepto unitario. Así lo hace mismo336. Por \Q t a n t o estamos t a m b i é n ante una inconsecuencia del sis-
el art. 115 CP italiano, el § 14, 2 OWÍG333 y, con gran claridad, el §15, 2 t e m a . Tal inconsecuencia viene motivada p o r razones poderosas de justa
OStGB, que deja fuera de la punición la tentativa de autoría p o r colabora- punición o preventivas, en concreto p o r la peligrosidad que supone p o n e r
ción, castigando sólo la de autoría inmediata y autoría p o r delermina- en m a r c h a una cadena causal a u t ó n o m a n o controlable por tiuien la pone
ción334. Pues bien, es claro que con esta restricción contradictoria se con- en m a r c h a y que podría a c a b a r con la lesión o puesta en peligro de un
sigue una punición m á s justa, m á s acorde ccjn el desarrollo actual de la bien jurídico^^'. Ahora bien, la punición de la inducción inlcnlada es m á s
ciencia penal y se acortan las fronteras de lo típico. Por ello en la realidad limitada en el StGB que en el OStGB, pues sólo rige para la tentativa de in-
podría decirse que, a u n q u e inconsecuentemente, esta restricción, motiva- ducción a delitos graves y hay u n a rebaja obligatoria de pena (frente a la
m e r a m e n t e facultativa que se prescribe en el § 23, 2 StGB para la tentativa
de autoría). Con ello parece que la (doble) ampliación de la tipicidad que
s u p o n e el castigo de la inducción intentada queda bastante limitada y bien
331. De ''inconsecuente" califica ROXIN, LK, 10", 1978, antes del § 25, 8 (7) la exclu- perfilada, m á s que en u n concepto unitario que excluya la punición de la
sión en un sistema unitario de la tentativa de autoría por colaboración. tentativa de autoría por colaboración (complicidad)338 Pero a nadie se le
332. Si sólo determinaran marcos penales diferentes, creo que la inconsecuencia no puede escapar que, puestos a hacer excepciones razonables, un sistema
sería grande (vid. infra 191 ss.). unitario podría establecer t^ue se castiguen sólo los casos de tentativa de
333. En realidad el tenor literal de este precepto no tendría que significar ninguna a u t o i í a p o r determinación (inducción) a delitos graves y sólo c u a n d o la
restricción a la punición de la tentativa de determinadas formas de autoría, pues determinación se dirija al a u t o r inmediato o bien al que h a b r á de determi-
exige que el tipo de la ley se realice o al menos se intente; como, desde la perspectiva n a r a éste. Así la p r o p u e s t a que DETZER339 somete a discusión: "Según
de un concepto unitario, cualquier intervención realizaría el tipo, cualquier intento
de intervención constituiría tentativa. Sin embargo, si ello fuera así, este precepto
sería claramente superfino y parece que lo que se intenta es excluir del castigo la ten-
tativa de lo que en un sistema de accesoriedad sería participación. Ese es el fin decla-
i-ado de la ley. Cfr. al respecto las opiniones de DREHER, NJW 1970, 219 s., con un 335. Mostraba con claridad que el castigo de las formas imperfectas de ejecución de
razonamiento inconsecuente con el concepto unitario o al menos extraño, que no es la participación, de los actos preparatorios, etc. es en gran medida una cuestión de
de excesivo interés ahora, y con el que intenta demostrar que el precepto correspon- oportunidad, IIOEGEL, ZStW37 (1916), 840 s. (y pp. posteriores), al margen de que
diente de la antigua OWiG que declaraba impunes las formas de parlicipación inlen- señalaba que el castigo de la inducción intentada supone una contradicción con el
tada era una mera aclaración, pues tal impunidad se deducía ya del propio precepto sistema de accesoriedad que este autor rechazaba.
(puesto en relación con otros) que consagiaba la autoría unitaria; DETZER, Ein- 336. Junio a ellas también se castigan otros actos preparatorios en el § 30, 2.
heitstalerlosung, 1972, 105-107, referiéndose a la OWiG anterior a 1975, y SCHU-
MANN, EinheilstiUersystem, 1979, 51-55, y BLOY, Beteiligimgsform, 1985, 152 s., re- 337. Vid. p. ej. ROXIN, LK, 10», 1978, § 30, 3 (6). Sobre la justificación doctrinal del
firiéndose ya a la actual OWiG, entre otros. Según MAURACH/GÓSSEL, AT II, 6', castigo de las formas de parlicipación no consumadas (como actos preparatorios)
1984, 189, incluso aunque se introdujera en el SlGB un precepto como el del § 14,2 en España puede verse una exposición amplia en DEL ROSAL BLASCO, Provoca-
OWiG, habría que seguir distinguiendo entre autoría y participación. ción, 1986, 248-268.
338. Ya HAGERUP, ZStW 30 (1910), 763, señalaba que la tan citada ampliación de
334. P. ej. LEUKAUF/STEININGER, ÚStGB, 1974, 124, ven aquí un argumento
para decir que para la autoría por colaboración rige la accesoriedad limitada, si la punibilidad de la tentativa no era tan diferente a la preconizada por autores de-
bien exclusivamente en este sentido (vid. op. cit., 130); por su parte BURGSTA- fensores de conceptos restrictivos de autor, como p. ej. BELING, aunque reconocía
LLER, ÓRíZ 1975, 13, 33, ve en esto uno de los argumentos fimdamentales para que quedaba un margen mayor de punición en los sistemas unitarios.
afirmar que en el OStGB no se recoge el concepto unitario. 3Z9. Einheitstatertosung, 1972, 189.

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) los preceptos sobre la tentativa de delito grave {Verbrechen) se castigará a ignorar^'tí^ que hacen q u e la conveniencia de tal castigo (o por lo m e n o s el
quien intetite d e t e r m i n a r a otro a la ejecución-''*'' de u n delito grave. De alcance) sea c o m o m í n i m o dudosa. Es decir que en este caso incluso u n
) igual m o d o será castigado quien se declare dispuesto, acepte el ofreci-
sistema restrictivo p u r o puede resultar satisfactorio.
) miento de otro o acuerde con otro ejecutar un delito grave. La m i s m a
pena corresponde al que intente d e t e r m i n a r a alguien a las acciones des-
critas en los incisos 1 y 2. La p e n a se rebajará según el § X". 343. No me detengo a explicar detalladamente tales objeciones, pues esa explicación
no es fundamental para el tema que nos ocupa. Sin embargo conviene señalar muy
Con ello efectivamente parece que se conseguiría u n a punición resumidamente cuáles son las principales objeciones, sobre todo desde el punto de
vista constitucional, mantenidas fundamentalmente por LANCE, en: Kohlrausch/
idéntica de las formas de participación intentadas34l en u n o y otro siste- Lange, StGB, 43°, 1961, § 49 II, III (182), que criticaba el antiguo § 49 StGB, pareci-
ma, habiendo sido necesario en a m b o s establecer excepciones a lo que do al actual § 30, como contrario a los principios constitucionales de igualdad y de
sería u n a plasmación consecuente de los principios de los que los dos sis- determinación o concreción de los tipos. Lo segundo ya sabemos por qué; lo primero
temas parten-^''2 sería porque so trataría peor al que realiza un hecho preparatorio en calidad de partí-
cipe (según r.ANGI'. con aniwm; socii) que al que realiza lo mismo para luegí) ser
Pues bien, llegados a la consecuencia de la posibilidad de obte- autt)r único (con aniniu^ aucíoris) y además porque se estarían castigando igual que
ner el m i s m o resultado desde a m b o s sistemas, nos p r e g u n t a m o s c o m o la tentativa comportamientos esencialmente diferentes y de menor relevancia que
siempre qué sistema es mejor c o m o p u n t o de partida desde esta perspecti- ella. En contra ROXIN, LK, 10", 1978, § 30, 4 (6-7), aduciendo que no habría ataque
) va. Y en mi opinión vuelve a ser preferible el concepto restrictivo de autor. al principio de igualdad porque, por un lado, la diferencia en la realización de estos
La razón es la que vengo de u n o u otro m o d o repitiendo: en el Derecho actos preparatorios por un inductor y por un autor unipersonal radica en que en el
primer caso se pone en marcha una cadena causal ajena, incontrolable ya para el que
penal, con u n carácter subsidiario, de ultima ralio, es muy importante que
intenta inducir, mientras que el autor sigue teniendo en control del hecho en ese mo-
las fronteras de lo típico estén bien d e t e r m i n a d a s y n o se extiendan hasta mento en el que "todavía no ha pasado nada", lo que justificarla la mayor necesidad
casi su disolución p a r a convertirse en u n Derecho que castiga comporta-
) mientos peligrosos. Es preferible partir de u n sistema de tipos estrictos,
de castigo del primero. Por otro lado, continúa ROXIN, en el § 30 StGB no se casti-
gan esas conductas igual que la tentativa, pues en ésta la rebaja de pena es facultativa
a u n q u e ello p u e d a d a r lugar a la producción de lagunas; lagunas que, p o r y en aquéllas obligatoria. Por fin, tampoco se atacaría el principio de concreción o
otra parte, el legislador podrá c ü ' a i a r con excepciones al sistema allá determinación de los tipos, pues el supuesto está muy bien definido y delimitado.
donde parezca aconsejable. Pero será preferible un olvido del legislador y Otras críticas las plantean BÜSCH, Maurach-Fs., 1972, 256, aduciendo que no debe-
por tanto u n a laguna de punición que u n a punición excesiva. Con el con- rían castigarse todas las conductas del § 30 indistintamente para todos los delitos
cepto unitario, cada vez que el legislador se olvide de regular u n a excep- graves, sino sólo para aquéllos en que haya necesidad políticocriminal de hacerlo; y
ción (restrictiva) conveniente, lo que se produce es u n a punición n o reco- LETZGUS, Vorstufen, 1972, p. ej. en su propuesta en 225, quien, en virtud de su con-
mendable, lo cual hace m u c h o m á s graves tales olvidos que los del cepción basada en la investigación sobre la sugestión psicológica, mantiene que se
legislador en u n concepto restrictivo. En el caso concreto de la punición deberían castigar sólo en determinados casos las conductas del § 30. Sin embargo las
críticas de estos dos últimos autores nos interesan algo menos, pues no niegan la pu-
) de la inducción intentada, que p u e d e ser u n a de las excepciones justifica- nibilidad de la inducción intentada, sino su alcance, pretendiendo restringirla o for-
das en el concepto restrictivo, quizá n o sea t a m p o c o d e m a s i a d o grave la mularla de otro modo. Cfr. además la discusión sobre la punición de algunas formas
n o previsión de tal excepción, pues el castigo de la inducción intentada de participación intentada en Niederschriften 2, 1958, 205-219, y, en parte, 260-264, y
presenta a m e n u d o dificultades o reparos de distinto orden y que n o cabe anexos 41 a 46, 115-131, o el resumen de DREHER, ZStW 67 (1955), 608-613; vid.
también HERZBERG, ZStW 99 (1987), 66 s., 77-81. En España, desde el punto de
vista constitucional, han criticado especialmente el castigo en el CP de la provoca-
ción (que sería el equivalente español de la inducción intentada) y de la conspiración
) y proposición, VIVES ANTÓN, Comentarios LP I (1982), 26, y COBO/VIVES, PG, 2',
1987, 497 s., como contraria al art. 1 de la Constitución y los principios que para el
340. Para DETZER ejecución es algo distinto a realización de una acción típica. Derecho penal se derivan del mismo; DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 269-
341. En realidad debe considerarse que las mismas son actos preparatorios del de- 274, sin afiíTnar la inconstitucionalidad del castigo, piensa que éste debe someterse a
lito, al menos en un sistema diferenciador; vid. p. ej. ROXIN, LK, 10°, 1978, § 30, 2 límites derivados de los principios constitucionales, y acepta la crítica de LANGE ba-
(5 s.). sada en la vulneración del principio de igualdad, puesto que el art. 4 CP castiga igual
los actos preparatorios que la tentativa (273), aunque da la razón a ROXIN respecto
) 342. No entro en absoluto en el tema de cuándo ha de considerarse que comienza la al Derecho penal alemán y cree también que se vulnera el principio de proporcionali-
tentativa de inducción o autoría por determinación, pues los razonamientos que se
) aducen pueden valer de modo similar para ambos sistemas.
dad (273 s.); además parece aceptar las críticas de COBO/VIVES (269-271).

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 Sin e m b a r g o , lo que sí es verdad es que en el á m b i t o típico, del
En resumen, c o m o siempre, cabe la posibilidad de aceptar u n m a r c o penal, un concepto unitario, incluso funcional, si se parte de la idea
concepto unitario con restricciones, pero es m á s conveniente u n concepto de KIENAPFEL347 J e que la distinción de diversos tipos de autores n o tiene
restrictivo, en este caso, con modificaciones o no. u n contenido valorativo, n o puede tener en cuenta las diferencias de desva-
lor de acción derivadas precisamente del m o d o de intervención. Así lo pone
d) Concepto unitario y desvalor de acción de manifiesto BLOY348 que explica esto c o m o u n a consecuencia del distin-
to m o d o de c o n t e m p l a r el fenómeno social de la colaboración en u n hecho
Según diversos autores344 el concepto unitario, p o r basarse ex- de diversas personas. Para u n concepto unitario, siempre según este autor,
clusivamente en la p u r a causación de resultados, tiene en cuenta el desva- el hecho total es la m e r a s u m a de las p a r t e s correspondientes a cada intervi-
lor de éstos, p e r o no el desvalor de la acción de los intervinientes. No m e niente, mientras que en realidad las cosas son de otra forma: en los fenóme-
parece ésta u n a de las críticas m á s acertadas al concepto unitario. Ni si- nos de colaboración los intervinientes t o m a n diferentes posiciones respecto
quiera en los conceptos unitarios m á s p u r o s se h a d u d a d o de la punibili- al hecho, relaciones entre unos y otros que d e t e r m i n a r á n la esfera de res-
dad de la tentativa; es m á s , c o m o sabemos, al concepto unitario se le ha ponsabilidad de cada u n o . Por ello en u n sistema unitario cada cual respon-
a c h a c a d o su excesiva extensión. E n el h e c h o intentado desde luego n o se d e r á según su propio injusto y culpabilidad, mientras que en el sistema de
castiga el desvalor del resultado, sino el desvalor de la acción del sujeto^^S. accesoriedad, en el q u e se estarían teniendo en cuenta las diferencias de po-
Por otra parte, en casos de eiTor inverso de u n interviniente sobre la con- sición y relación de los intervinientes, el injusto de unos (partícipes) estará,
currencia (en su propio hecho) de los elementos fácticos de u n a causa de al m e n o s parcialmente, d e t e r m i n a d o p o r el de otros (autores)349.
atipicidad o justificación de las que excluyen el desvalor del resultado^''^,
el sujeto responderá por u n a tentativa inidónea (también en los sistemas
unitarios, si es ésta se considera en absoluto punible), en la que el desvalor
del resultado n o tiene nada que ver. 347. Sírafrechísdogmatik, 1971, 34, 39, 42, 53;7í<S /974, 6.
348. Beteiligungsform, 1985, 159 s. El razonamiento de BLOY, parecido al de otros
autores modernos a los que nos estamos refiriendo en este apartado, aunque más
344. GALLAS, Materiatien I, 1954, 123 s., referido al concepto extensivo, y 143, ya matizado, estaba ya presente con claridad en BIERLING, JurisíiscPie Primipienlehre
más directamente al unitario; ZSlW 69 (1957), Sonderheft, 41; NieJerschriften 2, III, 1905, 145 s., al que signe BIRKMEYER, VDA II, 1908, 133.
1958, 69; DIETZ, Materialien II, 1954, 329 ("distintas valoraciones psicológicas"); 349. Conviene aquí dejar claro que, al contrario de lo que se desprende a veces de las
Taterschaft, 1957, 108 s.; BOCKELMANN, Un tersuchungen, 1957, 110; BLAU, ZStW afirmaciones de los defensores del concepto unitario, en los sistemas de accesorie-
69 (1957), Sonderheft, 90; JESCHECK, AT, 4", 1988, 584 (PG II, 1981, 890). Por su dad limitada el partícipe no deriva todo su injusto del del autor, sino que ima parte
parte ENGISCH, ZStW 66 (1954), 385, aunque no se refiere en este punto al concep- de él es autónomo, pudiendo p. ej. ocunir que el partícipe actúe justificadamente y
to unitario (que ha rpchazado, op. cit., 383), considera que la diferencia entre auto- el autor no, con lo que a aquél no se le castigará, cosa inexplicable si de verdad el in-
ría y paiticipación puede basarse en el distinto desvalor de acción de ambas; en ese justo del participe dependiera totalmente del del autor. En esle sentido ya, frente al
lugar ENGISCH da al concepto de desvalor de acción una gran amplitud. Por otra concepto unitario en el punto en que sus defensores afirman que es el único que de
parte conviene señalar que a veces se habla de diferencias en el desvalor de acción, verdad se adapta al principio de reponsabilidad individual, HERGT, Teilnahme,
pero otras veces se habla más en general de diferencias en el contenido de injusto (o 1909, 193. Exactamente igual podrá ocurrir que en ocasiones el injusto del partícipe
expresiones similares): vid., entre otros, JAKOBS, AT, 1983, 494, que seiiala que la en el caso concreto sea mayor que el del autor. Vid también sobre el lema del carác-
no comprensión por el concepto unitario de las diferencias enlie realización y cau- ter de propio o ajeno del injusto, HERZBERG, ZStW 99 (1987). Todo ello se expUca
sación de una conducta sólo pueden compensarse de manera muy limitada en la de- bien si se da al castigo de la participación un fundamento intermedio entre el de la
íerminación de la pena; IWAURACII/GÓSSEL, AT II, 6°, 1984, 188; MIR, PG, T, teoría de la pura causación y el de la teoría de la causación orientada a la accesorie-
1985, 309, que recliaza de lege ferendu el concepto unitario, pues "desconoce la nece- dad, tal como hace ROXIN, LK, 10", 1978, antes del § 26, 1-7 (80-82) y 17 (86), donde
sidad de matizar suficientemente las responsabilidades según su objetiva importan- se puede ver en detalle su construcción. La exposición y crítica de otras concepcio-
cia social respectiva". nes puede verse en el mismo trabajo, 8-16 (82-86). En España existe una completa
345. El argumento lo aporta DETZER, Einheltstalerlosung, 1972, 152; de acuerdo exposición de las diversas teorías, con toma de postura, en las obras de RUIZ
con él un no defensor del concepto unitario como BLOY, BeteiUgungsfonn, 1985, ANTÓN, CPC II (1980), 47-66 (passim), y Agente provocador, 1982, 189-208. Una
159. concepción que parece original fue la que se planteó como alternativa por LUZON
PEÑA en el Seminario celebrado durante el curso 1987/1988 por la Cátedra de Dere-
346. DETZER, Einheiíslalerlósung, 1972, 151 s., pone el ejemplo de un caso de des- cho Penal de la Universidad de León, bajo el título "Codelincuencia: participación y
conocimiento de la existencia de consentimiento del propietario en un delito de autoría", consistente en afirmar que en el Icindaniento del castigo de la participación
daños.

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') La explicación de BLOY a c a b a d a de exponer sin d u d a tiene u n expondré al tratar el t e m a de la determinación de la pena, no me parece
contenido de verdad, pero ha de matizarse. En p r i m e r lugar, c o m o afirma impensable u n sistema que conserve el carácter fundamental del concepto
el propio BLOY350_ en el concepto unitario las diferencias de desvalor de unitario (rechazo de la accesoriedad), p e r o sin etnbargo establezca diferen-
acción derivadas de la forma de intervención se tienen en cuenta, si bien tes marcos penales p a r a alguna clase de autores (intervinientes).
en otro ámbito: el de la determinación de la pena. De ello nos o c u p a r e m o s
en otro a p a r t a d o y veremos que la supuesta desventaja del concepto unita- Por otra parte está p o r d e m o s t r a r que en los sistemas que distin-
rio es que, al tratarse de p u r a s reglas de determinación de la pena, el des- guen entre a u t o r y partícipe siempre se acierte al reflejar la diferencia de
valor de acción derivado de la forma de intervención se contempla de u n a desvalor de acción de las formas de intervención354
') forma debilitada^si^ pues es compensable con otras circunstancias que
disminuyan o a u m e n t e n dicho desvalor y, sobre todo, el m é t o d o crea inse- Por fin, ¿es cierto que la fonna de desarrollarse el fenómeno aso-
guridad p o r dejar la apreciación al juez. ciativo delictivo se corresponde mejor con el m o d o de contemi^Iarlo que
1 tienen los sistemas diferenciadores accesorios? Como vemos, este es un
Pero, en segundo lugar y al m a r g e n de ello, h e m o s visto c ó m o t e m a que se nos plantea c o n t i n u a m e n t e . La cuestión implica diferentes
p u e d e n existir concepciones de u n sistema unitario (menos puro, pero perspectivas. Por u n lado podría significar que las diferencias entre autores
aceptando al fin y al cabo la idea fundamental del rechazo de la accesorie- y partícipes están en la naturaleza de las cosas. Ya h e m o s puesto de mani-
dad) en que la responsabilidad de cada a u t o r n o es u n c o m p a r t i m e n t o es- fiesto lo difícil que es saber en qué consiste tal naturaleza^55. poi- otra pat te
tanco y que las relaciones entre los autores, la forma de estar en el hecho, se podría afirmar que en el lenguaje c o m ú n "autor", "partícipe", "inductor",
etc. pueden hacer variar el m o d o de imputación del m i s m o a cada autor^sz^ "cómplice" tienen u n significado concreto que sería violentado llamando
de m o d o que, por ejemplo, dependiendo de que u n sujeto sea inimputable autores a todos los intervinientes^s*. Sobre el lenguaje comtin algo h e m o s
o no, otro que acttia con él puede pasar de ser a u t o r inmediato o p o r deter-
minación a ser a u t o r por colaboración, lo cual puede tener consecuencias
> en el m a r c o penal típico, al m e n o s en la tentativa, c o m o ocurre en los siste- 354. P. ej. no está claro que la diferencia de desvalor ético-social de la conducta de
m a s legales ya conocidos que, partiendo de un concepto unitario, excluyen lo que para nosotros es un cooperador necesario respecto del de la de los demás
cómplices esté bien reflejada en los sistemas que imponen una atenuación obligato-
la punición de la tentativa de autoría p o r colaboración353. Además, c o m o ria del marco penal del cómplice. Naturalmente suponiendo que el cooperador ne-
cesario es un partícipe, cosa discutida, pero que voy a defender más adelante.
se mezclan dos elemeiilos: eí del rf>n)entc> del alaque al bien jurídico y el del enfren- 355. Vid. supra 120 ss.
tamiento al Derecho; con ello, como ocurre al matizar las diversas concepciones 356. Con ello se relaciona la alusión a la correspondencia con los conceptos popula-
sobre dicho fundamento, se intentaba dar una explicación al tratamiento que se con- res (yotkstümlichkeit). Sobre ello, vid. v. DOHNANYI, Das konimende Strafrecht,
sideraba adecuado paia el agente provocador y la participación necesaria. Esta suge- 1934, 76, que, para lograr una mayor correspondencia con esas visiones populares,
rente idea (junto a otras consideraciones), que todavía precisa de desarrollo para defiende el que sería Proyecto de StGB de 1936 (sobre éste, vid. también SCHÁFER,
comprobar su verdadero alcance y corrección, subyace al tratamiento -contrario al Niederschrifien 2, 1958, 75); BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31, 34, que no se refiere
de la doctrina dominante- que LUZON PEÑA, Comentarios LP V, 1985, 269, da al a la Volkstümlichkeit, sino al "gesundes Volksempfmden' (sano sentir popular o sana
agente provocador (o, al menos, al supuesto probablemente más frecuente de agente conciencia del pueblo), en línea con la más ortodoxa terminología nazi; SAHM, 7a-
provocador); también guarda relación con esta idea, aunque en un ámbito más gene- terschaft, 1941, 47 s.; GALLAS, MaíeriaUen I, 1954, 144, y Niederschrifien 2, 1958, 68
ral, la exigencia de LUZON PEÑA, ADP 1989, 32, 32 n. 91, de que exista un alaque o y anexo 14, 34; DIETZ, Talerschafl, 1957, 110; KOPF, Niederschrifien 2, 1958, 124.
inobservancia del orden jurídico (jimio a requisitos más citados por la mayoiía de Ya antes se había aludido por HERGT, Teilnahme, 1909, 184, a ía falta de coinci-
los autores, como la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, y algunos a veces dencia de la igualación en el marco penal con el "sentimiento jurídico" (Rechlsge-
más olvidados o no comparlidos por lodos los autores, como la no justificación ma- fühíy, SPENDEL, JuS 1974, 753, justifica que SlGB no recoja el concepto unitario,
terial y la reprobabilidad) para que se dé realmente la antijuridicidad material. entre otras cosas, en el "desarrollo histórico, que ha configurado estas formas de
aparición de la comisión del delito (autoría, inducción, complicidad) en el uso
350. Beteiligungsfortn, 1985, 160.
común del lenguaje y en la conciencia jurídica; también BACIGALUPO, Principios
351. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 494. II, 1985, 131, alude a que el concepto restrictivo "responde al sentimiento jurídico
general", con lo que es de suponer que comparte el argumento contra el concepto
352. Vid. supra 106 ss. la concepción de SCHMOLLER.
unitario. Cfr. en contra de la argumentación de ¡os autores que preceden,
353. Cierto que tal exclusión podt ía basarse en razones poUticocrlminales o preven- SCHWALiVI, Niederschrifien 2, 1958, 90, que considera que la crítica al concepto
) tivas, al margen del desvalor de acción. unitario tiene cierta entidad, pero que la concordancia con los conceptos populares

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)
)
 No hay necesidad de extenderse aquí p a r a d e m o s t r a r lo escasa-
dicho ya y relativizaremos su importancia al h a b l a r de la teoría objetivo- m e n t e acertado de t a n extremas posiciones, pues a ello m e he venido refi-
formal. Por fín, la idea que subyace en la naturaleza de las cosas y el len- riendo de u n a u otra forma en distintos lugares, por lo qire sólo completa-
guaje ordinario es la de que la visión generalizada en la sociedad, la ima- ré u n poco las ideas y p o n d r é nuevos ejemplos. Cierto que la conciencia
gen que de los fenómenos participativos (en este caso los delictivos) se p o p u l a r de la vida cotidiana, el análisis de los fenómenos participativos,
tiene, se corresponde m á s bien con el sistema diferenciador y accesorio. E n etc., m u e s t r a que n o a todo interviniente en u n hecho se le contempla ett
esa imagen social parece que se d a n a d e m á s distintas valoraciones a la con- u n a m i s m a posición, sino que m á s bien se alude a papeles diferenciados:
ducta de unos y otros participantes. La conciencia popular, la experiencia "Pedro h a h e c h o u n pastel, p o r q u e se lo pidió Juan; la receta se la dio Luis
cotidiana, etc., distinguirían (formal y valorativamente) segiin eso entre y le ayudó José" es la forma c o m ú n de expresar las posiciones de los que
formas de intervención, tendrían éstas ya u n contenido prejurídico (natu- h a n intervenido de algiin m o d o en la elaboración de u n pastel. Segiin eso,
raleza de las cosas) que el legislador n o puede contradecir con u n concepto Pedro sería el autor, J u a n el inductor y Luis y José los cooperadores (cóm-
unitario de autor. Las formas de imputación de u n hecho a u n sujeto c o m o plices) de distinta importancia probablemente. Pero t a m b i é n está claro
autor y partícipe le vendrían prefiguradas al Derecho penal. "Los conceptos que la forma de h a b l a r y de entender el fenómeno no tiene por qué ser t a n
autoría y participación se corresponden con realidades m u y concretas de precisa y muy b i e n podría decirse: "Entre Pedro y José h a n hecho u n pas-
la vida y de éstas extraen su sentido ineqirívoco" afirma GALLASES?. tel", c u a n d o en realidad el segundo se limitó a ayudar al primero, con lo
cual el pinche que ayudó al cocinero pasaría en la conciencia social expre-
sada por el lenguaje corniin de ser cómplice a ser coautor. Ello demuestra
que b u s c a r en esos conceptos prejurídicos u n a clara distinción de las for-
puede lograrse en la determinación de la pena; Eb. SCHMIDT, Niederschriften 2, m a s de inter-vención es u n a tarea destinada al fracaso, A lo s u m o tales
1958, 94, que duda que los conceptos y las diferencias de valoración estén realmen- imágenes prejurídicas pueden ser u n irrdicio^ss que el legislador n o puede
te enraizados en la conciencia popular; KIENAPFEL, p. ej. Slrafrechtsdoginatik, ignorar burdamente^sa de c ó m o se atribuyen f\tnciones, incluso parcelas
1971, 22 s.; y sobre todo DETZER, Einheilstaterlosung, 1972, 265-271. Por su parte,
de responsabilidad en una obra h u m a n a en que intervienen varios, como
ROXIN, Talerschaft, 4", 1984, 116 s., no refiriéndose al concepto unitario, pone de
relieve la poca trascendencia (aunque no nula) de las realidades prejurídicas y los puede ser la obra delictiva. Pero con ello n o se le puede objetar absoluta-
concepKJs populares para determinar el concepto de autor (las ideas que expongo mente n a d a al concepto imiiario en su versión íiuicional, qtte describe las
en el texto coinciden en gran parte con las de ROXIN, aunque creo que, en definiti- distintas formas de intervención en correspondencia con los diferentes
va, éste da excesiva importancia a las concepciones prejurídicas en determinados m o d o s de aparecer de las m i s m a s en la realidad social cotidiana^*".
momentos: vid. infra 586 ss.).
357. Niederschriften ¡I, 1958, 67; ya se veía esta opinión en Materialien I, 1954, p. ej.
144. Por lo que sé, el primero en utilizar, para criticar el concepto unitario, el argu-
rtiento de que las formas de participación "viven en el pueblo (no son abstracciones 1978, antes del § 25, 8 (6)); en el sentido similar de negara la distinción carácter pu-
jurídicas)", son conceptos "reales" u ontológicos, etc. fue HÓPFNER, ZSlW 27 ramente técnico jurídico y concederle un carácter fenomenológico, p. ej. también
(1907), 471; BIRKMEYER, VDA U, 1908, 132 s.; a lo mismo parece referirse BOL- SCHMIDUÁUSER, AT, T, 1975, 532.
VMEN, Ausdehnung, 1938, 32-35, cuando rechaza (33) el concepto unitario (que él
llama extensivo), porque desconoce "la heterogeneidad de contenido de las formas 358. Esta palabra utiliza MAIWALD, Bockehtíann-Fs., 1979, 354.
de intervención", con ¡o que está apuntando ya antes del finalismo a las diferencias 359. Sobre ello vid. supra 78 ss.
de desvalor de acción; más claiamente, referido textualmente a la naturaleza de las 360. Incluso, como sabemos, puede haber sistemas imitarios que hagan depender la
cosas, op. cil. 34, con cita de im trabajo de OETKER, que desgraciadamente no he
podido manejar; ANTÓN, l'fí, 1949, 423, acusa a la doctrina de la "cuniplicidad deli- impiuación del hecho a un sujeto como autor inmediato, por determinación o por
to distinto", en la que se incluía y mezclaba el concepto unitario de GlíTZ, el CV colaboración, de las características que se den en el hacer de otro de los intervinien-
noruego, etc., de estar "divorciada de la realidad"; como sabemos, QUINTANO, NEJ tes, con lo que todavía se afinaría más en la correspondencia con fenómenos socia-
lll (1951), 146, afirmaba que la primacía del autor es "una exigencia de la indivi- les, si es que éstos en verdad son tan finamente contemplados por la conciencia so-
dualización y hasta de la lógica", pese a lo cual este autor mostró alguna vez cierta cial, como pretenden quienes ven en ello un argumento a favor del concepto
simpatía por el concepto unitario o al menos por alguna de sus características; HEI- restrictivo. Más bien creo que la posibilidad señalada en ciertos sistemas unitarios
NITZ, Berliner-Fs., 1955, 110; BOCKELMANN, Untersuchungen, 1957, 111; BLAU, indica que existe una base común entre ellos y el concepto restrictivo a la hora de
'¿StW 69 (1957), 90; LANGE, Niederschriften 2, 1958, 96; ROXIN, que no paite desde determinar el modo de imputación del hecho a un sujeto, si bien es obvio que tal
luego de concepciones ontológicas (vid. Talerschaft, 4", 1984, 13-19), afirma, preci- imputación se produce con menores trabas, de un modo más laxo en el concepto
samente criticando a! concepto unitario: "Por lo demás tampoco el concepto unita- unitario al que nos referimos.
rio puede hacer desaparecer las diferencias derivadas de las mismas cosas" (LK, 10°,

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) Más difícil todavía sería inlenlar deducir con precisión las valo- m a s a la doctrina y la jurisprtidencia, corno el "jefe de la banda", el "vigi-
raciones subyacentes a las concepciones sociales sobre las formas de inler- lante" y figuras similares apoyándose sólo en esas concepciones prejurídi-
) vención^^i. Ciertas contribuciones socialmente se valoran de m o d o distin-
) to a otras, u n a s parecen m á s importantes, etc., pero esto t a m b i é n lo tiene
en cuenta el concepto unitario al m e n o s en la medición de la pena. Es El concepto de a u t o r (aceptado el m e r o carácter indiciarlo de las
más, ciertos c o m p o r l a m i c n l o s que en un sislema dilcrenciador serían de "realidades" prcjuiídicas) sólo puede derivarse de la interpretación extensi-
complicidad ( c o n m i n a d a a m e n u d o con m e n o r pena típica) aparecen va o restrictiva de los tipos de la parle especiaP'í't y, aun siendo más lógica
como m á s importantes en la visión popular que el del autor. P. ej. n o sería y natural c o m o sabemos la interpretación restrictiva, lo deterinínante para
extraño oír decir al cocinero de nuestro ejemplo: "Yo he hecho el pastel, o p t a r p o r u n a u otra es la adecuación de cada u n a de ellas a los presupues-
pero la receta m e la dio Luis", atribuyendo con ello mayor mérito (impor- tos y fines del Derecho penal (más c o n c r e t a m e n t e del Derecho penal de u n
tancia) a la contribución de éste que a la suya propia. E s t a d o de Derecho). De ello venimos d e d u c i e n d o hasta a h o r a la convenien-
cia de la interpretación restrictiva y el principio de accesoriedad.
Por otra parte, ¿cómo deducir i n m e d i a t a m e n t e de esas concep-
> ciones el principio diferenciador esencial del concepto restrictivo frente al E n resumen, n o hay estructuras ni concepciones prejurídicas
unitario, la accesoriedad? que obliguen al legislador a o p t a r p o r u n sistema u otro, ni t a m p o c o unos
indicios tales que p e r m i t a n decir que u n concepto unitario funcional con-
Es posible que llamar a u t o r a todo interviniente n o se corres- tradice b u r d a m e n t e las realidades sociales. En c u a n t o a la valoración so-
p o n d a con el sentido del t é r m i n o a u t o r en el lenguaje ordinario, pero ello cial, lo importante es que n o es contradictorio con la m i s m a , sino m á s
es a lo s u m o u n a pega lerminológlca formal, superable de un m o d o tan bien coherente, castigar al que actúa directamente, a través de otro, con
> simple c o m o rubricar los preceptos sobre autoría unitaria con las palabras otros, induce o ayuda, y por lo t a n t o a m b o s sistemas, unitario y diferencia-
"Tratamiento de todos los intervinientes c o m o autores"3f'2, c o m o hace el d o r accesorio, están en línea con tales valoraciones. El c ó m o (no sólo el
) cuánto) del castigo d e p e n d e ya de u n a valoración jurídica; lo m á s impor-
OStGB.
) tante en el t e m a que nos ocupa es si jurídicopenalmente es m á s convenien-
E s imposible, a c e p t a n d o el sistema diferenciador, d e t e r m i n a r el te castigar al que induce y al que ayuda (se les llame autores, inductores,
) carácter de a u t o r o partícipe de d e t e r m i n a d a s figuras que plantean proble- cooperadores o simplemente intervinientes) en u n m o d o dependiente de lo
que otro haga (conveniencia del principio de accesoriedad).

36). Por otra parle, aunque a ello no se le puede conceder un valor más allá de la e) Concepto unitario y determinados grupos de delitos
anécdota, en el refranero, supuesto compendio de sabiduría popular, se encuentran
apoyos, tanto en lo terminológico como en lo valorativo, para el concepto unitario; e i ) Delitos especiales
"Igual mata el que clava la daga que el que tira de la pala", si bien se podría contes-
tar que aquí lo único que se afirma es que el que sujeta es también autor (coautor) Si el concepto unitario se b a s a legalmente en u n a interpretación
) en los delitos contra la vida, pero me parece claro que el sentido del refrán es más
auténtica extensiva del tenor literal de los tipos de la parte especial, en los
general. Incluso hay algún autor, no partidario del concepto unitario, que señala
que el concepto vulgar de autor es más amplio que el legal (sería lodo intervinien- delitos especiales c a b r á n dos posibles lecturas. Lo vernos claramente con
te): así MAREZOLL, Criminalrecht, 2°, 1847, 120 n. 4, si bien es verdad que habla de el ejemplo del parricidio que reducimos, p a r a simplificar, al caso del
) Urheherschaft (causación, originación, etc.) y no de Taterschafi (más específicamen- p a d r e que m a t a a su hijo. Si el precepto de la parte especial dice: "El p a d r e
) te autoría), aunque la ella tiene algún valor, pues MAREZOLL caracteriza de tal que m a t a r e a su hijo será castigado con la p e n a X", desde u n concepto uni-
forma al Urheber en sentido legal, que coincidiría aproximadamente con el Taier, tario h a b r á dos posibles lecturas: 1": "El que de m o d o a él objetivamente
) distinto del cómplice y, en general, del inductor.
) 362. En este sentido DETZER, Einheitstalerlosung, 1972, 158. Por otra parte vimos
supra 88 n. 178 que hablar de autor, inductor y cooperador o cómplice en un siste- 363. En todo caso opino que las mismas son, en algunos supuestos, un indicio de
) ma unitario funcional no es descabellado aunque puede dar lugar a confusión. que tales sujetos no son autores, lo cual me parece correcto la mayoría de las veces,
) Como también vimos supra 100 s., DETZER cree que la mejor forma de evitar el como veremos en su momento.
problema tenninológico sería hablar de inteipretación extensiva o restrictiva de los
) tipos y no de concepto unitario o reslrictivo de autor. 364. Así DETZER, Einheitstateríósung, 1972, 156 s.

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imputable cause (o mejor colabore a) q u e u n p a d r e mate^^s a su hijo será contundente, pues tal a b s u r d o se produce sólo si se parte del concepto de
castigado con la p e n a X"; 2": "El p a d r e que de m o d o a él objetivamente im- a u t o r propio de los sistemas diferenciadores de accesoiiedad, que interpre-
putable causa (o colabora en) la m u e r t e de su hijo será castigado con la t a n restrictivamente los tipos de la parte especial. Lo que h a b r á q u e pre-
pena X"366 Ambas interpretaciones las considero posibles. La primera m e guntarse m á s bien es si, d a d o que u n a parte de lo injusto típico de los deli-
parece m á s conveniente, pues n o deja fuera del castigo a los extranei, aun- tos especiales está d e t e r m i n a d a precisamente p o r la cualidad personal, es
que suponga la aceptación de u n a cierta accesoriedad c o m o veremos. De lógico i m p u t a r tal injusto a otros sujetos, se les llame o n o autores. Es opi-
tal interpretación parto, p e r o advierto que, incluso si se partiera de la otra, n i ó n comiin, salvo contadas excepciones369, que t a m b i é n en los sistemas
en los sistemas legislativos que recogen u n concepto u n i t a r i o se incluyen diferenciadores los extraños p u e d a n p a i t i c i p a r en los delitos especiales, es
n o r m a s específicas p a r a los delitos especiales q u e permiten de lege lata la decir se a d m i t e la responsabilidad (eso sí, accesoria) de exlmnei en delitos
interpretación de la q u e a q u í p a r t o y el castigo de los extraños^^'. especiales. Pues bien, c o m o vamos a ver, las auténticas diferencias en este
p u n t o entre sistemas n o se derivan directamente de la concepción de los
delitos especiales en cada u n o de ellos, sino precisamente (y a d e m á s en
Una primera crítica consiste en considerar u n a b s u r d o lógico
este p u n t o a m e n u d o n o son m u y grandes) de la aceptación o n o d e la acce-
convertir a los extranei en autores de u n delito especiaP*». Xal crítica n o es
soriedad cualitativa respecto del injusto "ordinario", es decir la parte de in-
justo que n o corresponde a la cualidad personal. Para apreciar las diferen-
365. Y recuérdese que matar en un concepto unitario es algo más que hacerlo de cias entre sistemas vamos a fijamos en los siguientes grupos de casos:
propia mano, sirviéndose de otro como de un instrumento o hacerlo con otros, por
lo que la formulación del texto equivaldría a la siguiente; "El que cause o lómente ... 1".- Un extraneus induce o ayuda a u n intraneus responsable a
la muerte del padre de uno de los inteivinientes".
cometer el hecho c o n t e m p l a d o en el tipo especial.
366. BIRKMEYER, VDA //, 1908, 134, sin especificar, señalaba que en estos delitos
se producen "dificultades insalvables" para el concepto unitario; op. cit., 190, señala i 2°.- Un extraneus se sirve de u n intraneus c o m o i n s t r u m e n t o p a r a
que la consecuencia lógica del concepto sería la no punición de los extraños, lo cual cometer u n hecho que, al menos formalmente, encaja en el tipo especial.
le parece recogido con bastante coherencia en el CP noruego; similar a BIRKIWE-
YER para los delitos especiales y los que describen modalidades de acción, HlíRGT,
Teilmhme, 1909, 189 (y n. 1 de esa página); DROST, ZStW 51 (1931), 372, indica 3°.- Un intraneus induce o ayuda a u n extraneus a cometer el
que la conversión de la inducción en autoría mediata supondría la imposibilidad de h e c h o que encaja en la descripción del tipo especial.
castigar la inducción al delito especial por parte de un extraneus, salvo que (en este
y otros puntos) se introdujeian preceptos especiales, con lo que en el fondo se volve- 4".- Un intraneus se sirve de u n extraneus como i n s t r u m e n t o
ría a la inducción como forma de participación; BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 36 p a r a cometer el tipo especial.
s.; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40, en que indica que el concepto unitario fracasa en
estos delitos y en los de propia mano, salvo que se siga una de las alternativas a que Antes de analizar cada caso v a m o s a ver algunas objeciones que
hacemos referencia infra 151 n. 370; es de suponer que el fracaso se debería a las se hacen al concepto unitario en el p u n t o q u e nos ocupa. GALLAS^?» afir-
mismas razones que señala para los delitos con especiales elementos subjetivos, áni-
mos, intenciones, etc., es decir, a la imposibilidad de castigar a los exlmnei, con lo
que se estaría produciendo una laguna de punición no tolerable polílicocriminal-
mente (op. cit., 39); incompatible por estas razones con este tipo de delitos conside- del todo cierto, pues lo que aquí ocurre es similar a lo que ocurre en los delitos co-
ra el concepto unitario DIETZ, Taterschaft, 1957, 109, salvo que se introduzcan pre- munes: se difuminan las hronteras de lo típico al desaparecer la accesoriedad y en
ceptos especiales, en cuyo caso se da entrada a la accesoriedad (op. cit., 110). ese sentido se amplía la punibilidad, pero no más en los delitos especiales que en
los comunes, salvo que se siga la tesis de no castigar a los partícipes extranei en el
367. Además ello sería coherente con la idea de un concepto unitario que considera sistema diferenciador (tesis no compartida por los autores citados).
que el hecho es obra de todos, es decir también de los extraños. Por otra parle es ló-
gico castigar a los extraños independientemente del concepto de autor del que se 369. Sobre ellas, vid. infra 729 n. 55.
parta, pues en los delitos especiales se protegen intereses generales que pueden ser 370. Materialien I, 1954, 143; en igual sentido, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 40,
puestos en peligro no sólo con la conducta del especialmente cualificado, sino tam- donde indica que, si se distinguiera entre intranei y extranei, para imponer penas di-
bién con la de oíros. ferentes, ello sería materialmente correcto, pero se abandonaría el concepto unita-
368. En este sentido, LANGE, Niederschriften 2, 1958, 119; o incluso se va más lejos rio, y, si se les considerara autores a lodos, el concepto sólo se salvaría aparentemen-
y se afinna que se amplía la punibilidad en estos delitos al convertir en autores a te, por las razones vistas en el texto; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14. 34; en
cualquier colaborador (así MAURACH/GOSSEL, AT ¡I, 6^ 1984, 188), lo cual no es sentido similar, antes y después, BELING, Uhre vorn Verbrechen, 1906, 457 s.;

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) m a que, con la posibilidad de que los exlranei sean autores del delito espe- mujer puede ser a u t o r a mediata o coautora, en cualquier caso verdadera
) cial, "la unidad del concepto de a u t o r se salva sólo a p a r e n t e m e n t e . Pues la autora, del delito de violación, que, en el Derecho alemán, es u n delito es-
colaboración del extraneus etc. sería injusto punible n o por sí mismo, sino pecial, pues requiere la cualidad de "hombre" en quien viola, siempre y
) gracias a su apoyo en el hecho del 'verdadero autor'. Sin la intervención de c u a n d o se sirva de o actiie con u n h o m b r e . Esto querría decir que no todo
) u n funcionario la colaboración de no funcionarios en un delito de funcio- tipo de accesoriedad excluye la autoría. El a r g u m e n t o n o es válido, pues es
narios propio sería impensable. Se trataría pues en realidad de u n a forma falso que quien no c u m p l e en su persona la cualidad exigida por el delito
) accesoria de colaboración y según ello no de autoría, sino de participa- especial pueda ser a u t o r m e d i a t o o c o a u t o r de tal delito. Una interpreta-
ción". ¿Tiene razón GALLAS? Pues creo que en parte sí, pero sólo en parte. ción v e r d a d e r a m e n t e restrictiva de los tipos de la parte especial implica
) que el verdadero a u t o r (inmediato y único, m e d i a t o o coautor) ha de cum-
KIENAPFEL37I contesta a la anterior obsei"vación que las cosas plir en su persona los elementos nucleares del tipo, referidos a la cualidad
no son así, pues aquí el no cualificado (para él éste es siempre a u t o r p o r de- personal y a la acción. Todo lo d e m á s serán ampliaciones del concepto de
terminación o p o r colaboración) n o responde p o r el injusto de otro, sino ex- autor. Respecto a la coautoría en el delito de violación explicaré más ade-
clusivamente por su propio injusto, que consiste "en intenrenir en un delito lantemos por qué n o p u e d e ser coautora la mujer en los o r d e n a m i e n t o s pe-
especial, es decir en el hecho de u n cualificado"'^^. Decir eso es no decir nales que tipifican la violación c o m o delito especial. E n la cita que DET-
casi nada, es jugar con el lenguaje. Naturalmente, en u n sistema accesorio ZER hace, entre otros, de ROXIN'''* induce a confusión. Por u n lado, en
t a m b i é n el partícipe responde por su propio injusto, que consiste en inter- esas páginas ROXIN n o dice expresamente que la mujer pueda ser a u t o r a
venir en el hecho de otro. Respecto a la accesoriedad cualitativa "normal" la mediata o coautora de la violación, a u n q u e podría deducirse del contenido
diferencia es que, en el sistema accesorio, el hecho del a u t o r ha de reunir la de las m i s m a s . En cualquier caso ello se debería a la peculiar concepción
característica de típico y antijurídico, mienlras eso es iitclcvaiile'^^ en un de los dcl¡tf)s de propia m a n o que ROXIN tiene y entre los que no incluye
concepto unitario. E n ese sentido se puede decir que en el sistema acceso- la violación; p o r otra parte considera autoría (coautoría) el hecho de apli-
rio el partícipe responde p o r el injusto de otro, a u n q u e la expresión no sea car la violencia en ese delito, p o r lo que evidente p a r a él deja de ser delito
muy acertada. Pero si, en el caso de la cualificación personal, para que el especial en este sentido'^^. E n los delitos especiales, m á s en concreto en
extraneus responda, es necesario que actúe u n iiüraneus en a m b o s siste- los que el llama delitos de infracción de deber {Pflichtdelikte), ROXIN
mas, es evidente que en los dos casos se está respondiendo, en el sentido an- exige siempre la cualificación en el a u t o r (unipersonal, mediato o coau-
teriormente visto, p o r el injusto de otro, a u n q u e sea parcialmente. {Qr)378 tanto que en ellos deja de lado cualquier otro criterio de determi-
nación de la autoría379.
Por su parte DETZER374 replica, c o m o hncc a m e n u d o , con u n a
comparación con el sistema de accesoriedad, diciendo que t a m b i é n una
> El segundo ejemplo con e! que DETZER'^o intenta d e m o s t r a r
) DROST, ZStW 51 (1931), 372; BOLWIEN, Atisdehnung, 1938, 36 s., que afirmaba que a veces el injusto propio sólo se puede realizar apoyándose en el ac-
que un concepto unitario (para él extensivo) que introdujera preceptos especiales
) para conseguir el castigo de los extraños estaría renunciando a sus presupuestos,
375. Vid. infraSll.
) daría entrada a la participación y volvería en definitiva al concepto restrictivo;
DIETZ, Taterschnft, 1957, 109 s.; JESCHFXK, hUederschriften 2, 1958, 98, seflala en 376. DETZER, Einheitstaterlosung, 1972, 144 n. I, cita a ROXIN, Taterschaft (las pá-
esta y otras sedes se vuelve a tener que hacer diferenciaciones que se querían evitar; ginas y contenido no han cambiado en las diferentes ediciones en este punto), 417
JAKOBS, AT, 1983, 494. Entre los partidarios del concepto unitario también liay ss.
quien opina que es imposible hablar de autoría del extraño en estos casos y que, si se 377. Lo que por cierto se corresponde bien con el actual § 177 StGB, al que hale-
castiga al mismo, habrá de ser en otro concepto; así ya STÜBEL, Theilnahme, 1828, mos referencia más adelante.
122, (también para los delitos con especiales intenciones) los considera cómplices;
) vid. también ROEDER, JB 1975, 562-569. 378. P. ej. muy claramente, Tdlerschaft, 4°, 1984, 338, 371.
371.0Ar, 3=, 1985, 156 s. 379. Lo que, curiosamente, le va a acercar al concepto unitario en este punto, con la
^ salvedad, claro está, de que en esos delitos sigue rigiendo la accesoriedad. El propio
372. OAT, 3», 1985, 156 s.
^ ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 379, reconoce esta semejanza con el concepto extensi-
373. Como sabemos, parcialmente irrelevante. vo, si bien la considera muy limitada.
^ 374. Einkeitstaterlosung, 1972, 144. 380. Einheitstaterlosung, 1972, 144.
^
1 152 153
1
1
^
)
JL
 Pues bien, esa accesoriedad respecto al "injusto especial"
¿contradice la esencia del concepto unitario? La respuesta no es fácil. E n
tuar de otra persona, sin que p o r ello desaparezca la autoría, se basa en el
realidad, m e parece q u e es la única solución para explicar la existencia de
antiguo § 353 StGB^si. Dice que, p a r a que el funcionario p u e d a ser casti-
delitos especiales en u n sistema unitario y p o d e r castigar a los extranei,
gado, es necesario que el n o funcionario realmente pague la contribución
pues, de n o existir ese apoyo en el "injusto especial" de otro, n o h a b r í a
no a d e u d a d a y p o r ello cree que se trata de u n caso de autoría mediata del
forma de c o m p a g i n a r la extensión del t e n o r literal de los tipos de la p a r t e
funcionario, cuyo injusto d e p e n d e de la conducta del n o funcionario. E n
especial con la existencia de delitos especiales y conseguir a la vez u n cas-
primer lugar, m e parece que la calificación de a u t o r m e d i a t o del funciona-
tigo de los extranei; m e explico: ¿cómio castigar c o m o autores a los que
rio es incorrecta, pues la acción (u omisión) típica consiste en r e c a u d a r y
"causan de m o d o objetivamente imputable la muerte del hijo de u n o de
n o ingresar y ello lo realiza el funcionario de propia m a n o . Pero, en segun-
ellos o la destrucción de d o c u m e n t o s de u n funcionario"? Si n o hay ese
do lugar, aquí sí que la dependencia del injusto del funcionario respecto al
apoyo en el injusto del padre o del funcionario, estos delitos n o podrían
n o funcionario es p u r a m e n t e fáctica, pues el hecho del n o ñincionario no
castigarse n u n c a c o m o delitos especiales, es decir con u n contenido de in-
constituye injusto penal alguno en el que se p u e d a apoyar el injusto del
justo especial o h a b r í a que interpretarlos restrictivamente, es decir casti-
otro. P o r otra parte, si de verdad estuviéramos ante u n caso de autoría me-
gando sólo al p a d r e que, de propia m a n o , a través de u n instrumento o
diata, se daría la dependencia fáctica conocida del a c t u a r del ejecutor m a -
con otros m a t e a su hijo, etc.^^S^ lo cual sí que contradice la premisa gene-
terial (que aquí n o es tal), pero ello n a d a tendría que ver con la cualifíca-
ción personal que se da claramente en el funcionario (supuesto a u t o r
mediato)382.
ya conocida y la derivada de "la pecualiaridad específica del delito en los delitos es-
¿Qué hay p o r t a n t o de verdad en la crítica de GALLAS? Pues hay peciales". Además nos recuerda KIENAPFEL que nunca ha defendido que el concep-
u n a verdad relativa: Efectivamente, en el concepto unitario en los delitos to unitario haya de llevarse a cabo con absoluta pureza sistemática, en lo que tiene
razón. En DETZER el reconocimiento es más indirecto, cuando explica (Einheitsta-
especiales hay u n a relación de accesoriedad, el injusto de u n o s autores de- terlósung, 1972, 145 s.) que en el sistema accesorio los preceptos sobre participación
pende de otros, pero sólo en u n a parte, en lo relativo a la cualidad perso- juegan un papel distinto en las diversas clases de delitos: en los comunes, introdu-
nal. H a b r í a depeijdencia en c u a n t o a lo que LANGER383 llama "injusto es- ciendo en el campo de lo punible conductas qxie no cumplen los requisitos de acción
pecial", pero n o en c u a n t o a lo que sería el injusto "normal" o "común", que exigen los preceptos de la parte especial; en los especiales, introduciendo en el
dependencia esta última rota p o r el rechazo del principio de accesoriedad campo de lo punible a pereonas que no reúnen las cualidades personales exigidas
limitada "normal". Esto es algo que indirectamente reconocen los dos au- por esos tipos. Para que se pueda hablai" de participación como algo que englobe
tores partidarios del concepto unitario que h e m o s t o m a d o corno modelo ambos aspectos, babi"á que buscar un común denominador, que DETZER encuentra
de respuesta frente a la crítica de GALLAS384. en el hecho de que tanto en una como en otra clase de delitos un partícipe sólo
puede entrar en el campo de lo punible cuando otro interviniente (autor) ha actuado
típica y antijurídicamente (en cuanto a la acción) y eso es lo que se llama accesorie-
38L Que, en su primera parte rezaba: "Un funcionario que tenga que reeaudar im- dad cualitativa, que no se da en el concepto imitario. Con esta argumentación un
puestos, tasas u otras contribuciones para una caja pública seiá castigado con pena tanto alambicada, DETZER lo único que acaba viniendo a decir es que el concepto
privativa de libertad de tres meses a cinco aflos, si recauda contribuciones de las que unitario se diferencia del accesorio en la no aceptación por el primero de la acceso-
sabe que el pagador no es deudor en absoluto o sólo lo es por una cantidad menor y riedad cualitativa así entendida. Luego, a contrario, sin embargo es aceptable en el
no ingresa en la caja la totalidad o una parte de lo antijurídicamente recaudado". concepto unitairo la accesoriedad respecto al "injusto especial", es decir la cualifica-
ción, accesoriedad a la que DETZER no quiere dar el nombre de tal.
382. Porque no se puede considerar, claro está, cualidad personal la del no funciona- 385. Es decir, la otra interpretación posible que veíamos al principio. No obstante,
rio, pues ello supondría convertir en delitos especiales de no funcionario todos los cabría una tercera vía, según la cual se podría castigar a los extranei sin derivar su
que tienen un paralelo delito de funcionario, cosa que tampoco por otra parle parece injusto del del inlraneus; consistiría en considerar que la cualificación personal no
producirse aquí. En último extremo, aunque se considerara enóneamente la cuali- fundamenta en estos delitos injusto adicional alguno y que se trata de un elemento
dad de no funcionario como constitutiva de un delito especial, aquélla no se imputa- más puramente descriptivo y no valorativo de la conducta típica. Esto es lo que cree
ría al funcionario, todo lo cual demuestra lo inoportuno del ejemplo de DETZER. BLOY, BeieUigimgsform, 1985, 157-159, que ocmre en la OWiG alemana y que en
3&3. Unge-Fs., 1976,260. ella no es criticable (no así para el Derecho penal; vid. op. cit., 159, 164). Sin embar-
go, esta interpretación negadora de la existencia de verdaderos delitos especiales en-
384. Así KIENAPFEL, ÓAT, 3», 198S, 157, abandonando expresamente la postura contraría graves problemas para explicar, entre oirás cosas, la diferencia de pena
mantenida hasta ÓRiZ 1975, 166 n. 14, afirma que puede haber un elemento de ac- entre un delito especial impropio y el delito común conespondiente.
cesoriedad desde el punto de vista de los delitos especiales y que, en definitiva, jue-
gan en este punto en el concepto unitario sólo dos ideas de dependencia: la fáctica
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154
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ral del concepto iinilaiio, es decir la itiler()Tetación extensiva de los

) tipos386 Por tanto, me parece colierentc con las premisas del concepto
concepción de la que se parta^ss^ siguiendo en puridad el principio de acce-
soriedad, el intraneus sería autor y el extraneus inductor o cómplice, que
:> unitario, unidas a la existencia de delitos especiales, el que se acepte este respondería igual que si hubiera inducido o a y u d a d o siendo a su vez intra-
tipo de accesoriedad'^^. neus^^^. Pues bien, cntonces^'O resulta que tanto en u n sistema como en
otro los extranei responden de m o d o similar e igual que u n intraneus que hi-
Distinta será la cuestión de si el concepto unitario, que sigue ciera lo que ellos hacen, con lo que se d e m u e s t r a que en puridad, ni en el sis-
siendo consecuente con sus premisas, no desvirtiia la esencia de los delitos t e m a unitario ni en el diferenciador se está teniendo en cuenta el distinto
especiales, al n o poder c o n t e m p l a r la diferencia de injusto que supone la (menor) contenido de injusto que en el extraneus pudiera haber por no con-
cualificación especial. Pero de ello nos o c u p a r e m o s tras analizar las dife- currir en él la cualidad personal. Algunas legislaciones, disconformes con la
rencias entre sistemas en los grupos de casos antes propuestos. injusticia de la solución, establecen n o r m a s especiales al respecto, de las
que luego nos o c u p a r e m o s , pero tales n o r m a s son en mi opinión indepen-
E n el primer gi^ipo de casos planteado {extraneus induce o ayuda dientes del sistema de autoría que se siga. También hablaremos de las varia-
a iníraneus responsable a cometer el hecho típico), en u n concepto unitario ciones según se trate de u n delito especial propio o impropio.
t a n t o el extraneus como el intraneus responden c o m o autores, es decir el ex-
traneus responde con la misiria pena que el intraneus y, por otra parte, exac- E n el segundo grupo de casos {extraneus se sirve de intraneus
t a m e n t e igual que si hubiera inducido o ayudado siendo también a su vez c o m o instrumento) las cosas varían. E n el sistema unitario parece claro
intraneus. Por su parle, en el concepto restrictivo y accesorio, sea cual sea la que el extraneus respondería c o m o autor, pues no es necesario p a r a impu-
tar la condición personal que el intraneus actije típica y antijurídicamente
en c u a n t o al injusto c o m ú n o n o e s p e c i a P ' l gjfi embargo, en los sistemas
386. Aunque tal contradicción pudiera ser en su resultado aceptable si se parte de accesorios, el extraneus realizaría objetivamente u n a conducta de autoría
las ideas de quienes rechazan la posibilidad de castigo de los partícipes slricto sensu mediata, pero que n o se puede castigar, pues al sujeto que actúa detrás le
en delitos especiales en los sistemas accesorios. falta la cualificación, salvo que estemos ante u n delito especial impropio y
387. Por eso me parece discutible la opinión de KIENAPFEL, OAT. 3», 1985, 157, de se le pueda castigar p o r el delito c o m ú n correspondiente, cosa que n o
que el § 14,1,1 (vid. supra 102 n. 220) tiene carácter constitutivo en el caso de los siempre sucederá; p o r ejemplo n o sucederá si el delito es a la vez de pro-
delitos especiales, igual que lo tiene el § 12 en cuanto a la extensión de la autoría. pia m a n o . Si se intentara castigar al a p a r e n t e a u t o r mediato como induc-
Lo segundo es verdad, pero no necesariamente lo primero, pues el § 14,1,1 me pare- tor o cómplice del delito especial, nos e n c o n t r a r í a m o s con m u c h a frecuen-
ce una consecuencia lógica de la extensión derivada del § 12, y no produce excep- cia con que la conducta del intraneus n o es típicamente antijurídica y, por
ciones al mismo. Sería una norma aclaratoria de que también en los delitos especia- tanto, las reglas de la accesoriedad limitada impedirían de nuevo el castigo
les hay que aplicar lo dispuesto en el § 12. La opinión de KIENAPFEL .se explica si
se parte de la otra interpretación que hicimos al principio de este punto del trabajo.
Como he partido de que es qu'7,á más lógica la interpretación de que la extensión
del tipo se produce también para los extranei, opino que el § 14,1,1 OStGB tiene ca- 388. Con excepción de quienes no considei-an punible la participación de exlranei
rácter de mera aclaración. En el sentido contrario a KIENAPFEL, cfr. TRIFFTE- en delitos especiales, postura que vamos a ignorar en esta explicación.
RER, Beteiligungslehre, 1983, 60. En cualquier caso, la discusión no es trascenden-
tal, porque la consecuencia es que, de una u otra fomia, la interpretación a aplicar 389. Si se sigue la teoría de los delitos de infracción de deber, en este último caso
en el OStGB es la que incluye a los exlranei en el círculo de los responsables. Por ambos intranet serían autores, acercándose aún más al concepto unitario.
ello vale todo lo que estamos diciendo. Con razón afirmaba v. DOHNANYI, Das 390. Y dejando al margen el problema de si el cómplice responde con igual o menor
komtnende Strafrechl, 1934, 83, que, por si no quedaba claro si en el concepto exten- pena que el autor, que es un problema general en la comparación de sistemas y no
sivo propuesto por la comisión preparadora del Proyecto nacionalsocialista de 1936 exclusivo del tema de los delitos especiales.
ya se comprendía de por sí la actuación de exlranei en delitos especiales, había que
establecer normas expresas sobre ello (vid. op. cit., 83 s.). Por cierto es en este 391. Sin embargo en la concepción del concepto unitario del OStGB que ofrece
punto donde tal Proyecto defendido por v. DOHNANYI se aproxima al concepto SCHMOLLER esta conclusión tiene una excepción. Para SCHMOLLER, cuando no
unitario, pues se establece que, cuando la especial cualidad o relación fundamenta se puede imputar objetivamente el hecho al intraneus, por ejemplo por actuar éste
la pena, basta con que concuna en cualquier interviniente para que se aplique a sometido a fuerza irresistible, el intraneus sale del círculo de imputación y, como se
todos; por el contrario, si sólo agrava, atenúa o excluye la pena, se aplica la agrava- lleva consigo su cualidad personal, ésta ya no se podrá imputar a ningún otro autor.
ción, atenuación o exclusión a los intervinienles en que concurra. Reconoce la nece- Esta consecuencia es bastante coherente con la interesante constnjcción de SCHMO-
sidad de preceptos especiales v. STACKELBERG, Nicderschriften 2, 1958, 100. LLER, pero sin embargo me parece que conduce a consecuencias insatisfactorias en
los casos de más clara utilización de otra persona. Sobre todo ello, vid. infra 725 ss.

156 157
del extraneus. La teoría de los delitos de infracción de deber t a m p o c o solu- trucciones de la autoría mediata p o r utilización de u n instnjimento n o cua-
ciona aquí el problema. Por tanto hay que concluir la i m p u n i d a d del extra- lificado o a la de los delitos de infracción de deber, convirtiendo al intra-
neus. Esto m e parece incorrecto p o r u n a serie de consideraciones a las que neus en a u t o r y al extraneus en partícipe. Estas soluciones, a u n q u e p u e d a n
me refiero en otro lugar^'Z ^on cierta extensión. Por ello, en este caso, m e ser justas, m e parecen d o g m á t i c a m e n t e insostenibles, al menos con carác-
parece más conveniente la solución ofrecida p o r el concepto unitario, si ter generaP94_ p e i o p o n e n de manifiesto que u n a gran parte de la doctrina,
bien es d u d o s o que d e b a adoptarse con carácter general y n o sólo p a r a de- al m e n o s alemana, que critica el concepto unitario, está sin e m b a r g o con-
terminados grupos de delitos y que la pena del extraneus deba ser idéntica forme en grandes líneas con el resultado a que en este caso llegaría u n
a la que le coirespondería si fuera u n intraneus q u e hiciera lo m i s m o q u e concepto u n i t a i i o sin necesidad de forzar sus premisas.
él. E n el lugar a que m e he referido u n a s líneas m á s arriba me ocupo de
estos t e m a s y busco soluciones desde el Derecho penal español. P o r fin, en el cuarto caso (intraneus se sirve de extraneus c o m o
instrumento), en el concepto unitario el intraneus sería autor en idéntico
E n el tercer g r u p o de casos (intraneus induce o ayuda a extra- m o d o que en el concepto restrictivo y accesorio, en el que se trataría de u n
neus), en el concepto unitario a m b o s responden c o m o autores, al podérse- supuesto de autoría mediata (o incluso dilecta, en mi opinión, si se siguie-
le i m p u t a r al extraneus la cualidad personaP93. p o r su parte, paiece qire en r a la teoría de los delitos de infracción de deber).
un concepto restrictivo y accesorio, la accesoriedad impide que se castigue
al intraneus. Como esto se considera injusto, la doctrina acude a las cons- E n r e s u m e n y prescindiendo p o r a h o r a de consideraciones teóri-
cas, n o hay tanta diferencia en el t r a t a m i e n t o de los casos vistos entre u n
concepto unitario y uno restrictivo p u r o y, allí donde la hay, la justicia pa-
392. Vid. infra 725 ss. Ponía por ejemplo de manifiesto los absurdos a que conduce rece estar m á s de parte del concepto unitario. E n los supuestos en que así
el principio de accesoriedad en estos casos HAGERUP, ZSlW 29 (1909), 625, con ocurre (fundamentalmente en el g r u p o segundo) pienso sin embargo que
cita de GETZ; a favor de esta consecuencia del concepto unitario, SCUONEBORN, las ventajas n o son tan grandes c o m o para aceptar sin ixiás un concepto
ZSlW 87 (1975), 911 s.; contra éste, MAURACH/GÓSSEL, AT II. 6", 1984, 189 a., ar- unitario, con la pérdida de precisión típica que supone el rechazo de la ac-
gumentando que no se ven razones para el castigo del exiraneiis que actúa con do- cesoriedad, (iiies las lagunas que se píxKliiceii en el concepto restrictivo
minio del hecho y sin concurrir en él la cualidad personal, pues ello supone en defi- p u e d e n ser ccjimadas satisfactoriamente por u n legislador previsorias.
nitiva aceptar la existencia de un injusto autónomo del partícipe, que no se
Ixmdamenta en nada. Por un lado, hay que contestar a estos autores que, desde el
punto de vista del concepto unitario, se justificaría el castigo del extraneus precisa- C o m o sabemos, prescindiendo del carácter constitutivo o decla-
mente en la existencia de un injusto propio; pero es que además, prescindiendo de rativo de tales n o r m a s , el art. 117 CP italiano, el § 14,1,2 OWiG^^é y el §
la naturaleza de la figura de que nos sirvamos para calificar a tal extraneus, lo cierto 14,1,1 ÓStGB introducen preceptos que n o dejan duda alguna sobre la po-
es que el carácter injusto de su conducta se puede fundamentar y responde a razo- sibilidad del castigo d e los extranei c o m o autores en los delitos especia-
nes materiales importantes (vid. infra 739 s.). Por otro lado, QUINTANO, NEJ IV les397^ siempre claro está que en ellos intei^enga de cualquier m o d o u n in-
(1952), 226, considera que puede valer la construcción de la autonomía de la com-
plicidad (que se mezcla con el concepto unitario) para los delitos especiales, pero
sólo para ellos; sin embargo creo que QUINTANO no veía la validez en lo que aquí
se ha puesto de relieve, sino en algo muy distinto (conocemos ya las simpatías de
QUINTANO hacia el concepto unitario o algunas de sus consecuencias).
394. Sobre ellas, vid. infra 730, 730 ss. n. 59, donde además expreso mi opinión de
393. De menos interés para nosotros es ahora la polémica sobre en qué categoría de que la laguna aquí producida no es especialmente grave.
autores se encuadra al intraneus en este caso, lo que puede tener relevancia en el 395. Sobre todo ello, vid. infra 201 s., 720 ss.
caso de la tentativa en algunos sistemas legislativos, como sabemos. Sobre esta polé-
mica en el Derecho austríaco, cfr. por una parte KIENAPFEL, OAT, 3°, 1985, 157, 396. Sobre el tema en la OWiG, bastante a favor de este precepto, aunque con algu-
que considera siempre autor inmediato al intraneus, no porque realice de propia nas dudas sobre la excesiva extensión del mismo, lo q\ie considera un "defecto esté-
mano o sirviéndose de otro el hecho, sino precisamente porque en él concurre la cua- tico" (SchonheUsfehler), DREIIER, HJW 1970, 220 s., e igual en MfW 1971, 122.
lidad personal, que es esencial en los delitos especiales; con ello KIENAPFEI^ se halla 397. BURGSTALLER, OlUZ 53 1975, 15 (y n. 24 de esa p.), quien como sabemos de-
en mi opinión en cierto modo cerca de la teoría de los delitos de infracción de deber; fiende que en el OStGB se da acogida a la accesoriedad limitada, repite que, por de-
por otro lado, en contra, piensan que el intraneus puede ser autor por determinación finición, el "extraneus no cualificado no puede reunir todas las cualidades típicas (y
o colaboración y el extraneus autor inmediato NOWAKOWSKI, ZnSlR II, 1974, 149; por ello no puede ser autor inmediato)" y dice que sin embargo, con el precepto ci-
SCHMOLLER, ÓJZ1983, 389; y TRIFFrERER, Beteiligungslehre, 1983, 88 s. tado, es evidente que un extraneus puede ejecutar inmediatamente un delito espe-

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íraneus. Pues bien, con lo m i s m o (que coincide con la interpretación de la que c o m o ROEDER'too consideran que en los delitos especiales sólo puede
que h e m o s partido), se dice, al convertir a todos los intervinientes exíranei ser a u t o r el httraneus y exigen que haya u n precepto especial que extienda
en autores y admitir que el intraneus p u e d a intervenir de cualquier m o d o la p e n a (en el caso de R O E D E R a t e n u a d a ) a los extranei*^K La crítica de
(es decir n o en el m o d o que se correspondería con la autoría en los siste- BLOY'*02 no m e parece sin e m b a r g o acertada, al m e n o s desde el p u n t o de
m a s diferenciadores), se está convirtiendo la cualificación personal en vista formal y técnico, pues olvida el p r e s u p u e s t o básico de que, en virtud
algo p u r a m e n t e relacionado con el resultado y quitándole su valor de fim- de la interpretación extensiva de los tipos, en el concepto unitario es ac-
d a m e n t o en el desvalor de acción o, dicho de otro modo, se está convir- ción típica toda (o la mayoría, en u n concepto unitario funcional) contri-
tiendo u n elemento de autoría en u n m e r o elemento relacionado con la le- bución al hecho descrito en el t e n o r literal de los tipos, siempre que se den
> sión del bien jurídico. Con total claridad BLOY358 señala que el elemento los requisitos de la i m p u t a c i ó n objetiva, etc. Por tanto, el intraneus que se
personal (cualificación, infracción del deber) y la acción típica son los dos limita a inducir o a y u d a r a u n extraneus realiza la acción típica y a la vez
> elementos inseparables de la autoría en los delitos especiales, cosa que me r e ú n e la cualidad personal, p o r lo que es a todas luces (y en coherencia
parece totalmente correcta, frente a la aceptación generalizada de los deli- con los presupuestos del concepto unitario) autor. Y por tanto los extranei
tos de infracción de deber, en que se considera que lo único impot tante es que con él colaboran de u n m o d o u otro retinen u n a característica de auto-
precisamente la infracción del deber y no la acción o su m o d a l i d a d ^ ' ' , y ría (realización de la acción típica) y reciben la otra (accesoriedad respec-
observa que, en los casos en que el intraneus en u n sistema unitario se li- to del "injusto especial") del intraneus, siendo u n o s semiautores.
mita a inducir o a ayudar, se produce u n a disociación de los dos elemen-
tos de autoría (cualificación y acción típica) que hace imposible fiablar del Pero p a s a n d o al fondo de la cuestión, ¿es cierto que el distinto
intraneus c o m o autor. En c u a n t o a los extranei, a u n a d m i t i e n d o la posible desvaloraos que s u p o n e la concurrencia de la calificación en el intraneus
accesoriedad respecto al "injusto especial" que h e m o s señalado antes y p o r respecto de la conducta del extraneus n o se contempla en los sistemas uni-
tanto u n cierto carácter de partícipes y n o autores, se produciría el absur- tarios'"'''? g n p r i m e r lugar hay que analizar el p o r q u é de tal diferencia de
do lógico de ser partícipes sin autor, puesto que, en los casos vistos y desvalor. El m e n o r desvalor de la conducta del extraneus se fundamenta
según BLOY, n o hay verdadera autoría. La interesante crítica de BLOY
sería válida p o r tanto incluso frente a los partidarios del concepto unitario

400. ZStW 69 (1957), 258, entre otros lugares.

401. La objeción de BLOY, Beteiligungsfonn, 1985, 163 s., a la construcción de ROE-
cial. Con todo ello estoy de acuerdo, pero no se ve bien qué quiere decir BURGSTA- DER (que el propio BLOY considera realizable) consiste en afirmar que no queda
LLER. Quizá la cita de este § sólo a pie de página la realice este autor para evitar clara la naturaleza de la intervención del extraneus, que en unos casos será de parti-
mostrar en texto concesiones a la postura contraria, la de que el OStGB recoge un pación en el hecho de un intraneus responsable y en otros de causación u origina-
concepto unitario, pues sin duda aquí habría al menos una quiebra de la accesorie- ción (Urheberschaft) del extraneus, cuando el intraneus no es responsable. Esta obje-
dad. Pongo esto de relieve para mostrar que un autor como BURGSTALLER, que ción no me parece importante, pues la ley es muy libre de crear figuras intermedias
dos páginas antes ha dicho que no hay que partir de un modelo, sino de las solucio- si con ello se resuelven problemas de un modo convincente y adecuado a las necesi-
nes concretas de la ley, para ver qué sistema adopta, enseguida "hace trampa" y "se dades poHticocriniinales. Sobre ello, vid. infra 720 ss.
olvida" (al menos en el texto) de la ley cuando la misma apunta contra él. Como ve- 402. Quien por cierto y como sabemos (supra 155 n. 385) sólo la considera aplicable
remos, el principal argumento de B[JRGSTAI.,LER para defender la accesoriedad li- en el Derecho penal y no en el Derecho de contravenciones, en que lo único impor-
mitada en el OStGB es la utilización de un pronombre que equivale a "acción puni- tante es el desvalor del resultado, pues sólo se trata de combatir comportamientos
ble" en ese texto legal, argumento idéntico al derivado de ¡a palabra "hecho" en socialmente lesivos, sin tener en cuenta la contrariedad de los comportamientos a
) nuestro CP por algunos autores. los valores ético-sociales. Sobre ello, rid. BLOY, Beteiligungsform, 1985, 157.
39S. Beteiligungsforrn, 1985, !64. 403. Nos fijaremos en los casos de responsabilidad plena de intraneus y extraneus.
399. Sobre ellos, vid. infra 728 s. n. 54. Una breve, pero acertada crítica de BLOY a 404. En este sentido, entre otros, HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 109, referido al CP
los mismos puede verse en Beteiligungsfonn, 1985, 165, crítica que por otra parte italiano; GALLAS, ZStW 69 (1957), 40 (habla del "contenido de merecimiento de
coincide bastante con las que realizan los autores españoles señalados en las pági- pena"); lo mismo se puede deducir a contrario, para estos delitos y los de propia
nas a que acabo de remitir. BLOY, op. cit., 164, señala con acierto que desde la mano, en LANCE, Niederschriften 2, 1958, 96; probablemente por ello WELZEL,
perspectiva de los delitos de infracción de deber, la crítica al concepto unitario que Niederschriflen 2, 1958, 99, ve en el tratamiento unitario de los delitos especiales
estamos viendo no tendría validez respecto al intraneus, puesto que éste sería siem- una ampliación no deseable del concepto de tipo.
pre autor, prescindiendo de la modalidad concreta de su acción.

160 161

_2i
 ce. Si el inductor es extraneus ( m e n o r desvalor) se le rebaja la pena^lO; s¡
por el hecho de que la falta de cualificación lo aleja o distancia (en caso de es cómplice de igual m o d o se le rebaja (además de la rebaja general)'*'1.
participación stricto sensu) m á s que en los casos n o r m a l e s del á m b i t o de
lo típico en los delitos especiales, es decir su conexión con lo típico existe, Los problemas empiezan en el niimero 2°, en el que se establece
peio es m e n o r que en los casos normales, lo cual justificaría la no exclu- que, c u a n d o los especiales elementos personales agravan, atentian o exclu-
sión de los extranei de la punición, pero sí u n a rebaja en la misma'"'5. yen la pena, ello sólo rige p a r a los autores o partícipes (es decir cualquier
Aceptada p o r el concepto unitario la existencia de la accesoriedad respecto
interviniente) en los que c o n c u r r a n . Esta n o r m a sería aplicable a los deli-
al "injusto especial", n o veo p r o b l e m a alguno p a r a que las n o r m a s sobre
tos especiales impropios; el intraneus respondería por el delito especial y
autoría en delitos especiales en los sistemas unitarios incluyeran u n a reba-
el extraneus por el c o m ú n . Esta a p a r e n t e r u p t u r a del principio de acceso-
ja de pena p a r a los extranei. De hecho así lo exige en su propuesta ROE-
riedad^l^ ha sido negada con r a z ó n p o r diferentes autores'"3^ entre los que
DERiOfi, igualmente SCííWALM^O'^ también, a u n q u e parcial y potestativa-
mente el art. 117 CP italiano y el § 14,4 OWiG, a u n q u e sólo p a r a el caso de se cuenta ROXIN, que señalan que n o se r o m p e en estos casos la relación
que por la concurrencia de especiales elementos personales en el sujeto el de accesoriedad: el partícipe siempre responderá por el tipo que realice el
hecho se convierta en delito. El § 14,1,1 OStGB n o establece diferen- autor, p e r o sin e m b a r g o en la determinación de la p e n a se le aplicará obli-
ciases. gatoriamente la del tipo básico. E s decir se trataría de u n a m e r a regla de
determinación de la pena. Con ello se evitan contradicciones con el funda-
E n consecuencia con el fundamento de la distanciación del in-
justo del extraneus, el StGB, en su § 28, establece la m e n o r punición de los
extranei. Sin e m b a r g o no está claro que este precepto, que plantea u n a 410. SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 90, argumentaba sin embargo en esa
gran cantidad de problemas^os, de verdad recoja u n a solución a d e c u a d a al época que en un concepto diferenciador tampoco se establecían diferencias y se pe-
m e n o r desvalor de la intei-vención de extranei. E n su p r i m e r n ú m e r o deter- naba igual al inávíctor extraneus que al aulor intraneus.
m i n a u n a atenuación de la pena para el partícipe en que no c o n c u r r a n los 411. Sólo se producen incoherencias para quien defiende como fundamento del cas-
especiales elementos personales que f u n d a m e n t a n la punibilidad del tigo de la participación la teoría de la pura causación, en cuyo caso lo lógico sería la
autor, es decir en nuestro caso la cualificación personal en los delitos espe- impunidad del extraneus que nunca podrá realizar el injusto del tipo especial pro-
ciales propios. E n este caso n o se plantean problemas: si el inductor o pio. Frente a ello, para quienes defienden la teoría de la causalidad orientada a la
accesoriedad este precepto se explica bien, pero no así el n° 2°, en que, en los delitos
cómplice fuera u n intráneas al igual que el autor, su pena sería la del
especiales impropios y otros casos, el extraño aparentemente responde por el delito
mismo, caso de ser inductor, o la rebajada correspondiente a lodo cómpli- común, con lo que quiebra la accesoriedad. Vid. este razonamiento en ROXIN, LK,
10^ 1978, §28, 3(130).
412. Vid. ya p. ej., considerando ya el antiguo § 50 StGB como excepción a la acce-
soriedad, BEROLZHEIMER, Akzessorische. Natur, 1909, 29, que afirmaba que esa
405. Vid., entre otros, VOGLER, Lange-Fs., 1976, 273; ROXIN, LK, 10°, 1978, § 28, doctrina era ya mayoritaria en su época, y estimaba (op. cit., 29-32) que con su con-
.',2(143s.). cepto unitario se conseguirían soluciones más correctas en los delitos especiales.
406. ZSíW (39 (1957), 258. 413. Que pueden verse en ROXIN, LK, 10% 1978, § 28, 4-6 (130-132), que se adhiere
407. Niederschriften 2, 1958, 116, pidiendo un cierto ámbilo de libertad judicial. a su vez a la postura de estos autores. Para referirnos a la opinión de estos autores
hablaremos, para simplificar, de la explicación o postura de ROXIN (y otros), aun-
408. Sólo las establece el § 14,4 para el caso de que las especiales propiedades o re- que ello suponga una cierta injusticia. Quien primero propuso la interpretación que
laciones afecten exclusivamente a la culpabilidad, en cuyo caso no se liansmilen, lo ahora nos ocupa fue WAGNER, Amísverbrechen, 1975, 397 s., no para la totalidad
que demuestra que la accesoriedad aceptada por este sistema se refiere exclusiva- de los delitos especiales impropios de ñincionarios, aunque para la mayoría de
mente al "injusto especial" y nunca a una posible "culpabilidad especial". De todas ellos; con otra argumentación, mantiene después la interpretación CORTES ROSA,
formas la decisión del legislador austríaco de aplicar la misma pena al extraneus en ZStW 90 (1978), 431-433 (aunque la fundamentación y consecuencias de su posi-
los delitos especiales tiene excepciones: así p. ej. el § 225 OSlGB, sobre inlei'vención ción se encuentran en todo el trabajo citado), para lodos los delitos especiales im-
en delitos militares propios; vid. al respecto, p. ej., LEUKAUF/STEININGER, propios. Por eso, lo más justo sería probablemente hablar de la postura de CORTES
OSlGB, 1974, 135 s. ROSA, pues la de WAGNER es más restringida y está menos fundamentada; de
409. En cuya totalidad no vamos a entrar y que van desde la determinación de qué todas formas, repito que, como la autoría y la participación en los delitos especiales
ha de entenderse por "especiales elementos personales" hasta la cuestión de si en él no es el objeto central del presente trabajo, me permitiré hablar de la postura de
se contienen excepciones a la accesoriedad. ROXIN y otros.

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m e n t ó del castigo de la participación'*'''. Además, parece q u e así se d a res- Pero ocurre que, al m e n o s en c u a n t o a d e t e r m i n a c i ó n de la pena, el desva-
puesta al m e n o r contenido de injusto del extraneus. Veamos si ello es ver- lor d e la c o n d u c t a del extraneus t a m p o c o está bien reflejado en la n o r m a
dad. E n p r i m e r lugar n o hay que olvidar que esta n o r m a se aplica t a n t o a del § 28,2 StGB, ya q u e la pena que c o i r e s p o n d e al extraneus que participa
) autores c o m o a partícipes. En el caso de partícipe extraneus y a u t o r iníra- en el delito de u n iniraneus es la m i s m a que la q u e le correspondería si
neus la explicación de ROXIN (y otros) parece d e e n t r a d a razonable'"5. participara en el delito ( c o m ú n ) de o t r o extraneus, lo que d e m u e s t r a que,
al m e n o s en los delitos especiales impropios, en el StGB n o se es del todo
consecuente c o n la apreciación del m e n o r desvalor de la c o n d u c t a de tal
414. Vistas supra 163 n. 411. extraneus.
41.5. Aunque se me ocurre otra que tampoco vulnera para nada el principio de acce-
> soriedad; cuando un iniraneus realiz.a un delito especial impropio, en mi opinión su En el caso en q u e u n intraneus i n d u c e o ayuda a u n extraneus,
conducta encaja en dos tipos y realiza dos injustos: el del delito especial y el del segi'm la n o r m a del § 28,2 StGB, que se aplica t a n t o a autores c o m o a par-
común subyacente. El padre que mata a su hijo realiza en Derecho español el tipo tícipes, resulta cjue, si se considera la n o r m a c o m o u n a excepción a la ac-
del art. 405 (parricidio), pero desde luego está "matando a otro", como exige el tipo cesoriedad, el extraneus respondería c o m o a u t o r del delito c o m ú n y el in-
común del art. 407 (homicidio). Me parece que no tiene razón GIMBERNAT, Autor, traneus c o m o partícipe e n el delito especial, lo cual s u p o n e desde luego
1966, 278, cuando, criticando las posturas que rompen el título de imputación, afir-
ma que en el parricidio no se dan los presupuestos típicos del homicidio, que él defi- u n a q u i e b r a de los principios del c o n c e p t o restrictivo; si se sigue la tesis
ne como "muerte de un extraño por un extraño". El procedimiento de GIMBERNAT de ROXIN (y otros), a a m b o s se le castigaría p o r el delito c o m ú n , pero al
es convertir un delito común (homicidio) en delito especial, cosa que antes hemos partícipe intraneus se le aplicaría la p e n a del delito especial, es clecir la
criticado (vid. supra 154 n. 382). I,os presupuestos típicos del homicidio son "muerte m i s m a q u e le c o r r e s p o n d e r í a si participara en el delito de otro intraneus,
de un hombre por otro" y "hombre" y "otro" lo son también el hijo y el padre. Con ello con lo que de nuevo desaparece la diferencia en el desvalor de la conduc-
no estoy criticando en conjunto la postura de GIMBERNAT que, como veremos, me ta'*"'. E n definitiva, en u n sistema diferenciador y accesorio c o m o el del
parece la más correcta. Pues bien, el iniraneus realiza a la vez un homicidio y un pa-
rricidio en la misma persona. En virtud de la solución del concurso de leyes por el
) principio de especialidad, al padre sólo se le castigará por el parricidio. El extraneus autores. En Alemania, me parece interesante también la reciente alusión a solucio-
que participa con el padre, en buena lógica y sin quebrar para nada el principio de nes concúrsales por STEIN, Beteiligungsfomienlehre, 1988, 44.
) accesoriedad, lo hace en un homicidio y en un panicidio. Es pensable que, dada la
4)6. Lógicamente, desde el punto de vista de los delitos de infracción de deber de-
) mayor distancia del extraneus tespecio al injusto del panicidio, el concurso de leyes
fendido por ROXIN, en los delitos especiales impropios este supuesto nunca se pro-
en su peisona se resolviera a favor de la calificación de partícipe en un honñcidio,
duciría, pues c! iniraneus siempre será autor del delito especial y el extraneus partí-
> por el efecto oclusivo del tipo más benigno en este caso. Sin embargo, mi postura,
cipe en él y, a lo sumo, a la vez autor del delito común. La solución a tal concurso
que creo que explica bien este SLIpuesto, fracasa en el caso inverso {extraneus autor e
de leyes no es fácil, pues hay razones para decidirse en ambos sentidos: en favor del
Intraneus partícipe) y en la apreciación del desvalor de la conducta del extraneus, al
castigo por la autoría en el delito común estaría el hecho de que la calificación de
igual que ocune con la postura de ROXIN (y otros), como vamos a ver inmediata-
autor normalmente ha de anteponerse a cualquier otra que concurra en el sujeto;
mente, lo que me llevará a preferir para estos delitos por completo la tesis de GIM-
pero a favor de la consideración de partícipe en el delito especial está el hecho de
BERNAT. Para solucionar estos problemas, MIR, PG, 2", 1985, 342, también recurre
que interviene en un injusto mayor, como es el del intraneus, si bien con una distan-
a las distintas posibilidades de calificación y al concurso de leyes, pero partiendo de
cia mayor respecto al injusto del autor que si se tratara de uri delito común (la posi-
la idea de que es válida la construcción de la autoría mediata con instrumento dolo-
bilidad que me sugiere mi maestro, LUZON PEÑA, de acudir a un concurso ideal de
so no cualificado, que no comparto: lo que sí creo es que, si se aceptara esa figura, la
delitos y no de leyes, es posible que conduzca en algunos casos a soluciones justas,
) construcción de MIR es muy hábil y perfectamente lógica, por lo que no me parece
con el tratamiento que al concurso ideal se da en el Derecho penal español, que no
demasiado justa la critica a que la somete G. BENITEZ, PG, 1984, 505, quien califica
) la citada construcción de MIR de "insostenible"; recientemente critica (siguiendo a
coincide con el que se da en el alemán, pero la solución no sería la justa en todos
los casos, y me parece discutible). En cualquier caso todo esto lo planteo como
otros autores, cuya cita omito por razones de brevedad) la construcción de MIR,
mera hipótesis, puesto que no considero acertada la aceptación generalizada de la
aunque calificándola de "interesante" (lo que me parece mucho más justo), DE LA
teoría de los delitos de infracción de deber (vid. infra 728 s. n. 54). Por supuesto el
CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 209. También anuda, con carácter bastante
tema es distinto para quien, como GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 156, 159, sólo
general y de un modo interesantísimo, la teoría del concurso de leyes con la partici-
acepta plenamente las consecuencias de la existencia de delitos de infracción de
pación en delitos especiales PEÑARANDA, Autoría, 1989, especialmente 16-179.
deber en los delitos especiales propios y no en los impropios, lo cual me parece una
Sobre estos problemas, vid. además, entre otros, GONZALEZ-CUELLAR GARCÍA,
incoherencia. Por fin, en el supuesto que analizamos, fracasaría también la solución
CPC n (1982), especialmente 226-230; ESCRIVA GREGORI, Homenaje-P. Vitoria I,
que he apuntado en la primera parte de la n. anterior, puesto que, si la accesoriedad
') 1983, 224-233; DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 287-301, con cita de otros
no quiebra aquí, el intraneus sólo participa en un delito común, ya que el extraneus
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 neral, a los postulados de la justicia material, como magistralmente ha de-
StGB, no se ha conseguido u n a regulación que tenga en cuenta las diferen-
cias de desvalor entre las conductas de intraneus y extraneus, sobre todo m o s t r a d o p a r a el Derecho penal español G1MBERNAT''20, cuya solución
en los delitos especiales impropios. suscribo p l e n a m e n t e .
E n r e s u m e n , el concepto unitario, sin renunciar a su principios
¿Qué ocurriría p a r a los delitos especiales impropios en u n con-
básicos (interpretación extensiva de los tipos de la parte especial y rechazo
cepto unitario? Ocurriría, en todos los supuestos, algo similar a lo que su-
de la accesoriedad cualitativa "normal" o "común"), puede explicar el fenó-
cedía p a r a el caso de inducción o auxilio de intraneus a extraneus según la
teoría de los delitos de infracción de deber^'^: el intraneus siempre sería m e n o de la intervención de distintas personas en delitos especiales, ofre-
a u t o r del delito especial y los extranei también, aceptada la accesoriedad ciendo u n a s veces mejores y otras peores soluciones a los problemas que
respecto al "injusto especial", pero a su vez todos serían autores (por las el concepto restrictivo. E n cualquier caso las mejores soluciones a la canti-
n o r m a s generales de autoría unitaria) del delito c o m ú n . El concurso de d a d de cuestiones planteadas p o r estos delitos n o depende tanto del con-
leyes**!^ p r o b a b l e m e n t e habría que resolverlo de distinta m a n e r a p a r a el cepto de a u t o r que de partida se adopte, sino de las correcciones interpre-
extraneus y el intraneus. Sin embargo, al m e n o s a p a r e n t e m e n t e , esta con- tativas y legales positivas que en cada sistema se introduzcan. Por tanto el
clusión lógica se contradice con lo dispuesto p o r algunas legislaciones su- rechazo del concepto unitario n o p u e d e basarse en sus insuficiencias en el
p u e s t a m e n t e unitarias, c o m o la del OStGB, que incluso para los delitos es- c a m p o de los delitos especiales.
peciales impropios establece en su § 14,1,1 que siempre se aplicará a todos
62) Delitos de propia m a n o y con modalidades limitadas de ac-
el precepto especial. Esto t a m p o c o parece permitir u n reflejo exacto de los
distintos desvalores de conductas. ción.
E n este a p a r t a d o vamos a r a z o n a r todo el tiempo con los delitos
E n definitiva vemos que u n concepto unitario y u n concepto res-
de propia m a n o y al final extenderemos lo dicho a aquellos que exigen u n
trictivo plantean n u m e r o s o s problemas^is en los delitos especiales y nin-
guno de a m b o s ofrece p o r sí solo soluciones perfectamente satisfactorias. m o d o especial de realización de la conducta típica.

Para p o n e r ejemplos utilizaremos el caso del yacer en la viola-

Una solución al p r o b l e m a del distinto desvalor de conductas po-
dría lograrse con n o r m a s que establezcan m a r c o s penales a d e c u a d o s al ción, que tradicionalmenle se considera u n a acción sólo realizable de pro-
iTiismo en cualquiera de los dos sistemas, o bien n o r m a s de determinación pia mano42i.
de la pena que p e r m i t a n ajustar la m i s m a de u n m o d o conveniente. E n
este sentido quizá pudiera s u p o n e r u n a vía de solución, t a n t o p a r a los deli-
tos especiales propios c o m o p a r a los impropios, la referencia a la infrac-
ción de deberes contenida en el § 32 ÜStGB. E n cualquier caso en un CP 420. Autor, 1966, resumidas en cuadros sus soluciones en las páginas 286 s.
que dé suficiente m a r g e n al juego de las circunstancias agravantes y ate- 421. Tomaremos como ejemplo la modalidad de yacimiento con menor de 12 años
nuantes, en el supuesto de los delitos especiales impropios, con u n a inter- del art. 429,3 CP, para evitar el lema de si es autor quien aplica la violencia o la inti-
pretación hábil de los preceptos, se p u e d e n conseguir en m u c h o s de los midación en el n" 1 o de si en tal caso estamos además ante un delito con modalida-
casos soluciones bastantes adecuadas al desvalor de las conductas y, en ge- des limitadas de acción. Prescindimos por el momento del carácter de delito espe-
cial, en bástanles legislaciones, de la violación. Desde luego, antes de la reforma
operada en el art. 429 CP por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, de Actualiza-
ejecuta un hecho que sólo encaja en un lipo: el que mata a otro no (siempre) mala a ción del Código Penal, la violación era un delito especial en el Derecho español. La
un pariente, por lo que no se daría el concurso de leyes. conduela típica consistía en "yacer", con determinadas circunstancias, y el sujeto
417. Vid. supra 158s. pasivo sólo podía ser una mujer. Tras la citada reforma de 1989, es, cuando menos,
muy dudoso que el autor haya de ser un hombre (carácter de delito especial, antes
418. Aquí parece todavía más remota la posibilidad (o, si se prefiere, más clara la claro) y no cabe duda de que el sujeto pasivo puede ser tanto varón como mujer,
inconveniencia) de acudir a un concurso ideal de delitos, que, como he expuesto consistiendo la acción típica en tener, en determinadas circunstancias, acceso car-
dos notas más arriba, planteaba LUZON. nal por vía vaginal, anal o bucal. Estos cambios, sin embargo, no afectan apenas al
419. ROXIN, LK, 10», 1978, antes del § 25, 8 (6) señala como critica el que en estos tema tratado en el texto, por lo que mantengo la ledacción originaria anterior a la
delitos, en los de propia mano y en los de intención y tendencia se plantean proble- reforma de 1989, máxime porque los ejemplos no tienen por qué ir necesariamente
mas que no se resuelven con la equiparación, pero no indica cuáles son. referidos al Derecho español.

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~) La interpretación extensiva de los tipos de la parte especial ope- les reales. En este sentido es indicativa, a u n q u e quizá objetable desde el
rada en u n concepto unitario de a u t o r se podrfa entender n u e v a m e n t e de p u n t o de vista del principio de legalidad, la drástica reducción que de los
dos formas. Así el precepto q u e rezara: "El que yazga con mujer m e n o r de delitos de propia m a n o realiza, entre otros, ROXtN'128. Sin entrar aquí en
12 años será castigado con la p e n a X" se podría leer; 1") "El que de cual- la polémica sobre la existencia y alcance de los delitos de piopia mano,
quier m o d o yazga con mujer m e n o r de 12 años ...". En esta interpretación que nos llevaría d e m a s i a d o lejos, partiremos de que, en caso de que se
no se está consiguiendo n a d a nuevo, pues, si se acepta que el yacer es un acepte la existencia de los mismos, el concepto unitario se comporta res-
hecho de propia m a n o , este sólo Se podrá realizar de u n a forma. La conse- pecto a ellos de un m o d o m u y similar al que lo hace frente a los comunes;
cuencia evidente de tal interpretación sería que el concepto unitario n o po- también en éstos, p a r a que se produzca la punición de cualquier intervi-
dría hacer responsables de n a d a a quienes, sin a c t u a r de p r o p i a m a n o , in- niente p o r delito c o n s u m a d o , es necesario que se produzca el resultado y,
tervienen de algiín m o d o en la violación. Sin d u d a la responsabilidad de p a r a ello, evidentemente que alguien, de u n m o d o responsable o no, actiíe
) tales sujetos se podrá conseguir introduciendo preceptos especiales, pero de propia mano'129. Quizá pudiera decirse que, mediante la interpretación
p o r sí m i s m o el concepto unitario no la explicaría'*22. 2°) "Til que de cual- de ciertos tipos c o m o hechos de propia m a n o , el ámbito de lo típico se re-
quier m o d o (induciendo, auxiliando, de propia m a n o , etc.) consiga que al- duce en el sentido de que la ejecución comienza sólo en el m o m e n t o en
guien (otro o él m i s m o ) yazga con mujer m e n o r de 12 a ñ o s ... ". Con esta que se dispone i n m e d i a t a m e n t e a a c t u a r el q u e obra de propia m a n o , res-
interpretación se consigue el castigo de los que n o actúan de propia tringiéndose así en el c a m p o d e la tentativa la punibilidad de los autores
mano^zs^ pero, una de dos, o desaparece la característica "de propia mano" n o inmediatos^^^". Si esto fuera así (lo que es discutible), evidentemente es-
al considerar a todos autores o se está d a n d o e n t r a d a a u n a especie de ac- t a r í a m o s otra vez, c o m o en el caso de los delitos especiales, ante u n a acce-
cesoriedad escondiendo tras la etiqueta "autoría unitaria" a sujetos que soriedad de d e t e r m i n a d o s autores respecto al "injusto especial", con la di-
son partícipes424. Respecto a lo primero, ROEDER'*2S, desde su concepto ferencia de que aquí el "injusto especial" n o lo tomarían los d e m á s
exclusivo de autor, ha postulado la n o existencia de delitos de propia intervinientes de cualquier clase de autor, sino sólo del ejecutor inmediato
manólas. Una postura a p a r e n t e m e n t e tan extrema n o deja de tener cierto en el sentido m á s estricto de la expresión. Con ello se p r o d u c e n diferencias
^ sentido si se piensa que el carácter de propia m a n o de los tipos, respetan- pese a todo en la punición de los n o actuantes de propia m a n o respecto a
d o estrictamente el principio de legalidad, se deriva a m e n u d o de la redac- los sistemas de accesoriedad. La fundamental sería en mi opinión la posi-
ción poco afortunada que el legislador da a los mismos*^? y que en n a d a bilidad de castigar en u n sistema unitario al que se sirve de u n instrumen-
reflejan el desvalor del hecho ni responden a necesidades políticocrimina- to que actúa de propia m a n o justificadamente (o en una situación de au-
sencia de acción). E n tales casos en el sistema de accesoriedad el sujeto
que actúa detrás n o p o d r á ser castigado ni c o m o a u t o r mediato, pues le
falta el requisito "de propia mano", ni c o m o partícipe, puesto que, según
422. Vid. entre otros, DIETZ, Taterschafl, 1957, 109.
423. y con ello, según algunos (p. ej. MAURACH/GOSSEL, ATU, 6", 1984, 188), se
estaría ampliando de modo criticable la punibilidad, lo cual no es del todo cierto, 428. Vid. en general, Taterschafl, A", 1984, 399-433; y LK, 10°, 1978, § 25, 31-37 (24-
como vimos supra 150 s. n. 368. 26).
>
424. GALLAS, Materialien I, 1954, 143;ZSíW69 (1957), Sonderheft, 40, con la alterna- 429. Aunque, como indica LUZON PEÑA, ello tampoco es rigurosamente cierto,
tiva vista supra 151 n. 370; Niederschtifíen 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; DIETZ, Taters- pues es un tanto forzado decir que actúa de propia mano, p. ej. quien utiliza anima-
chafl, 1957, 109 s.; JESCHECK, Niederschtiften 2, 1958, 98, señala que vuelven a ser les o tuerzas naturales, a veces a distancia, sin para nada "poner la mano" sobre el
necesarias las diferenciaciones que se pretendía evitar hacer; JAKOBS, AT, 1983,494. objeto del delito. Vid. infra 642 ss.
425. ZStW69 (1957), 250, entre otros lugares. 430. Otra diferencia podría darse en un sistema como el de SCHMOLLER para el
caso del que utiliza a otro para la comisión de un delito de propia mano empleando
426. También, desde su concepto extensivo, niega la existencia de tales delitos Eb. VÍ5 absoluta; corno al que actúa bajo fuerza no le es, según SCHMOLLER, imputa-
SCHMIDT, Frank-Fg. ü, 1930, 106, 119; Niederschrifíen 2, 1958, 95, declarando su ble objetivamente el resultado, para el Derecho penal no existii-á "hecho ejecutado
"agnosticismo" al respecto. de propia mano" y por tanto no cabrá imputárselo tampoco a otros intervinientes,
) 427. Que puede corregirse con preceptos como el § 177,1 StGB referente a la viola- lo que me parece una consecuencia indeseable, como señalé supra 157 n. 391, para
ción y que habla de "quien coacciona a una mujer con violencia o amenaza de un los delitos especiales. En los delitos comunes sin embargo, el hecho de que no se
peligro presente para su integridad física o su vida a realizar el acto sexual extra- pueda imputar objetivamente el resultado al que actúa de propia mano no es óbice
conyugal con él o con un tercero", desapareciendo cualquier duda sobre el carácter para imputárselo al sujeto que actúa detrás, que simplemente pasará a ser autor in-
de propia mano del tipo, al menos en cuanto a la realización del acto sexual. mediato si es que no lo era ya.

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 alemán el § 173435 castiga el incesto, que parece u n tipo especial (cualidad
las n o r m a s de la accesoriedad limitada, n o se p u e d e castigar al que partici-
de ascendiente en el caso que nos ocupa) y de propia m a n o (realización
pa en u n hecho n o antijurídico, o al que ni siquiera participa en u n
del acto sexual). El p r o b l e m a es el siguiente: en u n concepto unitario, de
"hecho", porque se trate de u n supuesto de falta de acción. Con el concepto
unitario sin embargo, si bien es asimismo imposible castigar al sujeto que admitirse los delitos de propia m a n o y según lo visto hasta ahora, basta
obra detrás c o m o a u t o r inmediato, p o r faltarle el requisito "de propia que en cualquiera de los inteivinientes se dé la cualidad especial (aquí en
mano" (incluso a u n q u e en los casos de autoría inmediata se incluyan los el padre) y que el hecho sea realizado por cualquiera de ellos de propia
que en el sistema diferenciador son de autoría mediata, aludiendo a u n a m a n o (aquí el novio de la hija). Con ello, se 'ice, se podría castigar p o r in-
"autoría inmediata oculta"''^!), n o h a b r á p r o b l e m a alguno p a r a castigarle cesto al p a d r e que ha dado el preservativo a su hija. 2") Un sujeto realiza el
como a u t o r p o r determinación o colaboración, d a d o que la dependencia acto sexual con la criada de la casa, mientras la h e r m a n a del primero vigi-
de los m i s m o s respecto al a u t o r inmediato se refiere sólo al "injusto espe- la en la pueita436. La h e r m a n a , el h e n n a n o y la criada serían autores de
cial", en este caso a la característica "de propia mano", y n o a la tipicidad y incesto pues concurre en alguno de ellos la cualidad personal y el h e c h o es
antijuridicidad "normal" de la conducta del a u t o r inmediato. Este resulta- realizado de propia m a n o .
d o m e parece positivo. Cierto es que, del m i s m o m o d o , h a b r á que castigar
al sujeto que, sin servirse de él c o m o instiTimento, induce o colabora con Estos resultados son absurdos y, si de verdad fueran consecuen-
quien actúa justificadamente "de propia mano", cosa que parece n o m u y cia de u n concepto unitario, a u n q u e los casos son pocos, serían motivo su-
adecuada y que n o ocurre en el sistema de accesoriedad. E n cualquier ficiente p a r a rechazarlo o modificarlo. Sin e m b a r g o creo que tales conse-
caso, como sabemos432, la no punición del a u t o r por determinación o co- cuencias n o se d a n icalmcnte en el concepto unitario. T o m a n d o como
laboración p o d r á deducirse a m e n u d o de las propias n o r m a s que regulan ejemplo simplificado el tlcl p a d r e que realiza el acto sexual con su hija, el
las causas de justificación. tipo que dijera: "El p a d r e que realice el acto sexual con su hija ..." podría
interpretarse extensivamente de diferentes m a n e r a s : 1°) "El padre que de
cualquier m o d o colabore a realizar el acto sexual con su hija ...". E n este
E n resumen, p o r lo visto hasta ahora, tanto si se considera que p r i m e r caso n o se estaría a m p l i a n d o el tipo, pues un padre sólo puede rea-
el concepto unitario acaba con los delitos de propia m a n o c o m o si se pien- lizar el acto carnal con su hija de u n a m a n e t a (requisito "de propia mano");
sa que los reconoce, n o se p r o d u c e n consecuencias tan graves que obligen y n o se podría castigar a quien interviniera apoyando al padre de algún
a rechazar el concepto unitario433. m o d o en ese hecho, consecuencia absurda. 2°) "El p a d r e que de cualquier
m o d o colabore a que alguien (él u otro) realice el acto sexual con su hija
Sin embargo p o d r á n plantearse problemas en u n supuesto: ...". Aquí se estaría a m p l i a n d o el tipo en el sentido de permitir que el hecho
cuando el delito sea a la vez especial y de propia m a n o . Veamos algunos de propia m a n o lo realice cualquiera, mientras la cualidad personal n o se
ejemplos manejados p o r la doctrina: 1°) Un p a d r e da anticonceptivos a su estaría transmitiendo a nadie. Es decir, respecto a la cualidad personal, se
hija para que realice el acto sexual con su novio''34. En el Derecho penal estaría siguiendo una de las interpretaciones que señalamos al hablar de
los delitos especiales437, precisamente aquella que considerábamos m e n o s
conveniente pues impedía el castigo de los exttaños en delitos especiales, y
431. Concepto discutido y que puede tener distintas significaciones. Vid su defensa que, a d e m á s , tampoco sería satisfactoria, p o r q u e se castigaría al padre,
p. ej. en BURGSTALLER, ÚRiZ 1975, 16 s., 18, y ZIPF, ÜJZ 1975, 621. a u n q u e no actuara de propia m a n o . 3") "El que de cualquier m o d o colabo-
432. Vid. supra 126 s. re a que u n p a d r e realice el acto sexual con su hija ...". Aquí seguimos la
433. A lo sumo, para los casos en que de verdad materialmente el injusto del heclio m i s m a interpretación extensiva que consideramos adecuada p a r a los deli-
se fundamente en el carácter de propia mano, que como sabemos serán los menos, tos especiales. 4") "El que de cualquier m o d o colabore a que u n padre cola-
habría que proponer una rebaja de pena para los que no actúen de propia mano,
pero lo mismo habría que hacer para los partícipes slrícto sensu en un sistema de
accesoriedad. En este sentido parece orientarse la propuesta de SCHWALM, Nie- 435. "(1) Quien realice el acto sexual con un descendiente consanguíneo será casti-
derscfiiiflen 2, 1958, 116; ROXIN, LK, 10", 1978, antes del § 25, 8 (6), critica al con- gado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa". Los números 2
cepto unitario porque en los delitos de propia mano y otros se plantean problemas y 3 prevén el castigo con menor pena de los descendientes consanguíneos y herma-
lio solubles con la mera equiparación, pero no señala cuáles son. nos, pero aquí nos basta con el número 1.
434. E! ejemplo lo utiliza ZIMMERL, ZStW 49 (1929), 44, contra el concepto unita- 436. Ejemplo de KIBNAPFEL, OAT, 3", 1985, 161.
rio. Lo retoma DETZER, Einheitstáterlósung, 1972, 209, para buscar una solución
desde el concepto unitario. 437. Vid. supra 149 s.

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bore de cualquier m o d o a que alguien (él u otro) yazga con su hija ...". Esta Lo que sí sería posible es restringir la extensión en el sentido de
íxltima interpretación es la que permite que se produzca la solución insatis- la otra interpretación que vimos c o m o posible en los delitos especiales,
factoria antes señalada (la segunda t a m b i é n la produce, p e r o sólo respecto pero teniendo en c u e n t a que aquí n o puede separarse la realización de
del padre). Pues bien, suponiendo que todas las interpretaciones anteriores propia m a n o de la cualidad personal, con lo que decae la inteipretación
fueran posibles, ello nos permitiría ya o p t a r p o r la m á s conveniente, q u e n ú m e r o 3 y t e n d r í a m o s que aceptar la n ú m e r o 1, que en realidad n o supo-
) en mi opinión es la n ú m e r o 3, al hacer posible la punición de extraños ne extensión alguna. Sin e m b a r g o , a u n q u e posible, tal interpretación n o es
siempre y c u a n d o n o sean ellos los que actúan de propia m a n o , sino que conveniente pues dejaría fuera del á m b i t o de lo punible la intervención de
esto lo haga el intraneus. Pero a d e m á s creo que n o sólo razones de conve- extraños en delitos especiales.
y niencia obligan a a d o p t a r esta solución. Como s a b e m o s , lo que parece
aceptable en im concepto unitario sin l e n u n c i a r a sus premisas básicas Por todo ello, dentro de las dos únicas interpretaciones posibles,
(extensión de los tipos y rechazo de la accesoriedad "normal") es que el "in- la m á s conveniente es la que permite el castigo de los extraños que inter-
justo especial" de ciertos delitos se impule (he ahí la "accesoriedad espe- vengan en la realización de propia m a n o p o r u n intraneus del delito espe-
cial" aceptable) a aquellos intei-vinientes en cuyas p e i s o n a s n o se da el cial. Esta consecuencia es la recogida por el § 14,1,2 ÜStGB y supone
mismo. Así en los delitos especiales el "injusto especial" lo constituye preci- aceptar la accesoriedad exclusivamente respecto al "injusto especial" del
samente la cualidad personal; en los delitos de propia m a n o , u n a vez se hecho, en mi opinión en perfecta coherencia con el § 14,1,1 de ese m i s m o
haya d e t e r m i n a d o cuáles lo son de verdad en función precisamente de que cuerpo legal440.
se aprecie una razón de ser de la especialidad de su injusto, el "injusto es-
pecial" lo constituye la realización de propia m a n o . ¿Qué es lo que consti-
tuye el "injusto especial" de los delitos especiales de propia m a n o ? En mi 440. Por contra KIENAPFEL, ÓAT, 3", 198.S, 161 considera el § 14,1,2 como una co-
:> opinión n o lo constituyen dos elementos aislados y añadidos, u n a mera rrección necesaria al § 14,1,1, lo cual, como acabo de exponer, no me parece verdad,
adición, sino u n solo elemento con dos componentes indisolublemente pues en mi opinión en ambos párrafos lo que se establece es la accesoriedad respecto
al "injusto especial". La misma conclusión, referida al Proyecto de OStGB de 1964, en
unidos: la realización de propia m a n o p o r el sujeto cualificado'*38. s ó l o DETZER, Einheitstáterlosang, 1972, 210. Sobre el carácter declarativo o constitutivo
y esta unión indisoluble permite explicar el desvalor especial de tales delitos.
Por tanto, si es esa unidad lo que constituye el "injusto especial"''39, tal in-
de tal precepto, considero que la respuesta depende de que se estime verdaderamente
coherente la ¡nterjiretación en él contenida con los presupuestos generales del con-
y j u s t o sólo p o d r á transmitirse a los extraños c o m o bloque. E n definitiva la cepto unitario; sobre ello, vid. supra 156 n. 387. Ya antes reconocía la necesidad de
y extensión de los tipos n o podrá ir m á s allá de lo expresado en la interpreta-
ción n ú m e r o 3. Con ello queda descartada la interpretación n ú m e r o 4 y
preceptos especiales v. STACKEI^BERG, Niederschriften 2, 1958, 100. Por fin quiero
aclarar que he dejado fuera de mis reflexiones a propósito el famoso caso de la encar-
:> evitados los abusos vistos m á s arriba; el p a d r e (y los que con él colaboran) gada de un burdel que ofrece para el trato camal una chica a un marinero, sabiendo
n o responderá p o r incesto p o r q u e n o se ha producido el "injusto especial" que ambos son hermanos, circunstancia que ellos desconocen por no haberse visto
de tal delito; p o r idénticas razones t a m p o c o r e s p o n d e r á n p o r incesto ni el nunca antes. El caso lo planteó v. LISZT, Stmfrechtsfalle, 14°, 1929, caso 130, 2, y ha
h e r m a n o , ni la h e r m a n a ni la sirvienta en el segundo ejemplo. sido retomado por tantos autores que la cita se hace innecesaria. Como ha puesto de
manifiesto ROXIN, Talerschaft, 4', 1984, 421, el caso plantea un interesante proble-
ma dogmático, pero nunca se ha dado ni probablemente se dará en la realidad. Como
438. Con palabras distintas, vid. la misma idea en DETZER, Einheitstaíerlosung, el caso plantea problemas de la parte subjetiva del injusto, he preferido no entrar en
'y 1972,210. él en el texto. Pero es claro que, prescindiendo de tales problemas, con la interpreta-
ción de los delitos especiales de propia mano acogida, en un concepto unitario no hay
439. Reconozco que, en estos delitos y en algunos otros, hablar de "injusto especial" dificultades para castigar a la encargada del burdel como autora por colaboración o
puede producir confusión, pues parece que va unido a la existencia de un delito determinación, pues aquí la accesoriedad "normal" no se tiene en cuenta. Sin embar-
común (como ocurre en los delitos especiales impropios), cuando precisamente en go en el concepto restrictivo es imposible castigarla ni como autora mediata, por fal-
los delitos a que me refiero en el texto no existe un delito común correspondiente; tarle tanto la cualidad personal como la realización de propia mano, ni como induc-
por ello, quizá convenga repensarse la terminología y quizá hablar de "injusto espe- tora o cómplice, pues al faltar el tipo subjetivo de los hermanos (aunque se podria
cífico" o buscar otra expresión. En cualquier caso, creo que ha quedado clara la forzar el supuesto de forma que, en un caso rarísimo, existiera imprudencia en los
idea que expreso en el texto: el concepto unitario no tiene por qué renunciar del hermanos) no hay hecho típico en que la encargada del burdel pueda participar.
todo a su rechazo de la accesoriedad; ésta existirá, en el sentido de que efectivamen- Puede verse la solución de algunos partidarios del concepto unitario: ROEDER, JB
te es necesario, para castigar a los extranei, que intervenga un cualificado (en senti- 1975, 570; NOWAKOWSKI, ZnStR II, 1974, 159; TRIFFTERER, Beteiligungslehre,
do amplio, comprensivo lambién del carácter de propia mano o de la conjunción 1983, 88; KIENAPFEL, OAT, 3', 1985, 161. Sobre las soluciones intentadas por otros
entre cualificación persona! y actuación de propia mano), pero no es necesario que
) éste no actúe justificadamente o en un supuesto de ausencia de acción.
autores, vid. ROXIN, Talerschaft, 4^ 1984,421-425.

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m-
 En definitiva t a m p o c o se derivan de la problemática de los deli- E n mi opinión, tal conclusión p a r a los delitos que además son
tos de propia m a n o razones poderosas p a r a rechazar el concepto unitario especiales es t a m b i é n recogida p o r el § 14,1,2 OStGB que habla, a d e m á s
de autor, suponiendo que n o sea conveniente hacer desaparecer o restrin- de de "ejecución inmediata", de "colaboración en el hecho de otra m a n e r a
gir el ámbito de tales delitos. determinada"445 La conclusión para estos delitos es pues idéntica que
p a r a los de propia mano446.
Lo dicho para los delitos de propia m a n o vale t a m b i é n p a r a los
delitos con modalidades limitadas de acción, sólo que la existencia de éstos e3) Delitos de p u r a actividad
es a veces incluso m á s objetable que la de aquéllos. Pensemos en las lesio-
nes graves de los arts. 420 y 421 CP, antes de la reforma de 1989441; en esos Se ha achacado447 al concepto u n i t a r i o el no p o d e r explicar la
artículos los m o d o s de producir la lesión se restringían a herir, golpear o autoría de todos los intervinientes en los delitos de p u r a actividad. Lo
maltratar de o b r a y a d m i n i s t r a r (a sabiendas) sustancias o bebidas nocivas vemos con el ejemplo del allanamiento de m o r a d a en el CP español (art.
o abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu del lesionado*l42. Eg claro 490), en su p r i m e r a modalidad: "El particular que entrare en m o r a d a ajena
que, c o m o ocuiría con algunos supuestos delitos de propia m a n o , aquí n o ... contra la voluntad de su m o r a d o r ...". Para estos autores críticos, segiin
se vé por n i n g u n a parte u n "injusto especial" material del hecho, n o se en- la interpretación extensiva de los tipos y aquello que de c o m ú n tiene la au-
tiende p o r qué esas modalidades y n o otras deben ser p e n a d a s c u a n d o pro- 4 toría en el concepto unitario, es decir la causalidad p a r a el resultado, tal
tipo habría de leerse así: "El particular que cause que alguien entrare en
duzcan lesiones graves. Es discutible que los términos reseñados o alguno
de ellos n o puedieran ser interpretados causalmente (por ejemplo herir), m o r a d a ajena ..." y de este m o d o en el "cause" n o se comprendería al que
pero lo cierto es que ello n o era fácil. Por tanto, respecto a estos delitos, lo entra en m o r a d a ajena, pues él n o "causa que alguien entre", sino que
mejor era c a m b i a r su redacción443. Sólo allí d o n d e de verdad la modalidad "entra" él m i s m o .
de actuación constituya u n "injusto especial" habría que mantenerla. Pero
el que las cosas sean así n o permite p a r a n a d a al intérprete en u n sistema 445. No sólo las modalidades limitadas de acción en delitos especiales se recogerían
de autoría restrictiva saltarse las palabras de la ley, a u n q u e con ello se con- aquí probablemente. líl contenido de esta norma es bastante discutido en la doctri-
siga una justísima punición. Lo impide n a d a nienos que el principio de le- na austriaca, lo que aquí nos interesa menos. Vid., p. ej., TRIFFTERER, Beteili-
galidad444. p o r tanto, en el concepto restrictivo h a b r á que a s u m i r las lagu- gungskhre, 1983, 85; NOWAKOWSKI, ZnSiR 11, 1974, 158; LEUKAUF/
nas de punición en casos de autoría mediata que n o p u e d a n ser castigados STEININGER, OSlGB, 1974, 135; KIENAPFEL, ÓAT, 3", 1985, 161-162.
como inducción o complicidad, problemas que se agravan a veces c u a n d o 446. Para evitar repeticiones inútiles no expondré la situación en otros grupos de de-
el delito es además especial. E n definitiva estamos ante la m i s m a proble- litos en los que también pueda hablarse de un "injusto especial". Tal cosa ocurrirá
mática que en los delitos de propia m a n o y las soluciones del concepto uni- por ejemplo en delitos que requieran determinados ánimos, intenciones, etc., en el
tario han de ser las mismas que p a r a aquellos delitos. autor. La solución para la autoría unitaria podrá ser siempre la misma: posibilidad
de imputación a los que carecen de esas intenciones del "injusto especial", pero man-
teniendo el rechazo a la accesoriedad "normal". Cuando la intención que exija el tipo
esté ligada a la figura de un cualificado, para transmitir el "injusto especial" a los ex-
tranei, éste habrá de darse completo en el intraneiis, del mismo modo que hemos
441. Cuando escribí eslas líneas no se había aprobado aún dicha reforma, que pare- visto en los grupos de casos anteriores. En contra de la trasmisión de "injustos espe-
ce terminar con la limitación de las modalidaes de acción en las lesiones (los nue- ciales", etc., puesto que este autor lleva al extremo la exigencia de que en cada sujeto
vos arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se refie- se den todos los elementos del injusto y culpabilidad y la relación de riesgo propia
len). Aunque la ejemplificación que sigue se basa en una regulación lioy ya del delito, HOPFEI,, (57Z i9S2, 320-322,.refiiiéndose precisamente a esos ánimos, in-
histórica, la mantengo, pues me parece que ilustra bien mi argumentación, facili- tenciones, etc., pero también sobre delitos especiales (op. cit., 318, 320-321).
tando su comprensión.
447. Sobre todo por SCHRÓDER, ZSíW 57 (1938), especialmente 477, y HOGREFE,
442. Más discutible me parece que el "inferir" del antiguo art. 423 CP, que era un de Cüppers-Fs., 195:3, 78 n. 39. Critican el concepto unitario en este punto, aunque en
lito especial, limitara las modalidad de acción e impidiera castigar la autoría media- otro sentido, DIETZ, Taterschaft, 1957, 108; GALLAS, Niederschrifíen 2, 1958, 68 y
ta. Cfr. GIMBHRNAT,/liítor, 1966, 237. anexo 14, 34, en que extiende para lodos los deljins de actividad la crítica de que
443. Como ha ocurrido en la reforma de 1989, aunque no puedo entrar aquí a valo- con el concepto unitario no se lelleja el desvaler de acción; R. DEVESA, PG, 9",
rar la nueva regulación de los delitos de lesiones. 1985, 796, achaca al concepto extensivo (pero que en este caso puede identificarse
con el unitario) la necesidad de fracasar en estos delitos y en los puros de omisión,
444. En este sentido, contundentemente, GIMBERNAT, pintor, 1966, 239 s. pues en ellos "el lipo no refleja un proceso causal".

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) En p r i m e r lugar, tal crítica está d e m a s i a d o centrada en un con- casa de C. Sin e m b a r g o , p o r ejemplo en los abusos deshonestos de los arts.
cepto unitario formal, p u r a m e n t e causal, c u a n d o en el concepto unitario 431 y 436 CP anteriores a la reforma de 1989 n o era necesario que el suje-
^ m o d e r n o , sobre todo si es funcional, de lo que se trata es de la posibilidad to a c t u a r a de propia mano''50. Y, en los casos de delitos de p u r a actividad
de i m p u t a r u n hecho, de m o d o s diferentes incluso, a los distintos intervi- y de propia m a n o a la vez, se le p l a n t e a r á n al concepto restrictivo los pro-
nientes, pero rechazando la accesoriedad limitada'*'^^. b l e m a s conocidos del castigo de ciertas formas de autoría (autoría media-
ta y coautoría).
Pero es que a d e m á s , inchtso para u n concepto imitatlo formal y
:> causalista, la crítica señalada convence poco. También en los delitos de p u r a Ya h e m o s visto en el a p a r t a d o anterior qué ocurre con los delitos
) actividad se p u e d e hablar de causalidad c o m o fomento precisamente de esa de propia m a n o en el concepto unitario y c ó m o éste resuelve algunos pro-
actividad, y ver en la propia actividad u n a especie de resultado que, al con- blemas. A los delitos de propia m a n o y p u r a actividad h a b r á que aplicar
trario que los delitos de resultado, n o está espacio-temporalmente s e p a r a d a t o d o lo allí visto, incluido el caso en que el delito sea a la vez especiaHSl.
de la actividad de quien i n m e d i a t a m e n t e acttia. Si no existe causalidad de
los intervinientes respecto a esto último, existe algo similar que p o d e m o s lla- Menos problemas todavía p l a n t e a r á n al concepto unitario los
m a r fomento, favorecimiento, conducta que hace posible la actividad, que delitos de p u r a actividad que n o son de propia m a n o .
contribuye a que la actividad exista. En cualquier caso ésta n o es la verdade-
ra pega de los autores antes referidos'''", que no niegan la causalidad de la En definitiva, los delitos de p u r a actividad no ofrecen argumen-
intervención de los que n o actúati i n m e d i a t a m e n t e , sino precisamente de la tos especiales p a r a r e c h a z a r el concepto unitario de autor.
de éste m i s m o . Esto ine parece basarse en u n a r g u m e n t o literal ñojo; en la
proposición "quien causa que alguien entre", se diría, se excluye de la causa- 64) La intervención en el suicidio y las autolesiones
ción al que entra. Pues bien, gramaticalmente esto no es así, pues "alguien"
puede ser el m i s m o sujeto que entra u otro, es decir el tipo habría que leerlo No es mi intención plantear y resolver el problema de si la in-
realmente: "Quien cause que alguien (él m i s m o u otro) entre". Desde el tervención en el suicidio y en las autolesiones de personas distintas de
p u n t o de vista material m e parece obvio que el sujeto que actiia inmediata- quien se suicida o autolesiona debe ser castigada o no'*52, sino m á s bien
m e n t e causa en el sentido antes visto la actividad, la hace posible, hace que
aparezca como realidad externa. La p r u e b a m á s clara es que si el sujeto 450. Sobre esto último, vid. infra 735 n. 62.
actúa solo, nadie interviene con él, habría que decir, según la p o s t u r a que
aquí yo rechazo, que nadie ha c a u s a d o en el sentido antes dicho la actividad, 451. Problema distinto es la corrección de considerar delitos de propia mano hechos
es decir que ésta ha aparecido de la n a d a en la realidad. Esto es absurdo: la que materialmente no muestran un "injusto especial" por ser ejecutados de propia
mano. Tal podría ser el caso de allanamiento de morada. Sin embargo el principio
conducta existe p o r q u e el sujeto que actúa i n m e d i a t a m e n t e , m á s que ningún de legalidad impide, en un concepto restrictivo de autor, interpretar que se puede
otro, la Ueva a la práctica, la trae a la realidad, la "realiza". "entrar" utilizando por ejemplo a otro como instrumento. La previsión legislativa
) debe evitar que se produzcan estos problemas. Sobre la solución de algunos casos
Por tanto la entidad de la crítica analizada m e parece escasa. en Derecho penal español, vid. infra 734 ss. El problema se plantea también en los
delitos de pura actividad de propia mano especiales, como el del arl. 191,1 CP espa-
El pi'oblcma de los delitos de p u t a actividad es otro. Dentro de ñol: "El ruticionario público que ... entrare ...". Aquí puede ser también dudo.so que
tales delitos hay algunos que, adetnás de consistir en una actividad, son exista un injusto direrente si entra el funcionario y si manda entrar a otro sujeto sir-
) delitos de propia m a n o , líente a otros que no lo son. El allanamiento de viéndose de él. El que aquí el "injusto especial" parezca compuesto de la cualidad y
) m o r a d a parece que es a la vez u n delito de propia m a n o , pues n o es pensa- la ejecución de propia mano liaría que ni siquiera en un concepto unitario se pudie-
ra castigar al funcionario que utiliza a un no funcionario para que realice la acción
ble "entrar en m o r a d a ajena" de otra forma que n o sea físicamente u n o descrita en el tipo. La única solución que se me ocurre, altamente discutible desde el
m i s m o . Si u n sujeto A empuja a otro B dentro de la casa de C, contra la punto de vista de principio de legalidad también en un concepto unitario, sería in-
voluntad de éste (y del propio B), de A n o se podrá decir que "entra" en la terpretar que aquí no hay razón alguna para considerar que la ejecución de propia
mano sea parte del "injusto especial" y poderla disociar de la cualidad personal.

448. En similar sentido, DETZER, Einheiístdtersldsung, 1972, 142. 452. Por ello no entraré a considerar las críticas al concepto unitario que se basan
sólo en que éste castiga siempre a los que intervienen en el suicidio y consideran
449. Sí lo es en el caso de DIETZ, GALLAS y R. DEVESA, en las obras citadas dos esto indeseable o contrario a "la conciencia del pueblo", como es el caso de BOL-
nn. más arriba. WIEN, Ausdehnung, 1938, 36.

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 Por fin, u n Código penal podría establecer u n precepto que cas-
la de mostrar c ó m o se c o m p o r t a u n concepto unitario frente a tales su- tigara la intervención en el suicidio. Tal precepto tendría desde luego sen-
puestos. tido en u n sistema accesorio, pues se estaría introduciendo en el t e i r e n o
de lo punible algo que segiin el principio de accesoriedad n o lo es. E s posi-
E m p e c e m o s p o r la intervención en el suicidio. En u n CP que ble a d e m á s que se establezca u n a pena m e n o r p a r a estos participantes que
n a d a diga al respecto, la situación es c o m o sigue: Si se parte de u n concep- p a r a aquellos sujetos cuya conducta encaja directamente en el tipo del ho-
to restrictivo, los intervinientes n o p o d r á n ser castigados m á s que en los micidio. E n u n sistema unitaiio, si el precepto i m p o n e la m i s m a pena del
casos en que, p o r las razones que sean (dominio del hecho, posición de ga- homicidio, estaríamos ante u n a duplicidad innecesaria''^^. Si la pena que
rante, etc., prescindiendo por a h o r a de su corrección), piredan ser conside- se i m p o n e es distinta ( n o r m a l m e n t e m e n o r ) , el precepto ya sí tendría sen-
rados autores de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Por su parte, eti tido en u n concepto unitario, c o m o se c o m p r e n d e fácilmente. DETZER'*57
u n concepto unitario, todos los intervinientes que c u m p l a n los consabidos advierte que, en tal caso, sería preciso que el legislador estableciera u n a
restantes requisitos típicos p o d r á n ser castigados c o m o autores (de la excepción al precepto que castigara m á s levemente que en el homicidio a
clase que sea) de u n homicidio (o asesinato o parricidio). Según DET- quien interviene en u n suicidio, de m o d o que n o salieran beneficiados los
ZER453 ello es u n "resultado intolerable", al m e n o s respecto de la punición sujetos que, en u n concepto restrictivo, serían autores (normalmente me-
de los n o garantes y p o r ello la n o existencia de preceptos reguladores del diatos) de u n homicidio. Tal excepción la ve DETZER recogida en el a i t .
tema debe inteipretarse c o m o u n indicio de que el Código de que se trate 580,2 CP italiano, que aiunenta las penas impuestas en su primer párrafo
no sigue u n concepto unitario de autor. No entro a discutir tal obsei-va- (en que se regula la intervención en el suicidio), si el suicida es u n m e n o r
ción, pues ello depende de la cuestión previa de la consideración del mere- de 18 años o u n enfermo mental, o se e n c u e n t r a en una situación de defi-
cimiento y necesidad de pena de los intervinientes en u n suicidio, que, ciencia psíquica motivada por otra enfermedad o por el abuso de substan-
c o m o antes he dicho, n o voy a resolver. cias alcohólicas o estupefacientes, y m a n d a aplicar en cualquier caso la
pena del homicidio si se trata de u n m e n o r de 14 años o u n a persona pri-
E n segundo lugar, u n Código puede establecer en u n precepto vada de la capacidad de entender o querei-458.
especial que la participación en u n suicidio es i m p u n e . Si estuviéramos
ante u n sistema diferenciador y accesorio, tal precepto sería superfluo, De lo anterior cabe deducir la conclusión de que la punición o
pues del principio de accesoriedad ya se derivarfa la i m p u n i d a d de los par- n o o la punición m á s o m e n o s severa de la inten'ención en el suicidio n o
tícipes, dada la atipicidad del suicidio. Por otra parte, con o sin precepto,
los que pudieran considerarse autores de u n homicidio seguirían siendo
castigados por la n o r m a reguladora del m i s m o . E n u n concepto unitario
terpretación es errónea porque, en primer lugar, no considero correctas las cons-
sin embargo el precepto significaría sacar del á m b i t o de lo punible todos
trucciones del insUTimento doloso no cualificado ni de los delitos de infracción de
los casos de intervención en el suicidio, que saldrían así de la esfera del deber, y sobre lodo porque el hecho de ser "olro" respeclo a la víctima es un elemen-
homicidio. Por ello DETZER''54 considera que la existencia de tai n o r m a to del tipo de homicidio, pero no es una posición allameule personal y mucho
es un indicio de la aceptación del concepto unitario en el Código de que se menos fundamenta un deber exlrapenal especial para nadie que cualifique el centro
trate, en lo que tiene razón^SS. de desvalor del tipo. Sin embargo podría ocunir que un legislador, por conocer
bien las tendencias de sus tribunales o de su doctrina científica, quisiera cortar de
raíz la posibilidad de tales inter[5retaciones, introduciendo en un sistema restrictivo
453. Einheilslátertosung, 1972, 201 n. 3. de la autoría el piecepto que declárala impune la participación en el suicidio.
454. Einheitsiaterlósuns, 1972, 201 n. 3. 456. Salvo que esa pena pueda considerarse un privilegio frente a la que correspon-
dería cuando en el hecho de la muerte concurren especiales elemenlos de agrava-
455. Lo cual no obsta para que, si de otras razones se deriva que el sistema seguido ción, es decir frente a figuras como el asesinato y el parricidio.
es el diferenciador accesorio, haya que interpretar tal precepto como una reitera-
ción o mejor como una aclaración anle posibles dudas en la aplicación de la ley. Es 457. Einhcitstaterlosung, 1972, 201.
diñ'cil en cualquier caso que tales dudas se produzcan, pero imagínese que, operan- 458. Hay que reconocer que la idea de DETZER y la propia regulación citada con-
do erróneamente, un intérprete leyera el tipo de homicidio como un delito especial, tradicen en cierto modo un concepto unitario purísimo de autor, pues teóricamente
en el sentido de ver una cualidad personal fundamentadora de injusto en el hecho tan autor es uno como otro intei-viniente y ambos con igual desvalor en su conduc-
de que, para poderlo cometer, haya de ser "otro" el autor respecto a quien se mala y, ta. Esto no tiene demasiada importancia, pues el respeto a las exigencias en definiti-
para castigar al que induce o ayuda al suicida, acudicia a construcciones como la va de la justicia material ha de estar por encima de la coherencia y purismo concep-
del instrumento doloso no cualificado o los delitos de infracción de deber. Esla in-

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depende del concepto de a u t o r de que se parla, sino que es más bien un nientes en una m u e r t e de un h o m b r e en la que colaborara de algún m o d o
tema fundatnentado en la decisión sobre el merecimiento y conveniencia la propia víctima, lo que p u e d e n o parecer adecuado''6<'46l.
del castigo de la misma. Según lo que se piense al respecto, sei á mejor uno
U otro sistema. En cualquier caso lo m á s probable es que, a partir de cual- 460. Es decir, se castigaría igual que la inducción o auxilio al suicidio la llamada
quier sistema, haya que introducir mali/.acioncs mediante la introducción muettc a pclición de la víctima y el homicidio con.senlido (se lituite la víctima a
de u n tipo en la parte especial para regular el supuesto. La indepetidencia consentir o realice además actos de colaboración con quien de propia mano mala),
del m i s m o respecto al concepto de autor se ve claramente si p e n s a m o s que lo cual es discutible. El tema depende en gran parte de la decisión previa sobre el
u n precepto que castigue la intervención en el suicidio con u n a pena merecimiento y necesidad de pena de las diversas conductas. Si ello se considera lo
) m e n o r que la del homicidio sirve realmente para conseguir el m i s m o fin más adecuado, se podría concebir el suicidio como un hecho especial (cualidad de
en u n concepto unitario y en u n o restrictivo'*-''^. ser uno mismo el que muere) y de propia mano (que el sujeto sea el que ejecute de
) propia mano su muerte), cualidades ambas que conformarían en bloque el "no in-
justo especial" de la conducta, empleando una expresión paralela a la utilizada para
) Lo que sí resultará importante en u n sistema accesorio, pero los hechos delictivos, y que gracias al precepto regulador de la intervención de otros
sobre todo en uno unitario que castigue con pena a t e n u a d a la intervención en el suicidio precisamente se transmitiría a los demás, pero sólo en el caso de que
en el suicidio, es que ha de entenderse p o r tal o, m á s en concreto, si ha de no sean éstos los que actúen de propia mano (la transmisión de esta parte de "no in-
entenderse que el suicidio es u n hecho sólo realizable de propia m a n o . La justo especial" justificaría la menor punición de los intervinientes respecto a los in-
cuestión tiene importancia porque, si n o se exige el carácter de propia tervinientes en un homicidio). Se podría incluso ir más lejos e interpretar que el "no
m a n o del suicidio, se podría castigar p o r este precepto a todos los intervi- Injusto especial" de la conducta del suicida se basa en que el suicidio es un hecho
que requiere dominio de la víctima para llamarse tal. De este modo, en cualquiera
de los casos en que la muerte no estuviera dominada por la víctima (no sólo aque-
> llos en que ésta no actuara de propia mano), el "no injusto especial" no existiría y
habría que castigar el hecho como homicidio de los demás (del que la propia vícti-
tual absoluto en el momento de crear una ley, momento en que el legislador puede ma no respondería incluso en caso de no llegarse a producir el resultado, puesto
sopesar ambas ideas y lograr equilibrios aceptables. Por otra parte, como hemos que el bien jurídico vida no está penalmente protegido frente a los ataques al
visto y seguiremos viendo, la idea de la igualdad formal y material de los intervi- mismo, sean éstos de autoría o de participación stricto sensu, que procedan del titu-
nientes no es consustancial al concepto unitario entendido en una manera precisa- lar de ese bien). Con todo ello no necesariamente se estarían dando pasos hacia im
mente menos formal y más acorde con la moderna ciencia del Derecho penal. Algu- concepto restrictivo, sino buscando el auténtico significado y contenido de la pala-
nos conceptos unitarios modernos poco tienen que ver con los antiguos puramente bra suicidio. Refiíiéndose a las autolesiones, JAKOBS, AT, 1983, 494, cree ver el
causalistas (o al menos no es preciso que sigan los principios de aquéllos); en reali- único fundamento posible (y no justificado desde el punto de vista de un concepto
dad el problema es en parte terminológico, pues se habla de concepto unitario para unitario puro) de la no punibilidad (y lo mismo valdría para justificar al menos la
referirse tanto a las concepciones antiguas como a las modernas, que difieren en menor punibilidad) de los intervinientes distintos a la víctima, precisamente en la
muchos puntos, y, sin embargo, los críticos parecen luego pensar exclusivamente en comunicación a éstos del "no injusto especial" (JAKOBS no utiliza esta tenninolo-
los conceptos funcionales más formales y menos matizados, a la hora de hacer sus gía, claro está) del lesionado. Efectivamente, aceptada en un concepto unitario no
objeciones. Volviendo al tema de la intervención en el suicidio, se me ocurre una tan puro la comunicabilidad de "injustos especiales" a los intervinientes, a la inversa
forma de castigar en un concepto unitario por el precepto especial que castiga también podría utilizarse la construcción del "no injusto especial", pero ello daría
dicha intervención a los que serian partícipes síricto sensu en un sistema diferencia- lugar a problemas desde el punto de vista del principio de legalidad, pues en estos
dor, y por el del homicidio a los que serían autores en este sistema, sin necesidad de casos el "no injusto especial" no aparece, como es lógico, reflejado expresamente en
introducir reglas como la del art. 580,2 CP italiano. La posibilidad consiste en apre- la ley y, por el contrario, sí aparece (en los delitos comunes de lesiones) el "injusto
) ciar (lo que es perfectamente verdad) en todos los casos un concurso de leyes entre normal", que sin duda realiza el interviniente que no es la víctima; pese a todo, ello
ambos preceptos, concurso que, basándose en lo diferente de las conductas de unos no es tan grave, porque se trata de aplicar una construcción restrictiva de la punibi-
) y otros intervinientes, se pudiera resolver de modo distinto para cada uno de ellos, lidad (algo similar a las causas de justificación supralegales) y por ello quizá acepta-
o entender que la relación de especialidad de un precepto respecto del otro cambia ble. Todo ello naturalmente partiendo de que la propia ley que recoge el concepto
segtln los sujetos a que se aplique. Con lo mismo se evitaría la necesidad de un pre- unitario no introduzca normas modificativas.
cepto especial, si bien, por vía interpretativa en este caso, se habría introducido 461. A propósito he dejado fuera de discusión el tema suscitado por KIENAPFEL,
también una pequeña incoherencia con el sistema unitario más puro o tradicional. Prohleme, 1973, 96, de si con el concepto unitario de autor la participación impru-
459. En este sentido, DETZER, Einheitstaterldsung, 1972, 20! n. 3. A ello habría que dente en el suicidio sen'a también punible, cosa que, de castigarse la dolosa, le pare-
hacerle la matización de que, salvo que se siga la posibilidad por mí apuntada en la ce coherente a este autor. El tema está muy relacionada con la autoría y la partici-
nota anterior, en un concepto unitario, con tal precepto se estaría rebajando tam- pación imprudentes y en hechos imprudentes, que he advertido no trataría aquí.
:> bién la pena de los que serían autores de homicidio en un sistema accesorio.

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 puesto que el consentimiento sólo tiene eficacia desde el m o m e n t o en que
E n segundo lugar nos o c u p a m o s de la participación en autole- se presta y la intei-vención del sujeto puede '.i -ler lugar antes de ese m o -
siones, tema similar al anterior, pues las m i s m a s n o se castigan, salvo q u e m e n t o . Por t a n t o sólo q u e d a r í a n fuera de lo punible los casos de ayuda so-
tengan u n a especial intención de elusión de d e t e n n i n a d o s deberes462. E n licitada por el sujeto que se autolesiona, pero n o los de inducción a la au-
u n concepto restrictivo sólo serán p o r t a n t o punibles los actos de interven- tolesión o complicidad en la m i s m a antes de que la víctima decida
ción en autolesiones (atípicas) que p u e d a n ser calificados de autoría en u n autolesionarse. A ello h a opuesto DETZER''67 que en estos casos probable-
delito c o m ú n de lesiones. Las formas de participación stricío sensu serían m e n t e existe u n consentimiento presunto del que después se autolesiona,
impunes. Sin e m b a r g o en u n concepto unitario todas las formas de inter- puesto que el inductor que pretende que otro, con pleno conocimeinto y li-
vención en autolesiones sen'an a la vez formas de autoría en u n delito bertad, realice u n h e c h o atípico, parte precisamente de que el otro está de
c o m ú n de lesiones''*^. La cuestión de qué concepto es preferible, al igual a c u e r d o en producirse el d a ñ o en su integridad física. El a r g u m e n t o de
que ocurre en la participación en el suicidio, dependerá de que se conside- DETZER m e parece discutible, pues u n a cosa es que racionalmente se
re conveniente (y en q u é medida) el castigo de la intervención en autole- p u e d a p r e s u m i r el consentimiento, para lo que tienen que darse u n a serie
siones. Por ello habría que repetir aquí t o d o lo dicho p a r a la participación de requisitos que h a r á n eficaz el consentimiento presunto^^s^ y otra la
en el suicidio, lo cual n o merece la pena. Nos vamos a limitar a otra cosa: m e r a presunción del consentimiento p o r parle del inductor, la mera creen-
partiendo de que la solución correcta sería la que sin m á s se deriva de u n cia de que concurre o c o n c u i r i r á consentimiento. Habrá veces en que, p o r
concepto restrictivo que n o establezca n o r m a s especiales p a r a la punición d e t e r m i n a d a s circunstancias, el inductor (y m á s a m e n u d o el cómplice)
de estas conductas, es decir que deje i m p u n e la intervención en autolesio- p u e d a confiar en el conformidad del inducido (o ayudado), pero esto n o
nes, ¿distaría en la realidad m u c h o el resultado del conseguido p o r u n t e n d r á por qué ser la regla general. Es m u y probable que de hecho u n suje-
concepto unitario? Creo que no. to induzca a otro a autolesionarse y éste se niegue r o t u n d a m e n t e . E n tal
caso a lo s u m o h a b r á u n error sobre la concurrencia del consentimiento
E n p r i m e r lugar q u e d a r í a n con seguridad fuera del á m b i t o de lo presunto del sujeto, lo que d a r á lugar a la impunidad: si el error es inven-
típico t a m b i é n en u n concepto unitario todas aquellas intervenciones en cible, p o r excluir el dolo y la imprudencia; si es vencible, porque el a u t o r
autolesiones a las que fuera aplicable el principio de insignificancia o de p o r determinación (inductor) n o puede r e s p o n d e r de u n a tentativa impru-
adecuación, o mejor de tolerancia social de la conducta'***. dente. E n los casos en que el inducido acabe p o r lesionaree"'^^ y no se pu-
diera h a b l a r de consentimiento p r e s u n t o eficaz, sino de mera presunción
E n segundo lugar el consentimiento, sea considerado c o m o del consentimiento con error, si éste es invencible el autor por determina-
causa de justificación o de atipicidad, excluirá t a m b i é n de la punición m u - ción no responderá y si es vencible ese sujeto habría de responder c o m o
chos de los casos de intervención^ss. BOLWIEN466 pone de relieve que a u t o r p o r determinación (no accesorio) i m p r u d e n t e de unas lesiones dolo-
con el recurso al consentimiento n o se dejan fuei-a de lo punible todos los sas, con lo que al m e n o s su pena será m e n o r o incluso no existirá^'O.
casos de intei^vención en autolesiones que n o merecen ser castigados.
S u p o n i e n d o hipotéticamente que la solución de DETZER fuera
absolutamente c o n e c t a (y, como h e m o s visto, a u n q u e ello técnicamente
462. Así en el CP español sólo se castigan las autolesiones del art. 422 (que tiene
idéntico contenido que el antiguo art. 425, vigente antes de la reforma de 1989).
463. Salvo naturalmente que los delitos de lesiones estén configurados como delitos 467. Einheitstaíerlósung, 1972,203.
con modalidades limitadas de acción y ello impida castigar ciertas fomnas de inter- 468. Vid. sobre ello p. ej., JESCHECK, AT, 4", 1988, 347-349 (PG /, 1981, 526-528).
vención. Sobre esto vid. supra 174. 469. Y es difícil imaginar tales casos, pues no se ve cómo se va a autolesionar el su-
464. P. ej. el inducir a otro a que se corte a sí mismo las uñas. jeto si no consiente, salvo que sea forzado de algúa modo a ello, en cuyo caso lo co-
465. Así DETZER, Einheitslaterlosung, 1972, 202. Cierto es que, al menos en algu- rrecto es castigar al sujeto que actúa detrás.
nos ordenamientos como el español, no está clara la eficacia del consentimiento en 470. También dentro del concepto unitario se defiende la postura de que no cabe in-
las lesiones. Pero, si se estima que éste no tiene valor, quizá fuese lo lógico conside- tervención (Beteüigimg) imprudente en hecho doloso. La solución es por tanto muy
rar necesario también el castigo de los intervinientes en las autolesiones, aunque similar a la que se produciría en un concepto restrictivo cuando un sujeto induce a
fuera con pena atenuada respecto a las lesiones comunes. unas lesiones que presume consentidas y no lo son, en un sistema diferenciador y
466. Ausdehnung, 1938, 22, que trata el tema respecto al consentimiento del propie- accesorio.
tario en los daños.

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) no sea así, el resultado es prácticamente el mismo), sólo sería punible la P o d r í a m o s seguir a n a h z a n d o casos en que u n sujeto lesiona o
actuación del que interviene en unas autolesiones de u n m o d o tal que p o n e en peligro bienes jurídicos propios, c o m o es el caso de los daños en
) cosa propia (y el p r o b l e m a conexo de los d a ñ o s consentidos), pero consi-
sería considerado a u t o r mediato de lesiones en u n sistema diferenciador,
puesto que en tal caso, por definción, n o p u e d e h a b e r consentimiento váli- dero que ello no merece la pena, pues el c o m e n t a r i o sería similar al hecho
do47l. Por lo t a n t o n o hay ningún problema p a r a admitir el concepto uni- p a r a los casos anteriores, con la tínica diferencia de que la solución mate-
tario en estos supuestos. rialmente m á s acertada d e p e n d e r á de la consideración que se haga sobre
la naturaleza del bien jurídico en juego en cada caso, m u y en especial
E n cualquier caso u n sistema unitario puede evitarse problemas sobre la disponibilidad del m i s m o p a r a su titular^73.
incluyendo u n precepto que declare la n o punibilidad de la intervención
en las autolesiones, lo cual sería precisamente u n indicio de la adopción en la línea del más puro concepto uíiitario del autor. Si ello se considerara conve-
de tal sistema en u n o r d e n a m i e n t o d e t e r m i n a d o . Es posible que ese orde- niente, no haría ninguna falta interpretar en un concepto unitaiio la autolesión
n a m i e n t o sin e m b a r g o quiera d a r u n t r a t a m i e n t o distinto a las lesiones como hecho de propia mano o de dominio. En tal caso se comprenderían en el pre-
consentidas. P a r a ello sería imprescindible que, p o r vía interpretativa o cepto que declarase la impunidad de las autolesiones tanto la intervención en las le-
legal, el término "autolesión" fuera siempre considerado c o m o lieclio de siones que un sujeto se inflija de propia mano a sí mismo o al menos domine, como
propia m a n o o al m e n o s hecho que requiere d o m i n i o p o r p a r t e del lesiona- aquellas en las que intervenga este lesionado sin producirse de propia mano las le-
siones o sin dominar eJ hecho de lesionar (fundamentalmente por tanto las lesiones
do, pues de lo contrario habría que interpretar que autolesión hay siempre
consentidas). Sin embargo lo que es más discutible es la solución de R. DEVESA, si
que u n sujeto intervenga de cualquier m o d o en su propia lesión (inducien- de verdad se parte de un concepto restrictivo, pues, aun suponiendo que la autole-
do, consintiendo, ayudando) y por tanto los casos de lesiones consentidas sión no haya de producirse de propia mano, para poder considerar que hay partici-
q u e d a r í a n a u t o m á t i c a m e n t e convertidos en supuestos de autoría (inter- pación (slricto sen.su) impune en autolesiones, la lesión al menos sí ha de realizarla
vención del tipo que sea) de autolesiones (impunes) p a r a quienes no son el el lesionado en autoría, aunque sea mediata, cosa que no ocurre en la mayoría de
propio sujeto lesionado'*''^. los casos de lesiones consentidas. Si el autor no es la víctima, entonces ya estamos
ante autoría de lesiones comunes y toda participación en el hecho tendrá que ser, en
471. DETZER, EinheUslaterlosung, 1972, 203. La observación del mismo autor, op. virtud del principio de accesoriedad, participación en tales lesiones comunes. Se ve
cit., 203 s., de que en cualquier caso la intervención en autolesiones con su solución claro con un ejemplo: si A lesiona a B con consentimiento de éste, en un concepto
seguiría siendo típica (aunque no antijurídica) en su sistema de autoría unitaria, restrictivo es claro que el único autor del hecho es A, y para considerar el caso como
parte de la idea de que el consentimiento es una causa de exclusión de la antijuridi- autolesión impune haría falta que B realmente se lesionara, es decir fuera autor (de
) la clase que sea) de la lesión (autolesión), extendiendo así la impunidad a los partíci-
cidad (según DETZER no muy bien perfilada legalmenle para lodo el ámbito del
Derecho penal) y no de atipicidad (desde puntos de vista además, es de suponer, pes. Por tanto en un concepto restrictivo de autor la impunidad de las lesiones con-
distintos al de la contemplación del tipo como tipo de injusto). Suponiendo que ello sentidas no puede fundamentarse en su equivalencia con la cooperación en autole-
fuera así, y dejando al margen algunas consideraciones terminológicas y materiales siones. Distinto es que, en una comparación entre las lesiones consentidas y la
sobre los conceptos "atipicidad" y "exclusión de la antijuridicidad" que podrían rea- cooperación en autolesiones, se consideren ambos hechos de igual relevancia, con
lizarse, según el autor que nos ocupa se perdería la función de selección de los tipos igual contenido de injusto, y por ello se considere conveniente no castigar ninguna
y se ampliaría el ámbito de lo típico, lo que llevaría a una pérdida de conformidad de ellas. Lo que no se puede decir en un concepto restrictivo es que autoría de lesio-
con los principios del Estado de Derecho. DETZER se consuela argumentando que nes consentidas sea lo mi,smo que cooperación en autolesiones. Una posibilidad de
en los sistemas diferenciadores también hay muchos casos en que ocurre lo mismo salvación sería acudir a una construcción (inversa) de autoría mediata por instru-
(actuaciones de determinados profesionales que sólo están justificadas por el con- mento doloso no cualificado o de los delitos de infracción de deber, de modo que se
) sentimiento de los sujetos sobre los que actúan). La compleja discusión sobre la na- considerara al lesionado que consiente, por este mero hecho, siempre autor (media-
turaleza del consentimiento no puede ser abordada aquí. Baste decir que, aunque se to) de la lesión. Al margen de lo incorrecto en general de esas construcciones, esto
) opte por la solución de considerarlo causa de exclusión de la antijuridicidad, en el no rae parece factible, pues en realidad no hay instrumento doloso no cualificado ni
) caso discutido de las lesiones consentidas y una vez fuera del ámbito de lo típico los deber extrapenal especial alguno. Por otra parte, todo lo que ahora estoy afirmando
casos claros de tolerancia social, quizá no sea tan malo que el tipo cumpla su fun- no tiene relevancia para el concepto unitario al que nos referíamos en el texto, si al
ción indiciaiia. legislador le parece correcto dar idéntico tratamiento a la intervención en autolesio-
nes y a las lesiones consentidas, lo cual es perfectamente posible.
472. Curiosamente RODRÍGUEZ DEVESA, PE, 10^ 1987, 163 (y ya antes R. DEVE-
SA, p. ej., PE, 9°, 1983, 148), utiliza, para justificar la impunidad de las lesiones con- 473. Por todo lo visto, no resulta totalmente cierta la crítica de iWAURACH/
sentidas, el argumento de que la realización de tales lesiones puede verse como coo- GOSSEL, AT11, 6", 1984, 189, de que eri un concepto unitario la no punición de los
peración en autolesiones (impunes). Este argumento supone considerar autolesión intervinienles requiere siempre una norma especial, que supone una vuelta a la dis-
cualquier lesión en la que el lesionado intervenga de cualquier modo, es decir algo tinción entre autoría y participación.

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1
 f) Concepto unitario y determinación de la pena agravantes la inducción y la p r o m o c i ó n o participación c o m o dirigente en
hechos cometidos p o r varias personas, y c o m o atenuantes sin d u d a la in-
Entre los defensores m o d e r n o s del concepto unitario de a u t o r tervención en forma s u b o r d i n a d a (que n o equivale a la complicidad) en u n
ha sido KIENAPFEL el que ha insistido reiteradamente'*?'* en que u n a de h e c h o cometido p o r varios y quizá alguna otra. Para KIENAFFEL"*»! esto
las consecuencias m á s importantes del concepto unitario de a u t o r es la es p a r t i c u l a r m e n t e útil en sistemas que i m p o n e n penas absolutas, sobre
igualdad en el m a r c o penal de todos los intervinientes''75 g s t a consecuen- t o d o si éstas son graves (p. ej. la privación de libertad pertetua) o límites
cia la deriva de la premisa propia del concepto unitario de que todos los inferiores elevados, pues las circunstancias señaladas pueden conducir in-
intervinientes son a u t o r e s y que las diferencias que p u e d a establecer entre cluso a la rebaja del límite inferior del inarco penal. Esto ocurriría p o r
ellos u n sistema unitario funcional n o tienen carácter valorativo476. Inclu- ejemplo en el § 41 OStGB que permite rebasar ese límite en caso de que
so encuentra p o r ello tendencias al concepto unitario en los sistemas que, tengan m á s peso las atenuantes q u e las agravantes y se prevea fundada-
c o m o el StGB, e q u i p a r a n la p e n a del inductor a la del autor^^V. Esta equi- m e n t e que, incluso con la rebaja, el c o n d e n a d o no volverá a cometer he-
paración en el m a r c o penal, propia según BQENAPFEL del concepto unita- chos delictivos'*»^.
rio, q u e a p a r e n t e m e n t e amplía la punibilidad de algunos intervinientes
frente a la que les coixesponde en sistemas diferenciadores c o m o el StGB, Por el contrario, en u n concepto diferenciador que imponga u n
y q u e hace m e n o s fácil la posibilidad de distinguir conforme al g r a d o de m a r c o penal m e n o r p a r a el cómplice que p a r a el autor, se plantean casos
merecimiento y necesidad de pena de cada sujeto, conseguiría sin e m b a r - en que la pena a i m p o n e r según el tipo de la parte especial es absoluta y
go según KIENAPFEL precisamente lo contrario, u n mayor ajuste de! me- grave, y p a r a n o aplicársela a sujetos que n o parecen merecerla, pero son
recimiento de pena individual. La forma de conseguirlo es introducir en autores (o viceversa, que la merecen, pero son cómplices), los jueces (o el
sede de determinación estricta de la pena u n a serie de "circunstancias rela- intérprete doctrinal) se ven obligados a cometer incorrecciones dogmáti-
tivas a la forma de intervención'"*?». Unas agravarían y otras a t e n u a r í a n la cas graves, fruto de u n a "contemplación global" n o acorde con los princi-
pena, concurriendo con el resto de las circunstancias n o referidas al m o d o pios dogmáticos de la distinción entre autoría y participación'*»^, convir-
de intervención, p u d i e n d o compensaree, etc., es decir- permitiendo al j u e z tiendo, en aras de ima m á s justa punición, a autores en cómplices o
una "determinación global de la pena", u n a determinación de la pena basa- viceversa. Se citan c o m o casos en que esto ha ocurrido el "de la bañera", el
da en la contemplación global del suceso'*?'. Por supuesto tales circuns- Statschinsky'*^'^ y los procesos a criminales nazis''»^. La separación del
tancias n o tienen p o r q u é coincidir con u n a d e t e r m i n a d a forma de inter- p l a n o dogmático (determinación de a quiénes se castiga) y el de la deter-
vención (de autoría) descrita p o r la ley en el sistema unitario funcional, minación de la pena (cuánto se castiga a cada sujeto concreto) soluciona-
sino que son independientes de tales formas de inteivención. C o m o ejem- ría s u p u e s t a m e n t e esos problemas.
plo tenemos los §§ 33,3 y 4 y § 34,6 y quizá 4 OStGB'*80, que recogen c o m o

4 74.^/1^7970, 1827; Einheiíslater, 19T\, 25 s.; Strafrechtsdogmatik, 1971, 55 s.; Pro-

bleme, 1973, 80; JuS i974, 3; JB /974, \l5;AT,r, 1984, 547; ÓAT, 3», 1985, 124. Einheiisíaíer, 1971, 36. Sobre el CP noruego (§ 58), vid. p. ej. IlAGERUP, ZStW 29
(1909), 632-634, y DIETZ, Taterschafl, 1957, 97-101.
475. Si bien este hecho es aceptado por la mayoría de los partidarios del concepto
unitario y de sus críticos. 481. £íj2/!eíístó/er, 1971,36.
476. Vid. supra 66. 482. Según KlENAl'FEl.., Einheiísíater, 1971, 36, la misma posibilidad se da en el §
23,1,2 CV danés. Vid. sobre éste también DIETZ, Taleischaft, 1957, 101 s. También
477. Einheitstdter, 1971, 26. En ello coincide por tanto con la postura citada supra en el CP noruego (vid. supra 57 n. 62).
85 s., 85 n. 170 de GÓMEZ BENITEZ, PG, 1986, 118 s. Vid. allí la crítica a tal supo-
sición, que se completa con lo que diremos más abajo en este apartado. 483. En este sentido SCHWALM, Niederschriften 2, 1958, 89; KRILLE, Niederschrif-
ten 2, 1958, 99; v. STACKELBERG, Niederschriften 2, 1958, 100, a quien por ello le
478. Einheitstater, 1971, 35, referido al CP danés. parece "más sincera" la postura del concepto unitario y preferible dejai' la solución
479. Binheilstater, 1971,36. de muchos problemas a la determinación de la pena.
480. Vid. supra 60 s. n. 66, en que también se recoge el § 32 con los principios gene- 484. Sobre ambos, vid. intra 321 ss.
rales de la determinación de la pena, que muestran la amplia libertad de aprecia- 485. KiliNAPPEL, Einheilslaler, 1971, 37.
ción que queda al juez. La situación en el CP dané.s puede verse en KIENAPFEL,

186 187

4
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El que se deje la determinación la pena en m a n o s del juez en Para c o m p r o b a r la corrección de u n a y otra postura, nos hare-
) u n a "contemplación global" que tenga en cuenta la importancia de la m o s las siguientes preguntas: 1) ¿Es exclusiva de u n concepto unitario la
) forma de intervención concreta (no su coincidencia con u n a de las tipifica- igualdad del m a r c o penal de todos los intervinientes? 2) ¿Es incompatible
das legalmente en los sistemas unitarios funcionales) del sujeto es conside- el concepto unitario con la fijación de diferentes marcos penales para
) rado u n a gran ventaja por algunos de los partidarios del concepto unita- todos o algunos de los intervinientes? 3) ¿Es de verdad tan nociva la con-
j-io486 y u n o de sus principales fallos por sus críticos'*^^, d a d o que con ello templación del distinto desvalor de la forma de intervención en el terreno
no se da la suficiente relevancia al injusto contenido en cada forma de in- de la determinación estricta de la pena, m e d i a n t e la creación de circuns-
:> tervención y, sobre todo, se crea inseguridad jurídica al dejar en m a n o s tancias agravantes y a t e n u a n t e s referidas a la forma de intervención? A
del juez la cuestión, lo que al final permitirá que la pena a i m p o n e r se base estas cuestiones i n t e n t a r e m o s responder brevemente a continuación.
en juicios de peligrosidad o actitud interna del sujeto.
1) La compatibilidad de la igualación en el m a r c o penal con sis-
t e m a s distintos al unitario.
486. Un sistema de este tipo proponía ya STÜBEI., Iheilnahme, 1828, 98-116 y su
propuesta en 125-127 (igualación conceptual y distinciones dejadas al juez, pudien- La respuesta a este p r o b l e m a m e parece clara; es perfectamente
do rebasar incluso el marco penal mínimo); HAGERUP, 7,SlW 29 (\909), 627 s., de- posible establecer u n m i s m o m a r c o penal p a r a los distintos intervinientes
fendiendo el CP noruego frente a BIRKMEYER, que criticaba la discrecionalidad t a m b i é n dentro de u n concepto restrictivo de autor488. De hecho así es en
del juez para incluso no imponer pena en delitos poco graves si concunían detenni- alguno de ellos*"*'. Y ello es así p o r q u e lo a u t é n t i c a m e n t e característico de
nadas circunstancias en algunos intervinientes, y 632 s., sobre las circunstancias,
también en contra de BIlí^KMEYER, negando que exisla arbitrariedad judicial, al
menos en Noruega; JIMÉNEZ DE ASUA, RCU 129 (1916), .54 s. (con cita de v. determinación legal del delito", con lo que parece estar afirmando que es precisa-
BURI y de STOOSS), patece apoyar su preferencia por la atenuación facultativa mente en el sistema diferenciador donde se permite esa posibilidad de distinción en
para el cómplice en razones similares a las que llevan a muchos paludarios del con- la determinación judicial de la pena, como si ello no friera posible en el concepto
cepto unitario a reivindicar el sistema de circunstancias; 1.0NY, Túterbegriff, 1934, unitario (lo que es inexacto). En España, ya GROIZARD, CP I, 1870, 506 s., critica-
48; OUINTANO, NEJ IV (1952), 227, pide un sistema mixto; SCUWALM, Nieders- ba la no distinción o al menos la equiparación de marcos penales, porque con ello
chriften 2, 1958, 90 s., rechaza las críticas de GALLAS y considera conecto dejar esa se favorecería que al sujeto le diera igual hacer lo más grave (autoría) que lo menos
responsabilidad al juez, si bien no deja de reconocer ciertos problemas, que dice grave, se dificultaría la delación y haría prevaricar a los jueces, puesto que los mis-
que también se dan en un concepto restrictivo de autor; vid. también op. cit., 115 s.; mos dejarían de castigar para no tener que imponer la pena del autor a quien no lo
) DREHER, NJW1970, 218, sólo para el Derecho de contravenciones. es (claro que GROIZARD no contaba con el sistema de las circunstancias); por otra
parte este autor señalaba (op. cit., 521 s.) que la no diferenciación es un rasgo de
487. BIRKMEYER, VDA II, 1908, 134, refiriéndose especialmente al CP noruego; Derecho penal primitivo, poco desarrollado; contra la posible discrecionalidad judi-
HERGT, Teilnahme, 1909, 183, aunque dice no referirse exactamente al concepto cial, CORDOVA, RGU 150 (1927), 70 s.; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 131,
unitario, sino en general a la igualación de marcos penales y al dejar al juez la de- alude (se supone que haciendo suyo el argumento) a que el concepto restrictivo da
terminación concreta de la pena y la posibilidad de rebasar el límite mínimo del una mayor seguridad jurídica; no sabemos si aquí la mayor inseguridad jurídica
marco penal (en cualquier caso aquí vale la cita igualmente); aunque considera po- que a contrario hay que atribuir al concepto unitario se produce por el hecho de
sible el sistema, no lo reputa conveniente y, por razones aparentemente asombrosas dejar al juez la apreciación de las circunstancias relacionadas con el modo de inter-
como su contrariedad a "los principios nacionalsocialistas", lo rechaza BOLWIEN, vención o se basa en la disolución del tipo supuestamente operada por el concepto
Aitsdehnung, 1938, 33; DIETZ, Materialien II, 1954, 329, y Taterschaft, 1957, 109; unitario, pues BACIGALUPO aquí no lo aclara.
GAJ..LAS, Materialien I, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschriften
2, 1958, 68 s.; BOCKELMANN, Unlersuchungen, 1957, 111; DAHS, ZSlW 69 (1957), 488. Por ello advertía ya HERGT, Teilnahme, 1909, 178, que no se debía confundir
Sonderheft, 77; BLAU, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 91; JESCIIECK, Niederschriften la concepción que renuncia a la distinción entre autoría y participación con la que
2, 1958, 123; SCHAFHEUTLE, Niederschriften 2, 1958, 124; ROXIN, Taterschaft, 4», sólo reclama una igualdad en el marco penal (si bien es cierto que el encuadramien-
1984, 451, criticando la igualación de marcos penales como ampliatoria de la puni- to de autores en una u otra dirección que HERGT realiza es a veces discutible).
bilidad y el que se deje al juez la diferenciación, y LK, 10", 1978, antes del § 25, 6
) (6), 8 (6 s.); MAURACH/GOSSEL, ATII, ff, 1984, 189; curiosa es la afirmación de 489. Notoriamente en el CP francés. Acepta la posibilidad, pero niega su corrección
SPENDEL, Jiis 1974, 753, de que, además de por otras razones, se justifica que el BIRKMEYER, VDA II, 1908, 135-140; este autor parte de la idea de que la UIDP no
StGB no recoja un concepto unitario "sobre lodo en la necesidad táctica (sachlich) reclama un concepto unitario, sino diferenciador, pero con igualación de conse-
de constatar las diferencias de la intervención en el hecho, como muy larde, en las cuencias; considera (op. cit., 136) que, si el legislador establece diferencias concep-
consecuencias del delito, es decir en la determinación judicial de la pena, y, en su tuales, lo lógico es que éstas tengan reflejo en las consecuencias penales, si es que
caso, reparar lo que se ha descuidado en los presupuestos de la pena, es decir en la esas diferencias tienen alguna razón de ser; esto me parece que podría considerarse

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 cidir que ese m e n o r merecimiento de p e n a quede sólo reflejado c o m o cir-
este sistema es la interpretación restrictiva de los tipos de la parte espe- cunstancia a t e n u a n t e en sede de determinación de la pena.
cial, la ampliación de la punibilidad a los partícipes stricto sensu y con ello
la accesoriedad de la participación. Por lo d e m á s el m a r c o penal que des- P o r t a n t o la igualdad en el m a r c o penal no es u n a posibilidad ex-
pués se fije a cada interviniente depende de valoraciones de distinta índole clusiva del concepto unitariG'*^^
del legislador. Así p o r ejemplo u n legislador podría p e n s a r que, desde el
p u n t o de vista de la prevención general o de la peligrosidad o del desvalor 2) La compatibilidad del concepto unitario con la diferenciación
ético-social de la conducta, el inductor ha de recibir la m i s m a pena que el en el m a r c o penal de los distintos intervinientes.
a u t o r o incluso u n a pena mayor^^o^ y q^g en la complicidad n o se d a n m o -
E n ini opinión, es la idea del concepto unitario como concep-
tivos p a r a penarla de u n m o d o m á s leve que la autoría, d a d o que la con-
ción p u r a m e n t e causal la que lleva e r r ó n e a m e n t e a afirmar que en el
ducta de m u c h o s cómplices (p. ej. nuestros cooperadores necesarios) n o se
m i s m o los intervinientes (autores) deben estar sometidos a idéntico m a r c o
diferencia en c u a n t o a merecimiento y necesidad de pena'''^', a u n q u e sí en
penal. Así se ve claraiTiente en GALLAS'*^'*^ que considera que, puesto que
c u a n t o a su naturaleza, de la conducta del a u t o r o que, en cualquier caso,
en el concepto unitario se da importancia exclusiva a la causalidad p a r a
tales diferencias ya se tienen en cuenta en el hecho de que la responsabili-
d e t e r m i n a r quién es autor y se parte de la teoría de la equivalencia de las
dad del partícipe sea accesoria'**^.
condiciones, lo lógico es n o p o d e r diferenciar valorativamente las conduc-
Distinta será la cuestión de la valoración que nos merezca esa tas de u n o s y otros intervinientes''^^ Pues bien, creo que ni siquiera desde
igualación en el m a r c o penal. Parece claro que n o es igual falsificar u n do-
c u m e n t o que prestar la m á q u i n a de escribir p a r a hacerlo, parece que este 493. Sin embargo, p. ej. KÓHLER, AT, 1917, 532, afirma que "la distinción entre
último c o m p o r t a m i e n t o merece menos pena. Pero el legislador p u e d e de- complicidad y otras formas de intervención se necesita si se quiere prever un marco
penal atenuado para los casos típicamente concebibles de una menor necesidad ge-
neral de pena"; sin embargo antes, en esa misma página, parece haber dado impor-
lioy una etílica a los conceptos unitarios funcionales, si tal concepto hubiera estado tancia a la distinción entre auLC)['ía y participación para excluir de lo típico, median-
acuñado en la época de BIRKMEYER (ya sabemos que sobre todo KJENAPFEL ve te el principio de accesoriedad, determinadas conductas.
la ventaja del concepto unitario funcional frente al formal en su mayor adecuación 494. MateriaHen I, 1954, 144; Niederschriften 2, 1958, 68 y anexo 14, 34; PUIG PEÑA,
a los principios del Estado de Derecho, con lo que quedaría contestado BIRKME- PG U, 6", 1969, 302, apoyándose en MASAVEU, critica el concepto unitario, que en-
YER; ya me he pronunciado sobre el tema supra 130 ss.); claramente acepta la posi- cama en v. BURI y en v. iLlSZT, porque "se llegaría ... en el momento de la penalidad a
bilidad también, aunque no su coirección, BOLWIEN, Ausdehnung, 1938, 31. consecuencias demasiado duras e injustamente iguales para los partícipes" (sobre lo
490. Ha existido una teoría, fundada por SIGHELE, que ha considerado que la co- erróneo de lo primero, vid. supra 90 s. n. 185); también p. ej. QUINTERO, PG, 1986,
delincuencia, el hecho de intervenir varios sujetos, es siempre más peligroso y por 529, que concibe el concepto unitario como puramente causal, parece derivar para el
tanto habría de existir una pena mayor que en el caso del autor único. No he mane- mismo (lo que no es de extrañar, pues lo hacen sus propios partidarios) la necesidad
jado directamente las obras de SIGHELE, pero sobre su teoría y su repercusión de igualación en el marco penal, cuando afirma que tal concepto supone "un incre-
práctica, vid. p. ej. CORCOVA, RGU 150 (1927), 66 s.; J. ASUA/ANTON, DP C ¡928 mento desmedido de la represión, amén de una igualación del tratamiento jurídico de
I, 1929, 177 s.; SANCHEZ-TEJERINA, PG I, 5», 1950, 351; QUINTANO, NEJ IV conductas diferentes entre sí" (nos interesa la segunda parte de su afinnación, aun-
(1952), 227; Comentarios, 2^ 1966, 255 s.; PUIG PEÑA, PG //, 6", 1969, 303; J. que haya respetado el subrayado del original). La cita de autores que consideran con-
ASUA, Uy y delito, 6", 1973, 499 s.; CUELLO CALÓN, PG 2°, 18", 1981, 671 s.; secuencia necesaria del concepto unitario la igualación de marcos penales es ociosa,
LUZON CUESTA, PG, 2", 1986, 239. En Alemania exponen la concepción de SIG- pues son prácticamente todos los que se han pronunciado a favor o en contra del
HELP^ diversos autores, pero basta con citar la breve, pero completa exposición y mismo y a cuyas opiniones me estoy refiriendo continuamente. Por ello quiero acla-
crítica de HERGT, Teilnahme, 1909, 194-196. rar malentendidos que pudieran producirse: no niego que el concepto unitario, en
sus versiones doctrinales y legales, haya ido acompañado casi siempre de la unidad
491. Aunque, como sabemos, la idea del merecimiento y necesidad de pena subyace en el marco penal; lo que niego es que ello tenga que ser un rasgo esencial de dicho
a toda la constiucción del sistema y ha de ser tenido en cuenta también cuando se concepto, sohre todo en una concepción avanzada del mismo.
considera la conveniencia de que la responsabilidad de inductores y cómplices sea
495. O bien, según este autor, referir la diferencia sólo al plano subjetivo. Sin em-
accesoria.
bargo el propio GALLAS reconoce que un concepto unitario puede establecer dife-
492. BURGSTALLER, ORiZ 1975, 13, estima precisamente que prácticamente lo rente pena según la forrna objetiva de intervención, aunque es de suponer que ello
único que de unitario tiene el concepto de autor del OStGB es la igualación de mar- sería para él una inconsecuencia o al menos algo que ya no supondría una ventaja
cos penales, por lo que fiabla de concepto unitario "reducido".

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) se podria considerar que el jefe de la banda, actúe como autor por determi-
el punto de vista del concepto unitario más causal que pueda imaginarse nación, por colaboración o inmediato, ha de ser conminado siempre con
) es imposible establecer distintos marcos penales para algunos inlervinien- una pena mayor, que se dan los elementos de merecimiento y necesidad de
tes. Desde el concepto unitario puramente causal será efectivamente impo- pena para que esto sea así y que esos mayores merecimiento y necesidad de
) sible distinguir entre autores y partícipes, peto no es necesario que se valo- pena no pueden ser compensados sin más por otras circunstancias.
) ren igual todas las formas de intervención. Esto ya lo decía, al menos
implícitamente, I1E1MBERGER496, ^Q ge ve por qué, una vez declarado Pero es que lo mismo que estamos diciendo vale para un sistema
) que todo interviniente responde como autor, lo que significa autónoma- restrictivo de autor. Una vez determinado por tal sistema quién es autor y
> mente, no se puede estimar como menos importante o peligrosa, etc., quiénes partícipes, o sea responsables no autónomos, pueden jugar una
desde puntos de vista distintos del causal (que ya habría sido tenido en serie de razones para considerar que unos intervinientes, independiente-
cuenta para determinar quién es autor), la conducta de quien presta la má- rhente de su carácter de autores o partícipes, estén sometidos a un marco
quina de escribir al falsificador o como inás merecedor y necesitado de penal mayor o menor. Por ejemplo, el hecho de participar con actos ejecu-
pena al "¡efe de la banda" por el liccho de serlo. Tales diferencias pueden tivos, si ello no se considera fundamentador de autoría, o el realizar inter-
hacerse, y de hecho se hacen, aunque fuera del ámbito de la fijación del venciones muy importantes o inducir puede castigarse con igual o incluso
marco pena!. Lo decisivo aquí será que el legislador considere el mayor o mayor pena que la autoría o determinadas formas de autoría. Se podría
menor merecimiento y necesidad de pena tan importante como para dar establecer también un marco penal mayor para la autoría mediata y la co-
> lugar a un marco penal distinto o simplemente considere suficiente con- autoría o algunas fonnas de ellas que para la autoría inmediata uniperso-
templarlo en una o varias circunstancias agravantes o atenuantes. nal, por apreciar el legislador que aquellos modos de intervención revelan
) una mayor energía criminal, peligrosidad, están ético-socialmente más
) Exactamente igual sucede en el concepto unitario funcional tan desvaloradas, causan mayor alarma social, etc., pero todas estas decisio-
defendido por KJENAPFEL. El legislador, al determinar quiénes son auto- nes son en gran medida independientes del concepto de autor. Por otra
) res, sólo prejuzga en parte su merecimiento y necesidad de pena, en el senti- parte también podría optar el legislador del concepto restrictivo por consi-
do de afirmar que su responsabilidad no es accesoria de la de nadie, que, en derar de menor importancia la diferencia en la forma de intervención en
) palabras de KIENAPFEL, responden exclusivamente segi'm su propio injus- cuanto a merecimiento y necesidad de pena y reflejar tal diferencia sólo
) to y culpabilidad. Pero ello no obliga a apreciar que tal injusto y culpabili- con meras circunstancias agravantes y atenuantes'"''. O incluso el legisla-
dad sean iguales para todos, como reconoce el propio KIENAPFEL al ha- dor, unitario o diferenciador, podría combinar ambos sistemas (marcos
) blar las circunstancias agravantes y atenuantes referidas al modo de penales diferentes y circunstancias modificativas) si considera que con
intervención. La decisión sobre si las diferencias valorativas son tan gran- ello se llega a la punición más justa.
des que justifiquen el establecimiento de diferentes marcos penales o se re-
flejen suficientemente con un sistema de circunstancias es totalmente dife- En pocas palabras, el concepto de autor es una cuestión en bas-
) rente a la decisión de quién es autor, es decir quién responde autónoma- tante medida independiente de la de la fijación de marcos penales y de la
mente. de la determinación de la pena en sentido estricto. Lo fundamental en un
concepto de autor es la opción por una interpretación restrictiva o extensi-
1 Suponiendo que el legislador unitario optara por considerar que va de los tipos y la determinación de la responsabilidad autónoma o de-
en determinados casos la forma de intervención puede dar lugar a marcos pendiente para los intei-vinientes o algunos de ellos. En esta opción juga-
penales distintos, ello podria reflejarlo de diferentes formas. Una sería esta- rán consideraciones de merecimiento y necesidad de pena, pero estos
blecer que alguna forma de autoría (por ejemplo la autoría por colabora- mismos van más allá y permiten, independientemente del concepto de
1 ción) merece o necesita siempre menor pena que las otras, por las razones autor y con parámetros distintos a los utilizados para fijar éste, realizar
que sean. Otra consistiría en estimar que una determinada figura, indepen- consideraciones sobre la pena que deba corresponder a determinada
dientemente de que encaje en una u otra de las modalidaes de autoría, ha
de someterse a un marco penal mayor o menor que otros. Así, por ejemplo.
497. Las mismas consideraciones se podrían hacer también respecto al tratamiento
^ sobre la distinción entre autoría y participación; vid. Materialien 1, 1954, 144; ZSíW jurídicopenal de la tentativa, el conctírso ideal, el error, etc. En este sentido DET-
69 (1957), Sonderheft, 41; Niederschriften 2. 1958, 68 s. ZBR, Einheitstaterlosung, 1972, 232.
496. Vid. supra 71 s.
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 veces a forzar el propio concepto de a u t o r p a r a adecuar las soluciones a la
forma de intervención, sea ésta de las tipificadas p o r la ley entre las for- justicia. Así el inferior m a r c o penal (obligatorio) establecido por el StGB
mas de autoría y participación, o se refiera a u n a figura n o coincidente en su § 27 p a r a todo cómplice fuerza a m u c h o s autores a traspasar los lí-
exactamente con n i n g u n a de aquéllas^ss. mites de u n verdadero concepto restrictivo, considerando autores (normal-
m e n t e coautores) a auténticos cómplices, que sin embargo inerecen o ne-
Hay ejemplos, c o m o sabemos, de sistemas restrictivos con igual cesitan igual o mayor p e n a que el autor. Es el caso de m u c h o s supuestos
marco penal p a r a todos los intervinientes; el CP francés es u n o de ellos. de "jefe de la banda", que se incluyen en la coautoría con construcciones
Pero t a m b i é n hay sistemas considerados p o r m u c h o s c o m o unitarios que dudosas c o m o la del d o m i n i o funcional del hecho, más amplias en unos
hacen múltiples diferencias en el m a r c o penal correspondiente a distintos autores que en otrosSül, Con un sistema que hiciera simplemente facultati-
intei-vinientes. Tal es el caso del CP italiano'íSS o la propuesta que realiza va la atenuación de pena p a r a el cómplice se solucionaría el problema sin
DETZER500. necesidad de quiebras dogmáticas. Otra solución es la ofrecida en mi opi-
nión p o r el CP espaiiol502^ en que, d a d o que al margen de la autoría se dis-
El que en algunos sistemas diferenciadores la cuestión de la au- tingue no sólo entre inductor y cómplice, sino también entre distintas cla-
toría y la participación, m á s en concreto n o r m a l m e n t e la de si u n sujeto es ses de cómplices (o cooperadores, c o m o se prefiera), unos penados igual
a u t o r o cómplice, determine u n a solución m a t e r i a l m e n t e injusta se debe a que el autor y otros m á s levemente, se p u e d e llegar casi siempre a solucio-
m e n u d o a u n a mala elección de los m a r c o s penales de los diferentes inter- nes justas, incluso desde u n concepto restrictivo de autor sin fisuras503_
vinientes y a las escasas posibilidades ofrecidas en algimos sistemas p a r a
el juego de las circunstancias agravantes y atenuantes generales (no ya las Los casos c o m o el "de la bañera" o el de Statschinsky podrían
referidas al m o d o de intervención, que n o suelen existir), lo que obliga a h a b e r sido solucionados m á s correctarnente504 con u n adecitado sistema
general de agravantes y atenuantes.

498. Eslo ha sido visto con gran claridad por DETZER, Einheitstaterlñsung, 1972, E n conclusión, en el tema de la d e t e n n i n a c i ó n de la pena en senti-
232 (con múltiples consideraciones en las pp. ss.), que me parece el defensor del d o amplio, la opción p o r u n concepto unitario o restrictivo de autor n o tiene
concepto unitario que más atina, entre los que conozco, en el lema de la determina- excesiva importancias''^, Más bien t e n d r á mayor o m e n o r importancia la
ción de la pena correspondiente por la forma de intervención. Ya un crítico del con- determinación del concepto de a u t o r o de la clase de autoría en determina-
cepto unitario como HOPFNER, ZStW 27 (1907), 469, separaba claramente la cues- dos sisteiTias conctetos, unitarios o diferenciadores, segiin hayan fijado los
tión de la diferencia entre autoría y participación de la de la fijación de maico penal
igual o distinto para los intei-vinientes; expresamente afirmaba (op. cit., 472 s.) que
el rechazo del concepto unitario y la aceptación de las distinciones conceptuales
entre formas de autoría y formas de participación "no obligarían a diferenciar tam-
bién en la medida de la pena"; añade que la posibilidad de no necesitar distinguir en SOl.Vid. infra651 ss..
casos extremos, p. ej. si se está ante coautoría o complicidad, se puede conseguir 502. Enseguida veremos si en él se recoge un concepto unitario o restrictivo. Ahora
sir. necesidad de interpretar extensivamente los tipos, permitiendo apreciaciones al- en el texto partimos de la idea de que es restrictivo, como opina unánimemente la
ternativas de los hechos a los jueces; HAGERUP, ZStW 29 (1909), 629, defensor del doctrina española moderna.
concepto unitario del CP noruego, da también a entender que la igualación o no del 503. Más adelante justificaré por qué considero participación y no autoría figuras
marco penal y el dejar al juez la determinación concreta de la pena según circuns- como las del ai-t. 14,1 y 3 CP, pues ello dista de ser algo comúnmente aceptado. Por
tancias, etc., es más una cuestión general de conveniencia, que algo teóricamente cierto que, con la interpretación que defiendo del CP español, pierde cierta impor-
dependiente del concepto de autor. tancia frente a sistemas como el alemán occidental la determinación de quién es
499. Vid. supra 57 ss. n. 64. autor siricío sensii. Pero la pierde sólo desde el punto de vista de la justa punición
de muchos casos, conservándola en la cuestión fimdamental de determinar quién
500. Einheilstalerlósung, 1972, 249: "En los casos de participación (.Beteiligung) la responde autónomamente y quién de un modo accesorio.
pena puede (ha de) ser atenuada según el § X. Ello no rige para las personas que
culpablemente: 504. Vid. infra 326, 326 n. 130.
1. hayan realizado de propia mano toda la acción típica, 505. No quiere por supuesto ello decir que, en un concepto restrictivo, el carácter
2. hayan inducido a la ejecución, central del autor no haya de tenerse en cuenta a la hora de establecer el marco
3. hayan organizado la participación (Beteiligung) o penal que le coiicsponde. Vid. ROXIN, Tátcischafí, 4", 1984, 31, 451.
4. hayan actuado en el lugar de la ejecución directamente sobre la víctima del delito
o sobre quienes ayudaban a ésta.".
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194
) isl-
)
)

)
:>
:> marcos penales correspondiéndose exactamente las diferencias en los mis-
m o s con las diferencias conceptuales entre a u t o r y partícipe o entre diferen- eos penales sí tendría en cualquier caso g r a n importancia la determina-
y tes clases de autores^Ofi o lo hayan h e c h o con independencia de éstas.
ción d e si la f o n n a de intervención constituye autoría o participación stric-
to sensu, por las consecuencias que derivan del principio de accesoriedad.
Es decir, en cualquier caso, el concepto unitario tiene u n a ligera ventaja
Lo que sí es cierto es que, si en u n concepto unitario se estable-
en sencillez frente al restrictivo.
cen diferencias en el m a r c o penal (y t a m b i é n si se recogen circunstancias
relativas al m o d o de intervención, a u n q u e algo menos) entre las distintas
3) El carácter s u p u e s t a m e n t e rechazable de la introducción de
formas de intervención, o incluso si se establecen m a r c o s penales atenua-
circunstancias agravantes y atenuantes referidas a la forma de intervención.
dos o agravados p a r a figuras concretas independientemente de que enca-
j e n en u n a u otra forma de intervención, h a b r á que establecer criterios
S u p o n i e n d o q u e u n sistema de autoría u n i t a r i a (o restrictiva)
precisos p a r a distinguir las formas m á s o m e n o s gravemente p e n a d a s del
dejara las diferencias de pena entre intervinientes p a r a el c a m p o de la de-
resto, con lo que se perdería en simplicidad respecto a u n sistema unitario
terminación de la pena en sentido estricto, ¿es verdad que ello supone u n a
que igualara los m a r c o s penales, en el que n o sería t a n i m p o r t a n t e el equi-
gran inseguridad, p o r q u e d a r en m a n o s del juez toda la apreciación, pu-
vocarse en la calificación conceptual del supuesto^O' Pero que u n sistema
diendo mezclar las consideraciones referidas a la forma de intervención
unitario así concebido resultara m e n o s c ó m o d o n o quiere decir que sea re- con otras q u e n a d a tienen que ver con ella? La respuesta n o p u e d e ser ca-
chazable. La mayor simplicidad o c o m o d i d a d de u n sistema es u n d a t o tegórica. La p r o d u c c i ó n de inseguridad dependerá de la forma en que las
m á s a tener en cuenta, pero n o p u e d e d e t e r m i n a r p o r sí sola la convenien- agravantes y a t e n u a n t e s estén reguladas en u n d e t e r m i n a d o sistema. Si e'i
cia de su adopción^OB. E n u n concepto diferenciador con igualdad de mar- u n a ley penal se p e r m i t e q u e el juez p o n d e r e c o m o mejor le parezca la
c o n c u n e n c i a de agravantes y atenuantes, p u d i e n d o incluso s u p e r a r por
506. A ello nos refei-íamos al afirmar más aniba que en el StGB tiene más impor- abajo o, lo que es m á s grave, p o r arriba el m a r c o penal típico, parece q u e
tancia la delimitación del concepto de autor que en el CP español. tendrían r a z ó n los críticos del concepto unitario^O'. s i n embargo, si la ley
507. Así lo reconoce, p. ej., v. STACKELBERG, Niederschríften 2, 1958, 100 (en da n o r m a s relativamente estrictas p a r a el juego de las atenuantes y agra-
) parte): "Una simplificación total no se puede conseguir"; y lo afirman, entre otros, vantes, establece claros requisitos p a r a rebasar el m a r c o pena!, etc., lo
BELING, Lehre vom Verhrechen, 1906, 457 (aunque en un sentido distinto a otros cierto es que la inseguridad, si es que de tal puede hablarse, n o tiene p o r
) autores, negaba las supuestas ventajas simpliflcadoras del concepto unitario); qué considerarse intolerable y suficiente p a r a rechazar el sistema de cir-
) HERGT, TeÜnahme, 1909, 193; BOLWIEN, Ausdehmmg, 1938, 37 s., niega el carác- cunstancias, p u e s p o r las m i s m a s razones h a b r í a que rechazar la existen-
ter simplificador no sólo por la razón vista, sino en general por la gran cantidad de cia de circunstancias agravantes y a t e n u a n t e s en general.
) coiTecciones que necesitaría el sistema; DIETZ, Materialien 11, 1954, 329, y Taters-
chaft, 1957, 109; HEINITZ, Berliner-Fs., 1955, 97, 100, referido al CP italiano; GA-
) LLAS, Materialien 1, 1954, 144; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 41, y Niederschrifíen 2, Cuestión m á s discutible es la de si realmente con el sistema de
1958, 69 y anexo 14, 34; BOCKELMANN, Unterstichimgen, 1957, 110 s., y Nieders- circunstancias se valoran suficientemente las diferencias de merecimiento
chríften 2, 1958, 118; JESCHECK, Niederschríften 2, 1958, 98, 123, dejando constan- y necesidad de p e n a entre las formas típicas de intervención o de determi-
cia no sólo de la no simplificación, sino He la contrariedad a los principios del Esta- n a d a s figuras n o coincidentes con ellas. Aunque n o m e detendré aquí a
do de Derecho del hecho de dejar en manos del juez la apreciación; KOPF, analizar a fondo esta cuestión, lo m á s probable es que ello no sea así y que
Niederschríften 2, 1958, 124; ROXIN, Talerschaft, 4", 1984, 451, y sobre todo IK, 10°, p a r a d e t e r m i n a d a s formas de intervención sea conveniente establecer u n
1978, antes del § 25, 8 (6 s.); MAURACH/GOSSEL, AT11, 6", 1984, 189, no ven razón m a r c o penal típico inferior, d a d o su general m e n o r merecimiento y necesi-
para abandonar la distinción tradicional, bien trabajada por la doctrina, para susti- d a d de pena. Ello sin e m b a r g o n o s e n a obstáculo p a r a a d o p t a r u n sistema
tuirla en un concepto unitario funcional por otra nueva, en la que además siguen mixto, sea d e n t r o de u n concepto unitario o de u n o diferenciador, que re-
sin contemplarse del todo claramente las diferencias valorativas y se deja su apre-
fleje las diferencias m á s importantes de m e r e c i m i e n t o y necesidad de pena
ciación al juez; BACIGALIJPO, Principios II, 1985, 132, no se refiere tanto a la com-
plejidad derivada del sistema de ciicunstancias, etc., como a que la distinción de en el m a r c o penal típico, dejando otras diferencias m e n o r e s o m á s depen-
formas de autoría en un concepto unitario funcional "en la practica termina en dis- dientes del caso concreto, p e r o que quizá convenga tener en cuenta, al
tinciones similares a las del sistema que se quiere reemplazar". juego de las circunstancias modificativas.
508. Con razón señalaba ya en España (y lo han repetido otros) GROIZARD, CP I,
1870, 505, que el que la distinción entre autor y cómplice no sea sencilla no justifica 509. Aunque, como acabamos de ver, el sistema de circunstancias también podría
el no realizarla o no intentar realizarla. aplicarse al concepto restrictivo, pues es en gran parte independiente de la determi-
nación de quién es autor.

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)
 1
Furtdamentalmente ICIENAFFEL^I^ hace hincapié en que n u n c a se podrá
E n cualquier caso n o merece la pena que m e extienda m á s sobre fundamentar u n recurso de casación, en su sistema unitario, en el hecho de
el tema, pues, c o m o vengo repitiendo, es independiente en gran medida de que al sujeto se le haya e n c u a d r a d o en vma u otra categoría de autores. Tal
la determinación del concepto de autor, que es la cuestión de la que real- a n i m a c i ó n se b a s a en la absoluta igualdad valorativa de las diferentes cla-
mente se ocupa este trabajo. ses de autores y con ello en el idéntico m a r c o penal p a r a las m i s m a s . Como
s a b e m o s sin embargo, el concepto unitario n o es incompatible con el esta-
5. Conclusión blecimiento de distintos inarcos penales. E n el caso de que tal diferencia
coincida con u n a de las formas de autoría (o parte de ella, p o r ejemplo la
A lo largo de la exposición del presente capítulo creo h a b e r d a d o correspondiente al cómplice n o necesario), entonces naturalmente se
u n a p a n o r á m i c a bastante completa de lo que ha sido y es hoy el concepto p o d r á casar u n a sentencia que haya incluido incorrectamente a ese sujeto
unitario de autor, los problemas que plantea (que son al m e n o s t a n t o s en u n a categoría distinta y distintamente p e n a d a a la que le corresponde.
c o m o los planteados p o r el concepto restrictivo y n o m u y diferentes de P o r otra parte, en los conceptos unitarios que excluyen de la punición la
ellos), las consecuencias a las que conduce y las críticas a que se le some- tentativa de autoría p o r colaboración, evidentemente cabrá recurso de ca-
te. He tratado de exponer mi opinión sobre la mayoría de los aspectos. Sin sación cuando, h a b i e n d o quedado la acción del sujeto en fase de tentativa,
d u d a n o he agotado la discusión sobre el concepto unitario; así, ya he se haya calificado la m i s m a de autoría intentada por determinación, en vez
a n u n c i a d o a n t e r i o r m e n t e que r e n u n c i a b a p o r el m o m e n t o a t r a t a r el tema de p o r colaboración. Ya sabemos t a m b i é n que ciertos ordenamientos que
de la intervención i m p n t d e n t e y en hechos impnjdentes, y que n o m e pare- recogen sistemas de autoría unitaria funcional también exigen u n a clara fi-
cía de excesivo interés la discusión sobre las consecuencias del concepto jación procesal de la figura de autoría p o r la que se condena^l^. Sea como
unitario p a r a la participación en cadena y la participación necesaria. Por fuere, si se a d m i t e la posibilidad de i m p o n e r distintos marcos penales, el
razones similares tampoco m e he referido a los delitos cualificados p o r el t e m a procesal cambia. Cierto es que en u n concepto restrictivo la determi-
resultado, pues su probleinática a p e n a s presenta diferencias respecto a la nación de la inclusión de u n sujeto en la categon'a de la autoría o la partici-
que se plantea en u n concepto restrictivo. Ciertos casos, c o m o el del sobri- pación tiene relevancia, incluso si el m a r c o penal es el iriismo, por el jitego
n o que envía a su tío a un viaje con la esperanza de que, según lo s o ñ a d o de la accesoriedad. Ahora bien, si en el caso concreto no se plantean pro-
por él, sufra un accidente, m u e r a y así p o d e r heredarle, o el del que blemas de accesoriedad, el tribunal de casación puede m a n t e n e r la senten-
m a n d a , en u n día radiante de sol, a su criado a u n bosque con la esperan- cia del inferior en viitud del principio de p e n a justa (o "justificada"), con lo
za de que u n rayo le alcance y m a t e , cosas a m b a s que luego suceden en la que la diferencia con el sistema u n i t a i i o se a m i n o r a y se constriñe a aque-
realidad, son solucionables en el sentido de la i m p u n i d a d (al m e n o s de la llo que viene detcrininado por la auténtica nota diferencial de los sistemas:
no punibilidad p o r delito doloso c o n s u m a d o ) , prescindiendo del t e m a de la accesoriedad. Por otra parte, si el err>r del tribunal inferior está en
la autoría^io, con a r g u m e n t o s derivados de la teoría de la imputación obje- h a b e r incluido al sujeto en u n a forma de participación strícto sensu distin-
t i v a s " , por lo que en ningún caso la extensión de la autoría propia de u n ta a la coiTecta, pero c o n m i n a d a con el m i s m o marco penal que ésta, en-
concepto unitario conduce en ellos a la punición de esos sujetos. tonces también pierde cierta importancia el e n c u a d r a m i e i u o exacto del su-
jeto y disminuye la necesidad de casación. Con lodo ello lo que pretendo
significar es que, en b u e n a medida, las consecuencias procesales n o depen-
T a m b i é n he dejado conscientemente fuera de mi exposición las den tanto de la opción por u n concepto de a u t o r como de los marcos pena-
consecuencias procesales de la recepción positiva de u n concepto unitario. les establecidos p o r el legislador p a r a los distintos intervinicntes, p o r lo
que me permito n o enli-ar m á s a fondo en el estudio del tema.

510. No son punibles por razones distintas a la falta de dominio del hcciio, aunque 512. Problema, 1973, 99-101. Cfr., entre otros, l.EUKAUrí/STElNlNGER, ÜSlGB,
también se pueda argumentar sobre esa base. 1974, 127-129; y BUIÍGSTALLER, ORiZ 1982, 217.
511. Vid. el razonamiento de la impunidad en DETZER, Einheitsíaterlósung, 1972, 513. Vid, supra 109, aunque ello, si no se explica por qué es así, no significa dema-
2Ü4-206, que no habla de imputación objetiva (que es de donde de verdad se puede siado, pues iit)dría constituir una contradicción con el concepto unitario, tal y como
obtener una solución satisfacloria) y expresa que la impunidad se debe bien a la lo entiende KIENAPFEI.. Poi- otra parte, el que se haya de fijar la modalidad de au-
falta de auténtico dolo penal, bien a la falla de causalidad, sin lomar partido por toría por la que se condena no implica que el encuadrauíienlo erróneo en otra obli-
una u otra solución. Una solución coiTecta de estos grupos de casos puede verse, en gue sin más a la casación de la sentencia.
esquema, en GIMBERNAT, Delitos cualificados, 1966, 155 s.

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Al mai'gen de eslas cuestiones, cico luihei- deinosliado ()iie no Una primera razón, muy poco importante, es que el concepto
) existen argumentos definitivos que permitan excluir ladicalniente la posi- restrictivo de autor se aproxima más a la realidad de los fenómenos so-
) bilidad de un concepto unitario de autor. Con razón afirma PEDRAZZI514, ciales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partícipe, etc.
cuando critica el concepto unitario y defiende el restrictivo: "Sabemos que Ya hemos visto antes que no hay que sobrevalorar este argumento, pues,
) para el apoyo de la opinión aquí defendida no podemos aducir argumen- por un lado, tales fenómenos y conceptos no presentan contomos clara-
tos lógicos irrefutables, sino sólo consideraciones de conveniencia". mente definidos y, por otro, el legislador puede, en aras de una más sa-
tisfactoria regulación, transformar la valoración jurídica de los fenóme-
Pues bien, en cuanto a la oportunidad o conveniencia de adoptar nos naturales o sociales, mientras no violente excesivamente la llamada
uno u otro sistema, de lo visto en las páginas anteriores se deduce una con- "naturaleza de las cosas", si es que esto quiere decir algo. El concepto
clusión: ni un sistema unitario puro ni un sistema diferenciador puro que unitario, en especial en sus versiones recientes y funcionales, no inventa
parta de la accesoriedad de las formas de pai^ticipación respecto del hecho algo absolutamente distante de la realidad y no sería por ello rechazable
típico y antijurídico del autor ofrecen ima solución global al tema de la in- sin más.
tei-vención de varias personas en el delito que satisfaga las exigencias del
^ merecimiento y necesidad de pena comúnmente sentidas por los partida- La segunda razón para optar por un concepto restrictivo de
rios de uno y otro sistema. Por ello ni el concepto unitario ni el diferencia- autor me parece la fundamental. Consiste en que la accesoriedad, si bien
) dor se presentan en estado puro en sus defensores ni en los ordenamientos en los casos normales, en los más frecuentes en la práctica, no supone una
que los recogen. Desligándonos de cualquier Derecho positivo por un mo- gran diferencia con las soluciones que se producirían con su desaparición,
mento, es perfectamente pensable un ordenamiento penal que refleje el opera sin duda un recorte del ámbito de lo típico que hace que el sistema
concepto unitario con excepciones puntuales donde ello sea conveniente y se ajuste mejor a los postulados del Derecho penal de un Estado de Dere-
consiga así una regulación satisfactoria. El caso inverso, un sistema dife- cho, no tanto por la reducción cuantitativa de las figuras punibles, como
renciador anclado en un concepto restrictivo de autor y unas formas de por suponer un perfil claro de las mismas y con ello de la tipicidad; donde
participación accesorias, puede también, estableciendo excepciones donde no haya un hecho principal típico y antijurídico, no habrá tampoco posi-
sea conveniente, ofrecer soluciones satisfactorias a todos los problemas. Si ble tipo de participación. La accesoriedad es lo que hace preferible un sis-
los legisladores fueran capaces de obtener la perfección, de no dejar que se tema restrictivo en un Estado de Derecho y no tanto la descripción de for-
escaparan detalles, en realidad daría casi igual que optaran por uno u otro mas tasadas de intervención, que también se da en los conceptos unitarios
sistema modificado. Pero esto no es así, probablemente no pueda ser así funcionales, si bien tanto en éstos como en los restrictivos suele incluir
desde el momento en que sobre ciertas cuestiones y sobre el merecimiento una fórinula residual, la autoría por colaboración o la complicidad, que
y necesidad de pena de ciertas figuras no existe acuerdo y lo que para unos hace que los límites se desdibujen parcialmente en cuanto a cantidad de fi-
sería bueno no lo sería para otros. Y aun sobre aquella en que hay acuer- guras punibles.
do, es pensable que existan olvidos del legislador, o, más pensable todavía,
que mañana se demuestre que no es correcto. Además, dada la necesaria imperfección del legislador, me pare-
ce preferible partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de
Ante este panorama y desligados por el momento de im Derecho participación accesorias, a las que posteriormente se vayan "sumando"
positivo concreto, el jurista, el legislador futuro, etc., ha de optar por un casos más o menos concretos de excepción al sistema allí donde lo exija el
sistema. En mi opinión la elección ha de recaer en un concepto de autor merecimiento y necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia
restrictivo, modificado por la propia ley allí donde parezca conveniente. material, que, a la inversa, partir de una punición bastante generaP'S,
Varias son las razones de mi elección, que paso a exponer a continuación. para luego ir "restando" con disposiciones más o menos concretas de la ley
los casos que no se consideren dignos de castigo o se estimen dignos de un

514. // concorso di persone nel reato, 1952, 2), apud DETZER, Einlieiístaterlóstmg,
1972, 142. El que en la opción por el concepto unitario de autor juegan sobre todo
razones de conveniencia lo reconocen varios partidarios del mismo; DETZER, Ein- 515. No absoluta en cualquier caso, como sabemos, pues hay principios y formas
heitstaterlosiing, 1972, 142, con la cita de PEDRAZZl que reproducimos, y, entre que permiten excluir sin más de lo punible en un concepto unitario determinados
otros, lodos los autores citados supra 115 s. n. 278. modos de intervención no merecedores o no necesitados de pena.

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)
)
 ción va a recibir su conducta y así sí que en realidad queda en m a n o s del
castigo diferente al que se deduce de las n o r m a s generales^i^^ p o r q u e , juez su punición m a y o r o menor, o al inetios no accesoria o accesoria,
dada la esencia del Derecho penal, su carácter de ultima ralio, lo enérgico segtin considere conveniente u n a u otra; ni que decir tiene que esto sucede,
de sus consecuencias, lo i m p o r t a n t e de la seguridad jurídica y la claridad de u n m o d o acentuado, en el concepto extensivo de autor, en especial con la
en la descripción de las conductas punibles, es m á s grave (y probablemen- teoría subjetiva que, tras afirmar la igualdad esencial de los participantes,
te m á s fácil que ocurra) u n olvido en la "resta", es decir que u n a c o n d u c t a se ve obligada a distinguir por los preceptos legales y acude a criterios qae.
no merecedora y necesitada o d u d o s a m e n t e merecedora y necesitada de en definitiva p e r m i t e n u n amplio m a r g e n de arbitrariedad en el caso con-
pena sea penada, q u e u n olvido en la "suma", es decir que u n a conducta creto; sólo así se explican fallos judiciales c o m o los emitidos en los casos
merecedora y necesitada de pena quede impune5l7. "de la bañera" y Statschinsky, que veremos en el siguiente capítulo^'^.
Por fin t a m b i é n h a b r á que tener en cuenta, sobre todo ante u n Por todo ello opto por u n concepto restrictivo de a u t o r lo m á s
sistema jurídicopenal concreto, c u a n d o n o esté clara su adscripción a u n consecuente posible y que admita sólo aquellas excepciones basadas en la
concepto unitaxio o restrictivo de autor, aparte de lo visto hasta ahora, la propia regulación legal. Ahora bien, desde la perspectiva del intérprete de
tradición jurisprudencial y doctrinal en la inteq^retación de ese sistema. u n Derecho positivo concreto, el español, con lo dicho hasta a h o r a sólo se
Pues interpretarlo r e p e n t i n a m e n t e a contracorriente, c u a n d o no haya ra- ha g a n a d o u n a p r i m e r a conclusión: en caso de cjue el CP parta de u n con-
zones m u y poderosas p a r a ello, p u e d e convertir nuestro esfuerzo en baldío cepto restrictivo de autor, de lege. ferenda n o es recomendable que lo cam-
por el poco eco que n o r m a l m e n t e e n c o n t r a r á y, p o r otro lado, puede supo- bie p o r u n o unitario; y viceversa, si parte de uno unitario, éste será acepta-
ner u n a desestabilización si, desde el sistema tal y c o m o se interpreta tra- ble siempre que esté a d e c u a d a m e n t e c o n e g i d o por la propia ley, pues de lo
dicionalmente, se ha e n c o n t r a d o o puede encontrarse u n a solución acepta- contrario, m á s valdría que de lege ferenda se adoptara u n o restrictivo; p o r
ble y estable de la mayoría de los problemas relativos a la participación en fin, si el CP n o se decanta claramente por u n o u otro concepto, será m á s re-
el delito en sentido amplio. Digo esto porque, coino enseguida veremos, la conrendable interpretarlo desde las premisas de u n concepto restrictivo de
doctrina española desde hace bastantes arios interpreta que en el CP se re- autor. Pero ¿cómo hay que inteipretar el CP tal cual existe hoy?, ¿qué siste-
coge u n concepto restrictivo de autor. m a se recoge? Esta es una pregunta fundamental, que inlluirá en cualquier
reflexión ulterior. A contestarla dedicaré las páginas siguientes.
E n cualquier caso, p a r a respetar las razones por las que he opta-
d o p o r un concepto restrictivo de autor, lo que n o se puede hacer, lo que es
intolerable u n a vez t o m a d a tal decisión, es ampliar en casos concretos este 518. Se podría argüir que tal inseguridad puede ser más aceptable para el sujeto al
concepto de a u t o r p o r razones de merecimiento y necesidad de pena, de que se juzga que un concepto unitario; efectivamente en éste el sujeto sabrá (pres-
m á s justa punición, salvo que la propia ley establezca excepciones p u n t u a - cindiendo del posible juego de las circunstancias en la determinación de la pena)
les a tal concepto restrictivo. Lo contrario, en mi opinión practicado con que se le condenará (en caso de no ser absuelto) como autor, independientemente
cierta frecuencia por gran parte de los partidarios de la teoría del d o m i n i o de la responsabilidad de los demás intervinientes y con la misina pena a todos; en
del hecho, pese a su adscripción inicial a u n concepto restrictivo de autor, un concepto restrictivo que siga criterios imprecisos de distinción, que a veces in-
supone probablemente u n ataque mayor a la s e g m i d a d jurídica que u n con- cluso vulneren el carácter restrictivo del concepto, y en un concepto extensivo que
acepte la accesoriedad, el sujeto tiene la inseguridad de no saber si se le tratará
cepto unitario constrtiido prudentemente, pues, en el primer caso, la perso- como autor o como partícipe, pero sabe que, en el peor de los casos se le tratará
na que interviene en el hecho no sabría a m e i m d o de a n t e m a n o qué califica- como autor (responsabilidad independiente y máxima), pero con suerte como partí-
cipe (responsabilidad accesoria), lo que en algunos casos puede determinar la impu-
nidad o a veces el sometimiento a un marco penal más bajo, es decir que siempre le
516. Cierto es que, si se interpreta en cierta manera estricta el concepto unitario, cabe la esperanza (aunque insegura) de salir níejor parado que en un concepto uni-
también en él hay casos en que, para lograr la conecta pimición, liay que "sumar", tario; esta argumentación parece correcta en cuanto al carácter accesorio o no de la
como ocurrirá para poder castigar a los extraños en los delitos especiales, si se responsabilidad, pero no respecto a la posibilidad del sometiiniento a un marco
paite de una interpretación más estricta de la que yo lie elegido en ese punto. Vid. penal inferior, que, como sabemos (vid. supra 191 ss.), puede darse también en un
supra 149 s. concepto unitario. En cualquier caso, aunque un concepto con accesoriedad insegu-
ro fuera siempre preferible a uno unitario, ello no obstaría para que siempre sea
517. Con toda razón GALLAS, Niederschriften 2, 1958, 67, considera, refiriéndose al mejor un concepto (restrictivo) con accesoriedad seguro, y ello se consigue coir una
lema de la autoría, que la existencia de lagunas no es algo inaceptable, sino que se coherencia máxima con el punto de partida que he aceptado, sin admitir más excep-
debe contar con ella y mejorar la situación con la introducción de preceptos espe- ciones que las deteiminadas por la ley.
ciales; similar, entre otros, BOCKELMANN, Niederschriften 2, 1958, 96.

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202
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SECCIÓN SEGUNDA
EL CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR Y
EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

Ya conocemos! la postura de la doctrina española respecto al

concepto unitario de autor o conceptos afines en los pocos casos en que se
ocupa de él.

Respecto a si el concepto unitario es el que recoge el CP, sólo

) pocos autores se pronuncian, con lo que hay que suponer que en general
) se da por sentado que el CP no recoge tal concepto unitario. Sólo GÓMEZ
BENITEZ^ señala como sabemos, que hay un vestigio de la idea del con-
) cepto unitario en el hecho de imponer igual pena al autor que al inductor,
) siendo éste partícipe^, y, como también sabemos, BACIGALUP04 muestra
sus dudas sobre cuál de los dos sistemas (el unitario o el restrictivo) se ve
) mejor reflejado en el CP, o incluso señala que la regulación contenida en
el CP apunta más bien al concepto unitario de autor con pequeñas restric-
) ciones. La opinión de GÓMEZ BENITEZ es plenamente rechazable, por
> las razones expuestas más arribaS, por lo dicho al tratar del concepto uni-
tario y la medición de la pena* y por lo que añadiremos en un apartado

1
1. Vid. supra 60 ss., 63 ss. nn. 70-73.
2. PG, 1984, 118 s.
3. Por su parte, QUINTERO, PG, 1986, 529, considera "discutible, pero defendible" y
"no ... suscribible plenamente" la apreciación de GÓMEZ BENITEZ.
4. Comentarios LP V r (1985), 319; Principios 11, 1985, 132; Probleme, 1986, 1 (vid.
supra 43 n. I).
S.Vid. supra85s., 86n. 171.
6. Vid. supra 191 ss.

205

)
 b) Los artículos 14 y 16 CP
posterior^. A lo largo de la presente sección intentaremos comprobar si las
dudas y afirmaciones de BACIGALUPO están justificadas El ait. 14 CP establece; "Se consideran autores: 1" Los que
t o m a n parte directa en la ejecución del hecho. 2° Los que hierzan o indu-
Sin m á s p r e á m b u l o s v a m o s a b u s c a r indicios o señales inequívo- cen directamente a otros a ejecutarlo. 3° Los que cooperan a la ejecución
cas que nos p e r m i t a n concluir si el concepto unitario de autor es el recogi- del hecho con u n acto sin el cual n o se hubiere efectuado". Y el art. 16:
do en el CP español. "Son cómplices los que, n o hallándose comprendidos en el art. 14, coope-
r a n a la ejecución del h e c h o con actos anteriores o simultáneos".
1. La terminología del Código Penal
E n u n a p r i m e r a lectura de a m b o s preceptos da la impresión de
que en ellos se está definiendo dos de las categorías de personas responsa-
a) El artículo 12 CP
bles criminalmente establecidas en el art. 12: los autores y los cómplices.
E n el ait. 12 CP se establece que "son responsables criminalmen- Con ello estaríamos de nuevo, en u n a inteipretación literal, apartados del
te de los delitos y faltas: 1° Los autores. 2° Los cómplices. 3° Los encubri- concepto unitario total, pero en u n concepto unitario limitado de autor que
dores". Por lo que aquí nos interesa, este artículo establece desde luego incluye al inductor y a d e t e r m i n a d a s clases de cómplices*. Este parece ser
u n a diferenciación entre autores y cómplices, lo que sería u n indicio p a r a el origen histórico del precepto, puesto de manifiesto por CEREZO'''. Este
estimar que el CP está partiendo de u n concepto diferenciador de la auto- parece t a m b i é n que h a de ser el sentido que h a de darse a la afirmación de
ría y la complicidad (forma de participación). Efectivamente, en lo que lle- BACIGALUPQi i de que la regulación del CP "apunta m á s bien a u n concep-
vamos visto del concepto unitario, no e n c o n t r a m o s d e n t r o de él construc- to unitario con p e q u e ñ a s restricciones". Sin embargo, la voluntad del legis-
ciones ni regulaciones legales cjue hablen de "cómplices" p o r oposición a lador histórico no vincula al intérprete actual, si bien puede darle pistas en
los "autores", ni siquiera en el concepto unitario funcional. Por tanto, sin su interpretación. Así, desde antiguóla se interpreta que no todos los suje-
duda, estamos ante u n indicio de que el CP n o parte de u n concepto unita- tos recogidos en el art. 14 CP son verdaderamente autores'^. Lo m i s m o
rio. Sin e m b a r g o , este indicio n o es ima señal inequívoca, pues, c o m o sa-
bemos^, el que en el concepto unitario funcional se empleen denominacio-
nes distintas a la de autor, inductor y cómplice p a r a reflejar la conducta 9. En mi opinión, que desarrollaré más adelante, son sin duda cómplices los coope-
de los distintos intervinientes se debe m á s bien al deseo de evitar confusio- radores necesarios, y también los recogidos en el art. 14,1. Como veremos lo prime-
nes con los sistemas diferenciadores que a la incompatibilidad real del ro es discutido cada vez con más fuerza, pero quizá siga siendo doctrina mayorila-
concepto unitario con esa temninología. ria. Lo segundo sin embargo ha sido y es doctrina minoritaria. Dentro de los
partidarios de esta opinión minoritaria no se habla desde luego de complicidad,
como es lógico para que no se produzcan confusiones con el partícipe del art. 16,
En segundo lugar, se echa en falta en el artículo 12 la alusión a
pero, si en el 14,1 no hay autores, ha de haber cómplices (cómplices con detennina-
una forma de intervención que la doctrina m o d e r n a considera de partici- das características o por utilizar una palabra nciás genérica cooperadores en el
pación en los sistemas diferenciadores y que n o p u e d e identificarse con la hecho de otros), pues inductores tampoco son. En cualquier caso serían partícipes,
conrplicidad. Me refiero a la inducción. Al inductor, si se considera que en mi opinión. Sobre todo ello, vid. infra 715 ss.
debe ser castigado, lo que parece indudable, habría que incluirlo entre "los
autores" del art. 12. Por tanto, si la única n o r m a sobre autoría y participa- 10. Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.
ción que existiera en el CP fuera la del a i l . 12, habría que concluir que, 11. Prohleme, 1986, 1; Coiuentarios I.P V I" (1985), 319.
d a n d o u n valor decisivo (que n o tiene) a la tenninología empleatia, el CP 12. En las notas siguientes prescindimos de las opiniones de JIMÉNEZ DE ASIJA y
español parte de u n concepto unitario o, a lo sumo, mixto con u n a restric- QUINTANO, que ya conocemos (vid. supra 61 s., 63 nn. 70 s.) y de CONDE PUMPI-
ción para el cómplice. DO (vid. inha 303 s. n. 73).
13. PACHECO, CP ¡, 1848, 272; GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN, Elementos
111, i r , 1874, 75; RUEDA, Elementos I, T, 1891, 162-164; FERRER, Comentarios 11,
1947, 41 s.; J. ASUA/ANTON, DP C 1928 I, 1929, 185 s.; ANTÓN, PG, 1949, 421, 433
s.; DEL ROSAL, Comenlarios TS, 1952, 145 s.; PG II, 1972, 340; RODRÍGUEZ
7. Vid. inlra231,231 n. 59. MUÑOZ, Notas II, 3", 1957, 303; Ol.ESA, ADP 1957, 307 s., citando a PACHECO;
CÓRDOBA, Notas II, 1962, 311 (n. 3", que comienza en p. 309), 313 ( n. 4°, que co-
8. Vid. supra 88, 88 n. 178.
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afirma a veces también la jurisprudencia''*. Sin e m b a r g o , algunos atito-
) res'S m á s bien antiguos n o cuestionaban (o no lo hacían claramente) o in- art. 14 CP. En cualquier caso, hay autores, unos citados como defensores
cluso creían coincidenle con el verdadero concepto de a u t o r el del actual de la p o s t u r a restrictiva (no coincidencia del concepto real de autor con el
) del art. 14) y otros que n o he citado, en los que lo que más se destaca es una
) mienza en p. 312); LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964, 177 (vid., sin embargo,
sobre este autor, infra 306 n. 74, al final); GIMBERNAT, Autor. 1966, 215; PUIG art. 14,3" es participación; 18-10-1978 (A 3172), ponente Díaz Palos; 20-12-1978 (A
) PEÑA, P G / / , 6", 1969, 312, 316, 318; RODRÍGUEZ MOURULLO,/IDP /969, 461 s.; 4237); 19-2-1979 (A 691), ponente Díaz Palos, que sin embargo en esta ocasión con-
Comentarios I, 1972, 801; MIR, ADP 1973, 359, 361; Adiciones 11, 1981, 910, 912; sidera la autoría incluida en el art. 14,1; 30-4-1979 (A 1735), con mala terminología,
PG, 2°, 1985, 308; VIVES, Libertad, 1977, 122; RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48; pero tratando accesoriamente la inducción; 31 -12-1979 (A 4654), aplicando la acce-
Agente provocador, 1982, 119; CEREZO, Problemas, 1982, 164, 334; G. BENITEZ, soriedad al art. 14,2° y 3° y al 16; 30-5-1981 (A 2297), con gran confusión, pues se
PG, 1984, 117 (aunque considera que la única tigura que no es de auténtica autoría habla primero de "la cooperación necesaria contemplada en el art. 14,3° al mismo
es la del inductor del n" 2° del art. 14); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 736; nivel que la autoría en sentido estricto", lo que da a entender que no es autoría en
BACIGALUPO, Principios II. 1985, p. ej. 155; LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 97 sentido estricto, pero después se habla de "coautoría necesaria"; 10-2-1982 (A 793),
(pues califica de extensiones del tipo los arts. 14 y 16 CP); PJ 2 (1986), 91 n. 2; R.
DEVESA, PG, T, 1985, 797; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 177 s.; OCTAVIO DE
m que, pese a hablar de "coautoría" del art. 14,3", .señala que tanto ese precepto como
el 16 recogen formas de participación en hecho ajeno; 22-6-1982 (A 3573), ponente
TOLEDO/HUERTA, PG. 2", 1986, 470, 472; LUZON CUESTA, PG, 2\ 1986, 243 s.; Díaz Palos, que con toda claridad explica que la autoría se deriva de los tipos de la
QUINTERO, PG, 1986, 537; RODRÍGUEZ RAMOS, PC, 3», 1986, 248; COBO/ parte especial y que todo el art. 14 es una extensión, que "tales autores (scil. los del
VIVES, PG, 2°, 1987, 511; MANZANARES/ALBACAR , CP, 1987, 212, entre otros. art. 14) son más bien partícipes en el delito de otro"; 10-12-1982 (A 7398), que, si
14. P. ej. STS 13-10-1971 (A 3799), ponente Díaz Palos; 23-3-1973 (A 1408), aunque bien habla de la coautoría en una "omisión por cooperación necesaria" (esta curiosa
luego usa la terminología mal, pues llama autor al del art. 14, 3°; 2-2-1973 (A 1549), expresión tal vez se deba a un lapsus, pues, en otros momentos, la STS habla de "co-
ponente Díaz Palos, que afirma incluso que no es de autoría la figura contenida en operación necesaria por omisión"), aclara que la cooperación necesaria y la compli-
el art. 14,1; 25-5-1973 (A 2421), ponente Díaz Palos, que aclara que la "coautoría" cidad son "participación en la ejecución del hecho ajeno mediante actos no ejecuti-
del art. 14,3° es participación o intervención en el delito de otro, usando sin embar- vos"; 16-12-1982 (A 7711), que admite la accesoriedad de la cooperación necesaria,
go una terminología que da lugar a confusión; 27-5-1974 (A 2429), ponente Díaz pese a hablar de coautoría; 23-6-1983 (A 3579), que habla de "coautoría" para refe-
Palos, aunque de nuevo emplea confusamente la terminología y habla de coautoría rirse al 14,3°, pero la incluye en las formas de participación; 27-12-1983 (A 6845), en
del 14,3; 8-10-1974 (A 3673), ponente Díaz Palos, en que se habla de "coautoría que se distingue clatamente el coautor onlológico (para la sentencia en el art. 14,1")
complementaria por cooperación necesaria", con lo que se puede deducir la idea de del resto del art. 14, en que lo que hay es una ampliación legal; 29-9-1984 (A 4323),
que no es la auténtica coautoría; 19-10-1974 (A 3931), ponente Díaz Palos, que se que habla de la extensión del concepto de autor operada por el art. 14,3°, pero no
refiere al art. 14,1" como "categoría primaria y característica de la autoría"; 8-11- aclara si tal extensión es sólo a efectos de pena, etc.; 16-7-1985 (A 4110), que atribu-
ye a la inducción y a la cooperación necesaria la nota de accesoriedad, aunque utili-
1974 (A 4172), ponente Díaz Palos, de nuevo con terminología que da lugar a confu- ce una mala terminología; 24-3-1986 (A 1686), en que se ve que los arts. 14,2° y 3° y
sión; 21-12-1974 (A 5267), que declara que el art. 14,2" es una forma de extensión de 16 CP no son autoría; 3-7-1986 (A 3878), ponente Díaz Palos, que señala que el art.
la autoría, aunque no se ve claro que considere de igual modo el 14,3"; 28-2-1975 (A 14 supone una extensión de la pena del autor a quienes "se consideran", pero "no
649), habla del sujeto del 14,1" como "autor directo y material", si bien también son" tales; 4-7-1986 (A 3885), en que claramente se acoge el principio de accesorie-
habla de "autor intelectual o moral", sin aclarar del todo cuál es el verdadero autor; dad para la inducción; esta STS fue comentada por mí en La Ley 1986-4, 521-531;
19-4-1975 (A 1693), que tampoco es clara, al declarar que el "autor por antonoma- 20-10-1986 (A 5700) ponente Díaz Palos, similar a la anterior, aunque empleando
sia" es el del art. 14,1, pero llamar autores también a los del art. 14,2° y 3"; 12-12- una terminología confusa; 28-10-1986 (A 5747), en que se considera imposible la co-
1975 (A 5046), de nuevo ponente Díaz Palos, que es el Magistrado, en mi opinión, autoría de un extraneus en un delito especial (según el TS "de propia mano"), aun-
que más insistentemente se plantea si hay autoría en todo el art. 14, si bien su ter- que posible la inducción y la cooperación necesaria, con lo que, desde la interpreta-
minología puede volver a dar lugar a confusión: "Cooperador necesario o coautor"; ción que hemos realizado de la intervención en delitos especiales en el concepto
9-12-1976 (A 5275), ponente Díaz Palos, haciendo una distinción entre autoría en unitario, no se explicaría la exclusión de responsabilidad del coautor, con lo que pa-
sentido estricto (recogida en los tipos de la parte especial) y "coautoría", con lo que rece que esta STS apunta también al concepto restrictivo; de seguirse la inteipreta-
también produce confusión; 28-4-1977 (A 1845), dejando claro que tanto el art. 14,3 ción de que en un concepto unitario nunca pueden responder los extranei, tampoco
como el 16 son participación en hecho ajeno, pero utilizando la terminología "auto- se explicaría la posibilidad del castigo del inductor y el cooperador necesario; 12-
ría del núm. 3° del art. 14"; 2-5-1977 (A 2054), que habla de coautoría del art. 14,2" 11-1986 (A 6941), con mala terminología, pue,s, aunque alude a que los sujetos del
y 3°, pero reconoce que el art. 14 es una extensión del concepto de autor a quienes art. 14 "se consideran" autores, no queda claro si con ello esta sentencia entiende
no son autores materiales; 16-5-1977 (A 2294), aunque hable de "autoría.del número que no lo son; 7-2-1987 (A 1212), que señala que el art. 14,1" CP extiende el concep-
3° del art. 14"; 10-12-1977 (A 4771), señalando que el "se consideran" es más amplio to de autor, hablando de "plena equiparación", con lo que subsiste la duda de si, en
que "son"; 5-7-1978 (A 2796), en que .se ve que, pese a la terminología utilizada, el el fondo, esta STS (como otras) no apunta más bien a un concepto unitario limita-
do de autor, en que el art. 14 convierte a todos los intervinientes (salvo a los cómpli-

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209

)
 La confusión de la jurisprudencia parece rebasar a veces el ám-
gran confusióni*, al m e n o s desde el p u n t o de vista terminológico'^, p o r n o bito de lo terminológico y a p u n t a r materialmente hacia u n concepto unita-
hablar de otros aspectos. La terminología jurisprudencial'8, apoyada en la rio (limitado y funcional) de autor. A ello contribuye u n a s veces la aplica-
dicción literal del art. 14, t a m b i é n da lugar a confusión y es criticable si se
parle de la idea de que en el art. 14 hay partícipesi^. cance de tal "consideración"; 10-10-1988 (A 7721), que distingue entre "autoría pro-
piamente dicha" y "cooperación necesaria o esencial" (según la STS, contenidas res-
pectivamente en los números 1" y 3° del art. 14 CP), si bien no parece dar mucha
ees) en autores a todos los efectos y no sólo a efectos de magnitud de pena; 16-2- trascendencia a tal distinción, pues habla de "una pragmática indiferencia concep-
1987 (A 1256), ponente Díaz Palos, señalando que el art. 14 supone una extensión tual entre autoría propiamente dicha o cooperación necesaria o esencial: es decir en
de la autoría, siendo el autor "estricto o plenario" quien "realiza el tipo penal en su la equivalencia dogmática entre la tipificación con aiTcglo al artículo 14-1" del Códi-
totalidad", aunque utilizando después una terminología inconecta; 23-2-1987 (A go Penal o la incardinación en el número 3° de dicho precepto"; 22-11-1988 (A
1278), ponente Manzanares Samaniego, interesante sentencia que aclara que la 9231), que señala que la cooperación necesaria del art. 14,3° CP 'constituye una
equiparación a la autoría realizada por el art. 14,3° CP lo es a efectos punitivos; 25- causa de extensión de la autoría", sin aclarar el alcance de esa extensión; 30-1-1989
3-1987 (A 2215), que indica que la cooperación necesaria "se asimila a la autoría" en (A 608), que considera que el art. 14,1° CP es un "precepto extensivo", pero tampoco
el art. 14,3° CP, pero que los actos del cooperador necesario son "periféricos y no aclara el alcance de la extensión; 2-3-1989 (A 2343), indicando que la cooperación
nucleares con respecto al tipo delictivo, auxiliares con respecto a la ejecución", in- necesaria es una "modalidad de ayuda equiparada en nuestro ordenamiento a la au-
sistiendo no obstante en que no son "accesorios", aunque pienso que tal expresión toría propia", sin exponer tampoco hasta dónde llega la equiparación; 30-3-1989 (A
se utiliza en el sentido de que no son de importancia secundaria, sino principal, al 2769), ponente Bacigalupo Zapater, que no parece confundir inducción y autoría,
contrario que los del cómplice; 14-4-1987 (A 2568), que señala que el "autor estricto pues señala que "la inducción ... se sanciona con la misma pena que la autoría'
y pleno" es quien 'realiza todo el tipo" y está contenido en cada tipo del Libro 11 (luego es algo distinto), si bien en el supuesto concreto no casa la sentencia que ca-
, (omite decir; y del III) del CP, contraponiendo a ese autor la figura del art. 14,1° CP,
aunque no está claro que la STS piense que éste no es, a todos los efectos, autor; lificó como coautor a quien realmeulc, en opinión J, 1 TS, era un inductor, en virtud
por otro lado, la STS considera que es indiferente, a efeclos punitivos, castigar por de la "teoría de la pena justificada".
el n° 1° o por el 3° del art. 14; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que, pretendiendo reali- 15. VIADA, CP, 3", 1885, no se plantea el tema, pero, al restringir la accesoriedad al
zar muchas declaraciones "doctrinales", acaba siendo sobre todo confusa; así, en lo cómplice (op. c¡t., 64), parece dar por bueno que todos los sujetos del actual art. 14
que aquí importa, declara que "el Código penal no contiene una definición global de CP son autores; más claramente aún en op, cit., 57, en que dice que la división legal
la autoría, sino que la va estableciendo escalonadamente en el artículo 14", con lo (entre autores, cómplices y encubridores) "descansa en la misma naturaleza de los
que parece que todas las figuras de ese artículo son de autoría; pero más tarde seña- hechos", sin cuestionarse que los del actual 14 no sean autores; alaba también la di-
la que el art. 14, 'con fines generalizadores, establece que 'se consideran' autores a visión tripartita MENOR, Principios, 1902, 50 s., aunque señala (51) que "las pala-
participaciones de distinto carácter ... mientras en los artículos 16 y 17 siguientes, bras autor del delito tienen en el lenguaje jurídico una significación más amplia que
se afinnan (sic.) 'son' cómplices y encubridores, con terminología categórica", con en el lengtiaje vulgar"; expresamente considera MENOR autor al inductor y al que
lo cual parece dar a entender que no lodos los sujetos del art. 14 CP son autores; 25- se sirve de fuerza (53) y al cooperador necesario; GONZÁLEZ DEL ALBA, RGIJ ¡02
1-1988 (A 471), ponente Manzanares Samaniego, indicando (jue la figura del art. (1903), 64, 69, parece estar de acuerdo con la descripción legal de la autoría; BENI-
14,3" 'no es la genuina (scil. autoría) consistente en la realización de los elementos TO Y CURTO, liieiHenloíi, 3'', 1901, 141-144, parece dar por buena la deseiipción del
objetivos del tipo, sino una mera equiparación a efectos punitivos", si bien utiliza CP, aunque prefiere la de CARRARA; expresamente en la página 144 señala que los
una terminología confusa, pues califica la cooperación necesaria de "modalidad de que serían hoy del 14,3° son autores, si bien revelan menos malicia que los del 14,1°
autoría"; 25-1-1988 (A 472), que considera que todas las figuras del art. 14 CP son
'extensión legal" de la autoría, "conductas asimiladas a la autoría" (aunque no se ve y 2°; BERNALDO DE QUIROS/NAVARRO DE FALENCIA, Teoría, 1911, 249 n. 1,
claramente hasta dónde llega tal asimilación); 26-1-1988 (A 478), que indica que la afirman expresamente que son autores desde cualquier punto de vista; SÁNCHEZ
inducción es una forma de 'participación delictiva asimilada punitivamente a la au- TEJERINA, DP I, 5", 1950, 353, 355, tampoco cuestiona la clasificación del CP; SAL-
toría"; 16-2-1988 (A 1093), ponente Díaz Palos, aunque utilizando en algún momen- DAÑA, Adicionen: lll, 3'', , 107, 121-124, parece aceptar la descripción del CP y habla
to una terminología (coautoría para referirse a la cooperación necesaria) que puede de "autores-ejecutores", "autores-materiales" y "autores-auxiliadores".
dar lugar a confusión; 22-2-1988 (A 1204), ponente Díaz Palos, muy clara, aunque 16. Ejemplo claro de la misma es JARAMILLO, Novísimo CP I, 1928, que afirma que
con mala terminología; 14-3-1988 (A 2005), ponente Díaz Palos, que habla de "cau- autor en sentido estricto es el del actual 14,1" (91), pero opina (92) que la expresión
sas de extensión de la coautoría", si bien utiliza posteriomicnte una terminología "se consierarán autores" del art. 46 CP 1928, "supone, en entender de los penalistas,
confusa; 18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos; 5-5-1988 (A 3438), que habla una falta de concepto en la definición para excluir a otros que la ciencia pueda esti-
de asimilación de la inducción a la autoría, sin precisar el alcance de tal asimila- mar también como autores y que el Código aprecia como cómplices", con lo cual pa-
ción; 9-6-1988 (A 4587), ponente Díaz Palos, en su línea habitual; 23-7-1988 (A rece que la definición del CP es incluso estrecha; pero en la página siguiente (93) afir-
6665), que parece diferenciar la verdadera autoría de la cooperación necesaria, al ma, respecto a los "autores cooperadores", que el Código incluye en ese artículo, que
seña.lar que ésta tiene "la consideración legal" de autoría, aunque sin explicar el al- son sujetos "que generalmente los penalistas incluyen entre los cómplices y tienen

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.)
')
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) ción de la teoi"ía del acuerdo previo, pero de este p u n t o nos o c u p a r e m o s Otras veces u n indicio de que el Tribunal S u p r e m o considera
m á s adelantado. verdaderos autores a todos los descritos en el artículo 14 lo constituye el
) hecho de que o bien incluye a u n sujeto s i m u l t á n e a m e n t e en dos de las ca-
)
mucho de autores físicos". Intentar descifrar con claridad las opiniones de éste y
algún otro autor me parece larca demasiado ardua y poco compensadora si se sope- dencíales de concepto o habría conseguido que, al menos, la jurisprudencia se plan-
san los frutos que para la ciencia del Derecho penal pueden obtenerse. Por lo reciente teara seriamente el tema de fondo de la distinción en un concepto restrictivo entre
del trabajo y por tratarse de un autor que fue magistrado del TS, citaré sin embargo verdaderos autores y partícipes y no la distinción entre sujetos del art. 14 y del 16,
todavía unas palabras de HIJAS PALACIOS, AP 1988-1, 564, en las que lo único que como suele suceder. Por supuesto, mi observación no resta un ápice de valor a las
queda muy claro es que, para este jurista, los intervimientes contenidos en el art. 14, numerosísimas aportaciones materiales del libro de GIMBERNAT.
1" CP son autores en sentido estricto, quedando por el contrario bastante oscuro si 18. Criticada, desde un concepto restrictivo de autor, por LUZON PEÑA, PJ 2
los inlervinientes de los números 2" y 3" del art. 14 CP son autores de veidad o, pese a (1986), 91 s.
no serlo, el CP debería afirmar que lo son a todos los efectos: (el encabezamiento del
apartado reza "Impropiedad del lenguaje":) "La expresión del Código de se 'conside- 19. Así, utilizan la expresión "autoria por inducción", "autoría intelectual", "autoría
) ran' autores, no es apropiada, porque los que toman parte directa no es que se consi- moral" y similares las STS 20-1-1966 (A 155), que opone el autor por inducción al
deran autores, es que 'son' autores. Con criterio de benevolencia, podían (sic.) acep- "autor material"; 17-2-1966 (A 877); 2-4-1966 (A 1976); 18-11-1966 (A 5003); 4-10-
) tarse la expresión 'se consideran' para que (sic.) los otros dos números -el 2" y el 3"-, 1968 (A 4001); 25-10-1968 (A 4461), que califica la actuación del sujeto de "coauto-
aunque también les encaja la expresión de que son autores, es decir, a los efectos le- ría por inducción y cooperación eficaz"; 22-11-1968 (A 5052); 14-3-1969 (A 1368);
) gales son autores, y tienen el trato de tales; por eso, propugnamos, en aras de una ex- 17-3-1969 (A 1646); 27-6-1969 (A 3890); 4-11-1969 (A 5229); 15-11-1969 (A 5432);
) presión más clara, la sustitución de la expresión 'se consideran', por la de 'son', pues 1 19-12-1969 (A 597,3);7-10-1970 (A 4293); 29-10-1970 (A 4348); 4-5-1971 (A 2143); 27-
sobre ser más terminantes (sic), desharia el equivoco de excluir a aquél, aunque no 9-1971 (A 3619); 20-12-1971 (A 5503); 5-2-1973 (A 625); 23-6-1973 (A 2896); 10-10-
sean autores, el Código los considera como tales (sic.)". 1973 (A 3666), en que no queda claro si se refiere a un verdadero inductor o a un
autor mediato; 19-11-1973 (A 4461); 27-12-1973 (A 5105), distinguiendo la "autoría
17. Así, entre otros, hablan de "autor por inducción" (cuando nadie acepta que sea por inducción del número 2" del art. 14 del CP" de la coautoría, para la que no cita
autor el inductor), "por fuerza" o utilizan otras expresiones similares DEL ROSAL, precepto; S del Consejo Supremo de Justicia Militar 7-3-1973 (A 1901); STS 24-1-
) Comentarios TS, 1952, 145; PG U, 1972, 350; PUIG PEÑA, PG 11, 6^ 1969, 317; 1974 (A 252); 13-2-1974 (A 669); 18-3-1974 (A 1388); 3-5-1974 (A 2081), que habla
ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 741; LUZON CUESTA, PG, 2\ 1986, 239; RO- de "autores morales" del art. 14,3, probablemente por enor; 25-9-1974 (A 3406); 27-
DRÍGUEZ RAMOS, PG, 3°, 1986, 248, 251 (en 254 habla de "las tres modalidades de 9-1974 (A 3421), refiriéndose al "autor-inductor" y al "autor-cooperador"; 7-10-1974
autoría" y de "autoría por cooperación necesaria"). No entro aquí todavía a determi- (A 3664); 2-11-1974 (A 4089); 14-11-1974 (A 4329); 22-11-1974 (A 4707); 7-2-1975 (A
nar si los casos de fuerza o cooperación necesaria son de autoría, pues es un tema 546); 28-2-1975 (A 649); 4-3-1975 (A 814); 3-4-1975 (A 1549); 19-4-1975 (A 1693);
discutido (vid. infra 720 ss.). Sin embargo, la terminología de estos autores sería cri- 23-5-1975 (A 2287); 23-9-1975 (A 3295); 18-10-1975 (A 3644); 10-1-1976 (A 141); 18-
ticable al menos por el hecho de que hablen de autoría por inducción. Incluso GIM- 5-1976 (A 2280); 25-5-1976 (A 2391); 2-5-1977 (A 2054); 14-5-1977 (A 2280); 14-5-
BERNAT da a la obra más extensa, profunda y, en mi opinión, convincente, de 1977 (A 2284); 18-6-1977 (A 2764); 28-6-1977 (A 2964); 3-5-1978 (A 1849); 20-6-1978
cuantas se han escrito en España sobre autoría, el título de "Autor y cómplice en De- (A 2449), que habla de "autor mediato o inductor", como si diera lo mismo una cosa
recho penal', basándose en la terminología legal, cuando él mismo distingue en ella que otra; 11-10-1978 (A 3147); .5-3-1979 (A 887); 17-3-1979 (A 1296); 28-3-1979 (A
) no sólo al autor en sentido estricto del resto de los partícipes, sino también unos 1432); 30-4-1979 (A 1735), si bien trata la inducción como accesoria; 26-10-1979 (A
partícipes de otros, muy en concreto el cooperador necesario del cómplice (113- 3749), hablando de coautoría del art. 14,1 y 2, pero creo que refiriéndose en reali-
) 211). Precisamente ese capítulo comienza (113): "Sin duda, la figura de autoifa que dad al 3; 13-12-1979 (A 4602), que habla de "participación principal por instiga-
en Derecho español plantea mayoies dificultades a la docliina ... es la cooperación ción", pero da la impresión de que refiere la autoría a todos los números del art. 14;
) necesaria". Sin embargo, no cabe duda de que GIMBERNAT no considera autor ni 19-2-1980 (A 600); 24-9-1980 (A 3311); 30-12-1980 (A 5073); 9-3-1981 (A 1094); 16-3-
al cooperador necesario ni a ninguna de las figuras de! art. 14 (clarísimamente,
) 215). En mi opinión, el trabajo de GIMBERNAT ha tenido amplio eco en la doctri-
1981 (A 1176); 4-5-1981 (A 2092); 31-3-1982 (A 2045), aunque se limite a afirmar
que el inductor "es considerado autor"; 14-5-1982 (A 2670); 24-5-1982 (A 2706)- 24-
) na, pero también en la jurisprudencia (aunque tal eco no se haya reflejado en un 5-1982 (A 2707); 1-7-1982 (A 4459); 15-7-1982 (A 4669); 27-10-1982 (A 5699); 29-1-
acuerdo total y buena aplicación de las soluciones, que el mismo ha existido lo de- 1983 (A 702), que se refiere a la "autoría por inducción o por complicidad" (¡!); 24-2-
) muestra la constante alusión por la jurisprudencia a la teoría de los bienes escasos). 1983 (A 1721); 5-5-1983 (A 2644); 2-7-1983 (A 4015); 15-7-1983 (A 4182); 24-9-1983
Sobre todo respecto a esta última, es una lástima que GIMBERNAT usase en el títu- (A 4576); 7-10-1983 (A 4717); 20-10-1983 (A 4773); 26-10-1983 (A 4797); 5-12-1983
) lo y en partes de su libro una terminología que no refleja sus verdaderas concepcio- (A 6313); 29-2-1984 (A 1671); 16-11-1984 (A 5499); 19-4-1985 (A 2105); 25-4-1985 (A
) nes, sino que se pliega a la de la ley, la de la jurisprudencia hasta el momento de la 2133), que habla de "autoría por inducción", "autoría anticipada", "coautoría real" y
publicación del libro, y la de cierta doctrina, pues, de haber aclarado del todo tam- "autoría real por inducción", en un caso de inducción; 3-6-1985 (A 2956); 8-7-1985
) bién el tema terminológico, quizá habría conseguido evitar ciertos errores jurispru-
')
212 213
tegon'as de ese artículo o bien lo hace alternativamente, declarando que es art. 14 podría basarse en los casos concretos (sobre todo cuando se trata
indiferente la calificación p o r u n o u otro n ú m e r o del art. H ^ ' , si bien es de u n a aplicación alternativa o subsidiaria de los preceptos) en el princi-
verdad que la indiferencia del e n c u a d r a m i e n t o en u n o u otro nCimcro del pio de pena justificada, independienteinente del carácter de verdadero

29-10-1973 (A 3999); 31-10-1973 (A 4007); 31-10-1973 (A 4121); 14-11-1973 (A

(A 3996); 16-7-1985 (A 4110); 5-11-1985 (A 5377); 31-1-1986 (A 209); 21-3-1986 (A 4313); 21-11-1973 (A 4471); 12-12-1973 (A 4966); 19-1-1974 (A 234); 24-1-1974 (A
1678); 7-10-1986 (A 5566); 24-6-1987 (A 4998); S Consejo Supremo de Justicia Mili- 252), ya cit.; 1-2-1974 (A 364); 9-2-1974 (A 625) ; 16-2-1974 (A 770); 14-3-1974 (A
tar 25-3-1987 (A 9920), que parece calificar de "foraias de autoría" (aunque no direc- 1331); 10-5-1974 (A 2225); 27-5-1974 (A 2429), aclarando que no es verdadero autor;
ta) a las figuras de los números 2° y 3° del art. 14 CP; como dato curioso, revelador 6-6-1974 (A 2808); 2 7-1974 (A 3043); 27-9-1974 (A 3421), ya cit.; 7-10-1974 (A
quizá de la desconexión (o al menos desfase cronológico) entre doctrina científica y 3664), ya cit.; 8-10-1974 (A 3673); 28-10-1974 (A 3853); 15-10-1974 (A 3913); 26-10-
jurisprudencial (quizá aquí acentuada por tratarse de una sentencia del que, hasta 1974 (A 3981); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 2-12-1974 (A 4923); 16-12-
hace poco tiempo, era el máximo órgano de la justicia militar, y no del TS), que, 1974 (A 5210); 31-1-1975 (A 248); 6-2-1975 (A 371); 8-2-1975 (A 379); 14-2-1975 (A
afomunadamente, es cada día algo menor, pero aún muy grande, señalaré que esta 397); 15-2-1975 (A 572); 8-3-1975 (A 923); 3-4-1975 (A 1550); 19-4-1975 (A 1693), ya
sentencia afirma (¡en 1987!) que, "bajo la influencia de las más modernas opiniones cit.; 19-5-1975 (A 2151); 23-5-1975 (A 2159); 27-9-1975 (A 3451); 17-11-1975 (A
de los tratadistas del Derecho Penal en nuestra Patria, una nueva doctrina, la de la 4433); 11-12-1975 (A 4782); 18-12-1975 (A 4862); 12-12-1975 (A 5046); 10-1-1976 (A
'accesoriedad en la participación', bajo el principio 'accesorium sequitur piincipale' 141), ya cit.; 28-1-1976 (A 204); 16-2-1976 (A 586); 19-2-1976 (A 783); 28-2-1976 (A
empieza a aplicarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo" en delitos especia- 878); 9-3-1976 (A 1052); 2-4-1976 (A 1541); 17-5-1976 (A 2251); 26-11-1976 (A 5043);
les (los subrayados son míos); STS 5-2-1988 (A 897); 8-2-1988 (A 911), dudosa, pues 22-12-1976 (A 5538); S Consejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975 (A de 1976,
habla de "la inducción que, con rango de autoría, se menciona en el artículo 14,2""; 1498), y 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 11-2-1977 (A
22-2-1988 (A 1204), ya cit.; 5-3-1988 (A 1563); 30-5-1988 (A 4106); 13-7-1988 (A 484); 24-2-1977 (A 671); 25-2-1977 (A 676); 2-3-1977 (A 887); 3-3-1977 (A 935), que
6568); 21-11-1988 (A 9231); 11-1-1989 (A 16); 10-3-1989 (A 2601); 16-5-1989 (A califica la cooperación necesaiia de "plena autoría"; 28-4-1977 (A 1845); 25-5-1977
4962); 16-5-1989 (A 4964); 31-5-1989 (A 4995), en la que, de todas formas, cabe la li- (A 2054), ya cit.; 14-5-1977 (A 2280), ya cit.; 16-5-1977 (A 2294); 4-6-1977 (A 2708);
gera duda de si el TS habla de aiUoría por considerar que el mándalo sea ima forma 13-6-1977 (A 2736); 28-6-1977 (A 2964), ya cit.; 7-10-1977 (A 3676); 26-10-1977 (A
de autoría mediata: "... al declarar la sentencia impugnada a dicho recurrente como 3770); 28-10-1977 (A 4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 28-2-1978 (A
autor del delito que en ella se castiga, no ha infringido las disposiciones legales, que 527); 3-5-1978 (A 1849), ya cit.; 19-6-1978 (A 2401); 5-7-1978 (A 2796); 29-9-1978 (A
se citan como quebrantadas, porque el hecho se realizó por su mandato, según la 2949); 3-10-1978 (A 3027); 18-10-1978 (A 3172); 10-11-1978 (A 3647); 20-12-1978 (A
declaración probada del fallo combatido, y le da aquel carácter de participación en 4237); 17-2-1979 (A 688), que habla de la "coautoría causal" del art. 14,3; 23-2-1979
el número 2" del artículo 14 del Código Penal". (A 727); 5-3-1979 (A 887), ya cit.; 8-3-1979 (A 1081); 17-3-1979 (A 1296), ya cit.; 21-
De "autoría por cooperación necesaria", "autoría por colaboración eficiente", "auto- 3-1979 (A 1377); 26-3-1979 (A 1390); 26-3-1979 (A 1391); 5-4-1979 (A 1616); 30-4-
ría" o "coautoría" y similares, refiriéndose al 14,3° hablan las STS 8-2-1966 (A 595), 1979 (A 1735), ya cit.; 16-10-1979 (A 3732); 23-11-1979 (A 4395); 26-12-1979 (A
de la que es ponente Quintano; 14-3-1966 (A 1236); 22-3-1966 (A 1376); 9-5-1966 (A 4645); 31-12-1979 (A 4654); 12-2-1980 (A 471); 19-2-1980 (A 600), ya cit.; 14-4-1980
2345); 2-7-1966 (A 3576); 16-2-1967 (A 718); 8-3-1967 (A 990); 1-7-1967 (A 2863); (A 1279); 24-4-1980 (A 1476); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 22-9-1980 (A
27-2-1968 (A 1071); 25-10-1968 (A 4461), ya cit.; 5-12-1968 (A 5134); 10-2-1969 (A 3305); 24-9-1980 (A 3311), ya cit.; 27-9-1980 (A 3348); 5-11-1980 (A 4426); 17-12-
867); 26-2-1969 (A 1111); 4-3-1969 (A 1386); 20-3-1969 (A 1666); 31-3-1969 (A 1782); 1980 (A 4967); 13-1-1981 (A 132); 3-2-1981 (A 479); 17-2-1981 (A 660); 26-2-1981 (A
30-5-1969 (A 3019); 9-6-1969 (A 3591), refiriéndose al "autor principal según el nú- 788); 5-3-1981 (A 1047); 31-3-1981 (A 1249); 6-4-1981 (A 1601), aunque sólo habla
mero 3" del art. 14"; 30-6-1969 (A 3909); 30-9-1969 (A 4660); 6-10-1969 (A 4939); 25- de "cooperación necesaria considerada como autoría"; 10-4-1981 (A 1624); 21-4-
10-1969 (A 5180); 29-10-1969 (A 5207); 29-12-1969 (A 6103); 21-1-1970 (A 30); 22-6- 1981 (A 1670); 4-5-1981 (A 2092), ya cit.; 6-5-1981 (A 2124), que, aunque habla de
1970 (A 2865); 2-7-1970 (A 3192); 3-10-1970 (A 3836); 29-10-1970 (A 4348), ya cit.; "autor por cooperación necesaria", matiza diciendo que la cooperación necesaria es
11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672); 25-2-1971 (A 767); 27-3-1971 (A 1029); 15-3- "tratada en nuestra legislación como autoría"; 30-5-1981 (A 2297), aunque opone la
1971 (A 1424); 23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665); 7-4-1971 (A 1718); 27-4-1971 "coautoría necesaria" a la "autoría en sentido estricto"; 16-6-1981 (A 2748), de nuevo
(A 1858); 4-5-1971 (A 2143), ya cit.; 14-5-1971 (A 2310); 26-6-1971 (A 3060); 22-9- "cooperación necesaria, considerada como autoría"; 8-6-1981 (A 3146); 26-7-1981 (A
1971 (A 3573); 27-9-1971 (A 3619), ya cit.; 15-11-1971 (A 4592); 19-11-1971 (A 3224), otra vez "cooperación necesaria, considerada como autoría" (en estas senten-
5207); 20-12-1971 (A 5500); 20-12-1971 (A 5503), ya cit.; 17-1-1972 (A 205); 28-1- cias es ponente Gómez de Liaño y Cobaleda); 17-10-1981 (A 3666); 9-12-1981 (A
1972 (A 361); 15-2-1972 (A 648); 21-3-1972 (A 1445); 17-4-1972 (A 1655); 28-4-1972 4987); 22-12-1981 (A 5118); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614); 10-2-1982 (A 793);
(A 1810); 23-5-1972 (A 2644); 23-10-1972 (A 4165); 27-10-1972 (A 4188); 14-11-1972 1-3-1982 (A 1402); 18-3-1982 (A 1722); 10-5-1982 (A 2659); 14-5-1982 (A 2676); 30-6-
(A 4829); 5-12-1972 (A 5277); 20-2-1973 (A 786); 28-2-1973 (A 866); 28-3-1973 (A 1982 (A 3595); 1-7-1982 (A 4459), ya cit.; 1-7-1982 (A 4461); 7-7-1982 (A 4486); 7-7-
1430); 31-3-1973 (A 1468); 2-5-1973 (A 1934); 25-5-1973 (A 2421), si bien como sa- 1982 (A 4488); 12-7-1982 (A 4519); 2-10-1982 (A 5587); 27-10-1982 (A 5699), ya cit.;
bemos queda claro que se habla de una forma de participación; 2-6-1973 (A 2483); 28-10-1982 (A 5705); 14-11-1982 (A 7131); 19-11-1982 (A 7162); 24-11-1982 (A
24-9-1973 (A 3331); 26-9-1973 (A 3341); 28-9-1973 (A 3389); 17-10-1973 (A 3847); 7190); 9-12-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 16-12-1982 (A 7711); 20-12-1982 (A

214 215
)
)
)
)
)
)
de pena justificada aluden claramente algunas sentencias^^^ pero otras sin
) a u t o r o no del sujeto, pues, efectivamente, a efectos de penalidad y c u a n d o e m b a r g o parecen realizar declaraciones generales^^. E n cualquier caso la
n o se plantean problemas de accesoriedad, es indiferente que al sujeto se jurisprudencia no es siempre clara en este p u n t o y es criticable su proce-
) le califique p o r cualquiera de los ntimeros del art. 14 CP. A este principio
) 471); 27-1-1988 (A 496); 12-2-1988 (A 1012); "partícipe por coautoría, cooperación
7742); 22-12-1982 (A 7865); 15-2-1983 (A 1679); 15-2-1983 (A 1682); 18-2-1983 (A necesaria"; 16-2-1988 (A 1093), ya cit., que habla de coautoría para referirse a la co-
1694); 18-2-1983 (A 1697); 21-2-1983 (A 1703); 24-2-1983 (A 1721), ya cit.; 9-3-1983 operación necesaria, pero no la confunde con la autoría en sentido estricto; 22-2-
) (A 1790); 10-3-1983 (A 1795); 15-3-1983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1817); 15-3-1983 (A 1988 (A 1204), ya cit.; 29-2-1988 (A 1362); 1-3-1988 (A 1513); 2-3-1988 (A 1517); 5-3-
1820); 28-4-1983 (A 2315); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2644), 1988 (A 1563); 14-3-1988 (A 2005); 21-3-1988 (A 2057); 25-3-1988 (A 2097); 26-3-
ya cit; 23-5-1983 (A 2765); 26-.5-1983 (A 2784); 27-5-1983 (A 2788); 1-6-1983 (A 1988 (A 2107); 19-4-1988 (A 2822); 11-5-1988 (A 3644); 17-5-1988 (A 3673); 19-5-
3073); 11-6-1983 (A 3122); 17-6-1983 (A 3549); 17-6-1983 (A 3552); 23-6-1983 (A 1988 (A 3697);9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 28-6-1988 (A 5376); 8-7-1988 (A
:> 3579); 27-6-1983 (A 3590); 5-7-1983 (A 4093); 26-10-1983 (A 4797), ya cit.; 27-10- 6520); 13-7-1988 (A 6568), ya cit.; 23-7-1988 (A 6670); 28-9-1988 (A 7073); 4-10-1989
1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315), que extiende en realidad la (A 7651); 7-10-1988 (A 7717); 17-10-1988 (A 7931); 28-10-1988 (A 8242); 21-11-1988
autoría a los tres números del art. 14; 10-12-1983 (A 6510); 26-1-1984 (A 415); 8-2- (A 9193); 21-11-1988 (A 9195); 25-11-1988 (A 9245): "autoría por participación nece-
1984 (A 732); 10-2-1984 (A 750); 6-3-1984 (A 1709); 18-4-1984 (A 2366); 9-5-1984 (A saria"; 21-12-1988 (A 9676); 22-11-1988 (Sala 5% de lo mihtar, A 10340); 15-12-1988
2593); 14-5-1984 (A 2606); 19-5-1984 (A 2662); 29-5-1984 (A 3491); 20-6-1984 (A (Sala 5', de lo militar, A 10346), que cita a la anterior; Auto TS 26-1-1989 (A 518);
3595); 9-7-1984 (A 3876); 19-7-1984 (A 4216); 26-9-1984 (A 4321); 4-10-1984 (A STS 30-1-1989 (A 602), que no cita un n" concreto del art. 14 CP, pero parece refe-
4797); 11-10-1984 (A 4828); 11-10-1984 (A 4836); 30-10-1984 (A 5112); 30-10-1984 rirse a la cooperación necesaria; 24-1-1989 (A 1322); 9-2-1989 (A 1517); 23-2-1989
(A 5114); 16-11-1984 (A 5499); 11-12-1984 (A 6269); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985 (A 1646); 24-2-1989 (A 1652); 8-3-1989 (A 2544); 10-3-1989 (A 2573); 10-3-1989 ^A
(A 257), que se limita a señalar que el CP "considera autores" a los del art. 14,3"; 16- 2601), ya cit.; 5-4-1989 (A 3017); 20-4-1989 (A 3427); 21-4-1989 (A 3480); 5-5-1989
1-1985 (A 313); 6-2-1985 (A 876); 11-2-1985 (A 944); 12-2-1985 (A 947); 16-2-1985 (A (A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 11-5-1989 (A 4953): "concepto de 'cooperación necesa-
968); 23-2-1985 (A 1.529); 2-3-1985 (A 1571); 5-3-1985 (A 1576); 7-3-1985 (A 1596); ria' que define el apartado 3° del referido artículo 14, como una de las tres formas
15-3-1985 (A 1650); 5-3-1985 (A 1975); 2-4-1985 (A 2063); 11-4-1985 (A 2087); 19-4- de autoría"; 16-5-1989 (A 4962), ya cit.; 22-5-1989 (A 4976); 5-6-1989 (A 5026); 7-6-
1985 (A 2105), ya cit.; 19-4-1985 (A 2111); 3-5-1985 (A 2433); 6-5-1985 (A 2442); 18- 1989 (A 5047), que habla de "autoría por participación necesaria", refiriéndose sin
5-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 8-6-1985 (A 2975); 13-6-1985 (A 3007); 21-6- duda ninguna a ta cooperación necesaria del art. 14,3" CP. Creo que sobre todo de
1985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3069); 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996), ya cit.; 16- las sentencias que califican de coautoría la cooperación necesaria, si es que se
7-1985 (A 4110), ya cit.; 5-10-1985 (A 4622); 9-10-1985 (A 4972); 16-10-1985 (A puede deducir algo, esto sería que el TS casi siempre habla de coautoría, no como
4995); 25-10-1985 (A 5059); 18-11-1985 (A 5422); 26-11-1985 (A 5486); 6-12-1985 (A verdadera forma de autoría de varios (co-autoría) sino como un fenómeno similar,
6001); 14-12-1985 (A 6262), que, además de hablar de "aulorfa" para referirse a la próximo o colateral a la autoría (que por ello se llamaría co-autoría y no autoría).
cooperación necesaria, señala que la autoría está desciita "de forma escalonada" en En cualquier caso, la terminología jurisprudencial es tan poco cuidadosa que resul-
el art. 14; 14-12-1985 (A 6265); 31-1-1986 (A 209), ya cil.; 31-1-1986 (A 211), comen- ta difícil extraer conclusiones de la misma. Una prueba clara de ello es p. ej. la STS
tada por LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 73-92; 7-2-1986 (A 572); 7-2-1986 (A 577); 12-2- 4-10-1982 (A 5588), que habla de "coauloría o pluralidad de partícipes". También, p.
1986 (A 590); 28-2-1986 (A 926); 7-3-1986 (A 1412); 30-4-1986 (A 2409); 12-5-1986 ej., una sentencia anterior, de 23-5-1981 (A 2272), aunque no menciona expresa-
(A 2458); 25-6-1986 (A 3193); 27-9-1986 (A 4856); 7-10-1986 (A 5566), ya cit.; 13-10- mente el art. 14,3°, señala que la "coparticipación o coautoría" es una "institución
1986 (A 5597); 14-10-1986 (A 5611); 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A 5724); 11- penal amplificadora de la figura típica".
11-1986 (A 6829); 13-11-1986 (A 6947); 13-11-1986 (A 6949); 24-11-1986 (A 7011); Por fin, otras sentencias no citan el n° del art. 14 en virtud del cual se califica de
27-11-1986 (A 7043); 12-12-1986 (A 7903); 15-12-1986 (A 7922); 16-12-1986 (A autor al sujeto, sin que en todas ellas quepa deducir que se refieren al 14,1°, o refie-
7931); 16-2-1987 (A 1256), ya cit., que habla de "autoría por cooperación necesaria" ren la autoría a todos los números del 14. Así STS 14-5-1966 (A 2680), ponente
) (aunque por error cita el n" 1° del art. 14 CP) y de que el art. 14 es "definidor ... de Quintano; 3-6-1966 (A 2850); 3-6-1966 (A 2853); 18-6-1966 (A 3174), ponente Quin-
las distintas categorías de autores", si bien, como sabemos, indica que el autor "es- tano; 28-12-1966 (A 5786); 10-2-1967 (A 650); 17-2-1967 (A 723); 8-4-1967 (A 1455);
) tricto o plenarío" no está en el art. 14 CP; 30-3-1987 (A 2241); 9-4-1987 (A 2475); 9- 24-.5-1967 (A 2518); 27-.5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A 2619); 5-7-1967 (A 2903); 22-6-
4-1987 (A 2477); 27-5-1987 (A 3139J; 1-6-1987 (A 4062); 3-7-1987 (A 5156); 16-7- 1967 (A 3294); 27-6-1967 (A 3415); 3-10-1967 (A 4088); 4-11-1967 (A 4918); 24-1-
1987 (A 5541); 20-7-1987 (A 5587); 23-9-1987 (A 6628), que además de hablar de 1968 (A 616); 22-3-1968 (A 1527); 4-4-1968 (A 1759); 29-4-1968 (A 2052); 7-5-1968
"autor por cooperación necesaria", señala que la "coautoría" se puede dar bien por (A 2395), que considera los tres números del art. 14 como "clases de autoría"; 10-5-
"tomar parte directa y personal, bien por inducción directa ejercida sobre otro, o 1968 (A 2441); 17-10-1968 (A 4324); 24-10-1968 (A 4422), aunque en ella se deduce
mediante actos de cooperación, sin los que el delito no se hubiera consumado"; 15- claramente que la autoría se refiere al cooperador necesario; 25-10-1968 (A 4428);
10-1987 (A 7377); 26-10-1987 (A 7601); 7-11-1987 (A 8474); 28-11-1987 (A 8627); 11- 15-11-1968 (A 4643), que alude a las "diversas formas de coautoría que la Ley esta-
) 12-1987 (A 9747); 17-12-1987 (A 9790), si bien con un matiz no muy aclarado: "auto- blece", sin citar ninguna; 25-11-1968 (A 5057); 12-2-1969 (A 949); 17-2-1969 (A
ría extensiva por necesaria cooperación" (el subrayado es mío); 23-12-1987 (9876); S 1021), que habla textualmente de "coautoría subsumible en cualquiera de los núme-
) Consejo Supremo de Justicia Militar 25-3-1987 (A 9920), ya cit.; STS 25-1-1988 (A
) 217
216

:)
 P o r otra parte, c o m o iremos viendo a lo largo del trabajo, u n in-
dicio de que la jurisprudencia a m e n u d o tiende a considerar autores (si
der, porque, como sabemos24, incluso en u n concepto unitario funcional bien es verdad que sin m e d i r el alcance de tal término) a todos los del art.
es conveniente que quede claro en qué forma de autoría se e n c u a d r a a u n 14 se manifiesta en que, para distinguir las diferentes categorías del art. 14
sujeto en el caso concreto.
12-1982 (A 7862); 14-1-1983 (A 9); 20-5-1983 (A 2746); 11-6-1983 (A 3123); 5-7-1983
ros de! art. 14"; 3-3-1969 (A 1355); 3-3-1969 (A 1368); 11-3-1969 (A 1447); 14-3-1969 (A 4095); 8-7-1983 (A 4128); 12-7-1983 (A 4148); 12-7-1983 (A 4155); 10-10-1983 (A
(A 1488); 13-3-1969 (A 1630); 28-3-1969 (A 1748); 24-4-1969 (A 2331); 19-5-1969 (A 4729); 3-10-1983 (A 6310); 30-12-1983 (A 6762); 2-2-1984 (A 706); 11-2-1984 (A 756);
2904); 20-5-1969 (A 2918); 31-5-1969 (A 4123); 3-10-1969 (A 4297); 18-6-1969 (A 24-2-1984 (A 1644); 5-3-1984 (A 1708); 27-3-1984 (A 2296); 10-5-1984 (A 2594); 12-6-
4556); 11-10-1969 (A 4972); 3-11-1969 (A 5222); 15-11-1969 (A 5306); 3-2-1970 (A 1984 (A 3547); 12-7-1984 (A 3895); 8-10-1984 (A 4806); 17-1-1984 (A 4856); 5-U-
826); 12-2-1970 (A 918); 17-2-1970 (A 968); 5-3-1970 (A 1186); 9-4-1970 (A 1642); 1984 (A 5434); 13-11-1984 (A 5477); 4-12-1984 (A 6150), que piensa que son autores
18-4-1970 (A 1865); 1-6-1970 (A 2703); 15-6-1970 (A 2813); 24-6-1970 (A 2890); 3-10- todos los del art. 14; 17-1-1985 (A 320); 8-3-1985 (A 1598); 29-4-1985 (A 2146); 11-5-
1970 (A 4291); 4-12-1970 (A 5170); 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599); 2-3-1971 (A 1985 (A 2471); 31-5-1985 (A 2577), habla de autoría en los tres números del art. 14;
835); 18-6-1971 (A 2920), en que leemos: "incurriendo en los supuestos de autoría 3-6-1985 (A 2956), que se refiere a "la autoría definida en el artículo 14 del Código
del art. 14"; 3-7-1971 (A 3698); 18-12-1971 (A 5496), que, tras afirmar que "autor de Penal"; 26-6-1985 {A 3069), que se expresa así; "nuestro Código Penal, con una se-
un delito ha de ser la persona que realice el injusto típico penal", refiere ese concep- mántica digna del mejor acierto y elogio, se cuida de señalar a quién o quiénes con-
to a todos los números del art. 14; 1-3-1972 (A 915); 4-4-1972 (A 1526); 8-11-1972 (A sidera autores en el artículo 14 del Código Penal, comprendiendo en su seno tanto
4788); 24-11-1972 (A 5191); 25-11-1972 (A 5214); 20-1-1973 (A 263); 5-2-1973 (A la material y directa como la inductiva y iiecesaria"; 11-10-1985 (A 4978); 8-11-1985
603); 29-9-1973 (A 3400); 6-10-1973 (A 3833); 18-12-1973 (A 5040), que habla de "co-
autoría legal", sin citar precepto alguno; 25-1-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-9- (A 5390); S Consejo Supremo de Justicia IVIilitar 3-7-1985 (A 6578), con la curiosi-
1974 (A 3306), hablando de autores en todos los números del art. 14; 9-10-1974 (A dad de que en su 7° Considerando cita por nombre a Rodríguez Dehesa (sic); STS
3675); 18-10-1974 (A 3832); 21-10-1974 (A 3934); 11-11-1974 (A 4287); 21-12-1974 12-4-1986 (A 1964); 9-5-1986 (A 2434); 22-10-1986 (A 5719), en que se habla de co-
(A 5269); 28-2-1975 (A 1047); 18-3-1975 (A 1184); 22-3-1975 (A 1468); 14-4-1975 (A autoría para los tres números del art. 14; 22-11-1986 (A 7007), que habla de "autor
1631); 5-5-1975 (A 1937); 30-6-1975 (A 3046); 22-11-1975 (A 4501); 25-11-1975 (A por cualquiera de las vías previstas en el art. 14"; 10-12-1986 (A 7874); 16-2-1987 (A
4538); S Consejo Supremo de Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091); STS 21-1-1976 (A 1256), ya cit. (con matices); 11-5-1987 (A 3035), que viene a decir que hay "codelin-
163); 21-1-1976 (A 165); 22-1-1976 (A 167); 17-2-1976 (A 779); 25-3-1976 (A 1314); cuencia, o más ()rí)piamenlc ct)autoría" en lodos los lu'mieros del art. 14. si bien, de
5-5-1976 (A 2137); 14-5-1976 (A 2247); 2-6-1976 (A 2853); 30-6-1976 (A 3174); 4-10- las consideraciones previas a esta afirmación, se desprende la duda de si la eq\iipa-
ración producida en ese artículo es sólo a efectos de pena; 23-9-1987 (A 6628), ya
1976 (A 3889); 9-10- 1976 (A 3941); 11-10-1976 (A 3948); 27-10-1976 (A 4332); 26- cit.; 5-3-1988 (A 1563), aunque también es muy dudoso que considere a todas las fi-
11-1976 (A 5047); 29-11-1976 (A 5064); 24-1-1977 (A 78); 27-1-1977 (A 116); 31-1- guras del art. 14 verdaderos autores; 2-2-1989 (A 1413); 10-2-1989 (A 1538); 10-2-
1977 (A 240); 10-2-1977 (A 477); 14-2-1977 (A 512); 14-3-1977 (A 1010); 13-5-1977 1989 (A 1540); 11-5-1989 (A 4953); 16-5-1989 (A 4962): "no cabe atribuirle la condi-
(A 2276); 20-5-1977 (A 2395); 3-6-1977 (A 2704); 5-10-1977 (A 3668); 20-10-1977 (A ción de autor en ninguna de sus modalidades -autoría material, por cooperación
4023); 21-11-1977 (A 4345); 14-12-1977 (A 4853), habla de "formas de autoría", in- moral o por inducción".
cluyendo sin duda el an. 14,3"; 21-12-1977 (A 4922); 23-12-1977 (A 4977); 27-2-1978
(A 498); 8-3-1978 (A 875); 10-3-1978 (A 915); 21-3-1978 (A 1048); 3-4-1978 (A 1287); 20. Vid. infra 349 ss. (especialmente 358 ss.).
21-10-1978 (A 3292); 15-11-1978 (A 3442); 23-11-1978 (A 3749); 23-11-1978 (A 21, Normalmente ello ocurre entre el número 1° y el 3" de dicho artículo. Vid. entre
3750), refiere la autoría a los tres números del art. 14; 7-12-1978 (A 3882); 5-2-1979 otras las STS 20-3-1969 (A 1666); 15-11-1971 (A 4592); 20-12-1971 (A 5500); 3-11-
(A 324); 6-2-1979 (A 373); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464); 15-6-1979 (A 2673), 1972 (A 4596); 2-6-1973 (A 2483); 24-9-1973 (A 3331); 28-9-1973 (A 3389); 28-10-
que equipara "codelincuencia, coautoría o participación múltiple en el delito", con 1974 (A 3982); 23-5-1974 (A 2159); 16-6-1974 (A 2736); 21-3-1979 (A 1377); 4-5-1981
lo que la palabra coautoría pierde todo sentido diferenciador; 27-6-1979 (A 2786); 5- (A 2092), que aplica el art. 14,2" y 3" por los mismos hechos; 1-7-1982 (A 4459), que
10-1979 (A 3384); 15-10-1979 (A 3498); 30-10-1979 (A 3769); 8-11-1979 (A 3872); 9- afirma que ijuien pacta con los autt)rcs de una estala que comprará o encontrará
11-1979 (A 3877); 20-10-1979 (A 4626); 4-2-1980 (A 434); 7-5-1980 (A 1815); 28-5- comprador para lo estafado es siempie autor del art. 14,1", 2" o 3" y no receptador;
1980 (A 2152); 12-6-1980 (A 2611), que no cita precepto, pero parece leferir la auto- 19-7-1984 (A 4216); 23-2-1985 (A 1529); 11-4-1985 (A 2087); 25-6-1985 (A 3049); 19-
ría también a la cooperación necesaria; 20-12-1980 (A 4981); 14-1-1981 (A 134); 20- 1-1987 (A 395), que no confimde las figuras de los números 1" y 3° de! art. 14 CP,
2-1981 (A 756); 10-4-1981 (A 1621); 30-4-1981 (A 1681); 20-5-1981 (A 2261); 9-6- pero señala que ambas determinan la responsabilidad "en concepto de autor", sien-
1981 (A 2631); 19-6-1981 (A 2764); 18-9-1981 (A 3378); 2-10-1981 (A 3600); 6-10- do, en el caso concreto, según la STS, posible e indiferente encuadrar la conducta
1981 (A 3615); 13-10-1981 (A 3639); 19-10-1981 (A 3670); 22-10-1981 (A 3865); 29- en uno u otro número; 31-3-1987 (A 2245), que declara "indiferente a efectos, tanto
10-1981 (A 3903); 20-11-1981 (A 4423); 25-11-1981 (A 4438); 25-1-1982 (A 141); 13- de calificación como punitivos", la inclusión de la conducta de un sujeto en el n° 1°
2-1982 (A 859); 9-3-1982 (A 1528); 14-4-1982 (A 2095); 3-5-1982 (A 2623); 3-5-1982 o en el 3" del art. 14 CP; 17-12-1987 (A 9790), según la cual, a efectos punitivos, da
(A 2625); 14-6-1982 (A 3530); 16-6-1982 (A 3536), que afirma que hay autoría en los igual incluir una determinada conducta en el n" 1" o en el 3° del art. 14 CP (en lo
tres números del art. 14; 27-9-1982 (A 4967); 29-9-1982 (A 4985); 4-10-1982 (A
5588), que habla de "coautoría o pluralidad de partícipes"; 18-12-1982 (A 7725); 22-
219
218
)
) T
)
).
]

)
de la del art. 16, aplica criterios tiadicionalmente utiliz-ados en los siste-
) m a s diferenciadores para distinguir autoría y participación. subalterno"29. Mención aparte merece la STS que resolvió el famoso "caso
Vinader"30. No m e referiré aquí al fondo del asunto, pues se trata de inter-
La alusión a la realiza' '•'"i del tipo entendida en u n a forma pró- vención i m p r u d e n t e en un hecho doloso, de lo que aquí n o m e estoy ocu-
xima al concepto unitario, es decir considerando que la m i s m a se produce p a n d o . Lo llamativo de esta sentencia en lo que ahora nos afecta es que
en las tres modalidades del art. 14, también está presente aisladamente en habla^i de "autoría por inducción o p o r complicidad" y señala que autor
del art. 14 n o sólo es el que realice la acción directamente productora del
la jurisprudencia25.
resultado típico, sino quien sea causa (dolosa o culposa) del resultado, con
'y lo cjue la cercanía al concepto unitario es grande, en especial p a r a la inter-
Otro factor de confusión, a caballo entre lo terminológico y lo
material, lo constituyen las expresiones utilizadas también aisladamente vención i m p r u d e n t e . E n cualquier caso, la principal conclusión que se ob-
p a r a referirse al cómplice; "semi-autor o autor disminuido"26, "autor dis- tiene de la interpretación jurisprudencial del artículo 14, salvo algunas ex-
m i n u i d o y contingente"27, "autores subaltemos"28, "autor disminuido y cepciones señaladas m á s arriba^Z, es la de u n a e n o r m e confusión, sobre
todo terminológica, pero t a m b i é n conceptual, y la falta de u n a línea inter-
pretativa continuada, característica que, c o m o iremos viendo, se repite en
que tiene razón, si los efectos de pena se refieren sólo al quantum de pena), aunque, casi todos los p u n t o s en que la jurisprudencia se enfrenta con problemas
continúa la STS, en el caso concreto habría sido más correcto calificar en virtud del de la teoría de la autoría y la participación. Por todo ello, de poco nos
) art. 14,1°; 19-1-1988 (A 390), ponente Bacigalupo Zapater, que, sin confundirlas fi- sirve la jurisprudencia p a r a d e t e r m i n a r si el CP recoge u n concepto unita-
guras de los distintos números del art. 14 CP, indica que el "error de subsunción" en rio de autor, a u n q u e sea limitado.
que incurrió la sentencia del tribunal de instancia al encuadrar la conducta del suje-
to en el n° 1°, en vez de en el 3", del art. 14, no puede dar lugar a la casación de la
misma; 29-2-1988 (A 1362); 9-6-1988 (A 4581); 9-6-1988 (A 4587); 10-10-1988 (A Uno de los a r g u m e n t o s m á s utilizados p a r a afirmar que el CP
7721), ya cit.; 25-1-1989 (A 84); 23-2-1989 (A 1646); 3-3-1989 (A 2479); 8-3-1989 parte de u n concepto restrictivo de autoría ha sido el de señalar que el art.
(2544); 10-3-1989 (A 2601); 28-3-1989 (A 2752), en que la alternativa de encuadra- 14 (y los correspondientes en épocas anteriores) comienzan a f l n n a n d o
miento de la conducta de un sujeto, en un delito de tráfico de drogas, se plantea que "se consideran" autores y n o "son" autores todas las categorías defini-
entre el encaje directo en el tipo del art. 344 CP o bien en el art. 14,3" CP; 5-5-1989 das en dicho articulóos. Para los penalistas españoles m o d e r n o s por ello
(A 4129); 12-5-1989 (A 4176); 5-6-1989 (A 5026). verdaderamente sólo serían autores algunos de los definidos en el art. 14 o
22. P. ej. STS 21-3-1979 (A 1377), ya cit.; 1-3-1988 (A 1515); .30-3-1989 (A 2769), po- incluso n i n g u n o de ellos34 y la misión del art. 14 CP es simplemente exten-
nente Bacigalupo Zapater, que, en virtud de la "teoría de la pena justificada", no d e r la pena del a u t o r a d e t e r m i n a d o s sujetos cuya conducta, sin ser de au-
casa una STS que condenó a un sujeto como "coautor" del art. 14,1°, cuando debió toría silicio sensu, es lo suficientemente grave c o m o p a r a merecer esa
hacerlo como inductor, ya que "la inducción se sanciona con la misma pena que la penaos. Lo que voy a i n t e n t a r dilucidar aquí es si el a r g u m e n t o apoyado en
autoría"; 20-4-1989 (A 3427), sin citar el principio de pena justificada por ese nom-
bre, pero utilizándolo para casar una sentencia que calificó a un sujeto como
) "autor" del art. 14,1° CP, cuando debió calificarlo de "autor" por cooperación necesa- 29. STS 2-5-1981 (A 2088).
ria (art. 14,3° CP), quedando claro que la STS no confunde ambas figuras.
30. STS 29-1-1983 (A 762).
23. Como cuando la STS 14-5-1984 (A 2606) pone de manifiesto que la forma de in-
31. Supongo que no se trata de un error de transcripción del recopilador.
tervención del art. 14,1" no es más grave que la del 14,3°. Teniendo en cuenta que el
TS considera en esta sentencia ambas formas como autoría o coautoría, ello podría 32. Vid. supra 208 ss. n. 14.
) ser una señal de la igualdad valorativa de las distintas formas de autoría que mu-
33. Vid. solamente, por muchos, VIVES, Libertad, 1977, 148-150, y MIR, PG, 2',
) chos de los partidarios del concepto unitario reivindican. 1985, 308. Téngase en cuenta que estos autores, al igual que otros, no basan su posi-
24. Vid. supra 109 s., 137 ss., 144 s., entre otras pp. ción exclusiva ni piincipalmente en este argumento. Muchas de las STS citadas
) supra 208 ss. n. 14 aluden también a este argumento, apuntando con ello a un con-
25. Vid. p. ej. STS 18-12-1971 (A 5496) y 23-11-1978 (A 3750), con múltiples alusio-
) cepto restrictivo de autor. Sin embargo, vid. infra 224.
nes en esta última a la causalidad.
34. Vid. infra 707 ss.
) 26. STS 10-5-1974 (A 2225); 9-2-1976 (A 371).
35. Con razón señala, sin embargo, RUIZ ANTÓN, CPC 11 (1980), 48 n. 4, que "si se
) 27. STS 2-7-1974 (A 3043). acepta que la misión del art. 14 es extender la pena, tal vez se incurre en una contra-
28. STS 19-5-1975 (A 2151). dicción sistemática cuando se pretende remitir el comportamiento del autor en sen-
) tido estricto al mismo" (o mejor habría que decir a algunos números del mismo), lo
1 220
221

1
 frente al ontológico de autor^^. Ello lo reconoce por ejemplo GIMBER-
el "se consideran" del art. 14 CP es p o r sí solo suficiente p a r a afirmar que NAT39, c u a n d o afirma que "la cuestión de quién es el autor en sentido es-
el concepto de autor del que parte el CP es el restrictivo y con accesorie- tricto tiene g r a n transcendencia práctica incluso en nuestro Derecho,
dad y n o el unitario ( a u n q u e sea limitado). Pues bien, la respuesta a tal d o n d e el art. 14 parece extender extraordinariamente la autoría ('se consi-
cuestión creo que h a de ser la siguiente: si ese a r g u m e n t o hiera el ú n i c o d e r a n autores'), d o n d e aparentemente, p u e s , y mediante u n a ficción, se es-
indicio del CP sobre si recoge u n o u otro sistema, m e parece que m á s bien tablecen diversas categorías de autores en sentido estricto", si bien este
habría que afirmar que es u n indicio en favor del concepto unitario limita- a u t o r ofrece otro a r g u m e n t o posteriormente p a r a d e m o s t r a r que ello no es
do de autor. Si el CP dice que d e t e r m i n a d o s sujetos "se consideran" a u t o - así. Por otra parte, la jurisprudencia, que a veces acude al "se consideran"
res sin m á s y en otros preceptos se refiere a los autores frente a los cómpli- p a r a señalar precisamente que no todos los sujetos del 14 son realmente
ces36, lo lógico es interpretar que el CP quiere considerar a esos sujetos autores y merecen el t r a t a m i e n t o de tales'*", se limita a señalar en otras
autores a todos los efectos penales (sean éstos cuales sean, p o r ejemplo ocasiones que el art. 14 extiende la autoría mediante el "se consideran",
responsabilidad a u t ó n o m a y n o accesoria), p o n i e n d o de relieve que el con-
cepto penal de a u t o r es m á s amplio que el vulgar. Quizá se entienda mejor 38. Un autor como MIR, p. ej., PG, T, 1985, 306-308, que con claridad afirma que
lo que quiero decir con u n ejemplo paralelo del propio CP. C u a n d o el art. no todos los sujetos del ait. 14 CP son autores y tiue ni siquiera la propia Ley los
119 CP establece que "se considerará funcionario público todo el q u e p o r trata como autores, contrapone sin embargo concepto legal y concepto ontológico
disposición inmediata de la Ley o p o r elección o p o r n o m b r a m i e n t o de au- de autor, lo que me parece una pequeña contradicción o al menos algo que termino-
toridad competente participe en el ejercicio de fimciones públicas", se nos lógicamente da lugar a confusión. Para que de verdad se pudiera hablar de concep-
está i n d i c a n d o que el concepto jurídicopenal de funcionario difiere del to legal de autor frente al ontológico, uno y otro no tendrían que coincidir en sus
vulgar y del administrativo, y que tales sujetos son funcionarios a todos los consecuencias. Si se acepta, como MIR, que lo fundamental del concepto de autor
efectos penales. Por ejemplo, u n ayudante o profesor c o n t r a t a d o de Uni- es que deteiTnina una i'esponsabilidad autónoma frente a la accesoria de la partici-
pación y se afirma, como hace este aiilor, que algunas de las figuras del art. 14 son
versidad será funcionario a todos los efectos penales, incluido el de p o d e r de participación accesoria, entonces no hay tal concepto legal de autor distinto del
ser a u t o r de u n delito especial, si bien n o cabe d u d a de que administrativa- ontológico, salvo que nianlenganios iiue el concepto legal de autor del art. 14 CP es
mente n o es tal funcionario^''. Exactamente lo m i s m o habría que interpre- aquel que recoge ciertas figuras accesorias de participación, lo que constituye una
tar del concepto de a u t o r del art. 14 CP si el único a r g u m e n t o en favor de contradicción en los términos, en la que lógicamente MIR no cae. Si se sigue la pos-
una u otra concepción fuera el "se consideran": a todos los efectos penales tura de MIR, que es prácticamente unánime en la doctrina española, de que no
los sujetos del art. 14 CP serian autores, a u n q u e n o lo fueran ontológica- todas las modalidades del art. 14 son de autoría, para evitar equívocos, inás que de
mente o, mejor, en sentido estricto. Habría u n verdadero concepto legal concepto legal de autor, habría que hablar simplemente de equiparación legal del
marco penal de algunos partícipes al del autor. La cuestión no es de gran importan-
cia y tiene un carácter más bien terminológico, pues lo que MIR materialmente
cual sería un argumento de apoyo a la opinión que defiende, dentro de un concepto quiere decir está absolutamente claro. Tampoco me parece del todo clarificadora,
restrictivo de autoría, que la misma se deriva sin más de los tipos de la parte espe- aunque da menos lugar a confusión, la terminología de VIVES ANTÓN, Libertad,
cial. 1977, p, ej. 113, que habla de una noción "formal" (que sería la de la Ley al equipa-
rar en pena a los sujetos del art. 14) frente a otra "material" (que coincidiiía con la
36. Como ocurre, además de en el art. 12, al que ya me he rel^erido, en los arts. 49, que MIR llama ontológica) de la autoría. Más claro que decir que los sujetos (o al-
51 y 52 frente al 53 CP en la fijación de marcos penales para el delito consumado, gunos de ellos) del art. 14 formalmente son autores y materialmente no lo son me
h-uslado e intentado. parece afinnar que no son autores, sino partícipes con pena equiparada al autor. El
37. VIVES, Libertad, 1977, 179, utiliza el ejemplo del art. 119 CP para demostrar tema sigue siendo terminológico. Resumo mi posición; si de verdad la propia Ley
que en el art. 14 CP puede haber a la vez figuras de autoría eu sentido estricto (para no equipara a todos los efectos (o al menos al efecto más importante: responsabili-
él las del n° 1") y otras de participación. El argumento de VIVES consiste en que el dad autónoma y no accesoria) a los sujetos del ait. 14 con el autor, entonces es que
art. 119 CP comprende también en su concepto de funcionario a funcionarios que no existe un verdadero concepto legal de autor distinto del ontológico, sino una
lo son en sentido estricto (administrativo) y a otros que sólo lo son a efectos pena- mera equiparación de marcos penales. Por otra parte tampoco me parece del todo
les. Lo que no pone de manifiesto es que la equiparación del art. 119 CP es, a efec- adecuado hablar de concepto ontológico de autor para referirse al concepto restric-
tos penales, total, con lo que, si lo mismo ocurriera en el art. 14 CP, lo que habría tivo o estricto, pues, como sabemos, de lo puramente ontológico, de la "naturaleza
que afirmar es que quizá en él hay figuras de autoría "real" u "ontológica" (si es que de las cosas", probablemente no se pueda extraer tal concepto (vid. supra 120 ss.).
de verdad existe una autoría de tal tipo), junto con otras que "ontológicamente" son
de participación, pero que se encuentran equiparadas a aquélla, a todos los efectos J,9. Autor, 1966,215.
penales, incluido el no sometimiento al principio de accesoriedad (que es la conse-
cuencia fundamental de la autoría, en los sistemas de autoría restrictiva), y no sólo 40. Vid. supra 208 ss.n. 14.
a efectos de imposición del mismo marco penal.
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),
)
)
)
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Otro a r g u m e n t o en contra de que el CP parta en el art. 14 de un

1 distando m u c h o de estar claro que con ello esas sentencias se telicrcn ex- concepto unitario (limitado) de a u t o r podría ser el siguiente: si, como afir-
clusivamente a la equiparación de m a r c o s penales y n o a algo m á s ' " . m a u n grupo de autores'*^, en n i n g u n a de las categorías del art. 14 se com-
p r e n d e al a u t o r único, unipersonal, que sólo se encontraría definido en ios
De cualquier m o d o lo que ocurre es que el "se consideran" del tipos de la parte especial, nos hallaríamos ante el a b s u r d o de que el su-
art. 14 n o es la única pista que el CP nos da para intentar descubrir si real- puesto concepto unitario de a u t o r del art. 14 n o engloba a la categoifa
m e n t e parte de im concepto unitario o restrictivo. Vamos a ir viendo otros m á s elemental de autores. Como se deriva de u n a inediana rellexión, este
argumentos y quizá el m á s importante está en el propio tenor del art. 14: a r g u m e n t o es sólo a p a r e n t e y salvable con gran facilidad. Habría que res-
la palabra "hecho" que éste utiliza. Por la importancia a p a r e n t e de este ar- p o n d e r que el art. 14 es u n precepto de extensión de la autoría, n o u n pre-
> g u m e n t o , dejaremos para el final su estudio, pues precisamente de él deri- cepto de definición exclusiva de la m i s m a . Es decir, el concepto de a u t o r
van algunos autores la admisión de la accesoriedad p o r el CP, lo que es se derivaría de los tipos de la parte especial m á s lo dispuesto en el att. 14.
clave p a r a interpretar que el m i s m o recoge un sistema restrictivo. Por Por otro lado, este a r g u m e n t o supondría c o m p a r t i r la postura de los auto-
tanto, el argimicnto b a s a d o en el "se consideran" del art. 14 CP tiene un res a que nos h e m o s referido y ciertamente tal postura no es u n á n i m e ni
valor muy pequeño'*^. está exenta de objeciones. Pero de este tema nos o c u p a r e m o s m á s adelan-
te'''', p o r lo que n o entro a discutir a h o r a esa posición.
y
41. Como casi siempre, lo que impera es la vaguedad y el no planteamiento del c) El artículo 15 CP
fondo de la cuestión. Vid., además de algunas de las STS recogidas supra 208 ss. n.
14, p. ej. STS 29-2-1984 (A 1671); 29-9-1984 (A 4323); 11-12-1984 (A 6269), que afir- Este artículo reza: "Sin e m b a r g o de lo dispuesto en el artículo an-
ma que la "coauloría" del art. 14,3" CP, al contiario que la complicidad del art. 16, terior, solamente se r e p u t a r á n autores de las infracciones mencionadas en
no tiene carácter accesorio (de todas foimas no parece que aquí se le dé al término el artículo 13''^ los que realmente lo hayan sido del texto, escrito o estampa
accesorio un significado verdaderamente técnico, sino más bien el de contrapuesto publicados o difundidos. Si aquéllos n o fueren conocidos o n o estuvieren
a importante, protagonista, etc.); 26-6-1985 (A 3069), que considera que en el art. 14 domiciliados en E s p a ñ a o estuvieren exentos de responsabilidad criminal,
el CP opera "con una semántica digna del mejor acierto y elogio"; 12-5-1986 (A con arreglo al artículo 8° de este Código, se r e p u t a r á n autores los directores
2458); 12-11-1986 (A 6941). de la publicación que t a m p o c o se hallen en n i n g u n o de los tres casos men-
42. Así lo reconoce VIVES, Liherlad, 1977, 149 s., quien, terciando en la polémica al cionados. E n defecto de éstos, se r e p u t a r á n autores los editores, también
respecto entre comentaristas del CP, rclativiza el argumento resaltando únicamente conocidos y domiciliados en E s p a ñ a y no exentos de responsabilidad crimi-
"el hecho de que mediante el empleo de la expresión 'se consideran' (la Ley) haya nal según el artículo a n t e r i o r m e n t e citado, y, en defecto de éstos, los impre-
venido a reconocer que el uso de la palabra autor para designar a todos los com- sores. Se entiende p o r impresores, a efectos de este artículo, los directores o
prendidos en el artículo 14 del Código Penal es un artificio legislativo", lo que en mi jefes del establecimiento en que se haya impreso, grabado o publicado, p o r
opinión significa que la ley reconoce que el significado normal de la palabra autor cualquier otro medio, el escrito o e s t a m p a criminal". De la p r i m e r a parte de
) se acerca más al que tiene en un concepto restrictivo, pero podría ser que con ello la
Ley, reconocido lo anterior, estuviera creando un concepto cuasiunitario de autor este artículo, puesta en relación con el "se consideran" del art. 14 es de
(carácter constitutivo de los preceptos sobre autoría unitaria, al que me he referido d o n d e se ha q u e t i d o derivar que el propio CP reconoce que n o todos los su-
supra 98 s.). Es curioso también cómo HERZBERG, ZStW 99 (1987), 49, desecha de jetos que considera autores en el art. 14 lo son realraente''6. Efectivamente,
antemano argumentos similares al "se consideran" que podrían derivarse de la dic- el art. 15 parece que hace u n a excepción al 14 ("sin embargo") para afirmar
ción literal de los § § 25 a 27 StGB que comienzan con vm "como autor", "como in-
ductor" y "como cómplice" se castigará ... (como = ais). Al respecto afiíma: "Con
todo no hay que atribuir al carácter indirecto de estas formulaciones un significado 43. Vid. infra 708 s. n. 4.
más profundo. No vamos a hacer las cosas más complicadas de lo que son". Tam- 44. Vid. infra 708 ss.
bién se ha argumentado en favor de un concepto unitario con la utilización en la rú-
brica del primer precepto sobre intei'vención en el delito en el OStGB de la expre- 45. Referido a "los delitos y faltas que se cometan por medio de la imprenta, el gra-
sión "Tratamiento de lodos los participantes como autores", aduciendo que ese bado u otra forma mecánica de reproducción, radiodifusión u otro procedimiento
"como" es "ab" y no "wie' en alemán, y el primer término, el utilizado, indica una que facilite la publicidad" y que declara responsables penales sólo a los autores de
equiparación total, mientras el segundo supondría sólo una equiparación parcial, o los mismos.
sea únicamente en el marco penal; vid a! respecto ÜETZER, Einheitstaterlósung, 46. Vid. por muchos iVIIR, PG, 2", 1985, 308. En la jurisprudencia, vid. p. ej. STS 10-
1972, 93; por razones obvias prefiero no pronunciarme respecto a tales matices de 7-1985 (A 4029).
la lengua alemana.

225
224
 • ^

que en los delitos del art. 13 sólo responden c o m o autores los que verdade- ralidad de los delitos sea el restrictivo, sino m á s bien al contrario. Volvien-
ramente lo son y n o otros sujetos que se incluyen en el 14 ("solamente ... los do al paralelismo con el concepto penal de funcionario, imaginemos que
que realmente lo h a y a n sido del texto ..."). T e n d r í a m o s aquí el verdadero u n artículo concreto del CP dijera: "Sin e m b a r g o de lo dispuesto en el art.
concepto de autor^?. S u p o n i e n d o que todo ello sea verdad, ¿tendríamos 119, p a r a este delito se r e p u t a r á funcionario sólo al que realmente lo sea".
aquí la base clara p a r a afirmar que el CP p a i t e en general de un concepto Con ello, nadie deduciría que los funcionaiios del ait. 119 sólo lo son p a r a
restrictivo de autor? Pues m á s bien creo que todo lo contrario. u n a parte de los efectos penales y no p a r a todos ellos. Más bien el artículo
referido al concepto real de ftincionaiio nos confirmaría algo que ya sabía-
Si el CP, en los delitos a que se refiere el art. 13, "reputa" (o sea mos: que el concepto penal de funcionario del art. 119 no coincide con (es
"considera") autores, según el art. 15, a los que realmente lo son (y a otros m á s amplio que) el vulgar o el administrativo. Lo m i s m o debería ocurrir
sujetos que, sin serlo, responden, a todos los efectos, es decir sobre todo con el art. 15 respecto al 14 CP. Es m á s , la discrepancia entre el concepto
de m o d o a u t ó n o m o , c o m o tales: editor, etc.), es que en el art. 14 t a m b i é n vulgar y el supuesto concepto legal de a u t o r existiría exactamente igual
"considera" (a todos los efectos debería interpretarse en principio) a u t o r e s a u n q u e el art. 14 dijera "son autores". Ahora bien, pese a que, c o m o he
a sujetos que n o lo son (al m e n o s algunos de ellos n o lo son). Es decir, en dicho, es cierto que de los a r g u m e n t o s vistos hasta a h o r a y del origen his-
u n a primera lectura, lo lógico es atribuir al "se consideran" del art. 14 y al tórico del art. 14, se deriva más bien u n concepto unitario limitado de
"se reputarán" del art. 15 un m i s m o sentido. Si de verdad la p a l a b i a "auto- autor, n i n g u n o de ellos es t a n fuerte c o m o p a r a impedir una interpreta-
res" en el art. 14 no significa auton'a a todos los electos, sino mera iguala- ción contraria, en el sentido del concepto restrictivo, es decir en n i n g u n a
ción de m a r c o s penales, no se ve la razón p o r la que el legislador no po- de las expresiones utilizadas en esos a r g u m e n t o s se establece tajantemente
dría haberse limitado en el art. 13 (anterior obviamente al 14) a establecer, que los "autores" del art. 14 r e s p o n d e r á n a u t ó n o m a m e n t e , lo que sería u n
c o m o establece, que en esos delitos sólo responden los autores y en su de- d a t o inequívoco en favor del concepto tmitario. Por tanto, a los argumen-
fecto los directores, etc., sin necesidad de incluir en el art. 15 el "se repu- tos hasta a h o r a discutidos hay que darles poco valor.
tan" autores. Más lógico parece p e n s a r que el legislador, u n a vez expresa- i
das en los arts. 12 y 13 las categorías de responsables criminalmente, pasa 2. El artículo 15 bis CP
a definirlas, en los artículos 14 y 15, con distinta extensión, pero preten-
diendo d a r idéntico significado y consecuencias a la palabra a u t o r en Este artículo establece: "El que actuare como directivo u ó r g a n o
a m b o s preceptos'**. E n definitiva, creo que el art. 15 CP a lo s u m o da u n de u n a persona jurídica o en representación legal o voluntaria de la
a r g u m e n t o p a r a afirmar que el concepto de a u t o r ofrecido p o r el art. 14 m i s m a , responderá personalmente, a u n q u e n o c o n c u i r a n en él y sí en la
CP n o coincide con el concepto ordinario (o, si se quiere, estricto) de entidad en cuyo n o m b r e obrare, las condiciones, cualidades o relaciones
autor, pero n o obliga a interpretar que el concepto de a u t o r p a r a la gene- que la correspondiente figura de delito requiera p a r a poder ser sujeto acti-
vo del mismo". Este artículo se refiere a u n d e t e r m i n a d o grupo de delitos
47. Voy a partir de que el concepto de "autor real" del art. 15 es efeclivanienle coin- especiales'*^, p o r lo que sería dificil sacar de él concltisiones generales
cidente con el concepto estricto de autor, la confií-mación de lo cual requeriría un sobre el concepto de a u t o r del CP. La r a z ó n de traerlo a colación es que
estudio amplio de los problemas de la autoría en el art. 15 CP, que son muchos y MUÑOZ CONDESO parece entender que en regulaciones similares al artí-
complicados, que aquí no me puedo permitir. En España se puede obtener una vi- culo que nos ocupa se recoge u n concepto unitario de autor, a u n q u e natu-
sión completa de tales problemas fundamentalmente en la monografía de VIVES, r a l m e n t e sólo p a r a ese á m b i t o limitado. Me ocuparé por ello brevemente
Libertad, 1977, que, además de una excelente fuente de información, constituye una
compendio de meditadas y sugerentes opiniones del autor sobre esos problemas y,
en general, sobre los que plantea la determinación del concepto de autor. Aunque 49. Vid. GRACIA, El actuar II, 1986, 95-102.
supra 223 n. 38 he expuesto mi relicencia a hablar de un "concepto ontológico" de
autor, ello no obsta para que me refiera ahora al "autor real", sin entrar a precisar la 50. CPC 3 (1977), 172 n. 60, referido al § 14 StGB, que, entre otros supuestos, reco-
naturaleza y límites de esta figura, puesto que la terminología del propio art. 15 CP ge los del art. 15 bis CP. La deducción de que MtJÑOZ CONDE estima que las cláu-
da pie a ello, pero sobre todo porque, como me señaló R. MOLÍRULLO en el acto de sulas de actuación en lugar de otro incorporan un concepto unitario de autor no es
lectura y defensa de mi tesis doctoral, los arts. 816 y 820 LECrim, relativos, junto a mía, sino de GRACIA, El actuar I, 1985, 180, 269 n. 301, y El actuar 11, 1986, 105.
otros, al "procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado Considero que GRACIA tiene razón en su dedución, pues MUÑOZ CONDE, loe. cit.,
u otro medio mecánico de publicación", hablan literalmente de "autor real". estima que el actuante en lugar de otro debe responder siempre como autor, de
acuerdo con el § 14 STGB, que es una cláusula de actuación en lugar de otro. En
48. Esto se confirmaría con el análisis del origen histórico del art. 14, que puede cualquier caso, aunque la idea no la concibiera exactamente así MUÑOZ CONDE,
verse en CEREZO, Problemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s. es conveniente aclarar el tema.

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 de c o m p r o b a r si tal apreciación es correcta. Creo que el art. 15 bis n o esta- bien a los partícipes (en sentido estricto) extraños, de m o d o que, en los
blece en absoluto una n o r m a de autoría unitaria para los supuestos a los
) que se refiere. Para que ello fuera así, tendiía que lezar: "responderá en
casos en que r e p r e s e n t a r a n a u n sujeto cualificado (persona jurídica o físi-
ca, c u a n d o ello se a d m i t a ) , responderían c o m o si fueran partícipes intra-
) cualquier caso c o m o autor personalmente ...", pero sólo d i c e : " ... responde- nei, es decir, m á s gravemente q u e los extranei a los que, p o r n o actuar en
rá personalmente ... " y responsables criminales son según el art. 12 CP representación de u n cualificado, se les aplican las n o r m a s generales (res-
) tanto los autores (y ya sabemos que quizá no lo sean todos los del art. 14) ponsabilidad c o m o ta\ extraneus, es decir generalmente menor)53.
c o m o los cómplices, claros partícipes ( a d e m á s de los encubridores). Lo que
") está realizando el art. 15 bis es u n a atribución de elementos personales (una
E n resumen, p o r las circunstancias propias del Derecho penal
p a r t e de lo que he llamado "injusto especial") a personas en las que n o con-
español, el art. 15 bis CP se aplica sólo a casos de autoría, pero n o convier-
curren. Por lo d e m á s para n a d a afecta a los requisitos generales de la auto-
te en autores a todos los extranei que actúen en los modos de representa-
ría. E s decir, u n extraneus p o d r á ser a u t o r de u n delito especial, si cumple
ción que en él se definen. E s decir, el art. 15 bis p a r a n a d a establece u n
los requisitos establecidos en este art. 15 bis y a d e m á s los requisitos genera-
concepto unitario de autor.
les del concepto de aulor del CP, o sea, suponiendo, c o m o afirma la doctri-
na mayoritaria, que se trata de un concepto restrictivo, la realización de la
acción típica, el dominio del hecho o cualquier otro requisito que se consi- Pero s u p o n i e n d o que el CP partiera, con carácter general, de u n
dere el definidor de la autoría. Por tanto, el art. 15 bis extiende el concepto concepto unitario de autor, ¿qué significado tendría entonces el art. 15
de autor, permitendo que lo sean sujetos n o cualificados, pero no lo extien- bis? Desde luego no sería u n precepto superfino ni contradictorio con el
de hasta el p u n t o de convertirlo en u n concepto unitario, en el q u e se obvie concepto unitario. Según la función que he considerados"* que cumple el
la necesidad de otros requisitos propios de la autorfaS'. El extraneus cuya concepto unitario en los delitos especiales, a saber la posibilidad de trans-
actuación queda c o m p r e n d i d a p o r el art. 15 bis responderá c o m o a u l o r del mitir el "injusto especial" de u n o de los intervinientes (el cualificado, inde-
delito especial si actuó con los d e m á s requisitos de la autoría; si no, respon- p e n d i e n t e m e n t e de que a c t ú e típica y antijurídicamente o no) a los demás,
derá como partícipe (o, si tampoco encaja su actuación en la inducción o la el art. 15 bis permitiría que al extraneus que actúa en representación de u n
cooperación en sentido amplio, q u e d a r á i m p u n e , naturalmente). intraneus (no intervieniente y, en el caso español, persona jurídica) se le
t r a t a r a c o m o intraneus, y de este m o d o que a su vez éste transmitiera la
cualidad personal al resto de intervinientes.
Lo que hay que ad\'ertir es que efectivamente, en el Derecho
penal español, el art. 15 bis sólo es relevante para los extranei que c u m p l a n En definitiva, el art. 15 bis CP ni obliga a estimar que el CP reco-
los d e m á s requisitos de la autoría, pero n o para los extranei partícipes. ge u n concepto unitario de a u t o r para u n g r u p o de delitos, ni t a m p o c o ex-
Ello se explica exclusivamente p o r la n o existencia de n o r m a s generales cluye (en realidad no dice n a d a sobre ello) que el concepto unitario de
sobre la participación en delitos especiales en el CP^z. Efectivamente, en a u t o r sea el recogido con carácter general en nuestro CP.
los delitos especiales a que se refiere el art. 15 bis la responsabilidad del
extraneus que actúa c o m o inductor o c o o p e r a d o r en sentido amplio n o se Por o t r a parte, n o existe precepto alguno sobre intervención en
ve afectada para nada por el hecho de que se le i m p u t e n las cualidades delitos especiales en el CP que permita atisbar u n a aceptación o u n recha-
personales ("injusto especial") del representado, pero ello se debe precisa- zo p o r el m i s m o del concepto u n i t a r i o d e autor; en realidad n o existe pre-
m e n t e a la falta de n o r m a general que aquilate la responsabilidad de los cepto alguno sobre intervención en delitos especiales propios ni impro-
extranei e intranei que intei"vienen en delitos especiales al verdadero desva- pios, pues n o se p u e d e considerar tal el art. 60 CP^S.
lor de las conductas, y n a d a tiene que ver con el concepto unitario de
autor. El tema varia e n o r m e m e n t e en legislaciones con preceptos referidos
a la intervención en delitos especiales, c o m o p. ej. el § 28 StGB, en los que 53. Vid. supra 45 n. 2 la regulación del § 28 StGB, y las observaciones a la misma,
es pensable que u n a n o r m a c o m o la del art. 15 bis CP fuera aplicable tam- supra 162 ss.
54. Vid. supra 155 ss.
51. La argumentación de GRACIA, El actuar ¡, 1985, 180, 269, y Bl aduar 11, 1986, 55. Vid. las posturas de la doctrina y la jurisprudencia españolas sobre la intetpreta-
105, es prácticamente idéntica materialmente a la por mí realizada en el texto. ción de este artículo y en general sobre el tema de la participación en delitos espe-
ciales en GIMBERt^AT, Autor, 1966, 265-298 (con su posición personal que sustan-
52. Infra 230 s. n. 55 explico por qué el art. 60 me parece que no es una norma de cialmente comparto); QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 55-71 (coincidente en lo
esa clase. fundamental con GIIMBERNAT); y DEL ROSAL BLASCO, Provocación, 1986, 289-

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 con la rebaja correspondiente si el delito está fustrado o intentado. El art.
3. El marco penal 53 CP establece u n a rebaja obligatoria de la pena (marco penal) de los
cómplices: a éstos se les i m p o n d r á la p e n a ( m a r c o penal) inmediatamente
El CP impone en sus arts. 49, 51 y 52 a todos los que considera inferior en grado a la señalada p a r a el autor. Si tuvieran razón quienes
autores en su art. 14 la m i s m a pena ( m a r c o penal): la que m a r q u e el tipo afirman que la u n i d a d del m a r c o penal p a r a todos los intei-vinientes es u n
correspondiente de la p a r t e especial, si se trata de u n delito c o n s u m a d o , y rasgo esencial del concepto unitario de autor^é, entonces habría que dedu-
cir con toda claridad que tal concepto n o es el recogido en el CP, pues éste
301. En la doctrina reciente aplica el art. 60 como excepción a la accesoriedad limi- establece u n a rebaja obligatoria para los cómplices. Sin embargo, se po-
tada en los delitos especiales impropios parcialmente BACIGALUPO, Principios 11, dría decir que el CP recoge u n concepto unitario limitado de autor, puesto
1985, 158-162, intentando establecer, aunque no lo diga expresamente, un paralelis- que establece u n a igualdad de m a r c o penal entre sujetos que, en los siste-
mo entre lo dispuesto en el art. 60,1 CP y el § 28,2 StGB, que ya conocemos. Al mar- m a s diferenciadores, son autores u n o s y partícipes otros (sin d u d a al
gen de diversas dificultades que plantea tal interpretación, de las que el propio BA- m e n o s los inductores del 14,2 CP). Pero, c o m o ya sabemos^^, p o r u n a
CIGALUPO es consciente (fundamentalmente la de si la palabra "culpables" parte el concepto restrictivo n o es incompatible con la igualdad en el
utilizada por el art. 60,1 se refiere sólo a los autores o también a los partícipes: BA- m a r c o penal de todos los intervinientes o de algunos de ellos^^, y por otra
CIGALUPO, op. cit.i 160 s., parece considerar que, en un concepto restrictivo de
autor, sólo puede referirse a los autores, con lo que se vería obligado a limitar la so- h e m o s concluido que el concepto unitario n o es incompatible con u n a dife-
lución que le parece lógica y justa, es decir, la del § 28,2 StGB, a los casos en que el renciación en los m a r c o s penales. Por tanto, la igualdad o diferencia en el
extraño es partícipe y el cualificado autor, pero no a los inversos, en que el cualifi- m a r c o penal n o nos sirve p a r a d e t e r m i n a r p o r qué sistema de autoría se h a
cado es partícipe y el extraño autor, en cuyo caso habría que seguir las normas ge- d e c a n t a d o u n o r d e n a m i e n t o jurídicopenal c o n c r e t o s ' . Pero, a u n q u e consi-
nerales derivadas del principio de accesoriedad), las razones para negar la aplica-
ción del art. 60 CP a estos casos son fundamentalmente dos: una, de índole formal y
de menor importancia, se basa en la dicción literal del art. 60, que se refiere a "cir- aunque no sea la ideal, me parece la adecuada en el Derecho español y además el
cunstancias" y, por el encuadre del mismo, sólo puede entenderse por tales las gené- juego de las circunstancias modificativas genéricas permite un aquilatamiento ade-
ricas, no los elementos típicos que atenúan o agravan la pena en un delito concreto; cuado de las penas al contenido de injusto de las distintas conductas en un cierto
la segunda, de índole material, es que, si se aceptara que el art. 60,1 (incluso supo- número de casos (vid. supra 166 s. esta solución, defendida por GIMBERNAT). Por
niendo que "culpables" son tanto autores como partícipes, cosa que me parece la co- fin, respecto a los delitos especiales propios, para aplicar al partícipe extraño la
rrecta, especialmente si el art. 60 se aplica sólo a circunstancias genéricas) es apli- pena (rebajada en un grado en caso de complicidad) del autor cualificado, basta
cable a los delitos especiales impropios en que se puede hablar de dos tipos de con seguir las reglas generales de la accesoriedad, por lo que ello no supone ningún
injusto, se produciría el absurdo de que en los mismos al extraño se le castigaría tipo de extensión analógica contraria al reo y al principio de legalidad de lo dispues-
con la pena del delito común, normalmente (aunque no siempre) inferior a la del es- to en el art. 60,2, como pretende BACIGALUPO (op. cit., 161), aunque este autor
pecial, que se aplicaría al cualificado, mientras que en los delitos especiales propios, (op. cit., 161 s.) tiene razón en que la equiparación de extraños y cualificados en
en los que sólo hay un tipo de injusto, al extraño, que no podría intervenir en ese ni ctianto a pena en los delitos especiales propios no es adecuada (vid. supra 162 s.) y
otro injusto (que no existe, al contrario que en el caso de los delitos especiales im- sería preferible una atenuación de la pena del extraño, al modo del § 28,1 StGB.
propios) en virtud de otro título que no sea el de partícipe en sentido estiicto, ha-
bría que castigarle siempre con la pena del cualificado (naturalmente, en cualquier 56. Vid. supra 186 ss.
caso, si el extraño es cómplice, con la pena inferior en grado). Esto es algo que no
.sucede naturalmente en el Derecho penal alemán, en que el § 28,1 StGB se cuida de 57. Vid. supra 189 ss.
rebajar la pena del extraño que participa en un delito especial propio. De todas for- 58. Claro ejemplo de esto último lo constituye el StGB, que establece igual pena
mas, se podría contraargumentar que quizá sea absurdo que el CP no prevea, al para los autores y el inductor, siendo una Ley en que parece claro que se adopta un
contrario que el § 28,1 StGB, una solución acorde al dcsvalor de acción de í|uicn in- sistema diferenciador y de accesoriedad, al menos i>ara los delitos dolosos.
terviene en un delito especial propio, pero que ello no impide que al fin y al cabo el 59. Ya vimos que eran rechazables las opiniones de KlENAPFliL, liinheiísláter,
art. 60 logre una solución justa para el caso de la intervención en delitos especiales 1971, 26 (referido al StGB) y GÓMEZ BENITEZ, PG, 1986, 118 s. (referido al CP y
impropios, lo cual es aceptable, aunque sería mejor la solución completa. A ello hay al StGB de paso), de que la igualación de la pena del inductor a la del autor mues-
que conslestar sin embargo que, aun inteipretando el art. 60,1 CP en sentido simi- tran concesiones al concepto unitario de autor por parte de sistemas diferenciado-
lar al § 28,2 StGB, no se consigue una solución justa y acorde con el distinto desva- res. GÓMEZ BENITEZ habla sólo de estas concesiones en relación al inductor, por-
lor de las conductas de extraños y cualificados, por las razones que expuse supra que, en su opinión, el resto de las figuras del art. 14 son de verdadera autoría; vid.
163 ss. También es verdad que aparentemente tampoco es justa la solución de apli- op. cit., 115, entre otras páginas: "Así, pues, el artículo 14 CP se refiere tanto a per-
car sin modificaciones en cuanto a pena las consecuencias derivadas del principio
de accesoriedad, pues no parece justo que extraños y cualificados sufran idéntica sonas que son, en sentido estricto, autores (núm. 1; núm. 2, primer párrafo, y nú-
pena (o rebajada en un grado para los cómplices), pero sin embargo esta solución, mero 3), como a partícipes (art. 14,2, segitndo párrafo), que son considerados como
si fuesen autores".

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) d e r á r a m o s que la igualdad en el m a r c o penal es u n indicio de que u n a Ley 4. F o r m a s de i n t e n ' e n c i ó n n o c o n s u m a d a s
) recoge el concepto unitario, el CP seguiría sin d a m o s pistas claras: en con-
tra de u n concepto unitario total estaría la diferenciación del m a r c o penal El art. 51 CP establece p a r a "los autores de u n delito frustrado"
) del cómplice; a favor de u n concepto unitario limitado, el h e c h o de que se la imposición de la pena i n m e d i a t a m e n t e inferior en grado a la del delito
establezca u n m a r c o penal idéntico al del autor p a r a personas que, en u n
:> sistema de autoría estricta, serían partícipes'''". Por otra parte t a m p o c o la
c o n s u m a d o ; el art. 52 i m p o n e la p e n a inferior en u n o o dos grados a la del
delito c o n s u m a d o p a r a los "autores de tentativa de delito"; por fin el art. 53
") utilización del sistema de circunstancias agravantes o a t e n u a n t e s referidas establece p a r a los cómplices de u n delito c o n s u m a d o , frustrado o intenta-
al m o d o de intervención tiene poi qué ser exclusiva del sistema de autoría d o la p e n a inferior en g r a d o a la establecida p a r a los autores. Parece claro
) unitaria, sino que es m á s bien compatible con cualquier sistema^i. Si fuera ("se consideran autores" en el art. 14, referencia justo a continuación a la
exclusiiva del sistema unitario, en el CP español se podría e n c o n t r a r u n in- p e n a de los cómplices en el art. 53, en u n paralelismo claro con el orden
dicio a favor del concepto unitario en las agravantes del art. 10,12 (auxilio de los arts. 14 y 16 CP) que los arts. 51 y 52 CP se refieren a todos los suje-
de gente a r m a d a , etc., que tiene que ver con la forma de intervención, pues tos del art. 14. Ya conocemos a qué consecuencias debería llevar u n con-
n o basta con ir a r m a d o , sino que h a n de intervenir en ayuda del sujeto per- cepto unitario p u r o en el c a m p o de las formas imperfectas de ejecución y
sonas a r m a d a s ) y 10,13 CP (en lo referente a la cuadrilla). Pero, por u n las correcciones a las m i s m a s que establecen sus partidarios y las legisla-
:> lado, se trataría de circunstancias en que se tiene en cuenta la forma de in- ciones que lo acogen63. Si el CP recogiera u n concepto unitario de autor (o
tervención (ha de ser en auxilio de alguien o con u n d e t e r m i n a d o n ú m e r o al m e n o s u n concepto u n i t a r i o limitado e n el art. 14) parece q u e habría
de personas) sólo parcialmente, pues se a ñ a d e n en a m b o s otros elementos que interpretar q u e los arts. 5 1 , 52 y 53 (o al m e n o s los dos primeros) se
(el ir a r m a d o s fundamentalmente), y a d e m á s resultaría c h o c a n t e en u n refieren tanto a la intervención de diversos sujetos en el hecho n o consu-
concepto unitario que faltaran circunstancias atenuantes relativas a la m a d o de aquel que sería a u t o r en u n sistema de autoría restrictiva, de lo
y forma de intervención, en concreto la m á s frecuente do "inlervención de es- cual n o cabe duda*'*, c o m o a la intervención no c o n s u m a d a en u n delito*5
casa entidad o importancia". El que ello sea así n o nos obliga sin e m b a r g o ¿Es ello verdad en el CP? N o p o d e m o s evidentemente responder a la cues-
a entender que el CP recoge u n concepto restrictivo, pues podría interpre- tión contestando que el principio de accesoriedad impide entender q u e las
tarse que el CP, recogiendo u n concepto unitario de autoría, sólo h a desga- n o r m a s sobre tentativa y frustración se refieren t a m b i é n a la participación
j a d o del m a r c o pena] c o m ú n a u n a p a r t e de (no a todos) los cómplices (los intentada, pues e n tal caso estaríamos d a n d o p o r supuesto q u e el CP parte
:> del art. 16 y n o los del 14,.3"), precisamente a aquellos que realizan las acti- de u n concepto restrictivo de a u t o r con acogida del principio de accesorie-
vidades de colaboración m e n o s importantes; es decir, el CP podría recoger dad, que es precisamente lo que estamos intentando c o m p r o b a r en esta
u n concepto unitario situado a m u y poca distancia de la imposición de u n sección del capítulo que n o s ocupa.
m a r c o penal único con inclusión de la circunstancia a t e n u a n t e (que permi-
te rebasar el límite m í n i m o del m a r c o penal^Z) p a r a la intervención de es-
casa trascendencia o importancia. Una p r i m e r a vía p a r a negar que en los arts. 51, 52 y 53 CP se cas-
tiguen t a m b i é n las formas de participación intentada podría constituir la
propia definición de ñ u s t r a c i ó n y tentativa del CP. Ambas se definen en el
Pero t o d o lo anterior son m e r a s especulaciones, pues, c o m o he art. 3 de ese cuerpo legal. Según el m i s m o , "hay delito fnistrado c u a n d o el
afirmado al principio de este a p a r t a d o , la igualdad o diferencia en el culpable practica todos los actos de ejecución q u e deberían producir c o m o
) m a r c o penal no nos sirve de guía p a r a conocer el sistema a d o p t a d o p o r el resultado el delito y, sin e m b a r g o , n o lo p r o d u c e n p o r causas independien-
CP, ni t a m p o c o nos sirve el hecho d e que se incluyan o n o circunstancias tes de la voluntad del agente"; y, en c u a n t o a la tentativa, la hay "cuando el
modificativas relativas al m o d o de intervención. Por ello, h a b r á que bus-
car en otros lugares las señales que nos indiquen por qué concepto de
a u t o r se decanta el CP.
63. Vid. supra 133 ss.
64. Se trataría, para entendemos, de los casos de participación en delito no consu-
60. En mi opinión, lodos los del art. 14 CP, salvo el del inciso 1 del n" 2°, que, sin mado,
embargo, tampoco es autor. Sobre todo ello, vid. el último capítulo de este trabajo.
65. Inducción, cooperación y complicidad intentadas o fi-ustradas, para entender-
61. Vid. supra 205 s. nos, y dejando de lado la tentativa de intervención de la figura del art. 14,1°, para no
62. Vid. supra 187. complicar aún más el tema.
')
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 Efectivamente hay que considerar que en la parte de los arts. 51
culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos ex- a 53 CP a que nos h e m o s referido no se contemplan las formas de partici-
teriores y n o practica todos los actos de ejecución que debieran producir el pación intentada. Y ello por u n a razón muy sencilla: si así fuera parecería
delito, p o r causa o accidente que n o sea su propio y voluntario desistimien- superfina la referencia en el art. 52 CP a la conspiración, proposición y
to". La alusión a la producción del delito y sobre todo a la ejecución del provocación p a r a delinquir*'-'. Parece claro que en el art. 4 CP, c o m o actos
mismo p o d r í a n interpretarse c o m o exclusión de las formas de intei-vención preparatorios, se castigan algunas formas de participación intentada^". A
que precisamente n o constituyan delito o que n o consistan en la ejecución. su vez el art. 52,3 impone a los actos preparatorios del art. 4 la m i s m a
Sin embargo, sin entrar en mayores profundidades sobre estos términos, p e n a de la tentativa, lo cual deinuestra que a tales formas de participación
he de constatar que la exclusión de las formas de intervención intentadas n o consurnada n o se refieren ni el art. 51 ni el 52,1 cuando establecen la
resulta problemática si sólo se basa en tales términos, pues, desde la pers- pena de la fixistración y la tentativa jiara loi 'autores" del art. 14. Bien es
pectiva de u n concepto unitario, en que la tipicidad se extiende por igual a verdad que, desde la perspectiva de u n concepto unitario, la regulación del
todas las formas de intervención, hay que reconocer que tan delito sería Código se podría explicar de otra m a n e r a : el art. 51 y 52,1 se referirían en
por ejemplo la realización de propia m a n o de la acción descrita en el tipo principio a todas las formas de intei-vención (salvo la coinplicidad) inten-
de la parte especial c o m o la inducción a la misma**; en c u a n t o a la "ejecu- tada; esto le parecería excesivo al legislador, que aludiría a los actos prepa-
ción", d a d a la amplitud de la tipicidad en u n concepto unitario, sería posi- ratorios precisaiTiente p a r a restringir las formas de intervención intentada
ble e n t e n d e r p o r tal n o sólo la directa de propia m a n o , sino la disposición que merecen castigo, o al menos p a r a aclarar que sólo ésas (a las que se
inmediata a la realización de actos típicos distintos a aquéllos, en concreto refieren los arts. 51 y 52) y no las de complicidad intentada son punibles,
actos de inducción y cooperación, que, por lo dicho, son tan típicos c o m o pues a éstas se referiría el art. 53, en el que no se habla de actos preparato-
los de ejecución de propia m a n o en el concepto unitario*^. Cierto es que en rios y no sería posible, por la mera comparación de penas, intetpretar que
el art. 14, en el que s u p u e s t a m e n t e se recogería el concepto unitario, la el CP hubiera querido castigar sólo algunas de las formas de intervención
"ejecución" parece estar excluida para el inductor y el cooperador necesa- intentada m á s graves y todas las menos graves, o sea las de complicidad
rio (pues ellos inducen o cooperan a la ejecución precisamente) y de igual intentada. Ello sería u n contrasentido sea cual sea el concepto de autor del
m o d o p a r a el cómplice del art. 16*^. Esto quizá pudiera suponer u n argu- que p a r l a ' " . E n resumen, desde la perspectiva de u n concepto unitario, ca-
mento para la exclusión de e n t r a d a de las formas de imperfecta ejecución bría aducir que los arls. 4 y 52,3 CP son preceptos restrictivos i-cspecto a
de lo que sería participación stricto sensu. Este a r g u m e n t o sin e m b a r g o los arts, 3, 51 y 52,1 (y 2) CP o al menos aclaratorios de los mismos''^, y a
precisaría m a y o r profundización p a r a c o m p r o b a r si el término "ejecución" su vez el art. 52,3 restringiría el cainpo de lo punible en el art. 53. La ver-
del art. 3 puede considerarse equivalente al utilizado en los arts. 14 y 16. dad es que la interpretación de esos preceptos como restrictivos de lo típi-
No voy a lealizar tal profundización, pues, p a r a el tema que nos interesa co o de lo punible n o parece la m á s acorde con el desarrollo histórico de
ahora, hay u n a r g u m e n t o a p a r e n t e m e n t e m á s claro e importante. los preceptos en la legislación penal española, el cual ha expuesto de
forma muy clara R. MOURULLO''^, por lo que m e permito r e n u n c i a r a
u n a repetición de tal exposición, que d e m u e s t r a el carácter extensivo de
66. Ello al margen de que es posible interpretar que en el CP la inducción y la coo-
peración necesaria y, aunque más problemáticamene, la complicidad son "delito".
S.3bre esle tema, vid. MIR, ADP 1973, 359-371; en la primera parle de esle trabajo
t320-346) analiza MIR el significado de "delito" y "falta" en el CP (no como opuestos 69. En este sentido MIR, ADP ¡973, 364, que alírma que tal referencia sería ociosa.
entre sí, sino como tipo legal). MIR llega a la conclusión de que las formas de parti- 70. Vid., p. ei„ CÓRDOBA, Notas II, 1962, 362 (n. 9°, que comienza en p. 361);
cipación en sentido estricto son "delito", si bien con carácter accesorio. De todas for- QUINTANO, Coinenlarios, 2", 1966, 60; MIR, ADP 1973, 364.
mas, la accesoriedad se deriva según este autor de otios argumentos, por lo que
aquí a lo único que me limito es a citarle como prueba de la posibilidad que habría 71. Existe otro argumento para negar la punibilidad de la complicidad intentada, al
de entender que en el término "delito" del art. 3, si no hubieía otros argumentos en que muy brevemente me referiré infra 236 s. n. 78.
conira, podrían caber las formas de participación. 72. Aun suponiendo que los arts. 3 y 52,3 no restringieran el catálogo de formas de
67. A ello ya me he referido supra 136 s., señalando sin embargo que hay autores que participación (asimilada a autoría) intentada punible, estaría claro que en cualquier
precisamente pretenden limitar, mediante el propio concepto de ejecución o tentativa, caso restringirían la pena a imponer en los casos de participación frustrada, puesto
el alcance de las consecuencias en este ámbito del concepto unitario que defienden. que el art. 52,3 impone a los actos preparatorios siempre la pena de la tentativa.
68. No as.f para los sujetos descritos en el art. 14,1" CP, que no seiían en mi opinión 73. Comentarios í, 1972, 62-65.
autores en sentido estricto si se interpreta que el CP recoge un concepto restrictivo.

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234
 >

E n definitiva, en este punto, p o d e m o s r e s u m i r que en el tenor li-

tales preceptos. Por tanto, h a b r í a que concluir que en este t e m a el CP lia teral y el origen histórico de los preceptos del CP sobre iter criminis y
querido m á s bien a p u n t a r a u n concepto restrictivo de autoría, si bien sa- actos preparatorios hay m á s indicios a favor de u n concepto restrictivo de
b e m o s que n o es a b s o l u t a m e n t e vinculante p a r a el intérprete este argu- a u t o r q u e de u n o u n i t a r i o (en cualquier caso, no hay ningtin dato absolu-
mento, por lo que n o puede descartarse del todo una interpretación de los t a m e n t e definitivo), mientras que en los resultados de esos preceptos en
preceptos desde u n concepto unitario de autoría^'*. c u a n t o a amplitud del castigo de las formas de participación intentada, el
CP recuerda m á s a los sistemas legales partidarios de u n concepto unita-
Sea c o m o fuere lo anterior, a ú n nos queda por analizar si el re- rio, con ciertos límites; en cualquier caso, t a m p o c o hay n a d a absolutainen-
> sultado de la regulación en el CP de los actos preparatorios recuerda m á s te defintivo, p u e s es perfectamente pensable u n sistema de autoría restric-
al de la m i s m a en los sistemas legales que recogen u n concepto unitario, tiva que, p o r razones (más o m e n o s fundadas o criticables) de
que, c o m o sabemos, restringen la punición de las formas imperfectas peligrosidad, prevención, etc., contemple u n amplio castigo de las f o n n a s
sobre todo en lo referido a la autoría por colaboraciones, o al de la de los de participación intentada o alguna de ellas, en concreto la inducción.
sistemas restrictivos, que n o r m a l m e n t e establecen sólo la punibilidad de Todo ello nos obliga a b u s c a r m á s pistas en otros lugares del CP español.
d e t e n n i n a d a s formas de inducción intentada y de acuerdo para cometer
u n delito, y a u n ello contra la opinión de cierto sector doctrinal^''
5. L a i n t e r v e n c i ó n e n el suicidio y las autolesiones
Pues bien, c o m o sabemos, el art. 4 CP establece, en la provoca-
No es mi propósito realizar aquí u n estudio de las figuras del art.
ción p a r a delinquir, u n castigo muy amplio de la inducción intentada, que
409 CP (inducción, auxilio y auxilio ejecutivo al suicidio) ni del tema de las
ha sido criticado por la doctrina que más se ha o c u p a d o del tema''e. Por
autolesiones en el CP. La importancia de a m b o s temas y la cantidad de bi-
otro lado, lo que parece muy claro es que la complicidad (que sería, en u n
bliografía al respecto existente en España^? harían necesaria una desvia-
concepto unitario d e autor, u n a forma de autoría por colaboración) inten-
ción del lema central del presente trabajo, p a r a poder desarrollarlos conve-
t a d a n o es punible''^.
nientemente, lo que n o considero procedente. Lo que pretendo es
y 74. Me parece indudable que en el primer CP español, el de 1822, los preceptos
c o m p r o b a r si la regulación de a m b a s cuestiones en el CP indica q u e éste re-
coge u n concepto unitario o restrictivo de a u t o r y, si ello n o es así, si habría
sobre actos preparatorios de sus arts. 4, 9 y 6 tenían un marcado carácter restrictivo
de la definición de la tentativa en el art. 5 como "manifestación del designio de de-
linquir, hecho por medio de algi'm acto exterior, que dé principio a la ejecución del
delito o lo prepare". Sin embargo, lo que no me parece tan obvio, pues no se deriva de la comparación
de penas, es que la anterior argumentación, que vale para excluir el castigo de la
75. Vid. supra 138. complicidad intentada, tenga que valer necesariamente para afirmar que la palabra
76. Vid. supra 140 s., 141 n. 343. "ejecución" haya de interpretarse en sentido técnico y con ello haya de excluirse
también la punición de la cooperación necesaria intentada, como deduce GIMBER-
77. Vid. supra 141 n. 343. NAT, loe. cit. (la postura de considerar que en el art. 4,1° encaja la cooperación ne-
78. Ello no sólo en virtud del argumento utilizado supra 235, sino, porque, en pri- cesaria intentada o frustrada la defiende, en sus explicaciones de Cátedra y en con-
mer lugar, si se interpreta la "ejecución" del art. 4,1" en sentido técnico, se afirma versaciones particulares, mi maestro, LUZON PEÑA, de quien tomo el
que no cabrían en tal precepto las formas de iiiter\'ención intentada que precisa- razonamiento anterior). En cualquier caso, aunque ello fuera así (o sea, aunque tu-
mente no constituyen ejecución, es decir, la cooperación necesajia y la complici- viera razón GIMBERNAT), el resultado de la punición de los actos preparatorios en
dad; pero, aunque no se interpretara en sentido técnico la "ejecución", nunca se po- el CP seguiría recordando más a los sistemas unitarios, pues supondría un amplio
dría interpretar que es punible en ese precepto la complicidad no consumada, pues castigo de la inducción intentada y la impunidad de todas las formas de coopera-
a la misma habría que imponer, en virtud del art. 52,3, la pena inferior en uno o dos ción intentada (excepto la cooperación ejecutiva del art. 14,1°, que, en mi opinión,
grados a la del autor del delito consumado, mientras que, según el art. 53 en rela- es de participación, si se interpreta el CP desde la perspectiva de un concepto res-
ción con el 51 y el 52,1, al cómplice de un delito frustrado le correspondería la pena trictivo de autor) que en su mayoría serían asimilables a las de autoría por colabo-
inferior en dos grados a la del autor del delito consumado (rebaja de un grado por ración de los sistemas unitarios (más complicada es esta asimilación si en la coope-
la frustración y otro por la complicidad) y, al cómplice de un delito intentado, la ración necesaria del att. 14,3° CP se ven casos de coautoría stricto sensu).
pena inferior en dos o tres grados a la del avitor del delito consumado (rebaja de
79. En concreto, sobre el art. 409 CP me parece que abren nuevas y sugerentes vías
1 uno o dos grados por la tentativa y uno más por la complicidad), con lo cual al suje-
to le interesaría siempre más que el delito entrara en la fase ejecutiva en sentido es- de interpretación los recientes artículos de DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 73-97,
tricto, lo cual es un absurdo. Vid. en este sentido GIMBERNAT, Aulor, 1966, 166. y SILVA SÁNCHEZ, ADP 1987, 451-477.

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1
 opinión, la existencia del art. 409 CP, si el CP partiera de u n concepto uni-
diferencias en su interpretación según consideráramos que el CP acoge
tario de autor, sería t a m b i é n explicable. E n p r i m e r lugar podría tener el
uno u otro concepto de autoría y, de haberlas, qué sistema sería preferible.
sentido de u n a atenuación de las penas de los intervinientes fi'ente a las
Independientemente del discutido alcance del art. 409 CP, su
propia existencia podría d a r la impresión de que a p u n t a a que en el CP n o los casos de autoría mediata, tiene también el dominio, o mejor determinación, fác-
se recoge un concepto unitario de autor. Efectivamente, si tal concepto tico y que, precisamente por ello, además de porque se dan los fundamentos que ex-
íiaera el del CP, toda intervención en u n suicidio sería castigada en princi- plican la actuación a través de otro, el sujeto de atrás es autor mediato; es decir que,
pio como autoría (de la clase que sea) de homicidio (o p a n i c i d i o o asesi- en el caso del suicidio y las autolesiones, para simplificar, hablo de que la víctima
nato). Desde el p u n t o de vista del concepto restrictivo sin embargo cobra tiene el dominio del hecho, sólo cuando lo tiene de forma exclusiva o repartido en
pleno sentido el art. 409 CP: c o m o el principio de accesoriedad impide cas- pie de igualdad con otio u otros, aunque en realidad, aunque sea utilizado por otro
como instrumento, también tiene el dominio fáctico del hecho), en un caso en que
tigar la participación en hechos atípleos y el suicidio lo es, sólo p o d r í a n precisamente quien tiene el dominio del hecho es el otro? En tercer lugar, una con-
castigarse aquellas intei"venciones en el hecho de que u n sujeto se dé sideración valorativa; si el pánafo último del art. 409 se refiriera a todo tipo de au-
muerte a sí mismo^O que se realicen con d o m i n i o del hecho p o r parte de toría, no se ve la necesidad del mismo, pues tales conductas estarían ya comprendi-
persona distinta de la víctima. Las m i s m a s p o d r í a n castigarse c o m o a u t o - das y conminadas con idéntica pena en el art. 407, relativo al homicidio. A ello se
ría de homicidio (o asesinato o parricidio). El resto de las intervenciones puede contestar que el sentido del art. 409 in fine es privilegiar al autor de una
en la m u e r t e que se de a sí m i s m a u n a persona q u e d a r í a n i m p u n e s si n o muerte consentida en la que concurren las circunstancias del parricidio o el asesi-
existiera el art. 409 CP^l. Ahora bien, las cosas n o son tan simples. E n mi nato, de modo que al mismo se le impondría una pena inferior a la correspondiente
a los tipos de panicidio y asesinato, la pena del 409 in fine (agravada o no por una
circunstancia genérica). Si ello fuera así, es decir, si de lo que en el 409, último pá-
n-afo se tratara fuera de dar especial relevancia al consentimiento, habría que ex-
80. Conscientemente no hablo de suicidio, pues, como insinué supra 181 n. 460, cluir de su alcance los casos de autoría mediata en que el sujeto se siive de la propia
creo que es conveniente inteipretar que sólo hay suicidio cuando el sujeto realiza o persona que se quita la vida, pues en ellos por definición no existe consentimiento
domina el hecho de su propia muerte (y ello independientemente del concepto de válido. Sin embargo no se debería ir más lejos y excluir también los casos de auto-
autor del que se parta), sin ser a su vez utilizado como un instrumento por otro su- ría mediata en que un sujeto se sirve de otro para la realización de la muerte de un
jeto. En este sentido también últimamente SILVA, ADP 1987, 455 s. Lo dicho no tercero que consiente, pues no se ve demasiado bien qué diferencia de valor hay
anula, aunque pudiera pensarse lo contrario, la afirmación de que en un concepto entre este caso y el de la autoría directa de homicidio consentido. Y aun esta inter-
unitario, cualquiera que fomente de algún modo el hecho con los restantes requisi- pretación podría chocar con los términos "ejecutar él mismo la muerte" empleados
tos típicos sería en principio autor de un homicidio, pues el tipo "el que matare a por el último párrafo del art. 409 CP (esta pega existe, pero me parece salvable,
otro" habría que interpretarlo como "el que fomentai-e ... la muerte de otro" y no pues es claro que en la autoría mediata también hay ejecución en el sujeto de atrás,
como "el que fomentare ... que un hombre mate (con sus manos, etc.) a otro hom- pues, si no, difícilmente sería explicable la punición general de la autoría mediata
V)re". Igual en el caso del que interviene en el suicidio de uno de sus parientes inclui- intentada). En cualquier caso y se opine como se opine respecto de esta última ob-
do en el tipo del parricidio. Según la interpretación más conveniente de la interven- servación, lo cierto es que la consideración del art. 409, último párrafo, como un su-
ción en delitos especiales en el concepto unitario, el precepto del parricidio habría puesto de autoría es bastante problemática. Por ello (aunque lo que expongo no es
que leerlo: "El que fomentare ... la muerte de un ascendiente, etc. de uno de los in- una conclusión definitiva, que requeriría un estudio más amplio que planeo abor-
tervinientes en el hecho". La importancia de considerar el suicidio como hecho do- dar en el futuro), me parece que la interpretación más correcta es considerar el su-
minado por el que se quita la vida en un sistema unitario que recoja un precepto puesto del art. 409, último párrafo, como un caso de participación. Se trataría de
sobre intervención en el suicidio la puse de manifiesto supra 181 n. 460. una participación ejecutiva del art. 14,1° en la que la realización de la acción típica,
81. De todas formas se plantea un problema desde esta perspectiva con el último el dominio positivo sobre la misma, sigue manteniéndola el suicida (y por ello se
párrafo del art. 409 CP. Sin exponer las posiciones doctrinales al respecto, sí señala- puede hablar de tal) y en la que la imposición de una pena más grave que la del pri-
ré que, si se considera que ese párrafo recoge el homicidio consentido, es decir, un mer inciso del art. 409 se justificaría por la mayor cercanía a la realización de la ac-
caso de autoría de una persona distinta del suicida, se nos plantean serios proble- ción típica por parte del partícipe, que estalla situado en la fiontera entre la partici-
mas inleipretativos. En primer lugar, ¿cómo conciliar la expresión del CP "si se lo pación en el suicidio y la autoría del homicidio (o p irricidio o asesinato, frente a los
prestare", que sin duda se refiere al "auxilio ... a otro para que se suicide" del párrafo cuales supondría un privilegio la pena del art. 409, último párrafo). Con ello coinci-
anlerioi", es decir la expresión "auxilio" con la autoría del que no es la víctima? En do parcialmente con SILVA, ADP 1987, 463 s., que, con algunos argumentos simila-
segundo lugar, ¿cómo conciliar esa expresión de "auxilio ... para que otro se suicide" res a los míos, considera que el 409 in fine se refiere a la figura del art. 14,1°. Sin
con el concepto de suicidio como hecho dominado (aquí, y en general siempre que embargo SII^VA opina cjue en tal número del art. 14 se recoge un supuesto de coau-
me refiero al suicidio o las autolesiones, hablo de dominio como algo más que do- loría en sentido estricto, y con ello, en el art. 409 in fine, un supuesto de coautoría
minio fáctico, pues, como se verá más adelante, considero que el instrumento, en

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c o n e s p o n d i e n t e s a los autores de u n parricidio o u n asesinato, e incluso, se p u e d e concretar aún más: el sentido sería a t e n u a r dichas penas para el
) caso de intervención en u n suicidio, es decir en u n hecho de m a t a r en que
para las formas m á s débiles de intervención (en este caso inducción y au-
) xilio), respecto a los de u n homiicidio. Pero, en segundo lugar, lo anterior el d o m i n i o corresponde a la propia víctima, con lo cual, j u n t o al privilegio
frente a parricidio y asesinato, quedaría claro que las formas m á s fuertes
) de intervención (las que constituirían autoría estricta en u n sistema dife-
entre el no suicida (coautor del 14,1") y el suicida, por compartir ambos el dominio
'1
renciador) n o están en absoluto incluidas en este artículo. Y a ú n más: las
del hecho, si bien se trataría de una coautoría aparente o "cuasi-coautoría", en el
sentido de que no pueden ser verdaderos coautores, pues realmente cada uno domi-
na su propio hecho, ya que a cada uno "le falta una condición esencial de la autoría
del hecho del otro". Así en realidad en el 409 in fine habría una autoría de homici-
I m i s m a s interpretaciones que, partiendo de u n sistema restrictivo de auto-
ría, consideren que n o t o d a forma de participación está contemplada en el

dio en el que la víctima colabora (no se limita a consentir) y un suicidio en el que

colabora un tercero con actos ejecutivos, produciéndose para quien no es la víctima
un concurso de leyes entre el art. 407 (o 405 o 406) y el 409 in fine, que, según nión, son de participación ejecutiva (14,1") y no de coautorfa, punto en el que diferi-
SILVA, se ha de resolver en favor del 409 in fine en virtud del principio de especiali- rían por tanto las construcciones del SILVA y mía. Cierto que en el caso del suicidio
dad, ya que en el art. 407 (o 405 o 406) no se toma en cuenta para nada la colabora- tales conductas de participación ejecutiva y no coautoría son escasas y más bien de
ción de la víctima. La conclusión de SILVA me parece hoy por hoy correcta en sus laboratorio. He aquí un ejemplo: el sujeto S decide suicidarse inyectándose una
resultados, pero sólo parcialmente en su Pundamcntación. Yo llegaría a ella del si- dosis letal de! veneno V, único que tiene a su alcance. Por sus conocimientos de quí-
guiente modo: dado que el 409 in jhíe no puede referirse a casos en que el que pier- mica, S sabe que nada más comenzar la inyección de tal veneno y antes de haber
) de la vida no domine el hecho (según lo expuesto anterior mente), sólo puede referir- podido introducir la cantidad necesaria para producir la muerte, se verá sacudido
se a sitpuestos del art. 14,1" CP (con lo que además se consigue una bastante por unos temblores tales que le será imposible continuar la inyección del veneno.
) perfecta correlación con el primer inciso del art. 409 CP, en que se regulan con se- Para poder llevar a efecto hasta el final su plan, solicita la ayuda de sus amigos A y
guridad supuestos del art. 14,2" y 3° y más dudosamente del 16: vid. al respecto, B, proponiéndoles que, una vez comenzados los temblores, A sujete firmememente
DEL ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s.). En mi opinión (vid. infra 715 ss.), el art. su brazo para que B pueda continuar la inyección del veneno hasta el final, cosa en
14,1" no recoge supuestos de verdadera coautoría (sobre lo que errtiendo por tal, la qrre A y B están de acuerdo y que efectivamente realizan. Supongo que para
vid. infra 677 s.), sino casos en que el sujeto realiza acciones ejecutivas, pero no rea- SILVA tanto A como B serán coautores (con S) de la mueite y, en virtud de! concur-
liza el núcleo de la acción típica, no domina positivamente la misma. Por ello, en so de leyes, responderán ambos por el art. 409 in fine. Mi solución será la misma,
principio, en el art. 409 in fine se castigaría a todo aquel qrre, realizando acciones sólo que en el caso de A no hará falta acudir (salvo que contemplemos a su vez el
ejecutivas, auxilia al suicida (es decir al que domina positivamente su propia muer- caso como un caso de participación ejecutiva en el hecho del que es coautor B, cosa
que ahora no analizaré y que sólo se produce por tratarse de un supuesto en que,
) te). En definitiva, la conclusión de SILVA, pero sin necesidad de acudir (en algunos
además del suicida, interviene B como auténtico coautor) al concirrso de leyes, sino
casos, en otros sí) al concvrrso de leyes. En los casos de verdadera coautoría, es
decir de realización conjunta con dominio positivo de la acción de matar, no exis- que su conducta encajará sólo (con la salvedad hecha en el paréntesis anterior) en
ten graves problemas para castigar por el art. 409 in fine (agravado con itrra circuns- el art. 409 in fine. B por su parte responderá por el mismo precepto en viitud de la
tancia genérica o no) y no por el art. 407 (o 405 o 406) al coautor no suicida. Efecti- solución del concurso de leyes propugnado por SILVA. Por tanto, el matiz que dife-
vamente, por definición, err mi opinión el verdadero coautor, que realiza una acciórr rencia las contracciones de SILVA y mía se refiere (al margen de la fundamenta-
típica nuclear, realiza siempre una acción ejecutiva y, por ello, en este caso sí se po- ción) al caso de que se considerara que la solución del concurso de leyes debería ser
dría acudir al concirrso de leyes en el sentido indicado por SILVA. Así el homicidio otra para el auténtico coautor, pues en tal supuesto éste (B) respondería por el tipo
(parricidio, asesinato) consentido se castigaría en el Derecho español siempre según del homicidio (o parricidio o asesinato), y el que para mí no es auténtico coautor
1 el art. 407 (o 405 o 406) CP, salvo en los casos en que la propia víctima coopera (A) lo haría por el art. 409 in fine. De mi interpretación (no definitiva, y expuesta de
(como coautor, es decir, no con el mero conserrtimiento) en su propia muerte, casos i un modo demasiado concentrado, que no permite fundamentarla con mayor clari-
dad y profundidad) del último párrafo del art. 409 CP discrepa absolutamente mi
que se castigarían, junto con los de participación ejecutiva en sentido estricto en el
suicidio de otro, a través del art. 409 in fine. La razón de la menor' punición de estos maestro, LUZON PEÑA (de hecho éste es el punto del presente trabajo en que su
casos de coautoría es qite la intervención positiva del pnjpio suicida como coautor discrepancia con las posturas que mantego es más grande), aunque considera que
dicha interpretación es defendible y no absurda. No me es posible reproducir aquí
) haría que el desvalor de la acción disminuyera, aproximándose al de la del partícipe
todos los argumentos, de índole dogmática y políticocriminal, unos ya utilizados
en el suicidio ajeno. En cualquier caso, si, por las razones que fuere, se considerara
que la coautoría del suicida no distancia demasiado el desvalor de la conducta del por la doctrina y otros nuevos, que mi maestro me ha ofrecido para fundamentar su
otro coautor respecto al de la de un autor (unipersonal directo o mediato) de un ho- postura favorable a interpretar que en el art. 409 in fine CP se contemplan también
micidio consentido, quizá se pudiera intentar resolver e! concurso de leyes plantea- los casos de homicidio consentido, y para salvar las dificultades que en el texto atri-
do en un sentido dislinto al propuesto por SILVA y en principio aceptado por mí, buyo a la misma, pero todos ellos tienen gran entidad y los tendré en cuenta, si en
pero en cualquier caso quedarían en el 409 in fine las conductas que, según mi opi- el futuro realizo el trabajo planeado sobre los problemas de la inducción y el auxilio
al suicidio, para decidir si mantengo mi postura provisional, la matizo o la rechazo.

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ait. 409*2 podrían ser aplicadas en u n concepto unitario, de m o d o q u e en ción en general puede ser contemplada c o m o autoría de lesiones comunes,
el art. 409 sólo se castigarían d e t e r m i n a d a s formas de intervención en la podría pensarse que tal habría de ser su calificación, salvo cuando inter-
muerte que a sí m i s m a se da u n a persoiia, excluyendo de u n lado los casos vengan en u n a s autolesiones del ait. 422 CP, Ello parece que supondría u n
que serían de autoría estricta en u n concepto diferenciador^^ y algunas de
lo que sería participación stricto sensu en tal sistema. E n definitiva el re-
sultado de la existencia del art. 409 es explicable en a m b o s sistemas de au- las lesiones graves de los arts. 420 y 421 CP, al estar tipificados como delitos con
toría y su interpretación t a m b i é n similar en los dos^'*. modalidades limitadas de acción (aunque ello podía resultar discutible en determina-
dos casos, vid. supra 174), probablemente no encajaba la autoría mediata en la des-
cripción típica y habría que acudir al precepto más genérico y menos penado del anti-
E n c u a n t o al t e m a de la intervención e n autolesiones, voy a in-
guo art. 422 CP para castigarla (lo que era insatisfactorio, pero se debía
tentar ser breve. Dado q u e el CP sólo castiga en su art. 42285 j^g rnismas exclusivamente a la deficiente descripción de modalidades típicas en el CP, y no a los
c u a n d o se realizaran con el fin de eximirse del servicio militar o de u n ser- principios de la autoría). En im concepto unitario, estos casos de autoría mediata se
vicio público de inexcusable complimiento, ¿cómo h a b r í a q u e interpretar castigarían siempre por el precepto de lesiones correspondiente, sea diciendo que
el t e m a desde u n concepto restrictivo y desde u n o u n i t a r i o de autoría? nunca son casos de intervención en autolesiones, pues la autolesión implica doininio
Desde el concepto restrictivo está claro q u e hay q u e d e d u c i r que e s t a m o s por parte de la víctima, sea interpretando que, en la concunencia entre un precepto
ante u n precepto que castiga excepcionalmente la producción de autole- que castiga las lesiones a olro y un precepto (o ima iulerprelación teleológica) que ex-
siones y que, p o r tanto, el resto de las autolesiones sota atípicas y, con ello, cluyera o limitara la punición de la intervención en autolesiones, dado el desvalor de
la participación en las m i s m a s t a m b i é n lo es (principio de accesoriedad). la concreta conducta que analizamos, habría qixe optar por el precepto sancionador;
Desde u n concepto unitario de autor, m e parece q u e la conclusión de que en cualquier caso, la vía más correcta me parece la primera. Aparentemente no ha-
estaríamos ante u n castigo excepcional de las autolesiones p a r a el propio bría problemas para castigar incluso por los tipos con modalidades limitadas de ac-
sujeto que se lesiona (es decir p a r a el q u e realiza o d o m i n a el h e c h o de su ción, pues, como viraos supra 174, esta parte del injusto especial se trasmite a cual-
quier intervinienle en el hecho, independientemente de la accesoriedad "normal"; es
propia lesión) h a b r í a t a m b i é n q u e extraerla, al m e n o s sin d u d a en el CP decir que el "herir, golpear o maltratar de obra" lo realizaría (eso sí, de un modo atípi-
español en el que el resto de las lesiones se tipifican c o m o inferidas "a co) la propia víctima y, por lanío, esas modalidades se transmitirían al resto de los in-
olro" (arts. 418, 419, 420 CP^* y, p o r u n a interpretación lógica, el resto d e tervinientes (en este caso al que sería autor mediato en un sistema restrictivo). De
los tipos). Sin e m b a r g o distinta podría parecer la cuestión p a r a el resto de todas formas he empleado el adverbio aparentemente porque podría existir una obje-
los intervinientes en u n a autolesión*'. D a d o que, en principio, su actua- ción a tal iiUerprelación en el concepto unitario: como he dicho antes, en el CP. antes
de la reforma, los tipos de lesiones, y más concretamente los arts. 420 y 421, se carac-
terizaban por establecer que la lesión había de inferirse a otro; pues bien, en el caso
que analizamos, la víctima efectivamente "hiere, golpea o maltrata de obra" (modali-
82. P. ej. la ya citada de IlEl, ROSAL BLASCO, ADP 1987, 89 s., para el que el art. dades limitadas de acción), pero no lo hace "a otro", sino a sí mismo, por lo que su
409 CP sólo contempla (en el auxilio al suicidio) casos do cooperación necesaria y conducta, desde el punto de vista del concepto unilario, no es ya que no fuera típica o
no de mera complicidad en el suicidio. antijurídica, sino que ni siquiera encajaba en el supuesto de hecho de esos preceptos.
83. Con la posible excepción vista dos nn. más arriba para la coauloría entre vícti- Y no existiendo para él (ni para nadie) un hecho de esos artículos, difícilmente se po-
ma y tercero. dría imputar el mismo (y con él las modalidades de acción) al sujeto que aclúa detrás.
Por ello, habría que acudir de nuevo al antiguo art. 422, en el que, al no haber modali-
84. Con ello no quiero decir que la interpretación del art. 409 dentro de un sistenna dades limitadas, es obvio, desde las premisas del concepto unilario, que cualquier in-
de autoría unitario no tuviera dilcrencia alguna con la que se realiza desde un siste- terviniente (incluido el que sería autor mediato en el sistema resliictivo) lesiona a
ma de autoría restrictivo. Por ejemplo, me parece que, en la discutida cuestión de si olro. Este razonamiento había de tenerse en cuenta, antes de la reforma de 1989, en
son punibles por ese artículo las formas imperfectas de ejecución, es mucho más lo que seguidamente diiemos en el texto: cuando afirmemos que, en principio, todo
fácil justificar que sí lo son desde el sistema de autoría unitaria. inteiviniente en una auténtica autolesión podría considerarse autor de una lesión,
85. Antes de la reforma de 1989, momento en que se redactó esle trabajo, el art. 425 había que entender, por las razones vistas, que tal lesión no podría ser de las de los
CP tenía idéntico contenida al actual art. 422 CP. antiguos arts. 420 y 421 CP. Ello tenía una excepción en el caso de que quien se auto-
lesionase se sirviera para ello de un tercero (es decir, la víctima domina el hecho,
86. Antes de la reforma de 1989, arts. 418, 420 y 421 CP. pero el que hiere, golpea o maltrata de obra es el instrumento), pero, como es lógico,
87. Naturalmente los casos en que ixn sujeto utiliza a otro para que se aulolesione la responsabilidad penal de este tercero en muchos casos estaría excluida por la con-
eslan'an siempre incluidos en los preceptos sobre lesiones inferidas a otro, como au- currencia de una causa de justificación o de exculpación. Tras la reforma de 1989, la
toría de las misiTias. En el caso del concepto restrictivo ello sería posible acudiendo anteríor argumentación pierde importancia y las cosas resultan más sencillas, pues
a ía figura de la autoría medíala. Antes de la reforma de 1989, en los supueslos de los actuales arts. 419 y 420 CP hablan de "causar" las mutilaciones y lesiones a que se

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)
)
)
) privilegio n o justificado respecto a la p e n a que cotTespondería al intervi-
vimos, hay en general soluciones interpretativas p a r a evitar la excesiva pu-
nibilidad a que a p a r e n t e m e n t e conduce el concepto Unitario en el tema de
niente en otras autolesiones (todas aquellas que p r o d u z c a n u n a lesión cas- la intervenciórl en autolesiones en sentido estricto^'.
tigada en los preceptos c o m u n e s con m a y o r pena a la del art. 422) que la
ley precisamente n o ha considerado tan graves (al n o tipificarlas c o m o
Con ello a b a n d o n o la bijsqueda de otras pistas en favor del con-
tales) c o m o las del art. 422 CP. Por tanto, tal interpretación n o convence y
cepto unitario o en contra del m i s m o en la parte especial. Es cierto que en
habría que concluir que, en un concepto unitario o en general rechazando
ciertos delitos (algunos especiales, de propia m a n o , con elementos subjeti-
la accesoriedad, entre la posibilidad de castigar la intervención en aulole-
vos, etc.) quizá la aceptación de im concepto unitario llevaría a soluciones
siones en sentido estricto c o m o autoría de lesiones c o m u n e s y la de consi-
que parecerían a d e c u a d a s . Pero t a m b i é n es verdad que ello tendría desven-
derarla intervención (autoría) en u n hecho atípico de autolesiones, habría
tajas en esos u otros supuestos. Como a ello m e he referido a lo largo de la
que optar p o r esta última. E n definitiva, consecuencias iguales a las deri-
sección anterior, en que realicé u n estudio general de las consecuencias
vadas de u n concepto restrictivo de autoras, al margen de que, c o m o
p a r a las distintas clases de delitos de la aceptación del concepto unitario,
m e parece innecesaria la concreción de ese estudio a h o r a en diversos tipos
refieren, sin limitar las modalidades de acción. Sin embargo, he picférido conservar de la parte especial del CP español, pues se alargaría el trabajo sin que de
la argumentación anterior, referida a los antiguos arts. 420 y 421, tal y como aparecía nuevo e n c o n t r á r a m o s u n conjunto de indicios claros a favor o en contra
en la versión primera de este trabajo (aunque, eso sí, poniéndola ahora en pasado),
pues considero de cierto interés dejar constancia de que, incluso con una regulación del concepto unitario. Por lo m i s m o , p a s o sin m á s a analizar el a r g u m e n t o
más problemática, como era la anterior, las consecuencias a que se llegaría, inteipre- que parece fundamental p a r a la cuestión que en esta sección nos ocupa.
tándola desde la perspectiva de vm cóúceplo unitario de autor, ni son descabelladas
ni difieren mucho de las que se obtendrían partiendo de un concepto restrictivo de 6. La referencia al "hecho" en los a r t í c u l o s 14 y 16 CP
autor. Por otra parte, volviendo ahora al concepto restrictivo, en los casos de auxilio
ejecutivo (14,1" CP) a una autolesión (en sentido estricto), en virtud del principio de "La ficción del att. 14 está ahí, sin embargo, simplemente p a r a
accesoriedad el partícipe no respondería. En los casos de auténtica coautoría entre el imponer ¡a >nisma pena que a los autores a sujetos que, en realidad, n o lo
que se autolesiona y un tercero, el hecho podría calificarse para éste como autoría de son. Pero el art. 14 tiene también c o m o presupuesto la existencia de u n
lesiones comunes o bien como participación ejecutiva en autolesiones atípicas (caso
a u t o r en sentido estricto. Pues en el ntím. 1 se habla de t o m a r parte direc-
paralelo al visto para el suicidio, sólo que ahora no estamos ante un concurso de
leyes, al no existir un precepto similar al art. 409 in fme). Optar por una u otra posibi- ta en la ejecución del hecho; en el n ú m . 2, de forzar o inducir a ejecutar el
lidad depende de las posiciones que se mantengan sobre el merecimiento y necesidad hecho; en el n ú m . 3, de cooperar a la ejecución del hecho. Y el 'hecho' es
de pena de la conducta del tercero coautor. En este supuesto la solución no diferiría precisamente lo que hace el a u t o r principal. Con otras palabras: Lo que los
apenas en un concepto unitario. n ú m s . 1, 2 y 3 del art. 14 disponen es que a sujetos que n o son autores se
) 88. En cualquier caso, para quien considere que todos o algunos tipos de interven-
les castigue c o m o a tales, c o m o si hubiesen sido autores del hecho. Pero,
ción en autolesiones en sentido estricto deben ser castigados, quedaba, antes de la a u n así y todo, el enjuiciamiento de su actividad sigue basado, c o m o en
reforma de 1989, una vía para ello si se rectiaza el principio de accesoriedad: efecti- otros Derechos positivos en que n o existe u n concepto tan amplio de
vamente, como hemos visto en la nota anterior, tal intervención sólo podría castigar- autor, en el principio de la accesoriedad. Pues es el a u t o r principal el que
se a través del antiguo art. 422 CP, que imponía penas de arresto mayor y multa, es d e t e r m i n a cuál es el h e c h o -el instigador induce al a u t o r a este hecho, el
decir una sanción menos grave que la pena de prisión menor impuesta por el anti- cooperador coopera en este hecho del a u t o r en sentido estricto- en base al
guo art. 425. Así podría decirse que las cosas quedaban en su sitio, pues la interven- cual se va a castigar la conducta de todos los d e m á s partícipes". Con estas
ción en las autolesiones que el CP, había considerado menos importantes y atípicas palabras deduce el principal m o n o g r a ñ s t a español del t e m a de la autoría,
se castigaba con una pena menor que aquellas que había considerado importantes y GIMBERNAT90, de la p a l a b r a "hecho" utilizada en el art. 14 CP91 la acogi-
típicas en el antiguo art. 425. A ello se me ocurre responder que, en primer lugar, no
está claro que la conducta de quien interviene en unas autolesiones en sentido estric- da p o r el CP del concepto restrictivo de a u t o r y del principio de accesorie-
to no incluidas en el antiguo art. 425 CP (hoy 422) sea merecedora y necesitada de dad. Pues bien, de la simple referencia al hecho en los arts. 14 y 16,
pena. Pero en segundo lugar, parece poco adecuado deducir un argumento favorable ¿puede extraerse tal conclusión?. Opino que, si n o se a ñ a d e algo más, no.
a tal postura de una interpretación a la que el CP sólo daba pie debido a su incorrec-
ta tipificación de las lesiones más importantes como hechos con modalidades limita-
das de acción, tipificación que, al ser corregida, como parece que ha ocurrido tras la 89. Vid. supra 182 ss.
reforma de 1989 (salvo que se pensara, desde la perspectiva planteada en la primera 90. Autor, 1966,215.
parte de esta nota, que sería de aplicación el segundo pánafo del nuevo art. 420 CP),
daría al traste con la interpretación realizada en esta nota. 91. El argumento valdría también por tanto naturalmente para el art. 16.

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) m
 mente, para p o d e r c o m p r o b a r la validez de este razonamiento sería nece-
El que los arts. 14 y 16 se refieran al hecho n o impediría que se sario u n estudio p o r m e n o r i z a d o de la utilización de la palabra "hecho" en
siguiera la idea de que el CP recoge u n concepto unitario (o al m e n o s uni- todo el CP, estudio que no he llevado a c a b o ' ^ . Sin embargo, parece bas-
tario limitado) de autor. Porque, si n o se dice más, "hecho" no tiene p o r tante coiTecta la interpretación que, en las obras citadas^», realizan de la
qué equivaler a "hecho típico y antijurídico" del autor, que es lo que exige palabra "hecho" en el CP CÓRDOBA y MIR. Con ello, parece que la argu-
realmente el principio de accesoriedad limitada. H e c h o puede ser t a m b i é n mentación de MIR respecto a la accesoriedad limitada es bastante convin-
el supuesto láctico descrito en los tipos de la parte especial, el sustrato fác- cente^S y con ella quedaría descartada la posibilidad de que en el CP se re-
tico de los mismos; p . ej., en el homicidio el hecho, el sustrato fáctico, cogiera u n concepto unitario de autor. Sin einbargo, me parece que ello
puede ser clavar un cuchillo, independientemente de que tal acción sea tí- n o es así, p o r diferentes razones que p a s o a exponer, sin negar, eso sí, que
pica y antijurídica o no, es decir independientemente de la valoración q u e el b a s t a n t e correcto r a z o n a m i e n t o de MIR s u p o n e que en el CP hay indi-
el Derecho penal haga de tal sustrato fáctico. E n definitiva, la referencia al cios que a p u n t a n m á s bien al concepto restrictivo.
hecho en los arts. 14 y 16 expresaría prima facie sólo la relación de depen-
dencia fáctica que existe entre toda foiina de intervención en u n aconteci- E n p r i m e r lugar, hay que reconocer que la palabra hecho n o es
miento que no consista en su i n m e d i a t a ejecución de propia m a n o y esta t a n concreta, t a n clara, que sólo p u e d a interpretaise de u n a maneralO".
misma. Esta dependencia viene impuesta p o r la naturaleza, es prejurídica, Más bien tal expresión da u n margen de juego al intéi-prete para decidir,
tiene poca importancia p a r a el Derecho y es aceptada p o r los partidarios según razones materiales, qué sentido hay que d a r a lal palabra en cada
del concepto u n i t a i i o de a u t o r lógicamente^^ E n u n concepto restrictivo, u n o de los á m b i t o s en que el legislador la utilice. E s decir que, si material-
para que p u e d a hablarse de autoría mediata es necesario que exista u n eje- m e n t e el concepto unitario de a u t o r fuera m u c h o m á s correcto que el res-
cutor inmediato, del que se sirve el autor mediato, del "hecho", es decir, en trictivo, la p a l a b i a hecho y su sentido n o r m a l en el CP n o constituirían u n
la autoría mediata (y en los casos de utilización de fuerza iiTesistible sobre escollo insalvable p a r a aceptar que dicho CP recoge aquel concepto unita-
otro sujeto, se califiquen de autoría directa o mediata) t a m b i é n existe u n a rio. E n cualquier caso n o sería u n escollo fxindamenlal para hacer algunas
dependencia fáctica del h e c h o de otro. Por tanto, la a p a r e n t e m e n t e clara
argumentación de GIMBERNAT n o es suficiente p a r a desechar la posibili- 97. Pero, por poner un ejemplo (que utiliza en clases, seminarios, etc. mi maestro,
dad de que el CP recoja u n concepto unitario de autor. LUZON PEÑA) en que considero que "hecho" no es "hecho típicamente antijurídi-
co", citaré la desafortunada redacción del art. 6 bis b) CP; en él, "hecho" no puede
Ahora bien, ha sido MIR93 el que fundaixientalmente h a comple- ser "hecho típico y antijurídico", o, al menos, no "hecho típico y antijurídico comple-
tado el a r g u m e n t o que estamos viendo de u n a m a n e r a m u c h o m á s convin- to" (no exigiría la parte subjetiva del injusto), pues, de lo contrario, habría que con-
cente para hacer de él el p u n t o principal en que apoyar que el CP recoge el siderar (lo que es incorrecto) que el caso fortuito es sólo una causa de inculpabili-
principio de accesoriedad limitada. E n u n artículo en que estudia qué h a dad.
de entenderse por "delito" y "falta" en el CP, viene a afirmar MIR54 que 98. Vid. supra 246 nn. 93 s,
hecho, en general, en el CP equivale a "tipo legal" y con ello a "delito" o 99. VIVES, Libertad, 1977, 165-167, acude también a la interpretación de la palabra
"falla", que requieren tipicidad y antijuridicidad (tipo total de injusto "hecho" en el CP, en concreto a la regulación de las personas civilmente responsa-
mejor)*5. Como los arts. 14 y 16 CP utilizan tal palabra "hecho", ello su- bles, para afirmar que es la accesoriedad limitada y no la máxima la que se adecúa
pondría que el CP da acogida al principio de accesoriedad limitada, al exi- a la regulación positiva de nuestro CP. VIVES aclara (op. clt., 167 n. 74, con cita de
gir la intervención én u n hecho típico y antijurídico (= "hecho")^^. Natural- otros autores) que "la expresión 'ejecución del hecho' por sí sola, no hace referencia
ni al tipo ni a la antijuridicidad, pues una cosa es el hecho y otra su valoración jurí-
dica", es decir que alude a lo mismo que yo cuando al comienzo de este punto he
92. Sobre ella vid. supra 118 s. negado validez absoluta al razonamiento de GIMBERNAT. Pero añade VIVES, en
una argumentación paralela a la de MIR, que "la expresión 'ejecución del hecho', en
93.^0, 2", 1985, 339. la delimitación de la accesoridad no puede ser interpretada por sí sola, sino que ha
94. ADP 1973, 355, con cita literal de CÓRDOBA, Notas I, 1962, 153 s. de integrarse por referencia a la regulación de las causas de justificación, así como
por referencia a la expresión 'delito' contenida en los artículos 49 y 53 del Código
95. Vid. p. ej. MIR, ADP 1987, 325-327. Penal".
96. MIR, PG, 2", 1985, 339, en que niega que se pueda exigir también que el hecho lOÜ. Desde luego hablar de inleí vención en la ejecución del hecho nunca será algo
sea culpable, pues tal cosa conlradiría el significado de la palabra "hecho" en el art. tan determinado como hablar de "hecho antijurídico dolosamente cometido", como
8,1°,2" y 3" CP. Este argumento, aunque reñriéndose sólo a los números 2" y 3" del hacen los §§ 26 y 27 StGB para la inducción y la complicidad.
art. 8 CP ya lo utihzaba MIR, ADP 1973, 326 n. 23, en contra de ANTÓN.

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r
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) excepciones al principio de accesoriedad l i m i t a d a " " . Lo que o c u n e es que d u d o mucho), es decir n o de u n m o d o típicamente antijurídico. Por tanto,
n o r m a l m e n t e los autores españoles (sea p o r absoluto convencimiento, sea las interpretaciones doctrinales m á s generalizadas del art. 14,2,1 CP con-
) p o r tradición) parten de la idea de que materialmente es m á s convincente tradicen la igualdad entre "hecho" y "hecho típicamente antijurídico"l05.
) el sistema de autoría restrictivo y la aceptación de la accesoriedad (casi
siempre limitada, a veces m á x i m a ) y p o r ello interpretan en este sentido Para t e r m i n a r este a p a r t a d o d e m o s t r a n d o c ó m o la palabra
) los arts. 14 y 16 CP, incluida la p a l a b r a "hecho"'02. "hecho" p u e d e ser u n indicio, p e r o n o u n a clara m u e s t r a de la decisión del
CP p o r u n concepto restrictivo de autor, m e referiré brevemente al OStGB.
La prueba quizá m á s clara de que "hecho" en el art. 14 n o es C o m o ya sabemos"''', el OStGB rubrica el p r i m e r precepto dedicado a la
siempre "hecho típicamente antijurídico" (o bien de q u e gran parte de la intervención en el delito "Tratamiento de todos los participantes c o m o au-
doctrina contradice u n a idea que parece aceptar) nos la d a n las interpreta- tores", p a r a establecer en ese § 12 que "No sólo el a u t o r inmediato comete
ciones al uso del art. 14,2,1 CP (casos de fuerza). Tal precepto dice que se la acción punible, sino t a m b i é n aquel que determina a otro a ejecutarla o
consideran autores "los que fuerzan ... a otros a ejecutarlo (el hecho)". q u e de otro m o d o colabora en su ejecución". No cabe d u d a de que las pala-
Pues bien, salvo u n sector minoritario que afirma que nos hallamos ante b r a s "la" (ejecutarla) y "su" (ejecución) se refieren a la "acción punible".
u n caso de inducción, o sea de participación en sentido estricto'O^^ la doc- Según eso, para q u e el q u e determina a otro o colabora con él cometa la
trina española considera'""* que este inciso del art. 14,2 CP se refiere a los "acción punible", es preciso a su vez que el d e t e r m i n a d o o ayudado la eje-
casos de empleo de fuerza irresistible o, según algunos, de vi5 compulsiva, cute. Parece claro que "acción punible" es algo m á s concreto que "hecho",
) calificando el supuesto bien c o m o de autoría directa, bien c o m o de auto- p a l a b r a utilizada p o r los arts. 14 y 16 CP. Acción punible parece que sólo
) ría mediata. Pues bien, si estamos ante u n caso de fuerza iixesistible es im- p u e d e ser aquella que es típica, antijurídica, culpable y punible. Por tanto,
posible que quien "ejecuta el hecho" forzado p o r otro realmente ejecute u n habría que deducir la existencia de u n a accesoriedad máxima en el
) h e c h o típico y antijurídico, p u e s e n realidad en tales casos se d a incluso OStGB. Sin e m b a r g o , la disposición del § 13 (responsabilidad de cada in-
u n supuesto de falta de acción. Si se considera que cabe t a m b i é n o exclusi- terviniente según su culpabilidad) impediría esa interpretación, pero en
vamente la vis compulsiva y nos e n c o n t r a m o s ante un supuesto de autoría
mediata, es innegable que quizá n o en todos, p e r o sí en m u c h o s de los
casos, el que "ejecuta el hecho" actúa en estado de necesidad justificante
(suponiendo que n o sea justificante todo estado de necesidad, cosa que 105. Igual sucederá para todos aquellos que interpreten que la autoría mediata se
encuentra en cualquier otro de los números del art. 14 CP. El propio MIR es uno de
los autores que contradice su afirmación de que "hecho" en los arts. 14 y 16 CP es
"hecho típicamente antijurídico". MIR, PG, 2", 1985, 343, acepta que el supuesto del
art. 14,2,1 es un caso de autoría mediata, mediante la utilización de vis compulsiva.
101. Yo las hago infra 734 ss. Por otra parte, que no siempre, aimque sí generalmen- Por otra parte afirma que la autoría mediata (op. cit., 319) es realización del tipo, o
te, "hecho" equivalga a hecho típicamente antijurídico parece que es algo que el pro- sea del "hecho", a través de otro y que por ello se podría derivar sin más de los pre-
pio MIR no excluye al afirmar (el subrayado es mío) que "según el uso del Código, ceptos de la parte especial, lo que me parece correcto. Pero para ser coherente con
la palabra 'hecho' ... hace referencia, por lo general, al 'tipo legal'" {ADP 1973, 355). sus afirmaciones, si de verdad el caso de fuerza es un supuesto (de regulación reite-
102. Sigo ejemplificando con MIR por ser uno de los autores que más agudamente rativa) de autoría mediata y "hecho" es "hecho típico y antijurídico", el CP debería
ha argumentado con la palabra "hecho" en favor de la accesoriedad limitada. En la hablar de los que forzando a otros ejecutan (o realizan) el hecho y no de los que
siguiente cita {ADP 1973, 326), se ve claramente como MIR parte de la corrección fuerzan a otro a ejecutarlo, pues, en los casos en que el instrumento actúa justifica-
material del sistema de accesoriedad limitada, para precisamente deducir que damente, el mismo no podría ejecutar tal hecho. (MIR, op. cit., 322 s., considera la
"hecho" en los arts. 14 y 16 es hecho típicamente antijurídico (omito las referencias actuación del instrumento bajo una causa de justificación como supuesto de auto-
de notas al pie en el texto de MIR): "Por otra parte, constituye presupuesto de la ría mediata, si bien, op. cit., 339, pone un ejemplo de utilización de vi5 compulsiva
participación en un hecho de otro, que éste sea injusto -accesoriedad limitada-. sobre otro sujeto, creando en éste un estado de necesidad justificante, poniendo en
) Como escribe Rodríguez MouruUo, 'sería absurdo castigar a alguien como partícipe duda que en este caso la justificación deba alcanzar al inductor, es decir, poniendo
en duda las consecuencias de la accesoriedad limitada. Este ejemplo es algo descon-
) en un hecho conforme a Derecho'. Por ello, en los arts. 12 y ss. debe entenderse que
certante, pues MIR parece calificar de inductor a un sujeto que, según los propios
las palabras 'delito', 'falta', 'hecho', 'hecho punible' e 'infracción' requieren la antiju-
ricidad". presupuestos de MIR, es un autor mediato; quizá haya que interpretar el ejemplo de
MIR como una demostración de que, en virtud de las consecuencias que se produci-
103. Vid. infra 724, 724 s. n. 47. rían, no se debe contemplar a tal sujeto como inductor).
104. Vid. infra 720 ss., 720 ss. nn. 43-46. 106. Vid. supra 60 n. 66.

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 ta los preceptos del CP, sin preocuparse d e m a s i a d o a fondo de comprobar
principio dejaría intacta la existencia de u n a accesoriedad limitadaio^. si, a d e m á s del restrictivo (que evidentemente cabe), cabría formalmente
Pese a esta apariencia, el a r g u m e n t o ni siquiera es apenas rebatido p o r la e n el CP algián otro concepto de autor.
doctrina mayoritaria austríaca m o d e r n a , partidaria de que el OStGB reco-
ge u n concepto unitario funcional (y con correcciones) de autor, al m e n o s 7. Conclusión
en lo que alcanzo a ver'"^. Ello se debería a las propias afirmaciones en
Si bien en el CP hay indicios tanto a favor del concepto restricti-
favor del concepto unitario contenidas en los materiales que recogen la gé-
nesis del precepto'09, al conjunto de la regulación del ÓStGB, que, c o m o vo de a u t o r c o m o a favor del unitario ( a u n q u e sea limitado), si bien es po-
sabemos, a p u n t a con bastante claridad en tal sentido (incluida la a m b i - sible que sean m á s los q u e a p u n t a n a u n concepto restrictivo, lo cierto es
güedad respecto a la "acción punible" en el § 12 pues lo cierto es que se que n o existen i m p e d i m e n t o s formales insalvables en nuestro CP p a r a in-
empieza diciendo que "cometen la acción punible", n o que "pat1;icipan en t e r p r e t a r que en el m i s m o cabe u n concepto unitario de autor'1'', con de-
ella", el autor p o r determinación y p o r colaboración) y sobre todo, en mi t e r m i n a d a s peculiaridades. Y lo que digo realmente n o es u n a gran nove-
opinión, p o r q u e esa doctrina m o d e r n a piensa en su mayoría que el con- dad. P. ej. V I V E S ' i ' , refiriéndose a u n a cuestión similar a la que m e
cepto de a u t o r m á s conveniente desde el p u n t o de vista material y práctico ocupa, señala: "La cuestión de si en nuestra legislación h a de aceptarse u n
es el unitario. concepto extensivo de autor, o p o r el contrario, u n o restrictivo no puede,
pues, resolverse m e d i a n t e ima a r g u m e n t a c i ó n que parta directamente del
Pues bien, si algo en apariencia t a n d e t e n n i n a d o c o m o es la ex- texto legal, pues la Ley n o define al a u t o r en p a t t e alguna, o por lo m e n o s
presión "acción punible" n o excluye absolutamente la aceptación de u n n o lo define materialmente".
concepto unitario de autor, m u c h o m e n o s debería excluirla u n t é n n i n o
c o m o "hecho" (sin adjetivos), que admite mi'iltiples significados, a u n q u e el Ante esta perspectiva, lo que hay que plantearse es qué concepto
m á s n o r m a l en el CP sea el de "hecho típico y antijurídico". Estoy conven- de a u t o r es m a t e r i a l m e n t e preferible, p a r a inter-pretar a partir de él las dis-
cido de que, si p o r las razones que fuera, en E s p a ñ a se llegara a preferir posiciones del CP. E n este p u n t o mi elección es clara. Materialmente es
u n concepto unitario de a u t o r (aunque fuera limitado) y se creara u n a tra- preferible u n concepto restrictivo de autor. Las razones de tal elección las
dición doctrinal en tal sentido, la palabra "hecho" (y en general la t e r m i n o - he expuesto a lo largo de la sección anterior de este capítulo, especialmen-
logía y la regulación del CP) n o constituiría u n obstáculo serio p a r a casi te en la conclusión de la misma^'^, p o r lo que n o es necesario que a h o r a
nadie a tal interpretación. Lo que ocurre es que la tradición doctrinal es- las repita. Por otro lado, con ello m e sitúo en la línea de la opinión doctri-
pañola se caracteriza, sobre t o d o c u a n t o m á s se avanza en el presente nal u n á n i m e . El concepto de autor que voy a m a n t e n e r r es restrictivo y es-
siglo, por considerar que el tínico concepto de a u t o r materialmente a d m i - pero m a n t e n e r l o consecuentemente, p o n i e n d o de manifiesto c ó m o mu-
sible es el restrictivo (frente a u n a posible aceptación del extensivo, pues chos autores, que dicen partir del m i s m o , lo amplían de u n m o d o poco
del unitario en sentido estricto apenas se ocupa) y en ese sentido interpre- coherente y sobre todo innecesario, pues, con la regulación de lo que a
partir de a h o i a considero formas de participc.ción titticto sensu en el CP
(todas las figuras de los ails. 14 y 16, con la excepción del inciso 1" del art.
14,2), se puede m a n t e n e r u n concepto muy estricto de la autoría, sin que
107. En este sentido, sobre todo BURGSTALLER, ORiZ 1975, 14 s. (referido a la lla- p o r ello sufra a p e n a s la justicia material y g a n a n d o por el contrario en
mada autoría por determinación), que expresa que la admisión de la accesoriedad precisión en los tipos y en seguridad jurídica. Por otra parte, la opción to-
cualitativa era doctrina y jurisprudencia absolutamente dominante en el anterior
ÓStGB; también, p. ej., aunque referido a otro aspecto de la llamada autoría por de-
terminación, LIEBSCHER, JB 1976, 572.
108. DETZER, Einheiísíliterlüsung, 1972, 89-93, autor alemán partidario de un con- 110. A esta consecuencia llega también PEÑARANDA, Antoría, 1989, 787-793, quien
cepto unitario de autor, explica los problemas que para la aceptación de un concep- considera que igualmente cabe (e incluso es la más fundada) la interpretación de la
(Q I - , , . . . . C _ 1 . ^: ,. —^ . „ ^ : . ^ . , ,1 1.1 ^:lr,í'^r,r^ nr-nniif»<;- doctrina unánime en el sentido de un concepto restrictivo de autor y de la acceso-
tas i riedad de la pailicipación (e incluso advierte que parte de esta última interpretación
que .^ . „ ., , en el desariüUo posterior de su investigación).
señal clara de la recogida del concepto unilario, al indicar que el que determina o \ i\. Libertad, 1977, 113 s.
ayuda también comete la acción punible.
112. Vid. supra201 s.
109. Vid. p. ej. KIENAPFEL, ÓRiZ 1975, 169 s.
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250

A
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)
)•

m a d a m e obliga a criticar la confusión terminológica y a m e n u d o concep-

) tual sobre el concepto de a u t o r existente en la jurisprudencia del Tribunal
:> S u p r e m o y puesta de manifiesto a n t e r i o r m e n t e ! ' 3 . Es de s u m a importan-
cia que los encargados de a d m i n i s t r a r la justicia penal, e m p e z a n d o por su
) máximo representante, p a r t a n de nociones claras, con un hilo conductor
') común, p a r a que el sujeto que va a ser juzgado pueda saber de a n t e m a n o
con qué principios se le juzgará, y que tales principios se basan en el res-
peto a la función garantista del tipo penal y en los postulados de la justicia
material.

CAPÍTULO II

EL CONCEPTO EXTENSIVO D E AUTOR ,

INTRODUCCIÓN
)
Problamente es en u n artículo de Z I M M E R L ' donde por primera
vez se reflexiona de m o d o sistematizado, y con ima terminología que dará
> pie a hablar de concepto extensivo y concepto restrictivo de autor, sobre
dos posibles formas de interpretar los tipos penales, desde el p u n t o de vista
de la intei"vención en el delito. En dicho artículo^ leemos: "Pero m á s impor-
tante m e parece sin e m b a r g o la respuesta fundamental a la pregunta: ¿Para
qué necesitamos después de todo preceptos sobre participación? ¿No se po-
drían t a c h a r simplemente de la ley sin que se produjera desventaja alguna
) de importancia? Es posible u n a concepción, en virtud de la cual se p u e d e n
considerar superfluos o al m e n o s no a b s o l u t a m e n t e necesarios los precep-
) tos legales sobi e participación. La d e n o m i n o teoría^ de la interpretación ex-
tensiva de los tipos^. La m i s m a afirma: Los tipos legales han de ser interpre-
tados de m o d o que cualquiera que sea causal p a r a la realización de u n tipo,
actúa típicamente, y con ello puede ser castigado mientras lo permita su
) culpabilidad. P o r tanto: El tipo del asesinato, 'quien m a t e a u n a persona',
h a b r í a de interpretarse de tal m o d o que t o d o el que sea causal p a r a la
m u e r t e de una persona, a c t ú a típicamente; quien de m o d o culpable, doloso

l.ZSíW^P (1929), 39-54.

2. ZStW49(1929), 40.
) 3. ZIMMERL emplea la palabra Auffassung, que no equivale exactamente a teon'a,
sino más bien a concepción, opinión, modo de pensar, etc. Sin embargo creo que
) con "teoría" la traducción queda más clara y no se aparta además sustancíalmente
del original alemán.
4. El subrayado es mío, al igual que lo es el relativo a la interpretación restrictiva en
113. Vid. supra 210 ss. la p. s.

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)
)
 logia "concepto extensivo" y "concepto restrictivo" provenga de este artí-
o culposo, sea causal p a r a este resultado, ha de ser castigado p o r t a n t o culo de ZIMMERL7.
como autor doloso o culposo. Si se parte de este p u n t o , entonces sólo se n e - Lo que sí es cierto es que ZIMMERL dibujó en el artículo visto con
cesitan preceptos especiales sobre inducción y complicidad en caso de q u e b a s t a n t e claridad las dos posibles concepciones, señalando sus característi-
se consideren m á s o m e n o s dignas de pena estas formas de ser causal espe- cas. Así, en general, el concepto extensivo de a u t o r afirmaría que es a u t o r
cialmente configuradas. Los preceptos sobre inducción y complicidad son todo el que interviene en el proceso causal que acaba con la producción de
entonces lex specialis frente al correspondiente tipo especial, están creados u n h e c h o típico y que p o r t a n t o sólo la existencia de preceptos que describen
con el fin de (conseguir) la punición m e n o r o t a m b i é n m a y o r de estos casos d e t e r m i n a d a s formas de intervención (en concreto de inducción y complici-
especiales; c u a n d o estos preceptos n o p u e d a n ser aplicados, e n t r a n en dad) hace que las m i s m a s salgan del á m b i t o de la autoría para entrar en el de
vigor los preceptos generales, es decir ha de contemplarse c o m o autoría la participación. Se trata por t a n t o de causas de restricción de la punibilidad
cualquier ser causal p a r a la realización del tipo (que sea) culpable". Y m á s
o de la tipicidad. Esta s o m e r a descripción del concepto extensivo pone ya de
adelante^: "Fijémonos a h o r a en la segunda concepción fundamental, la teo-
manifiesto su cercanía al concepto unitario, pues es cierto que, en la mayo-
ría de la interpretación restrictiva de los tipos. Esta afirma: los tipos están
ría de los autores, a m b o s conceptos p a i t e n de ideas similares. Sin embargo,
concebidos de tal m o d o que sólo alcanzarían al autor, n o abarcan la activi-
la diferencia esencial entre a m b o s sistemas es que, como sabemos, el unita-
dad del inductor y del cómplice. 'Quien m a t e a u n a persona' habría que in-
terpretarlo así: quien lleve a cabo la acción de matar, n o también quien rio o bien se p r o p u g n a sólo de lege ferenda, o bien se justifica en ordenamien-
sólo incite o ayude a esta acción de matar. Las acciones de inducción y tos jurídicopenales que con bastante claridad lo imponen, es decir que ex-
complicidad, las acciones de la zona exterior, n o serían por tanto típicas en presamente realizan u n a interpretación extensiva de los tipos de la p a i t e
el sentido del tipo especial. Por ello t a m p o c o podrían ser castigadas n u n c a , especial, salvando con ello las pegas que a tal concepto se le pudieran hacer
por falta de tipicidad, si no tuviéramos preceptos especiales que permitie- desde el p u n t o de vista del principio de legalidad formal. El concepto exten-
ran también la pvmibilidad de tales acciones, en tanto en c u a n t o las h a c e n sivo (no en sentido amplio, que abarcaría al unitario, sino en u n sentido m á s
típicas. Según esta concepción necesitaríamos p o r t a n t o los preceptos concreto y diferenciado) se caracteriza sin e m b a r g o porque casi siempre
sobre inducción y complicidad para hacer punible u n injusto que de otro pretende ser aplicable de lege lata y concretamente en sistemas que diferen-
m o d o sería impune; p o r ello se puede d e n o m i n a r a estos preceptos de u n cian entre autoría y participación, suponiendo ésta última la excepción a la
m o d o totalmente con'ecto causas de extensión de la punibilidad, c o m o autoría general o lo que es lo m i s m o u n a causa de restricción de la punibili-
hace Mayer; aiin m á s clara sería la expresión "causas de extensión del tipo"; d a d o la tipicidad^. Por t a n t o el concepto extensivo de autor se ve obligado a
pues a través de estos preceptos el tipo especial, que de otro m o d o sólo b u s c a r criterios diferenciadores de la autoría y la participación'.
abarcaría acciones de autoría, se amplia a las acciones de la zona externa.
Entonces se puede también considerar esas acciones de la zona externa
7.Yav¡mossupra 101 n.213 cómoiiíi'ÍZYiVi.Einheitstaterlüsung, 1972,76 s., pone esto
como menos o más merecedoras de pena que las acciones ejecutivas; así de manifiesto, señalando el error de diversos autores alemanes (que ci I a) muy prestigio-
los preceptos sobre participación tienen u n doble fin; en primer lugar per- sos que atribuyen a ZIMMERL el origen de la expresión que, según DETZlíR, arranca
mitir la punibilidad de u n injusto que de otro m o d o sería i m p u n e , a través de GRÜNHUT y se generalizó en los años 30 de Alemania. Enlre esos autores alemanes
de su tipificación (Vertaíbestandlichimg, conversión en tipo), y en segundo se encuentra el mejor monografista del tema de la autoría, ROXIN, que, en Tciterschaft,
lugar t a m b i é n tener en cuenta el diferente merecimiento de pena de tales 4", 1984, 10 n. 18, aliima textualmente: "La expresión (sci!. 'concepto extensivo de
acciones, a través de u n m a r c o penal (Strafmap, grado de pena) diferencia- autor') fue acuñada por Zimmeri, ZSlW, Bd. 49, 1929, 540"; .similar en LK, 10», 1978,
do". E n esta larga cita de ZIMMERL p o d e m o s ver efectivamente los rasgos antes del§ 25,9 (7) n. 23. EnEspaña, cita a ZIMMERL (y en concreto el artículo a que me
característicos y diferenciales del concepto extensivo y restrictivo de vengo refiriendo) como el autor del que procede la terminología "concepto extensivo" y
autor, si bien el citado a u t o r en este artículo m m c a utiliza estas últimas "concepto restrictivo" de autor MIR, PG, 2°, 1985,309 n. 9. En cualquier caso, la cuestión
expresiones, sino las subrayadas en el texto (interpretación extensiva o es algo anecdóiicay sóloquiero añadir que el propio ZIMMERL utilizó más adelántelas
restrictiva de los tipos)^, por lo que n o es del todo cierto que la termino- expresiones "concepto extensivo" y "concepto restrictivo", cuando ya eran comúnmente
utilizadas: así. p.ej., ZSíWS4( 1934), 575,576,577 y en muchas pp.de ese trabajo.
8. Aunque esta llamada restricción no está tan clara como veremos más adelante.
5. ZSlW 49 (1929), 45 s. 9. Como sabernos, incluso los conceptos unitarios modernos distinguen entre for-
6. De "interpretación extensiva de los tipos" liabla ZIMMERL, ZStW 49 (1929), en mas de autoría y han de buscar criterios para ello, pero tal distinción supuestamen-
las páginas 40, 41, 42, 45, 47 y 49, y de "inteipretación restrictiva de los tipos" en las te tiene menor trascendencia que en el concepto extensivo.
páginas 45, 49 y 50.
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254
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'W'
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)
)
) La similitud en m u c h o s aspectos entre el concepto unitario y el
bien en su m a y o r parte al que va u n i d o a u n a teoría subjetiva; en una se-
extensivo de a u t o r m e exime de analizar detenidamente m u c h a s de las crí-
g u n d a sección estudiaré las teorías subjetivas, p a r t a n o no de u n concepto
) ticas que se le h a n hecho al segundo y que son coincidentes con las ya ana- extensivo ("Concepto extensivo y teorías subjetivas"); en esta sección estu-
lizadas para el primero. Conviene sin e m b a r g o hacer algunas ackuaciones diaré y criticaré sobre todo la corrección de los criterios diferenciadores
antes de a d e n t r a m o s en el concepto extensivo de autor. utilizados p o r las teorías subjetivas, para, en la sección siguiente, hacer
u n a última rellexión sobre todo el concepto extensivo y la razón de ser de
E n p r i m e r lugar, la tendencia a identificar o conectar casi exclu- las llamadas "causas de restricción de la punibilidad", es decir de los pre-
sivamente este concepto con la llamada teoría subjetiva de la participa- ceptos que regulan la inducción y la complicidad desde el p u n t o de vista
ción, es decir, con aquella que distingue entre autoría y participación en del concepto extensivo, lo que m e d a r á pie a u n p r o n u n c i a m i e n t o definiti-
virtud de criteiios exclusivamente subjetivos, se explica p o r q u e histórica- vo sobre el m i s m o . P o r fin, e n u n a cuarta sección expondré el desarrollo
m e n t e ésta ha sido la manifestación m á s frecuente y con m á s trascenden- reciente de la teoría jurisprudencial española del a c u e r d o previo y critica-
cia práctica de tal concepto en Alemania, pero no se justifica plenamen- ré la m i s m a . Al comienzo de esta última sección explicaré por qué analizo
te'o, puesto que, por u n lado, n o todos los partidarios de la teoría subjetiva en este lugar precisamente tal doctrina del a c u e r d o previo.
se m u e s t r a n a la vez partidarios del concepto extensivo de autor, y, p o r
otro, n o todos los partidarios del concepto extensivo defienden ia teoría
subjetiva p a r a diferenciar autoría y participación, sino que realizan tal di- C o m o he hecho con el concepto unitario, r e n u n c i o aquí a la ex-
posición lineal del origen y desarrollo histórico del concepto extensivo de
ferenciación a partir de conceptos objetivos.
autorl'.
Ni siquiera p o d e m o s e n c o n t r a r u n hilo conductor c o m ú n para
Por fin m e interesa señalar que, en general, n o trataré aquí
todos los defensores del concepto extensivo en el fundamento causal del
aquellos criterios de diferenciación entre la autoría y la participación que
m i s m o (más en concreto en el fundamento en la teoría de la equivalencia
c o n d u c e n a u n concepto de a u t o r muy amplio, m u y extenso y que por ello
de las condiciones), pues veremos que algunos autores n o parten del
se a p r o x i m a n en sus consecuencias al concepto extensivo (o al unitario),
mismo; t a m b i é n veremos que t a m p o c o es ése el fundamento de todas las
pese a p a r t i r de supuestos conceptos restrictivos de a u t o r (no todo el que
teorías subjetivas, sino sólo m á s bien de las que, dentro de ellas, defienden
interviene en el hecho lo es). Cuando, ya d e n t r o del concepto restrictivo y
u n concepto extensivo de autor.
de las teorías objetivas, m e encuentre con alguna de estas concepciones
que c o n d u c e n a u n concepto extenso (no extensivo en sentido estricto) de
Ante la existencia de todos estos matices, m e he decidido p o r autor, lo p o n d r é de manifiesto.
proceder en mi exposición de la siguiente m a n e r a : en u n a p r i m e r a sección
expondré las versiones del concepto extensivo m á s importantes que n o tie-
nen n a d a q u e ver con la teoría subjetiva ("Concepto extensivo y teorías ob-
jetivas") y h a r é u n a crítica general al concepto extensivo, aplicable tam-

) 10. Esta identificación de concepto extensivo y teoría subjetiva por un lado, y de

concepto restrictivo y teoría objetivo-formal, aunque esto sólo hasta un determina-
) do momento histórico, ha sido puesta de manifiesto y criticada en la doctrina ale-
mana por BLOY, Beteligungsform, 1985, 114. Antes SPENDEL, JuS 1974, 744 s., de-
) tensor de un concepto extensivo de autor, se quejaba de la identificación 11. Vid. al respecto BLOY, Beteiligungsfomi, 1985, 115-117, en que señala que por
) generalizada del mismo con la teona subjetiva. En España, por poner sólo algunos primera vez en los Principia iuris criminalis, 1789, de MEISTER el joven se realiza
ejemplos, parecen conectar exclusivamente el concepto extensivo con la teoría sub- una distinción entre el autor en sentido estricto (determinado por la teoría objetivo-
) jetiva GÓMEZ BENITEZ, ADP 1984, 104; MIR, PG, 2", 1985, 310; QUINTERO, PG, fonnal) y el autor en sentido amplio (todo aquel que colabora de cualquier modo a
1986, 530; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2», 1986, 473; sin embargo otros la realización del hecho), pero no tenía trascendencia la distinción, sino que más
) autores han referido más bien el concepto extensivo a sus versiones objetivas, las bien el concepto de autor en sentido amplio equivaldría hoy a la denominación ge-
del Eb. SCHMIDT o MEZGER; así FERRER, Comentarios U, 19Al, 40; ANTÓN, PG, nérica (sin mayores consecuencias) de participante o interviniente, es decir, era una
) 1949, 433 n. 2; R. MUÑOZ, Notas ¡I, 3", 1957, 293; DEL ROSAL, PG II, 1972, 339; cuestión más bien terminológica. Para BLOY el primer concepto extensivo con con-
) BACIGALUPO, Principios//, 1985, 138. secuencias es el unitario de STÜBEL, que ya conocemos (vid. supra 50 n. 7).
)
256 257
)

"1
 SECCIÓN PRIMERA

CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS OBJETIVAS

1. Ámbito d e la exposición

Los representantes m á s significativos del concepto extensivo de

a u t o r que n o han defendido la teoría subjetiva p a r a distinguir a u t o r y
cómplice h a n sido E b . SCIIMIÜT', su discípulo LONY2, MEZGER3 y, aun-

1. Frank-Fg. 11, 1930, 106-133 (passim); Niederschriflen 2, 1958, 95.

2. Taterbegriff, 1934, passim.
3. Uhrbuch, 2", 1933, 415 s. (Trulado 11, 3", 1957, 292 s.); Leitfadun, 1936, 40 s.,
donde considera (apoyándose entre otras cosas en el "sano sentir popular"), frente a
la opinión general que cree ver recogido en el StGB el concepto restriclivo de autor,
que el StGB adopta (y debe seguir adoptando) el concepto extensivo o amplio de
autor (no el que MEZGER llama "más extensivo o más amiilio", que podemos iden-
tificar con el concepto unitario); Gnmdriss, i", 1943, 132, en que se trasluce su sim-
patía por el concepto extensivo, pero resta importancia al hecho de que el StGB re-
coja uno u otro concepto, pues, aunque recogiera el restrictivo, éste se podría
ampliar según el "sano sentir popular", con lo que se llegaría al mismo resultado (en
especial para la autoría mediata) que si se adoptara de entrada el concepto extensi-
vo; LK, 8», 1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9', 1960, 230. Conviene
aquí hacer ima advertencia; MEZGER, que defendió claramente un concepto exten-
sivo de autor, sin embargo no mantuvo siempre la misma teoría para distinguir
autor y partícipe; he aquí algunos ejemplos de sus vacilaciones: en DStZ S (1921),
columna 206, defiende, frente a la teoría subjetiva de v. BURl, que critica (op. cit.,
cois. 205 s.), una teoría objetivo-material, en concreto la de la causalidad física o
psíquicamente producida u operada; en Lehrbiwh, 2°, 1933, 443 s. {Tratado 11, 3",
1957, 339 s.), en que se pronuncia sobre la distinción entie autor y cómplice, acoge
con absoluta claridad una teoría objetiva {l^hrbiich, 444, Tratado II, 340, de donde
tomo la traducción; en lo que sigue también tomaré las citas literales del Tratado):
"es fundamentalmente correcta la teoría objetiva formal" ... "Con ello, encuentra, de
modo necesario, la teoría objetiva formal su complemento indispensable en la teoría

259
 )
)
)
)
)
)
) q u e sin desarrollar d e m a s i a d o tal concepto, SPENDEL*. A continuación 2. El c o n c e p t o extensivo d e E b . SCHMIDT Y LONY
) expondré el concepto extensivo de a u t o r de E b . SCHMIDT y LONY p o r
u n a parte y el de M E Z G E R y SPENDEL p o r otraS. La r a z ó n de la divi- Ante todo hay que señalar que en estos autores (como en mu-
) sión es que el fundamento d a d o a su concepto p o r los p r i m e r o s n o es chos partidarios del concepto extensivo) se destaca de m a n e r a constante
p u r a m e n t e causal, mientras que el de los segundos sí parece serlo, lo que u n esfuerzo p a r a p o d e r explicar convenientemente la autoría mediata. La
) explicación de esta figura )a veían imposible desde otras teorías objetivas y
les aproxima al fundamento del que derivan el concepto extensivo los
) principales representantes de la teoría subjetiva. Tras estas exposiciones, posible desde la teoría subjetiva, que sin e m b a r g o consideraban incompa-
analizaré la crítica al concepto extensivo en general, incluido el defendi- tible con la regulación positiva del StGB. Así, n o es de extrañar que la pri-
) do p o r los partidarios de las teorías subjetivas, dejando p a r a la siguiente m e r a defensa, con u n a formulación sistematizada, del concepto extensivo
sección el estudio de éstas, pero centrado en su valor diferenciador de a u t o r alejado de las teorías subjetivas la realice E b . SCHMIDT en u n
sobre todo, y relizaré, en la tercera sección, u n a consideración general trabajo que lleva precisamente p o r título "La autoría mediata"*. Y en la
sobre el concepto extensivo, rechazándolo. monografía de su discípulo LONY sobre el concepto extensivo o restrictivo
de a u t o r leemos: "La i m p o r t a n c i a práctica de estas distintas teorías sobre
la autoría (scil. la subjetiva, la objetivo-material, que identificaba con la de
la causalidad física o psíquicamente p r o d u c i d a u operada, y la objetivo-
fonnal) residía sin e m b a r g o m e n o s en la distinción entre autoría y partici-
pación, realizada p o r ellas a partir de diferentes p u n t o s de vista, que en
sus efectos sobre u n p r o b l e m a especial de la autoría: la llamada autoría
objetiva material', añadiendo: "A estos fundamentos positivos y jurídico-positivos en mediata"7 ... "En r e s u m e n puede decirse p o r t a n t o que la punición en los
favor de la teoría objetiva se unen también, por lo demás, oíros fundamentos decisi-
vos en contra de la teoría subjetiva"; en Grundríss, 3", 1943, 13), considera que el casos de autoría m e d i a t a n o estaba f u n d a m e n t a d a desde la perspectiva de
tenor literal de los preceptos correspondientes del StGB apunta más bien en una di- la dogmática jurídica p a r a los defensores de las teorías objetivas sobre la
rección objetiva, pero que la teoiía subjetiva parece adaptarse más al Derecho penal autoría. Para ellos se planteaba p o r t a n t o la singular situación de que p o r
de la voluntad, del que, como es sabido, MEZGER fue partidario, para terminar apo- u n a p a r t e n o e r a n capaces de fundamentar el castigo del autor mediato,
yando una distinción según criterios subjetivo-objetivos (vid. también op. cit., 133, pero p o r otra no podían reconocer el p e n s a m i e n t o de la igualdad valorati-
140); enLehrbuch, 3°, 1949, XIIJ, adopta expresamente una teoría "mixta subjetiva- va de todas las condiciones, en que se b a s a b a la teoría subjetiva de la a u t o -
objetiva" (esta edición del Lehrhuch no modifica la 2", si bien está precedida de una ría del Reichsgericht, que despeja la problemática de la autoría mediata.
introducción, parecida a una puesta al día, a la que pertenece la p. cit.); en Modeme No es n a d a sorprendente p o r tanto que desde este lado se hiciera el inten-
Wege, 1950, 29, señala que, en la discusión entre teoría subjetiva y objetiva, lo más
importante no debe ser ya la distinción entre coautoría y complicidad, sino entre au- t o de erigir u n concepto d e a u t o r que a b a r c a r a los casos de la autoría me-
toría mediata e inducción, y, en ella, dice seguir una teoría subjetiva, si bien con la diata: este fue el d e s a n o l l o del concepto extensivo de a u t o r p o r E b .
matización de que el contenido de la voluntad (de autor o de partícipe) del agente ha Schmidt, que d e m u e s t r a que la autoría m e d i a t a es u n a variedad de la au-
de juzgarse de modo objetivo; en LK, 8", 1957, antes del § 47, 4 (242-245), defiende toría, p o r q u e a u t o r es t o d o el que antijurídica y culpablemente ha coloca-
una teoría que considera subjetiva-ol^jetiva, que recuerda más bien a la teoría subje- do ima condición p a r a el resultado, excepto c u a n d o se interpongan los §§
tiva del dolo, con recortes objetivos y cierta tendencia quizá a la teoría del dominio 48 o 498"9. Otras apreciaciones iguales a p a r e c e n con frecuencia a lo largo
del hecho; en Studienbuch AT, 9", 1960, 225 s., 231 s., defiende una teoría que califi- de la o b r a ' " .
ca de mixta (226) y que parte de la teoría subjetiva del dolo con rcslricciones objeti-
vas (231). La razón por la que incluyo a MlíZGER en esta sección y no en la siguien-
tes es que, por un lado, no defiende una teoría subjetiva pura nunca, sino que
incluso en su obra de mayor difusión defiende una teoría puramente objetiva; por
otro lado, al contrario que los principales representantes del concepto extensivo y la 6. Frank-Fg. U. 1930, 106-133.
teoría subjetiva, MEZGER deja siempre muy claro que la distinción entre autor y
partícipe puede realizarse en el plano objetivo, o lo que es igual, no confunde causa- 7. Taterbegriff, 1934, 5.
lidad con plano objetivo: vid. p. ej. DSlZ 8 (L921), col. 205; Lehrhuch, 2', 1933, 443 s.
(Tratado U, 3", 1957, 339); LK, 8=, 1957, antes del § 47, 4 (en concreto 244). 8. Es decir los que regulaban la inducción y la complicidad en el StGB de la época.
-) 9. Taterbegriff, 1934, 7. Aunque de las palabras citadas de LONY podría deducirse
4. Jus 1974, sobre todo 753-756. un fundamento puramente causal del concepto extensivo, ello no es así (vid. infra
262, 262 n. 13).
5. Sobre el concepto extensivo de Eb. SCHMIDT y MEZGER (y con alguna referen-
cia a LONY), cfr. PEÑARANDA, Autoría, 1989, 729-741. 10. Vid. Taterbegriff, 17 s., 19, 20, 28 s., 31.

260 261

1
-i.
 • • • ^

El m o d o en q u e E b . SCHMIDT y, siguiéndole, LONY construye- algo m á s en el curioso concepto de realización del tipo como lesión de los
ron el concepto de a u t o r que permitiría castigar los casos de autoría m e -
intereses en él contenidos o, lo que es lo m i s m o , lesión o puesta en peligro
diata sin necesidad de fundamentarlos en teorías subjetivas, partía de u n
del b i e n jurídico en él protegido.
método o "modo de contemplación normativo"! 1, "teleológico", "orientado
a puntos de vista de finalidad", "materiaV^, frente al naturalístico causal o
Según LONY las principales repercusiones prácticas de este con-
p u r a m e n t e formal. Siguiendo ese m é t o d o se descubriría que "el Derecho
cepto y lo que m a r c a sus diferencias con el concepto restrictivo de a u t o r
penal sirve a la protección de bienes jurídicos m e d i a n t e la calificación
c o m o aborrecibles {Perhorreszierung) de m o d o s de c o m p o r t a m i e n t o social- son, p o r u n lado, la simplicidad con que desde el m i s m o se explica la auto-
mente dañinos. El legislador dice en los tipos de los preceptos penales qué ría mediata 15, t e m a en el que n o voy a insistir, y la posibilidad de e n t e n d e r
acciones h u m a n a s son t a n dañosas c o m o p a r a hacer intervenir frente a que toda instigación o colaboración i m p r u d e n t e en la realización dolosa
ellas las consecuencias penales del injusto, con el fin de reprimirlas"i3. de u n tipo son autoría i m p r u d e n t e en el concepto extensivo, d a d o q u e el
StGB (tanto entonces c o m o ahora) exige dolo en el inductor y el cómpli-
Y, p o r fin, partiendo de esas premisas, se extraen p a r a el concepto ce^''; de este segundo aspecto n o m e voy a ocupar, c o m o ya he señalado
de a u t o r las siguientes consecuencias: "Si el Derecho positivo n o se p r o n u n - anteriormente^'.
ciara en absoluto sobre el problema 'autoría y participación' ... todo el que
p r o d u c e u n a realización del tipo y con ello (hablando materialmente) u n a
¿Cómo se justifica la excepción q u e el Derecho positivo h a c e a la
lesión del bien jurídico antijurídica y culpablemente debería ser visto coino
autoría mediante la inclusión de preceptos sobre inducción y complici-
a u t o r del delito de que se trate"i4 ... "Naturalmente deberían caer dentro de
dad? Para E b . SCHMIDT la distinción legal entre autoría e inducción n o
este concepto de 'autor' también el del 'inductor' y el 'cómplice' del Derecho
hoy vigente (StGB, § 48, § 49). A consecuencia de ello el concepto 'general' tiene realmente sentido alguno: "La distinción t a m b i é n necesaria desde el
de a u t o r obtenido en 1. (o sea en la anterior cita), si h a de convertirse en el p u n t o de vista del Derecho positivo entre auton'a e inducción es totalmen-
del Derecho positivo, debe armonizarse con los pieceptos sobre participa- te doctrinaria, ya que no conduce a u n a diferencia de las consecuencias ju-
ción del StGB del Reich. Más n o se puede exigir. Dado q u e la Ley n o deter- tídicopenales del injusto22. Pero esta distinción debe ser t a m b i é n llevada a
mina el concepto de autor, estará libre de objeciones de Derecho positivo cabo, en vista del claro m a n d a t o de la Ley en el § 48 StGB, lo que natural-
todo concepto de autor que sea compatible con los §§ 47, 48, 4915"16 Hn re- m e n t e conduce a a m p l i a r artificialmente el ámljito de la participación a
sumidas cuentas, "autor en el sentido de n u e s t r o Derecho vigente es p o r costa de la autoría"^^. Respecto a la complicidad, sin embargo, E b .
tanto todo el que mediante su propio a c t u a r realiza un tipo o hace que otro,
que no actúa dolosamente, realice u n tipo"!''. PosteriormentelS indagaré
19. Vid. supra 261. Ello no quiere decir sin embargo que todos los partidarios del
concepto extensivo, ni siquiera los que rechazan las teorías subjetivas, estén de
acuerdo cu el alcance y la resolución de todos los problemas que plantea la autoría
11. lib. SCHMIDT, frank-fti. ¡¡. 1930, p. ej. 113, y passim. mediata. Sería nuiy largo detenerme a explicar diferencias, en un trabajo en el que
12. LONY, Taterbegriff, 1934, textualmente 17, pero exponiendo todo el problema en no voy a tratar apenas esa forma de autoría. Sin embargo, como muestra, pueden
15-30, mezclado con otras cuestiones. verse algunas diferencias entre la concepción de Eb. SCHMIDT y LONY, por un
lado, y MEZGER por otro, en la exposición que el propio LONY realiza, a raíz de
13. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. 11, 1930, 117; en igual sentido, LONY, Taterbegriff. una controversia entie HEGLER Y MEZGER, en Taterbegriff, 1934, 2, 7-12.
1934, p.ej. 15.
20. Vid. LONY, Taterbegriff 1934, 2. 7-12.
14. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. U, 1930, 117. Con esta cita se pone de manifiesto el
punto de partida común con el más clásico concepto unitario de autor. 21. Vid, supra 45 s.
15. Referidos respectivamente a la coauloría, la inducción y la complicidad. 22. Al igual que actualmente, la inducción era castigada con la pena del autor en el
antiguo § 48 SlGB,
16. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. U, 1930, 118.
23. Frank-Fg. í¡, 1930, 118, Esta apreciación de que sólo la dil'erencia de pena puede
17. Eb. SCHMIDT. Frank-Fg. 11, 1930, 120. La definición quiere decir que es autor justificar materialmente la exclusión de ciertas formas de intervención del ámbito
todo el que de algún modo antijurídico y culpable produzca la lesión de intereses, el de la autoría es lo que le lleva a simpatizar en Niederschriflen 2, 1958, 94 s„ con un
daño al bien jurídico, descrita en el tipo, mientras no sea inductor o cómplice. En concepto unitario de autor del que, sólo a efectos de medición de la pena, excluye la
este sentido, también claramente LONY, Taterbegriff 1934, p. ej. 18. complicidad. Todas estas apreciaciones nos indican que aparentemente para Eb.
18. Vid. infra 274 s. SCHMIDT la diferencia entre autoría y participación es sólo una cuestión de deter-
minación de la pena, lo que la situaría muy cerca del concepto unitario, pues, como

262
263
) -m.'
)
)
)
)
)
StGB^". En ésta se plantea también para los defensores de la teoría exten-
SCHMIDT si encuentra un fundamento material pai a desgajarla de la au- siva de la autoría el problema de si la diferenciación ha de llevarse a cabo
toría e i m p o n e r al cómplice^'' u n a pena m e n o r que la del autor. Tal funda- con ayuda de u n criterio objetivo o u n o subjetivo. Sin m e r m a de su premi-
^ m e n t o lo encuentra E b . SCHMIDT en la "menor peligrosidad que se da ob- sa fundamental, que niega en general la exigencia de u n a acción ejecutiva
) jetivamente en el c o m p o r t a m i e n t o del cómplice frente al bien jurídico p a r a la existencia de la autoría, (scil. el concepto extensivo) tiene que afir-
lesionado"25. Por su parte, en la o b r a de LONY n o h e e n c o n t r a d o u n a justi- m a r la realización de u n a acción ejecutiva c o m o criterio diferenciador en
) ficación de la diferenciación entre autoría e inducción (probablemente este caso, en el que la Ley aplica este criterio c o m o característica diferen-
) porque él mismo, siguiendo a su maestro, n o la considera justificada). ciadora; puede (scil. el concepto extensivo) t a m b i é n hacerlo, ya que su pre-
Respecto al cómplice, de u n párrafo del libro p o d e m o s deducir que la n o misa fundamental n o se refiere para n a d a a que n o sea posible u n a dife-
) realización p o r el m i s m o de acciones ejecutivas, a diferencia del coautor, renciación objetiva de las concretas condiciones que contribuyen a u n
^ d e m u e s t r a u n a m e n o r intensidad de la contribución al hecho^é. i: resultado. Por eso c o n t i n ú a n t a m b i é n E b e r h . Schraidt y Mezger^s, que de-
fienden a m b o s el concepto extensivo de autor, adscritos con razón a la teo-
Por fin, en c u a n t o a la teoría seguida p o r estos autores funda- i: ría objetiva de la participación. Quien en efecto considere imposible u n a
m e n t a l m e n t e p a r a la distinción entre coautoría y complicidad, su postura diferenciación según el criterio 'ejecutar', o sea los defensores de la teoría
en favor de u n a teoría objetiva (en concreto la objetivo-formal) ha sido subjetiva de la partipación, tiene necesariamente que llegar a la teoría ex-
bien resumida p o r LONY^?: "La contraposición entre teoría objetiva y sub- tensiva de la autoría. El partidario de la teoría subjetiva de la participa-
jetiva de la participación afecta a la distinción entre coautoría y complici- ción n o puede p o r t a n t o ser defensor de u n a teoría restrictiva de la auto-
dad, sólo entra en juego en la situación presupuesta p o r los §§ 47 y 49 ría, el defensor de la teoría objetiva de la participación p u e d e sin embargo
') m u y bien ser defensor de la teoría extensiva de la autoría"30.

Como de las teorías objetivas voy a o c u p a r m e en el próximo ca-

sabemos, opino que la igualdad en el marco penal no tiene por qué ser un rasgo in-
:> herente al mismo.
pítulo, n o realizaré a h o r a n i n g ú n p r o n u n c i a m i e n t o sobre su c o n e c c i ó n .
Para t e r m i n a r con este p u n t o quiero señalar, sabiendo que de ello exclusi-
:> 24. En el StGB de la época, de modo facultativo, hoy obligatoriamente.
25. Frank-Fg. II, 1930, 118 (el subrayado es mío). Aunque no alude concretamente a
la peligrosidad, pide que se establezca una rebaja obligatoria de pena para el cóm-
plice en Niederschifien 2, 1958, 95, Con razón ha señalado BLOY, Beíeiligungsform, 28. El primero, referido a la coautoría, rezaba: "Cuando varios ejecutan conjunta-
1985, 119 n. 23, que esta distinción según la peligrosidad "sobrep,^sa también ya el mente una acción punible, se castigará a cada uno como autor". El segundo se refe-
concepto de injusto puramente orientado al resultado. La peligrosidad de una ac- ría a la complicidad.
ción se determina según la configuración de la ejecución (aquí no en sentido técni- 29. Sobre las vacilaciones de MEZGER acerca de la teoría diferenciadora coirecta,
co, que sería en a\em&n Ausführung, sino en el sentido de realización, forma de pro- vid. supra 259 s. n. 3.
ducirse, etc.: VoUzug) de la acción". Conviene aclarar que, cuando BLOY,
refiriéndose a la concepción de Eb. SCHMIDT, habla de "concepto de injusto orien- 30. En el mismo o similar sentido de afirmar que la teoría subjetiva lleva a un con-
tado al resultado" no lo confunde con el causal, del que hemos visto supra 262 se cepto extensivo, mientras que las teorías objetivas son compatibles tanto con el con-
aleja Eb. SCHMIDT (vid. también Niederschriften 2, 1958, 94-95), sino que lo consi- cepto extensivo como con el restrictivo, vid. BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 14,
dera tal porque se fija únicamente en la lesión de intereses, de bienes jurídicos y no aunque posteriormente (61-66) niega la posibilidad de distinguir entre autoría y par-
) tanto en el modo de producción de tal lesión. ticipación, en el concepto extensivo, con el criterio objetivo de la realización de una
acción ejecutiva (vid. infra 284 ss.), con lo que contradice su anterior opinión (al
) 26. Digo que deduzco yo esa argumentación, pues la que textualmente hace LONY menos en lo que respecta a la teoría objetivo-formal); F.-Chr. SCHROEDER, Tater,
es más bien al revés: dado que la Ley considera cómplice al que no realiza acciones 1965, 37; BLOY, Beíeiligungsform, 1985, 116. Sobre los diferentes ámbitos en que
ejecutivas y castiga menos al cómplice que al coautor, que sí las realiza, el carácter juegan el concepto de autor por una parte y las teorías diferenciadoras por otra, vid.
de ejecutiva o no de una acción sí es una cierta medida de valor. Textualmeule afir- también, p. ej., LONY, Tdterhegriff, 1934, I s., 19. En esta última página afirma que
ma LONY, Tdterhegriff, 1934, 19: "Es correcto que la exigencia de una acción ejecu- "el punto de vista valorativo fundamental para la teoría material de la autoría reside
tiva como una cierta intensidad de la contribución al hecho es un punto de vista va- fuera de la Ley y conduce precisamente a ¡a negación de la validez general del punto
lorativo. El mismo es prescrito por la Ley para la distinción entre los actos » de vista valorativo de la acción ejecutiva presupuesto por la Ley para determinadas
preparatorios impunes y la tentativa punible, y para la decisión entre coautoría y circunstancias" (distinción entre coautoría y complicidad), justo al revés de como
complicidad". opera el modo de contemplación formal, que conduce al concepto restrictivo.
27. Tdterhegriff, 1934, 12 s.
m 265
264
 Para MEZGER "el punto de arranque científico de toda teoría jurí-
vamente n o se puede deducir la incorrección del concepto que analiza- dico-penal de la participación es la teoría de la causalidad. Si hubiera sido
mos, que en los autores que nos o c u p a n se ve claramente u n a vinculación mejor observada esta sencilla verdad, n o hubiera llegado a ser esta zona
del concepto de autor con concepciones del Derecho penal algo diferentes del Derecho punitivo el palenque de las m á s infructuosas controversias,
al puro Derecho penal del hecho, c o m o lo d e m u e s t r a n las alusiones a la
c o m o de h e c h o ha sucedido en t a n t a s ocasiones"33. La causalidad tendría
peligrosidad, la dañosidad social e incluso el Derecho penal de autor, si
u n a función negativa, serviría p a r a excluir de lo punible toda aquella con-
bien es cierto que n u n c a se prescinde del hecho^i.
tribución que no haya sido causal, y otra positiva (la que ahora nos intere-
sa), que es la de p r o p o r c i o n a r "el p u n t o de a r r a n q u e seguro para la deter-
3. El concepto extensivo de MEZGER y SPENDEL minación del concepto de autor"^'*.
Ante todo, advierto que en este caso, al contrario de lo que ocu- Así define al a u t o r c o m o "el que ha causado mediante su acción el
rría con la concepción de LONY respecto de la de E b . SCHMIDT, el con- tipo legal, en tanto su actividad no aparezca como instigación o auxilio. E n
cepto extensivo de SPENDEL n o es u n desarrollo del de MEZGER. La el autor e n c u e n t r a n aplicación inmediata los diversos preceptos penales"^^.
razón de a g m p a r a estos autores es que a m b o s parecen d a r a la causalidad
vma importancia fundamentad ora de su concepto m u c h o m a y o r que la
La liindamenlación de la auloría en la causalidad lleva a MEZ-
que le d a n E b . SCHMIDT y LONV.
GER al concepto extensivo de a u t o r y a considerar que los preceptos del
StGB sobre inducción y complicidad son causas de restricción de la
T a m b i é n M E Z G E R reconoce que el motivo fundamental p a r a penaos. Aunque MEZGER parece completar su fundamentación con la
preferir u n concepto extensivo de a u t o r es la imposibilidad de fundamen-
alusión a la antijuridicidad objetiva, se puede c o m p r o b a r claramente que
t a r la autoría mediata desde u n concepto restrictivo y la evidencia (sin ne-
confunde realización del tipo y causación del resultado37.
cesidad de mayores fundamentaciones) de esa figura desde u n concepto
extensivo32.
¿Cómo justifica o explica M E Z G E R que la Ley establezca excep-
ciones al concepto de autor, m e d i a n t e los preceptos solare inducción y
31. En Eb. SCHMIDT ya conocemos su referencia a la peligrosidad para justificar la
diferencia de pena entre auloría y complicidad (vid. supra 264). De su consideración
acerca de lo que es socialmente valioso y lo que no, nos da idea la siguiente cita
(Frank-Fg. II, 1930, 125 n. 1) en apoyo de su opinión de que la inducción al suicidio es opinión general es que desde la teoría objetivo-formal no se puede explicar la au-
es siempre autoría mediata de iiomicidio, sea la víctima un inimputable o una perso- toría mediata, pero los paríidarios de otras teorías que sin duda explican perfecta-
na que actúa culpablemente (el subrayado es mío); "En todo caso me parece injusto mente esa figura (en concreto la teoría del dominio del hecho) parten de un concep-
que se castigue al que determina al suicidio al enfermo mentut, o sea a! carente de to restrictivo (más o menos consecuente) de autor.
valor social, mientras que tenga que dejarse impune al que incita a la misma acción 33. Uhrbuch, 2% 1933, 411 {Tratado II, 3', 1957, 286); en igual sentido, DStZ 8
al menlalmenle sano, o sea al sociabiienle valioso". En LONY, Taterbegriff, 1934, 18, (1921), col. 205; LK, 8», 1957, antes del § 47, 1 (40 s.); Studienbuch AT, 9°, 1960, 223.
en referencia al concepto extensivo, antes de realizar la "resta" de la inducción y la
complicidad impuesta por la ley (el subrayado es mío): "En este concepto de autor, 34. Uhrbuch, 2", 1933, 411 {Tratado II, V, 1957, 286). Vid. también Gnmdriss, 3",
desairollado exclusivamente a la vista de los tipos de la parte especial, de itn puro De- 1943, 129.
recho penal de autor, cabrían también el inductor y el cómplice". Sin embargo creo
que tiene razón ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 577 s., al afirmar que el concepto exten- 35. Lehrbuch, 2^ 1933, 415 {Tratado II, 3°, 1957, 292); de todos modos, las definicio-
sivo no está necesariamente unido al Derecho penal de la voluntad ni al nacionalso- nes que MEZGER da de la autoría varían según la teoría diferenciadora de la parti-
cialismo (vid. esta cuestión para el concepto unitario supra 74 ss., 88 ss.). cipación que sigue en cada momento; cír. p. ej. LK, 8", 1957, antes del § 47, 5 (245),
y Studienbuch AT. 9', 1960, 229.
32. Vid. MEZGER, Lehrbuch, 2", 1933, 425 (Tratado II, r, 1957, 310); Gnmdriss, 3°,
36. Lehrbuch, 2", 1933, 415 s. {Tratado II, 3», 1957, 292 s.); Gnmdriss, 3", 1943, 132
1943, 132 (aunque considera que también se podría castigar la autoría mediata, « s.; LK, 8', 1957, antes del § 47, 3 (242); Studiunbuch AT, 9", 1960, 230.
aunque el StGB recogiera un concepto restrictivo de autor, pues éste se podría am-
pliar mediante el "sano sentir popular"), 134 (en que ya claramente considera que la 37. Uhrbuch, 2°, 1933, 415 s. {Tratado II, 3", 1957, 292 s.): "La relación causal de la
autotia mediata sólo se explica bien desde el concepto extensivo de autor); LK, 8°, acción con el resultado muestra aquí (scU. en el concepto de autor) su función positi-
1957, ames del § 47, 4 (242). También SPENDEL, Jus 1974, 754, considera que sólo va: fundamenta la autoría del agente en tanto no existan razones de Derecho positi-
desde un concepto extensivo se puede explicar la autoría mediata. Segt'm él esto es vo que la excluyan. Esta comprobación tiene su raíz en el pensamiento jurídico de
opinión general (op. cit., 754 n. 56), lo que no me parece verdad: lo que en Alemania

267
266
 ) complicidad?. Lo hace del siguiente m o d o : "La posibilidad de una teoría de causación adecuada^^. E s t a restricción ya la diferenciaría de las funda-
la participación jurídico-penal, esto es, la posibilidad de distinguir diversas mentaciones del concepto extensivo basadas en la p u r a igualdad causal de
formas valorativas de participación en el delito, n o obstante el igual valor las contribuciones de los intervinientes. N a t u r a l m e n t e MEZGER entiende
causal de las distintas condiciones del resultado, descansa en el hecho de q u e la relación de causalidad a d e c u a d a es u n requisito p a r a que responda
que equivalencia causal no s u p o n e al m i s m o tiempo igualdad valorativa p e n a l m e n t e cualquier interviniente en el hecho.
jurídica. T a m b i é n c u a n d o el p e n s a m i e n t o causal obliga a situar todo en u n
m i s m o plano, el p e n s a m i e n t o emocional valorativo p u e d e establecer dife- Por otro lado, MEZGER, considera q u e en d e t e r m i n a d o s g n i p o s
rencias. Pero precisamente porque ahora, en esta diferencia, se trata de de delitos no se d a u n concepto extensivo de autor, sino u n o restrictivo: se-
u n a p u r a valoración jurídica, la diferencia ha de establecerse exclusiva- rían fundamentalmente los delitos especiales, en los que el n o cualificado
mente con arreglo a criterios jurídico-positivos. De ello t a m b i é n resulta que, n o p o d r á ser n u n c a autor, y los de propia m a n o , en que t a m p o c o p o d r á ser
en lo que concierne a la distinción de las diversas formas jurídico-penales a u t o r el que n o ejecute inmediata y físico-corporalmente la acción típica.
de participación en el delito, no se deduce n a d a de la 'naturaleza m i s m a E n estos delitos, los preceptos sobre inducción y complicidad serían cau-
de la cosa', n i de la causalidad ni de la accesoriedad: el conccplo de la par- sas de extensión de la pena, p u e s permiten castigar en ciertos casos a los
ticipación es m á s bien, 'en absoluto', u n producto de la ley, c o m o ha desta- n o cualificados y a los que n o actúan de propia mano'*". Estas excepciones
cado certeramente M. E. MAYER"38. al concepto extensivo y otras que M E Z G E R introduce p o r vía interpretati-
v a ' " hacen que las diferencias con u n concepto resttictivo''2 n o sean t a n
'y Por otro lado MEZGER restringe u n tanto la extensión de la grandes c o m o en principio p u d i e r a n parecer. El propio MEZGER es cons-
causalidad exigiendo, para que ésta sea causalidad típica, que se trate de ciente de ello y afirma, citando a KOHLRAUSCH, que en "la contraposi-
ción entre el concepto a m p l i o (extensivo) y estrecho (restrictivo) de a u t o r
n o se trata de u n 'el uno - o el otro', sino de u n 'más o menos""'^.

la antijuridicidad objetiva. Pues el sentido de la anlijuridicidad objetiva típica es que

la realización del tipo, y por tanto la causación del resultado, se halla objetivamente
prohibida. El que de modo culpable infringe esta prohibición cae fundamentalmen- 39. Uhrhuch, T, 1933, 416 (Tratado II, 3', 1957, 295). He aquí un claro precedente
te (como autor del injusto) bajo la ptíla sancionada por la ley". de la exigencia de imputación objetiva del resultado para que pueda hablarse de in-
tervención en un delito. Como sabemos, los modernos defensores del concepto uni-
38. Uhrhuch, 2", 1933, 414 (Tratado ¡I, 3", 1957, 289 s.), y, en igual sentido, 443 s. tario también exigen que el resultado sea objetivamente imputable al interviniente
(Tratado II, 339); muy similar, enfrentándose a la idea de v. BURI de que la igual- para que éste pueda ser castigado como autor (vid. supra, p. ej., 69). De igual modo,
dad causal impide establecer diferencias objetivas, en DStT. 8 (1921), cois, 205 s.; me parece que la relación de imputación objetiva es exigible en un concepto restric-
algo diferente en LK, S", 1957, antes del § 47, 2 (241 s.), en que considera las formas tivo para autores y partícipes, es decir, que ésta no puede ser el criterio diferencia-
concretas de participación "fenómenos reales de la vida", citando a WELZEL, aun- dor de la autoiia y la participación (vid. infra 494 ss.). Como afirmo a continuación,
que inmediatamente añade "o sea figuras históricas y con ello de Derecho positivo". también MEZGER exige causalidad adecuada tanto en autores como en partícipes.
Sigue dando una de cal y otra de arena: "Pero este fundamento de Derecho positivo
no puede a su vez entenderse en el sentido de un mero positivismo legal, sino que 40. Lehrbuch, 2», 1933, 416 (Tratado II, 3', 1957, 293-295), entre otras pp.; LK, ?,',
ha de comprenderse y cimentarse en el sentido del Derecho viviente de las concep- 1957, antes del § 47, 3 (242); Studienbuch AT, 9'. 1960, 230, donde añade alguna
ciones del pueblo". Sobre quienes criticaban el concepto unitario desde la conside- otra excepción al concepto extensivo.
ración de que las diferencias entre las formas de participación están en la "naturale- 41. Vid. p. ej. en Uhrbuch, 2', 1933, 416 s. (Tratado II, 3°, 1957, 295 s.), el argumen-
za de las cosas", vid. supia 78 ss., 120 ss. Una crítica a la idea de MEZGER de que to que utiliza para deslindar participación impune (en Alemania) en el suicidio y
desde el plano no causal se pueden establecer sólo diferencias valorativas en nues- autoría del homicidio (especialmente del que se practica a petición de la víctima,
tro pensamiento valorativo-emocional, con razón GIIMBERNAT, Autor, 1966, 45, que se contempla específicamente en la legislación alemana en el § 216 StGB), argu-
que señala que las diferencias objetivas existen en la realidad y lo que hay que des- mento que no es idéntico al utilizado por mí de entender el suicidio como hecho do-
cubrir es a cuáles de ellas da relevancia el legislador. De la coirecta afirmación de minado por la víctima (vid. supra 181 n. 460, 238 ss., 238 ss. nn. 80 s.), pero tiene
GIMBERNAT no creo que haya que deducir que el legislador esté obligado a reco- ciertas similitudes con él.
nocer las diferencias objetivas entre las formas de participación o entre autoría y
participación, sino que éstas existen y el legislador puede basarse en ellas, igual que 42. Sobre todo con ciertas versiones del concepto restrictivo que, mediante cons-
existen, en mi opinión, diferencias objetivas p. ej. entre la autoría inmediata y la trucciones de dudosa compatibilidad con el principio de legalidad, sustentan im
mediata y el legislador podría tenerlas en cuenta de algún modo, aunque obriamen- concepto de autor bastante amplio.
te no está obligado a ello y puede tratar a ambas de idéntica forma. 43. LK, 8°, 1957, antes del § 47, 3 (242).

268 269
 dad causal de todas las condiciones) c o n d u c e necesariamente a una teoría
Por fin, en c u a n t o a la teoría seguida p o r M E Z G E R p a r a distin- subjetiva de la pai ticipación y, viceversa, c]ue una teoría objetiva de la par-
guir autoría y participación, en especial coautoría y complicidad, ya sabe- ticipación casa sólo con un concepto restrictivo de autor. Este error se
mos que su p o s t u r a ha sido vacilante, si bien está claro que n u n c a r e n u n - produce porque no se observa, por u n lado, que la igualdad causal n o im-
ció a los elementos objetivos en la diferenciación y, en algunas o b r a s , plica igualdad en la valoración jurídica y, p o r otro, que la determinación
siguió criterios n e t a m e n t e objetivos'*'*. objetiva de la autoría no es algo absoluto, sino relativo y que una acción u
omisión puede aparecer c o m o autoría o c o m o participación segiín las cir-
Por lo que se refiere a SPENDEL, hay que decir que éste n u n c a cunstancias del hecho o la importancia de otras contribuciones al
ha fimdamentado ni desarrollado el concepto extensivo de a u t o r de u n a mismo'*^. Con todo ello crítica la teoría subjetiva y acepta la posibilidad de
fomia t a n completa c o m o los autores que hasta a h o r a h e m o s estudiado. u n a delimitación objetiva entre autoría y paiticipación, que n o está m u y
Este a u t o r rechaza de lege lata el concepto unitario de a u t o r y justifica tal claro cuál es, pero parece objetivo-material en el sentido de que se valora-
rechazo en razones que coinciden con algunas de las estudiadas en el capí- rá el carácter de a u t o r o partícipe de u n sujeto segíín las circunstancias del
tulo anterior*^ y considera c o m o p u n t o s de partida fundamentales p a r a la hecho y el peso de las contribuciones de los d e m á s intervinientes, c o m o
teoría de la autoría el "concepto extensivo de autor" y el "concepto de con- a c a b a m o s de ver^o.
dición c o m o concepto jurídicopenal de causa", partiendo de la teoría de la
equivalencia de las condiciones''*, p o r todo lo cual los preceptos sobre par-
4. La crítica al c o n c e p t o exteitsivo de a u t o r
ticipación en sentido estricto serían causas de restricción de la pena'*^.
a) Remisión
La razón fundamental, a d e m á s de la fundamentación causal, de
la aceptación de u n concepto extensivo p o r SPENDEL parece ser el h e c h o M u c h a s de las críticas que se h a n realizado al concepto extensi-
de que "todos los intentos de descubrir u n a diferencia de principio e n t i e la vo de autor intentan d e m o s t r a r que, m á s que u n a simplificación de los
ejecución (personal) de u n hecho propio y el hacer-ejecutar u n h e c h o problemas y cobertura de las lagunas de punición que se derivan del con-
ajeno o p. ej. entre u n 'matar' (doloso) y u n a 'causación de la muerte' (im- cepto restrictivo, lo que se p r o d u c e n son extensiones o restricciones injus-
pi'udente), c o m o quiere en el p r i m e r caso la teoría objetivo-formal de la tificadas de la punición, nuevos probleinas, especialmente en los c a m p o s
participación, y en el segungo la teoría finalista de la acción, están conde- del castigo de las formas de intei"vención intentada, los delitos especiales,
nados al fracaso. P o r q u e conducen a delimitaciones arbitrarias o a refe- de p u r a actividad, de propia m a n o , con elementos subjetivos, de la llama-
rencias inseguras al uso del lenguaje, a u n a mezcolanza equivocada de fac- da complicidad no causal, la intervención en el suicidio, etc.^'. Las críticas
tores objetivos y subjetivos o a oscurecimientos innecesarios de las son m u y similares, si n o idénticas, a las que se realizan al concepto unita-
verdaderas relaciones"'*^. A continuación p o n e de manifiesto lo erróneo de rio de autor. Como a ellas m e he referido en el capítulo anterior, norrnal-
considerar que un concepto extensivo de a u t o r (fundamentado en la igual- iTiente para d e m o s t r a r que o n o son demoledoras o, en lo que tienen de co-
irecto, son superables^^, m e remito a lo allí diclio al respecto. Ello n o

44. Vid. supra 259 s. n. 3.

45. Jus 1974,753. 49. Jus 1974, 755.
46. Jus 1974, 754. De todas formas SPENDEL matiza de un modo interésame la teo- 50. Además de en el artículo al que nos estamos refiriendo continuamente, puede
ría de la equivalencia de las condiciones. Vid., entre otros trabajos del autor, Dreher- verse el rechazo de SPENDEL a la teoría subjetiva en Jus 19ó9, 314-318.
Fs., 1977, 167-187, en que se ocupa del problema de la causalidad de la complici-
dad. 51. Vid., por muchos, ZIMMERL. ZStW 49 (1929), 42-45; BÁHR, Taíerbegriff, 1933,
61-66; BAUMANN, AT, 8°, 1977, 548; ROXJN, Taterschaft, 4°, 1984, 29, y LK, 10»,
47. Jus 1974, 753, aunque en n. 50 de esa misma página observa que "la expresión 1978, antes del § 25, 10 (7); MAUl^ACH/GOSSEL, AT 11, 6», 1984, 197 s. También
es imprecisa e induce a confusión por distintos motivos" y que no sii-ve para la in- sobre la mejor conformidad del concepto restrictivo con el uso del lenguaje y las
ducción, pues la misma está sometida a idéntico marco penal que la autoría y, en el concepciones populares vid., p. ej., ZIMMERL, ZStW 54 (1934), 578 s.
caso concreto, puede tener incluso un castigo mayor. En la misma página señala
que también en un concepto extensivo existen "causas de exclusión de la pena", 52. Precisamente en alguno de esos puntos se considera que el concepto extensivo
como la "participación necesaria". es una superación o corrección del unitario. Vid. en este sentido SPENDEL, JuS
48. Jus 1974, 754. 1974, 753.

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)
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^)
)
)
)
) significa desconocer, c o m o parece ocurrir con algunos críticos del concep- nes57. Pues bien, si ello es así, la contradición de los autores que extraen el
to extensivo (también con algunos del unitario), que las soluciones que los concepto extensivo de p u n t o s de vista causales consiste precisamente en
^ partidarios de tal concepto d a n a los problemas que se plantean en los ám- d a r u n valor absoluto p a r a extraer el concepto p r i m a r i o de autor a algo, la
bitos señalados n o son unívocas53, y que a veces la restricción a la punibi- causalidad, a lo que se niega todo c o m p o n e n t e y trascendencia valorativos.
lidad que, desde el p u n t o de vista del concepto extensivo, s u p o n e n los pre- La causalidad (matizada con la i m p u t a c i ó n objetiva) p o d r á ser u n requisi-
ceptos sobre inducción y complicidad puede hacer variar las soluciones to previo p a r a que se castiguen penalmente las conductas h u m a n a s , pero
que a los problemas d a b a el concepto unitario. De todas formas, las cons- n o se debe confundir con la realización del tipo, ni siquiera de su parte ob-
trucciones básicas son similares en a m b o s sistemas y, lo que aquí importa jetiva. Confundir acción causal, entendida c o m o acción susceptible de en-
m á s , las críticas son prácticamente idénticas hacia ambos54, lo que justifi- juiciamiento jurídico-penal, con acción de autoría es algo que n o está jus-
ca la remisión que he realizado. tificado. ¿Por qué, si c o m o afirma MEZGER58 la ley tiene u n margen muy
amplio de valoración p a r a decidir quién n o es autor, va a tener que partir
Por otro lado, t a m p o c o trataré aquí de las consecuencias, y las esa m i s m a ley, precisamente en la determinación del concepto de autor,
de algo tan p u r a m e n t e fáctico c o m o es la causalidad, despreciando todo
posibles críticas a las mismas, del concepto extensivo p a r a el t e m a de la
p u n t o de vista valorativo del sentido y significado de las conductas?.
intervención i m p r u d e n t e y en hechos imprudentes.

b) Críticas al fundamento E n resumidas cuentas, todo concepto de a u t o r o teoría diferen-

ciadora que parta de la causalidad (se entienda ésta c o m o se entienda)
> b l ) Al fundamento p u r a m e n t e causal tiene u n fundamento incorrecto^', lo que n o quiere necesariamente decir
que el concepto o la teoría en sí sean inconectos*".
De nuevo en este p u n t o m e es posible remitirme a lo dicho al
~) t r a t a r del concepto unitario de autoras. Lo criticable n o es sólo que se Con u n a r g u m e n t o próximo al r a z o n a m i e n t o que en este p u n t o
parta de la teoría de la equivalencia de las condiciones y se afirme con ello he hecho, señala ROXlN*i, criticando el concepto extensivo, que, si el De-
:> la imposibilidad de distinguir en el plano objetivo entre autores y partíci- recho positivo establece u n a diferenciación entre autores y partícipes, pa-
pes, c o m o ocurre a m e n u d o en los defensores de las teorías subjetivas, rece incorrecto buscar el sentido de esa distinción y con ello lo caracterís-
:> tico del concepto de a u t o r precisamente en aquello que caracteriza en
pues, c o m o h e m o s visto, esto n o es u n a característica general del concepto
extensivo, ni siquiera en las versiones m á s causalistas, c o m o las de MEZ- igual medida a todo interviniente, es decir, la causalidad. Por lo mismo,
GER y SPENDEL. Estos autores reconocen correctamente que la igual re- u n a vez que afirman su concepto de autor, después, los defensores del
levancia causal de los intervinientes56 n o significa en absoluto igualdad concepto extensivo, para adecuarlo a la ley, a c u d e n a teorías objetivas o
desde el p u n t o de vista valorativo, desde el que se p u e d e n hacer distincio- subjetivas que fundamentan independientemente del concepto de a u t o r en
sí, pues desde éste n o resulta fácil explicar las "restricciones" legales. En
este sentido, opino que el concepto unitario de autor, p r o p u e s t o casi siem-
pre de lege ferenda o .sobre la base de legislaciones que con bastante clari-
53. Cfr., p. ej., la opinión que en algunos de esos campos tienen tres conocidos par- dad realizan una interpretación extensiva de los tipos de la parte especial,
tidarios del concepto extensivo; Eb. SCUMIDT, Frank-Fg. 11, 1930, 126-133, y Nie- es bastante m á s coherente y m e n o s problemático. Intentaré en la tercera
derschriften 2, 19.S8, 95; MEZGER, Uhihuch, 2", 1933, 416421 (Tratado II. 3", 1957, sección de este capítulo descubrir cuál p u e d e ser el sentido de las llama-
295-302), LK, 8", 1957, antes del § 47, 3 (242) y Sludienhuch AT, 9", 1960, 230; GO-
ETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843 s., este último desde una teoría subjetiva.
54. Por poner sólo dos ejemplos, basándose en que el concepto unitario y el extensi- 57. Se basen éstas en apreciaciones sobre peligrosidad o se piense que las mismas
vo parten de un mismo fundamento, consideran que el segundo adolece de los mis- están reservadas al legislador, como sabemos es el caso de MEZGER. Al margen de
mos defectos que el primero y puede por tanto ser sometido a las mismas críticas esto, ya he señalado que las diferencias objetivas existen en la realidad, aunque no
ROXIN, LK, 10', 1978, antes del § 25, 11 (7 s.); y JAKOBS, AT, 1983, 495. sólo entre autores y partícipes y lo que hay que descubrir es a qué diferencias da un
valor diferenciador de la autoría y la participación la ley (vid. supra 78 ss.).
) 55. Vid. supra 67 ss.. 58. Vid. supra 268.
) 56. Aunque sea restringida a la igual relevancia causal de los que inteiponen una
59. Vid. por varios ROXIN, Talerschaft, 4", 1984, 4-7.
condición adecuada para producir el resultado, como es el caso de MEZGER (vid.
supra 268 s,). 60. Vid. supra 70 s., 73 s.
61. Taterschaft, 4°, 1984, 28 s.
272 273

)
• )
 lesión del interés tipificado, lo lógico sería que los tipos se distinguieran
das "causas de restricción de la punibilidad", es decir de los preceptos u n o s de otros según la cuantía del valor del bien jurídico en cuestión y n o
sobre inducción y complicidad en u n concepto extensivo de autor. Allí ve- según la clase y el m o d o de la agresión a ese bien. No serían necesarios los
remos que u n a posibilidad es identificar el concepto extensivo con u n con- tipos del robo, h u r t o , estafa, etc., sino que b a s t a r í a con u n tipo que dijera:
cepto unitario funcional de a u t o r con diferencias en alguno de los m a r c o s "El que cause u n a disminución p a t i i m o n i a l superior a 1000 marcos a otro
penales, es decir con u n concepto unitario que h e considerado posible y será castigado con pena de prisión". Pero con ello se estaría desconocien-
seguramente el mejor de los posibles. Pues bien, con eso y todo, veremos d o la función garantista negativa del tipo: "La tipificación especial de la
que n o resulta fácil la compatibilización del m i s m o con regulaciones clase de acontecer causal existe fundamentalmente en interés del delin-
c o m o la del StGB. Este m e parece el g r a n p r o b l e m a del concepto extensivo cuente. Sirve a la función de garantía negativa de la Ley penal"**; "La inter-
de autor: el que en definitiva se intenta compatibilizar u n concepto unita- pretación extensiva de los tipos, que debe estimar que son acciones de
rio de autoría con u n a regulación que con bastante claridad parte de otros a u t o r toda instigación que n o sea inducción y t o d a facilitación que n o sea
principios. complicidad, a n u l a la función gai-antista negativa de los tipos, p o r q u e
abarca acciones con contenido de injusto de lo m á s dispar ... La interpre-
tación extensiva de los tipos se sitúa con ello a la vez m á s allá de la t a r e ^
b2) Al fundamento en la lesión de intereses o bienes jurídicos de los tipos de tipificar y objetivar los requisitos para la pinúción adecua-
dos a los pensamientos de la prevención"*^ Con este p u n t o e n t r a m o s en
Antes de entrar en las críticas m á s c o m u n e s a tal fundamento, realidad en u n aspecto de la crítica al concepto extensivo (tanto al que
debo señalar que la objeción de ROXIN ú l t i m a m e n t e expuesta es perfecta- a h o r a nos referimos c o m o a cualquier otro p u r a m e n t e causal) que parece
m e n t e aplicable t a m b i é n al concepto extensivo que p a r t e de este otro fun- trascendente y que, a u n q u e muy relacionado con el m i s m o , rebasa al de la
d a m e n t o . Efectivamente, si la ley diferencia autor, inductor y cómplice, crítica al fundamento. Se trata de la supuesta destrucción del tipo o su
parece que es incorrecto buscar el sentido de esa diferenciación y con ello fvmción garantista por parte del concepto extensivo. E n ese p u n t o hay que
el contenido del concepto de a u t o r precisamente en algo que es c o m ú n a
hacer bastantes precisiones, c o m o a h o r a m i s m o veremos. Respecto al fim-
las tres formas de intervención: la lesión (o puesta en peligro) de los inte-
d a m e n l o vale con resumir que n o se acaba de comprender, por las razones
reses o bienes jurídicamente protegidos en los tipos de la p a n e especial.
Ello d e m u e s t r a que el fundamento del concepto de a u t o r en E b . vistas, por qué todo factor causal para el resultado o toda causación de la
SCIIMIDT n o está t a n lejos c o m o parece del fundamento causal que él con lesión del bien jurídico protegido en u n tipo ha iie considerarse fundamen-
t a n t o énfasis rechaza*^ Ciertamente, con su m é t o d o teleológico, E b . tadora de autoría, especialmente en u n sistema legal que no se pronuncia
SCHMIDT dio u n sentido material a su concepto de a u t o r m a y o r q u e el claramente a favor de u n a interpretación extensiva del tipo,
ofrecido p o r la contemplación p u r a m e n t e causal, a u n q u e con u n resultado c) La destrucción del tipo o sti función garantista
prácticamente idéntico: es a u t o r todo el que causa el resultado; lo que Antes de que BRUNS señalara, c o m o a c a b a m o s de ver, que la
añade E b . SCHMIDT es la explicación material de p o r qué es autor: por- concepción extensiva que a n a n c a de E b . SCHMIDT acaba con la Irinción
que, al causar el resultado, causa la lesión (o puesta en peligro) del bien ju- de garantía de los tipcís, ya ZIMMERL, refiriéndose en general a cualquier
rídico protegido en el tipo. Pero hay que resaltar (y aquí está el error de la concepto extensivo, afirmaba: "Esta interpretación extensiva de los tipos
constrticción de este autor) que n o se refiere a la realización de la lesión tiene sin einbargo u n a grave desventaja: destt-uye en realidad los tipos.
del interés o el bien jurídicamente protegido, sino a la causación ( p r o m o - Contemplamos los tipos concretos c o m o u n baluarte de la seguridad jurí-
ción) de tal lesión. Con ello enlazamos con las críticas m á s conuuies. dica. Sólo el c o m p o r t a m i e n t o típico puede ser penado, nulluní crimen sine
lege. Sin embargo, desde el m o m e n t o en que los interpretáramos tan am-
La crítica al fundamento de E b . SCHMIDT se condensa en u n a pliamente que en ellos cupiera todo ser causal, se extendería tanto la fron-
frase m u y conocida de BRUNS'^3^ que afirmaba: "Los tipos indican lesiones tera de la tipicidad, que vendría a resultar lo m i s m o que hacerla desapare-
tipificadas de intereses y n o sólo las lesiones de intereses tipificados".
BRUNS continúa s e ñ a l a n d o que, si el contenido de los tipos fitera sólo la

64. BRUNS, Kritik. 1932, 55.

62. Vid. p. ej. Frank-Fg. II, 1930, 115 s. 65. BRUNS, Kritik, 1932. 56.
63. Kritik, 1932, 53.
275
274
, }
)
)
)
)
)
) cer"<'6. E n igual sentido habla GRÜNIIUT'*'^ maestro de BRUNS, de "elimi- diante engaño, etc. Por ello el tipo seguiría t e n i e n d o fronteras y se respeta-
nación de toda delimitación propia del Estado de Derecho de las acciones ría la función negativa garantista del m i s m o y los principios del Derecho
^ típicas". Como vemos, esta crítica es prácticamente igual que la vista p a r a penal del Estado de Derecho. E n u n sentido similar, señala BÁHR72 que
) el concepto unitario, al que se le acusaba de ser incompatible, por las mis- las barreras de los tipos n o se destruyen en el concepto extensivo, a u n q u e
m a s razones, con el Derecho penal de un Estado de Derecho^'. Contra esta "los barrotes de la reja se h a g a n m á s delgados"'^. P o r fin, LANGE rechaza
:> crítica reaccionaron de inmediato defensores del concepto extensivo c o m o con u n a r g u m e n t o discutible74 la crítica de ZIMMERL en lo relativo a la
:> E b . SCHMIDT y LONY, pero t a m b i é n críticos del m i s m o c o m o BÁIIR y contrariedad a los principios del Estado de Derecho, y acepta, a u n q u e m á s
LANGE. bien sólo p a r a los delitos de actividad y de propia m a n o , la crítica de
y BRUNS en c u a n t o al vaciamiento de los tipos c o m o tipiflcadores de
La respuesta de Eb. SCHMIDT69 a ZIMMERL la a m p l í a su discí- m o d o s de actuación punibles'^, si bien reconoce, d a n d o la r a z ó n expresa-
') pulo LONY70, frente a ZIMMERL, GRÜNHUT y BRUNS. Señala LONY'l m e n t e a LONY, que BRUNS va d e m a s i a d o lejos en su crítica en lo referen-
que "naturalmente la teoría extensiva de la autoría t a m b i é n está ligada a la te a los delitos resultativos'S.
exigencia de actuación típica ... T a m b i é n según la teoría extensiva de la
autoría sólo es posible u n a punición p. ej. p o r h u r t o c u a n d o la sustracción Pues bien, vistas r e s u m i d a m e n t e la crítica y las respuestas a la
de u n a cosa mueble ajena con á n i m o de apropiación realmente ha tenido m i s m a , ¿quién tiene razón? ¿Supone la concepción extensiva de la autoría
lugar, sólo puede producirse el castigo p o r estafa, falsificación de docu- (o de la interpretación de los tipos) u n a disolución del tipo y u n a pérdida
mentos, etc., c u a n d o se dan todos los elementos típicos de estos preceptos de su función garantista, de recorte entre lo punible y lo n o punible, pro-
... La distinción entre hurto, malversación, extorsión, etc., es necesaria, pia del Derecho penal de u n E s t a d o de Derecho? Mi opinión es que el
• >
c o m o señala el m i s m o Bruns, porque sólo estas clases de d a ñ o p a t r i m o - t e m a tiene distintos p u n t o s de enfoque y, en la exposición de los autores
nial recogidas p o r la Ley deben ser punibles. N a d a de esta premisa es cam- que estoy citando, se fija d e m a s i a d o la atención en u n o solo de ellos.
b i a d o t a m p o c o p o r la teoría extensiva del autor, que con ello se atiene en
toda su extensión a la función negativa garantista del Derecho penal, que Efectivamente, de la a r g u m e n t a c i ó n de ZIMMERL y BRUNS,
remite a la importancia de las lagunas existentes entre los tipos concre- parece deducirse que el concepto extensivo de a u t o r hace desaparecer to-
tos". E n definitiva, LONY viene a decir con razón que, según el concepto talmente los tipos y pretende el castigo indiscriminado de toda causación
extensivo, p a r a que exista u n h u r t o n o basta con que a alguien se le pro- de lesión de los bienes jurídicos que el Derecho penal considera suficiente-
duzca la privación de una cosa mueble propia, sino que ésla ha de produ- m e n t e importantes para incluirlos en su órbita de protección, olvidando
cirse mediante sustracción con á n i m o de lucro. Lo que ocurre es que no en absoluto la modalidad de acción con la que se agrede al bien jurídico. Y
hace falta que el tipo se realice de propia m a n o . E n la estafa es necesario ello n o es verdad, c o m o con r a z ó n contestan todos los autores vistos. Lo
(pero t a m b i é n suficiente) p a r a el castigo de todos los intervinientes c o m o que los partidarios del concepto extensivo quieren significar es que la m o -
autores que el desplazamiento patrimonial perjudicial se produzca me- dalidad de acción descrita en el tipo n o tiene p o r qué realizarse de propia
m a n o , n o ha de consistir necesariamente en "movimientos corporales de-
terminados externamente"77. Lo que p r e t e n d e n fundamentalmente con tal
suposición es, c o m o sabemos'8_ s u p e r a r los obstáculos que se planteaban
p a r a la explicación de la autoría mediata a la teoría objetivo-formal, que
66. ZStW 49 (1929), 41. Ya antes que ZIMMERL usaba un argumento similar en
contra de las interpretaciones extensivas, aunque más bien referidas a los conceplos
unitarios, y con una fundamentación más formal, KLEE, GA 67 (1919), 84.
72. Tdterschaftshegriff, 1933, 55-57.
67.JW 1932,367. 73. Tdterschaftshegriff, 1933, 57.
68. Vid. supra 128 ss. Esta crítica (o similar) contra el concepto extensivo de autor
74. Vid. Taterbegriff, 1935, 23.
1 la mantienen, en el ámbito hispanoparlante, p. ej., BACIGALUPO Autor, 1965, 21
s.;VlVES, Libertad, 1977, 116. 75. Taterbegriff, 1935, 23 s.
69. Frank-Fg. 11, 1930, 119 n. 1. 76. Taterbegriff, 1935, 24 n. 1.
70. Taterbegriff, 1934, 24-30. 77. Eb. SCHMIDT, Frank-Fg. 11, 1930, 120.
71. Taterbegriff, 1934, 24 s. 78. Vid. supra 261.
)
) 276 277

)
 m e n t e justas en todos los casos, sallándose las barreras del tipo formal.
Pero u n a vez abierta la espila de la inseguridad, del n o sometimiento al
vinculaban al concepto restrictivo de autor. Pretenden dolar a los tipos de tipo fot-mal, las consecuencias son imprevisibles y, en otros m o m e n t o s y
u n significado material mayor. E n todo ello tienen r a z ó n y hay que consi- según quién interpicle y aplique el Derecho penal, pueden d a r lugar a las
derar muy valiosas las aportaciones de estos autores'í'. Pero i n t e n t a n d o mayores injusticias. El contenido material del tipo y la anlijuridicidad es
explicar la autoría mediata y desvinculándose del formalismo i m p e r a n t e importantísimo y puede servir de límite a la punición de conductas que,
van d e m a s i d a d o lejos, c o m o enseguida veremos. E n r e s u m e n , en este sen- en u n proceso de m e r a subsunción, p o d r í a n caber dentro del tenor literal
tido, la disolución de los tipos operada p o r el concepto extensivo es sólo típico. Pero c u a n d o se intenta utilizar p a r a ir m á s allá de éste p a r a a m -
parcial, los "barrotes" de la tipicidad, en expresión de BÁHR^'' se h a c e n pliar la punición (sea ésta justa o injusta en el caso concreto) es intolera-
más finos, pero n o desaparecen. ble. El tipo formal limita el alcance del contenido material del mismo, de
igual m o d o que éste puede utilizarse p a r a limitar aquél. Y desde esta pers-
Lo que ocurre es que en la tipicidad (o en la antijuridicidad, si pectiva formal hay que reconocer que el concepto extensivo de autor se ex-
es que fueran cosas distintas) existe otro aspecto que los autores de q u e cede. E s verdad que m a t a r a otro n o es sólo acuchillarlo, dispararle u otras
nos estamos o c u p a n d o , en su afán de d o t a r de contenido material al Dere- acciones personalmente emprendidas; se puede m a t a r con instrumentos
cho penal y a los tipos^', olvidan: se trata de la vertiente formal de la tipi- naturales, mecánicos, animales o h u m a n o s (cierto ciue en el caso de estos
cidad. El tenor literal de los tipos i m p o n e al intérprete u n a s b a r r e r a s que liltimos la relación instrumental se presentará casi siempre de u n m o d o
éste n o puede franquear. E n la mayoría de los casos tales b a r r e r a s literales distinto); es verdad que las formas de autoría mediata caben sin m á s en
tienen u n apoyo material claro, pero en otras ello n o es así, sino que d e b e n m u c h o s de los tipos de la parte especial^^, p o r q u e materialmente son auto-
su existencia a la imprevisión técnica o a las erróneas concepciones del le- ría y el tenor literal n o se opone a ello. Pero lo que es imposible desde el
gislador82. Pues bien, incluso en los casos en que la b a r r e r a impuesta p o r p u n t o de vista del t e n o r literal es afirmar que tiene acceso carnal en la vio-
el tenor literal posible resulte infundada materialmente, es a b s o l u t a m e n t e lación quien, c o m p i n c h a d o con el que llevará a cabo el acto sexual, indica
necesario y deseable que el intérprete (el juez o el investigador) no la so- a la víctima que vaya al lugar X, d o n d e el otro la esperará, o que m a t a
brepase, p o i q u e ello destruiría la seguridad jurídica. Frente a ésta n o quien, sabiendo que el c o m p r a d o r va a inatar a una concreta persona, le
puede oponerse el valor de la justicia material, p o r q u e u n Derecho penal vende u n a pistola, o que practica u n aborto quien da a la mujer que va a
que n o se aplique con las debidas garantías de seguridad jurídica es nece- a b o r t a r la dirección de la clínica donde se practicará el aborto o, en fin,
sariamente injusto. E s posible que, en u n m o m e n t o d a d o , los encargados que falsifica el a l u m n o universitario que convence, a cambio de u n a pe-
de interpretar y aplicar el Derecho penal (con sus extremas consecuencias) q u e ñ a cantidad de dinero, al encargado material de la custodia de las
sean pereonas p r e p a r a d a s y p o n d e r a d a s y lleguen a soluciones malerial- actas de examen de que modifique su calificación. Por m u c h o que se quie-
ra, considerar que tales conductas encajan sin m á s en los tipos de la p a r t e
especial supone u n a ñ a g r a n t e violación del tenor literal posible de los mis-
79. El artículo de Eb. SCHMIDT en Frank-Fg. II, 1930, es de gran trascendencia mos. E n este p u n t o del respeto a la tipicidad fonnal el concepto extensivo
para la construcción posterior de la autoría mediata. es m á s reprobable que el unitario, p u e s , m i e n t r a s el primero intenta tener
virtualidad en leyes que n o contienen preceptos ampliadores de dicho
80. Vid. supra 277. tenor literal, el segundo, c u a n d o n o se formula de lege ferenda simplemen-
81. Un ejemplo paradigmático de la pugna entre la contemplación formal y la mate- te, se apoya en preceptos que declaran q u e la realización de la acción típi-
rial del Derecho penal y del reflejo de ésta en la opción entre seguridad jurídica y ca h a de interpretarse en el sentido extensivo que conocemos^"*.
justicia material lo ofrece LONY, Tiiterbegríff, 1934, 26-30, que se inclina claramente
por la contemplación material y la justicia material, aunque en aras de ésta haya
que ceder unos puntos en seguridad jurídica. También un supuesto defensor del
concepto extensivo (vid. infra 291 n. 11) como GOETZELER, S/Z4 (1949), cois. 843
s., que rechaza el fundamento del concepto extensivo en la equivalencia causal y 83. Vid. infra 468 ss.
que reconoce que existe parte de verdad en la crítica a que me estoy refiriendo, si 84. Ello sin perjuicio de que, desde el punto de vista material, se pueda criticar tal
bien no la considera aplicable a su concepción, insiste en la oposición entre lo for- extensión. Ya sabemos además que no todos los lepresentanles del concepto exten-
mal y lo material, y señala que no se debe exagerar la exigencia de seguridad jurídi- sivo aceptan el mismo para cualquier clase de delitos (vid. supra 269). Eb.
ca en detrimento de la justicia material. SCI-IMTDT, que considera posible la autoría mediata en todo tipo de delitos, inclui-
dos los de propia mano, los que contienen elementos subjetivos, etc. (vid. Frank-Fg.
82. Piénsese, p. ej., en la regulación hasta 1989 de las lesiones graves en el CP espa- II, 1930, 128 s.), porque en todos ellos se da el fundamento de la puiiición (o sea la
ñol como delitos con modalidades limitadas de acción, a la que me he referido
supra 174.
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) Pero con lo dicho acerca de la importancia del tipo formal no se de este capítulo, lo que p e r m i t i r á t e r m i n a r las consideraciones sobre el
p u e d e obtener sin m á s la consecuencia del rechazo del concepto extensivo concepto que a h o r a me o c u p a con u n rechazo del m i s m o .
y la adopción de u n concepto restrictivo de autor. Al h a b l a r del tipo formal
n o h e m o s hecho mención de los preceptos reguladores de la inducción y la d) El carácter negativo o secundario del concepto extensivo de
complicidad. En u n concepto restrictivo de autoría, si bien la tipicidad de- autor
rivada de los preceptos de la parte especial deja fuera de ella una gran can-
tidad de conductas, lo cierto es que m u c h a s de éstas entran en el c a m p o Un concepto negativo o secundario de la autoría es resumida-
de lo típico a través de los preceptos sobre participación sensu stricto, de m e n t e aquel que n o deriva la m i s m a de u n o s principios o características
m o d o que, sobre t o d o a través de la fórmula bastante residual que suele propios, sino de la contraposición con los preceptos sobre participación.
ser la complicidad, la amplitud de las conductas típicas y de algún m o d o Ante u n a conducta h u m a n a de intervención en el delito se pregunta si ésta
punibles no está m u y lejos de la que existe en u n concepto unitario o ex- encaja en la definición que de las formas de participación ( n o r m a l m e n t e
tensivo*5. Esta era r e s u m i d a m e n t e la a r g u m e n t a c i ó n que m á s a n i b a hice inducción y complicidad o cooperación en sentido amplio) hace la ley
p a r a el concepto tinitario"*. Allí destaqué que la verdadera función de re- penal, y, si n o es así, la califica de autoría. E s decir, p a r a quienes conciben
corte de lo típico en el concepto restrictivo se producía p o r el juego de la así la autoría, ésta es aquella intervención en el delito que no puede ser ca-
accesoriedad. Respecto del concepto extensivo, creo que la m i s m a cues- lificada de participación en sentido estricto^^. Fue LANGE^* quien prime-
tión nos va a d a r u n a r g u m e n t o i m p o r t a n t e p a r a su rechazo. Pero, como, ro puso de manifiesto el e r r o r de m é t o d o que s u p o n e construir el concepto
al contrario que en el concepto unitario, parece que los preceptos sobre in-
ducción y complicidad en el concepto extensivo se considera que contie-
nen formas de participación stricto sensu, la cuestión se ptcscnta más
complicada que en el concepto unitario. Por parccermc clave, voy a dejar
el t e m a de la accesoriedad y del verdadero sentido de los preceptos sobre 87. Ya H A L S C H N E R , GA 25 (1873), 88, se quejaba de que el concepto de Thmer
(autor) que manejaba la ley penal alemana sólo podía determinarse negativamente,
inducción y complicidad en el concepto extensivo p a r a la tercera sección lo cual le parecía criticable; sin embargo, el concepto de Urhcber (originante) sí le
parecía positivamente determinable, por lo que lo consideraba preferible. Algunos
:> conceptos de autor han sido sólo parcialmente negativos o secundaiios; asi, p. ej., el
de NAGLER, Teilnahme, 1903, 47, donde pone de relieve esa circunstancia. El de-
fensor moderno de un concepto secundario de autor más conocido es BOCKEL-
1 lesión del interés o bien jurídico protegido en la norma), hace sin embargo una pe-
queña concesión al concepto restrictivo al afirmar que, en los delitos especiales, MANN, Untersuchungen, 1957, 76 n. 106: "Autor es quien no es partícipe", si bien no
lleva su afirmación hasta las últimas consecuencias y pretende sobre todo significar
) autor (también autor mediato) sólo puede ser el que reúna los elementos personales
que no puede haber dominio del hecho y autoría de uno si ya existe dominio del
propios del delito, es decir, el intraneus (vid. Frank-Fg. II, 1930, 130). Esto es una in-
) consecuencia con su propio fundamtiito de la autoría, pues no cabe duda de que el hecho y autoría (unipersonal) de otro: vid. op. cit., 102 n. 57, 76 n. 106 (ya en p.
extraneus que incita al intraneus o colabora con él también interviene en la lesión 107). También p. ej. en BÁHR, Taterschaftsbegriff, 1933, 8, leemos: "Todo comporta-
) del interés protegido por la norma en los delitos especiales. Es decir, la conclusión miento de inteivención que no esté comprendido por los preceptos sobre participa-
de Eb. SCHMIDT no es algo consustancial a su concepto de autor, como él preten- ción debe -y sólo tal (comportamiento) puede- ser incluido en la autoría o en la in-
> de, sino una excepción al mismo. Señala esta inconsecuencia de Eb. SCHMIDT, tervención Impune". Evidentemente en la afirmación de BAHR se excluye lo que
sería el principal defecto de un concepto secundario de autor; que todo lo que no es
) entre otros, LANGE, Taterbegriff, 1935, 29 s. (quien por cierto acepta plenamente el
participación es autoría (punible); pero que en dicha afirmación hay un resto de
método de Eb. SCHMIDT, pero no sus consecuencias: vid. op. cit., 21 s.).
) concepto secundario de autor me parece claro: sólo después de determinar que una
85. Además en éste último no sólo la punibilidad absoluta (qué conductas se casti- figura no es de participación podremos analizar si es de autoría o más bien de inter-
gan de uno u otro modo), sino también la relativa (cómo se castiga cada conducta) vención impune. Creo que el procedimiento ha de ser el contrario: determinado que
parece bastante próxima a la del concepto restrictivo. Desde luego es pensable que una persona no es autor, que no es la figura que el tipo de la parte especial conside-
algunas conductas que, por no encajar ni en el tipo de la parte especial ni en los pre- ra tal, podremos ver si su modo de participacipación es de los que la ley ha incluido
ceptos sobre participación, no serían punibles en el concepto restrictivo, sí lo serían en el ámbito de lo típico a través de los preceptos sobre participación o bien de los
en el extensivo conío casos de autoría, dado el fundamento del concepto. Sin em- que la ley ha decidido dejar impunes.
) bargo éstas conductas serían las menos, si bien se piensa. Maturalmente todo lo 88. Taterbegriff, 1935, 4 s.; ZStW 63 (1951), 504, en este caso precisamente en una
dicho hasta ahora es sin contar con el juego de la accesoriedad, que, como afirmo a recensión a un trabajo de BOCKELMANN y criticando el concepto secundario de
) continuación en el texto, es lo decisivo. éste; también contra el concepto negativo o secundario de autor, desde un supuesto
86. Vid. supra 130 ss. concepto extensivo y una teoría subjetiva, GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 840.

280 281
 u n concepto de atttor constixiido a partir de los preceptos de participación
de autor a partir de los preceptos sobre participación, arguyendo que tales es que supone que en la intervención en el delito todo es participación o
preceptos sólo tienen u n a función c o m p l e m e n t a r i a o accesoria de la auto- autoría punible, olvidando que ptiede y debe haber (y hay) casos de inter-
ríefi'^, si bien p o d r á n ser utilizados c o m o indicio interpretativo de si u n a vención impune54.
ley que no defina la autoría recoge u n concepto m á s o m e n o s amplio de la
¿Qué tiene que ver todo esto con el concepto extensivo de autor?
misma^'', o incluso p o d r á n s u p o n e r agresiones o excepciones a la autoría,
Aparentemente éste n o se deriva de los preceptos sobre participación, sino
es decir p o d r á ocurrir que artificialmente la ley convierta en participación
de la causalidad de todos los intervinientes o del hecho de que todos ellos
lo que realmente es autoría, en cuyo caso tales preceptos sobre participa-
lesionan el interés o bien juiidico protegido en cada tipo de la parte espe-
ción h a b r á n de ser interpretados restrictivamente^!.
cial. E s decir, la determinación del concepto de autor es en este caso posi-
tiva, primaria^s. Pero, c o m o con razón h a puesto de manifiesto ROXIN'*,
Sin e m b a r g o h a sido, en m i opinión, ROXIN quien ha ofrecido
eso sólo es verdad en la teoría. C o m o supuestamente los preceptos sobre
el a r g u m e n t o fundamental contra la construcción negativa o secundaria
participación son causas de restricción de la pena, en definitiva de la auto-
de la autoría. Afirma este autor, con t o d a razón, respecto de la determina-
ría, en la práctica el procedimiento p o r el que los partidarios del concepto
ción del concepto de autoría^^^ que "el rodeo de la negación de la partici-
extensivo pueden llegar exclusivamente a saber si u n a conducta es de au-
pación es u n camino equivocado. Porque n o está dicho en n i n g u n a parte
toría es c o m p r o b a r si n o encaja en u n o de los preceptos que restringen la
que alguien deba ser necesariamente autor p o r el h e c h o de que n o se den
m i s m a , es decir en la inducción o la complicidad. Si n o encaja en ellos, se
los requisitos de la inducción y la complicidad. ¡Piénsese simplemente en
t r a t a r á de autoría. Por tanto, justo el m é t o d o de los conceptos secundarios
la incitación a delitos n o dolosos de propia m a n o ! U n a determinación se-
del autor. Con ello aquí tenemos u n a nueva crítica al concepto extensivo
c u n d a r i a del concepto consecuentemente llevada a cabo degradaría al
que n o se d a b a en el unitario, en el que, al n o existir partícipes, n o hacía
a u t o r a u n repai-ador de lagunas"93. Efectivamente, el m á s grave e r r o r de
falta ni siquiera en la práctica acudir a las n o r m a s sobre participación

I
p a r a descubrir quién es autor'^, lo que viene a d e m o s t r a r de nuevo n o la
m a y o r corrección material, pero sí la mayor coherencia con sus presu-
89. Taterhegriff, 1935, 4; ZStW 63 (1951), 504. puestos, del concepto unitario frente al extensivo.
90. Taterhegriff, 1^35, 504.
Ahora bien, esta crítica es válida en tanto en cuanto sea verdad
91. Taterhegriff, 1935, 505.
la premisa de que los preceptos sobre participación son verdaderas formas
92. Taterschaft, 4', 1984. 27.
93. En este punto ROXIN cita a LANGE, quien efectivamente, refiriéndose a un pa-
saje de GRÜNHUT, observa cómo en el razonamiento de éste (si bien no como opi- positivos y primarios como el dominio social o psicológico-normativo del hecho, que
niñn propia, sino más bien resumiendo un modo de pensar histórico) se ve clara- no pasan de ser, en mi opinión, meras peticiones de principio.
mente que se construye la autoría mediata de modo negativo y, con ello, se convierte 94. P. ej., en mi opinión, todos los casos de intervención impiudente en hechos im-
a ésta en un cobertor de lagunas (vid. LANGE, Taterhegriff, 1935, 5 s.). Para que se prudentes que no sean autoría, partiendo de un concepto restrictivo de autor tam-
vea claro, GRÜNHUT, JW 1932, 366, exponía la cuestión del siguiente modo: "Una bién en esos delitos. Vid. argumentos en este sentido en LUZON PEÑA, DP Circ,
fundamentación dogmática de la autoría mediata debería demostrar que ésta es o 1985, 97-99; ADP 1989, 902 s., con ejemplos (vid. también op. cit., 903-906, donde
bien participación o bien aiUoría. Participación no puede ser, porque las formas de LUZON fundamenta de igual modo la impunidad de los casos de mero favorecimien-
participación están reguladas de modo exhaustivo (o sea cerrado) en la ley. Por to impnidenle de la autoría dolosa, ejemplificando con el conocido caso Vinader).
tanto, si es que se ha de fundamentar de otro modo su punibilidad, liu de ser auto-
ría". Creo que tienen toda la razón LANGE y ROXIN. Es más, creo que, menos in- 95. Precisamente en ello veía el propio LANGE, Taterhegriff, 1935, 15, una cualidad
conscientemente y desde luego inconsecuentemente con el concepto de autor que se positiva de tal concepto.
dice defender, muchas de las más discutidas construcciones actuales de la autoría
mediata, como la del instnnnenlo doloso no cualificado (siempre y cuando no se 96. Taterschaft, A', 1984, 29 s.; en castellano, puede verse una crítica del carácter ne-
acepte la tesis de la existencia de delitos de infracción de deber, que desde luego le gativo del concepto extensivo en BACIGALUPO, Autor, 1965, 21.
presta un apoyo positivo y prima] io, aunque muy discutible, a la constntcción) o sin 97. Si bien es cierto que el procedimiento se podría seguir para distinguir entre cla-
intención se basan realmente en la idea de que tales conduelas deben ser penadas y, ses de autoría: si un sujeto nt¡ es autor por delerminacióu o por colaboración, en-
al no poderse comprender cora<j formas de participación, se convierten en autoría. tonces será autor inmediato. Tal método probablenienle sea erróneo también en un
Este es ni más ni menos el método del concepto negativo o secundario de autor, por' concepto unitario, pero la cosa tiene aparentemente menos trascendencia,
mucho que se quiera revestir tales construcciones con fundamentos aparentemente

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porque tanto la realización de propia m a n o c o m o la cooperación y la in-
) de restricción de la autoría o, a u n q u e parezca u n contrasentido, si es cier- ducción son acciones típicas (del tipo de la parte especial) en la interpreta-
to que son verdaderas formas de participación, con los caracteres esencia-
) les de ésta. Ello está relacionado con el t e m a de la accesoriedad y del ver-
ción extensiva de los tipos. ¿Cómo entonces distinguir coautoría y compli-
cidad con el apoyo en la realización de acciones ejecutivas si, por
) d a d e r o significado de los preceptos sobre participación en u n concepto definición, en el concepto extensivo, tan ejecutivas son las acciones del
extensivo de autor. C o m o he a n u n c i a d o , dejo este punto, que m e parece que actúa de propia m a n o (supuesto coautor) c o m o los del que coopera de
) trascendental p a r a c o m p r e n d e r el verdadero alcance de tal concepto, p a r a otro m o d o (cómplice)? Ante esto B A H R ' 0 2 considera que al concepto ex-
) la tercera sección de este capítulo. tensivo, si quiere hacer la distinción entre c o a u t o r y cómplice a que la ley
obliga, n o le queda m á s r e m e d i o que acudir a criteiios subjetivos; como
e) La dificultades de distinción entre coautoría y complicidad éstos son criticables, h a b r í a que rechazar el concepto extensivo.

Antes que n a d a he de aclarar que la presente crítica n o se r e ñ e r e Por su p a r t e LANGEí^^ considera acertada la crítica de BA>fR,
a cualquier manifestación del concepto extensivo, sino sólo a aquella que si bien ve en ella u n a contradicción del concepto extensivo y n o u n motivo
realiza la distinción entre coautoría y complicidad aplicando u n a teoría de rechazo general del mismol"'*.
objetiva, m á s concretamente la teoría objetivo-formal'^. Según los autores
que defienden esta modalidad del concepto extensivo es c o a u t o r (autor E n mi opinión, la r a z ó n p o r la q u e los defensores del concepto
verdadero p o r tanto) el que realice u n a acción ejecutiva, m i e n t r a s que es extensivo de los que m e ocupo a c u d e n a la teoría objetivo-formal consiste,
cómplice quien coopere con acciones n o ejecutivas. Esta distinción está a d e m á s del interés en n o alejarse del texto del § 47 del antiguo StGB, en
sin d u d a anclada en la letra del antiguo § 47 StGB, que definía la coauto- que realmente la distinción entre c o a u t o r y cómplice n o les preocupa de-
ría del siguiente m o d o : "Cuando varios ejecuten conjuntamente u n a ac- masiado, les parece bien el resultado a que llegaban los partidarios del
ción punible, c a d a u n o será castigado c o m o autor". concepto restrictivo de a u t o r en este c a m p o , m i e n t r a s que su preocupa-
ción casi obsesiva era fundamentar de u n m o d o convincente la autoría
Fue BAHR'9 quien p u s o de manifiesto la imposibilidad de dis- mediata, frente a la supuesta imposibilidad para ello del concepto restric-
tinguir, desde u n concepto extensivo de autor, en virtud del criterrio de la tivo y la teoría objetivo-formal. A este fin dedican sus esfuerzos y dejan sin
acción ejecutiva. El a r g u m e n t o que este a u t o r utiliza es prácticamente aclarar el tema de la distinción de la coautoría y la complicidad en profun-
idéntico al que se u s a b a para criticar la extensión de la punibilidad de la didad. N u n c a a u n defensor del concepto extensivo se le ocurrió mencio-
tentativa en el concepto unitario^'"', p o r lo que m e limitaré a resumirlo: si n a r el concepto de acción ejecutiva p a r a distinguir autoría mediata e in-
en el concepto extensivo (al igual que en el unitario) acción típica es cual- ducción, pues ello era precisamente lo que criticábanlos.
quier causación de la lesión del bien jurídico protegido en el tipo, y tentati-
va (es decir comienzo de la ejecución, de las acciones ejecutivas) se defi-
Para LANGEl^^ la ú n i c a posibilidad de explicar la contradicción
nei"! c o m o disposición inmediata a la realización del tipo, de la acción q u e s u p o n e el aplicar la teoría objetivo-formal p a r a distinguir coautoría y
típica, está claro que t a n t o se dispone a realizar la acción típica el que complicidad en el concepto extensivo consistiría en a r g u m e n t a r que el §
a p u n t a a su víctima con u n revólver c o m o el que alarga tal revólver al pis-
tolero o el que comienza a convencer a éste p a r a que m a t e a u n tercero.

102. Taterschaftsbegriff, 1933, 66, 67.

98. Vid. supra 264 s. 103. Taterbegriff, 1935, 50-53.
99. Taterschaftsbegriff, 1933, 61-67. 104. Taterbegriff, 1935, especialmente claro 52 n. 2. LANGE rechaza más bien tal
100. Vid. supra 133 ss. La crítica se aplica tanmbién por B A H R , entre otros, al con- concepto por su incompatibilidad con la existencia de delitos de propia mano, deli-
cepto extensivo, llegando a afirmar que el mismo impide distinguir entre acto pre- tos especiales, delitos con elementos subjetivos (intencionales), la explicación de la
paratorio y acción ejecutiva (p. ej. Taterschaftsbegriff, 1933, 63). incitación al suicidio y a los daños en cosa propia (vid. op. cit., 38, entre otras pp.) y
) admite la posibilidad de construir conceptos intermedios de autoría (op. cit., 20).
101. Naturalmente no entro en la discusión sobre el concepto de tentativa, que exce-
•) de con mucho el objetivo de esle trabajo; por ello la definición de tentativa a que me 105. LANGE, Taterbegriff 1935, 51, pone de manifiesto estas ideas.
refiero tiene un carácter ejemplificador y simplificado, que no presupone una toma 106. Taterbegriff, 1935, 53.
) de postura respecto de tan complejo tema.

285
284

~)
1
 esta crítica sería de m e n o r importancia que la aplicada al concepto exten-
47 del antiguo StGB suponía u n a excepción al concepto general de a u t o r sivo, en que la no realización de acciones ejecutivas degradaría la conduc-
(distinta a la que s u p o n í a n las formas de participación sírícto sensu), en el ta a verdadera forma de participación, con lo que injustificadamente se
sentido de que la ley h a querido que p a r a el supuesto de la coautoría (para contradice el concepto m i s m o de autor que se defiende. Pues bien, t o d o lo
sólo u n a forma de autoría) rija u n concepto de a u t o r distinto al básico, al anterior parece claro y sin embargo n o lo es tanto. Se ha olvidado sistemá-
general (el extensivo). Sin e m b a r g o , señala LANGE que tal restricción n o ticamente analizar a fondo si de verdad los preceptos sobre inducción y
tiene fundamento y que la interpretación que hipotéticamente p r o p o n e n o complicidad en u n concepto extensivo de a u t o r reflejan formas de partici-
ha sido defendida p o r nadie. pación en sentido estricto. Ni los propios defensores del concepto extensi-
vo se plantean a fondo la cuestión. Por ello, para saber si la crítica que
Creo que la crítica es bastante correcta. No m e parece imposible analizamos contiadice de verdad el concepto extensivo de autor, antes
aplicar el concepto de ejecución p a r a distinguir formas de intervención en h a b r á que analizar el significado de los preceptos sobre inducción y com-
u n concepto extensivo. Este podría aducir que, si b i e n ejecución es t o d a plicidad en tal concepto, pues es posible que nos encontremos con que el
disposición inmediata a la realización de acciones típicas y que eso se concepto extensivo de autor n o es más que u n concepto unitario funcional
daría exactamente igual en el caso de los autores que en el de los partíci- que admite diferencias en los marcos penales (más o m e n o s jusliñcadas).
pes, "ejecución" h a b r í a que entenderlo aquí de otro m o d o : disposición in- La respuesta la daré en la tercera sección de este capítulo y allí comproba-
mediata a realizar acciones típicas de propia m a n o . Ello s u p o n d r í a u n a ré t a m b i é n si, en caso de ser verdad la interpretación del concepto extensi-
doble caracterización del concepto de ejecución, desde luego discutible, vo que acabo de plantear c o m o hipótesis, el m i s m o sería compatible con
pero sin d u d a posible. Ahora bien, ¿en qué fundamentar que la realización la ley en que pretende tener vigor, o sea el SlGB.
de acciones ejecutivas sea t a n importante c o m o p a r a que su ausencia con-
vierta a u n sujeto en partícipe, concretamente en cómplice, c u a n d o lo que
caracteriza al a u t o r es la lesión de bienes jurídicos protegidos en el tipo,
independientemente de que sea realizada de u n o u otro modo? La contra-
dicción es difícilmente salvable.

Sin embargo las cosas serían de otra forma si nos encontrára-

m o s ante u n concepto imitario funcional de a u t o r y con diferentes m a r c o s
penales. E n él se podría acudir al criterio de la realización de acciones eje-
cutivas (en el sentido antes señalado) p a r a castigar m á s gravemente a
unos autores que a otros y ello con el fundamento de que la realización de
tales acciones refleja u n a mayor peligrosidad (criterio que no sirve p a r a
distinguir autoría y participación), una mayor energía criminal o, en defi-
nidva, u n a s mayores necesidades preventivas (no es igual cooperar de otro
m o d o que "mancharse las manos" en el hecho). Así la n o realización de ac-
ciones ejecutivas convertiría al sujeto en a u t o r p o r colaboración, con p e n a
inferior, p e r o n u n c a en partícipe (responsabilidad accesoria). Desde luego
habría p r o b a b l e m e n t e que reprochar a tal concepto unitario el que se fija-
ra exclusivamente en la realización de acciones ejecutivas y n o en otros
criterios que son p r u e b a t a n t o o m á s que aquél de la peligrosidad, energía
críminal o necesidades preventivas mayoresl'^^, pero en cualquier caso
del art. 14,1" CP español, interpretado desde un concepto restrictivo de autoría. Por
cierto, nuestro CP no adopta ese crilero como el único que hace especialmente
grave una forma de participación: el 14,3° hace, en mi opinión, lo mismo. Ello per-
mite combinar perfectamente un concepto auténticamente restrictivo de autor, ga-
107. En un sistema restrictivo en que no se siga la vertiente de la teoría objetivo- nando en seguridad jurídica, con una punición bastante justa en casi todos los
formal que afirma que es autor lodo el que realice cualquier acción ejecutiva, la casos. A ello ayuda también la figura del art. 14,2",!''. De todos estos temas me
participación (stricto sensu) con acciones ejecutivas puede considerarse especial- ocupo más adelante (vid, p. ej., iiifia 532 s., 693, 715 ss.).
mente grave y castigarse más que otras formas de participación. Creo que es el caso

287
286
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SECCIÓN SEGUNDA

CONCEPTO EXTENSIVO Y TEORÍAS SUBJETIVAS

Como enseguida indicaré, las teorías subjetivas n o h a n tenido, al

contrario que en Alemania, prácticamente influencia en la doctrina ni en
la j u r i s p r u d e n c i a españolas, si prescindimos de la conocida doctrina juris-
prudencial del a c u e r d o previo, que, en todo caso, es subjetiva en u n senti-
> d o distinto al de las teorías de que a h o r a m e o c u p o ' . Este hecho, u n i d o al
de que las críticas a las teorías subjetivas son b a s t a n t e conocidas, m e per-
m i t e n o estudiar con detenimiento todas y cada u n a de las variantes que
históricamente h a n p r e s e n t a d o dichas teorías, y r e s u m i r bastante esta
p a r t e del trabajo.
>
1. La relación e n t r e c o n c e p t o extensivo y t e o r í a s subjetivas

a) El fundamento en la equivalencia causal

C o m o se h a visto anteriormente^, existe u n a tendencia a relacio-

nar, a veces exclusivamente, el concepto extensivo de a u t o r con las teorías
subjetivas de la participación, y, es m á s , se h a afirmado incluso que los de-
fensores de las teorías subjetivas de la participación p o r fuerza h a n de
m a n t e n e r u n criterio extensivo y n o restrictivo de la autoría^. La razón de
esta identificación n o p u e d e ser otra que la consideración de que las teo-
rías subjetivas p a r t e n de la siguiente idea: en el p l a n o objetivo, que se
identiñca con el causal, n o cabe establecer diferencias entre los distintos
intervinientes (equivalencia de las condiciones), p o r lo que todos serían
:> en principio autores. Ahora bien, en el p l a n o subjetivo sí que se puede dis-

:> 1. Vid. Infra353 ss.

2. Vid. supra 256, 256 n. 10.
3. Vid. supra 265, 265 n. 30 las opiniones de LONY y B A H R en este sentido.
1
289
)
tinguir entre los que actúan con animus auctoris y los q u e lo hacen con igualdad causal de todas las contribuciones, se inclinan p o r teorías subjeti-
aniíniís socii^. Esta posibilidad es la que permite distinguir entre autores y vas otros autores^. Lo rnismo ocurre con defensores posteriores de las teo-
pal tícipes, distinción impuesta p o r la ley. Esta lectura de las teorías subje- rías subjetivas^. Sin embargo, hay autores anteriores y posteriores a v.
tivas^ tiene tana g r a n p a r l e de r a z ó n y piensa sobre t o d o en la construcción BURI que n o b a s a n su cortstruccióti en la equivalencia causal de las apor-
del máximo representante (o al m e n o s el que m á s éxito tuvo) de las teorías taciones^. Y otros cjue, a c e p t a n d o en principio el fundamento en la equiva-
subjetivas: v. BURI. E n efecto, la construcción que a c a b a m o s de ver p u e d e lencia causal, r e c h a z a n expresamente el concepto extensivo'". Por fín, al-
observarse con claridad, a u n q u e con ciertos matices, en varias obras de v. g u n o de los autores que dice defender, desde teorías subjetivas, u n
BURl^. T a m b i é n antes de v. BURI, reconociendo (o d a n d o a entender) la concepto extensivo de autor, es dudoso que verdaderamente lo defienda'1.

4. Hasta algunos detractores de las teorías subjetivas reconocían (erróneamente)

que, si se seguía la teoría de la equivalencia de las condiciones, había que seguir ne- adelante explico que me parece bastante claro que v. BURI defiende un concepto
cesariamente una teoría subjetiva; vid. en este sentido BIRKMEYER, Teilnahme, unitario de autor con diferencias en los marcos penales (vid. infra 335 ss.).
1890,8. 7. Vid. sólo p. ej. BAUER, Lehrbuch, 2", 1833, 112 s., 115 s.; Abhandhingm I, 1840,
5. Vid. por muchos la exposición de las teorías subjetivas como fruto de la equiva- 418 s., 427-429; ABEGG, Lehrbuch, 1836, 117, aunque menos claramente y en un
lencia de las condiciones en dos detractores de esas teorías, como GIMBERNAT, ámbito más restringido.
Autor, 1966, 42-44; y HERZBERG, Taterschafl, 1977, 5. 8. P. ej., V. JANBtA, OStrafrecht, 4", 1902, 136; v. WEBER, Aufhau, 1935, 25, quien
6. Vid.: Abhandhmgen, 1862, p. ej. 115-118, en que contrapone el concepto de origi- establece la diferencia entre autor y partícipe (sólo para hechos dolosos) en la vo-
nante (Vrheber) en sentido amplio (que abarca a todos los inten/enientes) al de origi- luntad de dominio del hecho (op. cit., 24 s., 26; Grundriss, 2\ 1948, 68); BOCKEL-
nante (Vrheher) en sentido estricto, o sea autor h'ente al cómplice; para v. BURI la MANN, DR 1941, 988, aunque referido a una cuestión particular y utilizando argu-
inducción no es una forma autónoma de participación, sino que sólo existe la Uihe- mentos del RG para negar la posibilidad de complicidad no causal, pecisamente
herschaft, física o psíquica, frente a la complicidad iBeihiilfe), también física o psí- desde los presupuestos del RG; Unlersuchungen, 1957, 99 (este autor evoluciona
quica; vid. p. ej.: ító/naíiine, 1860, 1, 11, 28 s., 64, 76 s. y passim; e s 37 (1885), Bei- luego hacia la teoría del dominio del hecho; de hecho, en el artículo a que se refiere
lageheft, 39. En otras obras sí habla de inducción, pero la identifica con la la p. cit. de Untersuchungen, ya estaba en esa teoría, con tintes subjetivos); BUSCH,
originación intelectual; vid. sólo p. ej. ZStW 2 (1882), 271-276; GA 12 (1864), 506- Wandhingen, 1949, 17; BAUMANN, A?', 8», 1977. 561.
507, donde (al igual que en otros lugares) v. BURI admite que pueden establecerse 9. En la mayoría de los defensores de las teorías subjetivas anteriores a v. BURI no
diferencias objetivas entre las contribuciones al hecho, pero las considera de carác- se suele fundamentar la postura expresamente en la equivalencia causal, aunque en
ter relativo e inservibles para distinguir entre autor (Urheber) y cómplice; GA 17 algunos casos se puede deducir que éste es el punto de partida (vid. las obras de los
(1869), 2.34-236, 306, entre otras pp.; GS 22 (1870), 21-24, entre otras pp.; Causalilat, defensores de las teorías subjetivas anteriores a v. BURI citados infra 296 ss.); un
1873,66-67,105-106, utilizando los términos autores o coautores (Mitthiiter), y consi- ejemplo clarísimo de un defensor más moderno de las teorías subjetivas (y supues-
derando que el cómplice es un coautor en sentido amplio; GS 25 (1873), 237-239 (y tamente del concepto extensivo), que declara que no se debe partir de la causalidad
otras pp); GA 24 (1876), 91 s.; ZSlW 2 (1882), 252 s., entre otras pp.; GS 37 (1885), (o no se debe partir sólo de ella) es GOETZELER, SJZ 4 (1949), cois. 843, 846.
Beilagehelt, 38-40, entre otras pp.; GS 45 (1891), 35; Beilrage, 1894, 327, 329, 395 s.,
405 (enlre otras pp.); GS 5/ (1895), 70; GS 52 (1896), 65, 70; GS 56 (1899), 459. Por 10. Por poner sólo un ejemplo: BAUMANN, AT, 8», 1977, 548 (igual, BAUMANN/
cierto, el lector podrá comprobar que en ninguna de las obras citadas se habla de WEBER, AT, 9', 1985, 520 s.), arguyendo que, si se sigue el concepto extensivo, sería
concepto extensivo (lo cual no tiene mayor importancia, pues lo fundamental es si lo inconsecuente castigar la complicidad no causal y la complicidad en delitos especia-
es o no y no la etiqueta) ni tampoco se dice que las normas legales sobre inducción y les. Sin embargo, BAUMANN (y BAUMANNAAHEBER) se distancia también del con-
complicidad sean causas de restricción de la tipicidad o la penalidad. Es más, si se cepto restrictivo, señalando que el legislador, en la redacción de los tipos, a menudo
lee cada una de las obras de v. BURI que acabo de citar, se podrá comprobar que v. no sigue el procedimiento de referirlos al autor, con lo que a su vez se rompe la estre-
BURI no distingue entre autor y cómplice porque la ley lo imponga, sino porque le cha relación entre autoría y tipo, defendida por el concepto restrictivo.
parece lo correcto, porque considera que existe una "diferencia absoluta" entre 11. Es el caso de GOETZELER; en mi opinión este autor no defiende un verdadero
ambos, determinada por el hecho de la distinta dirección de la voluntad de uno y concepto extensivo de autor en lo que él llama autoría intelectual, que contrapone a
otro, que fundamenta la menor punibilidad en todo caso del cómplice. Por ello, afir- la inducción, sino que en este caso lo que defiende es un concepto amplio, extenso,
mar que para la teoría subjetiva, aimque se encarne la misma en su máximo defen- del autor intelectual, pero nunca dice que el inductor sea un autor que, en virtud del
sor, los preceptos legales sobre participación stricto sensu son causas de restricción juego de los preceptos legales sobre inducción, sea extraído de esa categoría de au-
de la tipicidad o la pena no deja de ser una aplicación no del todo justificada de una ton'a para pasar a la de la participación (vid. S7Z 4 (1949), cois. 844 s.); más cercano
terminología que se acuña o se afianza posteiioiTuenle (sobre todo a partir de la de- probablemente a un veidadero concepto extensivo de autor está en el tema de la
fensa de! concepto extensivo por los autores que vimos en la sección anterior). Más distinción entre autoría y complicidad (SJZ 4 (1949), col. 846).

290 291
 Con las anteriores apreciaciones n o pretendo negar la validez c o n d u c t a n o encaje en u n a de las modalidades legales de participación, en
de las exposiciones doctrinales que conectan el fundamento en la equi- el concepto extensivo-subjetivo las cosas serán de otro m o d o . Para éste,
valencia de las condiciones con el concepto extensivo de a u t o r y las teo- quien actúe con aniniiis socü n u n c a será autor, pero, según BÁHR, podría
rías subjetivas, sino p o n e r de relieve el carácter generalizador y u n ocurrir a su vez que la conducta del m i s m o n o encajara en las formas lega-
)
tanto simplificador de las m i s m a s . T a m p o c o m e parece útil, por otro les de participación y p o r ello q u e d a r a i m p u n e y n o se convirtiera, al con-
lado, insistir m á s sobre los matices, diferencias en el fundamento y al- trario que en el concepto extensivo-objetivo, en autoría. Por ello, para
cance del concepto de autor en cada u n o de los defensores de las teo- BAHR, se diga lo que se diga, al exigir la auton'a en el concepto extensivo-
rías subjetivas. Con las p e q u e ñ a s precisiones hechas en este a p a r t a d o subjetivo la presencia de animus auctoris, las n o r m a s sobre participación
serían causas de extensión de la pena, que p e r m i t e n incluir en lo punible
quedará ya claro que, en lo sncesivo, c u a n d o hable de concepto extensi-
d e t e r m i n a d a s conductas n o realizadas con animus auctoris. Por otro lado
vo, n o m e referiré a u n concepto defendido p o r todas las teorías subjeti-
sin e m b a r g o , el concepto de a u t o r extensivo-subjetivo sería m á s amplio
vas, y, c u a n d o hable de éstas, el lector e n t e n d e r á que las m i s m a s n o son
que el extensivo-objetivo en el sentido de que se calificarían de autoría,
sólo defendibles desde u n concepto extensivo de autor. Esto último (que
p o r c o n c u r r i r animus auctoris, conductas que objetivamente encajan en
las teorías subjetivas pueden defenderse desde distintos conceptos de las formas legales de participación y que, p o r tanto, sen'an participación
autor) me parece claro. Un penalista puede pensar que, existiendo u n a en el concepto extensivo-objetivo.
clara diferencia entre autores (en el sentido más restrictivo) y partíci-
pes, t a n t o en el plano objetivo'^ c o m o en el subjetivo, lo m á s correcto
es tener en cuenta éste segundo o, a ú n m á s , prescindiendo de lo que Si n o m e equivoco, a u n q u e BÁHR n o lo diga claramente, lo que
) considere m á s correcto, puede pensar que son precisamente las diferen- ocurriría sen'a que el llamado concepto extensivo-subjetivo de a u t o r en re-
cias subjetivas las que la ley concreta, que él interpreta en ese m o m e n - alidad n o es u n concepto extensivo. Me explico; a p a r e n t e m e n t e todo cau-
) to, ha tenido en cuenta para distinguir entre u n a y otra clase de intervi- sante es a u t o r en dicho concepto (fundamento en la equivalencia causal),
nientes. Se p o d r á decir que tal postura n o es correcta, pero es innegable p e r o en realidad eso se olvida posteriormente y a u t o r es sólo quien actúa
con animus auctoris, lo cual p u e d e quizá d a r lugar a un concepto amplio
que puede m a n t e n e r s e desde u n concepto restrictivo de autor: a u t o r es
de autor, pero n o a u n o extensivo, pues está claro que nadie que n o actúe
sólo y siempre (haya o n o preceptos sobre participación) el que actúa con tal á n i m o podrá ser, p o r m u c h o que cause el resultado, autor. Ade-
con aninius auctoris^^. Incluso se ha llegado a hablar de u n a contradic- m á s , a estos sujetos que n o son autores, sólo se les p o d r á castigar si, ade-
ción entre concepito extensivo y teorias subjetivas. Pasemos a analizar m á s de a c t u a r con animus socü, encajan objetivamente en alguna de las
brevemente esta afirmación. formas de parlicipación que la ley establece c o m o punibles. E n definitiva,
el concepto de a u t o r defendido p o r las teon'as subjetivas será siempre u n
b) La contradicción entre concepto extensivo y teorías subjetivas concepto restrictivo (quizá amplio, quizá inseguro, quizá arbitrario) de
autor. A p r i m e r a vista la conclusión a c a b a d a de alcanzar parece convin-
Señala B A H R 1 4 que el concepto extensivo-subjetivo de a u t o r que cente. Sin e m b a r g o n o lo es tanto si se analiza m á s de cerca y se introdu-
defendió el RG se diferencia sustancial mente del concepto extensivo- cen otras consideraciones.
objetivo que estudiamos en la sección anterior. Mientras que, p a r a éste úl-
timo, todo el que interponga u n a causa p a r a el resultado o contribuya a la
lesión de los bienes jurídicos protegidos en el tipo será autor, en tanto su E n p r i m e r lugar, a u n q u e fuera cierto que, p o r n o encajar en
n i n g u n a de las formas de intervención legalmente descritas, hubiera con-
ductas de intervención i m p u n e s , ello n o obstaría p a r a seguir p e n s a n d o
que p o d e m o s h a l l a m o s ante u n concepto extensivo de a u t o r ' 5 . Pero es
12. Ni el propio v. BURl niega, como sabemos, la posibilidad de que existan diferen- que, al margen de ello, BAHR parte de u n a consideración que n o acepta-
cias objetivas (no causales) entre las di- utas formas de intervención, sólo que las rían sin m á s los defensores de las teorías subjetivas. De la argumenta-
mismas son sólo relativas y no fundamentan la distinción entre autor y cómplice ción de BÁHR se deduce que, en su opinión, p a r a castigar según las teo-
(que él caliñca de "absoluta"); vid. p. ej.: GA 12 (1864), 506 s.
13. Por otra parte, también parece obvio que, desde un concepto unitario funcional
de autor, incluso con igualdad en los marcos penales, se pueden utilizar criterios 15. Ya sabemos que en los conceptos unitarios, especialmente en los funcionales,
subjetivos para distinguir entre clases de autores. pueden quedar fuera de la descripción legal conductas de intervención, que por ello
serán impunes.
14. Taterschaftsbegriff, 1933, 52.

292 293
rías subjetivas a u n interviniente que actúa sin anbnus aucíoris, es nece- 2. Las teorías subjetivas
sario, a d e m á s de la presencia del animus socii, que la conducta encaje
objetivamente en la correspondiente figura de inducción o complicidad. a) Caracíerización general
Este es el error de BÁHR. Desde el p u n t o de vista de las teorías subjeti-
vas (pensando en teorías subjetivas puras), lo que precisamente hace que
Al margen del fundamento en la equivalencia de las condiciones,
u n sujeto encaje en las figuras de participación es el hecho de a c t u a r
que, c o m o sabemos, n o se da en todos los autores, las teorías subjetivas
con animus socii, independientemente del carácter objetivo de su actua-
tienen en c o m ú n el que distinguen entre a u t o r y partícipe'^ en virtud de la
ción.
posición subjetiva que el sujeto que interviene adopte. Será autor, según la
conocida fórmula, el que actúe con animus aucíoris, y partícipe, el que lo
E n definitiva, sólo q u e d a r í a n fuera de la punición aquellas con- haga con animus socii. A partir de esta idea común, las variantes son múl-
ductas de intervención en el delito realizadas sin animus auctoris y sin tiples, e, incluso dentro de los autores que se podrían a g n t p a r de algún
animus socii. Como se comprenderá, éstas serán muy pocas, pues, al m o d o , existen t a m b i é n varariaciones puntuales. E n el siguiente a p a r t a d o
m e n o s c u a n d o exista dolo de intervenir en el hecho y producir el resulta- describiré brevemente las dos principales variantes de las teorías subjeti-
d o o c o m o m í n i m o intención de intervenir en u n a acción cuyo resultado vas, sin estudiar las variantes que a su vez sobre ellas se producen^" y
es previsible y e\!itable, tal intención será animus aucíoris o animus socii,
ejemplificando sólo con algunos autores.
n o parece caber u n a tercera posibilidad'^. Sin e m b a r g o , con lo anterior,
t a m p o c o está zanjado el tema. En realidad lo que h a b r á que c o m p r o b a r ,
Parece que n o está del todo claro quién fue el primer a u t o r que
p a r a ver si de verdad el concepto subjetivo es extensivo o no, es hasta
utilizó u n criterio subjetivo para distinguir entre a u t o r y partícipe^i. Las
qué p u n t o juega en él el fundamento en la equivalencia causal. Y, c o m o
teorías subjetivas se desarrollan con bastante éxito en Alemania en el siglo
veremos u n poco m á s adelante, el m i s m o es fundamental en las versiones
XIX, alcanzando su m a y o r auge con v. BURI y quienes le siguieron, y pro-
verdaderamente extensivas de las teorías subjetivas, que, en mi opinión,
longándose en el siglo XX, a u n q u e cada vez con m e n o s apoyos doctrina-
son aquellas que rechazan la accesoriedad de las llamadas formas de par-
les, pues los autores que partían de teorías subjetivas fueron adhiriéndose
ticipación en sentido estricto. Adelanto mi conclusión: tanto en el con-
poco a poco a la teoría del dominio del hecho^í. La jurispixidencia alema-
cepto extensivo-objetivo c o m o en el extensivo-subjetivo, c u a n d o se desa-
n a del RG y del BGH.ha seguido, en gran parte debitío a la influencia de v.
iToUan consecuentemente, hay u n a n o t a c o m ú n : los cómplices (y p o r
BURI, la teoría subjetiva como principal teoría diferenciadora, si bien
supuesto los inductores) t a m b i é n son autores, tienen una responsabilidad
desde hace ya bastantes años, y cada vez con mayor intensidad, el BGH in-
a u t ó n o m a . El concepto extensivo de a u t o r es u n concepto unitario en el
que se establecen m a r c o s penales diferenciados. Esto y la idea de la fácil
explicación de la autoría m e d i a t a ' ^ son las notas c o m u n e s entre los con-
ceptos extensivo-objetivo y extensivo-subjetivo de autor. Por lo d e m á s , la
distribución entre autoría y complicidad varía ya bastante entre a m b o s 19. I^a mayoría de las veces entre coautor y cómplice, pero también entre autor me-
sistemas, y la conformidad con el Derecho positivo en que a m b o s preten- diato e inductor: el primero influye psíquicamente sobre otro, que directamente rea-
den tener vigor es muy discutible en a m b o s casos, a u n q u e p o r razones en liza la conducta, y ejerce tal influencia con ánimo de autor; el segundo (inductor)
parte diferentes'8. ejerce tal influencia sin ánimo de ser autor.
20. Vid. algunas de tales variantes, expuestas esquemáticamente, en VIVES, Liber-
lad, 1977, 130 s.
21. Aunque el tema no tiene un gran interés, y menos aún en Espaiía, pueden verse
p. ej. las opiniones de HERGT, Teiíiiahme, 1909, 15 s., que considera que los rasgos
16. Distinto es el hecho de que sea muy difícil o imposible comprobar cuándo se da de la teoría subjetiva aparecen por vez primera en KRESS, Commenlaíio succinta in
uno u otro ánimo, o el hecho de que el sujeto no se plantee, no sea consciente del Consíiluíionem criminalem Caroli V, 1736, y más tarde, con mayor claridad, en N. J.
ánimo con que actúa. Lo que es claro es que, desde lo perspectiva de la teoría subje- GÜNTHER, Disseríaíio de consoríibus et adjuíorihus Criminum, 1760, y en WEST-
tiva, si existe ánimo de intervención, éste ha de ser animus aucíoris o animus socii. PHAL, Das Criminalrecht, 1785; y de BLOY, Beleiíigungsfonn, 1985, 65, 99, que con-
sidera a WESTPHAL, en la obra de éste ya cit., como el primer representante de las
17. Sobre este tema, en relación con la teoría subjetiva, vid. p. ej., en la doctrina es- teorías subjetivas.
pañola GIMBERNAT, Auíor, 1966, 42.
22. Lo cual explica en gran medida los marcados tintes subjetivos de la teoría del
18. Sobre todo ello, vid. infra 345 s., resumidamente. dominio del hecho en algunos de sus primeros defensores.

294
295
 HENKEZé, WACIITER27, BAUER28, ABBEG, que defiende u n a teoría sub-
troduce la teoría del dominio del hecho, a u n q u e con bastantes connotacio- jetiva (no pura) sólo p a r a d e t e r m i n a d a s cuestiones^?; HEPP^O, BERNER31,
MAREZOLL, a u n q u e sólo p a r a la autoría o coautoría intelectuaPZ; ZACHA-
nes subjetivas23.
RIÁ33, KOSTLIN34, HEFFTER35, HALSCHNER, a u n q u e con elementos ob-
:> Entre los autores que hai J e r e n d i d o teorías subjetivas o teorías
'y mixtas con hiertes tintes subjetivos, las basen en la equivalencia causal o
no y defiendan u n concepto extensivo o no, se p u e d e n citar los siguien-
25-
:> ^ . „TT „,^ ^«Hcnrlf. lina teoría subjetiva pura^S 26. Handhuch I, 1823, 286-289, aunque empieza criticando la distinción entre autor
tes;24: FEUERBACH, que n o
7 y cómplice, a la que no da excesiva trascendencia, e incluso propone la supresión de
la distinción, en definitiva lo que apoya es la sustitución de la misma por la de "par-
ticipación completa" y "participación incompleta", que se distinguirían en virtud de
23. Sobre la jurisprudencia del RG y del BGH, vid., entre otros autores que realizan una teoría subjetiva del interés. Su primer rechazo de la distinción se debe, más que
exposiciones de )a misma (p. ej. DAHS, ZStW 69 (1957), Sonderheft, 73-7.5, o la inte- a ima defensa completa del concepto unitario, a vma oposición a que la distinción
resante, por lo reciente, de BLOY, Beteiligungsfonn, 1985, 99-115), las excelentes se hiciera del modo habitual en la época, es decir, según criterios objetivos.
(con crítica incluida) de ROXIN, LK, 10», 1978, § 25, 12-13 (15 s.), sobre el RG, y § 27. R-TLehrbuch I, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243, 244 (aunque para el autor indi-
25, 14-21 (16-19), sobre el BGH; Taterschaft, 4% 1984, 90-106, 558-590 (5°, 1990, vidual sigue una teoría próxima a la objetivo formal).
557-614), donde estudia el desarrollo de la idea del dominio del hecho en la juris-
pmdencia del BGH. KÜPPER, GA 1986. 437, 439 s., y HIRSCH, Koln-Fs.. 1989, 89, 28. Lehrbuch, 2', 1833, 112 s., 115 s.; Abhandlungen 1, 1840, 419, 427-429, entre
opinan que, con las modificaciones introducidas por el BGH en su teoría subjetiva, otras pp.
la tesis casi unánime en la doctrina (dominio del hecho) y la tesis jurisprudencial 29. Este autor no utiliza la teoría subjetiva para caracterizar al autor individual,
(subjetiva con tendencias a la del dominio del hecho) llegan prácticamente a los sino sólo para distinguir entre coautor y cómplice, y no de un modo exclusivamente
mismos resultados, con lo que pierde relevancia la polémica entre teorias. ROXIN, subjetivo; así, afirma en Lehrbuch, 1836, 117: "La distinción entre el coautor y el
Taterschaft, 5°, 1990, 613, no está del todo de acuerdo con la afirmación de KÜP- cómplice se determina también a través de la clase de actividad y colaboración; de
PER. igual modo que ya el uso común del lenguaje entiende por ayudar una actividad
:> menos amplia y no la actividad característica de la auténtica ejecución; pero el ele-
24. Especialmente en cuanto a las teorías subjetivas en el siglo XIX, puede verse
algún otro nombre y, sobre todo, más detalles sobre las construcciones de algunos mento diferenciador característico reside en la dirección de la voluntad, sólo a través
de los que yo cito (con críticas concretas a los mismos), en las obras de BIRKME- de la cual se determinan las actividades de estos distintos participantes; la intención
1 YER, Teilnahme, 1890, 13-75; y HERGT, Teilnahme, 1909, 14-62. del autor está independientemente dirigida a la producción del delito, el cómplice
quiere fomentar y facilitar la consecución de la intención ajena" (el subrayado es
) 25. En realidad FEUERBACH mezcla criterios objetivos y subjetivos y probable- mío).
mente pesan más en sus obras los primeros que los segundos. Sin embargo, en Revi-
) sión I, 2", 1808, en una argumentación frente a KLEINSCHROD (261-264), que los 30. AC 1846, 325, 339 s., donde se ve que, con carácter secundario, también se tiene
identificaba, señala una diferencia entre el Thater (autor) y el socius principalis en cuenta la forma objetiva de intervención; AC 1848, 267-269, 304-308.
)
(263): el primero es causa positiva, se decide él mismo al delito y lo intenta según su 31. Theilnahme, 1847, 9 s., 171, 207, entre otras pp.; en Lehrbuch, 18", 1898, 160 s.,
) decisión, por propio interés en el hecho, mientras que el segundo es sólo causa nega- 166, aunque hace alguna referencia al elemento subjetivo, sigue más bien la teoría
tiva, candido sine qua non, cuya voluntad no era- inmediatamente la de vulnerar la objetivo-formal.
) ley, sino la de apoyar tal vulneración. En mis subrayados pueden encontrarse indi-
cios de la teoría del interés y, en general, de las teorías subjetivas. Por cierto, que 32. Sigue para ella fundamentalmente el criterio del interés propio del sujeto en el
) esta diferencia que FEUERBACH ve entre autor y socius principalis (cooperador ne- hecho {Critninalrecht, 2", 1847, 123 s.); sin embargo, para otras formas de autoría,
) cesario, en la terminología del CP español) y que, prescindiendo del aspecto subjeti- sigue una teoría objetivo-formal (vid. infra 413, 413 n. 7).
vo, sería un argumento contra la teoría de la necesidad (vid. infra 536 ss.), tiene bas- 33. AC 1850, 272 s.; AC 1851, 215 (donde señala que el momento objetivo tiene sólo
tante interés, sacada del plano exclusivamente causal, para juzgar la corrección de una importancia secundaria frente al subjetivo) -217; entre otras pp.; GS 26 (1874),
la tesis del dominio funcional del hecho en la coautoría, que se confonna con el 141 s.
) puro dominio negativo del hecho por parte de los coautores; vid. itifra 669 s., donde
defiendo que, para que fundamente autoría, el dominio ha de ser positivo, si bien el 34. System AT, 1855, 256, 275, 335, entre otras pp.
)
dominio negativo podrá justificar una pena superior para esta clase de partícipes 35. Lehrbuch, 6°, 1857, 74, sin explicaciones y con posibles contradicciones con su
) que lo poseen, frente a los que carecen de él; algo que tenía claro también FEUER- caracterización de la autoría; para el autor individual sigue la teoría objetivo-formal
BACH (aunque éste se centraba en el plano causal). Revisión I, 2°, 1808, 262-262, (op. cit., 69).
) cuando afirmaba que es punible en mayor grado el socius principalis que el socius
) minus principalis.
297
296
jetivos^*; GEIB37, v. BURI, sin d u d a el m á s influyente defensor de u n a teo- HAUPT'tz, JANICA43, NAGLER. con una concepción sólo parcialmente
ría subjetiva^»; LANGENBECK39, BINDING, a u n q u e sus construcciones subjetiva'*4; BlERLING^s, v. BAR, defensor m á s bien de u n a teoría
son complejas y a p u n t a n quizá m á s a u n a teoría mixta^O; TIABEN*', mixta46; KOHLER47, LUCAS/EBERMAYER, quienes, aunciue n o renun-
cian a u n a m í n i m a exigencia objetiva, consideran decisivo el elemento
subjetivo48; LANGE, cuya concepción sólo es parcialmente subjeliva^S; v.
36. Pr. Strafrecht II, 1858, pese a que su teoría de la imputación presenta numerosos
e interesantísimos matices, en los que desgraciadamente no puedo profundizar, y
da la impresión de que este autor concede gran importancia al tipo, parece claro
que en algunos momentos se acerca mucho, si no coincide totalmente, con la teoría mayoría de los casos en que hay una discordancia entre lo subjetivo y lo objetivo,
del dolo; así, p. ej., cuando en p. 324 define al cómplice como aquel que "actúa con da un valor predominante a lo subjetivo, si bien s.;ñalando que, en tales casos, nos
la intención de hacer servir su actividad como medio para la realización de una in- encontramos anie un supuesto de "coautoría incompleta", no de verdadera coauto-
tención ajena, la del autor"; en GS 25 (1873), 104, sin embargo, parece despojar de ría, pero que, al fin y al cabo, es tratada exactamente igual que la verdadera coauto-
ese marcado tinte subjetivo su teoría, para referir la autoría al tipo (a todos los ca- ría (vid. op. cit., 226-228).
racteres del tipo), pero de nuevo (op. cit., 106) vuelve a hablar de que el cómplice 42. ZSríV/5 (1895). 579 s.
"se subordinó al servicio del autor y de su voluntad criminal"; con bastante claridad
sigue HÁLSCHNER una teoría subjetiva (del dolo) en Strafrecht 1, 1881, 376-381, si 43. ÓSlrafrecht, 4", 1902, 136, 137 s., 139 s., 142. La edición que cito de esta obra se
bien con los elementos objetivos que aparecían en obras anteriores. En resumen, la publicó 14 años después de la muerte de JANKA y aparece como "revisada y com-
teoría de HÁLSCHNER es un tanto peculiar y no es sencillamente clasificable; sin pletada" por KALLINA. Me es imposible saber qué parte se puede atribuir a éste.
embargo, creo que se puede afirmar que está bastante conectada con la del dolo. Sin embargo, en las obras de otros autores que citan ediciones del ÓSlrafrecht de
JANKA publicadas en vida de éste, aparecen exactatnenle las mismas ¡deas que en
37. Lehrbuch II, 1862, p. ej. 318. la que yo cito, por lo que he creído correcto seguir citando como JANKA y no
38. Vid. todas las obras y lugares cit. supra 67 n. 96. En realidad, en casi todas las JANKA/KALLINA. Vor otra parle, es lógico que JANKA siga una teoría subjetiva, s¡
obras cit. de v. BURI, sus ¡deas se desarrollan en la mayoría de las pp., por lo que re- se t¡ene en cuenta la gran aünidad que, en el lema de la causalidad, tenían sus ¡deas
milir a pp. concretas sólo tiene utilidad ejemplificativa, pues, al hablar de la defensa con las de v. BURI (v¡d.: JANKA, ZSlW 9 (1889), 499-517).
de la teoría de v. BURI, habría que terminar casi todas las citas con un "y passim", 44. Este discípulo de BINDING tampoco maneja una teoría subjetiva pura, pero en
39. Theünahme, 1868, 181 s. con total claridad, pero también en muchos otros luga- sus construcciones prevalece lo subjetivo; v¡d. Teilnahnie, 1903, p. ej. 43, 44 n. 1
res a lo laigo de la obra. (que viene de la p. anterior), 45 s.
40. Este autor defiende una compleja construcción sobre las fonnas de intervención 45. Jurislische Prmzipienlehre IIÍ, 1905, 148 s., p.ej.
en el delito, en que destaca su propuesta de creación de la Urheberschaft (origina- 46. Aunque este autor defiende una teoría mixta y rechaza la objetiva y la subjetiva
clon, pero en otro sentido al de la doctrina antigua), junto a la autoría y la complici- (expresamente: Gesetz iind Schtdd lí, 1907, 607), sin embargo, salvados los casos ex-
dad; en la originación propone incluir la inducción (que se suprimiría como forma tremos de real¡zac¡ón de propia mano de la acción típica, que siempre serían de au-
de participación) y aquellos casos de determinación que no encajan en la autoría toría (op. cit., 603, 607, 609), v. BAR parece dar mayor valor al elemento subjetivo,
mediata; la inclusión de BINDING entre los defensores de las teorías subjetivas es entenditlo según la teoría del dolo.
problemática, pues mezcla diferentes criterios, algunos objetivos, segiin a qué clase
de intei-vinientes se refiera; pese a lodo, lo subjetivo juega un papel importante; 47. AT, 1917, 519.
tampoco es fácil remitir a pp. concretas de sus obras, pues su construcción forma 48. Anleilung II, 4°, 1929, muy claramente en pp. 92 s.
un entramado complejo, que hay que ver en su totalidad; vid. la postura subjetiva,
p. ej., en Enlwurf, 1869, 91, obra en la que todavía no desarrolla (aunque apunta) su 49. LANGE sólo defiende limitadamente una teoría subjetiva, pues lo primero que
compleja construcción; sobre la misma, vid.: GS 71 (1908), 1-21; GS 76 (1910), 27- exige para que exista autoría es la adecuación de la acción del sujeto para la pro-
37; GS 76 (1910), 90-115; GS 78 (1911), 7-38; Gnmdriss AT, 8», 1913, 149-166;/Ifo- ducción del resultado; en el elemento subjetivo defendido por este autor está ya bas-
handlungen I, 1915, especialmente 257-340, y passim, obra en que más a fondo des- tante claramente la idea de la finalidad, lo que explica su inlluencla posterior en
arrolla su construcción. WELZEL. Vid. Tcilerbegriff, 1935, p. ej. 58-60; la concepción de LANCE está cerca
de la teoría del donúnio del hecho (con un unte bastante subjet¡vista), opinando
41. Este autor rechaza tanto la teoría objetiva (GA 42 (1894), 218 s.), como la subje- que autor es aquel del cual el hecho es obra suya (p. ej., op. cit., 43). BOLWIEN, dis-
tiva (up. cit., 219 s.), intentando una teoría que comprenda ambos aspectos, el obje- cípulo de LANGE, califica de concepción en cierto modo extensiva la de éste y pare-
tivo y el subjetivo (op. cit., 220-225), fundamentándola, sobre todo, en el hecho de ce aceptarla {Ansdehmmg, 1938, 37). Posteriormente LANGE se declarará delensor
que normalmente la voluntad coincide con lo realizado; sin embargo, considero que \ de la leería del dominio del hecho, pero sin modificar sustancialmenle su anterior
se puede incluir a TJABEN entre los defensores de la teoría subjetiva, porque, en la concepción (vid. infra 555, 555 n. 48).

298 299

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) WEBER50, BUSCH51, GOETZELER52, BOCKELMANN53, MEZGER, sólo
ces^'t; SCHILD, m a t i z a d a m e n t e y para el OSTGB65; U. WEBER66, ARZT*^,
BAUMANNAVEBER68, ARZTAA^EBER*^.
) en algunas obras y con maticesS4; SAX55, HARTUNG56, DREHER5V, BAU-
MANN, que probablemente es, con sus discípulos, el último defensor de
) u n a teoría subjetiva'S; KSOLL59, DALCRE/FUURMAN/SCHÁFERS", SER-
) VATIUS6', OEHLER62, SCHONKE/SCHRODERfi3, H. MAYER, con mati- 64. AT, 1967, 161, quien, tras rechazar, por carecer de contenido, la fórmula del ani-
inus (159) y alabar las construcciones de ROXIN sobre el dominio del hecho, aun-
1 50. Aufbau, 1935, 25 s. (voluntad de dominio del hecho); Grundriss, 2", 1948, 65, 68
que considerando este criterio más una imagen que un concepto (160), señala, en la
distinción entre autoría y complicidad, que todo depende de "si un intervinlente
(vid. infra 550). tiene una porción de voluntad preponderante en el hecho. Quien tiene Una porción
de voluntad preponderante o equivalente es siempre autor. Quien está totalmente
> 51. Wandlungen, 1949, 17 s. bajo la influencia de otro interviniente es sólo cómplice", añadiendo a continuación
52. SJZ 4 (1949), especialmente claro en col. 845. que, en determinados casos, sin embargo, decide sólo lo objetivo.
53. P. ej., Untersuchungeit, 1957, 76 (con evolución posterior hacia la teoría del do- 65. ZfliV 1976, 202, 203; se trata de un autor austríaco que, aparentemente, utiliza
minio del hecho). una teoría subjetiva (con muchas limitaciones sin embargo y muy cercana a las
'y 54. Ya conocemos las vacilaciones de este autor respecto a la teoría diferenciadora objetivas) para distinguir entre las distintas formas de autoría en el OStGB; sin
embargo, es evidente que el mantenimiento de la terminología propia de los siste-
que defiende (vid. supra 259 s. n. 3). mas unitarios se debe en este autor sólo a la necesidad de utilizarla para poder
55. MDR 1954, 69 s., donde, pese a haber criticado la postura subjetiva de BOC- discutir más cómodamente las opiniones de otros autores austríacos, fundamental-
j KELMANN (68), parece seguir en cualquier caso una teoría subjetiva. En obras pos- mente de KIENAPFEL, pues, de la lectura del trabajo citado, se desprende clara-
teriores, sin abandonar del todo las posturas subjetivas, defenderá la teoría del do- mente que los postulados de este autor no coinciden en muchos puntos con los
minio del hecho (vid. infra 555 s., 556 n. 49); en ZStW 69 (1957), 431-436, requiere propios de los defensores del concepto unitario, ni siquiera del concepto unitario
para la autoría voluntad de autor, dominio objetivo del hecho y conciencia subjetiva funcional del OStGB. No es éste el lugar para detenerse en la explicación y discu-
del dominio del hecho, salvo en el caso de la autorta unipersonal, para la que sólo sión de la postura de este autor. Por otro lado, nonnalmente tampoco citaré las
requiere realización del tipo (op. cit., 433, 435; igual en JZ 1963, 333, 337); en J?. posturas defendidas por los partidarios del concepto unitario funcional para dis-
1963, 338, exige los mismos elementos, calificando su postura de objetivo-subjetiva. tinguir entre clases de autoría (normalmente utilizan la teoría objetivo-formal o la
56. JZ 1954, 430 s., justificando la aplicación por el RG de una teoría subjetiva ex- del dominio del hecho), no porque las mismas no sean interesantes, sino porque
harían excesivamente largo el trabajo y, además, una vez que he aceptado el con-
1 trema en el "caso de la bañera", con el argumento de qtie, con la teoría del dominio
cepto restrictivo, si citara las teorías diferenciadoras de los partidarios del concep-
del hecho, habría que haber condenado a muerte a la mtijer que con sus propias
) manos ahogó al hijo ilegítimo de su hermana. to unitario, tendría que advertir que lo son cada vez que las citara y, a la vez, ten-
dría que tener en cuenta en cada momento la distinta perspectiva, pues es posible
) 57. MDR 1956, 499, con limitaciones. Posteriormente se adherirá, aunque no de un que lo que no valga para distinguir entre autor y partícipe en sentido estricto
modo muy claro, a la teoría del dominio del hecho (vid. infra 556, 556 s. n. 54). pueda valer, en un sistema unitario, para distinguir entre formas de autoría, pues,
) 58. JZ 1958, 231 s. y passim; NJW 1962, 376 s.; NJW 1963, 562-565; JZ 1963, 119; en este caso, la mayoría de las veces no está en juego la posibilidad absoluta de
Jus 1963, 59, 86, 89 y pas.sim; AT, S", 1977, 545 s., 556 s., 568, 575 s., entre otras castigar (por no existir la accesoriedad); p. ej., es posible que al contrario de lo
pp.; BAUMANN (y BAUMANNAVEBER, además de ARZT, que es también discípu- que, en mi opinión, ocurre en los sistemas de autoría restrictiva, en los de autoría
lo de BAUMANN, y ARZTAVEBER) es hoy prácticamente el único detensor en Ale- unitaria el dominio funcional (negativo) del hecho pueda ser un criterio válido
mania de una teoría subjetiva, con ciertas concesiones al dominio del hecho. Acer- para distinguir la coautoría inmediata de la autoría por colaboración, o, al menos,
la colaboración importante de la poco importante. En definitiva, la diferencia de
ca de la aparente contradicción entre la concepción objetiva del injusto que
perspectiva me obligaría a introducir unas matizaciones que probablemente ha-
BAUMANN (según KIRSCH) mantiene y su defensa de la teoría subjetiva, vid. rían más farragosas y difíciles de comprender unas cuestiones que, muchas veces,
KIRSCH, ZStW 95 (1983), 649. ya lo son de por sí.
59. AT, 4°, 220 (se trata de una teoría subjetiva matizada).
66. Urheberrecht, 1976, p. ej. 327 s.
1 60. Strafrecht, 37», 1961, § 47, 1 (55). 67. BT3, 1978, 72; JA 1980, 558; JZ 1981, 414; JZ 1984, 429.
61. Verteidigung Eichinann, 1961, 68. 6 8 . A r , 9 M 9 8 5 , 536-539.
62. JuS 1963, 305 (se trata de una teoría subjetiva con concesiones a la del dominio
del hecho, como ya se veía indirectamente en GA 1954, 38-42). 69. BTS, 2', 1986, 81 s. (se deduce sobre todo de su rechazo de la teoría del dominio
) del hecho).
63. StGB, 12°, 1965, antes del § 47, Vil, 7 (288).
)
301
• )
300
 E n la doctrina española, la verdad es que n i n g ú n a u t o r ha utili- y de u n m o d o peculiar^^; CONDE-PUMPIDO, probablemente en el m a r c o
zado claramente con carácter general una teoría subjetiva p a r a distinguir de u n concepto inity amplio de autoi^3; LUZON DOMINGO, quien
entre el autor y el partícipe en sentido estricto. Con diferente amplitud, y
con mayor o m e n o r claridad, a veces sólo aparentemente, m a n e j a n en es idéntico. En concreto, el pánafo es el siguiente (MONTES, PG I, 1917, 477); "Por
algún m o m e n t o criterios subjetivos algunos autores; así: SILVELA, a regla general, y suponiendo que el delito se realice en interés del autor material (moti-
quien n o r m a l m e n t e n o se le considera defensor de u n a teoría subjetiva (y vos propios), el consejero debe ser calificado de auxiliador o cómplice, ya que su oficio
realmente, a veces resulta dudoso saber si lo es)^"^; IVIONTES, a u n q u e sólo es, de ordinario, reforzar un deseo o propósito criminal ya existente o facilitar la eje-
mantiene criterios subjetivos p a r a u n supuesto muy concreto, y, en gene- cución del delito". La referencia al interés es lo que sirve de base a GIMBERNAT para
ral, mantiene u n a teoría objetivo-materiaFi; SALDAÑA, sólo parcialmente realizar la afirmación vista. Este párrafo de MONTES se inscribe en una parte de su
trabajo en que estudia el consejo como forma de inducción. VIVES, Libertad, 1977,
133, opone frente a GIMBERNAT que "al exigir que el consejero actiie en interés del
autor material para conceptuarle como cómplice no se presupone, a contrario, que de
actuar en interés propio haya que considerarle necesariamente autor en sentido es-
70. Puede parecer extraño que incluya a este autor entre los posibles defensores de tricto, sino tal vez instigador". Me parece que, en cuanto a la frase citada de MONTES,
teorías subjetivas; en realidad, creo que nadie lo ha hecho hasta el momento, aun- tiene razón VIVES: del contexto en que se expresa MONTES (está tratando de ver
que VIVES, Libertad, 1977, 137, ve muy claramente que, dado el punió de partida cuándo el consejo puede ser considerado inducción y cuándo complicidad), cabe a lo
de SILVELA. el criterio decisivo para el mismo debería ser el subjetivo, y que el que sumo deducir que la teoría del interés se utiliza para diferenciar inducción y complici-
"Silvela no haya llegado a extraer esta conclusión no deja de ser manifestación de dad (y en un caso muy concreto) y, adeinás, no como criterio exclusivo, sino más bien
una inconsecuencia que ya le fue reprochada"; efectivamente, SILVELA parece como un indicio de la escasa importancia causal del consejero en la mayoría de los
mantener una teoría objetivo-material (en todo caso objetivo-subjetiva, como señala casos; es precisamente la mayor o menor importancia causal del consejo lo que deter-
VIVES, op. cit., 137), pero, aunque hay cierta conliisión y probables contradiccio- mina que el mismo sea inducción o complicidad (vid. MONTES, op. cit., 477, unas lí-
nes en sus explicaciones, creo, parcialmente contra VIVES, que SILVELA sí da el neas más arriba de la Irase citada). En general cieo que los cri terios usados por MON-
paso y, en definitiva, mantiene una concepción subjetiva, en que el animus auctoris TES le hacen adscribible a ima teoría objetivo-material, basada en las diferentes
se traduciría en el animus de ser causa eficiente, mientras que el aninuis socii equi- formas de producción causal (más que a la teoría objetivo-formal, como opina VIVES,
valdría a querer colaborar sin ser causa eficiente, al menos en el siguiente pasaje Libertad, 1977, 133). Otro argumento para negar que MONTES defienda en realidad
(DP I, 2", 1903, 189): "Consecuencia del principio fundamental de que los hechos no la teoría subjetiva la encontramos en la misma obra, p. 479, donde, discutiendo quién
tienen otro valor que el que les presta la intención de donde proceden, es que al va-
luar la responsabilidad que de ellos se deduce, no han de ser considerados por la
importancia que en sí tengan, sino por la que aparezcan tener á los ojos del que los
i es "más responsable", si el mandante o el ejecutor material, señala que, pese a que,
entre otras cosas, el mandante fue "el interesado en su ejecución (scil. del crimen)", es
más digno de reprobación el ejecutor material (el que llama "autor material") que el
ejecute, esto es, no objetiva sino más bien subjetivamente. Si se demostrase, por mandante ("autor moral"), sobre todo porque "además de ser también causa moral del
ejemplo, que un acto insignificante en sí mismo, era mirado por el agente como en- mismo (scil. del crimen), liié (sic.) a la vez causa maleilal".
teramente decisivo en el delito, de manera que sin él no se hubiera podido llevar á
cabo, al practicarle (sic.) lo hizo como causa eficiente, y por tanto, como autor prin- 72. Es VIVES, Libertad, 1977, 132, quien incluye a este autor entre los defensores de
cipal. Por el contrario, un hecho de importancia suma, tal vez constitutivo, ha podi- teorías subjetivas, concretamente de una próxima a la "de las relaciones objetivas del
do ser ejecutado en la falsa creencia que favorecía indirectamente y de un modo le- hecho", es decir, la que considera autor al "jefe de la empresa común" (vid. VIVES,
jano el crimen, y si de tal supuesto se partía de buena fe, sólo revela este grado de op. cit., 130). Efectivamente SALDAÑA, Adiciones lll, 3", 104-107 (pp. que cita espe-
criminalidad, y como cómplice deberá responder. La pnieba de la intención en cialmente VIVES) construye un complejo sistema en ese sentido (p. ej., en p. 107 se
estos casos, más bien que la doctrina, presentará dificultades graves en la práctica". refiere al "autor-ejecutor" como el que tiene "un doble dominio directo y útil del deli-
Me parece evidente que, o lo anterior es una incorrecta solución a un supuesto de to"). Por otro lado afirma (op. cit., 127) que "complicidad es dirección espiritual (in-
error, o, como es más probable, dada la nula importancia dada al hecho realmente tención)", citando sentencias que hablan de "intención de ayudar o coadyuvar". Sin
realizado, una teoría puramente subjetiva; lo que ocurre es que lo que a SILVELA le embargo, la construcción de SALDAÑA no encaja, en mi opinión, del todo en ningu-
parece una doctrina correcta, le parece también algo de difícil prueba en la prácti- na de las teorías subjetivas más conocidas, sino que es una amalgama de referencias
ca, por lo que normalmente el hecho realizado servirá como prueba de la intención, a la causalidad, a los factores psicológicos y de consideraciones criminológicas.
del ánimo, salvo cuando existan otras pruebas que contradigan la correspondencia
entre ánimo y hecho, en cuyo caso lo tínico importante será el ánimo. 73. Encubrimiento, 1955,88s.,n. I59(queempiezaenp.85),donde,partiendode la te-
oría de la equivalencia de las condiciones, considera que no cabe "una diferenciación
71. GIMBERNAT, Autor, 1966, 48 n. 128, apoya su afirmación de que en este autor esencial entre los distintos participantes en la producción del resultado, y sí sólo la ac-
hay "referencias" (op. cit., 48) a la teoría subjetiva en un pasaje del mismo; yo no he cidental que sea producto de la subjetividad de cada uno". Hasta aqm', parece claro que
manejado la misma edición de la obra de MONTES que GIMBERNAT, por lo que mi este autor entra de pleno en la teoría subjetiva. Sin embargo, llama la atención la utili-
referencia bibliográfica no coincide con la de éste; sin embargo, el contenido de la cita zación de los adjetivos "esencial" (referido a ¡a d,' -vcnciación causal, para él iniposi-

302 303
 w

elementos propios de las teorías subjetivas, n o las defiende realmente,

) alude a u n a teoría subjetiva, pero relacionándola con el a c u e r d o previo, en mi opiniones.
al que da gran importancia''*; DEL ROSAL, quien, pese a referirse a
)
)
ble) y "accidental" (referido a la subjetividad). ¿En qué se refleja tal "subjetividad"? Hay
la posibilidad de interpretar que, según se ve dos líneas más abajo, la misma se refiere dad con que LUZON DOMINGO acude al criterio subjetivo para diferenciar el autor
al grado de peligrosidad del sujeto, que permitiría rebajar la pena por la "escasa o míni- del cómplice, GIMBERNAT, Autor, 1966, 48, ha dicho que es este autor "quien con
ma importancia para la preparación o la ejecución del delito" de la actividad del sujeto. mayor vigor ha defendido entre nosotros la teoría subjetiva". Sin embargo, VIVES,
Por tanto, subjetividad no sería aquí, £il contrario délo que la cita escueta antes realiza- Libertad, 1977, 132 s., pretende que el alcance de la utilización de la teoría subjetiva
da (y en la que se basa GIMBERNAT, Autor, 1966, 47-48, para adscribir a CONDE- en LUZON DOMINGO se limita a la distinción entre cooperador necesario y cóm-
) PUMPIDO a la teoría subjetiva), ánimo, intención, etc., sino características (de peli- plice. No estoy de acuerdo con VIVES. Por un lado, efectivamente LUZON DOMIN-
grosidad, de importancia) de la acción del sujeto individual. Por tanto, no existiría con- GO no confunde "la autoría inmediata y directa, en sentido estricto" con la coopera-
tradicción entre la alusión a la subjetividad y la referencia a un cilleiio aparentemente ción necesaria (op. cit., 194), aunque, siguiendo la confusa terminología
objetivo, como es la importancia de la contribución (esta contradicción la obsei-va jurispnidencial, califica a esta forma de intervención como "coautoría" (op. cit.,
> GIMBERNAT, Awíor, 1966,48). El lector habrá adivinado ya dónde considero inscribi- 195). Sin embargo, para LUZON DOMINGO, autor en sentido estricto lo es, en vir-
) ble a CONDE-PUMPIDO: en el conceplo unitario clásico de autot; todos los intervi- tud de una extensión que LUZON DOMINGO considera aceptable, todo el que con-
nienles en el hecho son autores por la igual relevancia causal de sus contribuciones y, tribuya de cualquiera manera, con tal de que existiera un acuerdo previo. Por tanto,
en sede de determinación judicial (individual, para sujetos concretos) de la pena, las formas de cooperación (necesaria o no) con acuerdo previo son de autoría es-
podrá atenuarse la pena del que prestó una colaboración de escasa importancia. Mi en- tricta (op. cit. 194, 202), quedando reservada la cooperación necesaria para "supues-
cuadramiento de la posición de CONDE-PUMPIDO en el concepto unitario se ve con- tos en que e! auxiliador proceda autónomamente, por propia iniciativa, sin concier-
fiímada por la alusión elogiosa que este autor realiza del Código Rocco {Encubrimien- to con el ejecutor directo, con voluntad no concertada y encaminada a hacer posible
to, 1955, 89 n. 159) y por la declaración de este autor de que "esta distinción entre la verificación de una conducta delictiva que sin su concurso estaría normalmente
principales y accesorios, en la participación, tiene más valor doctrinal que positivo y destinada al fracaso" (op. cit. 194; en ésta y ss. pp. critica la contradicción que supo-
práctico" (op. cit. 88 n. 159). Por otra parte, dada la redacción del art. 14,3 CP y la defi- ne en la jurisprudencia del TS afirmar que existe cooperación necesaria por haber
nición negativa del cómplice en el art. 16 CP, considera que la tesis que expone en el acuerdo previo); por su parte, la complicidad es cooperación no necesaria sin volun-
texto es aplicable a nuestro CP (89 n. *** de la n. 159). Ahora bien, aunque me parece tad de autor, con voluntad de cómplice (especialmente claro, op. cit., 202). Lo que
claro que CONDE-PUMPIDO defiende un concepto unitario al modo del CP italiano, parece es que precisamente la voluntad de autor coincide con el acuerdo previo;
creo que también tiene razón GIMBERNAT al referir la "subjetividad" a las teorías sub- muy claramente se ve ello en esta frase de LUZON DOMINGO (op. cit. 203): "En pu-
jetivas y ello porque claramente, en la p. 88 n. 159 de la obra de CONDE-PUMPIDO a ridad de doctrina el cómplice es alguien que se mantiene aparte, o a quien se man-
que nos referimos, señala este autor que la diferenciación entre "principales" y "acceso- tiene aparte, del concierto delictivo". Aunque no quiero insistir más en el tema
rios" se realiza en virtud de que el sujeto persiga el fin del delito como el propio de su (pues tampoco es demasiado importante), con lo expuesto creo haber demostrado
conducta (autor) o como ajeno. ¿Existe por tanto en la constnicción de CONDE- que LUZON DOMINGO utiUza la teoría subjetiva (que él relaciona estrechamente
PUMPIDO la contradicción señalada por GIMBEIÍJNAT? Creo que no. Resumidamen- con la del acuerdo previo) para distinguir entre autores (que son quienes actúan
te, todo encaja del siguiente modo: Entre los intervinientes en el hecho no cabe hacer con acuerdo previo y no los cooperadores necesarios, por lo que no me parece cier-
una distinción esencial, pues todos son causa del resultado. Cabría hacer una distin- ta la afirmación de VIVES, Libertad, 1977, 133, de que LUZON DOMINGO acepta la
ción subjetiva, pero ésta es accidental, no se le debe dar más importancia que la pura- doctrina del acuerdo previo para distinguir entre cooperadores necesarios y cómpli-
mente doctrinal (y aquí parece que hay que entender "doctrinal" como "clasificadora"). ces) y cómplices (los que actúan sin acuerdo previo, o sea sin voluntad de autor,
En la práctica (en el CP italiano y en el español) lo conecto es considerar iguales todos con voluntad de cómplices). Para terminar, quiero señalar que, si bien en principio
los intervinientes, pudiendo rebajarse la pena de quienes intervengan con actuaciones tiene razón VIVES, Libertad, 1977, 132 s., cuando adscribe a LUZON DOMINGO a
de escasa peligrosidad e importancia. Sin embargo, donde sí hay una contradicción la teoría objetivo-formal, fijándose en la afirmación de éste {DP TS II, 1964, 177) de
grandísima con la construcción citada es en la afirmación de CONDE-PUMPIDO (op. que autor inmediato, autor en sentido estricto es "quien de manera material, natu-
cit., 94) de que ha de aceptarse la accesoriedad "mínima" (que, para poder castigar el ralísticamente, ha realizado la acción u omisión típica objeto de la sanción penal",
acto de participación, en el acto principal no concurran causas de exclusión de la anti- lo cierto es que tal adscripción supone también fijarse en una frase aislada de
juridicidad). Si esto fuera así, no podría calificarse de "accidental" la distinción entre LUZON DOMINGO, pues, si se sigue leyendo, vemos que este autor (op. cit., 177)
principales y accesorios ni decir que la misma tiene sólo importancia doctrinal y no señala: "Mas, si la determinación de esta autoría inmediata, de tipo directo, de
práctica. Al margen de esta contradicción, sobre la corrección de la construcción de rango suficiente para entender existe esta ejecución material suficiente, no ofrece
CONDE-PUMPIDO, vale lo dicho para el concepto unitario en el capítulo I. dificultades en los casos de autor único, no sucede igual en los supuestos de coauto-
74. DP TS ¡I, 1964, 202-204, donde sigüC claramente la leería subjetiva, si bien ins- ría, pues la coparticipación es muy difícil que alcance exactamente la misma inten-
crita en la del acuerdo previo, que considera "aceptable" (op. cit. 194). Por la clari- sidad y rango con relación a cada uno de los copartícipes"; y más adelante (op. cit..

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 'n

ría del a c u e r d o previo, se e n c u e n t r a n pocas referencias a teorías subjeti-

Lo que sí está claro es que, en los casos en que la doctrina absoluta-
vas. Sólo algunas veces, y n o r m a l m e n t e no c o m o criterio único (y a m e n u -
mente mayoritaria se ocupa de las teorías subjetivas, es para rechazarlas^*.
d o n o de u n a forma clara) p a r a fundamentar la autoría, se alude ai interés
En la jurisprudencia española, dejando al margen por el m o m e n t o la teo-
propio del sujeto en el h e c h o ' ? . En otras ocasiones encontramos, noinial-
m e n t e c o m o criterio secundario, que, en diversos delitos contra la propie-

178): "En cambio, en los casos de coautoría, conviene ir destacando una serie de
presupuestos y circuiístancias, que nos permitan, de acuerdo con nuestro Tribunal Introducción, 1979, 143; PUIG PEÑA, PG II, 6", 1969, 332 s.; DEL ROSAL, PG II,
Supremo, establecer la consideración de autores directos en los distintos partícipes. 1972, 352, con las matizaciones hechas en la nota anterior; R. MOURULLO, Comen-
En principio, la base cardinal para un concepto de autoría directa se encuentra en tarios 1, 1972, 823, 889; VIVES, Libertad, 1977, 129-134; MIR, Adiciones II, 1981,
un previo concierto de voluntades para una ulterior realización de la conducta de- 913; PG, T, 1985, 309 s.; RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 107; BUSTOS, PG,
lictiva, con intervención material de todos los concertados, seguida de la efectiva re- 1984, 326; G. BENITEZ, ADP 1984, 104 s.; PG, 1984, 500; MUÑOZ CONDE, Teoría,
alización del hecho, por todos o por alguno de aquéllos" (los subrayados son míos). 1984, 200; GIÍACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 147; SAINZ CANTERO, PG 111,
Es decir que en la autoría directa imipersonal utiliza como explicación (no como 1985, 188 s. (su rechazo se deduce sobre todo de la n. 35 p. 189), aunque en sus ob-
criterio dilerenciador, pues no hay nada que diferenciar) la teoría objetivo-formal, servaciones se encuentren a veces tintes subjetivos; LUZON CUESTA, PG, 2", 1986,
pero, como teoría diferenciadora de la autoría directa (o sea verdadera autoría para 240; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2', 1986, 473 s., 483; QUINTERO, PG,
él) de varios, frente a otras formas de intervención (incluida la cooperación necesa- 1986, 530 s.; COBO/VIVES, PG, T, 1987, 514, 518.
ria), sigue la doctrina del acuerdo previo (que nunca sirve para distinguir entre coo- 77. Así STS 9-11-1880 (.IC 23, 247-250 (250)), recogida por VIADA, Suplemento 2",
perador necesario y cómplice; para realizar esta distinción, aunque no lo dice 1885, 83, y por HIDALGO, CP I, 1908, 253, y cit. como relacionada con las teorías
nunca muy claramente, creo que acude a una especie de teoría de la necesidad o la subjetivas por GIMBERNAT, Autor, 1966, 47 (caso de aborto); 27-3-1893 (JC 50,
"indispensabilidad"; vid. p. ej., DP TS II, 1964, 201). Al margen de esto, hay que se- 297-300 (300)), en que, entre otras razones, se absuelve a quien acompaña al autor
ñalar que LUZON DOMINGO utiliza tenninología confusa, que puede que demues- y presencia cómo éste da muerte a su sereno, porque no resulta "que R. (scil. el
tre también confusión material. Así, tras establecer las distinciones entre las formas acompañante) estuviera también resentido con el agente de la Autoridad" (falta de
de intervención del art. 14, señala que en tales distinciones se da una "intrascenden- motivación, de interés); de todas formas, en esta STS, recogida por HIDALGO, CP I,
cia Jurídico-penal, al ser objeto de igual trato cualquiera de los que en el artículo 14 1908, 260, al margen de que la falta de interés no es el argumento esencial, en cual-
se reputan autores" (DP TS ¡I, 1964, 194) y, en definitiva, contrapone sólo con ver- quier caso se usa esa falta de interés, no para distinguir entre autoría y complici-
daderas consecuencias la "participación esencial" -todos los casos del 14 -a la "se- dad, sino para negar la existencia de ambas; 17-2-1966 (A 877), en que se utiliza la
cundaria"- casos del art. 16 (vid. op. cit., 201). Todo ello nos indica que probable- teoría del interés para fundamentar la "autoría por inducción"; "aunque efectiva-
mente LUZON DOMINGO creyera en el fondo que el CP recoge un concepto mente la falsificación material no se imputa al recurrente en la relación láctica,
extensivo o unitario limitado de autor. Sobre la cn'tica a la teoría subjetiva de contiene ésta claramente la afirmación de que se llevó a cabo a su instancia, en su
LUZON DOMINGO, vid. GIMBERNAT, Autur, 1966, 49. interés y por medios persuasivos" (el subrayado es mío); 18-2-1966 (A 879), en que
se afirma que, en un delito de estafa, para condenar como cómplice, basta el ánimo
75. En DEL ROSAL existen alusiones a elementos subjetivos, pero es claro que las de lucro ajeno (interés ajeno quizá); de todas formas, aquí éste es uu argumento se-
referencias a la "voluntas auctoris" y al 'animus socii" y otras pequeñas referencias cundario y que intenta más bien afirmar que, en los delitos que exigen ánimo de
subjetivas, que se pueden ver p. ej. en PG 11, 1972, 338 s., 341 s., 349, no justifican lucro, éste no hace falta que sea propio (independientemente de que el sujeto sea
su adscripción a una teoría subjetiva, como con razón señalan GIMBERNAT, Autor, autor o cómplice); 22-11-1966 (A 5118), que precisamente no utiliza el interés del
¡966, 48 n. 129, y VIVES, Libertad, 1977, 133, quien indica además que sólo utiliza sujeto en el aborto para Inndamentar su autoría, sino para decir que es cómplice,
los términos citados para distinguir entre complicidad y "autoría en sentido legal" con lo que má.s que seguir la teoría del interés, el TS la está utilizando para demos-
(no verdadera coautoría). Por otra parte, DEL ROSAL, op. cit., 352, parece someter trar que el sujeto ha de ser castigado, porque realmente intervino de algiin modo;
a crítica las teorías subjetivas y considera que el CP sigue un criterio objetivo, si 22-5-1969 (A 2946), que habla, para fundamenlai' la coautoría en un delito relativo
bien no está claro si aplaude o no la postura, para él objetivo-subjetiva, de MEZ- a prostitución, del fin de lucro; 2-6-1969 (A 3086), en el caso de la venta de alcohol
GER; en PG II, 1972, 332, afirma, frente a la teoría del acuerdo previo, que "lo que metílico para consumó humano, fundamenta la autoría del art. 14,1" (del corres-
siempre debe preponderar es la valoración afincada en la peripecia ejecutiva del de- pondiente delito contra la salud pública) en la realización de actos de ejecución y
lito". En resumen, DEL ROSAL no defiende una teoría subjetiva. "unidad de designio, de resolución y acción encaminadas desaprensivamente a sa-
76. GROIZARD, CPI, 1870, 508; ANTÓN, PG, 1949, 442 s.; R. MUÑOZ, Notas II, 3", ciar un desmedido afán de lucro" (el subrayado es mío); 5-3-1970 (A 1186), que con-
1957, 340 s.; QUINTANO, quien, pese a insistir a veces en la importancia del ele- sidera "autor" (parece que cooperador necesario) en un aborto a un sujeto que,
mento subjetivo, no lo confunde con las teorías subjetivas, que rechaza; así p. ej. entre otras cosas (que parecen las fundamentales para tal consideración), "para sí
clarameole. Compendio í. 1958, 387; BACIGALUPO, Autor, 1965, 22 s.; Homenaje- cobró de la víctima parte de lo que convinieron le pagaría por los servicios que le
Antón, !982, 37 s.; Principios II, 1985, 135-137; GIMBERNAT, Autor, 1966, 44-53;

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.)
)

)
)
) dad, se sostiene la autoría del sujeto, aduciendo el c o m ú n á n i m o de lucro
vención, lo que podría interpretarse t a m b i é n en el sentido de la teoría del in-
o que participó en el reparto del botín o recibió alguna cantidad p o r su inter-
terés, pero también c o m o u n a prueba de que existía el á n i m o de lucro'"*. Al-

1
prestaba de cooperación eficaz para lograr el fin ilícito apetecido por lodos"; 26-6- la cual vivía porque puede decirse que casi el cobro era por interés propio de la re-
1 1971 (A 3060), que alude a la participación en los beneficios derivados de un delito currente, todo lo cual determina una situación que es más propia de cooperadora
de falsedades documentales por quien califica de "autor" por cooperación necesaria; eficaz, que el auxilio secundario propio de una cómplice, que en consecuencia
:) 19-11-1971 (A 5207), que fundamenta una hipotética calificación como "autora" del debe desestimarse el motivo del recurso aducido" (los subrayados son míos); al
art. 14,2° (que luego se niega por otras razones) de un delito de falsedad documen- margen de que la recurrente fuera o no realmente cooperadora necesaria, esta
tal en el hecho de la inducción directa de la confección del documento y por ser su STS es una prueba clara de distanciamiento de la argumentación respecto de las
"única beneficiaria"; 21-2-1973 (A 800), en que, para fundamentar el carácter de "au- palabras de la ley y, por ello, altamente criticable, sea cual sea el juicio que en
tores ejecutivos" del art. 14,1" CP de irnos sujetos en un caso de tiáfico de drogas, abstracto nos merezca la teoría del interés; 8-2-1975 (A 379), del mismo ponente
aparte de al hecho de que se trata de UTI I'^Í^OCÍO propio con reparto de beneficios, el que la anterior sentencia y también en un caso de aborto; en el caso, el marido de
TS acude a todos estos criterios: acuerdo previo, que se ti-ala de ima aclividad ejecu- la persona que practicó el aborto es condenado por la Audiencia como cómplice
tiva, dominio o señorío de la acción típica, que se trata de un quehacer en el núcleo en el mismo; el sujeto alega que el mero hecho de participar en los beneficios de
del tipo, y suma eficacia causal (esto es más curioso todavía en cuanto que, dada la la actividad de su mujer y consentir la misma no implica cooperación ni material
amplitud de la caracterización de los supuestos en los tipos de tráfico de drogas del ni moral; el TS considera que el caso es al menos de complicidad moral (participa
) CP, tanto los vigentes en la época de la STS como los actuales, fiabiía sido muy fácil en los beneficios y calla, con lo que apoya con su silencio la acción de la mujer);
calificar de autoría la conducta con la alusión al encaje en los actos descritos en el pero lo que más nos interesa es la siguiente afirmación del TS: "cabe sospechar
tipo); 6-10-1973 (A 3833), refiriéndose otra vez al carácter de beneficiario de un su- que el marido, que consentía y se lucraba con la ganancia de las abortantes, pu-
> jeto en uíi delito de falsedades documentales, para calificarlo de "coautor"; 12-11- diera ser considerado como autor por cooperación necesaria"; 19-4-1975 (A 1693),
1973 (A 4305), que, entre otros argumentos, utiliza el de que el procesado actuó "sin que, en otro caso de aborto, considera a un sujeto cómplice y no "autor" por coo-
) finalidad, por su parte, de beneficio", para negar que exista cooperación necesaria peración necesaria, porque actuó en interés ajeno y su colaboración no fue total-
del mismo a un delito de falsedad documental; muy claramente alude a la teoría de mente imprescindible; 1-6-1983 (A 3073), en un delito de violación, en que, entre
) interés la STS 28-10-1974 (A 3853), ponente Casas y Ruiz del Árbol; lo curioso de otros argumentos, se aduce, para la calificación como "autores" por cooperación
esta sentencia es que acude a esa teoría para afirmar la responsabilidad de la proce- necesaria, que la fuerza se ejerció en provecho de todos los intervinientes; peque-
) sada como "autora según el art. 14 núm. 3°"; el caso era el siguiente: T.R.M., sabien- ños restos de la teoría de interés podrían verse (aunque es un argumento muy se-
) do de su estado de embarazo y queriendo ocultarlo a sus familiares y amigos, se di- cundario) en la STS 22-4-1983 (A 2300), que resolvió el caso del 23-F, cuando se-
rige a M.M.T., quien le recomienda que acuda a la casa de la madre de esta última, ñala, entre otras cosas, que el entonces General Armada sería el beneficiario del
> C.T.M.; C.T.M., previo cobro de 5.000 pts., le realiza lavados con agua jabonosa en golpe, al estar previsto que se le nombrara Presidente del Gobierno; 5-3-1985 (A
los genitales y, al día siguiente, T.R.M. expulsa el feto y sufre hemonagias, por lo 1576), que, aunque secundariamente, alude a que el delito fue en su único prove-
que finalmente acude a un hospital, donde se descubre el aborto y se le curan las le- cho, para condenar a un sujeto como "autor" del art. 14,3° CP de un delito de fal-
siones; la procesada que nos interesa es M.M.T.; la Audiencia la condenó como "au- sedad documental; 8-7-1985 (A 3996), que alude, en un delito de falsedades docu-
tora" del art. 14,3° de un delito de aborto consentido (a la embarazada la declara au- mentales, al "provecho, interés o beneficio" del sujeto; 1-7-1987 (A 5147), en que,
tora de un aborto honoris causa, pero ahora no voy a entrar en el tema de la entre otros criterios, para fundamentar la autoría en un delito de falsedad docu-
participación en dicho delito, que el TS ni siquiera parece plantearse); en el recurso, mental de quien materialmente no falsifica, se alude al "hecho de haber cobrado
la procesada alega que su intervención carecía del carácter de indispensabilidad ambos el dinero o prima correspondiente a cada operación"; 11-5-1988 (A 3644),
que el 14,3° exige y que la jurispnidencia también considera que debe concurrir; el que apoya, aunque secundariamente, la "autoría" (art. 14,1° CP) de un sujeto en un
•) TS desestima el recurso, aduciendo que la procesada tenía un interés propio (¡por la delito monetario en que "para él era el beneficio directo de la operación"; 17-10-
vía refleja o indirecta del interés de su madre!) en el hecho y que, por ello, estaba 1988 (A 8058), que, en un caso de coautoría (o, al menos, de intervención) sucesi-
bien calificado el supuesto; cito, por su peculiaridad, textualmente el razonamiento va en un robo con fuerza, fundamenta la coautoría del sujeto en la teoría objetivo-
del TS: "pero aunque el caso en principio, no es fácil de encontrar solución en teoría formal y en que "la acción ilícita (scil. del recurrente) tenía el mismo fin apropiati-
(sic.) y hay que analizar el hecho probado para darle adecuada solución, y en el vo y de aprovechamiento que la llevada a cabo por los otros dos inculpados" (el su-
) caso juzgado se observa que la recurrente comenzó por ponerse en relación visitan- brayado es mío).
do a la embarazada en su domicilio, y enviando a ésta a la casa de su madre (C.T.),
para que ésta le diera instrucciones pertinentes al caso, y de paso (aunque ella no lo 78. Así, p. ej„ STS 16-5-1894 (JC 52, 578-580 (580)), recogida por HIDALGO, CP I,
dijo) para proporcionar a la madre una ocasión de obtener un beneficio por el 1908,261; 30-11-1904 (JC 73,396-397 (397)); 9-10-1906 (JC 77,169-170 (170)), recogi-
) cobro de un dinero, puesto que cobró de la embarazada las 5.000 pts. que dice el das ambas por TRAPAGA/BLANCO, CP 1928, 1930, 22 n. 1; 5-5-1953, (A 1431) recogi-
da por LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964, 184; 14-4-1955 (A 944), recogida por el
) hecho probado, obrando asi movida por un interés en favor de su madre, en unión de
mismo autor, op. cit., 183; 9-10-1957 (A 2659), recogida por el mismo autor, op. cit..

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 subjetivas que n o son concretamente la del interés''^. Pero donde m á s re-
gunas sentencias sueltas hacen referencias m á s o m e n o s claras a teorías frénelas y m á s claras a las teorías subjetivas se encuentran en la jurispru-

198; 26-10-1960 {A 3506), recogida por el mismo autor, op.cit., 184; 3-2-1965 (A 455),
recogida por R. ¡MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.; 21-12-1967 (A 168); 10-9- mento sobre todo la existencia de acuerdo; 17-12-1987 (A 9790); 11-3-1988 (A 1627),
1968 (A 4175); 24-4-1969 (A 2331); 3-10-1969 (A 4297), que claramente fxmdarnenta la que, en un supuesto de cooperación necesaria, alude a que el sujeto "se lucra del botín
coautoría en un robo en el acuerdo previo y el propósito de propio beneficio; 12-2-1971 obtenido", para fundamentar tal calificación, si bien se afirma cjue la fundamentación
(A599); 1-7-1971 (A 3413), en un caso de estafa (y como algo secundario); 18-12-1971 de esa cooperación necesaria se produce tanto desde una teoría objetivo-material,
(A 5491); 18-12-1971 (5492); en las dos sentencias liltimamente citadas se da la curiosa como desde la del dominio del hecho o la de los bienes escasos (o sea, no se menciona
circunstancia de que, siendo del mismo día, aunque de ponentes distintos, y utilizando para nada expresamente la teoría del interés); 15-7-1988 (A 6584); auto TS 26-1-1989
prácticamente los mismos argumentos, en un delito de robo en ambos casos, la prime- (A 518); 2-2-1989 (A 1413); 23-2-1989 (A 1646); 24-2-1989 (A 1652), en que parece darse
ra encaja el supuesto en el art. 14,1" CP y la segunda, aunque no lo dice expresamente, especial importancia al hecho de que el recurrente fuera el más beneficiado en el repar-
parece hacerloen el 14,3°; 6-3-1972 (A 977); 23-10-1972 (A 4165); 29-9-1972 (A de 1973, to del botín de un robo, para calificarlo de "coautor" del an. 14,3° CP; 8-3-1989 (A
1546); 4-5-1973 (A 1942), que habla, en un supuesto de estafa, de "connivencia en el en- 2544); 21-4-1989 (A 3482). La STS 27-12-1983 (A 6845), importante por la cantidad de
gaño, en la defraudación y en el lucro", pudiendo quizá verse en esto último una refe- reflexiones "doctrinales" que contiene sobre el tema de la autoría y la participación, y
rencia al igual interés de los sujetos; 31-5-1974 (A 2466), en un caso de estafa; 27-12- que demuestra un conocimiento de las posturas al respecto por parte del ponente. Cas-
1974 (A 5287), en un caso de inducción a estafa; 21-1-1976 (A 165), en que, en un caso tro Pérez, mayor que el habitual, pone expresamente en relación la teoría subjetiva
de robo, se alude a la intención y lucro comunes, para calificar a los sujetos de coauto- (animus auctoris y animus socii], en su variante del interés, con el ánimo de lucro en
res; 27-2-1976 (A 860), que, en un caso de apropiación indebida, alude secundariamen- los delitos contra la propiedad; la sentencia cita esta teoría, no para fundamentar el
te al interés del sujeto en el hecho; 14-6-1976 (A 3065), utilizando, en un caso de robo, el fallo, sino para aclaiar que, con la misma, se habría llegado a idéntico resultado. Hay
interés (reparto de beneficios) exclusivamente como refuerzo; 9-10-1976 (A 3941), en algunas STS que, refiriéndose a la participación en los beneficios, resultan más bien
un caso de estafa; 10-2-1977 (A 443), que fundamenta la inducción a un robo en la exis- contrarias a la teoría del interés; así las STS 12-6-1971 (2833), que iría contra la teoría
tencia de un acuerdo o pacto y hace referencia al reparto del botín como prueba de la del interés, pues califica como cómplices en un delito de estafa a quienes se aprovecha-
efectividad del pacto; 25-2-1977 (A 676), que alude, además de al carácter esencial de la ron de las cantidades obtenidas; 11-11-1974 (A 4313), por idéntica razón; 26-5-1976 (A
contribución, al hecho de que el botín se repartió en porciones iguales, para funda- 2423), contraria a la teoiía del interés, pues afirma que, en un caso de estafa, no impor-
mentar que hay "coautoría" del art. 14,3" CP y no complicidad del 16; 11-4-1977 (A ta el lucro que cada cual obtenga, para calificar a lodos como autores; 20-11-1976 (A
1586); 2-5-1977 (A 2054); 3-6-1977 (A2704); 26-10-1977 (A 3770); 3-4-1978 (A 1287); 7- 4864), en un caso de robo con escalamiento, rechazando absolutamente la teoría del
11-1978 (A33S2); 7-12-1978(A3882); 23-6-1981 (A2789); 13-10-1981 (A3639); 16-10- interés: "siendo irrelevante a estos efectos (scil. los de calificar como autor del art. 14,1°
1981 (A 3665); 29-10-1981 (A 3903), con referencia al común propósito de lucro (lo que o como cómplice), el fin que movía las dos voluntades, y el provecho unilateral busca-
probablemente tiene poco que ver, al menos en este caso, con la teoría del interés); 13- do, pues ello queda extramuros de la realización ejecutiva y corresponde al reino de los
2-1982 (A 859); 2-4-1982 (A 2069), si bien hay que hacer notar que, tratándose de una motivos, ajenos a las valoraciones sobre paiticipación criminal"; 15-9-1989 (A 6343),
sentencia en que es ponente Vivas Marzal, es más que dudoso que se esté refiriendo a la que niega influencia al reparto del botín en la calificación de coautor, viniendo a seña-
teoría subjetiva (vid. infra 312, 312 11. 80); 14-4-1982 (A 2095); 14-5-1982 (A 2670); 16- lar que se puede ser coautor de un robo, sin participar en tal bolín.
6-1982 (A 3537); 27-9-1982 (A 4967); 9-12-1982 (A 7395); 5-6-1983 (A 1771), que niega 79. Así la STS 21-3-1972 (A 1445), citada también por VIVES, íJfcertaíí, 1977, 134 n.
la coautoría en un delito de apropiación indebida, por no participar el sujeto en lo 107, sentencia que, en un caso de aborto, señala: "Por consiguiente, para establecer
apropiado; 20-6-1983 (A 3562); 15-7-1983 (A 4183); 22-12-1983 (A 6724); 9-5-1984 (A la línea diferencial y delimitadora entre la 'cooperación necesaria' y la 'cooperación
2593); 8-10-1984 (A 4804); 21-5-1985 (A 2518); 31-5-1985 (A 2570), que aduce la exis- simplemente auxiliadora', entre lo que pudiera llamarse 'dolo de autor o dolo de
tencia de ánimo de beneficio (¿ánimo de lucro?, ¿interés propio?) en un caso de estafa, cómplice', es preciso atenerse al punto de vista del caso concreto, pero refiriendo la
para encuadrar a los intervinientes en el art. 14,1" CP; 11-6-1985 (A 2989), que alude 'necesidad' al resultado, no a las modalidades de la acción" (el subrayado es mío); 9-
también a las teorías subjetivas en otro sentido; 12-6-1985 (A 3002); 13-6-1985 (A 5-1972 (A 2077) que habla de "la especial posición de la culpabilidad del agente",
3007); 20-9-1985 (A 4428); 21-2-1986 (A 842); 9-5-1986 (A 2434); 2-7-1986 (A 3871); 16- aunque luego parece no aplicar este criterio; 3-5-1978 (A 1849), que, entre otros cri-
12-1986 (A 7931); 16-2-1987 (A 1256), que menciona la participación en el botín como terios caracterizadores de la "auloiía" del art. 14,2" y 3", recoge el animus auctoris.
argumento añadido, pero en el sentido expreso de que demuestra que a todos los inter- La STS 23-4-1988 (A 2853), ponente Jiménez Villarejo, parece admitir que un ele-
vinientes se les concedía igual importancia en el pensamiento de los actuantes, algo mento de la autoría es el animus auctoris, si bien, aunque señala que en el caso con-
que recueida en parte a un aspecto de la idea del dominio funcional del hecho, de la creto el ánimo del sujeto estaba más cerca del de autor que del de socio, no modifi-
que me ocuparé más adelante; 31-3-1987 (A 2249), secundariamente; 9-4-1987 (A ca í'n peius la calificación de cómplice (la alusión a diversos criterios aproxima algo
2477), no como argumento principal; 22-7-1987 (A 5604), no como argumento único; esta STS a aquellas en que es ponente Gómez de Liaño y Cobaleda, a las que segui-
23-9-1987 (A 6628), como argumento secundario; 8-10-1987 (A 7260), basada sobre damente me referiré).
todo en la existencia de acuerdo; 27-10-1987 (A 7612), también usando como fiinda-

311
310
 dencia del TS es u n u n a serie de sentencias, en las que son ponentes tres rías subjetivas coinciden b á s i c a m e n t e con las de alguno de los tres acaba-
magistrados m u y concretos: en contra de las teorías subjetivas, Vivas Mar- dos de citar83.
zal^O; en u n a posición dudosa, Latour Brotons^l; y c l a r a m e n t e a favor,
a u n q u e n o c o m o criterio único, Gómez de Liaño y Cobaleda^z Los pro-
nunciamientos, m á s o m e n o s aislados, de otros ponentes acerca de las teo- junto a otros objetivo-materiales (necesidad y dominio del hecho sobre todo); y el
) nonnativo, que es un elemento no muy perfilado, que no aparece en todas las senten-
cias (sobre todo no aparece en las más recientes), y en el que cabe todo: criterios so-
80. Este magistrado, en múltiples sentencias, realiza una exposición de las principa- ciales para valoiar la necesidad o imprescinbUidad de la aportación, valoración de
les teorías para distinguir entre autor y partícipe, si bien es cierto que incluye en la circunstancias del caso, personalidad de los copartícipes, etc., e incluso la "vincula-
autoría también al cooperador necesario (como ampliación de la misma), siendo ción de las conductas desarrolladas con los requisitos que comprende el tipo delicti-
también verdad que, cuando se trata de un supuesto de cooperación necesaiia, no vo" (STS 26-7-1981 (A 3224)); vid. STS 13-12-1979 (A 4602), en la que hay ima refe-
alude a la teoría objetivo-formal; respecto de las teorías subjetivas, aunque a veces rencia al ánimo de dominio; 20-12-1979 (A 4626); 26-12-1979 (A 4645); 23-4-1980 (A
no las rechaza del todo -p. ej.: STS 21-10-1976 (A 4184), en que busca "la conjun- 1472); 29-5-1980 (A 2155); 20-6-1980 (A 2644); 14-7-1980 (A 3152); 24-9-1980 (A
ción de las tres teorías" (objetivo-formal, subjetiva y objetivo material o del dominio 3311); 5-11-1980 (A 4426); 20-12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 6-4-1981 (A 1601);
> final del hecho)-, en diversas ocasiones indica que es una teoría que muchos califi- 6-5-J981 (A 2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-9-
can de insostenible, o la tilda de excesiva, exagerada y repudiable o recusable; vid. 1981 (A 3378); 20-11-1981 (A 4423); 3-7-1982 (A 4468); 4-10-1982 (A 5588); 28-10-
las siguientes sentencias, en que Vivas actúa como ponente: 22-3-1976 (A 122i), re- 1982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 11-6-1983 (A 3122); 27-6-1983 (A 3590); 27-10-
cogida también por R. MOURULLO/BAJO, CP, 1976, 101 s,; 5-6-1976 (A 2898); 21- 1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 26-1-1984 (A 415); 21-3-1984 (A 2293); 6-7-1984
10-1976 (A 4184); 26-3-1977 (A 1307); 5-2-1979 (A 324); 12-5-1981 (A 2191); 24-10- (A 3824); 26-9-1984 (A 4321); 16-11-1984 (A 5499); 4-7-1985 (A 3954).
1981 (A 4434); 30-6-1982 (A 3588); 23-4-1985 (A 2121); 25-9-1985 (A 4443); 30-6- 83. Así, se refieren a las teorías subjetivas, sobre todo para distinguir entre coopera
1986 (A 3219); 23-10-1986 (A 5724); 2-10-1987 (A 6943); 22-11-1988 (A 9229). ción necesaria y complicidad, casi siempre para tacharlas de ser de difícil e insegu-
81. Si bien Latour, en la STS 10-12-1982 (A 7398), califica de inoperantes y subjeti- ra aplicación, por lo difícil de determinar estados de conciencia e intenciones, las
vistas los criterios basados en el animus auctoris y el animus socii, en una serie de STS 27-1-1983 (A 62); 3-5-1983 (A 2632); 8-2-1984 (A 732); 13-11-11986 (A 6949)
sentencias requiere, para que exista "coautoría", junto al acuerdo o concurreticia de (que sólo las menciona de pasada), en todas las cuales actuó como ponente Rodrí-
voluntades, que cada uno ejecute ima actividad externa "o adopte una actitud mani- guez López. En la línea de señalar que el acuerdo servía para patentizar el animus
festada que tienda a la consumación del tipo penal", lo cual está, al menos, cerca de auctoris, si bien señalando que la doctrina del acuerdo previo va siendo superada,
la teoría del dolo: STS 5-3-1981 (A 1047); 18-10-1980 (A 3719); 9-5-1981 (A 2162); está la STS 11-2-1983 (A 750) y, en sentido muy similar, la 31-5-1985 (A 2577), ac-
20-5-1981 (A 2261); en otras sentencias, en que se discutía la posibilidad y las dife- tuando en las dos como ponente Moyna Ménguez, que en la STS 27-12-1982 (A
rencias entre cooperación necesaria y complicidad por omisión, expone Latour ttes 7869) se había referido a la voluntad dolosa o animus adjuvandi como requisito de
elementos diferenciales: el objetivo, que sería la propia omisión, y que constituiría la complicidad, sin que en ello puedan verse claros indicios de las teorías subjetivas.
cooperación necesaria si se trata de una condicio sine qua non, y complicidad, si se La STS 29-5-1984 (A 3491), ponente García Miguel, para determinar cuándo hay co-
tratara sólo de una condición eficaz; el subjetivo, que daría lugar a cooperación ne- operación necesaria, se refiere al elemento subjetivo, al objetivo y al normativo, en
cesaria si el ánimo era de cooperar causalmente, y a complicidad si era un mero la línea de las sentencias citadas una nota más arriba en que actuaba como ponente
animus adjuhandi (sic. en dos de las sentencias que cito); y el normativo, que con- Gómez de Liaño y Cobaleda, si bien en definitiva aplica una teoría objetivo-material
siste en la posición de garante y que parece ser común para ambas formas de inter- causal próxima a la de la necesidad. La STS 11-6-1985 (A 2989), ponente Huerta y
vención: vid. STS 10-4-1981 (A 1624), en la que con más claridad se establecen las Alvarez de Lara, señala que el acuerdo previo o pactum sceleris permite deducir si
diferencias subjetivas; 18-3-1982 (A 1722), en la que el elemento subjetivo se carac- existe animus aetoris (sic.) o animus socii. La STS 8-11-1986 (A 6822), ponente
teriza para ambas figuras como "voluntad dolosa"; 28-10-1983 (A 4808), referida IManzanares Samaniego, apoya la existencia de complicidad, entre otros argumen-
sólo a la complicidad, en que se habla de "dolo de cómplice" y, de nuevo, de "dolo o tos, en que el sujeto que trasladó en coche al resto de los intevinientes en un robo
'animus adjul^andi' (sic.)". hasta el lugar donde tomaron otro coche, y les esperó para realizar un nuevo tras-
bordo y facilitarles la fuga, actuaba con animus socii, aunque no explica muy bien
82. Este magistrado viene a defender en casi todas las STS que citaré a continua- por qué; esta misma STS señala también que la menor participación del sujeto en el
ción una especie de teoría global (.Ganzheitstheorie, en terminología alemana, de la botín es un indicio de que se trata de un cómplice, donde quizá pueda verse algo si-
que brevísimamente me ocuparé infra 699 s.), que tiene en cuenta a la vez múltiples milar a la teoría del interés. La STS 23-2-1988 (A 1241), ponente Moner Muñoz, se-
o puntos de vista para diferenciar entre autor (en un sentido amplio, comprensivo de
todo el art. 14 CP y especialmente del n" 3°) y cómplice; normalmente cita tres ele-
ñala que, en la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, "la jurispru-
dencia ha seguido ... una pauta ecléctica y flexible", que le ha llevado a utilizar
mentos: el subjetivo, en el que habrá que estudiar el alcance y características del indistintamente diversas teorías, entre las que cita "la de índole subjetiva, casi olvi-
acuerdo previo o simultáneo, para comprobar si existió anvnu^ auctoris o animus dada que habla del animus auctoris o animus socii". La STS 28-10-1988 (A 8242),
socii; el objetivo, en el que incluye criterios propios de la teoría objetivo-formal. ponente Barbero Santos, con alusiones a las teorías subjetivas, señalando que la Au-

312 313

')
o
o
 otros y no es fácil a veces encontrar definiciones precisas y similares u n a s
Lo dicho hasta aquí considero que es suficiente p a r a d a r u n a a otras, se puede extraer la idea c o m ú n de que el aniíntis atictoris, lo que
idea de los rasgos fundamentales de las teorías subjetivas y del alcance de caracteriza al autor, consiste en u n a voluntad a u t ó n o m a , independiente,
mientras que el animus socii del partícipe es u n a voluntad n o a u t ó n o m a ,
las mismas en Alemania y en Espafia. Paso a exponer las dos variantes
sino dependiente de la del autor y precisamente subordinada a la m i s m a .
fimdamentales de las teorías subjetivas.
C o m o ejemplo, t o m e m o s a dos conocidos defensores de la teoría del
dolo86. Según v. BURI "el cómplice quiere el resultado sólo c u a n d o lo quie-
b) Variantes principales
re el a u t o r {Vrheber), y c u a n d o éste n o lo quiere, él t a m p o c o lo quiere. El
Las teorías subjetivas se e n c u e n t r a n con el p r o b l e m a de ofrecer cómplice p o r t a n t o hace su voluntad dependiente de la del autor; sólo
u n criterio p a r a p o d e r saber c u á n d o u n sujeto obra con animus auctoris y tiene u n a voluntad n o a u t ó n o m a (intención n o autóiioma)"^^. E n otro
c u á n d o con animus socii. Los criterios ofrecidos son principalmente dos, lugar, tras exponer lo m i s m o con casi idénticas palabras, añade: "La deci-
que d a n lugar a las que se h a n llamado teoría del dolo y teoría del interés. sión sobre si el resultado debe tener lugar o no, tiene por ello (el cómplice)
que dejarla al criterio del a u t o r (Urheber)"^^, y así podríamos seguir citan-
Jlay que advertir sin e m b a r g o que n o r m a l m e n t e n o se defiende u n a sola
d o palabras similares de v. BURL BOCKELMANN^^ afirma: "La complici-
de las teorías o criterios, sino que suelen mezclarse, d a n d o p r e p o n d e r a n -
dad tiene que ser diferenciada de la autoría con ayuda de puntos de vista
cia a u n a u otra^*. Por otra parte, n o h a r é hincapié en los matices que,
subjetivos. Pero el criterio decisivo n o es u n a voluntad, vaga y difícil de
dentro de cada teoría, se pueden apreciar, sino que m e limitaré a u n a des-
captar, de cometer el hecho 'no c o m o propio'. Consiste en u n estado de
cripción b a s t a n t e general de cada teoría.
cosas psíquico muy concreto, a saber, en la subordinación del dolo que
posee el cómplice a la decisión del a u t o r principal. La clase de esta subor-
b j ) La teoría del dolo
dinación ha sido definida gráficamente en RGSt. 3/181: el partícipe 'some-
te' su voluntad al a u t o r de tal m o d o 'que deja a su criterio (al del autor) el
1) Exposición que el hecho llegue o n o a la consumación'. Esto n o quieie decir que el
De las diversas explicaciones y definiciones de m u c h o s auto- cómplice quiera el hecho sólo condicionadainente, sólo p a r a el caso de
res^S, a u n q u e m u c h a s son m u y vagas y hay bastantes matices entre u n o s y

diencia condenó como autor ejecutor (y no como cooperador necesario) de un deli- nahme, 1847, p. ej. 9 s.; ZACHARIÁ, AC 1850, 272 s.; AC 1851, 215 s.; HALSCHNER,
to de falsedad documental a quien, con conciencia de que se iba a cometer tal deli- en las obras cit. y con las matizaciones hechas supra 298 n. 36; bastante claro en
to, aportó ima máquina de escribir y recibió dos o tres llamadas telefónicas, basán- Strafrecht, 1881, 376; v. BURI, en casi todas las obras cit. supra 67 n. 96, y combi-
dose en que tuvo voluntad de autor; el TS confirma esa voluntad de autor ("ha nando este criterio con el del interés; inmediatamente veremos algún ejemplo de la
quciido el hecho como propio"), basándose en la existencia do acuerdo previo, re- delensa por v. IMJRl de la teoría del dolo; LANGENBECK, Tiieilnahine, 1868, 181;
parto de papeles y deseo de obtener un beneficio patrimonial, pero, además, hace HAUPT, ZStW 15 (1895), 579 s.; JANKA, OSlrü/rc.;.'. . 4", 1902, 139 s.; NAGLER, Teil-
consideraciones sobre el elemento objetivo de la participación; el propio TS pone de nahme, 1903, 125, entre otras pp.; v. BAR, Gesetz uiui Schuld II, 1907, 609; BUSCH,
relieve (parece que aplaudiéndolo) el proceder de la Audiencia al imponer un menor Wandlungen, 1949, 17 s.; MEZGER, LK, 8", 1957, antes del § 47, 4 (242-245); Stu-
quantum de pena al recuiTente, para reflejar la menor importancia objetiva de su dienbuch AT, 9", 1960, 225 s., 231 s., con las matizaciones que conocemos; BOC-
contribución en el hecho, pese a haber calificado a dicho recunenle de autor como KELMANN, Untersuchwigen, 1957, 76 (posteriormente defiende la teoría del domi-
a los otros intervinicntes. Especialmente dignas de mención, por su claridad en el nio del heclio, sin renunciar completamente a su pimto de partida subjetivo; vid.
rechazo de las teorías subjetivas, son dos STS en las que acttja como ponente Baci- op. cit., 101 s., 120-122); SCHONKE/SCllRODER, SlGB, n\ 1965, antes del § 47,
galupo Zapater; se trata de las STS 25-4-1988 (A 2872) y 30-3-1989 (A 2769), senten- VII, 7 (288); H. MAYER, A'f, 1967, 161.
cia ésta en que se cita por su nombre la teoría del interés, para rechazarla. 86. Recuerdo que v. BURI repite la definición que cito enseguida en múltiples
84. HALSCUNER, GS 25(1873), 96, seiíala que las teorías subjetivas se refieren en últi- obras, y que combina este criterio o teoría con la del interés; BOCKELMANN se de-
mo extremo siempre (también las del dolo o intención formal) a la intención material, canta posteiiormenle por la teoría del dominio del hecho.
a los iTiolivos, al interés (él no reconoce como subjetiva su teoría; sobre ella, vid. supra
297 s., 298 n. 36); HERGT, Teilnahine, 1909, 16 s., considera que en realidad no existe 87.Afcíiaiií//MHii<;M, 1862, 117.
ninguna diferencia importante entre ambas y que en el fondo se reducen a lo mismo. 88. GS 37 (188.5), 41.
85. Vid., entre otros, WACHTER, R-'f Uhrbuch I, 1825, 147; Strafrecht, 1881, 243; 89. Untersuchungen, 1957, 76.
BAUER, Uhrbuch, T. 1833, 113; Ahhandhmgen I, 1840, 419, 427 s.; BERNER, Ttieil-
315
314
 )
)
)
) que también lo quiera cl autoi' principal. Su voluntad dirigida a la realiza- cnconlramos repetidas en diferentes a u t o r e s y bien resumidas por
ción del tipo es totalmente incondicionada. Pero está luodilicada (en el ROXIN92.
) significado auténtico de la palabra) p o r la conciencia de que el hecho sólo
sucederá si el a u t o r principal se decide verdaderamente a él. Esta decisión C u a n d o la actividad e x t e m a del sujeto y su voluntad interna n o
) determinante sobre el si del hecho se la deja el cómplice al autor. E n tal coinciden, se producen dos curiosas consecuencias: a) Dos personas reali-
) sentido 'somete' su propio dolo a la decisión ajena. Este 'dejar al criterio zan el hecho (incluso a m b o s realizan de p r o p i a m a n o las acciones clara-
de' constituye (si se quiere m a n t e n e r la fórmula tradicional) el a n i m u s m e n t e consumativas), pero interiormente c a d a u n a de ellas "deja al crite-
) socii. Cualifica la contribución del partícipe al hecho c o m o p u r a presta- rio del otro" el que se lleve a cabo la ejecución. E n puridad, según la teoría
) ción de auxilio"'". Esta explicación de BOCKELMANN, j u n t o a las de v. del dolo, esto supondría que a m b o s han a c t u a d o c o m o cómplices y que
BURI, son probablemente las m á s amplias que se h a n ofrecido p a r a inten- nos e n c o n t r a m o s ante u n h e c h o sin a u t o r ' ^ y con partícipes, lo cual n o pa-
tar aclarar en qué se diferencia el dolo del a u t o r del del partícipe. fJesde rece admisible. La corrección que autores c o m o M E Z G E R ' ' ' o BOCKEL-
luego son explicaciones m á s completas que las qvie se p u e d e n encontrar MANN95 introducen, s e ñ a l a n d o que lo querido por el sujeto n o puede con-
en otros autores, a p a r e n t e m e n t e defensores de esta teoría, que dicen, con tradecir el juicio que se obtenga a partir del desarrollo objetivo de los
pocas matizaciones m á s , que a u t o r es quien quiere el hecho c o m o propio, hechos, es absolutamente válida, pero s u p o n e precisamente a b a n d o n a r la
y partícipe es quien lo quiere c o m o a j e n o ' i . teoría subjetiva, pues significa que, c u a n d o lo subjetivo y lo objetivo no
coincidan, h a b r á que d a r relevancia a esto ú l t i m o ' * .
2) Crítica
b) E n segundo lugar, si u n sujeto libre y responsablemente ejecu-
Una vez que h a y a m o s visto las dos modalidades fundamentales ta él solo y de propia m a n o todo el hecho, pero interiormente se siente sub-
de las teorías subjetivas, expondré u n a s críticas generales a las m i s m a s o a o r d i n a d o a la voluntad de otro ( a u n q u e n o lo esté objetivamente), h a b r á que
fórmulas t a n genéricas c o m o las de tener animus auctoris o animus socii o calificarlo de cómplice, con lo que estamos a n t e u n a absurda consecuencia
querer el hecho c o m o propio o ajeno. Pero en este m o m e n t o m e fijaré en similar a la anterior. Esta crítica, que m e parece correcta, sin e m b a r g o me
las principales críticas que se p u e d e n hacer a la teoría del dolo que parte parece m á s aplicable a la teoría del interés que a la del dolo, porque n o se
de la subordinación de la voluntad del partícipe a la del autor. Al margen
de lo difícil que será saber c u á n d o u n sujeto subordina su voluntad a la de
otro, si nos fijarnos sólo en el plano subjetivo, las críticas a la teoría del
dolo se pueden r e s u m i r en dos, que se refieren a sus consecuencias, y que 92. Taterschaft, 4', 1984, 54 s.
) 93. Quiero aclarar aquí algo que me parece importante: no debe interpretarse que
) yo estoy criticando el que se llegue a la conclusión de que hay hechos sin autor en
sentido penal. Ello me parece absolutamente posible, sobre todo en un concepto
) 90. BOCKELMANN, Vntersuchungen, 1957, 77 n. 106 (que comienza en p. 76), con- verdaderamente testriclivo de autor; para mf tal fenómeno se da, por poner sólo un
frontando su construcción con la del dominio final del hecho, que defendía WEL- ejemplo, en los casos del llamado "instrumento doloso no cualificado", mientras la
ZEL, viene a considerar que son prácticamente iguales: "Lo que diferencia el domi- ley no introduzca correcciones para evitar lagunas de punición. Es perfectamente
nio del hecho del autor del del participe es precisamente aquella especialidad admisible que existan hechos sin autor penal. EUo no quiere decir que tales hechos
psíquica que caracteriza a este último, que consiste en la subordinación de su dolo surjan de la nada, sino que las conductas de los intervinientes en el hecho no son
a una decisión ajena sobre el hecho". valoradas (sea esta falta de valoración buscada por el legislador o se deba a un olvi-
do o fallo técnico del mismo) por el Derecho penal, caen fuera de su ámbito. Ahora
91. Vid. p. ej. BIERLING, Prinzipienkhre lU, 1905, 148 s.; BUSCH, Wandlungen, bien, lo que, sobre todo desde un concepto restrictivo de autor, no es admisible es
1949, 17; y MEZGER, LK, 8°, 1957, § 47,2(250), en que MEZGER identifica el que- que existan hechos sin autor (penal), pero con partícipes (en sentido penal también)
rer el hecho como propio con la voluntad de dominio del hecho, en la distinción que deban responder del mismo. Y ello es lo que estoy criticando ahora a la teoría
entre coautor y cómplice; por otra parte, MEZGER (loe. cit.) califica su teoría de del dolo, con la salvedad que haré inmediatamente.
"mixta subjetiva-objetiva"; cuando explica (op. cit., § 47,2 b (251) cómo hay que
comprobar si el sujeto quiere el hecho como propio o como ajeno, resume: "I^o deci- 94. Vid. supra 260 n. 3.
sivo es, por tanto, si lo que quien actúa quiere, y realiza según su voluntad, es en re- 95. Unlersuchungen, 1957, 120.
alidad una comisión propia del hecho o una mera inducción o apoyo de un hecho
ajeno"; es fácil de comprender que, de este modo, MEZGER se aleja del punto de 96. En el mismo sentido, referido a la corrección de BOCKELMANN, ROXIN, Ta-
partida subjetivo del que se declara defensor. terschaft, A', 1984,55.

316 317
)
 autor) el que el h e c h o se realice o no. Me parece qtie hay bastante de ver-
dad en la afirmación de ROXTN y que éste tiene razón cuando considera
explica muy bien c ó m o u n sujeto que actúa solo puede s u b o r d i n a r su volun- que las críticas a las teorías stjbjetivas consistentes en decir, con unas u
tad a la de otro, salvo que lo m i s m o se justifique en que actúa para otro, en otras palabras, que las m i s m a s remiten a criterios vagos, son meras fór-
interés de otro^7_ La posibilidad de que existan hechos sin autores, p e r o con m u l a s sin contenido, etc., son m á s bien aplicables a quienes se limitan a
cómplices, m e parece rechazable desde el p u n t o de vista del concepto res- hacer referencias al animiis o al querer el hecho c o m o propio o ajeno sin
trictivo. Sin embargo, a u n q u e el t e m a es discutible, tal consecuencia n o es m á s . Ahora bien, dicho esto, no debe olvidarse que el hallazgo de la teoría
del todo descabellada desde el p u n t o de vista de la teoría subjetiva que p a r t a del dolo no sirve para casi n a d a si no se saca del ámbito subjetivo en que
de u n concepto extensivo de autor, entendido éste c o m o u n concepto unita- esa propia teoría lo coloca. Y llevado al terreno oljjelivo nos llevará, c o m o
rio con diferenciación de m a r c o s penales, a u n q u e n o puedo d e t e n e r m e a criterio material, a la teoría del dominio del hecho. Pero precisamente por-
fundamentar detalladamente esta afirmación^^. que, en el plano objetivo, es c o n e c t o lo que p a r a el plano subjetivo preco-
nizaba la teoría del dolo, c u a n d o se desarrolle la teoría del dominio del
Antes de p a s a r a la teoría del interés, conviene señalar c ó m o el h e c h o n o h a b r á que olvidar algo importante: que el dominio del hecho, en-
m á x i m o especialista en el t e m a de la autoría, ROXIN^^, pese a criticarla, t e n d i d o de esta forma, consistiría en la decisión objetiva (detemiinación,
considera injusta la excesiva mala fama de la teoría del dolo y ve en ella en el sentido que m á s adelante explicaré) m á x i m a sobre el hecho. Y h e c h o
consideraciones importantes y útiles p a r a la teoría de la autoría. La gran era, parece, p a r a la teoría del dolo, c o n s u m a c i ó n del hecho. Esta expresión
aportación de la teoría del dolo, si bien con el grave inconveniente de ha- quizá n o sea la iTiás afortunada, pero en realidad remite a un hecho m á s
berse referido exclusivamente al plano subjetivo, consistiría en h a b e r concreto qtte al h e c h o global (todo el proceso que conduce a la realización
puesto de relieve, de u n a forma clara y sencilla, algo que está latente en las del delito), es decir al h e c h o que se considera m á s importante, central. Y
teorías objetivo-formal y objetivo-materiales, pero que éstas n o h a b í a n este carácter lo d e t e r m i n a la ley. E n definitiva, el heclio d o m i n a d o h a b r á
acertado a expresar, y que constituiría el contenido material de la distin- de ser el descrito por el núcleo del tipo, la acción típica nuclear. El que el
ción entre a u t o r y partícipe: el que el a u t o r "no reconoce vokmtad alguna d o m i n i o del h e c h o sea el m á x i m o (lo que n o significa exclusivo) y se refie-
que d o m i n e la suya", mientras el cómplice "deja al criterio (del autor) si el ra a la acción típica nuclear (o al m'icleo del tipo, cjuc incluirá además los
hecho ha de llegar a la consumación o no". Hfectivamenlc, esto, sacado del caracteres personales en los delitos especiales, la lealización de ptopia
plano subjetivo, significaría que el a u t o r tiene el m á x i m o d o m i n i o del m a n o en los de propia m a n o , etc.) m e parece algo importante, que d a r á
¡lecho, mientras que el partícipe deja en m a n o s del a u t o r (del hacer del lugar, al m e n o s , a rechazar autorías b a s a d a s en el dominio negativo del
h e c h o o en la contribución al hecho con acciones anteriores a la ejecución
del m i s m o p o r sujetos libres y responsables. Auncjue la teoría del dolo, ob-
viamente, n o extraía estas consecuencias, sino m á s bien otras contrarias a
97. La cuestión tiene poca importancia, pero quizá sirva para poner de manifiesto ellas, el traslado de su hallazgo fundamental al terreno objetivo, realizado
la estrecha relación entre teoría del dolo y teoría del interés, que enseguida vere- con fortuna por ROXíN'^o, creo que d a bases importantes para interpretar
mos, y también para darle cierta razón a HERGT, Teilnahme, 1909, 16 s., cuando el d o m i n i o del hecho c o m o lo acabo de hacer, en contra de algunas cons-
considera que la teoría del dolo en el fondo se reduce a la del interés. trucciones, c o m o la del propio ROXIN en ciertos aspectos. Naturalmente,
98. Resumidamente, la explicación es la siguiente: si nos encontramos ante un con- n o sólo de la teoría del dolo (llevada al plano objetivo) se pueden extraer
cepta unitario con diferentes marcos penales, el cómplice es un autor, responde autó-
nomamente, por lo tanto ya no estaríamos ante un hecho sin autor, sino ante un
hecho con un autor que, en este caso por el menor merecimiento de pena demostrado
por su voluntad delictiva debilitada, se somete a un marco penal inlen(;r ¡il qiu: le co-
nespondería si hubiera actuado con otra voluntad. Por supuesto, el crilorio pura- 100. Aunque es efectivamente ROXIN quien pone de relieve el acierto de la teoría
mente subjetivo para determinar el sometimiento a un marco penal u otro sigue sien- del dolo y lo lleva al terreno objetivo, la idea de que el pensamiento central de las te-
do probablemente criticable, pero ello no obsta para el hecho de que la construcción orías subjetivas no era incoiTecto mientras se llevara al plano objetivo es antigua,
sea más coherente desde este concepto unitario de autor. Por otra parte, he señalado aunque no suele aparecer expresada con claridad; otras veces sí se expresa más cla-
que también desde el concepto unitario es discutible que pueda existir un autor por ramente, aunque, como es lógico, no se desarrolla la ventaja del modo que lo hace
colaboración sin que exista un autor inmediato (vid. supra 131 n. 312, 135 n. 322 la ROXIN; he aquí un ejemplo: GEYER, GA 16 (1868), 597, añrma, enfrentándose a v.
posición de KIENAPFEL a favor de tal posibilidad, y déla mayoría de la doctrina, en BURI, que, "si se es más preciso, se encuentra como característica para la complici-
contra, si bien ni KIENAPFEL ni esa doctrina parten de criterios subjetivos para dis- dad reahnente una dependencia, una subordinación a la autoría, -pero una depen-
tinguir entre clases de autoría ni aceptan la diferenciación de marcos penales). dencia de la actividad, no meramente del dolo".
99. Taterschaft, 4", 1984, 53 s.
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318

I
) m
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)
)
)
factores importantes p a r a perfilar el d o m i n i o del hecho necesario p a t a conocemos la reducida influencia de esta teoría en la doctrina y jurispru-
) fundamentar la autoría, sino que tales factores se e n c u e n t r a n t a m b i é n en dencia e s p a ñ o l a s " " .
) la teoría objetivo-formal (especialmente en u n a de sus versiones) y en al-
gunas teorías objetivo-materiales distintas de la del dominio del hecho. La teoría del interés considera que es autor, que tiene animus
) Quizá, c o m o dice ROXJN, la ventaja de la teoría del dolo ha sido encon- auctorís, quien tiene o persigue u n interés propio en el hecho, mientras
) t r a r u n a expresión tan sencilla y expresiva c o m o la del "dejar al criterio q u e es partícipe, que tiene animus socii, quien actúa en interés ajeno.
de", si e n t e n d e m o s "criterio" n o c o m o p u r a decisión subjetiva, sino c o m o
determinación objetiva. El a u t o r determina objetivamente la producción La teoría del interés intenta ofrecer u n criterio material, n o pu-
del hecho típico nuclear, mientras que los liedlos de los partícipes están r a m e n t e formal, p a r a c o m p r o b a r quién actúa con animus auctorís y quién
subordinados a que el autor, con su actividad, determine precisamente tal lo hace con animus socii, p a r a d e t e r m i n a r t a m b i é n , a m e n u d o , cuándo el
producción. cómplice ha s u b o r d i n a d o su voluntad a la del autor. Así, v. BURI, tras ex-
p o n e r su teoría del dolo que ya conocemos, a ñ a d e ' " : "Hay u n a incompati-
b2) La teoría del interés bilidad con este carácter n o a u t ó n o m o del cómplice, c u a n d o el mismo
quiere perseguir, con su actividad delictiva, un fin independiente (inten-
1) Exposición ción materíal independiente) -ya sea el m i s m o fin q u e pretende el autor, u
otro distinto del mismo-, puesto que en este caso (el cómplice) contempla
La teoría del interés pertenece, en el c a m p o doctrinal (al m e n o s al a u t o r c o m o medio p a r a su fin y de este m o d o n o subordina su voluntad
en Alemania) al siglo XIX, pues fue tan criticada, que posteriormente a la del autor", y concluye q u e ese sujeto n o p u e d e ser cómplice, afirman-
nadie se atreve a defenderla'"'. Entre sus defensores más conocidos se d o " 2 que "ta persecución de una intención materíal independiente lleva con-
cuentan FEUERBACH'oa, HENKE103, HErpii"», GEIB'05 y v. BURIiOé. sigo la autonomía (Sebstdndigkeit, independencia) de la voluntad delictiva
Sin embargo, la teoría del interés siguió teniendo gran influencia en la ju- (intención formal)"^ '•''.
rispmdencia alemana del RG y t a m b i é n del B G H . E n la doctrina m á s m o -
derna no se defiende la teoría del interés, al m e n o s en estado puro, si bien Las más famosas resoluciones judiciales alemanas que aplicaron
BAUMANN'07 y BAUMANNAVEBERlos consideran que el interés en el hasta las últimas consecuencias la teoría del interés fueron aquellas en
hecho, junto con la voluntad de dominio del hecho, es un indicio para
c o m p r o b a r si existe animus auclorií.: consliuyendo u n e n t r a m a d o de prin-
cipios para d e t e r m i n a r c u á n d o hay coauloría y c u á n d o c o m p l i c i d a d ' " ' . Ya
teres en el resultado; quien tiene interés en el resultado, incluso si quiere colaborar
en el hecho de un modo inesencial; cómplice es: quien no quiere dominar el hecho y
> tampoco tiene interés en el resultado; el que no tiene interés alguno en el resultado
101. BIRKMEYER, VDAII, 1908,28, la calificaba ya como "superada científicamente". y sólo quiere contribuir en el hecho de un modo inesencial; quien tiene un pequeño
ROXIN, Talerschaft, 4", 1984, 56, realiza la misma cita de BIRKMEYER, pero fechán- interés en el resultado y sólo quiere contribuir al hecho de un modo inesencial".
dola en 1907, no sé por qué razón, puesto que en la bibliografía del libro de ROXIN, el 110. Vid. supra 302 ss.
tomo II de la VDA aparece también lechado en 1908, como creo que es lo correcto.
Wi.Abhandlungen, 1862, 117 (y en esa misma obra, 92),
102. Quien, como sabemos, la defendió sólo limitadamente (vid. supra 296,296 n. 25).
112. Abhandtungen, 1862, 118.
:> 103. Handbuch I, 1823, 286-289.
113. De esta cita de v. BURI se desprende, como he señalado, que el interés o fin
104. AC 1846, 339 s.; AC 1848, 268 s., entre otras pp. propio en el delito es una prueba material del animus auctorís formal, del dolo de
105. Lehrbuch II, 1862,318. autor, o incluso una limitación a la aparente existencia de dolo de cómplice en el
sujeto. Esta referencia al fin o al interés se encuentra presente en toda la obra de v.
106. Que se refiere al criterio del interés en casi todas las obras citadas supra 67 n. 96. BURI y, especialmente en sus primeras obras sobre el tema, parece este autor dar
107. P. ej. AT, 8^ 1977, 562, 566. mayor importancia a este criterio material que al formal, propio de la teoría del
dolo (vid. p. ej., Vieilnahme, 1860, 4 s.). Sin embargo, cada vez da v. BURI mayor
108. AT, 9°, 1985, 532, 537, 539. importancia al criterio del dolo, sobre todo porque cree encontrar en él la forma de
109. Este entramado lo resumen BAUMANN/WEBER, AT, 9', 1985, 539, del siguien- negar la consecuencia lógica a que lleva la teoría del interés, de que quien realiza de
te modo: "Coautor es: quien quiere dominar el hecho, incluso si no tiene ninglin in- propia mano todo el hecho típico puede ser cómplice (vid, infra 325 n. 128).

320 321
 3

que el RG resolvió el llamado "caso de la bañera"! 14 y el BGH el l l a m a d o e r a n quienes encargaron la muerte, y, p o r tanto, Statschinsky actuaba en
"caso SlatsMnsky"^^^. interés ajeno y era un m e r o c ó m p l i c e ' '7,

El "caso de la bañera" fue de este m o d o : dos h e r m a n a s , m i e m - 2) Crítica

bros de u n a familia de campesinos, y a m b a s solteras, q u e d a r o n e m b a r a -
zadas en una época similar. Una de ellas perdió el n i ñ o y el p a d r e de las La teoría del interés n o parece sostenible. E n primer lugar, si en
henxianas, enfurecido p o r enterarse entonces de que u n a había q u e d a d o u n caso de actuación unipersonal, el sujeto actúa en interés de otro, ha-
embarazada, a m e n a z ó a las hijas con expulsarlas de casa si alguna vez bría que llegar a la a b s u r d a consecuencia de que estamos ante un hecho
volvía a ocurrir algo similar. P o r miedo a la a m e n a z a del padre, la hija sin a u t o r (en sentido penal), o sea, ante u n hecho en que, pese a darse
que seguía e m b a r z a d a ocultó su e m b a r a z o a todos, excepto a su h e r m a - todos los requisitos típicos (al menos aparentemente, pues, p a r a esta teo-
na, y llegó a d a r a luz a u n n i ñ o vivo, con la ú n i c a a3aida de ésta. A m b a s ría faltaría precisamente u n o : la autoría), el Derecho penal n o tiene n a d a
discutieron qué p o d í a n hacer para que su p a d r e n o se enterara, pues te- que decirll8. La prueba de que ello n o puede ser así es que el propio legis-
m í a n q u e cumpliera su a m e n a z a . La m a d r e d e la c r i a t u r a decidió q u e lador h a introducido tipos que castigan (lógicamente c o m o autor) a quien
había que deshacerse del n i ñ o y m a n t e n e r oculto el suceso. C u a n d o la actúa en interés ajeno'15 £) interés propio en el hecho n o se ve qué rela-
h e r m a n a estaba b a ñ a n d o al recién nacido, la m a d r e le pidió fogosamente ción tiene con la realización del tipo, con la autoría. Más bien parece algo
que ahogara al mismo, a lo que accedió finalmente la h e r m a n a , m a n t e -
relacionado con el desvalor subjetivo de acción'20^ como u n indicador.
niendo al niño bajo el agua hasta que dejó de d a r m u e s t r a s de vida. Des-
pués se deshicieron del cadáver. El RG condenó a la h e r m a n a , que con
sus propias m a n o s había ejecutado la muerte, ú n i c a m e n t e c o m o cómpli-
ce de u n asesinato, aduciendo que n o tenía animus auclorís, p o r a c t u a r 117. Sobre este caso se ha escrito mucho. Citaré sólo, por estar especialmente dedi-
no en interés propio, sino ajeno, de su h e r m a n a y m a d r e de la criatu- cado al mismo y tener bastante amplitud, el artículo de SAX, JZ 1963, 329-338.
raiic. 118. De nuevo aquí tengo que hacer una matización: si la teoría subjetiva defendie-
ra un concepto extensivo tle autor, y ésle equivaliera a un concepto unitario con di-
ferentes marcos penales, el sujeto que, en el caso que nos ocupa, actúa solo, pero en
E n el "caso Statschinsky" ocurrió lo siguiente: el agente Stats- interés de otro, podría ser calificado como autor, si bien aulor por colaboración
chinsky, perteneciente al sei^vicio secreto de u n país de la E u r o p a oriental, (cómplice), con menos pena que el aulor que actúa en interés propio. Sobie lo dis-
recibe el encargo de m a t a r a dos exiliados políticos en la R.F.Á., cosa q u e cutible de esta solución en general y, sobre lodo, del criterio sul)jetivo para diferen-
efectivamente realiza de propia m a n o y sin apareiUe coacción, utilizando ciar entx-e clases de auloría, vid. ,supra 317 s., 318 n. 98. Lo que sí me parece claro es
una pistola con m u n i c i ó n envenenada. Statschinsky fue calificado p o r el que, desde luego, interpretada esla leoría denlro de un concepto unitario, resulta
BGH de cómplice en asesinato. El BGH reconoce que n o r m a l m e n t e q u i e n menos absurda que denlro de un concepto reslriclivo, pues, como mínimo, no pro-
comete de propia m a n o la acción de m a t a r es autor, pero que, en este duce la impunidad en casos como el señalado en el lexlo.
caso, el agente n o era el interesado en el hecho, sino que los interesados 119. Vid., entre otros, DOHNA. Anfbaii, 4^ 1950, 60; GALLAS, Materialien I, 1954,
131; BOCKELMANN, Untersuchiingen, 1957, 76; ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 56;
JZ 1966, 294; LK, 10", 1978, § 25, 23 (2Í)); WELZEl., Síiafrechl, 11", 1969, 109; GIM-
BERNAT, Autor, 1966, 51 s.. que cree que, pese a todo, no es la crítica más impor-
114. 19-2-1940, RGSl 74, 84-86. tante que se puede hacer a la leoría del inlerés; VIVES, IJberíad, 1977, 130. Como
ejemplo de preceptos en que el sujeto actúa en interés ajeno, se pueden citar, entre
115. 19-10-1962, BGH 18, 87-96. oíros, en el StGI3, los §§216 (homicidio a petición de la víctima), 253 (chantaje o ex-
116. Es curioso que en este caso nunca se hable de cómo fue casligada la madre, toisión, en el supuesto de enriquecimiento de un tercero), 259 (receptación, tam-
que no inlervino en la ejecución, o cómo debería ser castigada, desde el punto de bién en el caso de intención de emúquecer a un tercero) o 263 (estafa, en el caso de
vista de la teoría de la participación, dejando al margen la posible exclusión o dis- pretender el emiquecimiento de un tercero); y en el CP español los arts. 353 (preva-
minución del injusto de su conduela o de la culpabilidad, derivada de las circuns- ricación judicial en favor del reo), 362 y 363 (infidelidad en la custodia de presos), o
tancias del caso. Esto lo puso de maniliesto GOETZELER, SJZ 4 (1949), col. 839, 546 bis f) (aprovechamiento de los electos o ganancias derivadas de un delito de
quien, en virtud de la que él mismo llama su concepto extensivo de autor (y que yo cultivo, tráfico, ele. de drogas, en beneficio de tercero).
lie calificado más bien de concepto amplio o extenso), la califica de autora (intelec- 120. Aún hoy se piensa con frecuencia que estos elementos subjetivos están relacio-
tual), frente a la calificación de inductora que, en opinión de este mismo autor, de- nados con la culpabilidad, pero el concepto de culpabilidad subyacente a tales con-
bería conesponderle según el concepto restiictivo (op. cit., col. 844). sideraciones no me parece correcto.

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)
)
)
)
) entre otros, del grado de injusto (finalidad perseguida, intención, etc.), que trina de salvación p a r a el asesino a sueldo"'26_ pues efectivamente, siem-
se apreciará sobre t o d o en sede de determinación de la p e n a l t i . p r e que el sicario ya haya c o b r a d o de antemanol27_ el interesado en la co-
) misión del hecho será sola o fundamentalmente o m u y preponderante-
Por otra parte, n o se explica bien c ó m o es posible que alguien m e n t e el que paga. P o r tanto, especialmente p o r esta consecuencia, esta
intervenga en u n delito sin tener ningtjn tipo de interés propio en él, pues teoría del interés es rechazable, sobre t o d o desde el p u n t o de vista de u n
lo h a r á al m e n o s con el interés (propio) de hacer u n a favor a u n tercero, concepto restrictivo de autor. Antes de terminar, tengo que advertir que
> con u n fin de gratitud o, al revés, de p u r a inquina hacia la víctima del deli- los propios defensores de las teorías subjetivas (especialmente de la del in-
to, a u n q u e el sujeto que actiia no se beneficie p a r a nada, etc.'22, Es m á s , terés) limitan m a y o r i t a r i a m e n t e sus consecuencias, afirmando, con argu-
) incluso en los casos en que el sujeto actúe, p o r ejemplo, a m e n a z a d o , mu- mentaciones defectuosas o contradictorias, o simplemente a b a n d o n a n d o
> chas veces o b r a r á precisamente con u n interés propio clarísimo: evitar que las teorías subjetivas en este punto, q u e quien personalmente realiza todos
se cumpla la a m e n a z a . Y, en caso de que p o r interés se entienda interés los elementos del tipo (algunos se conforman con algún elemento del tipo)
) egoísta, cierta "maldad", etc., a d e m á s de lo inexplicable de la relación de n o puede ser cómplice y ha de ser siempre autorías. Sin embargo, la juris-
este ciiterio con el tipo y la autoría, habría que decir que la teoría falla en
los delitos cometidos por motivos altruistas'23.
126. Tomo la traducción de GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, porque me parece que
Pero lo que m a y o r rechazo provoca respecto a la teoría del inte- traduce perfectamente el sentido de la expresión de DAHM, quien habla de Heilsleh
rés es precisamente la posibilidad de que u n sujeto que realiza de propia re für den Bravo, aunque Bravo puede tener también un significado general de "bati-
m a n o todo el tipo pueda ser considerado m e r o cómplice'24. Una teoría dido", según creo.
que permite tales consecuencias sería, en palabras de DAHM125 u n a "doc-
127. Pues, si no lo ha hecho, actúa con un interés propio clarísimo: cobrar lo pacta-
do. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52, no introduce expresamente esta matización; sí lo
hace ROXIN, Taterschafí, 4', 1984, 57.

~y 128. Entre los partidarios de la teoría subjetiva, cfr., entre otros, a favor o en contra
121. ROXIN, Taterschafí, 4", 1984, 56 s. Por cierto que esta apreciación demuestra de que el meio cómplice pueda realizar la "acción principal" o "la acción típica": A
también que la teoría del interés no sería tan descabellada en un sistema de auto- favor: HENKE, Handhuch I, 1823, 527, 529 (aunque no es absolutamente claro);
ría unitaria como lo es en uno de autoría restrictiva, pues, como sabemos, en BAUER, Abhandlungen 1, 1840, 423 (también dudoso); HARTUNG, JZ 1954, 430 s.
1 aquél, si se establecen marcos penales diferentes, ello en definitiva sigue siendo (por razones de justicia material en el "caso de la bañera"); BAUMANN, NJW 1963,
una regla de determinación de la pena, pues la consecuencia fundamental (aunque 562, 565; JuS 1963, 88; AT, 8», 1977, 562 s.; BAUMANNAVEBER, AT, 9", 1985, 532;
no la única) de que a un sujeto se le consideie autor por colaboración (cómplice), sin embargo, la postura de BAUMANN y BAUMANN/WEBER tiene ciertos resqui-
cuando existiera un marco penal menor para éste, sería precisamente el hecho de cios de ambigüedad, como cuando critican las exageraciones del "caso de la bañera"
que sufriría una pena menor, y, en la determinación de la pena, se pueden tener y la sobrevaloración del interés (BAUMANN, NIW 1962, 376; NJW 1963, 563 s.; Jus
1963, 58; AT, 8", 1977, 562; BAUMANNAVEBER, AT, 9°, 1985, 532) o cuando señalan
en cuenta criterios subjetivos, aunque es verdad que es ilógico que éstos sean los que los defensores modernos de la teoría subjetiva no aceptan la complicidad en
únicos. estos casos, pero BAUMANN y BAUMANNAVEBER no se inscriben en ni se separan
122. Vid., por muchos, v. BAR, Gesetz und Schuld 11, 1907, 600-602; ROXIN, LK, expresamente de la línea de esos autores (BAUMANN, AT, 8°, 1977, 562 n. 26; BAU-
10% 1978, §25, 23(20). MANN/WEBER, AT, 9', 1985, 532 n. 24). En contra: BERNER, Jiteibmhme, 1847,
123. Así, p. ej., el propio BAUMANN, AT, 8', 1977, 567. 215, con la sola excepción de que se trate de un delito que exija una especial inten-
ción en el autor, en cuyo caso, si quien realiza "toda la acción principal" carece de tal
124. Tal rechazo se ha producido en prácticamente toda la doctrina alemana y es- intención, continúa siendo cómplice; v. BURI, Theibtahme, 1860, 7; Ahhandlungen,
pañola que se ha ocupado del tema, por lo que la cita aquí se liace ociosa: vid. 1862, 118 s.; GA 12 (1864), 507; GA 17 (1891), 36; GS 37 (1885), Beilageheft, 41; GS
por todos, p. ej. GIMBERNAT, Autor, 1966, 52 s., que, en esta última p., afirma: 45 (1891), 36; GS 52 (1896), 70, entre otros lugares; al igual que v. BURl utilizaba la
"Una teoría que puede justificar la calificación de cómplice de un sujeto que reali- teoría del interés para limitar o, al menos, dar contenido material a la del dolo (vid.
za todo el tipo de un delito es una abeiTación, es incompatible con la más ele- supra 315 n. 86, 321 n. 113), en este supuesto utiliza la teoría del dolo para limitar la
mental sensibilidad jurídica y tiene que ser, por ello, técnicamente incoirecta"; y del interés; GEIB, Lehrbuch II, 1862, 318; LANGENBECK, Theilnahme. 1868, 182;
HERZBERG, Taterschafí, 1977, 5. En cualquier caso, repito, desde la perspectiva HAUPT, ZStW 15 (1895), 596; JANKA, OStrafrecht, 1902, 140; BIERLING, Prinzi-
de un concepto unitario con diferentes marcos penales, la "aberración" no es tan pienlehre III, 1905, 149; v. BAR, Gesetz und Schuld II, 1907, 603, 607, 609; BUSCH,
grande. Wandhmgen, 1949, 18; BOCKELMANN, Vntersuchungen, 1957, 120 s., aunque en
este momento realmente ya defiende la teoría del dominio del hecho; MEZGER, LK,
125. Taterschafí, 1927, 34.
')
) 324 325
)

)
i
prudencia alemana sí ha llevado hasta sus últimos extremos la consecuen- todoi32. N a t u r a l m e n t e , el hecho de que algunos de los m á s grandes pena-
cia de la teoría del interés, c o m o lo d e m u e s t r a n los casos "de la bañera" y listas se hayan "ensañado" con las teorías subjetivas no es razón p a r a
Statschinsky, que ya conocemos'29 y en que es probable que existieran ra- negar la validez de éstas, pues, en Derecho penal y en cualquier discusión
zones para que los procesados no sufrieran u n a p e n a t a n grave c o m o la se- científica que v e r d a d e r a m e n t e lo sea, los a r g u m e n t o s de autoridad n o sir-
ñalada p o r el tipo correspondiente, pero ello debería haberse i n t e n t a d o ven, sino que tienen que ser comprobados, p a r a confirmarlos o negarlos.
conseguir por otras vías y n u n c a convirtiendo u n a clara autoría en compli- El que los m á s grandes e influyentes penalistas estén de acuerdo en u n a
cidad! 30. crítica d e m o l e d o r a de u n a d e t e r m i n a d a teoría es sin e m b a r g o u n indicio
de que la m i s m a puede tener fallos graves. Eso es lo que h e m o s comproba-
c) Rechazo de las teorías subjetivas do hasta el m o m e n t o ' 3 3 y lo que quiero a h o r a seguir c o m p r o b a n d o , sin fi-
j a r m e ya en u n a concreta versión de las teorías subjetivas.
"Las teorías subjetivas p r o p o r c i o n a n u n criterio a p r i m e r a vista
sencillo y coherente p a r a diferenciar autores y partícipes; criterio que pa- GIMBERNAT134, al criticar la p o s t u r a de LUZON DOMINGO,
rece permitir, en general, la obtención de resultados equitativos". Con pero con u n a r g u m e n t o que podría ser aplicable en general a toda la fór-
estas palabras r e s u m e VIVES131 lo que podría parecer la principal ventaja m u l a del animus, señala que "lo m á s probable es que el vigilante, que está
de las teorías subjetivas: su sencillez y, en estrecha relación con ello, la fa- fumando u n cigarro d u r a n t e la ejecución del r o b o y pendiente sólo de si se
cilidad con que estas teorías subjetivas explican las diversas formas de au- acerca alguno extraño, no medite en absoluto sobre si tiene voluntad de
toría, rnuy especialmente la autoiía mediata. Sin embargo, s a b e m o s q u e ejecutar el hecho que realiza el otro o no. Es decir, lo m á s probable es que
las teorías subjetivas están hoy prácticamente a b a n d o n a d a s y n o son capa- n o tenga voluntad de a u t o r ni de cómplice"i35. A ello ha respondido R.
ces de superar las críticas a las que se les somete. J u n t o a las críticas a las MOURULL0136 que "la anterior objeción es relativamente fácil de r e m o n -
dos principales versiones de las teorías subjetivas, que ya c o n o c e m o s , es tar", a c u d i e n d o al a r g u m e n t o de ÍVÍEZGER137 de que la presencia de ani-
frecuente citar las opiniones, a veces frases lapidarias, de los grandes dog- mus aiicloris o animus socii no depende del p u r o querer interno del sujeto
máticos del Derecho penal, que podrían resumirse en que las teorías subje- o, mejor, de su p m a "reflexión" sobre su forma de intervención; "depende
tivas n o ofrecen m á s que fórmulas vacías de contenido o en las q u e c a b e m á s bien en realidad de lo que quien aclúí; realmente' ha querido", del
"sentido objetivo de lo por él querido"; "lo decisivo es por tanto si lo que

8", 1957, antes del § 47, 4 a) (244); § 47, 2 b) (251); SCHONKE/SCHRÓDER, SlGB,
12*, 1965, antes del §47, VIII 7 c (288); H.MAYER,^r, 1967, 161. 132. Esas opiniones pueden verse resumidas en ROXIN, Taterschaft, 4", 1984, 54; y
129. Vid. supra321 ss. GIMBERNAT, Autor. 1966, 50 s.
130. Sobre las razones de justicia material que motivaron la sentencia del RG en el 133. En cualquier caso, para terminar con el "argumento de autoridad", hay que se-
"caso de la bañera", vid. HARTUNG, JZ 1954, 430 s., quien intervino en la elabora- ñalar que, en el siglo pasado, e incluso en el presente, las teorías subjetivas o alguno
ción de la seténela; los motivos de la sentencia en el "caso Statschinsky" y una crítica de sus aspectos han sido defendidos por autores como FEUERBACH (limitadamen-
contundente a la misma puede verse en ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 564-568 (5°, te), V. BURI, BOCKELMANN o MEZGER, que nadie sería capaz de calificar como
1990, 562-566). Al parecer, las teorías subjetivas se utilizaron también por los tribu- dogmáticos de segundo o tercer orden.
nales alemanes para condenar como cómplices y no como autores a muchos res- 134. Autor, 1966, 49, quien a su vez cita, en el mismo sentido, a BOCKELMANN,
ponsables (le crímenes nazis que a menudo actuaron libremente c incluso ilc propia Untersuchiingcn, 1957, 76, y alguna oira obra de este aulor.
mano, pero que no .se hallaban en la cúpula de mando del régimen nacionalsocialis-
ta; una visión hipercrítica de tal utilización ofrece I. MÜLLER, Furchtbare Juristen, 135. Unas líneas más arriba, GIMBIÍRNAT advierte (ambién que el liacer depender
1989, 250-255, quien cita diversas resoluciones judiciales en tal sentido, algunas de la calificación como autor o cómplice de la voluntad del sujeto supone "un subjeti-
las cuales, si son como las cita este autor, resultan francamente soiprendentes, pues vismo inadmisible", pues el sujeto escrupuloso, que conociera que a su actuación se
en alguna ocasión llegan a condenar al ejecutor de propia mano de un asesinato le va a aplicar esta teoría, "se torluraría diciéndose 'yo no quiero cometer el hecho,
como cómplice (en virtud de la aplicación de una teoría subjetiva) y al superior que quiero que lo cómela otro', 'yo no tengo voluntad de sumarme a la ejecución, sólo
dio la orden como inductor, pareciendo (de ahí lo sorprendente de la resolución) quiero facilitarla'".
que no existió, por tanto, ningún autor del asesinato. 136. Comentarios I, 1972, 823 n. 85.
li\. Libertad, 1977, 131. VIVES critica, sin embargo, en las pp. ss. las teorías subje- 137. LK, 8% 1957, § 47, 2 b) (251), aunque R. MOURULLO cita erróneamente la p.
tivas. 257.

326 327
) quien actúa quiere y reali/.a según su voluntad es en realidad utta comi- c u a n d o se dota de cierto contenido a las teorías subjetivas, probablemente
sión propia del hecho o una m e r a inducción o auxilio del hecho ajeno. Es tenga razón R. MOURULLO. Problema distinto será el de la dificultad de
decisivo lo querido (punto de partida del Derecho penal de la voluntad), p r o b a r la posición de la voluntad o el interés que movía al sujeto, pero ello
n o implica que tal posición s u b o r d i n a d a o no o tal interés en u n o u otro
) pero lo querido en su significación objetiva (apreciación normativa de lo
sentido n o se den "objetivamente", es decir, n o sean elementos subjetivos
querido)". E n la discusión de! a r g u m e n t o ha intervenido t a m b i é n
VIVES138, afirmando que "la respuesta (de R. MOURUIXO) a la objeción que existen independientemente de lo que el sujeto piense o diga de
(de GIMBERNAT) n o es del todo convincente, pues olvida q u e la voluntad ellos'''3. La p r u e b a de los elementos subjetivos siempre plantea problemas
de a u t o r o de cómplice están, a efectos de u n a apreciación normativa, en y n o p o r ello se renuncia a los m i s m o s . Lo que ocurre es que m u c h a s for-
u n plano distinto a la voluntad de heclio". Según VIVES, en el caso de la mulaciones de las teorías subjetivas (y t a m b i é n m u c h a s simplificaciones
voluntad de a u t o r o cómplice, estamos ante u n a "actitud psíquica, que ne- de las m i s m a s q u e h a n h e c h o sus adversarios) carecen de contenido algu-
cesariamente ha de a d o p t a r el sujeto: el o r d e n a m i e n t o jurídico n o puede n o y entonces sí que parece que hay que referirlas a la p u r a reflexión del
adoptarla p o r él". Las matizaciones de MEZGER alejarían, según VIVES, sujeto sobre su m o d o de estar en el hecho. E n ellas piensan GIMBERNAT
su posición de la teoría subjetiva, corno lo probaría el hecho de que el pro- y VIVES m u y p r o b a b l e m e n t e y a ellas se refieren las palabras de los gran-
pio MEZGER la calificara de mixta. ¿Quién tiene razón? ¿GIMBERNAT y des penalistas críticos de las teorías subjetivas, a los que antes hacíamos
VIVES o R. MOURULLO con MEZGER139? Aunque la cuestión m e parece referencia. Y en Alemania, n o se olvide, la jurisprudencia d u r a n t e m u c h o
discutible, mi opinión es que todos tienen parte de razón. La clave está en t i e m p o ha m a n t e n i d o u n a teoría subjetiva fluctuante y poco precisa, que
qué se entienda por á n i m o o voluntad de a u t o r y de cómplice. C u a n d o sólo es, en el fondo, a la que m á s se dirige la crítica doctrinal (a veces desde la
se habla de eso o de querer el hecho c o m o p i o p i o o ajeno, en realidad n o propia teoría subjetiva)l'*4
p o d e m o s referir tales expresiones, p o r q u e carecen de contenido, m á s que
a puros estados psíquicos o anímicos del sujeto, a sus p u r o s pensamientos,
a lo que él considere que es su voluntad. E n ello tendría r a z ó n VIVES y,
> p o r tanto, t a m b i é n GIMBERNAT, pues es m u y fácil que el sujeto n o refle- to que no se refiere a lo que el sujeto conscientemente opine o cómo califique él a
xione sobre su disposición al hecho'^o. Ahora bien, c u a n d o la fórmula del esa voluntad), está lo ejecutado por el sujeto. Lo podemos ver claro con un ejemplo.
animus se completa del m o d o en que lo hacen algunas versiones de la teo- Un sujeto plenamente libre (A) le ofrece a otro (B) matar a un tercero (C), enemigo
ría del dolo, tales c o m o las que vimos m á s arriba, o incluso c o m o a veces de B y lo hace del siguiente modo: logra asir a C y atarlo; pone una pistola en su
sien y le dice a B: "Si me dices que dispare, disparo; si me dices que no, no lo hago".
ocurre con la teoría del interés, la cuestión será distinta. Independiente- B le dice que dispare, A lo hace y C muere. Aquí no cabe duda de que expresamente
mente de que el sujeto se diga; "tengo interés propio en el hecho" o "no lo A ha subordinado su voluntad, su "querer el hecho", a la de B (y probablemente ha
tengo", reflexione o n o sobre ello, el interés se d a r á o n o se d a r á ' ' " . De actuado en interés de éste, en el sentido de la teoría del interés). Sin embargo, A es
igual m o d o , u n sujeto que interviene en el hecho, reflexione o n o sobre clarísimamente autor de la muerte.
ello, p o d r á s u b o r d i n a r su voluntad a la de otro o n o hacerloi''^. Por tanto.
143. Un sujeto, en general (o sea, no sólo aquí, en sede de autoría) puede tener cier-
) tos móviles o estados anímicos y no ser consciente (o no ser plenamente consciente,
o no tener conciencia actualizada) de ellos.
138. ¿¿fcertad, 1977, 131 s. 144. Precisamente refiriéndose a las sentencias de los casos "de la bañera" y Stats-
chinsky, HERZBERG, Taterschaft, 1977, 6 s., cree que, desde los presupuestos teóri-
139. Aunque, como he señalado anteriormente, en el caso concreto de MEZGER me cos contenidos en esas sentencias, habría que llegar a la conclusión de que no cabe
parece que, de alguna de sus afirmaciones, sí se puede deducir el abandono de la te- hacer diferencias entre los ánimos propios de cada interviniente, ya que, sea cual
oría subjetiva. sea el ánimo, se podría ser autor. Lo interesante es, tenga o no razón en lo anterior,
140. Por ello sí parece justificada la crítica de GIMBER.NAT en el punto en que lo cómo HERZBERG se contesta a sí mismo, poniéndose en el papel de un defensor
hace, es decir frente a la postura de LUZON DOMINGO, que no está muy perfilada. de la teoría subjetiva y diciendo: el que dos sentencias estén mal no quiere decir que
esté mal toda la teoría subjetiva. A lo que a continuación vuelve a replicar que, efec-
141. Naturalmente el criterio del interés seguirá siendo rechazable como criterio dife- tivamente, desde los presupuestos de la teoría subjetiva habría sido posible funda-
renciador, por las razones que vimos supra 323 ss. Una prueba de que el interés sí es mentar todo lo contrarío en los referidos casos. Y aquí viene, para HERZBERG, la
algo constatable, que existe, es que los propios críticos de la teoría del interés afirman crítica fundamental: con las teorías subjetivas se llega a cualquier resultado, con lo
a menudo que el sujeto interviene en el hecho siempre con algún interés propio. que producen una inseguridad jurídica absoluta. A ello me voy a referir inmediata-
142. De nuevo, ello no quiere decir que esta teoría del dolo sea correcta, pues, por mente en el texto. Lo único que quiero matizar aquí es que tal acusación no vale
encima de la posición de la voluntad (posición "objetiva" en cierto sentido, en cuan- para cualquier teoría subjetiva, como sabemos, sino sólo para sus más vagas formu-
)
328 329

1
 tivas son incompatibles con el Derecho penal positivo alemán''*^ y espa-
Lo anterior enlaza precisamente con la crítica fundamental que ñoU^s. El Derecho penal positivo alemán lo dejo a un lado, porque su dis-
cabe hacer a las teorías subjetivas, sobre todo en las versiones que n o pre- cusión n o es de importancia aquí. E n el Derecho español me parece que
cisan o precisan vagamente lo que es el animus auctoris y el animus socii. n o cabe la teoría subjetiva por lo siguiente; puede pensarse que la autoría
En tales formulaciones, y m u y especialmente en las de la jurisprudencia n o está definida en ningiin niimero del ait. 14 CP y que en éste (como en
alemana, además de su desvinculación del tipo (que, si son coherentes el 16) se contienen casos de participación. Pues bien, si la referencia de la
hasta el final, se da t a m b i é n en las versiones m á s atinadas de las teorías autoría al tipo n o fuera suficiente para excluir las teorías subjetivas, y se
subjetivas), se da una flexibilidad tal, u n a mezcolanza de "indicios", u n a p e n s a r a que a u t o r (no definido en el art. 14 CP) es quien actúa con animus
indefinición tan grande, referida a d e m á s casi siempre a elementos subje- auctoris, seguiría sin q u e d a r explicado qué tiene que ver el animus socii
tivos indemostrables {animus c o m o p u r a fórmula), que, con ellos, es po- con la intervención directa en la ejecución del hecho (14,1°), el forzar o in-
sible fundamentar cualquier cosa en u n a m i s m o caso; es decir, con la ducir al m i s m o (14,2°) y el cooperar a la ejecución con actos necesarios
m e r a referencia al animus, o con las mezclas de criterios propias de la (14,3°) o no necesarios ( l 6 ) , cómo influyen estos factores (claramente ob-
jurisprudencia alemana, en u n m i s m o caso se puede "justificar" que u n jetivos) en que n o pueda haber a/i/oníx ancíorís''*'. Si se piensa que en u n o
sujeto es autor, de igual m o d o que se puede "justificar" que es cómplice. o varios de los m i m e r o s del art. 14 se definen todas o algiuias de las for-
Esto produce u n a absoluta falta de seguridad jurídica'45, ¡Qg Triliunales m a s de autoría, entonces todavía está m á s claro que las m i s m a s se definen
deciden de a n t e m a n o qué pena quieren i m p o n e r a u n sujeto y, p a r a justi- en virtud de criterios objetivos, al igual que las de participación (ait. 16,
ficarla, trasforman autorías en complicidades o viceversa, con el apoyo que desde luego es u n caso de participación)i50.
fácil en la vaguedad de los criterios relativos al animus. El despegue del
tipo y la producción de inseguridad jurídica hacen difícilmente compati-
bles estas teorías subjetivas con los principios propios de u n Estado de
Derecho''»*. 147. Vid., en tai sentido, entre otros, ROXIN, LK, 8', 1978, § 25, 25 (21); Taterschaft,
4", 1984, 546-552 ( 5 \ 1990, 546-552); HÜNERFELD, ZSlW 99 (1987), 233; STOF-
FERS, MDR 43 (1989), 209. En contra, U. WEBER, Urhebenechl, 1976, 314 s.; BAU-
Con todo lo anterior sería m á s que suficiente p a r a rechazar las MANN, AT, 8», 1977, 563 n. 28; Jescheck-Ps. I, 1985, 110 s.; y BAUMANNAA/EBER,
teorías subjetivas, sobre todo desde la perspectiva de u n concepto restricti- AT, 9", 1985, 532 n. 26; también hay algún no defensor de la teoría subjetiva que, sin
vo de autor. Pero todavía cabe a ñ a d i r u n a r g u m e n t o más: las teorías subje- embargo, piensa que la misma es todavía hoy compatible con el Derecho positivo ale-
mán: así GOSSEL, GA 1977, 60; JÁIINKE, LK, 10°, § 212, 6 (81); SCHMIDHÁUSER,
AT, 2', 1975, 581; SludienbiwhAT, T, 1984, 328; MAURACII/GOSSEL, A'Í7/, 6% 1984,
203 (aunque respecto de la teoría subjetiva extrema esliman que es muy dudoso que
sea compatible con el § 25 SlGB); LACKNER, Slím, 18°, 1989, § 25, 1, a (168); BACI-
laciones, encabezadas por la jurisprudencia alemana, como viene a reconocer GALUPO, Homenaje - Antón, 1982, 37 s., cree incoinpalible la teoría subjetiva con el
ROXIN, Taterschaft, 4", 1984, 53 s., cuando pone de relieve la injusticia de las críti- Derecho alemán, pero critica los argumentos de ROXIN y ofrece los suyos propios.
cas vertidas respecto a las teorías subjetivas, cuando estás se aplican a alguna de las 148. Vid., en este sentido, entre otros, ANTÓN, PG, 1949,442 s.; R. MUÑOZ, Notas II,
versiones de la teoría del dolo, sin que ello obste para que ROXIN sea quizá quien 3», 1957, 340 s.;R.MOURULLO,ComÉimario5/, 1972, 889; MIR, Adiciones, 1981,913;
más empeño ha puesto en demostrar y poner de relieve la inseguridad jurídica que PG, 2», 1985, 310; G. BENITEZ, ADP 1984, 104; PG, 1984, 500; IVIUÑOZ CONDE, Teo-
piovocan ou-as versiones (sobre todo la jurisprudencial) de las teorías subjetivas ría, 200 (aunque se limita a afirmar que "la regulación legal no prescinde del aspecto
(vid. üp. cit., p. ej., 567 s.; 5", 1990, 565 s.). material de la contribución al delito"); COBO/VIVES, PG, 2", 1987, 518.
145. Por cierto no privativa de las teorías subjetivas de la jurisprudencia alemana. 149. Siempre quedaría un resquicio interpretativo: autor es quien actúa con animvis
También en la jurisprudencia de nuestro TS tenemos ejemplos de vacilaciones, de auctoris; partícipe quien lo hace con animus socii: dentro de los partícipes, a unos
mezcolanzas, de "justificaciones" a pusteiiori, con argumentos vagos y cambiantes, se les castigaría más (a los del art. 14) y a otros menos (a los del 16), según el carác-
de decisiones previamente tomadas. El acudir o no a la doctrina del acuerdo previo, ter objetivo de esta contribución. Es decir, en primer lugar se tendría en cuenta el
según se quisiera castigar a un sujeto más (como autor) o menos (como cómplice), elemento subjetivo, y sería autor todo el que actuara con voluntad de autor (aunque
o el utilizar sin rigor cinco o seis crilerios para determinar si hay autoría o no, de encajara en el art. 14 ó 16). En un segundo momento, se atendería, sólo dentro de
modo cambiante en unas y otras semencias, son ejemplos de ese modo de proceder los partícipes, al elemento objetivo (arts. 14 y 16). De todas formas, esta interpreta-
ateatalorio a la seguridad jurídica. ción parece muy forzada y nimca se ha maruenido.
146. Vid., entre otras, las objeciones en esta línea de ROXIN, Taterschaft, 4", 1984, 150. Además, en el CP español no se habla del autor como el que "comete" el delito,
567 s. (5°, 1990, 565 s.), y, en general, en todo su análisis de la jurispiiidencia ale- cosa que ocun-e en el StGB y que ha dado pie a algún autor a negar que ello haga
mana; de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 5, 7; y de VIVES, Libertad, 1977, 132.

331
330
 Por líltimo, sólo m e q u e d a aclarar que, evidentemente, en los
:> m u c h o s casos en que u n a teoría subjetiva se fundamente en la equivalen-
cia causal de las aportaciones, tal fundamento será techazable por las ra-
zones que ya h e m o s visto a n t e s ' 5 ' .
') Descartadas las teorías subjetivas, volvamos al concepto extensi-
vo de a u t o r (sea defendido desde teorías objetivas o desde teorías subjeti-
vas), p a r a intentar aclarar u n p u n t o i m p o r t a n t e p a r a descubrir la verdade-
ra esencia de tal concepto.

SECCIÓN TERCERA
)
CONSIDERACIONES SOBRE EL ALCANCE DEL CONCEPTO
> EXTENSIVO

1. El v e r d a d e r o significado d e los p r e c e p t o s s o b r e p a t t i c i p a c i ó n en el
c o n c e p t o extensivo

Ya sabemos que, según el concepto extensivo de autor, todo in-

terviniente en un hecho (cuya conducta sea causal para el resultado, cum-
pla las condiciones de imputación objetiva, etc.) es en principio autor.
C o m o existen preceptos legales que recogen las formas de inducción y
complicidad, éstas habría que "restarlas" de la autoría inicial, y tales pre-
ceptos serían p o r ello causas de restricción de la tipicidad o la punibilidad.
E n mi opinión, ésta construcción podría interpretarse de las siguientes
maneras:

1) Aceptando la accesoriedad (limitada) de las formas de partici-

pación en el sentido de que, si el StGB señala que "como inductor será cas-
incompatible el § 25 StGB con las teorías subjetivas, pues, desde éstas, puede pen- tigado igual que el a u t o r quien haya d e t e r m i n a d o dolosamente a otro al
sarse que comete el hecho quien actúa con voluntad de autor (vid. supra 331 n. 147 h e c h o antijurídico dolosamente cometido p o r éste" (§ 26) y algo similar
la mayoría de los autores que admiten la compatibilidad y además BACIGALUPO,
p a r a el cómplice, sólo que c o n atenuación obligatoria de la pena (§ 27), en-
que la niega por otras razones). El argumento es bastante discutible, pero lo que
eslá claro es que no se puede aplicar en el CP español, pues, aim admitiendo que, en tonces c u a n d o alguien dolosamente determine o ayude a otro a cometer
el art. 14,1" o incluso también en el 3", recogiera casos de autoría, los mismos se ca- u n hecho no antijurídico (o simplemente a algo que para el a u t o r no es u n
racterizarían por la intervención directa en la ejecución y por la necesidad (se inter- hecho, o c u a n d o le ayude n o dolosamente, p e r o sí i m p r u d e n t e m e n t e , a co-
prete ésta como se interprete) de la contribución del sujeto, criterios objetivos m e t e r u n hecho antijurídico doloso), p o r el principio de accesoriedad, el
ambos (aunque en el segundo de ellos pudieran introducirse algunos elementos sujeto q u e d a r á i m p u n e . Si nos fijamos bien, con esta interpretación llega-
subjetivos distintos del animus auctoris). m o s en las consecuencias a u n concepto (más o m e n o s amplio, con mayo-
151. Vid. supra 67 ss. Una crítica al fundamento en la equivalencia causal, referida res posibilidades de explicación de la autoría mediata en apariencia) res-
a las teorías subjetivas, puede verse, entre otros muchos, en GIMBERNAT, Autor, trictivo de autor. La diferencia con u n concepto restrictivo ab initio sería
1966, 44-46. Solamente quiero recordar aquí que lo incorrecto no es considerar m á s bien teórica; en el concepto restrictivo, evidentemente, los preceptos
acertada la teoría de la equivalencia, sino extraer de ella (o de cualquier otra teoría sobre participación a m p l í a n la tipicidad (y con ello la punibilidad); en la
causal) consecuencias directas para el concepto de autor o para la distinción entre interpretación realizada del concepto extensivo, los preceptos sobre parti-
) autor y partícipe.

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)
)
 preceptos sobre "participación" recogerían en definitiva formas de autoría
cipación restringirían la tipicidad, pero sobre todo porque, gracias a ellos, que se diferencian de la genérica, pero tan autónomas (no accesorias)
quedan fuera de lo típico (en donde estaban, por encajar en el concepto como ésta. Restringirían el tipo sólo en el sentido de excluir de él ciertas
inicial de autor) las conductas de patticipación en que no se cumplan los fonnas que no se consideran dignas de punición, exactamente igual que lo
requisitos de la accesoriedad. Es decir, la tipicidad no se restringe para los hacían los conceptos unitarios modernos (por ejemplo, la exclusión de la
casos de participación descritos por la ley, sino para los no descritos. Por punición de la complicidad intentada); restringirían también la punibili-
otro lado, la punibilidad se restringe en cuanto que se imponga una pena dad al imponer al cómplice un marco penal interior. El problema de esta
inferior al cómplice. Otras restricciones al tipo pueden venir por la menor interpretación es hacerla compatible con Derechos positivos que, como el
o nula punición de las formas intentadas de inducción y complicidad, etc. alemán, recogen con meridiana claridad el principio de accesoriedad limi-
Pero, en definitiva, estaríamos muy próximos a un concepto restrictivo de tada. Se puede intentar tan compatibilización, pero, como veremos ense-
autor (si no igual al mismo, al menos en sus consecuencias prácticas). Por guida, ello será a costa de vulnerar los principios que impregnan la regula-
otra parte, esta interpretación para nada parece contradecir los principios ción del tema de la autoría y la participación en esos Derechos. Algo
que inspiran la regulación (claramente en el sentido de la accesoriedad) de distinta es la cuestión en el Derecho español, como brevemente expondré
las formas de participación en sistemas como el del StGB, Ahora bien, esta en el apartado siguiente. Obviamente esta interpretación, que me parece la
inteipretación lo que parece es inconsecuente o poco compatible con las más correcta del concepto extensivo, adolece de los mismos defectos que
propias bases de un concepto extensivo. ¿Para qué proclamar insistemente me llevaron a rechazar, en el capítulo anterior, el concepto unitario de
la extensión de la interpretación de los tipos legales, la extensión del con- autor, incluso con todas las matizaciones que al mismo se le pueden
cepto de autor, si después, en definitiva, tal concepto va a perder, por obra hacer, y pese a que haya que reconocer que lo hacen menos intolerable de
de la ley, tanta parte de su extensión que se va a parecer muchísimo al lo que pretenden la mayoría de sus críticos. Como se recordará, la razón
concepto restrictivo? ¿Sólo para explicar mejor la autoría mediata? Para fundamental de tal rechazo es que, con el concepto unitario, se pierden las
ello existen medios menos "violentos". Si la interpretación que hay que dar ventajas garantistas, de recoite de lo típico, que ofrece la accesoriedad y la
al concepto extensivo es esta que nos ocupa ahora, considero que tienen interpretación restrictiva del tipo"*.
razón S C H R O D E R ' , cuando afirma que "un concepto extensivo de autor
con preceptos sobre patticipación ... no es ya un concepto extensivo", y Lo que voy a intentar ahora es averiguar por cuál de las dos
DETZER2, cuando opina que "los preceptos sobre participación son en el interpretaciones seiraladas se inclinan los principales partidarios del
fondo, para un coiicepto extensivo de autor, dado su punto de partida teó- concepto extensivo de autor. Dentro de los defensores de las teorías
rico, cuerpos extraños". subjetivas, en quienes más claramente aparece la idea del concepto ex-
tensivo (aunque sin ese nombre) es en v. BIJRI y en sus seguidores in-
2) Rechazando la accesoriedad de las foiTnas de participación mediatos. Me ocuparé de este autor. Mi opinión es que él, probablemen-
descritas por la ley. Así la inducción y la complicidad serían formas de te con más claridad que ningún otro, adoptó la segunda de las
"paiticipación" desgajadas del concepto inicial o genérico de autor por su interpretaciones que lie recogido anteriormente, y creo que no es exage-
peculiar forma de aparición, que justificaría un tratamiento distinto en al- rado afirmar que es el fundador del concepto unitario funcional moder-
gunas cuestiones puntuales, tales como la menor o nula punición de la in- no, probablemente mejor desaiToUado que en los posteriores defensores
ducción^ y la complicidad intentadas y la imposición de una pena inferior de tal concepto, especialmente que en KIENAPFEL, que es quien añade
a los cómplices. En este caso, s¡ nos fijamos bien, no estamos ni más ni el adjetivo funcional al concepto unitario^. Las pruebas de que tengo
menos que ante un concepto unitario funcional con diferenciaciones en el razón son varias:
marco penal, concretamente un concepto unitario que probablemente sea
el más moderno y correcto que se pueda imaginar, y que además es plena-
mente consecuente con el punto de partida del concepto extensivo. Los
4. P. ej. critica al concepto extensivo su falta de adecuación al tipo y su contrariedad
al principio de legalidad H. MAYER, Riítkr-Ps., 1957, 251.
1.267^57(1938), 467. 5. KIENAPFEI., pese a inlroducir modificaciones e insistir en la importancia de
2. lünheilslaterlosung, 1972, 66. la funcionalidad del concepto, me parece que se encuentra más cerca de v.
LISZT y su concepto unitario, que del más matizado y mejor desarrollado de v.
3. Cosa de la que parecen no darse cuenta los defensores del concepto extensivo que BURI.
consideran que el desgaje de la inducción es puramente doctrinal.
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334
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E n p r i m e r lugar, en v. BURI es clarísimo su recliazo de la acce- BURI habla de imidad del resultado, porque basa su construcción en la equi-
)
soriedad*, si bien es verdad que casi siempre se refiere a la accesoriedad valencia causal de las aportaciones de los intervinientes, pero su idea, priva-
:> cuantitativa''. :\ da de las connotaciones causales, se podría reconducir a la de la unidad del
hecho, obra de todos los intervinientes, que es, en mi opinión, la idea que
) late en las versiones m o d e r n a s m á s d e p u r a d a s del concepto unitario.
Por otro lado, en v. BURI aparece u n a idea que m e parece inte-
:> resante, pues es la que late en los conceptos unitarios m o d e r n o s . V. BURI
insiste m u c h í s i m o en que el resultado en el delito es sólo u n o y es obra por Pero hay m á s señales de que v. BURI defiende u n concepto uni-
:> igual de todos los que intervienen causalmente en él^ y n o obra de u n o con tario. Así, claramente, señala v. BURI que la imputación del hecho, en
y ayuda de otros o sólo parcialmente o b r a de cada u n o . N a t u r a l m e n t e v. c u a n t o a tener que r e s p o n d e r del delito, se p r o d u c e de m a n e r a indepen-
diente p a r a el a u t o r (y el inductor) y el cómplice, mientras se den en ellos
los requisitos generales de la acción y la culpabilidad^, y que, u n a vez im-
p u t a d o el hecho, u n a vez que se sabe quiénes tienen que responder, es
6. La idea de que el concepto extensivo es un concepto unitario matizado la ha visto c u a n d o hay que m i r a r c ó m o hay que castigar a cada u n o , segtin la pena
con claridad BLOY, Beteiligungsfonn, 1985, 101, donde, refiriéndose al concepto de que merece, lo que pertenece ya a la determinación de la pena, y donde sí
autor de la teoría subjetiva, señala que el mismo traslada las formas de intervención
al plano de la determinación de la pena, y por ello lo califica de "doctrina de autoría que hay que distinguir entre a u t o r y cómplice, pues el cómplice merece
unitaria encubierta"; en 101 n. 14 habla de las "inclinaciones de v. Buri en la direc- siempre menos pena que el autor, debido al distinto sentido de su volun-
ción de la doctrina de la autoría unitaria", basándolas sobre todo en su rechazo de tad, lo cual n o le parece a v. BURI (y n o lo es) u n a contradicción con sus
la accesoriedad; más adelante (120) señala que "para el concepto extensivo de autor p u n t o s de p a r t i d a ' " .
las formas de participación son por tanto criterios de determinación de la pena" (ya
no se refiere al concepto extensivo derivado de las teorías subjetivas, sino al de Eb. Otra prueba m á s es que v. BURI califica a m e n u d o al cómplice
SCHMIDT, MEZGER, etc.). Otros autores también apuntan la idea sin llegar a iden- de a u t o r o coautor {Urheber, Miturheber, Thater, Mitthater) en sentido am-
tificar expresamente concepto extensivo y concepto unitario; así, p. ej., ROXIN, Ta- plio, o al inductor y al cómplice de a u t o r (Urheber, Thater), sin m á s " .
terschaft, 4", 1984, 564 s. (5", 1990, 563), entre otras pp., cuando critica la sentencia
del "caso Statschinsky", afirmando que "desplaza la distinción entre autoría y parti-
cipación a la teoría de la determinación de la pena"; y especialmente LK, 10", 1978, T a m b i é n las consecuencias que v. BURI extrae de su concepto de
antes del § 25, 11 (7 s.), donde señala que al concepto extensivo se le pueden aplicar a u t o r coinciden con las del concepto unitario m u y frecuentemente. Así, ade-
las mismas críticas que al unitario, "al que también de un modo consecuente va a m á s de lo ya señalado respecto a la accesoriedad cuantitativa'2, se puede
parar"; lo que ocurre es que ROXIN no da el paso final de identificar ambos concep- m e n c i o n a r el hecho de que, según v. BURI, la cualificación personal del
tos; él dice que "de modo consecuente" llevarla al concepto unitario, pues, si todo in- cómplice (en el sentido de los delitos especiales) se transmite al autor, siem-
terviniente es autor, no se ve para qué hacen falta preceptos sobre participación. Es p r e que éste tenga conocimiento de la m i s m a (y, naturalmente, viceversa)'^.
decir, que ROXIN ve contradictorio precisamente que el concepto extensivo (que en
) el fondo debería ser unitario) se combine con preceptos sobre participación, por
exigencias legales. A ello hay que decir que tal contradicción se dará si esos precep- Pero, p o r si con t o d o lo anterior n o q u e d a r a suficientemente
claro en qué consiste el concepto extensivo de v. BURI, he aquí, p a r a ter-
) tos se interpretan desde el prisma de la accesoriedad (limitada); si no, no; es decir,
ROXIN, aunque sin tanta claridad, ve la misma contradicción que SCHRÓDER y m i n a r , dos citas de este autor:
) DETZER (vid. supra 334); sin embargo, rechazando la accesoriedad, es perfecta-
mente coheiente la coexistencia del concepto extensivo con preceptos sobre "partici-
pación"; cuestión distinta será si es compatible el rechazo de la accesoriedad con re-
gulaciones como la del StGB. 9. GA 12 (1864), 506; GA 17 (1869), 305; Causaliídt, 1873, 124; GS 25 (1873), 237;
ZSíU'2 (1882), 252.
7. P. ej. rheilnahme, 1860, 69, 73; GA 17 (1869), 305; Causaliíat, 1873, 128-130; Bei-
trdge, 1894, 405. Por cierto que v. BURI mantiene, respecto a la accesoriedad cuanti- 10. GA 12 (1864), 506; Causaliíat, 1873, 130 s. (criticando que la rebaja de pena al
tativa, una postura bastante extrema, que le acerca a los conceptos unitarios más cómplice fuera sólo potestativa en el StGB de la época); GS 25 (1873), 237 s.; GA 24
clásicos y menos matizados. Sobre el concepto de accesoriedad cuantitativa, vid. (1876), 92;ZSílV2 (1882), 252 s.
supra 118, 134 s. \l.Ahhandlungen, 1862, i 16; Causaliíat, 1873, 105, 124; GS25 (1873), 237.
> 8. Theihahme, 1860, 73; Ahhaudlungen. 1862, 115; GS 22 (1870), 1-6; Causalitdt, 12. Vid. supra 336, 336 n. 7.
1873, 105 s.; GS 25 (1873), 237; ZStW 2 (1882), 252; Beitrage, 1894, 391; GS 51
) (1895), 68 s., 70; GS 52 (1896), 65. 13. Theilnahme, 1860, 72-74.
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I-
 "El m i s m o (scil. el cómplice) es a u t o r -o, si se le quiere d a r valor la inducción es u n a forma de autoría, igual que lo es la complicidad, sólo
a esta denominación carente de significado, coautor- y todos los principios que en ésta el desgaje legal se explica por la imposición de un m a r c o penal
sobre dolo, tentativa, consumación, cualificaciones personales, desisti- inenor. E n cualquier caso, desde u n concepto verdaderamente extensivo
miento de la tentativa, etc., deben p o r ello tener u n a validez (o vigencia, (unitario), se podría explicar t a m b i é n el precepto sobre inducción c o m o
Geltung) a u t ó n o m a para él. Su única diferencia con el a u t o r consiste en la m u e s t r a del carácter funcional de tal concepto. Pero veamos si, al m a r g e n
falta de a u t o n o m í a de su voluntad, que sin embargo, fuera del á m b i t o de de la cuestión de la inducción, los partidarios del concepto extensivo son
sus consecuencias, n o ejerce influencia ulterior alguna"'^. Y quizá m á s consecuentes y consideran siempre que los preceptos sobre participación
claro todavía: "La coeficiencia (cooperación, Mitwirksainkeit) causa todo el son m e r a s n o r m a s de determinación de la pena y si es t a n escaso el papel
resultado, pero, segiin esto, en el caso de que varias personas se h a y a n de la accesoricdad. E b . SCHMIDT considera que el Derecho positivo ale-
m o s t r a d o coeficaces, el m i s m o (el resultado) ha sido c a u s a d o t o t a l m e n t e m á n de su época, en el que pretende h a c e r valer su concepto de autor, re-
por cada persona individual. Que, con ello, la teoría de la participación, se cogía la accesoriedad máximai7, si bien, r e c o r d a n d o la afirmación de M.
trate de coautoría, inducción o complicidad, pierde t o d a importancia jurí- E. MAYER18 de q u e "el concepto de la participación es p o r entero u n pro-
dica, y que u n a diferencia entre los partícipes sólo p u e d e fimdamcntarse d u c t o de la ley", asegura que, al igual que la causalidad, t a m p o c o "la acce-
subjetivamente, (es algo que) ya fue demostrado, en c o n t r a de ia(s) teoría soriedad c o m o tal es un principio jurídico del q u e pudiera derivarse la leo-
(s) de la época, en mi T h e i l n a h m e am Verbrechen 1860, y desde entonces ría de la parücipación mediante el desairolío de conceptos. La
ha sido reconocido ampliamente" 15. accesoriedad es m á s b i e n solamente u n lema (¿¡chlagwort, expresión) q u e
alude a la relación jurídico-positiva entre autoría y participación", y que,
p o r tanto, la ley p u e d e d a r a la accesoriedad la extensión que le parezca
De lo que n o parece preocuparse v. BURI es de compatibilizar
o p r t u n a ' s . Todo lo anterior (y algunas otras afirmaciones de Eb.
su concepto de autor con el SlGB vigente en la época. E n mi opinión, ello
SCHMIDT) p o n e n de relieve que la accesoriedad no le era muy simpática,
es así p o r q u e v. BURI intenta crear u n sistema, m á s que interjjretar el De-
al m e n o s la accesoriedad máxima^O. Pero si las simpatías de Eb.
recho positivo, por lo que n o es fácil descubrir, salvo en cuestiones aisla-
SCHMIDT está claro que tienden a u n concepto extensivo coherente con
das, la postura de v. BURI frente al m i s m o . Después volveremos breve-
sus premisas (es decir a im concepto unitario con ptjsibles diferencias de
mente sobre la compatibilidad del concepto extensivo (o unitario con
m a r c o s penales), sin e m b a r g o también está claro, como hemos visto, que
diferentes marcos penales o unitario matizado, c o m o se prefiera) con el
considera que la ley recoge la accesoriedad, concretamente la accesorie-
StGB. Ahora veamos si t a m b i é n el concepto extensivo defendido desde te-
dad m á x i m a ^ ' . Y, si todo ello es así, lo que hay que concluir es que existe
orías objetivas es en realidad u n concepto unitario.
en este a u t o r u n a contradicción al i n t e n t a r aplicar im concepto de autor,
del que él m i s m o viene a reconocer n o parte del Derecho positivo. E b .
Al contrario que en v. BURI, en Eb. SCHMIDT, I.ONY y MEZ-
GER las cosas no están t a n claras. E x p o n i e n d o el concepto extensivo de
Eb. SCHMIDT, BLOY'6 afirma que "para el concepto extensivo de a u t o r
las formas de intervención son p o r t a n t o criterios de determinación d e la 17. LISZT/SCIIMIDT, Uhrbuch I, 26°, 1932, 322.
pena; la accesoricdad n o puede justificar la adscripción a las formas de
parücipación". Con ello d a la impresión de q u e nos hallamos de nuevo 18./ir, 1914,388.
ante un concepto unitario. ELOY aporta en favor de su afirmación el argu- 19. LISZT/SCHMIDT, Lehrbuch I, 26», 1932, 321 s.
mento de que el concepto extensivo n o e n c u e n t r a explicación a la existen- 20. Otra prueba clara de ello, y de que lo que a él le gusta efectivamente es un con-
cia de un precepto sobre inducción en el que, al contrario que en el caso cepto unitario de autor con dileienciación del marco penal para el cómplice, la cons-
de la complicidad, la pena n o varía respecto de la del autor. Tiene r a z ó n tituyen sus expresas afiíinaciones en tal sentido en Niedcrschrifíen 2, 1958, 94 s.
BLOY, y tal falta de explicación parece que se debe a que consideran q u e
21. Además de lo ya dicho, puede verse claramente que Eb. SCHMIDT está conven-
cido de ello, en LISZT/SCHMIDT, Uhrbuch I, 26", 1932, 321 n. 3 (aclarando que "la
naturaleza accesoria de la participación, según el Derecho vigente, puede ser objeto
de lamentación, pero no negada"), 338 (definición de la inducción, siguiendo las pa-
\4.Causalmt, 1873, 124. labras de la ley), 339 (aclarando que, según el Derecho vigente, la inducción no es
autoría intelectual, sino "participación (no autónoma) i;/¡ el hecho de otro" y que deri-
\S.GS5i (1895), 70. va el motivo de su punibilidad, no de sí misma, sino del hecho ajeno), 340 (defini-
16. Beíei'igungsfonn, 1985, 120. ción y aliimaciones sinúlures paia la coiu|ilicidad).

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«"
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) SCHMIDT n o era seguramente consciente de su contradicción, y ello creo pero lógicamente de un m o d o m á s inconsecuente con sus puntos de partida
poder explicarlo p o r el hecho de que a este a u t o r n o le preocupaba espe- que éste. La explicación p r o b a b l e m e n t e haya que encontrarla en el menor
cialmente el concepto de a u t o r y todas sus consecuencias, sino m á s bien, y desarrollo de la dogmática del delito i m p m d e n t e , en el p u n t o de la codelin-
) casi exclusivamente, ofrecer u n concepto que explicara con g r a n facilidad cuencia imprudente, en Alemania, comparable a anteriores fases de desarro-
la autoría mediata y permitiera, p o r otra parte, concebir ésta con gran am- llo de la dogmática del delito i m p r u d e n t e en otros p u n t o s , c o m o p o r ejemplo
> plitud^Z; p e r o eso sólo, m á s que u n concepto verdaderamente extensivo, es las dificultades que el finalismo tuvo con el concepto de acción en estos deli-
decir extensivo en sentido estricto (entiendo p o r tal el que es coherente tos, anclándose en u n a concepción m u y causalista de los mismos^?.
con sus premisas), es u n concepto amplio, extenso, de a u t o r (es decir es
extensivo de la autoría en ciertos puntos), p e r o esto ocurre t a m b i é n con Veamos qué ocurre con el concepto extensivo de LONY. E n este
m u c h o s partidarios de conceptos restrictivos claros, quienes, en puntos a u t o r se obsei-va t a m b i é n cuál es el verdadero alcance de su concepto ex-
1 concretos, acuden a construcciones c l a r a m e n t e extensivas de la autoría. Sí tensivo: explicar la autoría mediata, que precisamente cree inexplicable
1 hay im pimto en que Eb. SCMMIDT defiende un verdadero concepto ex-
tensivo (unitario sin limitaciones, sin diferencias en el m a r c o penal ade-
desde el concepto restrictivo (que identifica con la teoría objetivo-formal
que exige para la autoría realización de acción ejecutiva) en una ley c o m o
más): son los casos de participación i m p r u d e n t e en hecho i m p r u d e n t e o el StGB, en que LONY considera que rige el principio de accesoriedad má-
doloso23; la construcción de E b . SCHMIDT es muy sencilla: c o m o el StGB xima (lo cual era verdad)26. Literalmente a f i n n a LONY^^: "La investiga-
exigía (y sigue hoy exigiendo) dolo p a r a que haya inducción o complici- ción lógica de la Ley conduce, c o m o ya se dijo, al concepto restrictivo de
1 dad, c u a n d o estas actuaciones de determinación y ayuda se p r o d u c e n im- autor. Si se t o m a este concepto de autor, la inducción y la complicidad
p r u d e n t e m e n t e , ya n o son aplicables los preceptos sobre participación c o m o las formas posibles de comisión del delito, entonces han de quedar
J que, de hecho, en los delitos dolosos, impedían aplicar coherentemente el i m p u n e s los casos de autoría mediata indiscutiblemente merecedores de
concepto extensivo, y tales actuaciones se convierten en autoría impruden- castigo. No son punibles c o m o autoría, p o r q u e falta en el a u t o r mediato el
te. Esto, que parece u n a aplicación coherente de las premisas del concepto criterio decisivo de la autoría, la acción ejecutiva. Sin embargo el a u t o r
extensivo, m e parece sin e m b a r g o contradictorio con los principios que m e d i a t o t a m p o c o puede ser castigado c o m o inductor, porque la condena
inspiran el StGB; si en la actuación imprxidente es posible distinguir he- p o r inducción requiere la existencia de u n h e c h o principal antijurídico y
chos de determinación y de auxilio, cosa que E b . SCHMIDT n o niega^"*, se culpable. Con tales apreciaciones debe conformarse u n a interpretación
llame a los m i s m o s inducción y complicidad o autoría p o r determinación formal, pero n o aquel p a r a quien la voluntad del legislador exige imperio-
y p o r auxilio, lo cierto es que, c u a n d o u n a ley exige, para p e n a r esas for- s a m e n t e que tales casos merecedores de castigo sean abarcados. Una in-
m a s de actuación, q u e se realicen con dolo, es decir, con la forma m á s terpretación que n o los a b a r c a n o p u e d e ser 'correcta' p a r a él. Una inter-
grave de injusto subjetivo, lo que es casi evidente es que esa ley ha querido pretación material d e b e r á d e m o s t r a r que la autoría mediata es autoría o
dejar fuera de la punición las formas de comisión de esas conductas subje- es inducción". A continuación explica LONY que, en el concepto extensivo,
tivamente m e n o s graves; es decir, incluso si se pensara que el StGB recoge la autoría mediata es, con t o d a sencillez, u n a forma de aparición de la au-
u n concepto unitario funcional de a u t o r (cosa que m e parece imposible), toría. Por tanto, la interpretación material lleva al concepto extensivo de
al exigir dolo en las formas de auton'a p o r determinación (inducción) y co- autor, segtín LONY. Ya sabemos que es meritorio en este y otros autores
laboración (complicidad), habría que concluir que, c u a n d o las mismas i n t e n t a r s u p e r a r el m e r o formalismo, acudiendo a interpretaciones mate-
tengan lugar p o r i m p m d e n c i a , serían i m p u n e s . Curiosamente, la mayoría riales, a u n q u e en su b ú s q u e d a p o r lo material y justo se a p a r t a n demasia-
de los autores alemanes actuales, que p a r t e n claramente de u n concepto
restrictivo de a u t o r en los delitos dolosos, a d o p t a n para los imprudentes
u n concepto unitario, con u n a r a z o n a m i e n t o similar al de E b . SCHMIDT,
) 25. Desgraciadamente no puedo detenerme más en la problemática de la autoría y
') la participación en los delitos imprudentes. Sobre las ideas que he apuntado, vid.
LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 94; Taterschaft, 1987; ADP 1989, 890, donde ¡lustra la
22. La extensión que Eb. SCHMIDT da a la autoría mediata puede verse en Frank- idea con algún otro ejemplo de fases anteriores de desarrollo de la dogmática del
Fg. //, 1930, 123-130; USZT/SCHMIDT, Uhrhuch I, 26", 1932, 328-334. delito imprudente en Alemania.
)
23. LISZT/SCHMIDT, Uhrhuch I, 26% 1932, 342. 26. Talerhegriff, 1934, 17-19, 22 (donde expresa claramente que los preceptos sobre
participación del StGB recogen la accesoriedad).
24. Lo cual me parece correcto: vid. LUZON PEÑA, DP Circ. 1985, 94, 95 s.; ADP
) 1989, 890 s., 902-906. n.Talerbegriff, 1934, lis.
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ción que veíamos al principio de este a p a r t a d o ; con ello guarda coherencia
do de lo formal, que tiene bastante importancia p a r a el Derecho penal (se- con los preceptos del StGB, pero es iiicohererUe con los principios del con-
guridad jurídica). Por otra patlc, las afirmaciones de LONY contienen ele- cepto extensivo, m á s aiín que Elj. SCHMIDT, que afirmaba que la acceso-
mentos erróneos, c o m o la identificación del concepto restrictivo con la te- riedad es algo que la ley impone, pues MEZGER afirma que la accesorie-
oría objetivo-fonnal m á s característica^s. Por lo d e m á s , la construcción de dad pertenece a la esencia de la participación, es consustancial a ella^"*.
LONY no se diferencia, coino se ve, de la de su m a e s t r o , E b . SCHMIDT, y, Por tanto, MEZGER, quizá con mayor claridad que Eb. SCHMIDT y
por tanto, hay que decir que, c u a n d o intentan c o m b i n a r su concepto ex- LONY, se separa, en su desarrollo, de los presupuestos del concepto exten-
tensivo con el sistema de accesoriedad m á x i m a del StGB de la época, en sivo que dice m a n t e n e r . Quien lea lo que acabo de escribir y haya estudia-
realidad se a p a r t a n de él, r e n u n c i a n a sus premisas, p a r a dejarlo converti- d o las posturas de M E Z G E R en el Uhrbuch, 2\ 1933 (Tratado II, r, 1957),
do sólo en u n concepto amplio, extenso, de autoría, que pretende com- p u e d e extrañarse y h a b e r llegado a otras conclusiones. Antes de explicar
p r e n d e r la autoría mediata sin problemas. Por fin, al igual que E b . p o r qué se puede p r o d u c i r tal extraiieza, conviene aclarar que la 2" edición
SCHMIDT, sí aplica LONY29 u n concepto unitario^o de a u t o r p a r a los a l e m a n a del Lehrbuch de MEZGER se publica en 1933, es decir, c u a n d o
casos de intervención i m p r u d e n t e , a lo que habría que hacer las m i s m a s n o existía el § 50,1 StGB, en el que M E Z G E R apoya la consideración de
observaciones que he hecho p a r a E b . SCHMIDT en este a p a r t a d o . que el StGB recoge la accesoriedad limitada, y opina por tanto que lo que
se recoge es la accesoriedad ináxima^s. De nuevo leemos en esta obra que
Por fin, en MEZGER, las cosas n o son m u y diferentes^'. MEZ- la accesoriedad pertenece a la esencia de la participación^''. Pero donde se
GER interpreta y acepta c o m o correcto que, desde que en 1943 se introdu- puede encontrar la diferencia con las otras obras citadas es en la siguiente
ce en el StGB el § 50, 1, que indicaba que, c u a n d o varios intei-vinieran en cita: "La participación, en todas sus foiTnas (coautoría, instigación, auxi-
u n hecho, cada cual es pimible según su culpabilidad e independientemen- lio), es accesoria, esto es, dependiente de la punibilidad de otro c o m o
te de la culpabilidad de los otros, el StGB se decanta p o r la accesoriedad a u t o r plenamente responsable. Si falta este presupuesto, falta u n 'hecho
limitada^2 MEZGER n o deja lugar a duda en c u a n t o a que los preceptos conjunto' en el sentido del paiágralo 47 del Código Penal; asimismo t a m -
sobre participación son m á s que n o r m a s de medición de la pena ( a u n q u e poco son aplicables las causas de restricción de la pena de los parágrafos
al explicar el concepto de a u t o r n o deje clara la cuestión), debido al juego 48 y 49 del Código y aparecen en lugar de ellos los puntos de vista de la
de la accesoriedad, c u a n d o afirma p o r ejemplo que si "el h e c h o principal
no es antijurídico, c o m o u n a acción cometida en legítima defensa o a u t o -
auxilio (autotutela) permitido, o si el hecho principal es jurídicamente in-
diferente, c o m o el suicidio o la automutilación i m p u n e , entonces es t a m - 34. LK, 8", 1957, antes del § 47, 7 (246); Studienbuch AT, 9", 1960, 226, aunque en p.
bién i m p u n e la complicidad prestada al hecho"33; es decir, que 228 señala que la configuración de las formas de participación es una cuestión no
evidentemente, p a r a MEZGER, c u a n d o la intervención n o encaja en los de Derecho natural, ontológica, sino de Derecho positivo, lo cual parece una contra-
preceptos sobre inducción o complicidad, n o se mantiene c o m o autoría, dicción; lo que ocurre es que aquí MEZGER se está refiriendo al hecho de que la ley
tal y como debería ocun^ir si de verdad se fuera coherente con las premi- exija o no dolo en el hecho principal. Por otra parte, no se puede pensar que MEZ-
sas del concepto extensivo. E n definitiva, MEZGER está dentro de la pri- GER, al afirmar que la accesoriedad pertenece a la esencia de la participación, se
mera de las dos inteipretaciones posibles de los preceptos sobre participa- refiera sólo a la "accesoriedad natural", pues ya sabemos que él justifica la acceso-
riedad limitada.
35. Lehrbuch, 2', 1933, 446 s. {Tratado II, 3", 1957, 343 s.). De hecho, en Uhrbuch,
28. Lo cual es, en su época, baslanle comprensible, pues esa teoría objetivo-formal 3°, 1949, Xlil, señala MEZGER que el nuevo § 50,1 StGB introduce la accesoriedad
es la que más se defendía.
limitada.
29. Taíerhegriff, J934, p. ej. 30. 36. Lehrbuch, 2', 1933, 447 {Tratado 11, 3", 1957, 343). De nuevo apaiece la contra-
30. Sin matices, sin difei"encias de marcos penales. dicción en p. 447 {Tratado, 344), cuando, para acabar de demostrar que el StGB
recoge la accesoriedad máxima y no la limitada, señala que "en la teoría de la par-
3L Si bien éste, mediante una serie de inteipretaciones a veces muy sugerentes, da ticipación en el delito se trata de una materia en absoluto jurídico-positiva, en la
menor amplitud que Eb. SCHMIDT y LONY a la autoría mediata: vid. p. ej. LK, 8", que -si se quiere llegar a resultados claros y terminantes- es preciso tomar el conteni-
1957, §47, 9(256-260). do de la ley tal como es, y no como se deseai'ía que ñiese con aiTeglo a consideracio-
32. Lehbuch, 4", 1949, XIII; LK, 8", 19.S7, antes del § 47, 7 (45-47); Sludienbuch AT, nes de índole general". La única forma de inteipretar esto, buscando cierta coheren-
9', 1960, 226 s. cia, sería en el sentido de que, por naturaleza, ha de existir una cierta accesoriedad,
pero el alcance de la misma es algo que determina exclusivamente la ley.
33. LK, 8», 1957, § 49, 8 (278); igual para la inducción; op. cit., § 48, 3 b) (268).

343
342
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)
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) autoría mediata"^''. De esta frase podría deducirse, a! margen de la apli- autoría mediata'''. Otra p m e b a de que ello es así son las afirmaciones con-
tenidas en obras posteriores, que ya he citado'"' y que n o dejan lugar a
) cación de la accesoriedad a la coautoría, el siguiente entendimiento de la
d u d a sobre la accesoriedad, y que se p r o d u c e n c u a n d o ya el StGB ha susti-
accesoriedad: los preceptos sobre participación son accesorios en el senti-
) d o de que exigen u n a acción principal típica, antijurídica y culpable; si tuido la accesoriedad m á x i m a por la limitada, y M E Z G E R n o se siente tan
n o se da tal acción con esas características, las figuras de instigación y obligado a advertir que n o se p r o d u c e n lagunas absurdas, sobre todo en
) caso de utilización de inculpables.
auxilio p a s a n a ser de autoría (es decir, siguen siendo lo que eran según
) las premisas del concepto extensivo). Una accesoriedad entendida de un y
m o d o tan curioso n o es accesoriedad o, al menos, n o es la accesoriedad E n resumen, m u c h o s de los autores que defienden un concepto
) que cumple u n a función de delimitación de lo típico y punible^^. Sin em- extensivo de autor n o son coherentes con sli p u n t o de partida, al admitir
bargo, lo que es verdad es que con tal construcción se g u a r d a coherencia la accesoriedad de las formas de participación, con lo qué los preceptos
con los puntos de partida del concepto extensivo y, a la vez, se logra u n a que regulan las m i s m a s son bastante m á s que reglas de determinación de
compatibilización formal con los preceptos del StGB sobre inducción y la p e n a o m e r a s restricciones de la punibilidad (en el sentido de la magni-
complicidad. Pero lo que no se lograría, desde ningún concepto de autor, tud de la pena). Efectivamente, respecto de ellos, sí se podría afirmar, pa-
es u n a solución material justa y u n a adecuación a los principios que in- rafraseando y c o m p l e t a n d o lo dicho p o r SCHRODER41, que un concepto
forman los preceptos sobre paiticipación en el StGB. Efectivamente, re- extensivo con preceptos sobre participación que recojan la accesoriedad n o
sulta absurdo, por ejemplo, qtie quien colabora en u n hecho típico y anti- es ya i m concepto extensivo. Sólo es extensivo en otro sentido y en algunos
jurídico sea castigado con una pena a t e n u a d a (obligatoria o autores: en el sentido de que se concibe a veces la autoría (sobre todo me-
potestativamente), mientras que el m i s m o sujeto, c o l a b o r a n d o de idénti- diata) de forma amplia. Pero esto es m á s bien u n a contradicción con un
ca m a n e r a (no utilizando c o m o i n s t r u m e n t a al sujeto con quien colabo- concepto del todo restrictivo de a u t o r (contradicción en que incurren tam-
:> ra) en u n hecho justificado (no desvalorado o incluso valorado positiva- b i é n m u c h o s partidarios del concepto restrictivo) que el desarrollo de u n
mente p o r el Derecho), sufra la pena íntegra. C u a n d o el StGB de la época auténtico concepto extensivo coherente con sus premisas.
exigía, para castigar la colaboración, que el hecho principal fuera típico,
'y antijurídico y culpable, lo que sin d u d a pretendía (y pretende hoy al exi- Por tanto, el único concepto extensivo coherente con sus premi-
gir que el hecho principal sea típico y antijurídico) era que esa m i s m a in- sas es el concepto unitario, que n o es incompatible con la existencia de
tei^vención, pero en u n hecho principal sin esas caracleiísticas, fuera im- preceptos que regulen la inducción y la complicidad, mientras los mismos
pune. Considero que csla inlcrprclación se ílebc a una mala expresión de n o den entrada clara a la accesoriedad; tales preceptos serían descripcio-
MEZGER, pero que la m i s m a no estaba en su cabeza. Lo que pretendía nes de las formas de autoría (concepto unitario funcional) y n o r m a s de de-
expresar MEZGER es que no toda intervención en u n hecho n o típico y t e r m i n a c i ó n de la p e n a ( m a r c o penal inferior p a r a el cómplice)''^. Este
antijurídico, pero sobre todo no culpable, tiene que quedar i m p u n e , sino concepto unitario, bastante razonable d e n t r o de los conceptos unitarios
que la misma, cuando se den los requisitos de la autoría mediata, podrá posibles, debe rechazarse p o r las m i s m a s razones p o r las que rechacé el
ser castigada c o m o tal (refiriéndose sobre todo a los casos m á s c o m u n e s concepto unitario en el capítulo anterior. P o r otra parte, este concepto es
y aceptados de autoría mediata p o r utilización de inimputables y perso- a b s o l u t a m e n t e incompatible con los sistemas legales que, sin lugar a
) nas que, en general, actúan sin culpabilidad). La p r u e b a de que ello es d u d a s , se hacen eco del principio de accesoriedad de la inducción y la
) así es que MEZGER n o define la autoría mediata en esta o b r a como complicidad (el StGB, p o r ejemplo), pues, cualquier compatibilización for-
cualquier intervención en hechos n o típicos, n o antijurídicos o no culpa-
) bles, sino que exige unos requisitos y establece u n o s límites p a r a dicha
:> 39. Vid. Lehrbuch, 2', 1933, 425-432 [Tratado II, V, 1957, 309-322), aunque en la p.
425 {Tratado, 310), en coherencia con los presupuestos de! concepto extensivo,
pueda parecer otra cosa.
37. Uhrbuch, T, 1933, 446 s. {Tratado II, 3», 1957, 343); el subrayado es mío y lie 40. Vid. supra 343, 343 n. 34,
suprimido el subrayado del original; en idéntico sentido, op. cit., 449 (Tratado, 346).
) 41. Vid. supra 334.
38. Vid. supra 130 ss. Para lo que sí serviría esta "accesoriedad" es para imputar acada
) sujeto el hecho como autoría, inducción (autoría por determinación) o complicidad 42. Vid. al principio de este apartado la segunda interptetación hecha de los precep-
(autoría colaboración), según los caracteres de la intervención de los otros participan- tos sobre participación, donde se puede apreciar qué ventajas ofrece este concepto
) tes, una característica propia de los conceptos unitarios funcionales modernos. frente al unitario indiferenciado tradicional.
)
345
) 344

• )

)
1 ^
mal con ellos, si es que puede darse, s u p o n e u n a vulneración de sus princi- fétidos al a u t o r directo"; pero t a m b i é n en otros autores está la inisma
pios inspiradores. ideaos. De igual m o d o se refieren a este concepto llamándole "extensivo"
algunas STS, c o m o la de 21-3-197246, q u e afirma que "en nuestro Derecho
2. Concepto extensivo y Código penal español los actos que n o representan intervenciones 'directas' en la comisión del
delito son 'causas de extensión de la pena', g e n e r a n d o u n concepto 'tam-
Si el concepto extensivo, desarrollado consecuentemente, n o es bién extensivo de autor'47, que c o m p r e n d e y abarca todas las especies de
m á s que u n concepto unitario funcional con diferencias en el m a r c o p e n a l cooperadores del delito"48. Pero como del art. 14 CP y la posibilidad de
a que se somete a alguno de los intervinientes, se c o m p r e n d e r á fácilmente que recoja u n concepto amplio (o extensivo limitado) ya he tratado en el
que éste es el concepto unitario que, en la segunda sección del capítulo I, capítulo anterior, n o voy a alargar este a p a r t a d o . Sobre si la autoría se re-
hemos considerado compatible con los preceptos del CP español. Efectiva- coge en el art. 14 o en algiin n ú m e r o del m i s m o , hablaré t a m b i é n m á s ade-
mente, veíamos que, fundamentalmente p o r q u e n o hay u n a acogida abso- lante49.
l u t a m e n t e clara de la accesoriedad ( a u n q u e sí ciertos indicios que a p u n t a n
a u n sistema de accesoriedad limitada), los preceptos del CP se p o d r í a n in- 3. Conclusión
t e r p r e t a r en el sentido d e ese concepto unitario al que h e m o s r e c o n d u c i d o
el concepto extensivo. P o r tanto, aquí hay poco que añadir: las r a z o n e s Las conclusiones que h e m o s obtenido en este capítulo, dejando
que en la sección segunda del capítulo I m e Uevaroii a preferir u n a inter- al m a r g e n de m o m e n t o la doctrina del a c u e r d o previo, son fundamental-
pretación del CP en el sentido del sistema de autoría restrictiva del CP m e n t e las siguientes:
deben tenerse p o r repetidas aquí, para rechazar u n a interpretación del CP
en el sentido del concepto extensivo. 1) El concepto extensivo de autor, independientemente de su
fundamento y de que se combine con teorías diferenciadoras objetivas o
C u a n d o algunos autores españoles afirman q u e el CP podría d a r subjetivas, si se desarrolla consecuentemente, n o puede ser m á s q u e u n
la impresión de que recoge u n concepto extensivo de autor, a u n q u e luego coircepto unitario funcional de autor en el que se establecen diferencias en
rechazan tal interpretación, en realidad n o se refieren al concepto extensi- los m a r c o s penales aplicables a algunos de los inteivinientes, es decir u n
vo consecuente al que m e he referido, sino a u n concepto amplio de autor, concepto unitario posible y p r o b a b l e m e n t e m á s satisfactorio que aquel
que ensancha el concepto totalmente restrictivo, p e r o del que se desgaja el que n o hace tales diferencias.
cómplice, c o m o clara forma de participación. Es decir, se refieren a q u e el
art. 14 da la impresión de extender la autoría a formas de intervención q u e
n o consisten en la realización del tipo'lí. E s t o es especialmente claro en 45. P. ej. QUINTANO, Compendio I, 1958, 393 (si bien él parece llegar a afií-mar
ANTÓN ONECA''4, que habla de que de la redacción del art. 14, especial- efectivamente que ése es el concepto que recoge el CP); DEL ROSAL, PG H, 1972.
mente en su n ú m e r o 3, "podría colegirse q u e en n u e s t r o Código h u b i e r a 339 (que afirma que "si se examinan los preceptos de nuestro Código, no cabe duda
que adopta el extensivo"); iWIR, Adiciones II, 1981, 913; BACIGALUPO, Cüinentarios
u n concepto medio de a u t o r que no sería ni el restringido ni el extensivo,
LP V r, 1985, 319 (aunque relaciona el concepto del CP español con el del Derecho
sino que incluiría, j u n t o a los ejecutores, los inductores y los cooperadores penal austríaco, que es un concepto unitario verdadero).
necesarios, o sea las tres categorías e n u m e r a d a s en el artículo 14, p e r o n o
los cómplices. Mas tal solución es contradictoria a lo q u e resulta del estu- 46. A 1445.
dio de los tipos delictivos, que] en su inmensa mayoría al menos, están rc- 47. El que, junto a "concepto extensivo de autor", se hable de "causas de extensión
de la pena" nos da una idea de que no es al verdadeio conceino extensivo (unitario)
al que se refiere esta sentencia. Parece más bien parlii- de un concepto restrictivo de
autor, que es ampliado con otras formas de participación (exlensión de la pena),
43. Aunque sabemps-yáTque la mera referencia a la realización del tipo no es sólo que se penan igual que la autoría. Sin embargo, es posible que la utilización de
característicailel concepto restrictivo. De todas maneras, como ya he dado a enten- ambas expresiones en la sentencia no se deba más que a la imprecisión terminológi-
der y seguiré^desaiTollando, dentro de los conceptos restrictivos, es decir de los que ca (y a menudo conceptual) de la jurispi-udencia española, y que el el TS no se haya
no parten de la idea de que todo interviniente, en principio, realiza el tipo, para ser parado a meditar el empleo de esas expresiones.
consecuente y obtener todas las ventajas que se derivan de ese concepto restrictivo,
hay que interpretar el tipo de forma verdaderamente restrictiva, valga la redundan- 48. Alguna otra STS, como la de 27-11-1978 (A 3807), habla también de "teoría ex-
cia, teniendo en cuenta elementos formales y materiales, tensiva", aunque sin explicar tampoco demasiado qué es.
44. PG, 1949, 434. 49.Vid. infra715ss.

346 347

'S
-^'^«ilU»
 2) El concepto extensivo es recliazable por las m i s m a s razones
que hacían rechazable el concepto unitario.

3) Además, el concepto extensivo resulta incompatible con el De-

recho penal alemán vigente hoy en día. Aunque puede compatibilizarse
con el Derecho penal español, ello T>",fs conveniente, p o r las m i s m a s razo-
nes que hacían inconveniente interpretar tal Derecho en el sentido del con-
cepto unitario.

4) Las teorías subjetivas, p a r t a n o n o de u n concepto extensivo

de autor, son rechazables por la inseguridad a que dan lugar, p o r las con-
secuencias a las que llevan, al prescindir del m o d o objetivo de ser y produ- SECCIÓN CUARTA ^^^^^
cirse las conductas y, con ello, apartarse del tipo y su función (especial-
mente desde el p u n t o de vista del concepto restrictivo de autor), y p o r ser LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO
incompatibles con el Derecho penal español vigente.
L Introducción

C o m o es de sobra conocido eií en España,

És la doctrina del acuerdo
previo, m a n t e n i d a desde hace m u c h o / í i e m p o p o r el TS, consiste básica-
m e n t e en afirmar que, c u a n d o entre las distintas personas que intervienen
en u n delito existe u n previo concierto, u n a c u e r d o previo c o m ú n para la
comisión del mismo, todas ellas son autores (coautores) del delito, pres-
cindiendo del acto material de colaboración que cada u n a haya realizado.
Tales autores los encaja fundamentalmente el TS eti el art. 14,1°', p e r o
otras veces acude a la doctrina del acuerdo previo p a r a fundamentar la ca-
lificación de a u t o r del art. 14,2°2 o del art. 14,3° CP3.

El desarrollo de la doctrina del a c u e r d o previo c o m o conversión

errónea, p o r parte del TS, de la referencia inicial al m i s m o c o m o existen-
cia o inexistencia de dolo (necesario, pero n o suficiente, p a r a la existencia
de coautoría), en la referencia al m i s m o c o m o existencia de confabula-
ción, de auténtico p a c t o (suficiente p a r a la existencia de coautoría, sin que
los actos concretos de intervención hayan de r e u n i r n i n g u n a característica
especial), ha sido magistralmente puesto de relieve p o r GIMBERNAT'', a
cuya exposición m e parece innecesario a ñ a d i r n a d a y, a la que, p o r tanto,
m e remito.

1. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 6í; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,

829 s.
2. Vid. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 830 s.
3. Vid. GIMBEKHAT. Autor, 1966, 63; R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s.
4. Autor, 1966,64-73.

348
i 349

^1.
 Por otro lado, no es del todo correcto hablar de doctrina del
acuerdo previo, pues, también desde hace mucho tiempo, el TS ha declara-
do que tal acuerdo no hace falta que sea previo, sino que puede ser instan-
táneo (y tácito o expreso)^, por lo que, si se le quiere dar un nombre
común a esta teoría del TS, habría que llamarla teoría o doctrina del acuer- otra edición de su PG; aunque VIVES cita la edición de 1971, no cabe duda que
do mutuo a recíproco: siempre que varios sujetos concurran a la comisión considera que la crítica es anterior a la de QUINTANO, pues, cuando cita a FE-
del delito, teniendo conciencia cada uno de ellos de que actiia en conjunto RRER, señala que éste, en 1947, se adhería a la opinión de CUELLO) y FERRER,
y, por otro lado, pone también de relieve que, en obras anteriores (cita NEJ III),
con los otros, y queriendo actuar de ese modo, todos habrán de ser califi- QUINTANO aprobó la teoría del acuerdo previo; la aprobación por QUINTANO
cados como autores, independientemente de su aportación concreta al de dicha doctrina está bastante clara en Comentarios I, 1946, 269 s.; NEJ III
hecho. (1951), 147 (clarísimo; p.ej.; "Es laudable este modo de enjuiciar la coautoría por
la moderna jurisprudencia, en contraste con la aiilrgua, que gustaba medir la res-
La doctrina espaííola moderna rechaza casi unánimemente la ponsabilidad de cada uno con arreglo a la materialidad de sus actos, lo que daba
teoría jurisprudencial del acuerdo previo*; de entre todas las críticas desta- lugar a complicaciones y contradicciones sin cuento"), 148 (p. ej.: "El criterio mo-
derno de solidaiización y equivalencia por el acuerdo ha llevado incluso a inte-
grar en la categoría de autor conductas de pasividad que, tiadicionalmente, hu-
bieran sido incluidas en el encubrimiento. Nada más radical y técnicamente
5. Vid., p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 84 s. correctísimo, a este respecto, que la sentencia de 2 de enero de 1940, en la que
un compañero de oficina, que se lucraba con las sustracciones hechas por otro
6. Así, en contra de la misma, FERRER, Comentarios H, J947, 45; ANTÓN, PG, vendiéndole así su silencio, es calificado de autor, pues el tácito concierto, ya que
1949, 427 s.; DEL ROSAL, Comentarios TS, 1952, 147 s. (referido al acuerdo pre- no previo si - s i c - coetáneo y eficientísimo, es evidente"); NEJ IV (1952), 226, en
vio como fundamentador de "autoría" del 14,2"); ADP 1953, 532; PG 11, 1972, 332; que califica la idea del "previo concierto", diferente de la de la voluntariedad,
QUINTANO, Compendio 1, 1958, 394, en que califica la interpretación del art. como "definidora del grado superior de la codelincuencia, el de autoría"; 508
14,1" a través de la doctrina del acuerdo previo de "un tanlo atrevida"; Curso 1, (menos claramente quizá); 510, en que, hablando del necesario elemento intencio-
1963, 246 (en igual sentido); Comentarios, 2", 1966, 260 ("tesis peligrosa"), 267, en nal de la complicidad, señala: "Tal intencionalidad ha de ser referida a la activi-
que todavía es más duro, cuando la teoría del acuerdo previo se utiliza para fun- dad secundaria, pues si se conecta con el planeamiento previo del delito nace la
damentar la cooperación necesaria; "En cambio, tengo por abusiva la arraigada autoría; y este punto de vista unánine de la jurisprudencia moderna acentúa la re-
práctica jurisprudencial de asimilar el previo concierto a la participación necesa-
ria,' (considero que aquí QUINTANO incurre en un fallo terminológico, pues en levancia de los elementos ideales y personales sobre los puramente objetivos, que
realidad debería decir cooperación necesaria, que es algo completamente distinto eran los solos que solían contar en la antigua"; por otra paite, veremos en las pp.
a lo que la doctrina entiende por participación necesaria) "ya que de esta forma ss. algunas STS, en las que QUINTANO actuó como ponente, que, aun siendo de
se amplía tan desorbitadamente el ámbito de la coautoría que apenas si deja es- una época en que éste se había apartado en sus obras de la doctrina del acuerdo
pacio para el de la complicidad, y que, por añadidura, carece de base dogmática, previo, apoyan el fallo precisamente en la misma; CÓRDOBA, Notas 1, 1962, 334
siendo recusable conniptela forense"; 273 ("el objetivismjj de la ley, se corrige, ex- n. 9", si bien es cierto que se ocupa de criticar la doctrina del acuerdo previo sólo
cesivamente a mi modo de ver, por la jurisprudencia"); Tratado I 1°, 2", 1972, 627 desde un aspecto: critica que, con tal doctrina, se puedan imputar los excesos de
s. (ciiticando el abuso de esta doctrina en jnatéíia de aborto y calificando a la un participante a los demás sujetos, incluso aunque no los conozcan; ello explica
misma de "un tanto arbitraria por lo vaga"; la acusa también de hacer desapare- que CÓRDOBA se refiera al criterio del acuerdo previo como criterio eminente-
cer de hecho la complicidad); en sentido similar en Tratado II, T, 1977, 483 s, mente objetivo ("Esta doctrina olvida, en sus illtimas consecuencias, el principio
(referido al robo coii fuerza), 627 Referido a la estafa); Tratado III, 2", 1978, 942 de individualización de las responsabilidades, en favor de un criterio eminente-
(referido a las infracciones de cpntrabando); sin embargo, QUINTANO no siem- mente objetivo"), pues el dato (objetivo) de la existencia de acuerdo previo haría
pre ciiticó la doctrina del acuerdo previo, sino que en sus obras anteriores a las que se prescindiera de la exigencia del elemento subjetivo (conocimiento, dolo);
cit. la valoró positivamente; esto es algo a lo que omite hacer referencia GIM- GIMBERNAT, Autor, 1966, 78-87; Introducción, 1979, 143, (pues hay que enten-
BERNAT, Autor, 1966, 77 s., cuando cita a QUINTANO como el tínico penalista der obviamente que adhiere al rechazo doctrinal que constata); R. MOURULLO,
español anterior a él mismo que se pronunció críticamente frente a la doctrina Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871; VIVES, Libertad, 1977, 125-129; GARCÍA
del acuerdo previo (GIMBERNAT, op. cit., 77 n. 229, cita el Curso I, y 78 n. 230 a VALDES, Notas U, 1977, 483 n. * (aunque no critica la teoría expresamente, pare-
233, los tres tomos del Tratado, en su primera edición), con lo que además olvida ce claro que se adhiere a la crítica del propio QUINTANO y de GIMBERNAT, al
que los autores que he citado antes de QUINTANO también la criticaban; sin em- que cita); CUELLO CALÓN, PG 2", 18", 1981, 676; MIR, Adiciones II, 1981, 913;
bargo, otro de los autores que se ha ocupado con bastante extensión del tema de PG, 2\ 1985, 310 s., 330, 333; CEREZO, Problemas, 1982, 166 s. (aunque aparen-
la autoría, VIVES, Libertad, 1977, 125 n. 61, señala que, antes que QUINTANO, la temente se limita a exponer la doctrina jurisprudencial, de su propia concepción,
criticaron CUELLO CALÓN (al que yo cito más adelante, por haber manejado de la alusión al "considerable y progresivo divorcio" entre la doctrina y la juris-
prudencia españolas y de la referencia a las obras de GIMBERNAT y R. MOURU-

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can las m u y completas y acertadas de GIMBERNAT'' y R. MOURULLO**; a
ellas (sobre todo a la de GIMBERNAT, p e r o con m u c h a frecuencia tam-
1 bién a la de R. MOURULLO) suelen remitirse la mayoría de los autores es-
) LLO contenida en la p. 167 n. 16, puede deducirse claramente que rechaza la p a ñ o l e s ' ; lo completo y correcto de estas críticas m e permitirá aliviar mis
doctrina del acuerdo previo), 339 (por idénticas razones que las señaladas en el a r g u m e n t o s frente a la teoría del a c u e r d o previo, pues considero que n o
:> paréntesis anterior); BUSTOS, PG. 1984, 327, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 104 hay d e m a s i a d o que a ñ a d i r a lo señalado p o r los dos significados penalistas
(donde la calificación de esta doctrina como subjetiva implica su rechazo), 110; españoles. Por ello, en esta parte del trabajo, m e centraré en ki exposición
PG, 1984, 123 s., 129; M. CONDE, Teoría, 1984, 203 (interpretando que la doctri- de la evolución de la jurisprudencia espaiiola respecto de la teoría del
na del acuerdo previo no exige que el interviniente haga algo, además de ponerse a c u e r d o previo, a partir de 1966, pues considero q u e el desarrollo anterior
de acuerdo, para ser coautor, lo cual no es del todo exacto, aunque en ciertos h a sido perfectamente expuesto p o r GIMBERNAT'o. Antes de exponer tal
casos sea así: lo que dice la teoría del acuerdo previo es que no importa el hecho desarrollo y hacer u n a valoración crítica del m i s m o , intentaré sin embargo
material realizado); ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737 s. (si bien la consi- justificar p o r qué he incluido en esta p a r t e del trabajo, j u n t o al concepto
dera en la p. 738, "sumamente acertada desde el punió de vista de la culpabilidad extensivo de a u t o r y las teorías subjetivas, el estudio de la doctrina del
en general", siempre que no se le dé "una proyección desmesurada", en cualquier
caso la considera "de diHcil acomodación a la letra" del art. 14,1° CP); BACIGA- a c u e r d o previo.
LUPO, Principios II, 1985, 137 (el rechazo se deduce de su calificación como sub-
jetiva), 152; R. DEVESA, PG, T, 1985, 819; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191 2. Justificación de su estudio en este lugar
(aunque señala: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no es acepta-
ble, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14 presen- Lógicamente el analizar la doctrina del acuerdo previo en esta
ta, y las vaguedades en que incune, lo que facilita doctrinas como la que se criti- par-te del trabajo debería justificarse en el h e c h o de que la misma se tra-
ca"); LUZON PEÑA, PJ 2 (1986), 89 (aunque no hace mención expresa de la tara de u n a teoría subjetiva, o de que (siendo subjetiva o no) condujera a
teoría del acuerdo previo, su rechazo es claro, cuando califica de mero "auxilio u n concepto extensivo de la autoría. A continuación c o m p r o b a r e m o s si
objetivo" unas conductas determinadas, que califica de impunes -por ser coopera- alguna de las dos cosas (o las dos) es verdad y, a d e m á s , si podría h a b e r
ción no dolosa-, "si no consta que fueran dolosamente dispuestas, con acuerdo elegido otro lugar del trabajo p a r a enfrentarme a la doctrina del a c u e r d o
previo con los otros o sin él", es decir que, haya o no acuerdo, la conducta sigue previo.
siendo de cooperación y no de autoría); LUZON CUESTA, PG, 2», 1986, 244, 247;
QUINTERO, PG, 1986, 536 s., 545, 547; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, T,
) 1986, 254 s.; COBOWIVES, PG, T, 1987, 513. A favor de la teoría del acuerdo a) Relación con tas teorías subjetivas
previo se muestran: OUINTANO, en los trabajos citados en la presente nota, aun-
) que luego critica tal doctrina; LUZON DOMINGO (aunque criticando su aplica- La mayoría de la doctrina española considera que la teoría del
ción a los supuestos del 14,3°; vid., sobre este autor, supra 303 s., 304 ss. n. 74); a c u e r d o previo es sirbjetivaj que acude a u n criterio subjetivo para la de-
) simpatía hacia ella, siempre que no se extreme, muestra ARROYO DE LAS
HERAS, en la obra citada en esta nota, aunque la encuentra difícilmente compati- terminación de quién es autor, o, al m e n o s , se la considera conectada con
) bilizable con el art. 14,1° CP; por otro lado, aunque no se refería a la doctrina del
TS, consideraba que el concierto previo hacía a todos responsables como autores,
en virtud del principio de división del trabajo, RUEDA, Elementos I, 4*, 1898, 225
s. (apud GIMBERNAT, Autor, 1966, 76 y 76 n. 225): importa "poco la interven- \
ción personal mayor o menor en los diferentes medios que cada cual pone, al dis- la actuación del cabeza de familia se realizara en virtud de tin acuerdo previo con
tribuirse, de previo y mutuo acuerdo, todos los que intervienen en el suceso, los el delincuente, y señala (op. cit., 186 s.) que habrá que calificar al cabeza de fami-
diferentes medios que cada uno ha de ejecutar para el resultado Hnal completo"; lia como autor o cómplice del delito cometido por el que se oculta, según que lo
sin embargo, yo he manejado la 3° ed. de la obra (1891), en la que no he encon-
trado tal pánafo, pareciéndome más bien que RUEDA defiende una teoría objeti- realizado con previo acuerdo haya sido la causa que decidió al delincuente a co-
vo-material (p. ej., respecto al actual art. 14, 1°, op. cit., 164, donde es cierto que meter el delito o sólo haya servido para prestar auxUio y hacer más fácil la ejecu-
ya hay alusiones a la concurrencia con división del trabajo), e incluso hay algún ción del mismo, que de todas maneras se habría realizado.
indicio contrario a que el acuerdo previo convierta a todos en autores; así, ha- 7.A«íor, 1966,78-87.
blando del caso del cabeza de familia que deniegue a la autoridad judicial el per- 8. Comentarios I, 1972, 830, 832-837, 871.
miso para entrar de noche en su domicilio con el fin de aprehender al delincuen-
te que allí se hallare, cuya consideración por la ley como encubrimiento RUEDA 9. Vid. las obras cit. supra 351 s. n. 6 posteriores a 1966 y a 1972.
encuentra demasiado dura (op. cit., 186), se plantea este autor qué pasa cuando 10. Autor, 1966,57-77.

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las teorías subjetivas'i. Sólo CÓRDOBA'^ habla de "criterio e m i n e n t e m e n - después d e las teorías subjetivas^^, y del h e c h o de que oponga la doctrina
te objetivo". Los dos m á x i m o s estudiosos de la doctrina del a c u e r d o pre-
jurisprudencial de q u e m e estoy o c u p a n d o a la anterior delimitación obje-
vio, GIMBERNAT y R. MOURULLO, n o dicen que la m i s m a sea u n a teoría
tiva de la m i s m a jurisprudencial''. Pues bien, ¿es en realidad la teoría del
subjetiva; en GIMBERNAT podría deducirse que de todas formas sí opina
acuerdo previo u n a teoría subjetiva?.
que lo es, de la m i s m a ubicación del estudio del tema en su libro, j u s t o
Si p o r a c u e r d o previo se entiende el hecho "físico" de ponerse ex-
presamente de a c u e r d o p a r a actuar, repartirse los papeles, trazar u n plan,
11. QUINTANO, Comentarios I, 1946, 269, hablaba de "criterio espiritual", de que etc., h a b r á desde luego que convenir que n o estamos ante u n dato subjeti-
"la unidad espiritual priva sobre la accidentalidad material, y, si la primera existe y vo, sino bastante objetivo, tanto que el m o m e n t o del acuerdo podría ser
logra ser probada, la segunda pierde importancia, puesto que, en definitiva, lo que filmado p o r u n a c á m a r a o g r a b a d o el sonido de las palabras que sellan el
define y concreta en lo criminal es la voluntad, el 'animus dolí faciendi'"; NEJ III acuerdo; en tal sentido, p o r tanto, p a r a n a d a estaríamos ante u n d a t o sub-
(1951), 147 ("posición espiritualista"); NEJ IV (1952), 510 ("la jurisprudencia mo- jetivo o u n a teoría subjetiva. La diferencia con los d e m á s criterios objeti-
derna acentúa la relevancia de los elementos ideales y personales sobre los pura-
mente objetivos"); Adiciones II, 3', 1957, 341, donde realiza una adición a una nota vos que n o r m a l m e n t e se m a n e j a n sería que el del acuerdo previo p a r a
de R. MUÑOZ (340 s.), en el siguiente sentido: R. MUÑOZ señalaba que, en Dere- n a d a se refiere a la ejecución material ni a la i m p o i t a n c i a de la contribu-
cho español, la distinción entre autor y cómplice se realiza en virtud de criterios ción del sujeto p a r a tal ejecución'5, sino al m e r o dato objetivo de la exis-
objetivos, por lo que "no deben prosperar las tendencias subjetivas"; a ello añade tencia de u n acto n o r m a l m e n t e preparatorio: la confabulación. Pero que
QIJINTANO; "Sin embargo de lo dicho, las tendencias subjetivas han sido tenidas p o r a c u e r d o previo haya de entenderse lo anterior es m á s que dudoso.
en cuenta por la Jurisprudencia, la cual constantemente califica como autores y no
como cómplices a quienes obraren de comiin acuerdo y plan"; Comentarios, 2", Efectivamente, c o m o sabemos, en realidad no hace falta que el
1966, 273 (al señalar que el criterio jurisprudencial coirige, aunque excesivamente, a c u e r d o sea previo, pero, lo que a h o r a interesa m á s , t a m p o c o h a c e falta
"el objetivismo de la ley"); DEL ROSAL, ADP 1953, 532, quien la relaciona expresa-
mente con "la consideración subjetiva, al modo como la preconizó v. BURI"; en que sea expreso, sino que puede ser tácito; y h a b r á acuerdo (previo o si-
LUZON DOMINGO, también se encuentra conectada la doctrina del acuerdo pre- m u l t á n e o , tácito o no) en definitiva c u a n d o cada uno de los intervinientes
vio con la teoría subjetiva (vid. supra 304 ss. n. 74); VIVES, Libertad, 1977, 134; sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho, incluida
MIR, Adiciones II, 1981, 913, quien se ocupa de la doctrina del acuerdo previo la intervención de los d e m á s ' ^ . Pero en esos casos n o estamos m á s que
junto a la teoría subjetiva, y señala que la previa resolución conjunta de ejecutar el
hecho es un "dato predominantemente subjetivo" (lo que quizá muestre que no es
del todo subjetivo, que es diferente a las teorías subjetivas), y habla después de
"dato subjetivo no previsto por la ley"; PG, 2", 1985, 310 s., con iguales expresiones,
y señalando, al igual que en la obra anteriormente cit., que se produce, con la teo- 13. La crítica a las teorías subjetivas en Autor, 1966, acaba en la p. 53 y, en la p. s.,
ría del acuerdo previo, una aproximación entre la jurisprudencia española y la tra- comienza el estudio de la teoría del acuerdo previo.
dicional alemana (que, como sabemos, utiliza las teorías subjetivas), 330, donde ya 14. Autor, 1966, p. ej.: 54 ("Con la aparición de la doctrina del acuerdo previo, la in-
claramente habla "de la concepción puramente subjetiva del TS"; BUSTOS, PG, terpretación objetiva entra en decadencia"), y 56 ("La aparición de la doctrina del
1984, 327, 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 104; BACIGALUPO, Principios II, 1985, acuerdo previo no supone, como ya he indicado, la desaparición total de la doctrina
137; QUINTERO, PG, 1986, 536; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2', 1986, objetiva").
483, con ligeros matices, pues afirman que el hecho de que la distinción entre auto-
res en sentido estricto y el resto de las figuras del art. 14 CP y entre cooperadores 15. Aunque esto habría que relativizarlo, pues se podría fundamentar (fuera ello co-
necesarios y cómplices sólo sea realizable en virtud de criterios objetivos "implica rrecto o no) la doctrina del acuerdo previo en que la existencia de tal acuerdo es,
el rechazo tanto de los criterios exclusivamente subjetivos de diferenciación (sólo siempre que se dé, una condición decisiva, necesaria, imprescindible, para la pro-
compatibles con un concepto extensivo de autor) cuanto de cualquier otra formula- ducción del resultado (en sentido amplio) delictivo, con lo que habría que encua-
ción que, como la rechazable doctrina jurisprudencial del 'acuerdo previo' (exhaus- drar la doctrina del acuerdo previo entre las objetivo-materiales.
tiva y oportunamente criticada por Ginibemat, y actualmente en trance de supera- 16. Un caso más complicado, que ahora no interesa, y que puede que sea difícil
ción por el mismo Tribunal Supremo), adoptje este cariz subjetivizante"; R. calificar de acuerdo, es aquél en que cada sujeto conoce la actuación de los
RAMOS, PG, 3", 1986, 225, en que, tras criticar la doctrina del acuerdo previo y se- demás, pero no sabe que los demás conocen la suya; es decir, en este caso hay
ñalar la malización a la misma que va realizando el TS, habla de "animus autoris un conocimiento y una voluntad (un dolo) suficientes para que cada sujeto
(sic.)", y "animus socii". \ pueda ser calificado al menos como paitícipe (al igual que cuando el dolo es uni-
12, En el sentido visto supra 351 n. 6. \ lateral: A ayuda a B, sabiendo que lo hace, pero sin que B sepa que lo hace),
pero podría ser discutible que, dándose los requisitos objetivos de la coautoría,

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) ante el dolo común de todos los intervinientes, al cual la doctrina del
do, desde luego, en cuenta la tradición doctrinal de tratar esta construc-
ción en conexión con las teorías subjetivas.
) acuerdo previo daría tal relevancia que le serviría p a r a afirmar la existen- Wr.
cia de coaUtoría, prescindiendo de la actuación material de cada sujeto;
) entendido de este m o d o el acuerdo o confabulación, desde luego el crite- AI margen de lo dicho hasta aquí, he e n c o n t r a d o algunos datos
que podrían explicar ( a u n q u e p r o b a b l e m e n t e n o de u n m o d o suficiente)
^ rio es subjetivo, pero lo es en u n sentido absolutamente distinto al que lo
t a m b i é n la existencia de conexión entre la teoría del acuerdo previo y las
era en las teorías subjetivas!^, pues en la del acuerdo previo n o se exigi-
) "auténticas" teorías subjetivas. La idea central de la teoría del acuerdo pre-
ría, j u n t o a la c o m u n i d a d en el dolo, u n a ulterior intención de a c t u a r de
vio n o és ni m u c h o m e n o s reciente, sino q u e se r e m o n t a a la vieja noción
) u n d e t e r m i n a d o m o d o ; no se exigiría que cada interviniente con dolo
del complot p conjura que, según FRANK^O, en el Derecho c o m ú n conver-
c o m ú n tuviera a d e m á s u n interés propio en el hecho o a c t u a r a con vo-
tía en coautores a todos los acordados o conjurados, independientemente
) luntad n o s u b o r d i n a d a a la de ningtín otro'8. Por lo tanto, en este senti- de los actos realizados p o r cada u n o de ellos, idea que ejerció su influjo a
do, la teoría del a c u e r d o previo, a u n fijándose en u n dalo subjetivo, se
) distingue claramente (incluso en el "nivel de subjetividad", pues las teo-
lo largo de todo, el siglo XVIII y del XÍX en Alemania^l. Pues bien,
HERGT22 pone de manifiesto c ó m o las teorías subjetivas, en concreto la
) rías subjetivas exigen dolo y otro elemento subjetivo) de las teorías subje- del interés, surgen en g r a n medida c ó m o consecuencia de la teoría del
tivas. De todas formas, el que el criterio sea subjetivo sí justificaría el que
> la teoría del acuerdo previo se estudiara n o con las teorías subjetivas,
complot: "Se buscó entonces u n a característica e x t e m a que sustituyera a
la n o siempre fácil pitieba del a c u e r d o previo; se encontró la m i s m a en el
pero sí j u n t o a ellas, al m o d o en que lo hace, por ejemplo, GIMBER- interés propio que guiaba al individuo en su actividad. Quien n o tenía u n
NAT'5. Este es u n o de los datos que m e h a n inclinado a incluir la teoría interés independiente en la aparición del resultado delictivo no era u n
del acuerdo previo en esta parte del trabajo, p a r a lo que t a m b i é n he teni-

) lO.StGB.lS', 1931, 103.

) fuera suficiente el conocimiento recíproco, pero no común, por parte de los in-
21. El estudio de la doctrina del complot es altamente interesante y arroja luz no
sólo sobre el tema que ahora nos ocupa, sino también sobre otros muchos; sin em-
) tervinientes; se ve claro con un ejemplo: suponiendo que A y B realicen conduc- bargo, su análisis detallado requeriría una extensión que no considero conveniente
tas que objetivamente son de coautoría, es discutible si la misma tendría lugar si dedicar en este momento; quien esté interesado en el estudio de la antigua doctrina
A conoce la actuación de B, pero no sabe que éste conoce la suya, y B conoce la del complot puede consultar casi todas las obras que se ocupan de la teoría de la
de A, pero ignora que éste conoce la suya; en tales casos, según mi opinión, po- participación en Alemania en el siglo XIX y bastantes del primer tercio del XX;
dría discutirse si hay coautoría, pero, en todo caso, habría alguna forma de auto- sobre la doctrina del complot, vid., entre otras, la breve, pero interesante, exposi-
•) ría, aunque su explicación requeriría quizá una fundamentación distinta; sin ción de su origen en SCHAFFSTEIN, Allgemeine Lehren, 1930, 175 s., y la completa
duda habría coautoría, si A y B conocen la actuación del oiro y son conscientes e interesante panorámica de WINTER, Mitíaterschaft, 1981, según el cuaJ, la teoría
también de que el otro conoce la suya, es decir, en los casos de claro acuerdo ex- del complot arranca de la doctrina medieval italiana, con la idea de societas delin-
preso o tácito. quendi, y la doctrina germana la empezó a tratar en relación con la conjura para el
asesinato, hasta que KRESS, en su Commentatio in Cqnsliluíionem Criminalern Ca-
17. Quizá, para marcar las diferencias con las "auténticas" teorías subjetivas, se po- roli V. Imperaloris, 1744, empieza a hablar de complot (vid. op. cit. de WINTER, 19-
dría decir que éstas se fijan en la relación psíquica del sujeto con el hecho: quererlo 22); a partir de entonces, durante los siglos XVUI y XJX hay muchos pronuncia-
como propia o ajeno, como nulor o partícipe, etc., mientras que In del acuerdo pre- mientos en favor, y también en contra, de la responsabilidad solidaria en virtud del
vio se fija en la relación o, mejor, en la conexión psíquica entre los intervinientes y complot, con intentos diversos de fundamentación dq la misma (la idea de la induc-
no en la posición psíquica de cada uno respecto al hecho. ción recíproca es sólo uno de ellos); vid., bien resumidas, las principales posiciones
) en WINTER, op. cit., 48-59, 130-150; aparte de los aurores que cita WINTER, otros
18. Salvo que la existencia de acuerdo se interpretara precisamente como voluntad
de actuar en pie de igualdad, o como una prueba de que el sujeto quiere el hecho menos importantes se pronuncian en favor de la responsabilidad solidaria: p. ej.,
para sí, como podría deducirse de las STS que afirman que el acuerdo es una prue- DORN, GA 1 (1853), 329.
ba del aninius auctoris, lo cual me parece poco consistente incluso desde una teoría
subjetiva, pues creo que es absolutamente posible que dos personas planeen (para 22. Teilnahme, 1909, 15, quien también explica cómo el art. 148 de la Carolina regu-
que no quepa duda de que hay acuerdo) la comisión de un delito, pero una de ellas laba, excepcionalmente, el complot para matar, de mod,o que a todos los intervi-
actúe en interés de la otra (piénsese en el "caso de la bañera") o que una de ellas nientes en la conjura se les trataba, por razones políticocriminales, como si fueran
'quiera el hecho mientras la otra lo quiera", etc. autores, algo que, con el tiempo, se convirtió en un principio dogmático (todos los
conjurados son autores) y se extendió al complot para cualquier delito.
19. Vid. supra 354 s., 354 n. 13. m
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m i e m b r o pleno de la asociación criminal". Sin e m b a r g o , con el tiempo, c o m o se c o m p r e n d e r á fácilmente, tales supuestos son e n o r m e m e n t e esca-
esta relación entre a c u e r d o previo y teorías subjetivas se invierte, y la exis- sos en la práctica, pues, en la mayoría de los delitos que se cometen, existe
tencia de u n acuei-do previo p a s a a convertirse e n la p r u e b a de la existen- el dolo c o m ú n a que q u e d a reducida la exigencia de acuerdo^"*. P o r tanto,
cia de animus auctoris en todos los intervinientes^^. en u n porcentaje altísimo de supuestos, la aplicación de la doctrina del
a c u e r d o previo convierte a todos los intervinientes en autores^S; esta doc-
Creo que n o merece la p e n a extenderse m á s en este particular, trina, si bien n o p a r t e de u n concepto extensivo de autor, en sus conse-
pues h a q u e d a d o suficientemente d e m o s t r a d o q u e existen diferentes r a z o - cuencias s u p o n e u n concepto inuy extenso de la autoría, cercano al propio
nes que justifican g u e el estudio de la t e o n a del a c u e r d o previo se a b o r d e concepto unitario. E s t a conexión, puesta de relieve por bastantes autores
en u n lugar al m e n o s n o m u y lejano de las teorías subjetivas, españoles^^, hace t a m b i é n bastante a d e c u a d o t r a t a r la doctrina del acuer-

b) Relación con el concepto extensivo

La relación de la doctrina del a c u e r d o previo con el concepto ex- 24. No sería lo mismo si en realidad, para la existencia de acuerdo, se exigiera una
tensivo o, mejor aún, unitario de a u t o r es m á s fácil y m á s breve de expli- previa confabulación, con planificación, reparto de papeles, etc., pues, aunque ello
también es bastante frecuente en la realidad delictiva, son también abundantes los
car. El p u n t o de partida de la doctrina del a c u e r d o previo, desde luego, casos en que los sujetos actúan "sobre la marcha", aunque con conocimiento de
n a d a tiene que ver con el del concepto unitario ni con el del extensivo (en todas las circunstancias, incluida la actuación de los demás, es decir, con dolo
sentido estricto, es decir unitario bien matizado). Efectivamente, en el común, pero sin conjura previa.
concepto unitario y en el extensivo se parte de la idea de que todos los in-
tervinientes en u n h e c h o (con los fundamentos y limitaciones q u e ya c o n o - 25. También podría entenderse que la teoría del acuerdo previo sólo sirve para con-
siderar a los acordados "coautores (sólo a efectos de pena)" en el sentido del art. 14
cemos) son autores del m i s m o ; p o r su parte, la doctrina del a c u e r d o f)re-
CP, como contrapuestos a los cómplices del art. 16, no para decir que son autores
vio no afirma en absoluto tal cosa, sino que m á s bien parte de la idea sensu striclo (sin accesoriedad), como concepto conlrapuesto a partícipes (inducto-
contraria, de que, a priori, se p u e d e distinguir entre autores y partícipes, res y cooperadores, necesarios o no). Pero, si tal fuera el caso, la teoría jurispruden-
según que los sujetos actúen con a c u e r d o o sin él; lo q u e o c u r r e es que, en cial tampoco convencei'ía (vid. inlra 390 s.).
las consecuencias, la teoría del a c u e r d o previo se a p r o x i m a m u c h í s i m o al
concepto unitario sin limitaciones, pues, al n o requerirse en la práctica 26. Sea refiriéndose expresamente al concepto extensivo, sea afirmando que la doc-
trina del acuerdo previo extiende el concepto de autor, sea afirmando que restringe
que el acuerdo sea previo, al admitirse que sea m o m e n t á n e o , y al n o exi- mucho el de cómplice, etc., vid.; SALDAÑA, Adiciones III, 3°, 123 (aludiendo, con
girse t a m p o c o que sea expreso, q u e d a n sólo en la complicidad los casos en cierta confusión, como otros autores, al "moderno sentido de igual responsabilidad
que un sujeto ayuda a otro u otros, sabiendo q u e lo hace y q u e r i e n d o ha- por equivalencia de ¡as condiciones, cuando medió concierto ¡irevio y concurso simul-
cerlo, pero sin qixe el a y u d a d o o los ayudados sepan n a d a de esta ayuda o, táneo*'; la alusión al concurso simultáneo, a la unidad de acción o a cosas similares,
a u n q u e es m á s dudoso, sin que él conozca que los ayudados lo saben; es que se encuentra a menudo en la jurisprudencia, no es de l'ácil comprensión, pues
más, la j u r i s p n i d e n c i a n o aclara expresamente cuáles son los casos en no siempre es verdad que todos los acordados actúen simultáneamente, es decir, en
que, al n o h a b e r a c u e r d o pevio, sólo habría -según ella- complicidad; la fase ejecutiva); QUINTANO, Comentarios I, 1946, 269 (relacionándola, sólo en
cuanto a la coautoría, con la teoiía de v. BURI); Compendio I, 1958, 398; Curso I,
1963, 246, 250; Comentarios, 2', 1966, 260, 267, 273; DEL ROSAL, Comentarios TS,
1952, 148; ADP 1953 (relacionándola también con las ideas de v. BURI); GIMBER-
NAT, Autor, 1966, 61 (citando a QUINTANO); VIVES, Libertad, 1977, 125, 134 ( que
23. Así, p. ej., Ríiben v. HIPPEL, Lehrbuch, 1932, 163 n. 7, expone, entre los crite- VIVES, correctamente, relaciona la doctrina del acuerdo previo con el concepto
rios utilizados por el RG para fundamentar la existencia de animus aucloris, el del unitario o extensivo, es obvio, aparte de porque lo dice en las pp. cit., porque trata
acuerdo; de igual modo, WINTER, Mittaterschaft, 1981, 241-247 (en especial, 244 la doctrina del acuerdo previo entre las teorías negativas de la distinción entre autor
s.), expone también esta postura del RG y la posición propia y de otros autores al y partícipe, concretamente en las pp. 124-129); CUELLO CALÓN, PG 2°, 18", 1981,
respecto; en España, la alusión al acuerdo como prueba del animus aucloris está 676; ARROYO DE LAS HERAS, DP, 1985, 737; SAINZ CANTERO, PG III, 1985, 191
implícita en la cunstixicción de lAJZON DOMINGO (vid. supra 304 ss. n. 74) y, (siguiendo a QUINTANO y GIMBERNAT); COBO/VIVES, PG, 2", 1987, 513 (inclu-
sobre todo, expresamente señalada en las STS cit. supra 313 n. 82. en que actúa yen la doctrina del acuerdo previo entre las negativas de la distinción entre autores
como ponente Gómez de Liaño y Cobaleda, si bien en ellas el acuerdo es sólo unp y partícipes). Por otro lado, en los autores que relacionan la teoría del acuerdo pre-
de los elementos de la coautoría, y en las de 11-2-1983 (A 2632) y 31-5-1985 (A vio con las subjetivas (vid. supra 354 n. 11) y éstas con el concepto extensivo, se ve
2577) (ponente Moyna Mengue/), cil. supra 313 n. 83, si bien se señala que la teoría así indirectamente también la relación entre la teoría del acuerdo previo y el con-
del acuerdo previo va siendo superada. cepto extensivo de autor.

358 359
 )
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) d o previo en este lugar, juslo después de liabci- csltidlado y ci ilicado los misma, exigiendo requisitos adicionales lundainciKalcs. Lo qUc s( haré,
conceptos unitario y extensivo de aulor, a u n q u e diferenciándola de ellos, y d a d a la conexión de esta línea con la del d o m i n i o funcional del hecho (y,
) antes de entrar en el concepto restrictivo de autor. con m á s frecuencia, con otras concepciones, pero la semejanza con el do-
m i n i o funcional de u n a s pocas STS es quizá lo m á s interesante), será, en
) la valoración crítica de la citada línea jurisprudencial, p o n e r de relieve
c) ¿Otro posible lugar para el estudio de la doctrina del acuerdo
) previo?
dicha conexión y r e s u m i r los p u n t o s de crítica, remitiendo el desairollo de
éstos al lugar en que me ocupe del d o m i n i o funcional del hecho, que ade-
) lanto que rechazaré c o m o criterio válido p a r a definir la coautoría.
Como veremos enseguida, la jurisprudencia española que hace
) referencia todavía al acuerdo previo, cada vez con m á s frecuencia se refie-
re a él como un elemento m á s de la coautoría, exigiendo, a d e m á s del 3. El d e s a r r o l l o r e c i e n t e de la d o c t r i n a del a c u e r d o previo
') mismo, la concurrencia de ciertos requisitos objetivos en la actuación del
sujeto27. Pronto explicaré que, en m¡ opinión, u n a parte (quizá n o la más Desde que GIMBERNAT realizó su completo estudio de la doctri-
frecuente) de esta postura jurisprudencial se halla muy cerca de las cons- 'la jurispnidencial del a c u e r d o previo en su Aulor y cómplice, en 1966, se há
trucciones que pretenden fundamentar la existencia de coautoría en el lla- p r W u c i d o u n a evolución de la postura de la j u r i s p r u d e n c i a respecto a dicha
m a d o dominio funcional del hecho; por tanto, podría h a b e r llevado el es- doctrina. E n 1975, CEREZ029 señala que el TS "se inclina cada vez con
tudio de la doctrina del acuerdo previo al p u n t o en que trato el dominio m a y o r frecuencia p o r la teoría del a c u e r d o previo", afirmación que repite en
o funcional del hecho^s, p a r a p o n e r mejor de relieve esas conexiones. Pero 198030; en 1977, VIVES3I considera que, tras la crítica de GIMBERNAT y
otros autores, el TS n o ha c a m b i a d o de p o s t u r a ni ha c o n t r a a r g u m e n t a d o
ello rnie parece que habría sido u n a decisión equivocada y que daría lugar
frente a tal crítica; sin e m b a r g o , en ese m i s m o año, GARCÍA VALDES32
o confusiones: en p r i m e r lugar, en las STS a que m e refiero, n o se habla de
considera que la doctrina del a c u e r d o previo "se encuentra en trance de re-
dominio funcional del hecho, a u n q u e esto poco importa, pues, si el conte-
visión, c u a n d o no de abandono"; dos años m á s tarde, el propio GIMBER-
nido de las m i s m a s responde al de tai construcción, el t r a t a m i e n t o conjun-
NAT33 afirma que la doctrina del a c u e r d o previo "ha sido rechazada p o r la
to estaría de sobra justificado; pero, en segundo lugar (y esto es lo impor-
ciencia y empieza a serlo t a m b i é n p o r la m i s m a práctica"; en 1981, MIR^"*
tante), al t r a t a r allí la doctrina del a c u e r d o previo, parecería que identifico o p i n a que "el TS ha e m p e z a d o a a b a n d o n a r la doctrina del acuerdo previo",
ésta con la del d o m i n i o funcional, lo que es inexacto, pues, precisamente y este m i s m o autor, en 1985, observa que el propio TS "empieza a cambiar
las STS que cito no responden en realidad ya a la auténtica doctrina del de opinión" respecto a la doctrina del acuerdo previo^S; rnás tajante es, en
a c u e r d o previo, al no considerar a éste c o m o fundamento único de la co- 1985, R. DEVESA36, al afirmar que "la doctrina del a c u e r d o previo, que n o
autoría, sino al exigirlo sólo c o m o u n requisito m á s de la m i s m a (con responde a exigencia alguna de nuestro Derecho positivo, ha sido abando-
) razón, además) y siendo lo m á s criticable de ellas precisamente los otros n a d a p o r la jurisprudencia q u e en u n principio la sustentó"37; en ese m i s m o
) requisitos, eti la mayoría de los casos, c o m o veremos en su lugar. Se pre-
guntará el lector p o r qué entonces n o trato a h o r a exclusivamente la autén-
) tica doctrina del a c u e r d o previo y n o dejo p a r a el dominio funcional (o, en
) su caso, p a r a el lugar en que se estudia cada u n o de los criterios que el TS 29. Polémica, 1975, en: Problemas, 1982, 166.
añade, c o m o requisitos de la coautoría, al acuerdo) del hecho la corriente 30. Autoría, 1980, en: Problemas, 1982, 339.
) jurisprudencial citada. La razón es la siguiente: c o m o lo que pretendo fun-
d a m e n t a l m e n t e en esta sección del presente capítulo es p o n e r de manifies- 31. Libertad, 1977, 125 s.
)
t o el desarrollo m o d e r n o de la jurisprudencia respecto a la teoría del 7,2. Notas U, 1977, 483 n*.
) a c u e r d o previo, m e parece interesante exponer conjuntamente las postu- 33. Introducción, 1979, 143.
ras que la jurisprudencia ha seguido respecto a ella: u n a continuista, u n a
) negativa y otra tercera, a la que estoy aludiendo ahora, que, sin r e n u n c i a r 34. Adiciones U, 1981, 913 n. 16.
) aparentemente del todo a la doctrina del a c u e r d o previo, se separa de la 35.PG, 2", 1985,330.
) 3(,.PG,T, 1985,819.
) 37. Quizá el subrayado de la palabra "previo" quiera significar que lo que ha aban-
27. Vid. infra 376 ss. donado el TS es el requisito de que el acuerdo sea previo, pero R. DEVESA no deja
muy clara esta cuestión.
28. Vid. infra 596 ss., 6.51 ss.

360 361

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«)
año, SAINZ CANTER038 es m e n o s drástico: "En la doctrina jurispruden- ra de la validez de esta teoría, y una tercera que, sin renunciar al requisito
cial más reciente se m a n t i e n e este criterio del a c u e r d o previo, a u n q u e os- del a c u e r d o previo, exige, sin e m b a r g o , aigb uiás para afirmar la coauto-
tensiblemente está disminuyendo su frecuencia"; LUZON CUESTA o p i n a ría, a b a n d o n a n d o de ese m o d o la verdadera teoría del acuerdo previo. A
un año más tarde que se observa "en los últimos tiempos u n a m á s correcta continuación paso a exponer las tres posturas y a valorarlas críticamente,
matización jurisprudencial, s u p e r a n d o la c e n s u r a d a interpretación del advirtiendo antes que la inclusión de m u c h a s de las STS que a continua-
acuerdo previo"39 y que el TS "ha rectificado su postura"'"', en c u a n t o a la ción cito en u n a u otra de las posturas es m u y difícil; ello se debe a la pro-
fundamentación de la cooperación necesaria en el a c u e r d o previo; en ese p i a imprecisión del TS, a la mezcolanza de criterios cjue se observa en las
mismo año, QUINTERO^i, a m o d o de resumen, señala que "la doctrina del sentencias, a la discordancia frecuente entre las declaraciones de principio
acuerdo previo ha de ser rechazada, y justo es reconocer que en los últi- contenidas en las STS y la aplicación al caso concreto de esas declaracio-
mos tiempos va perdiendo su arraigo jurisprudencial anterior"; t a m b i é n en nes, y, en resumen, a la generalizada falta de argumentación p o r parte del
1986, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA42 consideran que la doctrina del TS. Ante esta coyuntura, podría h a b e r o p t a d o por citar sólo las STS clara-
a c u e r d o previo está "actualmente en t r a n c e de superación p o r el m i s m o m e n t e inscribibles en u n a u otra línea jurisprudencial; sin embargo, a u n a
Tribunal Supremo"; en el m i s m o año, R. RAMOS^^ califica la doctrina de i'iesgo de equivocarme a veces en la clasificación de \ma STS, m e ha pare-
que m e estoy o c u p a n d o de "recursos jurisprudenciales en gran parte supe- cido piefeiible citar también las m u c h a s dudosas, de m o d o que el lector
rados", y pone de manifiesto'*'' que "la propia Sala Segunda del Tribunal conozca todo el material jurisprudencial'"* y pueda juzgar él m i s m o sobre
S u p r e m o h a matizado sustancialmente su doctrina"; en 1987, MANZANA- la corrección del agnapamiento de las STS.
R E S ALBACAR^'S, refiriéndose a la utilización p o r el T S de la doctrina del
a c u e r d o previo (más bien del m u t u o acuerdo, sea previo o no, con r e p a r t o
a) Ixi continuación de la doctrina
de papeles) p a r a distinguir entre cooperador necesario y cómplice e inclu-
so p a r a caracterizar la figura del art. 14,1° CP, señalan que "se observa úl-
t i m a m e n t e u n cambio de línea, m á s atento a la legalidad y que p o n e el C o m o línea continuista (cada vez menos fiecuente, al m e n o s
acento distintivo en la conducta externa"; por fin, en 1989, CUERDA c o m o teoría "pura" del acuerdo previo) creo que se p u e d e n señalar n o sólo
RIEZU/RUIZ COLÓME''^ consideran que el TS viene r e c h a z a n d o la doctri- las STS que requieren exclusivamente acuerdo, independientemente de lo
na del a c u e r d o previo en su última jurisprudencia. que haga el sujeto, sino t a m b i é n aquéllas otras que simplemente piden
que, adeinás del acuerdo, el sujeto haga algo, sin decir qué ni cuándo, o
que, como m u c h o , se refieren a la presencia del sujeto en la fase de ejecu-
E n mi opinión, en la j u r i s p r u d e n c i a del TS desde 1966, dejando ción material (no a q u e realice algún acto en la fase de ejecución, q u e es
al m a r g e n las m u c h a s sentencias que p a r a n a d a m e n c i o n a n la teoría del distinto) del delito, pues tal exigencia es casi idéntica a no pedir nada, má-
acuerdo previo''^, se observan tres posturas, u n a continuista, otra negado- xime c u a n d o a m e n u d o para lo que sirve la constatación de la presencia
es precisamente p a r a fundamentar (se diga o n o claramente) que el sujeto
estaba dentro del a c u e r d o (simultáneo al menos). Dentro de esta línea
continuista, m u c h a s STS n o indican expresamente en q u é n ú m e r o del art.
38. PG///, 1985, 191. 14 CP e n c u a d r a n la conducta de los intervinientes''y (aunque en m u c h o s
39. PG, 2", 1986, 244.
40. PG, 2', 1986, 247.
que afirman la complicidad de un sujeto, "olvidándose" en absoluto de la teoría del
41. PG, 1986, 537. acuerdo previo; vid., al respecto, GÍMBERNAT, Autor, 1966, 82-84.
42. PG, 2", 1986,483. 48. Con excepción, claro está, de las sentencias que hayan podido escapar a mi con-
43. PG, 3", 1986, 254. trol.
44. PG, 3^ 1986, 255. 49. Así, además de las citadas en el texto, las STS 5-5-1966 (A 2276), ponente Quin-
tano RipoUés (dudosa); 14-5-1966 (A 2680), ponente Quinlano Ripollés (dudosa); 3-
45. CP, 1987,214. 6-1966 (A 2853), aunque añade que se trataba de un supuesto "no sólo concertado,
46. La Ley 1989-2, 369. sino ejecutado directamente por ambos procesados" (pese a todo creo con-ecto in-
cluirla en esta línea continuista, porque lo fundamental es que considera el acuerdo
47. Y que se han dado siempre, incluso en los momentos de mayor vigencia de la dato suficiente para afirmar la coautoría de los sujetos); 3-6-1966 (A 2850) (que pa-
doctrina jurisprudencial objeto de esta sección; así, muy especialmente, en las STS rece más bien referida al art. 14,2° CP); 3-6-1966 (A 2853); 24-9-1966 (A 3846) (el

362 36.3
)
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)
)

sión a la teoría del Interés); 25-9-1974 (A 3407) (la alusión a los actos ejecutivos no
tiene en realidad ningún valor); 9-10-1974 (A 3675), que fundamenta la teoría del
acuerdo previo en la vieja idea de la recíproca inducción; 21-10-1974 (A 3934), que,
acuerdo parece equivaler sin embargo al dolo); 3-11-1966 (A 4760); 26-1-1967 (A en apariencia, utiliza la teoría objetivo-formal (encaje en el 'micleo del tipo penal"),
177), que considera cómplice a un sujeto por faltar el acuerdo previo; 10-2-1967 (A pero en realidad se apoya en el acuerdo previo como recíproca inducción; 11-11-
650), que convierte en autores, en virtud del acuerdo previo, a posibles encubrido- 1974 (A 4287); 15-11-1974 (A 4337) (delito impnidente, en el que se ve claramente
res; 3-3-1967 (A 942); 8-4-1967 (A 1455); 27-6-1967 (A 3415) (dudosa); 1-7-1967 (A la distinta virtualidad del acuerdo; éste sirve para negar que pueda haber "codelin-
2863) (dudosa); 24-1-1968 (A 616); 15-4-1968 (A 1894); 30-4-1968 (A 2278); 10-5- cuencia" imprudente -en el sentido de coautoría imprudente-, si falta acuerdo en la
1968 (A 2441); 27-5-1968 (A 2643) (dudosa); 6-12-1968 (A 5177); 15-3-1969 (A 1630); acción descuidada, lo cual es correcto y estaría más bien en línea con las STS de la
26-5-1969 (A 3094); 31-5-1969 (A 4123); 4-6-1969 (A 3522); 23-6-1969 (A 3748); 23-9-
1969 (A 4145); 3-10-1969 (A 4297) (.junto a indicios de la teoifa del interés); 3-11- m línea "reformista", que contemplan el acuerso sólo como un elemento de la coauto-
ría; sin embargo, estoy encajando aquí estas SIS, poix|ue, pese a la matización ex-
1969 (A 5222); 9-4-1970 (A 1642), aunque es dudoso determinar si esta STS no presada, me da la impresión de que el TS considera que, en cuanto haya acuerdo en
aftade algo más; 18-4-1970 (A 1865), cuyas alusiones a la acción conjunta me pare- dicha acción, ya siempre habrá coautoría imprudente, lo que, al igual que en la co-
cen irrelevantes; 20-5-1970 (A 2164), que no es muy significativa, pues se trata de autoría dolosa, no me parece verdad, aunque no puedo entrar en ese tema); 31-1-
) un delito imprudente y probablemente en esta clase de delitos el acuerdo en la ac- 1975 (A 254); 28-2-1975 (A 1047) (con referencia a la acción conjunta); 18-3-1975 (A
ción descuidada juega un papel distinto (en lo que no me puedo detener); 15-6-1970 1184), que, aunque utiliza otros ciiterios, señala que bastaría el acuerdo; 23-3-1975
(A 2813); 3-10-1970 (A 4291), en que el acuerdo convierte al receptador en coatttor; (A 1465), con alusión a la acción conjunta y a la división del trabajo; 22-3-1975 (A
4-12-1970 (A 5170) (con ciertas peculiaridades por tratarse de un delito de coopera- 1468) (el acuerdo previo convierte al encubridor en autor); 24-4-1975 (A 1760): 5-5-
ción a la prostitución, es decir de formas de participación elevadas a la categotia de 1975 (A 1937); 29-9-1975 (A 3457), con alusiones a la actuación dinámica y "banda-
tipo autónomo); 7-12-1970 (A 5191), en la que se viene a decir que bastaría el acuei- zos" entre el acuerdo y la gravedad causal; 8-11-1975 (A 4116); 22-11-1975 (A 4501);
do, aunque en el caso concreto además se baya realizado el hecho típico de "comer- 25-11-1975 (A 4538), aunque alude de un modo secundario a la esencialidad de la
ciar" con drogas; 4-2-1971 (A 484); 12-2-1971 (A 599) (con indicios de la teoría del contribución; S Consejo Supremo de Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), cuyas alu-
interés); 2-3-1971 (A 835); 31-3-1971 (A 1625); 12-5-1971 (A 2262); 3-7-1971 (A siones al tomar parte en la ejecución del hecho se deben á que quiere repetir las pa-
3698); 4-11-1971 (A 4471) (con la misma precisión hecha para otra STS anterior, de labras del art. 14,1" CP, pero lo que es fundamental es el acuerdo expreso o tácito;
) que se trata de un delito imprudente; a partir de ahora, para abreviar esta precisión, STS 21-1-1976 (A 165) (con posibles alusiones a la teoría del interés); 22-1-1976 (A
escribiré entre paréntesis, tras la sentencia de que se trate, "delito imprudente"); 7- 167), que, además del acuerdo, exige "actos materiales de ejecución, previos y coetá-
^ 2-1972 (A 465), que, sin embargo, aunque no es totalmente clara, alude al reparto neos", o sea cualquiera; 11-2-1976 (A 415); 14-2-1976 (A 581), aunque luego se fun-
de papeles, de modo que, si uno falla se desbarataría todo el plan, con lo que estaría damenta una autoría mediata; 17-2-1976 (A 779) (delito imprudente); 10-4-1976 (A
) al menos cerca de la línea reformada, que exige el acuerdo como un elemento más 1592) (es dudoso si no estará más bien en la línea reformista); 2-6-1976 (A 2853);
de la coautoría; 17-3-1972 (A 1336); 21-3-1972 (A 1445); 9-5-1972 (A 2077), aunque 30-6-1976 (A 3174); 4-10-1976 (A 3889); 27-10-1976 (A 4332); 26-11-1976 (A 5047);
) en definitiva aplica el criterio de la imprescindibilidad de la contribución; 26-5-1972 29-11-1976 (A 5064); 27-1-1977 (A 116); 31-1-1977 (A 240); 14-2-1977 (A 512) (dudo-
(A 2276); 2-6-1972 (A 1972) (delito imprudente); 4-10-1972 (A 3857), que señala que sa); 28-2-1977 (A 719), aunque parece aplicar una teoría objetivo-formal, da toda la
) el acuerdo es suficiente, pero aplica además una teoría objetivo-formal; 28-10-1972 impresión que la referencia a la ejecución se usa para demostrar que hubo acuerdo
) (A 4484) (queda la duda de si considera suficiente el acuerdo o exige además la rea- y aplicar la doctrina del acuerdo previo (7° Considerando); 14-3-1977 (A 1010) (aun-
lización de actos materiales); 21-11-1972 (A 5092) (también dudosa); S Consejo Su- que habla de acción conjunta); 11-4-1977 (A 1585) (aunque con referencias nada
premo de Justicia Militar 26-1-1972 (A 5585), que, aunque alude a la necesidad de claras a algo que recuerda a la teoría objetivo-formal); 20-5-1977 (A 2395) (muy du-
la contribución, da la impresión de considerar suficiente el acuerdo; STS 20-1-1973 dosa, porque exige actos estrechamente relacionados con el delito, sin quedar nada
(A 263), en la cual, como en otras muchas STS la alusión a la acción conjunta no es claro en qué consisten éstos); 3-6-1977 (A 2704) (dudosa); 7-6-1977 (A 2716), que,
más que una forma de hablar, pues lo realmente decisivo es el acuerdo (precisa- aunque pudiera parecer dudosa, realmente se conforma con el acuerdo y la "confor-
mente porque lo hay se considera que la acción es conjunta); 5-3-1973 (A 1094); 4-5- midad finalística" (por tanto, no la realización) "en todos los actos de ejecución,
1973 (A 1942) (con posible alusión a la teoría del interés); 29-9-1973 (A 3400); 6-10- consumativos y de agotamiento del delito"; 5-10-1977 (A 3668); 28-2-1978 (A 527);
8-3-1978 (A 875) (con referencias no aclaradas a la unidad de acción, que, como
1973 (A 3833); 20-10-1973 (A 3856); 13-11-1973 (A 4433); 18-12-1973 (A 5040); 22-1- otras veces, parece derivarse del propio acuerdo); 10-3-1978 (A 915); 3-4-1978 (A
1974 (A 246); 23-2-1974 (A 865); 25-2-1974 (A 876); 9-3-1974 (A 1247); 25-3-1974 (A 1287) (muy dudosa); 21-10-1978 (A 3292); 23-11-1978 (A 3749) (dudosa); 26-2-1979
1455), en la que se comprueba que la "actuación conjunta" consiste en hacer algo (A 732), aunque, entre otras cosas, exige una actividad extema con propósito de co-
(no Importa qué), en no quedarse en la mera ideación; 28-3-1974 (A 1467), en la operar, lo que la separa de la más dura teoría del acuerdo previo, pero no tanto
) que, aunque no es claro, quizá se esté aplicando la teoría objetivo-formal; 31-5-1974
(A 2466), que junto al concierto, exige "actos de cooperación", pero no precisa ni de
qué clase ni en qué momento han de prestarse (también contiene una posible EJU-
) 365
)
364
como para llevarla a otro apartado, pues se conforma con cualquier actuación por sos; 23-9-1985 (A 4436), con apariencia de aplicar la teoría objetivo-formal, pero sin
nimia que sea (en realidad, cuanto más recientes son las sentencias, más se separan especificar qué hace cada interviniente y quedándose por ello muy próxima a la
formalmente de la teoría del acuerdo previo, lo que quizá justifica que se hable de doctrina del acuerdo previo; 8-11-1985 (A 5392); 11-11-1985 (A 5392) (dudosa); 6-
abandono de la misma, pero considero que todas éstas mantienen lo fundamental 12-1985 (A 6001) (dudosa); 31-1-1986 (A 213) (delito imprudente); 22-4-1986 (A
de esa teoría); 8-5-1979 (A 1972); 8-6-1979 (A 2464), que se apoya en el acuerdo, la 2091), que recuerda bastante a la época de auge de esta doctrina, pues pide sólo
conocida unidad de acción y la unidad de propósito, lo que es poco decir, pero, en acuerdo y actuación in solidum; 9-5-1986 (A 2434) (con gran mezcolanza, en teoría,
el caso concreto, sí debe utilizar algún criterio de distinción, pues considera al que de criterios, aunque en el fondo se guía por el acuerdo en uno de los delitos en cues-
yace en la violación autor directo, y a los que intimidan cooperadores necesarios; 5- tión, en concreto el de robo, mientras que para el de utilización ilegítima de vehícu-
10-1979 (A 3384) (alude también a la acción conjunta); 9-11-1979 (A 3877) (concier- lo de motor acude al encaje de la conducta en el verbo típico); 13-11-1986 (A 6947),
to tácito y comiin acción); 31-12-1979 (A 4654); 5-2-1980 (A 438) (dudosa, pues se en que, pese a las apariencias, lo fundamental es el acuerdo; 1-7-1987 (A 5144), que
refiere a la conciencia de ejecución, lo que no se sabe qué es); 18-3-1980 (A 1153) utiliza el acuerdo previo no sólo para defender la comunicabilidad del porte o uso
(concierto previo y actuación de consuno); 7-5-1980 (A 1815) (las alusiones a los de armas en un robo a quien no las llevaba, sino también como dato central para
actos ejecutivos y a la cooperación causante me parecen secundarias); 4-11-1980 (A fundamentar la coautoría en ese delito; 1-7-1987 (A 5147), que justifica la "autoría"
4401), que aparéntemete está inás cerca de la teoría objetivo-formal, pero, si bien se no material de un sujeto en un delito de falsedad documental en "el acuerdo previo
mira, no es así, pues requiere acuerdo y realización de actos externos o actitud ma- para realizar las manipulaciones, la mutua inducción y en cualquier caso la coope-
nifestada en tal sentido (aquí manifestada por la mera presencia); 2-12-1980 (A ración necesaria, y el hecho de haber cobrado ambos el dinero o prima correspon-
4918), que exige actuación directa y personal, pero no importando cuál; 20-2-1981 diente a cada operación"; 10-7-1987 (A 5320), que podría parecer dudosa en cuanto
(A 758), que exige recíproca cooperación de cualquier clase (en otro momento apli- que exige previo acueido con distribución de papeles "y el elemento material de la
ca la teoría objetivo-formal); 20-5-1981 (A 2261) (actividad externa o actitud mani- participación en todo o en parte del hecho", pero sin indicar qué carácter ha de
fiesta); 21-9-1981 (A 3381), muy dudosa, pues requiere concurrencia en la ejecución tener dicha participación material, por lo que me parece que esta STS está dentro
(sólo que esto, en la terminología del TS, significa casi siempre sólo que se haga de la corriente continuista, ligeramente matizada; 22-12-1987 (A 9826), en que se
algo, no importando qué ni cuándo); 13-2-1982 (A 859), con alusión a la participa- fundamenta la coauloría en la existencia de acuerdo, realizando cada uno el papel
ción activa y conjunta (¿?) y a algo que recuerda a la teoría del interés; 9-3-1982 (A que se le otorgó en el plan, sin importar cuál fuera; "vínculo de solidaridad penal
1582) (dudosa); 27-9-1982 (A 4967), que añade otros requisitos, pero de forma tan que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la
imprecisa que hace difícil su clasificación y hace pensar que lo linico verdadera- función o cometido que a cada uno de los concertados se les atribuya ... Se está en
mente importante es el acuerdo; 2-12-1982 (A 7365), curiosísima STS, que parece presencia, por consiguiente, de un plan preestablecido en el que cada uno de los ac-
aplicar la teoría objetivo-formal, pero de tal modo que el acuerdo se convierte en un tores ha desempeñado el cometido asignado, sin que pueda hablarse ya de compor-
acto principal (¡!); 22-12-1982 (A 7862), que, declarando la doctrina del acuerdo pre- taniienlos individualizados y autónomos"; 23-12-1987 (A 9876), muy en la línea tra-
vio "todavía vigente en lo esencial", dice que hay que restringirla por exigencias "cul- dicional de la doctrina del acuerdo previo; 26-12-1987 (A 9880), muy dudosa, pues
pabilistas", y la aplica al art. 14,1°, pero también al 2° y al 3°, con no demasiadas primero afirma que el concierto previo es el "elemento espiritual o anímico de la
matizaciones; 22-12-1982 (A 7865), añadiendo el mutuo concurso en la ejecución, parlicipacióu" (¿de toda participación en sentido amplio?), al que añade la poste-
sin precisar qué ha de entenderse por tal cosa; 28-4-1983 (A 2315), que más que rior puesta eñ práctica, como elemento objetivo; más tarde, la alusión al acuerdo
continuadora de la teoría del acuerdo previo es inclasificable por su imprecisión; siive al TS par*^ fundamentar la comunicabilidad de la agravación por el uso de
23-5-1983 (A 2765) (dudosa); 22-6-1983 (A 3569), que indica que el acuerdo hace a armas en el robo a quien no las usó mateiialmeiUe ("iigamen in solidum"), pero, a
lodos coautores, pero luego matiza algo; 15-7-1983 (A 4182) (dudosa); 3-12-1983 (A la vez, parece fundarse sobre todo en ese acuerdo la calificación de "coautoría"; en
6310), que alude al reparto de papeles ejecutivos, pero en un sentido no técnico; 27- realidad, la comunicación de una agravación (genérica o, como en este caso, espe-
3-1984 (A 2296), que no aplica claramente una teoría "pura y dura" del acuerdo pre- cífica) no tiene nada que ver con el carácter de coautoies o meros pajtícipes de al-
vio (como ya casi niaica ocurre, por lo que no me extenderé en adelante en matiza- gunos intervinientes; 19-2-1988 (A 1195), que sigue^.ludiendo al "vínculo de solida-
ciones), pero que está muy próxima a ella; 10-5-1984 (A 2594); 1-6-1984 (A 3493); ridad", creado "por virlud de la unión de voluntades" (si bien, aunque parece bastar
29-9-1984 (A 4780); 17-10-1984 (A 4856); 22-12-1984 (A 6635) (delito imprudente); con el acuerdo, se alude también al "papel decisivo" que conesponde a cada uno de
11-2-1985 (A 944) (muy dudosa); 8-6-1985 (A 1601) (también muy dudosa); 18-4- los procesados); 26-4-1988 (A 2878), que apoya la autoría del recurrente en un deli-
1985 (A 2098), en que, a pesar de sus declaraciones en el sentido de la teoría objeti- to de tráfico de drogas en el acuerdo principalmeiUe, si bien alude también a la im-
vo-foriTial, prevalece el acuerdo; 29-4-1985 (A 2146) (dudosa); 11-6-1985 (A 2989), portancia de la contribución; "A) El 'paclum scaeleris' establece entre las personas
que supone una vuelta prácticamente total a la vieja doctrina jurispi-udencial; 26-6- que lo concertasen un vínculo de soldaridad penal que les hace partícipes a todos
1985 (A 3069), que en realidad decide intuitivamente, aunque aluda a la "secular" ellos con igual giado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido
doctrina del acuerdo hasta a las modernas del dominio del hecho y los bienes esca- que a cada uno de los concertados se les asigne, siempre que el convenio se desa-

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casos se puede deducir que es en el n ú m e r o T ) . Así, la STS 4-4-196650 que
razona: "Como dice el h e c h o 'puestas (sic.) de acuerdo y con unidad de ac-
ción y propósito y lucrándose los encartados de las cantidades recibidas',
n o es preciso detallar la actuación de cada u n o de ellos, pues basta p a r a
iToUe, como en este caso, dentro de los presupuestos y fines del concierto. B) La
condición de vecindad próxima a los destinatarios y aún más de policía nacional declararlos a todos responsables, la u n i d a d de acción y propósito con que
del procesado recurrente daba a su intervención un superior relieve por el conoci- a c t u a r o n p a r a c o n s u m a r el hecho delictivo". La de 18-6-19665' señala "que
miento que de la zona tenía como inserto en ella y funcionario policial"; 10-5-1988 t a m p o c o debe p r o s p e r a r la tesis m a n t e n i d a en el motivo primero del re-
(A 3531); 22-7-1988 (A 6650), aludiendo además a la cooperación recíproca y a la curso de V. en lo tocante a la p r e s u n t a infracción del art. 14 del C. P., y
unidad de acción y de propósito, lo que significa bien poco; en ésta, como en otras p o r tanto a la cualidad de a u t o r de dicho recurrente, porque conforme a
STS, se utiliza, confundiendo bastante ambos planos, el acuerdo, tanto para funda- constante jurisprudencia de esta Sala, el m u t u o acuerdo y plan de todos
mentar la coautoría, como para comunicar la agravación del art. 501,5° CP a los in- los partícipes, t a n inequívocamente afirmado en la sentencia d e t e r m i n a
tervinientes que no hicieron uso de armas en el robo, aplicando el art. 60,2° CP, lo u n a inseparable solidaridad a título de coautoría". La STS 10-3-197852 to-
que es, cuando menos, discutible; 2-2-1989 (A 1413), ponente Moyna Ménguez, sen- davía se mueve en la doctrina del a c u e r d o previo con bastante pureza,
tencia en que, hábilmente, se elude la fundamentación clara en la existencia de
acuerdo, pero, en mi opinión, se aplica la filosofía de esta doctrina (como otras pues, pese a exigir que exista u n a actuación material extema, n o tiene la
veces, probablemente para suplir la imprecisión de los hechos probados que el TS m e n o r importancia el carácter de la misma: "Como tiene reiteradamente
recibe de la Audiencia). Transcribo el Fundamento de Derecho Primero: "El piimer declarado esta Sala, en copiosísima jurisprudencia que en aquellos casos
motivo del recurso discurre en el cauce del número 1° del artículo 489 de la Ley de en que dos o m á s personas se conciertan p a r a la perpetración de un delito
Enjuiciamiento Criminal sobre la aplicación indebida del artículo 14 del Código cualquiera, n o es preciso que todas ellas t o m e n igualmente parle en todos
) Penal, afinnando que ninguno de los recuirentes realizaron actos de ejecución in- cuantos p o r m e n o r e s exija su realización, sino que basta que cada tino de
dividualizados; ciertamente que el relato no ofrece referencias precisas sobre quién los concertados contribuya directamente con actos exteriores al éxito del
) o quiénes de los ocupantes del vehículo dieron el tirón, pero consta que los dos plan convenido, para que todos ellos sean considerados responsables del
) iban en él en el momento de realizarse la acción y se 'apropiaron'" -quizá aquí
pueda verse una alusión secundaria a la teoría objetivo-formal- "del contenido en m i s m o delito ya que las diversas actividades o robos asignados a cada u n o ,
se m u e s t r a n c o m o partes integrantes de la infracción proyectada en régi-
^ péselas, que no fueron recuperadas, siendo detenidos por las dotaciones de dos au-
m e n de coaiitoría".
tomóviles de policía previamente alertadas. Define el relato una situación de uni-
) dad de acción, convenida o tácitamente aceptada, con recíproca colaboración y
concurso en la empresa criminal, sin que pueda aislarse el hecho singular y perso-
) nalísimo de uno de los concuiTentes, ya que todos estuvieron unidos en la volun- O t r a s e n c u a d r a n expresamente la conducta en el ait. 14,1° CP53,
tad, en la acción y en el botín" -referencia esta última que se podría conectar con la
) teoría del interés- "y todos deben estar unidos en la responsabilidad. Procede la
) desestimación del motivo interpuesto"; 23-2-1989 (A 1643), que, en un supuesto de 50. A 1789.
tráfico de drogas, pone el acento en la existencia de acuerdo, si bien se refiere
51. A 3174, ponente Quintano Ripollés.
) también (aunque, lal como está redactada la STS, parece que de modo secunda-
rio) a las actividades desarrolladas, etc.; naturalmente, no se hablaa sólo de acuer- 52. A 915.
) do, sino de "acción conjunta en la ejecución del hecho" y cosas similares, que muy
53. Además de la citada en el texto, y con más o menos matices y dificultades de cla-
poco significan (significarían a lo sumo que cada "coautor" ha de hacer algo, sea
> lo que sea); 28-3-1989 (A 2752), que, también en un supuesto de tráfico de drogas, sificación (sobre todo porque, cuanto más lecientes son las sentencias, más se en-
parece fundamentar la calificación de autor (directamente del tipo del art. 344 CP) cuentran a medio camino entre la doctrina clásica del acuerdo previo y la que consi-
) de un sujeto en la existencia de un "pactum sceleris (sic.)", si bien en realidad está dera el acuerdo sólo como uno de los elementos de la autoría), matices y
señalando que el sujeto realizó actos típicos de ese delito; en cualquier caso, el TS dificultades en los que no insistiré, para no hacer demasiado farragosa la cita, las
) STS 16-2-1967 (A 718); 18-12-1967 (A 1968, 109); 8-7-1968 (A 3594), relacionada
se cura en salud e indica que, al menos, la conducta fue de cooperación necesaria
) (art. 14,3° CP); 29-3-1989 (A 2763), en que, como otras veces, se acude al acuerdo también con la inducción; 4-2-1969 (A 725); 20-3-1969 (A 1666); 29-12-1969 (A
(hablando también de actuación conjunta) para obviar las deficiencias en cuanto a 6103), que señala que, si hay acuerdo, la conducta encaja en el art. 14,1" CP y, si no,
y. la individuahzación de la conducta de cada procesado contenidas en los hechos en el 14,3°; 11-12-1970 (A 5262); 22-2-1971 (A 672), con referencias a la recíproca
probados; 28-4-1989 (A 3556), no estando claro a qué n° (1° o 3°) del art. 14 CP se induccióií, y haciendo depender el encaje de la conducta en el art. 14,1° o 3°, según
) refiere y negando, para el caso concreto, que se pueda apreciar que el acuerdo los actos realizados; 30-4-1971 (A 1995) (recíproca inducción y otras teorías); 31-5-
abarcara los hechos por los que se pretende calificar de "coautor" al procesado. 1971-'(A 2491); 15-11-1971 (A 4592) (muy dudosa); 17-3-1972 (A 977) ("recíproca in-
ducción psicológica"); 17-3-1972 (A 1440); 3-6-1972 (A 968); 3-11-1972 (A 4596) (con
alusión también al n° 3° del art. 14 CP); 23-11-1972 (A 5181); 12-1-1973 (A 35); 22-1-

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) 1973 (A 268); 24-9-1973 (A 3331) (dice que la conducta encaja en el arl. 14,1" o 3");
28-9-1973 (A 3389), que también alude al art. 14,1" o 3", pero tiene la vcnta|a,,de el concepto de autoría con el de la tipicidad concreta"; para ejemplificar esta su-
) que, por una vez, aclara lo que el l'S entiende por actuación conjunta: actuación puesta cotricnte jurisprudencial, la STS que nos ocupa cita los criterios (al pare-
) planificada (sin que importe, al parecer, el papel que cada interviniente tenga eñ esa cer, todos reducibles al acabado de mencionar) manejados por sentencias anterio-
actuación); 8-10-1973 (A 3621); 10-12-1973 (A 4956); S Consejo Supremo de Justicia res; así, en concreto, se refiere al "dominio del hecho", a qtie "los hechos
:> Militar 10-10-1973 (A 5154); STS 16-2-1974 (A 770), que aclara que, si la conducta materiales han de estar directamente enlazados con el hecho ñsico en que el delito
no puede ser encajada en el art. 14,1" CP, encajará en el 3"; 5-3-1974 (A 1200) (delito se configura" -precisamente el criterio de la "antigua doctrina jurisprudencial" que
imprudente); 28-3-1974 (A 1465), de dudoso encuadre, y quizá más ceíxana a la había rechazado-, a que "autor inmediato es quien realiza el tipo del injusto penal
línea que ve en el acuerdo sólo un elemento más de la coautoría; 14-2-1975 (A 397) personalmente", a que "para apreciar la delincuencia pluripersorral en concepto de
(referida al art. 14,t" y .T'); 21-5-1975 (A 2277) (dudo.sa); 23-1-1976 (A 168); 30-1- autoría, es indispensable la aportación de esfuei7.o propio por actos ejecutivos de
1976 (A-241) (aunque luego se cinc en salud y aplique la teoría objetivo-formal); 16- tipo nuclear", a que "para que exista coautoría es preciso que cada partícipe realice
2-1976 (A 586) (para fundamentar la inclusión de la conducta en él art. 14,1° o 3"); por sí solo la totalidad de los actos", y a que "la autoría material del artículo 14-1"
22-3-1976 (A 1223); 13-6-1977 (A 2736) (14,1" CP o, si no, 14,3"); 7-11-1978 (A 3382), radica en el concierto de los partícipes, bien sea expreso o tácito, previo o simultá-
aunque en el caso concreto, completa la lui-Jamentación con otros criterios; 26-3- neo, o sobrevenido, anticipado o siíbitamente tomado". Lo transcrito habla por sí
1979 (A 1391); 4-2-1980 (A 434), con un razonamiento enrevesado, del que en defi- solo: ipobre del intérprete doctrinal cine intente sacar algo en claro de tales declara-
nitiva se deduce que el acuerdo es lo fundamental y éste se deduce del ait. 14,1" CP ciones!, pero, lo que es peor, ¡pobre del justiciable que pretenda saber, en virtud de
:> (¡!); 26-6-80 (A 3348) (el acuerdo es lo fundamenlaJ y se aplica al art. 14,1" y 3" CP); tales declaraciones, si su conducta será calificada de coautoría o de algo distinto!
:> 20-11-1980 (A-4518); 9-5-1981 (A 2162) (dudosa): 14-5-1982 (A 2670) (aplicada al Pero no termina aquí la cosa, pues la aplicación de la anterior doctrina al caso con-
14,1° o 2°, aludiendo a la planificación y con algún indicio de la teoría del interés); creto también es digna de mención: "si confonne al factum probatorio los dos recu-
:> 10-7-1982 (A 4517); 24-11-1982 (A 7190) ("doctrina jurisprudencial nototia por lo rrentes golpearon materialmcrrte a la víctima mediante puñetazos y patadas, es in-
constante"); 14-12-1982 (A 7411) ("constante jurisprudencia"); 13-7-1983 (A 4165) concuso que ambos realizaiorr los actos directos que integran el delito de lesiones
(dudosa)15-7-1983 (A 4183), aunque es muy dudosa, pues, al menos en el teneno de calificado, para ser considerados autores del mismo, bien se repute que su acción
los principios, alude a la "intervención eficaz, decisisva y de piimera mano"; 17-3- estuvo tácitamente concertada bajo la denominación de coautoría, o bien simple-
1984 (A 2288), también dudosa; 22-2-1985 (A 1522); 30-5-1985 (A 2431); 31-5-1985 mente como autores inmediatos". ¿Por qué incluyo esta STS entre las de la línea
(A 2570); S Consejo Supremo de Justicia Militar 27-2-1985 (A 6563) (caso del asalto continuista de la doctrina del acuerdo previo (aunqvte la mencionaré también en
al cuartel de Berga, 10° Considerando); 3-7-1985 (A 6578) (2° Considerando); STS otros lugares)?; sencillamente porque, en la aplicación al caso de los criterios deli-
17-1-1986 (A 144) (acuerdo y recíproca colaboración); 4-4-1986 (A 1937); 12-4-1986 mitadores de la autoría, sólo la alusión final al acuerdo puede explicar (que no justi-
(A 1964) (dudosa en lo que respecta al art. 14,1° CP); 12-5-1986 (A 2457) (con restos ficar) el fallo, dado que la realización de los actos típicos, que es a lo que parece alu-
de la teon'a del interés); 12-5-1986 (A 2458); 24-9-1986 (A 4825) (acuerdo y mera dirse con la referencia a los "autores inmediatos", es algo que precisamente no está
presencia); 27-11-1986 (A 7040) (similar a la anterior); 28-11-1986 (A 7841), en el probado para cada uno de los dos recurrentes (no se sabe qué golpes produjeron las
caso Bulto, exigiendo concierto predeterminante y realización de los roles asumi- lesiones). STS 29-6-1987 (A 5028), que, airnque en definitiva aplica la teoría de los
) dos; 20-1-1987 (A 432), que parece dar relevancia fundamental al acuerdo previo; bienes escasos para calificar de cooperadora necesaria a quien da al autor de un
27-2-1987 (A 2254), que, si bien señala que no basta el acuerdo, exige (de forma bas- robo su cazadora reversible para dificultar su identificación y le espera para recoger
tante confusa, con alusiones a los actos ejecutivos, a la realización matcn'al y direc- -y ponerse (vuelta)- esa prenda y la pistola y el botín, señala que "hubo acuerdo pre-
ta, etc.) en definitiva sólo el acuerdo y la realización material de algo por cada suje- vio y consiguiente reparto de papeles para realizar con éxito el atraco -lo que sería
to, sin importar en qué consista ese algo; 11-5-1987 (A 3035), sentencia que merece ya suficiente para la aplicación del nrimero 1° del artículo 14 del Código Penal, con-
un especial comentario; en ella, se intenta fundamentar la coautoría en un delito de forme a una dirección jurisprudencial, no por criticada menos constante", añadien-
lesiones de dos sujetos que agreden a un tercero, sin haberse podido determinar en do que incluso se podría hablar de "ejecución de parte del tipo", en clara alusión a la
concreto cuál de los dos (o si fue la actuación de ambos) produjo con sus golpes las teoría objetivo-formal; 15-9-1987 (A 6343), que, aunque se refiere a los 'comunes y
lesiones (sobre mi opinión acerca de estos supuestos, vid. iníra 685 s.); tras señalar simultáneos actos materiales de ejecución", no indica en qué consisten éstos y se
de un modo confuso que no todas las figuras del att. 14 CP son de autoría, afirma basa sobre todo en el acuerdo previo (negando la influencia, en el tema de la auto-
que en el art. 14,1" se contiene la "codelincuencia o, más propiamente coautoría"; ría, del reparto del botín); 8-10-1987 (A 7260), en que, pese a aludirse a la ejecución
para determinar cuándo se da la misma, el TS rechaza la "antigua doctrina jurispni- (y a la entrega de dinero), resulta bastante claro que la coautoría de qirien, a lo
dencial" que consideraba que el ctiterio definidor de la coauton'a era la icalización sumo, actuó como vigilante en un robo, se basa en el acuerdo, al parecer seguido de
de "actos materiales ligados con el hecho físico en que el delito se expresa" y, a cam- cualquier actuación material (con ello se pretende excluir la posibilidad de castigo
bio, propone seguir "la más moderna doctrina de esta Sala", que "tiende a coordinar como encubridor, como si entre el encubrimiento, por ser éste concertado, y la co-

370 371
como la STS 6-2-196954, que indica que "el concierto previo p a r a cometer 11-197456 liabla de la "convergencia subjetiva de los intervinientes o 'pac-
el delito, hace a cada sujeto solidario de los demás, respondiendo la agru- t u m sceleris' p a r a obtener la m i s m a finalidad que se sabe delictiva; acuer-
pación de los delincuentes de la totalidad, cualquiera que fuese la material d o que constituye u n a especie de a b r a z a d e r a psíquica p a r a m a n t e n e r la
intensidad de la efectiva participación que cada u n o realice, en la dinámi- unidad de la conducta; principios (scil. éste y la existencia de inducción y
ca operativa tendente al resultado, y a u n excepcionalmente en casos de au- actuación externa, sin m á s requisitos, de los intei-vinientes) de cuya exis-
sencia de actividad material alguna". tencia la legislación y la doctrina obtienen c o m o resultado el principio
funcional de que todo coautor, y entre éstos, claro está, el inductor, res-
E n algvma ocasión, a u n q u e en general p r o b a b l e m e n t e con p o n d e del acto conjunto avmque personalmente n o hubiera realizado nin-
menos claridad que en épocas anteriores, el TS a c u d e al a c u e r d o previo g u n a de las características típicas exigidas en la ley para el delito en cues-
p a r a fundamentar la "autoría" del art. 14,2° Cp55. P o r ejemplo, la S T S 2- tión".

Por fin, la jurisprudencia sigue aplicando, a u n q u e con m e n o s

autoría no hubiera ñguras intermedias de participación); 16-10-1987 (A 7384), en fiecuencia, la doctrina del acuerdo previo, p a r a justificar la "coautoría"
que lo que prima claramente para hindamentar la inclusión de la conducta del recu- p o r cooperación necesaria del art. 14,3'' CP57. Así, p o r ejemplo, en la STS
rrente en el art. 14,1° CP es el acuerdo, por mucho que haya vagas alusiones a la 10-3-198358, se señala, p a r a e n c u a d r a r la actividad de u n sujeto en el art.
"unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso", que, a lo sumo, indi- 14,3° CP, "que, tiene declarado esta Sala con reiteración que entre todos
can que el sujeto ha de hacer algo materialmente, pero no importa qué; 27-10-1987 los que concurren a la ejecución de u n delito previamente concertado se
(A 7612), que sigue la teoría objetivo-foimal en su versión de encaje en el tipo para establece, por virtud de la mitad (sic.) de unidad de voluntades, u n vínculo
el "autor material" no definido en el art. 14, pero que, para la "coautoría" del art.
14,1" CP, se flja sobre todo en el acuerdo previo (siempre que se haga algo material-
mente), aunque hay indicios no muy claros de otras teorías; 20-11-1987 {A 8562),
que, junto al acuerdo, que parece lo principal, hace referencia a verbos que parecen
relacionados con las acciones típicas del robo; 13-6-1988 (A 4709), en que se califica curioso razonamiento para explicar cuándo una conducta encaja en el número 2° o
de "autor del artículo 14-1° del Código Penal" a un sujeto, en virtud fundamental- 3" del art. 14 CP; 24-5-1982 (A 2706), que, aunque cabe la duda de si aplica la doctri-
mente del acuerdo, aunque parece que también de la realización de una acción típi- na del acuerdo previo, afirma que "siempre existe inducción en los supuestos de
ca de homicidio; 27-1-1^89 (A 523), que alude, en un supuesto de tráfico de drogas pacto"; 24-2-1983 (A 1721); 7-10-1983 (A 4717) (dudosa y referida al 14,2° y 3°); 20-
a la doctrina del acuerdo previo, en términos "clásicos", si bien se da a entender, 10-1983 (A 4773), aunque más que aplicar la doctrina del acuerdo previo, afirma
aunque sin expresailo claramente, que los recurrentes realizaron personalmente que el pacto es una forma de inducción (lo que en principio no es incorrecto); 29-2-
actos típicos de tráfico de drogas; 30-1-1989 (A 612), aplicando la doctrina del 1984 (A 1671), aunque sólo se aprecian restos de la antigua doctrina; 25-4-1985 (A
acuerdo previo para calificar a los sujetos de "autores" del art. 14,1" CP, con ligeros 2133); 8-7-1985 (A 3996), sólo en lo referente al art, 14,2" CP, pues, para el art. 14,3°
matices en dicha aplicación, que en realidad, como tantas otras veces, no suponen CP, aplica, de un modo que no se sabe si es cumulativo o alternativo, las teorías de
más que exigir que, junto al acuerdo, cada intervihiente haga algo, sin especificar la necesidad, de los bienes o actividades escasos y del dominio del hecho.
qué; 3-3-1989 (A 2479), que basa su calificación de "autoría" del art. 14,1° CP en la 56. A 4089.
existencia de un acuerdo previo con reparto de papeles, si bien se cura en salud, se-
ñalando que, en todo caso, la conducta del recurrente sería de cooperación necesa- 57. Aparte de la citada en el texto, y en varias de ellas con carácter dudoso, que no
ria, en virtud de la aplicación de la teoría de los bienes escasos; 8-3-1989 (A 2544), pondré de manifiesto particularizadamente, vid. STS 25-10-1968 (A 4461); 25-10-
la cual, aunque no del todo claramente, parece dar la mayor importancia al acuerdo 1969 (A 5180); 14-5-1971 (A 2310); 5-12-1972 (A 5277); 28-3-1973 (A 1430); 17-10-
con reparto previo de papeles, para calificar de "autor" del art. 14,1° CP (o, subsidia- 1973 (A 3847); 31-10-1973 (A 4121); 25-9-1974 (A 3306); 15-2-1975 (A 572); 29-4-
ria o alteinativamente, del 14,3°) al vigilante en un robo; 5-5-1989 (A 4129), que 1975 (A 1785); 28-2-1Í/76 (A 878); S C<msejo Supremo de Justicia Militar 16-9-1975
apoya la consideración de un sujeto como "autor" del ait. 14,1° CP en un robo en la (A 1976, 1498); STS f 3-1977 (A 887); 20-6-1979 (A 2699); 23-11-1979 (A 4395); 12-
existencia de un "pactum sceleris (sic.)" con reparto de misiones, si bien, por si 2-1980 (A 471); 22-12-1981 (A 5118); 17-6-1983 (A 3552); 9-7-1984 (A 3876); 23-2-
acaso, afirma que, de cualquier manera, el sujeto sei"ía considerado "autor" por coo- 1985 (A 1529); 13-1-1986 (A 125); 28-2-1986 (A 926); 24-11-1986 (A 7011); 15-12-
peración necesaria, en virtud de la teoría de los bienes escasos. 1986 (A 7922); 30-2J-1987 (A 2241); 12-2-1988 (A 1012); 21-11-1988 (A 9195), senten-
cia sorprendente, pues de su lectura se deduce un "redescubriniiento" de la doctrina
54. A 801. del acuerdo previo! como válida para superar las dificultades de distinción entre co-
55. Además de la citada en el texto, vid. STS 4-11-1969 (A 5229); 27-5-1974 (A 2429), operación necesaria y complicidad, que, al parecer, no consiguen superar otras teo-
que es dudosa, aunque hable de inducción recíproca; 27-9-1974 (A 3421) (14,3° o/y rías. \
2°); 10-2-1977 (A 443); 2-5-1977 (A 2054) (14,2° o 3°); 10-12-1980 (A 4798), con un 58. A 1795.

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) de solidaridad que los hace responsables en el mismo, ciialquieía que sea unos casos, declarando tiiie la doctrina del a c u e r d o previo va siendo supe-
la parte que cada u n o tome, ya que todos coadyuvan de inodo eficaz y di- rada, y en otros, señalando que el acuerdo es u n requisito c o m ú n a toda
) recto a la persecución del fin propuesto; con independencia de ios actos forma de participación (en sentido amplio). Así, por citar sólo un ejemplo
) que individualmente realizaren p a t a el logro de ia linaÜdad ilícita perse-
guida".
) 141); 2-4-1982 (A 2059); 1-6-1982 (A 1402); 20-4-1982 (A 2100); 14-5-1982 (A
Aunque esto interesa menos, t a m b i é n ha habido algimas STS 2676); 3-7-1982 (A 4468); 27-9-1982 (A 4972); 2-10-1982 (A 5587); 4-10-1982 (A
) 5588); 4-10-1982 (A 5594); 22-10-1982 (A 5670); 27-10-1982 (A 5699); 28-10-1982
que acuden a la existencia de a c u e r d o p a r a justificar la n o aplicación de
) (A 5705); 2-11-1982 (A 6919); 19-11-1982 (A 7162); 16-12-1982 (A 7711); 18-2-1983
los antiguos tipos del homicidio o las lesiones en riña tumultuaria^^. (A 1694); 28-2-1983 (A 1737); 22-4-1983 (A 2300) (caso del 23-F, 12°, 47° y 123°
) Considerando); 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); 5-5-1983 (A 2646); 11-6-
b) El rechazo de la doctrina 1983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 27-6-1983 (A 3590); 4-7-
) \ 1983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12-1983 (A 6315); 27-
Bastantes STS, con mayor claridad segi'm avanzamos en el 12-1983 (A 6845); 30-12-1983 (A 6758); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 732); 5-3-
tiempo, se separan de la doctrina del a c u e r d o previo, en dos sentidos*": en 1984 (A 1708); 21-3-1984 (A 2293); 19-5-1984 (A 2662); 1-6-1984 (A 3497); 12-6-
1984 (A 3547); 6-7-1984 (A 3824); 9-7-1984 (A 3840); 11-7-1984 (A 3889); 26-9-1984
(A 4321); 14-11-1984 (A 5484); 16-11-1984 (A 5499); 20-11-1984 (A 5510); 2-1-1985
(A 257); 14-1-1985 (A 301); 6-2-1985 (A 876); 3-6-1985 (A 2956) (aunque después
parece aplicar la doctrina del acuerdo previo); 25-6-1985 (A 3094); 4-7-1985 (A
59. Sólo a modo de ejemplo, vid. STS 24-1-1966 (A 246); 2-5-1966 (A 2192); 14-11- 3954); 17-1-1986 (A 147); 31-1-1986 (A 209); 12-2-1986 (A 590); 24-3-1986 (A
1974 (A 4333); 26-9-1977 (A 3564); 30-10-11984 (A 5112) (que habla de la teoría de 1686); 20-10-1986 (A 5700); 8-11-1986 (A 6822); 25-11-1986 (A 7030); 19-1-1987 (A
la "complicidad correlativa"). 395), que, aunque no rechaza directamente la doctrina y se refiere al "concierto
60. Aunque no voy a entrar aquí en detalles sobre cada sentencia, es justo señalar previo", "el empeño común" y "la distribución de cometidos", califica de autor al
que esta corriente negadora se vio fuertemente impulsada por una serie de STS de procesado, "aunque se picscinda" de esos elementos; 16-2-1987 (A 1256); 23-2-1987
1 las que fueron ponentes unos magistrados muy concretos, especialmente Díaz (A 1278); 2-3-1987 (A 1848); 26-2-1987 (A 2253), que exige el acuerdo ("previo o
Palos. En uno u otro de los sentidos mencionados en el texto (o cercano a ellos, coetáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito") también para la
como considerar que la existencia de acuerdo fundamenta al menos complicidad), complicidad; 9-4-1987 (A 2475), que considera el acuerdo requisito común a todas
vid. STS 4-4-1968 (A 1759); 10-2-1969 (A 892); 3-3-1969 (A 1368); 28-3-1969 (A las formas de participación, con excepción "de la fuerza de la inducción y del en-
1751); 31-3-1969 (A 1782); 9-6-1969 (A 3591); 11-12-1970 (A 5260); 22-9-197! (A cubrimiento"; 27-5-1987 (A 3139), en cuanto que considera cómplice a un sujeto
357.3); 27-9-1971 (A 3619); 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 2-4-1973 (A 1549); acordado, fundamentando en parte tal calificación precisamente en el acuerdo, si
27-4-1973 (A 2400); 25-5-1973 (A 2421); 29-10-1973 (A 3990); 29-10-1973 {A 3999); bien queda una puerta abierta a la duda, ya que el TS señala que la calificación de
31-10-1973 (A 4007); 12-12-1973 (A 4966); 27-12-1973 (A 510.5); 1-2-1974 (A 364); 9- cómplice fue "benévolamente" otorgada por la sentencia de la Audiencia, es decir
2-1974 (A 625); 3-5-1974 (A 2081); 2-7-1974 (A 3043); 8-10-1974 (A 3673); 18-10- que parece que debió haber sido calificado de cooperador necesaiio, aunque no se
1974 (A 3832); 15-10-1974 (A 3913); 28-10-1974 (A 3982); 8-11-1974 (A 4172); 14-11- especifica si por lo materialmente realizado o por la existencia de acuerdo; 30-6-
1974 (A 4326); 23-1-1975 (A 195); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 27-9-1975 (A 1987 (A 4983); 2-10-1987 (A 6943); 9-10-1987 (A 7263); 21-10-1987 (A 7559), que
3451); 28-10-1975 (A 4024); 12-12-1975 (A 5046); 26-2-1976 (A 857); 9-3-1976 (A rechaza conectamente la fijndamentación de la existencia de complicidad por el
1052); 17-5-1976 (A 2251); 17-5-1976 (A 2252); 14-6-1976 (A 3065); 20-10-1976 (A mismo hecho de existir un acuerdo previo para cometer un robo, en el que luego
3882); 21-10-1976 (A 4184); 20-11-1976 (A 4864); 24-11-1976 (A 49.32); 26-11-1976 no intervino el recurrente (digo que con razón, pues ese dato no fundamenta por
(A 5043); 9-12-1976 (A 5275); 24-1-1977 {A 78); 24-2-1977 (A 671); 13-5-1977 (A sí solo la complicidad -tampoco la autoría-, si bien en algunos casos puede consti-
2276); 16-5-1977 (A 2292); 28-6-1977 (A 2964); 28-10-1977 (A 4056); 1-12-1977 (A tuir participación moral), considerando que el supuesto encajaría en la conspira-
4725); 9-2-1978 (A 715); 19-6-1978 (A 2401); 4-11-1978 (A 3376); 27-11-1978 (A ción del art. 4,1° CP; 14-12-1987 (A 9759); 21-12-1987 (A 9812); 31-12-1989 (A
3807); 9-12-1978 (A 4121); 29-12-1978 (A 4400); 22-1-1979 (A 125); .5-3-1979 (A 887); 9915); 25-1-1988 (A 472); 22-2-1988 (A 12.04); 1-3-1988 (A 1515), siendo ésta una
17-3-1979 (A 1296); 1,5-6-1979 (A 2673); 16-11-1979 (A 4241) (delito imprudente); de las STS que más claramente pone en tela de juicio la doctrina del acuerdo pre-
13-12-1979 (A 4602); 26-12-1979 (A 4645); 2.5-1-1980 (A 245); 14-7-1980 (A 3152); 5- vio; 14-3-1988 (A 2005); 23-4-1988 (A 2853); 5-5-1988 (A 3487), si bien subsiste la
11-1980 (A 4426); 21-11-1980 (A 4532) (delito impradente); 4-12-1980 (A 4773); 20- duda de si considera el acuerdo previo elemento subjetivo común de toda forma
12-1980 (A 4981); 13-1-1981 (A 132); 20-2-1981 (A 7,56); 23-1-1981 (A 223); 26-2- de intervención o sólo de la coautoria, pues habla de "elemento subjetivo de toda
1981 (A 788); 9-3-1981 (A 1094); 10-4-1981 (A 1646); 2-.5-1981 (A 2088); 6-5-1981 (A participación o coautoría", como si ambos términos fueran equivalentes; 19-5-1988
2124); 16-6-1981 (A 2748); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 18-11-1981 (A (A 3697); 8-7-1988 (A 6520); 13-7-1988 (A 6568); 30-9-1988 (A 7178); 22-11-1988 (A
) 3378); 12-11-1981 (A 4314); 20-11-1981 (A 4423); 9-12-1981 (A 4987); 2.5-1-1982 (A 9229); 22-11-1988 (A 9231); 21-12-1988 (A 9676); 21-12-1988 (A 9680), comentada

')
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1
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) en que se r e ú n a n a m b a s formas de negar al a c u e r d o virtualidad para fun-
d a m e n t a r p o r sí solo la aiitoría, la STS 27-1-1983*'' declara "superada la C u a n d o se dan esas exigencias, hay veces que n o está claro en que
) precepto legal o n ú m e r o del art. 14 CP incluye el TS la conducta del sujeto*^,
doctrina, legal y cientfficaéZ, según la que en orden a la codelincuencia,
) basta la justificación de haber existido entre varias personas un previo
acuerdo para la comisión de u n delito, para que todos (sic.) y cada una de (unas veces más y otras menos) lo que el sujeto ha de hacer, además de estar acor-
'y ellas hayan de ser consideradas rc'!"onsables penalmente del delito pro- dado, y eso que tiene que hacer es algo más que estar presente o rcaUzar accioues
puesto y ejecutado, en concepto de autcjres, cualquiera que haya sido su preparatorias no importantes.
intervención material en la realización de los hechos delictivos p o i q u e el
acuerdo de voluntades p a r a cometer el delito origina responsabilidad 'in 65. Aparte de la citada en el texto, vid. las siguientes STS: las de 27-10-1966 (A
4599); 28-12-1966 (A 5786); 24-5-1967 (A 2518); 27-5-1967 (A 2552); 3-6-1967 (A
solidum' p a r a el resultado m á s grave p a r a tbdos los que intervinieran, hoy
2619); 5-7-1967 (2903) plantean dudas sobre su carácter de reformistas; mucho más
es u n á n i m e el criterio de que el acuerdo previo o 'pactum sceleris' es sólo clara es ya la STS 27-2-1968 (A 1071) (acuerdo y actos materiales necesarios); 22-3-
elemento subjetivo, imprescindible y necesario en cualquier clase de parti- 1968 (A 1527) (dudosa: acuerdo y actos de ejecución); 30-9-1968 (A 3985) (acuerdo
cipación, autoría o complicidad, por lo que es prefciso el examen de la con- y actos necesarios); 10-10-1968 (A 4175) (muy dudosa, pues más bien parece confor-
ducta objetiva del partícipe en la dinámica de la ejecución p a r a decidir si marse con la mera presencia en la ejecución y la existencia de interés en el delito);
es u n coautor o u n simple cómplice". 17-10-1968 (A 4324) (acuerdo y necesidad); 25-10-1968 (A 4428) (dudosa: acuerdo y
ejecución); 15-11-1968 (A 4643) (aunque no está claro si exige un elemento añadido
c) La alusión al acuerdo como elemento de la éoauioría al acuerdo o sólo un elemento necesario para el caso de que falte el acuerdo); 25-11-
1968 (A 5057) (quizá acuerdo y realización de actos típicos); 2-12-1968 (A 5073)
(acuerdo, dominio, mutuo concurso y necesidad); 17-12-1969 (A 1021) (acuerdo y
Cada vez con más frecuencia, el TS menciona el a c u e r d o previo carácter principal e imprescindible de la contribución); 11-3-1969 (A 1447) (concier-
no ya c o m o la razón de ser de la "coautoría", sino como! im elemento m á s to, unidad de propósito, cooperación de todos y actos necesarios); 24-4-1969 (A
de la misma. A este acuerdo a ñ a d e u n a s veces la exigencia de actos ejecuti- 2331) (acuerdo y realización de actos ejecutivos, con restos de la teoría del interés);
-y vos (aunque el término "ejecución" n o siempre es utilizado de forma técni- 19-5-1969 (A 2904) (acuerdo, realización de los actos encomendados y, probable-
ca p o r el TS*3); otras veces pide simultaneidad con la ejecución; por fin, menle, carácter necesario de los mismos); 20-5-1969 (A 2918) (acuerdo, unidad de
otras veces exige que el acuerdo vaya a c o m p a ñ a d o de u n a contribución acción y cooperación eficaz); 16-6-1969 (A 3662) (dudosa, por no estar clara la tras-
necesaria, esencial o indispensable de cada sujeto, o que esa contribución cendencia del acuerdo: acuerdo y ejecución); 11-10-1969 (A 4972) (dudosa, pues pa-
constituya u n bien o aportación escasa o suponga dominio del hecho rece aludir independientemente al acuerdo y a la ejecución); 15-11-1969 (A 5306)
(acuerdo y "ejecución material del hecho con particicpación directa", aunque esto
(todo ello sin grandes explicaciones), o, lo que es m u y interesante, da a en- parece una mera declaración de principios y en el ca,so concreto parece bastar la
j tender que, además de la esencialidad de la contribución, ésta ha de haber mera presencia); 3-2-1970 (A 826) (concierto, reparto de los papeles a desempeñar e
sido prestada en la fase ejecutiva^^ impoitancia y eficiencia de la contribución); 17-2-1970 (A 968) (acuerdo -que distin-
gue del dolo-, intervención directa y cooperación eficaz y esencial); 18-6-1971 (A
2920) (acuerdo y necesidad); 29-11-1971 (A 5269) (algo dudosa: acuerdo y actuación
por CUERDA/RUIZ COLOME, 1M Uy ¡989-2, 349-373; 25-1-1988 (A 84), que inclu- material, aunque tampoco me parece la línea continuista, pues al acuerdo no se le
da una especial relevancia); 21-12-1971 (A 5507) (muy dudosa: concierto, presencia
ye el acuerdo entre "los requisitos comunes a todas las formas de participación,
en fase de ejecución y participación en el botín); 4-4-1972 (A 1526) (acuerdo y ejecu-
con excepción de la inducción y el encubrimiento"; 28-1-1989 (A 532); 1-2-1989 (A ción); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo y actos típicos); 8-11-1972 (A 4788) (acuerdo, ne-
1326); 27-2-1989 (A 1674). cesidad y participación en beneficios); 28-6-1983 (A 2918) (acuerdo, acción conjun-
61,A62. ta, indispensabilidad y ánimo de beneficiarse); 30-11-1974 (A 4917) (acuerdo y
62. Evidentemente, diga lo que diga la sentencia, tal doctrina no tiene ningún apoyo realización de actos típicos); 21-12-1974 (A 5269) (acuerdo, reparto de papeles, in-
tervención en la ejecución -dudoso-, y necesidad); S Consejo Supremo de Justicia
legal y muy poco científico. Militar 11-2-1974 (A 1985) (sentencia en el caso Puig Antich, en que la cosa no está
63. Sólo citaré la STS 9-4-1987 (A 2475), en que se viene a afirmar que los actos del muy clara: se habla de acuerdo, tomar parte en la ejecución con unidad de acción,
cómplice son ejecutívos (vid. también p. ej. varias de las STS citadas infra 425 ss. n. propósito y cooperación recíproca; posteriormente se habla de la eficacia, sin que-
86 y algunas de las nn. ss.). dar clara la conexión entre unas cosa y otras, y existiendo además complicidad pese
64. Todas estas STS se diferencian de la que he caracterizado como línea continuis- al acuerdo previo, para algún interviniente); STS 6-2-1975 (A 368) (acuerdo y actua-
ta en que, en las continuistas, a lo sumo se exigía que existiera acuerdo y el sujeto ción de todos; es dudosa, pero parece apuntar a la leorta objetivo-formal); 14-4-
hiciera algo, sin importar qué, mientras que, en este otro gnipo, ya se especifica 1975 (A 1631) (acuerdo, necesidad, dominio y colaboración directa en la ejecución);
19-4-1975 (A 1693) (acuerdo previo y simultáneo, acción conjunta y "gravedad cau-

) 376
377
^.-j
)
)
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 )
)
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)
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:> sal bastante" de la conducía); 30-6-1975 (A 3046) (previo y necesario concurso de
voluulades y gravedad causal coiidiciouanle); 5-5-1976 (A 2137) (acuerdo y necesi- la teoría objctivo-fomai y restos de la teoría del interés); 14-4-1982 (A 2095) (mutuo
:> acuerdo, común propósito de lucro y causalidad eficiente, dominio del hecho o es-
dad, en un supuesto de vigilancia); 5-6-1976 (A 2898) (acuerdo y teoría objetivo-
') formal); 2-12-1976 (A 5222} (previo y simultáneo acuerdo, acción conjunta y sufi- casez); 3-5-1982 (A 2625) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 29-9-1982 (A 4985)
ciente gravedad de la actuación de cada intervinienle); 13-12-1976 (A 5314) (dudo- (previo acueido, resolución conjunta y realización de actos ejecutivos); 18-12-1982
sa: acuerdo y acción conjunta); 10-2-1977 (A 447) (común resolución, realización (A 7725) (mutuo acuerdo, intervención en la ejecución y necesidad); 14-1-1983 (A 9)
(acuerdo y actos ejecutivos); 21-1-1983 (A 38) (mutuo acuerdo, teoría objetivo-
conjunta y gra\'edad causal bastante para operar como condición necesaria); 18-10- formal); 28-2-1983 (A 1737) (delito imprudente); 24-3-1983 (A 2175) (concierto pre-
1977 (A 3763) (acuerdo, acción conjunta, realización de hechos típicos y colabora- vio y teoría ol^jetivo-formal); 5-4-1983 (A 222!) (dudosa); 27-4-1983 (A 2309) (mez-
ción necesaria de todos); 26-10-1977 (A 3770) ("algo dudosa); 20-10-1977 (A 4023) cla de elementos, que en definitiva suponen una contemplación global y no la apli-
(concierto previo, unidad de propósito y acción, grhvedad causa! bástanle); 21-11- cación de un ciiterio concreto); 20-5-1983 (A 2746) (común y unitaria resolución,
1977 (A 4345) (acuerdo, igual ánimo, intervención material directa, material y vo- unidad de conocimiento y voluntad y teoría objetivo-material); 8-7-1983 (A 4128)
luntaria en la ejecución y esencialidnd); 10-12-1977 (A 4771) ("autores directos o (concierto previo y, aunque es dudoso, teoría objetivo-formal); 10-10-1983 (A 4729)
por cooperación": previo y cabal concierto, actos estiechamente ligados con el deli- (acuerdo y teoría objetivo-formal); 13-10-1983 (A 4736) (acuerdo, mutuo concurso,
to, gravedad causal suficiente); 21-12-1977 (A 4922) (previo y común acuerdo, parti- dominio del hecho, distribución de actos ejecutivos o cooperación directa y causan-
cipación material y directa con actos necesarios); 23-12-1977 (A 4977) (acuerdo, te, voluntad solidaria de causar el resultado antijurídico); 29-10-1983 (A 4811) (con-
unidad de propósito y acción, realización de actos típicos y de actos necesarios y " cierto, resolución conjunta y realización de algún acto ejecutivo); 8-11-1983 (A
principales); 15-11-1978 (A 3442) (concierto, inteiveución dirccla y necesaria); 10- 5468) (bastante caótica, pues exige acuerdo y realización de actos ejecutivos típicos,
) 11-1978 (A 3647); 7-12-1978 (A 3882) (dudosa, pues, en el fond^, parece pedir sólo aunque señala que no importa el papel desempeñado por cada uno, y acude tam-
acuerdo y mera presencia, por lo que está muy cerca de la línea fcontinuista); 20-12- bién a la teoría de la necesidad); 13-12-1983 (A 6521) (acueixlo, realización de actos
) 1978 (A 4237) (acuerdo y realización conjunta de actos ejecutivos); 30-10-1979 (A ejecutivos -aunque no está claro si en sentido técnico- y necesidad); 11-2-1984 (A
3769) (concierto de voluntades "adhesivo", conciencia de la ¡licitud, apoilación de 756) (acuerdo y teoría objetivo-fonnal); 3-10-1984 (A 4791); 8-10-1984 (A 4809)
:> esfuerzo propio, que puede consistir en la realización de actos necesarios o ejecuti- (aunque apaientemente defiende la teoría objetivo-formal, después alude al acuerdo
vos o "vulgares" del tipo); 8-11-1979 (A 3872) (concierto, acción conjunta e igual y la necesidad); 16-10-1984 (A 4851) (previo concierto y teoría objetivo-formal); 5-
"modus operandi"); 20-12-1979 (A 4626) (acuerdo, animus aucloris, actuación direc- 11-1984 (A 5434) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 16-6-1984 (A 5936) (acuerdo y
ta o de inducción -¡!- o de cooperación necesaria); 6-2-1980 (A 447) (mutuo acuerdo teoría objetivo-formal); 20-9-1985 (A 4428) (dudosa, aunque aparentemente exige
y realización de actos ejecutivos); 6-10-1980 (A 3661) (delito imprudente); 14-10- acuerdo y aplica la teoría objetivo-formal, con restos de la teoría del interés); 29-3-
1980 (A 3698) (dudosa, pues parece confoiTnarse con el acuerdo y la mera presen- 1986 (A 1703) (dudosa); 28-11-1986 (A 7049) (bastante confusa, con mezcla de ele-
) cia); 15-10-1980 (A 3705); 14-1-1981 (A 134) (previo acuerdo y teoría objetivo- mentos: concierto pievio, animus adjuvandi, teoría objetivo formal y alusiones a la
formal); 28-1-1981 (A 255) (concierto pievio, reparto de papeles y teoria objetivo- mutua inducción); 10-12-1986 (A 7874) (concierto previo y carácter nuclear, que
) formal); 7-4-1981 (A 1605) (acuerdo, unidad de propósito, actos de cooperación y utiliza para calificar de "coautoría" la actuación de vigilancia, por lo que probable-
actos ejecutivos nucleares); 10-4-1981 (A 1621) (acuerdo o resolución conjunta y mente el carácter nuclear no se refiere a la realización de actos típicos, sino a la de
actos ejecutivos, aunque es dudoso que éstos lo sean realmente); 19-10-1981 (A actos esenciales o necesarios, lo cual es también dudoso para los actos de vigilancia,
3670) (acuerdo, realización conjunta y entidad causal bastante); 22-10-1981 (A al menos con carácter general); 12-12-1986 (A 7903) (acuerdo y participación en la
3866) (común acuerdo y, quizá, teoría objetivo-formal); 29-10-1981 (A 3903) (previo ejecución de los hechos típicos, cumpliendo el papel asignado); 24-6-1987 (A 5003)
acuerdo, común propósito de lucro, causalidad eficiente o dominio del hecho o ("común acuerdo" y "misión de indispensable vigilancia"); 10-7-1987 (A 5312) (cerca-
aportación de bienes o actividades escasas); 25-11-1981 (A 4438) (acuerdo, unidad na a la doctrina tradicional del acuerdo previo, aunque quizá exija algo más: "nece-
de propósito y realización de actos ejecutivos, aunque también es dudoso el verda- sario acuerdo entre los agresores, la oportuna unidad de ación, la cooperación recí-
dero carácter ejecutivo de los mismos); 29-12-1981 (A 5234) (común acuerdo, ac- proca y el empleo de medios eficientes para lograr el maligno propósito
) ción conjunta y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 5-2-1982 (A 627) (concier- conseguido"); 16-9-1987 (A 6462) (aunque con mucho hincapié en el acuerdo); 2-11-
1988 (A 8430) (también dudosa, pero pareciendo exigir, junto al acuerdo, carácter
to, aportación de esfuerzo propio y teoría objetivo-formal, para el autor "principal y
) material"; concierto, necesidad y dominio del hecho, para el cooperador necesario);
condicional de la aportación, aunque da la impresión de que tal carácter se deriva
de la propia existencia del acuerdo); 5-5-1988 (A 3487) (acuerdo y, aparentemente,
) 20-2-1982 (A 802) {conscientia sceleiis común -por tanto quizá ni siquiera acuerdo, encaje en el tipo); 17-5-1988 (A 3673) (acuerdo y, según el modo de intervención, el
aunque sí acuerdo en sentido amplio-, unidad de acción y "aportación de esfuerzos precepto a apíicar será el n° 1" o el 3° del art. 14 CP); 19-5-1988 (A 3697) (acuerdo y
) de la misma entidad y trascendencia causal", con lo que recuerda al requisito de la actos de ejecución -14,1°- o de cooperación necesaria -14,3°-); 9-6-1988 (A 3697), ya
igualdad de rango de las aportaciones que exigen determinados autores en la coau-
) toría); 2-4-1982 (A 2069) (concierto, recíproca cooperación, con aparente alusión a
)
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) como, por ejemplo, en la STS 12-6-198066, que señala que, para calificar al
) vigilante en el robo, hay que a t e n d e r a las circunstancias del caso concre-
to, y en la que leemos*': "Así pues, teniendo en cuenta que, en el caso de
) autos, según aparece del relato histórico de la sentencia recurrida, el recu- beneficios, no explica en qué ha de consistir la participación en la ejecución); 20-2-
rrente, de mutuo acuerdo con el otro procesado proyectó, t a n t o la comi- 1971 (A 650) (acuerdo, actos combinados de ejecución y participación en benefi-
) sión del delito c o m o t a m b i é n la forma de realizarlo, distribuyéndose entre cios); 1-4-1971 (A 1665) (acuerdo, como inducción recíproca y, aparentemente, teo-
) ambos los papeles conforme al plan previamente previsto, adjudicándose el ría objetivo-formal, para caracterizar a los "autores" del art. 14,1" y 3"); 13-4-1971 (A
recurrente u n o de los q u e entendieron necesarios p a r a el perfecto logro de 1731) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 14-4-1971 (A 1738) (acuerdo, actos mate-
) lo proyectado y perseguido, claro resulta, q u e su participación ha de repu- riales y participación en el bolín; esta sentencia no está demasiado lejos de la teoría
) tarse como constitutiva de autoría". "clásica" del acuerdo previo); 12-4-1971 (A 1848) (acuerdo momentáneo y teoría ob-
jetivo-formal); 27-4-1971 (A 1858) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 19-11-1971 (A
4776) (acuerdo, teon'a objetivo-fonnal y eficacia de la contribución); 18-12-1971 (A
E n otras ocasiones, el TS e n c u a d r a la conducta en el n ú - 5491) (acuerdo, participación eficaz y participación en beneficios); 17-1-1972 (A
m e r o 1 del art. 14 CP^s. C o m o ejemplo se p u e d e citar la STS 25-9- 205) (acuerdo previo o coetáneo y actos de ejecución, si se trata del n" 1° del art. 14,
o actos de necesaria cooperación, si se trata del n" 3°); 6-4-1972 (A 1552) (acuerdo y
actos de ejecución); 2-5-1972 (A 1979) (concierto previo presunto, ejecución y teoría
de la necesidad); 21-2-1973 (A 800) (acuerdo, actos de ejecución, dominio o señon'o
cit.; 16-6-1988 (A 5032) (en clara línea, sin citarla directamente, con la idea del do- de la acción, que se trate de un negocio propio con participación en beneficios,
minio funcional del hecho); 15-7-1988 (A 6583) ("concierto previo de ejecución, quehacer no periférico, sino en el núcleo del tipo y suma eficacia causal); 10-4-
actos ejecutivos relevantes y dominio funcional del hecho"); 12-12-1988 (A 9380) 1973 (A 1707) (dudosa: concierto previo y concierto de acción, para el art. 14,1° y
(acuerdo y realización de actos de ejecución, aunque no está claro si se habla de
) ellos en sentido técnico); 21-12-1988 (A 9680) (acuerdo y dominio funcional del
3°); 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-10-1973 (A 3555) (con-
cierto previo, división del trabajo y realización de actividades directas del núcleo
) hecho, aunque más bien el acuerdo sería una parte de dicho dominio; esta STS es
comentada por CUERDA/RUIZ COLOME, U Ley 1989-2, 349-373); 9-2-1989 (A del tipo -14,1" CP- o de cooperación necesaria -14,3" CP-); 28-10-1974 (A 3983)
(acuerdo y teoría objetivo-fonnal); 2-12-1974 (A 4923) (acuerdo previo, concierto
) 1526) (acuerdo y, aparentemente, realización de hechos típicos); 10-2-1989 (A 1540)
delictivo y actos ejecutivos, para el art. 14,1", y teoría de la necesidad, para el 14,3");
(acuerdo y parece que teoría objetivo-formal); 16-5-1989 (A 4195) (exige, junto al
acuerdo, una serie de características difíciles de encuadrar en una teoría concreta y 31-1-1975 (A 248) (rechaza textualmente la "doctrina clásica" del acuerdo previo, pi-
que muestra la escasa precisión técnica con que a veces se expresa el TS; "La coau- diendo intervención material, pero en realidad no explica qué clase de actividad ma-
toría parte del supuesto del común concierto de varios individuos para la realiza- terial es necesaria, por lo que no está tan lejos como cree de esa "doctrina clásica");
ción de un plan criminal, conocimiento del hecho y voluntad realizativa, 'pactum 12-2-1975 (A 392) (acuerdo y actos ejecutivos, expresión que no se emplea en senti-
) sceleris -sic.-' que tanto puede ser 'previo, simultáneo o sobrevenido, expreso o táci- do técnico, pues se añade que tales actos ejecutivos han de ser directos o materiales
to', en todo caso evidenciado con la participación activa y coordenada de los ejecu- para que la conducta se encuadre en el n° 1° del art. 14, y de cooperación relevante,
) para encuadraría en el n" 3"); 7-2-1975 (A 1792) (acuerdo previo, acción conjunta,
tores, asumiendo cada uno de ellos el 'rol' asignado, en convergente y unitaria diná-
) mica conducente al logro del resultado propuesto. Siempre ostentando cada uno de efectividad causal); 2-5-1975 (A 1792) (acuerdo tácito y teoría objetivo-formal); 19-
los actos ejecutivos procedentes de los comunes protagonistas, por hallarse com- 5-1975 (A 2151) (acuerdo y reaUzación del núcleo del tipo, si se trata del art. 14,1°, o
prendidos entre los configuradores de la infracción delictiva" -de aquí se podría de- imprecindibilidad, si se trata del n° 3° del art. 14, añadiendo después para este n° la
ducir una alusión a la teoría objetivo-formal, aunque lo que sigue ya no parece pro- alusión al dominio del hecho, a la escasez y a la eficacia causativa); 23-5-1975 (A
pio de la misma- "significación causal, entronque nuclear, operancia condicional, 2159) (concierto previo y actos esenciales anteriores o simultáneos o posteriores
en relación con el resultado dclictual perseguido"). completos, tanto para el n° 1° como para el 3" del art. 14); 3-7-1975 (A 3056) (acuer-
do, conciencia de la antijuridicidad y realización de algún acto ejecutivo, aunque
66. A2611, con ello se refiere a cualquier acto asignado en el plan); 28-10-1975 (A 4023) (dudo-
sa); 4-11-1975 (A 4086) (acuerdo, recíproca cooperación, conciencia de la ilicitud y
) 67. Los subrayados son míos. realización de actos ejecutivos); 12-11-1975 (A 5030) (común acuerdo y participa-
68. Así las STS 18-2-1966 (A 879) (dudosa); 18-3-1966 (A 1538) (dudosa); 1-7-1967 ción real en los hechos, con lo que no está tampoco demasiado lejos de la doctrina
(A 2840) (dudosa); 13-10-1967 (A 3734) (acuerdo y actos coetáneos de ejecución); 8- tradicional); 16-2-1976 (A 584) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud y
11-1967 (A 4938); 14-2-1969 (A 1009) (dudosa: concierto y ejecución); 30-1-1970 (A realización de algún acto ejecutivo); 19-2-1976 (A 783) (acuerdo previo y algún acto
1493) (acuerdo y ejecución); 1-6-1970 (A 2730) (acuerdo, reparto de papeles y nece- ejecutivo); 24-2-1976 (A 826) (acuerdo previo y ejecución material); 27-2-1976 (A
sidad); 24-6-1970 (A 2890) (concierto momentáneo y ejecución con idénticos me- 860) (acuerdo previo, encaje en tipo y restos de la teoría del interés); 22-3-1976 (A
dios); 30-6-1970 (A 4380) (concierto y actos ejecutivos); 17-12-1970 (A 5461) (dudo- 1226) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y aportación de esfuerzo propio, con algún
sa, pues aunque pide concierto, participación en la ejecución y participación en los acto ejecutivo); 25-3-1976 (A 1314) (similar a la anterior, exigiendo realización per-

380 381
 )
)
)
)
)
)
)
) sonal y directa de actos ejecutivos); 26-5-1976 (A 2423) (concierto y causalida sufi- acción, mutuo concurso en ejecución, toinando parte directa en ella -14,1°- o coad-
ciente, tanto para el n" 1° como para el 3° del art. 14 CP); 9-10-1976 (A 3941) (acuer- yuvar de modo directo o eficaz -14,3°-, aunque añade que no importa el hecho con-
do, actos típicos y reparto de beneficios); 11-10-1976 (A 3984) (acuerdo y realiza- creto de cada cual, con lo que, pese a las declaraciones anteriores, en realidad esta
ción de actos típicos); 4-11-1976 (A 4613) (acuerdo, conciencia de la ilicitud y STS no está muy lejos de la doctrina tradicional del acuerdo previo); 15-3-1983 (A
) realización de algiin acto ejecutivo); 15-12-1976 (A 5346) (concierto de voluntades, 1817) (concierto previo y gravedad condicionante -14,1° o 3°-, aunque todo mal ra-
conciencia de la antijuridicidad, recíproca cooperación y realización de "actos eje- zonado); 27-6-1983 (A 3593) (curiosa: común y unitaria resolución y unidad de co-
) cutivos nucleares"); 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la nocimiento y voluntad -con lo que ya no se pide acuerdo, pero se parece mucho- y
ilicitud, aportación de eslirerzo propio o realización de actos ejecutivos nucleares o teoría objetivo-material, nunca para el n° 3° -¡!-, sino para el 1° del art. 14); 24-12-
) capitales); 31-5-1977 (A 2497) (dudosa: acuerdo y, aparentemente, teoría de la nece- 1983 (A 6742) (concierto de voluntades y conciencia de la ilicitud, y realización ma-
) sidad, pero parece que la importancia del acuerdo es preponderante); 30-11-1977 (A terial y personal de actos ejecutivos de carácter nuclear); 16-7-1984 (A 4059) (dudo-
4439) (concierto previo, conciencia de la ilicitud y realización de todos los actos eje- sa, pues está cerca de la doctrina rnás clásica del acuerdo previo: alude al plan -no
> cutivos); 14-12-1977 (A 4853) (concierto previo, sobrevenido, expreso, tácito o adhe- al acuerdo-, unidad de acción, recíproca cooperación, mutuo concurso); 19-7-1984
sivo y, para el art. 14,1° CP, lealización de algún acto ejecutivo del niicleo típico, o, (A 4216) (acuerdo, luiidad de acción, tomar parte actíva y gravedad causal bastan-
para el art. 14,3" CP, actos ejecutivos de la periferia del tipo, pero necesarios -¡1-); te); 25-9-1984 (A 4284) (concierto, conciencia de la ilicitud, propósito de participar
22-12-1977 (A 4976) (acuerdo previo, unidad de propósito y realización de actos eje- y, aparentemente, teoría objetivo-formal); 11-10-1984 (A 4828) (unidad de propósi-
cutivos); 28-1-1978 (A 110) (es dudoso incluso que pida acuerdo; lo que exige son to, común acuerdo y realización de actos ejecutivos esenciales -14,1" y 3°-); 24-10-
y actos principales necesarios); 31-1-1978 (A 120) (acuerdo expreso o adhesivo, con- 1984 (A 5038) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 12-11-1984 (A 5470) (mutuo
ciencia de la ilicitud y realización de actos nucleares); 27-4-1978 (A 1491) (acuerdo acuerdo, unidad de fines y propósito, y teoría objetivo-formal); 2-4-1985 (A 2063)
y actos ejecutivos); 26-3-1979 (A 1390) (acuerdo y actos necesarios, tanto para el n" (aparentemente, acuerdo y teoría objetivo-foimal); 11-4-1985 (A 2087) (acuerdo y
1" como para el 3° del art. 14); 2-5-1979 (A 1753) (concierto, unidad de acción, colaboración, sin expresar de qué ciase, para el n° 1" del art. 14, con lo que la STS
mutuo concurso, idéntico fin, distribución de actos ejecutivos y aclos de coopera- está próxima a la doctrina tradicional del acuerdo previo, y necesidad, para el u° 3"
ción necesaria; se trata de una gran mezcla de criterios, con bástanle confusión); de ese artículo); 31-5-1985 (A 2577) (el acuerdo palentiza el aniínus ancloris, aña-
27-1-1979 (A 2789) (previo y común acuerdo, que es igual al concurso de volunta- diendo después, de un modo confuso, diversos requisitos materiales para los arts.
des, que constituye el elemento subjetivo, al que ha de añadirse acción conjunta y 12,1° y 14,1° y 3"); 10-6-1985 (A 2984) (acuerdo y teoría objetivo-formal); 30-9-1985
gravedad causal bastante); 18-10-1980 (A 3719) (dudosa); 8-11-1980 (A 4464) (pre- (A 4467) (acuerdo y realización de algún acto ejecutivo); 27-9-1985 (A 4576) (en el
vio y simultáneo concierto, acción conjunta que sea necesaria e íntima y directa re- 5° Fundamento de Derecho exige concierto de voluntades, aportación de esfuerzo
lación con el hecho físico); 30-1-1981 (A 266) (concierto planificado, participación propio y realización de actos nucleares); 3-7-1986 (A 3878) (unidad de propósito o
múltiple y ejeculiva y coparticipación nece.saria y semejante de todos); 26-6-1981 (A concierlo previo, y unidad de acción, que se rclleja en acluación material personal
2802) (concurso y conciencia de la iliciuid, y realización de aclos ejecutivos nuclea- -14,1"-, inducción o fuerza -14,2°, donde übviamenle uo existe coaiitoría-, o aclos
res); 22-10-1981 (A 3865) (acuerdo previo y realización de aclos ejecutivos o lomar necesíu-ios -14,3"); 22-10-1986 (A 5719) (similar a la anlciior); 11-1 1-1986 (A 6829)
parte en ellos -¡!-); 5-11-1981 (A 4293) (societas scaeleris, por pació, acuerdo, com- (conocimiento, que identifica con plan concertado, e inlervencióu direcla y princi-
cientia scaeleris, realización personal material de algún acto ejecutivo); 2-2-1982 (A pal, con unidad de fin e íntima unión con los actos ejecutados por los demás -14,1°
614) (mutuo concurso, común propósito y causalidad eficiente, dominio del acto o o 3"-); 10-12-1986 (A 7872) (común acuerdo, asunción de roles, significación cau-
escasez, lanto para el n° 1" como para el 3" del art. 14 CP); 5-4-1982 (A 2074) (con- sal); 28-1-1987 (A 471) (concieilo y, aunque no muy claramente, realización de
cierto previo, conciencia de la ilicitud y realización de algún aclo ejecutivo, nuclear actos típicos); 7-2-1987 (A 1212) (interesante, pues, aunqire no habla de acuerdo
o principal); 18-5-1982 (A 2686) (concierto de voltmtades y leoría objetivo-formal); previo, aplica a la coautoría la teoría objetivo-foriual, exigiendo, en lo subjetivo, el
21-6-1982 (A 3562) (acuerdo previo, unidad de propósito y unidad de acción, y reali- dolo, "la abrazadera de una resohjción común"); 31-3-1987 (A 2245) ("concierto de
zación de actos ejecutivos nucleares); 30-6-1982 (A 3592) (concierto de voluntades, voluntades, conciencia de la ilicitud del acto convenido y 'animus adjuvandi'", ade-
aportación de esfuerzo, y leoría objetivo-formal, aunque todo poco explicada, lo más de realizar actos ejecutivos, que claramente no lo son en sentido técnico, pues
que hace dudosa la inclusión de esta STS en el presente apartado); 6-11-1982 (A se limitaron a la vigilancia y a la conducción de un vehículo para emprender la Ixiga
) 7084) (concierto y unidad de acción, y, aparentemente, teoría objelivo-formal); 15- en un robo; dice que la conducta se puede encajar tanto en el n" 1" como en el 3° del
11-1982 (A 7133) (acuerdo y realización de algún acto nuclear); 21-12-1982 (A 7859)
) (acuerdo de voluntades, conciencia de la ilicitud y realización de actos nucleares);
art. 14 CP, siendo ello indiferente); 21-12-1987 (A 9812) (acuerdo y algo más, aun-
que no queda muy claro qué es, pero da la impresión de que se trata de la importan-
) 11-2-1983 (A 750) (acuerdo, que patentiza el aniínus auctorís, y realización de algún cia causal de la contribución, pese a que se alude también al carácter nuclear de la
acto ejecutivo, si se trata del n" 1" del art. 14, y eficiencia causal, dominio del hecho misma); 5-2-1988 (A 857) (acuerdo previo y contribución intelectual decisiva para
) o escasez, si se trata del n" 3°); 18-2-1983 (A 1697) (acuerdo, unidad de propósito y encajar la conducta en el art. 14,1° -¿?- CP); 21-6-1988 (A 5150) (acuerdo previo, rea-
)
> 382 5 383
 ; "En el p r i m e r motivo del recurso se sostiene la indebida aplicaa-
U;l art. 14 del C. P., al recurrente, al no h a b e r p e n e t r a d o él en el apar-
,10 d o n d e se verificó el robo, motivo que n o p u e d e ser acogido por-
i c o n c e p t o de autoría hay que aplicarlo a todos los que participan en nio del hecho); 3-10-1970 (A 3836) (acuerdo, necesidad de la corUribución y común
. lio con actos necesarios de ejecución y sin los cuales aquél n o h u b i e r a ánimo de lucro); 19-11-1971 (A 5207) (acuerdo y necesidad); 18-12-1971 (A 5492)
I,) j-ealizarse; y así, al declararse p r o b a d o que el procesado en u n i ó n (acuerdo, acción conjunta, unidad de fin, participación en beneficios y necesidad);
,,ios dos se concertaron p a r a sustraer efectos de d e t e r m i n a d o aparta- 23-10-1972 (A 4165) (acuerdo, reparto del botín y necesidad); 14-11-1972 (A 4829)
;,,, d e u n a playa o c u p a d o por u n o s extranjeros, y que mientras los (concierto, planeamiento y necesidad); 24-11-1972 (A 5191) (acuerdo expreso o tácito
p e P e t r a r o n en el interior el r e c u r r e n t e se q u e d ó vigilando p a r a evitar y "estrecha e íntima colaboración", aunque, pese a todo, lo fundamental es el acuer-
.ujuéllos fueran sorprendidos, se pone de manifiesto ima autoría direc- do); 16-1-1973 (A 42) (acuei-do previo, reparto expreso o tácito de papeles y necesi-
, 1 niinn. 1° del art. 14, n o sólo p o r ese concierto de voluntades p a r a de- dad); 23-3-1973 (A 1408) (acuerdo previo y necesidad, señalando que en el art. 14,3°
,iii- q u e a todos les hace responsables p o r igvial, sino t a m b i é n p o r no se recoge una forma de verdadera au toría); 12-11-1973 (A 4305) (acuerdo y actos
^ I t o m a d o parte directa en la ejecución p o r esos actos de vigilancia ne- de ayuda, cooperación o auxiho con eficacia causal); 14-11-1973 (A 4313) (concierto
previo y eficaz y decisiva cooperación); 22-11-1973 (A 4507) (acuerdo, colaboración
nias p a r a que los otros llevasen a efecto la sustracción convenida, ya eficiente y beneficio común); 15-3-1974 (A 1379) (concierto y jerarquía causal bastan-
la distribución de actividades en el desarrollo de u n plan delictivo n o te); 25-3-1974 (A 1451) (acuerdo y acción conjunta -14,1" o 3"- y necesidad, aunque
lie ^tribuir a unos la cualidad de autores y a otros la d e cómplices luego aplica la teoría del dominio del hecho para caracterizar al verdadero autor); 10-
,.) se pretende en el recurso; autoría t a n t o m á s a c u s a d a en el presente 5-1974 (A 2225) (acuerdo y acción conjunta, como elementos comunes a toda forma
i en c u a n t o el recmTente aparece también aprovechándose de los elec- de intervención, y dominio del hecho, preponderancia, escasez, eficacia condicionan-
iistiaídos parte de los cuales hieron encontrados en su podcr'^O". te e indispensabilidad); 26-10-1974 (A 3981) (acuerdo, presencia y necesidad, aunque
lo fundamental es el acuerdo); 8-3-1975 (A 923) (acuerdo y relevancia causal); 3-4-
1975 (A 1550) (concierto, intención compartida, actos ejecutivos y necesidad); 24-2-
Muy infrecuente es ya la exigencia de a c u e r d o previo en la in- 1976 (A 796) (muy dudosa); 26-3-1976 (A 1331) (acuerdo previo, trascendencia, prin-
i ióri, y. c u a n d o existe, n o tiene probablemente el m i s m o sentido que cipalidad, sin explicar por qué se da ésta); 2 4-1976 (A 1541) (acuerdo y distribución
!a eri la doctrina tradicional del a c u e r d o previo'^. de actos ejecutivos de carácter necesario o de difícil consecución); 11-4-1977 (A 1586)
(común acuerdo, algún posible rastro de la teoría del interés y que la contribución no
Por fin, bastantes sentencias exigen el a c u e r d o c o m o requisito sea "puramente ornamental y superflua" -para el 14,1" exige requisitos distintos-); 7-
1. la cooperación necesaria^2_ aludiendo frecuentemente, j u n t o al acuer- 10-1977 (A 3676) (común acuerdo, unidad de propósito y teoría de la necesidad); 18-
11-1977 (A 4344) (concierto previo, unidad de acción, mutuo concurso, distribución
de actos ejecutivos -no en sentido técnico, corno ocun-e a menudo-, aunque sean me-
,,, ion material conjunta y, aparentemenle, otros requisitos, aunque la importan- nores, si son necesarios; esta sentencia viene a declarar que hay que despreciar los
, ,|ue se da al acuerdo parece muy grande); 7-11-1988 (A 8983) (acuerdo y realiza- principios dogmáticos y ver el caso concreto, lo que demuestra poco respeto por la
,., de las conductas contenidas en los verbos típicos, aunque da la impresión de precisióny la seguridad jurídica); 10-3-1978 (A 929) (dudosa); 4-7-1978 (A 2791) (pre-
^ lo último tiene relevancia sólo para la inclusión del supuesto en el n" 1" del arl. vio acuerdo, reparto de papeles y necesidad); 5-7-1978 (A 2796) (concierto y esenciali-
; ( p, pero que, hicieran lo que hicieran, habrían sido también "autores", por haber dad); 29-9-1978 (A 2949) (acuerdo y teoría de la necesidad); 3-10-1978 (A 3027) (con-
I,lado acordadamente con "un mismo nivel de decisión"). cierto, distribución de actos ejecutivos y necesidad); 23-11-1978 (A 3750) (acuerdo,
que puede ser adhesivo, conciencia de la ilicitud, teoría objetivo-formal y necesidad);
. A 3567 (los subrayados son míos). De todas formas, de la lectura del Conside- 17-2-1979 (A 688) (acuerdo previo y actos causalmcnte eficientes, aunque luego
nulo trascrito le queda a uno la duda de si en realidad el TS en este caso no piensa habla, con poca piccisión técnica, de "acto de ejecución directa y conceitada"); 23-2-
I. bastaría con el acuerdo. 1979 (A 727) (acuerdo -como elemento "psicológico"- y necesidad -como elemento
,1 Esta última paite constituye un recurso a la teoría del interés; por otro lado, en
1 opifiión, casi todas las afirmaciones de la sentencia son criticables, pero ello
„„a r>o interesa.
I "normativo"-); 16-10-1979 (A 3732) (previo concierto, como recíproca inducción y
actos "ejecutivos" necesarios, escasos o que supongan dominio del hecho); 26-10-1979
(A 3749) (aunque habla del art. 14,1" y 2°, creo que en realidad no se refiere a este últi-
mo n°, sino al 3°; pide acuerdo previo, reparto de papeles y realización de actos sin los
Además de alguna de las citadas tres notas más arriba y en la n. sigtiiente, vid. cuales no se habría llevado a cabo el delito); 11-12-1979 (A 4593) (acuerdo expreso o
I , 10-1-1976 (A 141), que alude al acuerdo previo en relación con los números 2" tácito e importancia causal o dominio del hecho; también se refiere al acuerdo mutuo
, del art. 14 CP. en relación con el "autor por participación directa", "por inducción" y por "coopera-
- Via. STS 9-5-1966 (A 2345); 8-3-1967 (A 990) (dudosa); 3-10-1967 (A 4088) (aun- ción necesaria"); 14-4-1980 (A 1279) (concurrencia de voluntades y eficacia condicio-
,, más bien es una yjura mezcolanza de criterios); 21-1-1970 (A 30) (acuerdo y domi- nante, que es lo esencial, según esta sentencia); 28-5-1980 (A 2152) (previo concierto y

384 385
 •f

do, a ios criterios de ia eficacia causal, el d o m i n i o del hecho y la escasez,

de u n m o d o n o r m a l m e n t e confuso y sin aclarar si son criterios alteríjati-
) vos o cumujativos.
) teoría de la necesidad); 22-9-1980 (A 3305) (comiín acuerdo o acuetdo previo y acto
necesario, con algún posible resto de la teoría del interés); 17-12-1980 (A 4967) (pacium, necesidad y participación en el botín); 12-6-1985 (A 3002) (acuerdo y, apa-
) (mutuo acuerdo con plan, realización de un papel de vigilancia que sea de coopera- rentemente, actividad importante, con algún posible resto de la teoría del interés); 21 -
ción necesaria, aunque no explica por qué lo es; aunque no cita n" del arl. S 4 CP, se ve 6-1985 (A 3040) (concierto y necesidad, determinada a través de la importancia cau-
) claraamente que se refiere al 3"); 5-3-1981 (A 1047) (dudosa); 31-3-1981 (A 1249) sal, el dominio del hecho y ¡a escasez); 5-10-1985 (A 4622) (similar a la anterior, ne-
(acuerdo y realización de actos necesarios o aportación de bienes escasos); 21-4-1981 gando, además, en su 6° Fundanrento de Derecho, la existencia de complicidad, por
) (A 1670) (concierto y actos de cooperación necesaria); 30-4-1981 (A 1681) (acuerdo, faltar el pactimi); 11-10-1985 (A 4978) (concierto previo y dominio del acto, escasez o
) plan, teoría cercana a la de la necesidad, dominio dei hecho y bienes escasos); 4-5- rango causativo); 14-10-1985 (A 4988) (acuerdo con distribución de papeles y realiza-
1981 (A 2092) (acuerdo y que la apoJ-tación se trate de una condicio sine qua non); II- ción de ctos "ejecutivos" simultáneos -es decir, parece que en fase de ejecución- y nece-
) 5-1981 (A 2165) (concierto previo y teoría de la necesidad); 23-6-1981 (A 2789) (acuer- sarios, con lo que, al menos en el terreno de los principios, coincide con los requisitos
do y hechos materiales causales, de dominio del hecho o escasos, con posibles restos de los nrás estrictos defensores de la tesis del dominio funcional -entre ellos, el propio
de la teoría del interés); 16-10-1981 (A 3665) (parece rcrerirse a la figura del art. 14,3° ROXIN, su creador- corrro caracterizador de la coautorfa); 25-10-1985 (A 5059)
CP como un supuesto de coaiUoría "por extensión", y exige común acuerdo y previo (acuerdo previo y relevancia causal, dominio o escasez, Junto a lo que llama elemento
conocimiento, realización de actos estrechamente ligados a la resolución delictiva y normal ivo de la vinculación al tipo); 26-11 -1985 (A 5486) (previo acuer do e imprescin-
gravedad causal suficiente); 17-10-1981 (A 3666) (confabulación y concurso con actos dibilidad); 14-12-1985 (A 6265) (acuerdo y necesidad); 27-9-1986 (A 4856) (acuerdo y,
) esenciales, aunque sean anteriores a la ejecución); 30-6-1982 (A 3588) (previo concier- más importante que el mismo, gr-ado de eficacia causal, dominio o escasez); 13-11-
) to, conciencia de la ilicitud y que la conducta demuestre ser condicionante, domina-
1986 (A 6949) (previo acuerdo e intervención decisiva, trascendente, principal); 2-3-
dora del hecho, escasa o -quizá y- refleje un animus auctoris; para el art. 14,1" CP
1987 (A 1851) (también exige acuerdo par-a las otras figuras del arl. 14 CP, aunque se
) sigue, sin embargo, la teoría objetivo-formal); 12-11-1982 (A 7131) (acuerdo y teoría
centra en la del n° 3°, pidiendo acuerdo, pi edominio causal y escasez de la aportación,
de la necesidad); 21 -2-1983 (A 1703) (concierto y teoría de la necesidad); 1 -6-1983 (A
3073) (concierto, esfuerzo en provecho de lodos lo intervinientes y eficacia causal que todo ello con cierta confusión y notándose todavía bastante el peso de la doctrina "clá-
haga necesaria a la contribución); 20-6-1983 (A 3562) (acuerdo, actos de "ejecución" sica" del acuerdo previo); 31-3-1987 (A 2249) (acuero con reparto de "roles", teoría
necesarios, por ser condicionantes o escasos, y restos de la teoría del interés); 12-11- objetivo-material y alusión a la participación en el bolín); 26-2-1987 (A 2253)
1983 (A 5484) (parece que exige acuerdo y escasez); 22-12-1983 (A 6724) (ni siquiera (acuerdo, que se declara no sólo como elemento común de la coautoría, sino de
habla de acuerdo, sino de unidad o concordancia de voluntades y entidad suficiente, toda la participación, carácter condicionante, dominio del hecho, bienes escasos);
por ser una aclividd indispensable, necesaria, imprescindible dominadora del hecho 9-4-1987 (A 2477) (acuerdo, importancia decisiva de la contribución y, secundaria-
o "incluso" escasa); 8-5-1984 (A 2489) (acuerdo previo, necesidad y alguna alusión a la mentc, participación en el botín); 20-5-1987 (A 3097) (es dudoso que no haya que
realización de actos ejecutivos); 9-5-1984 (A 2593) (acuerdo -que no es suficiente por incluir esta STS en la línea continuista de la doctrina del acuerdo previo, pues se
sí solo-, importancia causal, dominio del hecho y escasez, con algunos restos de la teo- tr-ata de un caso de vigilancia en un robo, en el que, además de la alusión al acuerdo
ría del interés); 29-9-1984 (A 4323) (plan, desempeño de roles encomendados y esca- previo, sólo se señala que es "doctrina pacífica y constante de esta Sala" el encua-
sez); 8-10-1984 (A 4804) (pacto previo, cotrciencia de la ilicitud, actos ejecutivos del drar al vigilante en el art. 14,3° CP, porque el vigilante pi-otege y hace sentirse más
tipo, parciales pero esenciales, necesidad, algo de la teoría del interés; alude, por seguros en su ejecución a los demás concertados; quizá en esta última afirmación
err-or, al art. 12,3" CP, en vez de al 14,3"); 8-10-1984 (A 4806) (acuerdo y realización pueda entreverse una alusión a una teoría objetivo-material de la necesidad o, con
:> conjrrnta, sin que se sepa bierr en qué corrsiste ésta); 30-10-1984 (A 5114) (acuerdo y mucha imaginación, a la idea del dominio furrciona! del hecho); 26-5-1987 (A 3136)
otros cr-ilerios que califica de com plementarios -¿ ?-); 16-1 -1985 (A 313) (común acuer- (en un caso de vigilancia similar al anlerior, alude expresamente al acuerdo y a la
do, mutuo concurso con acciones necesarias escasas -14,1" o 3", según la letra de la irnprescindibilidad de la conducta del vigilante, citando también la "constante doc-
ley-); 12-2-1985 (A 947) (concierto, unidad de propó.sito, realización de actos "ejecuti- trina" jurispmdencial en este .sentido); 16-7-1987 (A 5541) ("elemento subjetivo del
vos" esenciales, según su eficacia caitsal, dominio del hecho o escasez; además niega prrevro acuerdo" y "elemento objetivo de la participación, que hay que reputar estric-
que exista complicidad, por- fallar el acuerdo previo, con lo que, o bien lo considera un tamente necesario e indispensable -conditio sine qua non"); 22-7-1987 (A 5604) (re-
elemento común de toda forma de intervención, lo cual, como ver-emos, CLÍ inconecto, fererrte al vigilante y conductor de un vehículo en un robo: acuerdo y carácter indis-
o bien lo identifica con el dolo, aunque éste sea unilateral, con lo que ya resulta forza- pensable de la actuación. Junto a alguna referencia a la teoría del interés); 30-3-
do hablar de acuerdo); 14-2-1985 (A 959) (.acuerdo y eficacia condicionante); 5-6-1985 1987 (A 6628) (también en un supuesto de vigilancia en un robo, señalando que hay
1 (A 1576) (acuerdo, unidad de acción, rruituo concirrso y "actos ejecrrlivos" necesarios, que atender a cada caso concreto, dando especial imporlancia al concierto "que liñe
de dominio del hecho o escasos, con algún resto de la teoría del interés); 19-4-1985 (A de autoría, la participación de todos los que intervienen", aunque nrencionando
2111) (similar a la anleiior); 6-5-1985 (A 2442) {pacíum y teoría de la necesidad o bien- tatrrbién la imporlancia o necesidad de la contribución, "que conlleva la condición y
es escasos); 18-5-1985 (A 2506) (con gran mezcla de criterios); 21-5-1985 (A 2518) reproche social y legal de coautor", y la participación en el botín); 28-11-1987 (A
8627) (de dudosa inclusión en este lugar, pues parece que lo esencia! es el acuerdo;

)
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4. Valoración crítica de las tres p o s t u r a s
) unos airos después, hay que concluir que efectivamente la teoría del acuer-
do previo va siendo a b a n d o n a d a p o r el TS''^, lo que ciertamente es un dato
) a) La línea coníiniiisla positivo. La crítica que se p u e d e hacer a la doctrina del acuerdo previo no
) difiere de las ya m e n c i o n a d a s de GIMBERNAT y R. MOURULLO, acogi-
Si se c o m p a r a la frecuencia de esta línea en los años m á s recien- das por la doctiina posterior'"'. A continuación, paso a resumir dichas crí-
) tes con la que tetiía en la época en que GIMBERNAT realiza su critica y ticas, con alguna p e q u e ñ a precisión:
:> 1) Frente a la f u n d a m e n t a c i ó n ' s de la conversión en autores
se trata de un sujeto que, en un robo, sin ejercer violencia ni inlirnidar activamente, de todos los concertados en la circunstancia de que el acuerdo crea u n
está presente mientras los demás realizan los actos propios del robo; el TS alude a vínculo de solidaridad entre los intervinientes que hace que las concretas
que con ello se realiza una coacción psicológica sobre la víctima, decisiva en el caso
concreto, es decir se estaría realizando el elemento típico "intimidación" del robo, lo acciones desarrolladas p o r cada u n o de ellos aparezcan c o m o accidentes
que, por cierto y en mi opinión, es muy discutible); 11-12-1987 (A 9747) (acuerdo,
carácter condicionante, dominio del hecho, bien valioso); 2-3-1988 (A 1517) (acuer-
do y actividad importante); 22-3-1988 (A 2074) (acuerdo y reparto de funciones, con
lo que raya en la doctrina tradicional del acuerdo previo, si bien no confunde la "au- 73. IWáxime si tenemos en cuenta que no sólo hay menos sentencias (en números
toría plenaria" descrila en los tipos de la parte especial); 23-3-1988 (A 2082) (da absolutos) que se apoyen en ella, sino que, dado el creciente volumen de sentencias
mucha importancia al concierto previo y cita también los crilerios de la "conditio", dictadas por la Sala segunda del TS en los últimos años, el porcentaje de las que uti-
el dominio del hecho y los bienes escasos, diciendo seguir "un criterio abierto, flexi- lizan la teoría del acuerdo previo aparece como todavía más pequeño en compara-
ble"); 29-4-1988 (A 2909) (dudosa, pues no está claro si se refiere a la cooperación ción con el de los años anteriores. Por otro lado, no hay que olvidar que en este
i necesaija, aunque lo parece; tampoco aclara los criterios concretos en que funda-
menta la calificación, pero se refiere a los siguientes datos: "acuerdo previo para co-
grupo de STS he incluido las que piden que el sujeto haga algo, sin decir qué, al
margen de participar en el acuerdo, lo que podría interpretai-se como un avance
meter un robo, distribución de papeles, facihtación del vehículo, de los instrumen- (francamente pobre) respecto de la versión más tradicional de la doctrina del acuer-
tos para realizar el robo y funciones de vigilancia por patte del procesado"); 28-fi- do previo.
1988 (A 5376) (acuerdo, "condilio", dominio del hecho y bienes escasos); 8-7-1988
(A 6520) (acuerdo, "conditio", dominio del hecho, bienes escasos); 7-10-1988 (A 74. Así, p. ej., citan o alaban y siguen fimdamentalmente la crítica de estos dos auto-
') 7717) (más bien parece deniro de la doctrina clásica del acuerdo previo, pues, junio res, sea comentándola, sea remitiéndose a ella, VIVES, Libertad, 1977, 125; GARCÍA
a la "común y unitaria resolución" y la "unidad de conocimiento y de voluntad" (ele- VALDES, Noias II, 1977, 483 n. * (aunque no lo dice expresamente, parece claro
mento subjetivo), se conforma con exigir el elemento objetivo "de la puesta en prác- que se adhiere a la crítica de GIMBERNAT, que cita); MIR, Adiciones II, 1981, 913;
tica de una acción conjunta, cualquiera que sea el comportamiento concreto de PG, T, 1985, 310 n. 13 (cita sólo a GIMBERNAT); CEREZO, Problemas, 1982, 167
cada uno, en la realización del acto conocido y querido por todos"; la razón de que, n. 16, 339 n. 23; RUIZ ANTÓN, Agente pmvocador, 1982, 175 (y 175 n. 237); G. BE-
con dudas, la incluya dentro de este otro grupo de STS es que se añade posleiior- NITEZ, ADP ¡984, 110 nn. 30 y 31; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 152 (se refie-
mente que "cualquieía que sea el ciiterio" que se siga para caracterizar la coopera- re sólo a la crítica de GIMBERNAT); R. DEVESA, PG, T, 1985, 819 n. 63 (cita a
ción necesaria, en el caso la misma es "incuestionable", con lo que, al margen de lo GIMBERNAT); SAINZ CANTERO, PG UI, 1985, 191 (cita a GIMBERNAT, aunque
censurable de "argumentaciones" tan vagas, parece suponerse que, jimio al acuerdo, suaviza la critica del mismo: "Cuando se critica esta doctrina, que por supuesto no
se dan otros requisitos cxigibles para afirmar la "autoría" por cooperación necesa- es aceptable, se olvida, sin embargo, que son las propias dificultades que el art. 14
ria; 10-10-1988 (A 7897) (acuerdo y "aportación sobresaliente y cualificada, sine qua pr-esenta, y las vaguedades en que incurre, lo que facilita doclrinas como la que se
non"); 21-11-1988 (A 9193) (r-ayana en la doctrina "clásica" del acuerdo previo, si critica"); LUZON CUESTA, PG, 2', 1986, 244 (aunque este autor no destaca en senti-
') bren alude también a la "necesidad" de la actuación del pi'ocesado, sefíalando ade- do crítico a GIMBERNAT y a R. MOURULLO, sino a GIMBERNAT, R. DEVESA y
más que, si se siguieran otros criterios doctrinales para la deter-minación de la coo- VIVES); OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, T, 1986, 483 (alaban la crítica de
•) peración necesaria, cosa que no considera preciso hacer en este caso, el resultado GIMBERNAT); QUINTERO, PG, 1986, 537 (se adhiere expresamente a la crítica de
sería el mismo); 14-12-1988 (A 9506) (acuerdo y otros actos, al parecer fijándose en GIMBERNAT); R. RAMOS, PG, 3», 1986, 254 (cita a GIMBERNAT de un modo un
la importancia de los mismos, aunqire no se establece un criterio claro)- 21-12-1988 tanto neutro, como si no quisiera pronunciarse al respecto, al predicar de la doctri-
(A 9676) (acirerdo, "conditio sine qua non", "dominio del acto" y "hierres o servicios na del acuerdo previo que "parece inadmisible a GIMBIíRNAT y a otros autores");
escasos"); 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de los crilerios caraclerizadores COBO/VIVES, PG, 2", 1987, 513 n. 15 (en p. 528); CUERDA/RUIZ, La Uy 1989-2.
de la cooperación necesaria: teoría objetivo-malerial -mal denomirrada como de la 369 n. 76 (citan a GIMBERNAT).
o equivalencia de las condiciones-, dominio del hecho y bienes escasos); 20-4-1989 (A
3427) (acuerdo, "condilio", domirrio del hecho, bienes escasos; en el caso concr-cto,
75. Al margen de los posibles intentos de fundamentación de la doctrina, la razón
de su éxito en la jurisprudencia del TS, además de a la inercia en la repetición por
dice fijarse especialmente en la teoi-ía de los bienes escasos). las STS de lo que dicen las anteriores, y de a la clara comodidad que supone la

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) írrelevatTtes de la acción coiniin, hay que confeslnr que el inisino no con- lado a decir, en el m o m e n t o de un acitctdo expreso y previo, que le pa-
vence; a u n q u e se demostrara feliacienleinenle que todos los que partici- rece muy bien que se cometa tal delito e incluso que los otros pueden
) paron en el acuerdo estaban dispuestos a rcali7,ar cualquier pape!, desde c o n t a r con él p a r a lo que quieran, puede suceder que los d e m á s hagan
el m á s central al m á s marginal, en la comisicín del delito, a u n q u e se de- absoluto caso omiso de la declaración de este sujeto y ni siquiera se
) m o s t r a r a que incluso se sortearon los papeles, n o es posible prescindir vean a n í m i c a m e n t e reforzados en su decisión de cometer el delito; en tai
) de lo que cada cual realizó en concreto^*. Ello es así p o r q u e los tipos pe- caso, la actuación del sujeto será, a lo s u m o , un supuesto de participa-
nales n o dicen: "El que estuviere dispuesto a m a t a r a otro será castigado ción intentada, que sóio p o d r á ser castigado si la ley establece un pre-
...", o: "Quien con á n i m o de lucro estuviera dispuesto a t o m a r cosa mue- cepto específico al respecto.
ble ajena sin la voluntad de su duetlo será castigado ...", sino que h a b l a n
del "que m a t a r e a otro" o de los "que con á n i m o de lucro tornan las
Pero es que a d e m á s n o sólo ocurre que la ley n o considera autor
cosas muebles ajenas sin las voluntad de su dueño", cosa que t a m b i é n es
(ni a veces partícipe) al que interviene en el concierto p a r a la comisión del
distinta a "los que, estando dispuestos a m a t a r a olio, se concertaren
delito, sino que hace m u y bien en n o considerarlo tal. En u n Derecho
con otros p a r a la comisión de tal delito"; el tipo penal, con una hmción
penal del hcclrf), a las personas no se les puede juzgar exctusivatnentc por
garantista primordial, excluye por sí m i s m o el castigo c o m o autores de
lo que pensaban hacer, ni siquiera por aquello que se han manifestado dis-
quienes, habiendo participado en u n a c u e r d o o no, no realicen las accio-
puestos a hacer, sino p o r lo que realmente h a n hecho. Si el Derecho penal
nes en el m i s m o descritas; es más, la ampliación del tipo que suponen
considera que el h e c h o de ponerse de a c u e r d o con otros para cometer u n
los preceptos sobre participación en sentido estricto no se extiende tam-
delito implica u n a peligrosidad mayor que el hecho de que u n sujeto indi-
poco sin m á s a quienes participaron en el acuerdo p a r a la comisión de
vidual piense o incluso declare que desea cometer u n delito, podrá ponde-
ese delito, sino que habrá que p r o b a r también que tal intervención en el
rar la conveniencia de adelantar la punición al m e r o hecho del acuerdo,
i acuerdo supone un auxilio (aunque sea moral) o, m á s r a r a m e n t e , u n a
inducción, para quienes en realidad ralizan la conducta típica, es decir
pero entonces ya n o estará castigando p o r la comisión de uij delito, ni si-
quiera p o r el intento de comisión del mismo, sino p o r el mayor grado de
'y para los verdaderos autores; es cierto que ello ocurrirá en m u c h o s casos,
probabilidad de que este se cometa''''; en casos extremos, la ley podrá in-
pero n o en otros: p o r ejemplo, si la intervención de u n sujeto se h a limi-
cluso elevar a la categoría de tipo penal a u t ó n o m o el acuerdo para la co-
misión de determinados delitos, c o m o es el caso en el CP español de la
conspiración p a r a m a t a r al Jefe del Estado (art. 143) o p a r a la rebelión
(art. 216bisa)7S.
doctrina en cuestión, puede deberse, al menos en algunos casos, según I^UZON
PEÑA (explicaciones de Cátedra), a que con ella el TS intenta no violar el princi- En resumen, la teoría del a c u e r d o previo es criticable, porque el
pio in dubio pro reo, en los supuestos en que los hechos probados que le llegan del Derecho penal se ocupa en sus tipos (es decir, c u a n d o define la autoría,
tribunal de instancia son muy imprecisos y no detallan la actuación concreta de p e r o t a m b i é n c u a n d o define las fonnas de participación) de lo que los su-
cada uno de los intervinienles (p. ej., se dice —no me refiero a ninguna sentencia
concreta—: "Los tres sujetos entraron en el local y, amenazando a los presentes
con annas, lograron apropiarse del dinero que se hallaba en la caja registradora",
sin precisar quién amenazó con armas, quién tomó el dinero, etc. o cosas simila-
res); efectivamente, con la doctrina del acuerdo previo, si éste queda probado, lo
de menos es lo que hizo cada uno, con tal, en el mejor de los casos, de que se sepa 77. Y entonces tendrá que ser muy cauto para no quedarse en la esfera del juicio
que algo hizo. En mi opinión, este recurso del TS no salva más que formalmente meiamente moral, que atacaría las bases del Derecho penal de un Estado de Dere-
el in dubio pro reo, pues materialmente sigue despreciando la píxieba de lo que cho; por eso mismo, las legislaciones normalmente no adelantan el castigo para
cada cual hizo, es decir, más que una auténtica superación de la violación del in todos los participantes en una conjura, sino sólo para aquellos que, por azar o por
dubio pro reo, me parece una consagración (un intento de cubrir con un criterio otra razón, se reservan los papeles centrales en la comisión del delito; así p. ej. el CI'
"material") la misma; por otra parte, como el propio LUZON PEÑA indica, es posi- español, que, en su art. 4,1 no incluye la punición de aquel a quien, en la conspira-
ble que el expediente del TS precisamente consiga que los tribunales de instancia ción, le coiTesponde el papel de cómplice (vid. supra 235 s., 236 n. 78).
se preocupen menos en precisar lo que cada procesado hizo, pues se sabe que por
ello no será casada la sentencia. 78. Y ello quizá no comprendiendo a todos los acordados, por las mismas razones
vistas en la nota anterior y supra 235 s., 236 n. 78 para la conspiración del art.
76. GIMBERNAT, Autor, 1966, 79 s., con apoyo en ROXJN; vid. el pasaje de este 4,1 CP; y, en el caso del art. 216 bis a), sólo cuando la conspiración reúna deter-
autor en que se apoya GIMBERNAT, en Talerschaft, 4°, 19R4, 301. minadas caracter-ísticas.

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jetos hacen, no de lo que piensan o están disptieslos a hacer, dependa la siguicfite caso: u n grupo de sujetos planean a t t a c a r u n banco y van repar-
verdadera realización del azar o de otra circunstancia^?. tiendo los papeles entre ellos; el cabecilla se dirige a u n o de los presentes y
le dice: "Tú te encargas de llevarnos en tu coche a las inmediaciones del
2) Se podría pensar que, al margen del a n t e r i o r m e n t e citado, b a n c o media hora antes de que c o m e n c e m o s el atraco y después te vas,
existen otros fundamentos posibles de la doctrina del a c u e r d o previo, que pues, p a r a la huida, nos recogerá X, cuyo coche es m u c h o tnás potente
incluso podrían deducirse del espíritu (más r a r a m e n t e de la letra) de las que el tuyo"; si en ese m o m e n t o el sujeto al que se le encomienda este
sentencias qUe la aplican. Así, en p r i m e r lugar, podría afirmarse que el papel dice: "No estoy de a c u e r d o y n o os llevo en mi coche" y se va, parece
acuerdo, sobre todo s! es previo y expreso, supone u n a mayor peligrosidad claro (sobre todo sabiendo que, en la propia banda, cuentan con otro vehí-
para la comisión del delito, cfue la actuación aislada o espontánea; a ello culo) que su negativa (su n o participación en el acuerdo) no supone u n a
habría que contestar que la autoría (y la participación también, a u n q u e en dificultad tal que impida la realización del delito, sino a lo s u m o u n peque-
:> sentido algo distinto) es una cuestión de tipicidad y n o de peligrosidad; lo ñ o inconveniente p a r a los d e m á s , que h a b r á n de p e n s a r en otro medio de
dicho al final de la crítica realizada er> el n ú m e r o anterior m e exime de in- transporte, por lo d e m á s fácil de obtener. Si ello es así, no se puede decir
sistir sobre la falta de validez del a r g u m e n t o de la peligrosidad. que, en caso de aceptar la tarea que se le ha e n c o m e n d a d o (es decir, de in-
tervenir en el acuerdo), ya sí haya realizado u n a aportación imprescindi-
E n segundo lugar, podría afirmarse que el propio hecho de la ble p a r a la comisión del delito; en definitiva, en general, la intervención en
participación en el acuerdo s u p o n e u n acto de tal trascendencia p a i a la el a c u e r d o n o tiene por qué ser esencial p a r a la comisión del delito, inclu-
consecución del fin delictivo, que, sin el mismo, el delito no se hubiera so si la aportación asignada al sujeto es i m p o r t a n t e (pues, en la fase de
producido; esto, según la teoría objetivo-material de la necesidad, supon- acuerdo, siempre queda m á s tiempo p a r a p o d e r sustituirla en m u c h o s
dría que el hecho de la participación en el acuerdo es una acción de auto- casos), pero, sobre todo, n o lo será si no va a ser esencial la contribución
ría. A esta posible fundamentación hay que responder dos cosas: en pri- real que el sujeto ha de a p o r t a r al hecho.
m e r lugar, la teoría de la necesidad no es apta p a r a d e t e r m i n a r quién es el
a u t o r de u n delito^'^; en segundo lugar, la afirmación de que la m e r a parti- E n resumen, el que el acuerdo convierta a todos en autores (o
cipación en u n acuerdo constituye u n acto de tal importancia que sin él el incluso en partícipes) és algo que me parece imposible de fundamentar
delito n o se habría producido es fácilmente refutable, pues es evidente que con corrección.
la adhesión de determinados sujetos al acuerdo para n a d a decide sobre la
comisión del delito o supone u n m e r o apoyo moral a la decisión de los 3) De la doctrina del acuerdo previo deduce GIMBERNAT dos
otros; sin necesidad de acudir a fórmulas hipotéticas, p o d e m o s pensar el principios: a) Que c u a n d o existe acuerdo previo se es autor directo; b) Que
c u a n d o n o existe acuerdo previo n o se es a u t o r directo^'. Personalmente
creo, corno veremos^^^ que en la formulación de a m b o s principios debería
sustituirse "autor directo" p o r "coautor". Pero, al m a r g e n de ello, m e voy a
79, El azar en Derecho penal salva o condena. Asf, cuando dos sujetos dispuestos a o c u p a r a h o r a del p r i m e r o de los dos principios. Respecto al mismo, estoy
matar a un tercero, se juegan a los dados quién dispárala sobre éste, el azar del cu- de acuerdo totalmente y sin matizaciones con las observaciones de GIM-
bilete está diciendo quién será castigado como homicida y quién no, quién a lo BERNATS3, quien constata que la propia jtirisprudencia, c u a n d o quiere
sumo será castigado como partícipe moral en el hecho de otro, si es que de verdad calificar a un sujeto c o m o cómplice, se olvida de su teoría del acuerdo, y le
el mostrarse dispuesto a matar influyó en el ánimo del que realmente mató, refor-
zando su convencimiento o su moi'al al realizar la acción; si ello no fue así, el azar califica c o m o tal, a u n q u e exista dicho acuerdo, lo que, p o r otra parte, es el
de los dados habría decidido que aquel que no tuvo que disparar, no entre para caso n o r m a l . GIMBEFLNAT renuncia a citar STS en este sentido, pues, con
nada en las previsiones del Derecho pena!, por muy reprobable que nos parezca mo- razón, afirma que ello se p r o d u c e en p r á c t i c a m e n t e todas las STS que con-
ralmente su disposición y su acción de aceptar jugarse a los dados la comisión de denan p o r complicidad. Por mi parte, entre las innumerables STS que po-
un delito, l'or otra parte, no es verdad que siempre sea el azar el que decide el papel drían citarse en este sentido, elegiré sólo una, en que es especialmente
que desempeñará en la comisión delictiva cada uno de los sujetos concertados, sino
que con frecuencia el reparto de papeles se hará en virtud de las características per-
sonales de cada intervinienle (mayor frialdad, capacidades técnicas, físicas, etc.).
Vid., en sentido similar al de las ideas expresadas en este apartado, GIMBERNAT, 81. Autor, 1966,81.
Autor, 1966,79-81. 82. Vid. infra 397 s.
80. Sobre ello, vid. infra .S38. S3. Autor, 1966, 82-84.

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) claro que quien actúa con a c u e r d o puede ser cómplice; afirmo que en esta c o m o autor o cómplice depende de que el T S se acuerde o decida aplicar
STS lo anterior es especialmente claro, p o i q u e precisamente en ella uno la teoría del a c u e r d o previo o no, con lo que, de entrada, nunca podemos
) de los datos que utiliza el T S para afirmar que el sujeto es cómplice y que tener u n a cierta seguridad sobre la calificación q u e merecerá u n a conduc-
n o debe absolvérsele es precisamente la existencia de acuerdo. Se trata de ta; ataque a la justicia, porque, ante dos conductas idénticas, el TS, según
) aplique o n o la teoría del a c u e r d o previo, p u e d e llegar a calificaciones to-
la STS de 21-6-1976*''*, en que el l e c u n e n t e pretendía q u e n o fue cómplice
) de las violaciones efectuadas p o r otros sujetos; el l'S razona de la siguiente talmente distintas. Lo que ocurre es que, en realidad, el tribunal decide in-
m a n e r a : "Motivación que procede desestimar (scil. la del recurso) pues tviitivamente si el sujeto h a de ser calificado c o m o autor o c o m o cómplice,
) a u n q u e acertadamente absuelto este acusado de la tentativa de violación, a c u d i e n d o después a la teoría que le proporcione el criterio m á s adecuado
ya que si bien intentó yacer desistió e s p o n t á n e a m e n t e ante la negativa de p a r a fundamentar u n a U otra cosa'"; y n a t u r a l m e n t e , la intuición es algo
la mujer, ello n o elude su responsabilidad penal c o m o cómplice que indu- variable entre personas y en u n a m i s m a p e r s o n a ' ' , por lo que el recurso a
dablemente contrajo en las dos violaciones precedentes, pues si en la re- la m i s m a es absolutamente repudiable'^. Toda esta crítica de GIMBER-
sultancia se afirma que iba en el coche que ilícitamente condujo a la vícti- NAT a la doctrina del a c u e r d o previo m e parece contundente y n o requiere
m a al lugar de autos, d e s c a m p a d o y solilario, y allí se prestó con J., m a y o r explicación.
sabiendo lo que iba a ocurrir, a vigilar, p a r a d a r aviso si se acercaba algu-
na persona, llegando a avisar, c u a n d o la violación se estaba c o n s u m a n d o 4) El segundo principio que extraía GIMBERNAT de la doctri-
'que tuvieran cuidado pues se acercaba un motorista' y después de llevado n a del acuerdo previo era que c u a n d o n o existe a c u e r d o previo n o se es
a cabo los coitos violentos, intentó también yacer a u n q u e c o m o indicado a u t o r directo. Al respecto afirma GIMBERNAT en p r i m e r lugar que el
q u e d a desistiera y por ello fue absuelto de la tentativa de violación, es in- propio TS califica de autores a los sujetos que actúan sin que el acuerdo
dudable, que con concierto previo o tácilo y simtiltáneo, se avino a colabo- sea previo, bastándole que éste sea simultáneo o de m o m e n t o , y expreso
y r a r en labor de vigilancia y aviso con los violadores, iodo lo cual le respon-
sabiliza como tal cómplice y obliga a desestimar este recurso"^5, En
o tácito93. A esta p r i m e r a matización ya he hecho alusión anteriormen-
te54 y xi\e parece que lo único que d e m u e s t r a es que es incorrecto ha-
definitiva, como señala GIMBERNAT^*, así c o m o el TS, en aplicación de b l a r de teoría del acuerdo previo y, en segundo lugar, que el propio T S
la doctrina del acuerdo previo afirma: "eres coautor, p o r q u e estabas de n o habla m u y seriamente c u a n d o fundamenta la existencia de coautoría
a c u e r d o con los otros partícipes"^''^ c u a n d o se trata de calificar a alguien en el acuerdo previo, pues el adjetivo "previo" le es realmente indiferen-
c o m o cómplice, se olvida del a c u e r d o previo, y n o afirma: "tú eres cómpli- te. Pero lo importante p a r a criticar la doctrina del T S n o es d e m o s t r a r
ce, porque no te habías puesto de a c u e r d o con los otros codelincuentes", esta inconsecuencia, sino determinar si la existencia de acuerdo, sea
sino que acude a otros criterios. La consecuencia de este m o d o de proce- éste previo o m o m e n t á n e o , y expreso o tácito, en definitiva, si la existen-
j der del TS es "una inseguridad jurídica insoportable"*'^ y u n a lesión del
principio de justicia^^; inseguridad, p o r q u e la califiación de u n sujeto
90. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83. Por cierto, este fenómeno no se produce sólo con
la aplicación o no de la doctrina del acuerdo previo, sino que es bastante generaliza-
84. A 3106. da en la jurisprudencia, cuando aplica, según su conveniencia, una u otra teoría, o
85. Los subrayados son míos. Por otro lado, no es verdad que la existencia de acuer- mezcla varias, para fundamentar una decisión previamente tomada según la intui-
do implique ya al menos existencia de complicidad, como parece afiíinar el TS en ción del ponente.
ésta y alguna otra sentencia (vid. supra 390 s.); en igual sentido, VIVES, Libertad, 91. GIMBERNAT, Awíor, 1966, 83.
1977, 127, comentando una STS similar, aunque apoyándose exclusivamente en la
redacción del art. 16 CP. 92. El sentido común y la sensibilidad jurídica son elementos que el encargado de
'y aplicar e interpretar el Dereciio no debe olvidar ni despreciar nunca, pero en nin-
86. A«/or, 1966,82. gún caso deben ser los elementos únicos o primordiales de juicio, entre otras cosas
87. Conscientemente modifico la expresión de GIMBERNAT, Autor, 1966, 82: "Tú porque el sentido "común" no lo es tanto, y lo que para unos es de sentido común
eres autor directo porque estabas de acuerdo con los otros partícipes", por la razón no aparece como tal para otros; de parecida imprecisión y variabilidad adolece la
que señalaré en el siguiente número de este apartado. sensibilidad jurídica, cuyo grado de desarrollo difiere mucho entre unos juristas y
otros.
88. GIMBERNAT, Autor, 1966, 83; en igual sentido, VIVES, Libertad, 1977, 126; G.
BENITEZ, PG, 1984, 124. 93. Autor, 1966, 84 s.
89. GIMBERNAT, Autor, 1966, 84. 94. Vid. supra 350.

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 . IHIIMMBUTÉII ,„

-m'"
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> cía de confabulación o, al menos, dolo recíproco, o mejor comiln, puede la violación'**; en el segundo ejemplo, seria absurdo decir que n o mata,
justificar la autoría y si su ausencia puede precisamente justificar la ne- sino que sólo ayuda a matar, quien, d i s p a r a n d o con u n a pistola, realiza
gación de esa autoría, p u n t o este último del que m e estoy ahora ocupan- todos los actos ejecutivos y consumativos del homicidio, quien realiza u n a
do. GIMBERNAT contint'ia argiimenlando al respecto del siguiente conducta que puede subsumirse sin m á s en el att. 407 CP; este sujeto es
m o d o ' 5 ; "Se puede ser a u t o r directo a u n q u e no haya a c u e r d o en absolu- necesariamente a u t o r ' ? . Continúa GIMBERNAT diciendo que el TS podtla
to", pues afirmar Jo contrario daría lugar a "resultados grotescos". Para llegar a u n a solución satisfactoria, mediante otra fundamentación grotes-
d e m o s t r a r su afirmación, GIMBERNAT pone dos ejemplos; en el piime- ca; decir que al que dispara n o se le p u e d e castigar c o m o autor del art.
ro, u n sujeto A, que conoce las intenciones de otro sujeto JB de violar a 14,1", p o r faltar e! acuerdo, pero sí p o r el art. 14,3°; pero esto último consi-
la mujer X, ata a ésta fuertemente a la cama, con la intención de facili- dera GIMBERNAT que sería u n nuevo "intento de hacernos ver lo blanco
tar el delito a B y sin que éste tenga conocimiento de la actuación de A; negro", pues se ditía que q u i e n disparó sólo ha cooperado necesariamente,
B llega a la habitación d o n d e está X y, encontrándola indefensa, yace ¿a qué?, a la ejecución de u n homicidio, lo cual sería u n a contradicción,
con ella, ante la impotente oposición de la misma; c o m o estamos ante pues se había afirmado que tal homicidio n o se había ejecutado, n o tenía
:> ejecutor'^". Pues bien, parece bastante claro que, pequeñas matizaciones
u n caso de pluralidad de intcrvinientes, en que no lia habido acuerdo,
'y segtjn la doctrina del I'S habría que considerar que A y B son cómpli- aparte, si la doctrina del a c u e r d o previo tuviera que llevar a las consectren-
ces^* de u n hecho sin autor. E n el segundo ejemplo, u n sujeto (A) quie- cias que GIMBERNAT le atribuye en este punto, la critica que éste realiza
y r e m a t a r A otro (X), pero, p o r su escasa fortaleza física, necesita u n a estaría p l e n a m e n t e justificada. Sin e m b a r g o considero que GIMBERNAT,
pistola p a r a hacerlo. Un tercer sujeto (B), conocedor de las intenciones en su afán por a c a b a r con u n a doctrina que, con razón, considera nefasta,
de A y enemigo de X, sin ponerse de a c u e r d o con A, deja a b a n d o n a d a h a extremado tanto su celo, que ha visto consecuencias que en realidad no
"casualmente" u n a pistola cargada encima de la mesa del comedor de A, se derivan de la teoría del a c u e r d o previo, o al m e n o s , n o se derivan p a r a
con la cual éste m a t a a tiros a X; de nuevo hay varios codelincuentes la mayoría de los casos. Efectivamente GIMBERNAT parte, en mi opinión,
que actúan sin acuerdo y, p o r tanto, habría que afirmar que estamos de u n a premisa que no es cierta; según él, de la teoría del acuerdo previo
> ante Un h e c h o con dos cómplices y sin autor. Para GIMBERNAT esto es se deriva, c o m o sabemos, el principio de que, c u a n d o n o hay acuerdo, n o
absurdo, "es q u e r e m o s hacer ver lo blanco negro". Según este autor, en se es autor directo; en mi opinión, ello n o es verdad, sino que, a lo sumo, lo
el p r i m e r ejemplo es a b s u r d o considerar cómplices y n o autores^^ a los q u e se deriva es que, c u a n d o n o hay acuerdo, n o se es coautor. Me explico:
dos sujetos, c u a n d o a m b o s realizan u n elemento descrito en el tipo de el TS n o utiliza n u n c a la teoría del a c u e r d o previo p a r a fundamentar que

98. Además, naturalmente, cualquier postura que defendiera que se puede castigar
a dos sujetos como cómplices en un delito que no tiene atitor estaría defendiendo
95. Autor, 1966,86 8. un concepto unitario de autoría, un concepto en que la accesoriedad no tiene cabi-
96. Aquí, como en otras partes del libro, GIMBERNAT está oponiendo la complici- da; y aun dentro del concepto unitario, ya sabemos cómo muy pocos autores acep-
- dad a la "autoría" de todo el art. 14, dejándose llevar por la mala terminología al uso, tan la posibilidad de una autoría por colaboración (que sería aproximadamente el
pues, si no, podría afirmar que es un hecho en que ambos son cooperadores necesa- equivalente de la complicidad) sin autoría inmediata, aunque esto no tiene mayor
rios y no hay autor; la cuestión carece de importancia a los fines que aquí interesan, importancia, en principio, pues los autores por colaboración se convertirían en au-
pues en nada invalida el ejemplo, como lácilmenlc jiuede comprcudetse. Se podría tores inmediatos.
decir que lo que he afinnado no es verdad y que lo que ocurre es que, cuando GIM- 99. En esto, naturalmente, sí que estoy plenamente de acuerdo con GIMBERNAT.
BERNAT habla aquí de cómplice, lo hace en sentido amplio, comprensivo de toda
") participación en forma de cooperación, pero creo que ello no es así, pues, a lo largo 100. Ello al margen de que yo considero que en el art. 14,3° no cabe ningún tipo de
• )
de su obra, desde el propio título, la palabra cómplice se opone a autor en sentido autoría, pero desde luego no cabe la autoría unipersonal, la autoría de quien realiza
amplio del art. 14, como he puesto de relieve supra 212 s. n. 17, sin que ello suponga la acción típica completamente (a lo sumo, cabrán, para quien acepte la construc-
que GIMBERNAT considere autores en realidad a los sujetos descritos en el art. 14 ción del dominio funcional del hecho, algunos casos de coautotta), con lo que hacer
CP; pese a todo, como afirmé en el lugar acabado de citar, me parece que habría sido responder al sujeto por el art. 14,3° volvería a suponer afirmar que existe un hecho
más provechoso que GIMBERNAT hubiera roto con la terminología al uso. sin autor y que el mismo se puede castigar, es decir se estaría de nuevo renunciando
plenamente a la accesoriedad. Por mi parte, considero que tampoco en el art. 14,1°
97. Como justificaré infra 506 ss., sin embargo, en mi opinión en e.ste supuesto no se recogen supuestos de autoría, pero he prefefido no hacer consideraciones al res-
son autores ambos sujetos, sino sólo el que yace; el que ata a la mujer es un partíci- pecto, pues considero que el tema es más discutible (vid. infra 715 ss.).
1 pe ejecutivo o coejecutor, al que se castiga en el art. 14,1 CP.

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) u n sujeto es autor único, sino para fundamentar que vatios son coauto- pero no es la existencia de tal pacto lo que en sí ftlndamenta la inducción,
resl"!; si la teoría del a c u e i d o previo se utiliza sólo para fundamentar la sino el hecho de que u n a persona hace nacer en otra (del m o d o que sea),
coátltorlaj la ausencia de a c u e r d o previo lo único que debería d e m o s t r a r q u e actúa libremente, la decisión de cometer el delito. E n los casos de
y es precisamente la no existencia de coauíoría, pero en absoluto demostra- a c u e r d o previo, las cosas son distiatas: n o es que u n o haga nacer .\ otro y
ría qtle n i n g u n o de ¡os intervinientes es el único a u t o r del hecho. Por éste a su vez en el p r i m e r o (cosa imposible p o r o t r a parte, si se • -;re a la
tanto, al m e n o s en el segundo ejemplo ¿; GIMBERNAT, la crítica a la doc- decisión de que se delinca, a u n q u e posible si se refiere a que el sujeto in-
trina del acuerdo previo es excesiva'O^. E n cualquier caso, hecha esta pre- ducido p o r otro, que n o tenía -este último- la idea de intervenir e.. el delito
) cisión, n o m e parece mal que se tenga en cuenta la crítica de GIMBER- c o m o autor, induce a su vez a éste -al p r i m e r inductor- p a r a que Interven-
NAT, f)ara evitar cualquier tentación de la jurisprudencia futura (tentación ga también como a u t o r en el delitoio^)^ y así sucesivamente entre todos los
improbable, p o r otra parte) de desviar la doctrina del a c u e r d o previo en el sujetos, la decisión de delinquir, sino que todos se ponen de acuerdo, re-
sentido expuesto por GIMBERNAT. partiéndose los papeles, p a r a cometer el delito. Por tanto, estamos atite
dos significados distintos de la palabra pacto, que el TS confunde. El
5) En c u a n t o a las STS que fuiídamentaban en el acuerdo previo pacto que se produce en los supuestos de a c u e r d o previo no encaja por lo
la existencia de inducción del art. 14,2, hemos visto que son pocas y dudo- d e m á s en el a i l . 14,2" del CP, sobre todo porque ya ha sido contemplado
sas en los últimos tiempos. En cualquier caso, m e parece válida la cn'tica en otro artículo, concretamente en el 4 , 1 , al definir la conspiración'06.
:>
de GIMBERNAT y R. Mf)iIRlJI,!.0 a este cxpedicnic. R c s m n l d a m e n t c la
crítica es la siguiente: en p i i m e r lugar, resultaría que si un sujeto conven- Aurique a p a r e n t e m e n t e al TS no se le ha ocuirido tal fundamen-
ce a otro de que cometa u n delito y éste acepta, la existencia de acuerdo tación, sería t a m b i é n erróneo afirmar q u e el a c u e r d o previo fundamenta
convertiría a a m b o s en "coautores" por inducción, del art. 14,2 CP, con lo la autoría de todos los intervinientes en el m i s m o , porque se trataría de
que "esta doctrina consigue algo que parecía muy difícil: convertir a todo u n a autoría mediata recíproca; esta fundainentación, que para la coauto-
inducido en inductor"i03 ría ha sido seguida por algunos autores alemanesi07^ es claramente erró-
'y irea, porque, ni en los supuestos de acuerdo previo ni en los de verdadera
E n segundo lugar, resulta erróneo el expediente de justificar que coautoría, se d a n los rec|Uisitos m í n i m o s de la autoría mediata, fundamen-
i el a c u e r d o previo fundamenta la (en terminología jujisprudencial) "coau-
toría" del art. 14,2°, p o r tratarse de u n supuesto de inducción recíproca, en
talmente la utilización de otro como instrumento; precisamente en la co-
autorfa se parte de la idea del plano de igualdad de todos los coautores,
que cada interviniente en el acuerdo induce a los d e m á s y es inducido por que obran con el m i s m o grado de libertadlas.
cada u n o de los d e m á s ' " ' ' . El pacto, cotno forma de inducción, no tiene
:> n a d a que ver con el acuerdo en que el TS fundariienta la autoría; la induc-
ción p u e d e efectivainente sellarse con u n pacto entre inductor e inducido.

105. La idea de esta posibilidad de inducción recíproca la tomo de mi maestro,

101. Al menos, yo no he encontrado ninguna seulencia que fundamente la autoria LUZON PEÑA, que la ha manifestado en clases, seminarios y conversaciones parti-
unipersonal de un sujeto en el acuerdo previo o "de momento" (o sea, simultáneo, culares conmigo.
*) coetáneo); y, a juzgar por las STS que cita, GIMIÍH1?_NAT tampoco la ha encontra- 106. Y, en cualquier caso, aunque la existencia de acuerdo fundamentara (que no lo
do. hace) la existencia de inducción del art. 14,2", habría que decir que éste es un su-
102. Más discutible puede ser el primer ejemplo, aunque para mt tampoco ofrecería puesto de participación y no de autoría (por cierto, si la inducción pudiera ser recí-
proca, estaríamos de nuevo ante un hecho con partícipes y sin autor, salvo en el
1 problemas, ni siquiera desde la perspectiva de la doctrina del acuerdo previo, pues
se trata, en mi opinión, de un caso de autoría individual del que yace y de participa- caso de posible inducción recíproca al que me he referido unas líneas más arriba).
:> ción del que emplea la fuerza. Pero éste es otro tema.
107. Vid. al respecto, p.ej., ROXIN, LK, \0\ 1978, § 25, 109 (58), con crítica inclui-
1 103. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63; de acuerdo con él, R. MOURULLO, Comenta-
rios!, 1972,831,834. da.
1 104. GIMBERNAT, Autor, 1966, 63, y, más amplia y fundamentadamente, R. MOU- 108. Lo que no significa, obviamente, que alguno de los que actúa (varios o todos)
RULLO, Comentarios 1, 1972, 830-835, con explicaciones completas, y en un sentido no pueda iiacerlo dominado por un sujeto que se sirve de él como instnamento; en
muy similar al que resumo en el texto, por lo que, para mayor profundización, re- tal caso, el coautor (mediato) responsable lo será sólo o también el sujeto que actiia
mito a las explicaciones de este autor. detrás.
1
398 399
 )
)
)
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)
6) Por fin, en cuanto a la vía de ntili/.ar el. acuerdo previo para
ción del pj'esente capítulo, es lo que estoy tratando de coinprobar. En cual-
fundamentar la existencia de "coautoría" (en terminología jurisprudencial
quier caso, tales declaraciones suponen un alejamiento expreso de la doc-
) incorrecta para la cooperación necesaria) del art. 14,3" CP, a d e m á s de lo
trina del acuerdo previo y son p o r ello dignas de alabanza en este punto.
dicho sobre la imposibilidad de considerar la intervención en el concieito
Sin emliargo, eti c u a n t o a las STS que se separan de la doctrina del acuer-
como u n acto necesario^'^'^, hay que señalar que, por u n lado, como en
do pievio, en el sentido de que afirman que el acuerdo es un elemento
todos los casos, n o es posible prescindir de la comprobación de los actos c o m ú n a todas las formas de intervenci(>n en el delito, sí quiero hacer al-
materialmente realizados por cada sujeto'10, y, por- otro, que, sea cual sea gunas precisiones, pues me parece que tal afirmación n o es correcta. En
el sentido que haya que dar a la necesidad en el art. 14,3" CP, el m e r o p r i m e r lugar, hay que señalar que, si p o r a c u e r d o se entiende simplemente
hecho de que la aportación del sujeto se realice existiendo u n acuerdo o d o l o " 2 , pero n o dolo recíproco y comi'm, sino mera consciencia y volun-
sin él, n o puede variar en un ápice la consideración objetiva de necesario o tad de intervenir en un hecho delictivo, es evidente que el mismo ha de
n o necesario del m i s m o ' ' ' . darse en todas las figuras de intervención. Pero me parece que por acuer-
do hay que entender, c o m o ya he señalado, algo más: unas veces confabu-
b) La línea negadora o crítica lación expresa y otras dolo comrin de todos los inlervinientes. Pues tiien,
es obvio que tal dolo c o m ú n pirede darse en todas las formas de interven-
Naturalmente, dada la crítica realizada a la doctrina del acuerdo ción, salvo en aquellas en que sólo esté implicada una p e r s o n a " ^ ; en la au-
previo, lo lógico es saludar con agrado esta línea jurispixidencial, así c o m o toría mediata, el sujeto de atrás y el ejecutor pueden tener u n dolo comúrr,
aquella que para nada fundamenta la autoría en el a c u e r d o previo. en el sentido de que cada u n o conoce lo que hace el o t r o " ' ' ; del mismo
m o d o pueden ocurrir las cosas en los supuestos de inducción, y también
Respecto a las S I S que declaran que la teoría del acuerdo previo en los de cooperación, sea necesaria o no, pues todos pueden actuar (auto-
va siendo superada, no hay nada que decir, pues, precisamente en esta sec- res y cooperadores) con conocimiento de todas las circunstancias del
trecho, incluida la inter-vención de los demás; p o d r á incluso existir u n plan
c o m ú n , un verdadero acuerdo previo; incluso podría afirmarse que, en los
109. Vid. supra 392 s. casos m á s frecuentes, existe acuerdo err sentido amplio. Pero que práctica-
m e n t e err todas las formas de intervención pueda existir tal a c u e r d o n o
110. Vid., en este sentido, R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 835 s. quiere evidentemente decir que el m i s m o tenga qire existir, que sea por
) 11. En este sentido, GIMBERNAT. Autor, 1966, 63 s.; R. MOURULLO, Comenta- tanto un elenrento c o m ú n a todas las fornras de intervención. Centrándo-
rios 1, 1972, 835 n. 35, siguiendo a GIMBlíRNAT. Hay que hacer notar que, sin em- rros en los supuestos de cooperación (necesaria o no), hay que decir que el
bargo, quizá no sea descabellado introducir un elemento, eti cierto modo subjetivo, dolo del cooperador lo único que tiene que abarcar es la actuación del
en la apreciación de la necesidad de la conducta; el misn)o se refiere a la considera- a u t o r o aut<3res, puesto que, en virtud del principio de accesoriedad, son
ción que la aportación de un sujeto merezca el resto de los intetvinientes en el los hechos de éstos los que se le imputan, pero no necesariamente ha de
marco de un plan común: si éstos consideran decisiva la aportación de un sujeto, de a b a r c a r la intervención de otros participantes; por otro lado, el a u t o r de
:> modo que sin ella no estén dispuestos a llevar a cabo el plan, aunque tal aportación u n hecho típico no tiene tampoco por qué conocer la actividad cooperado-
no sea objetivamente necesaria, lo cierto es que, sin la misma, el delito no se habría
ejecutado; como veremos infra 668 s., esté es uno de los criterios manejados por
ciertos defensores del dominio funcional del hecho, muy señaladamente por
ROXIN, para detemiinar si una contribución es de importancia decisiva y, así,
poder afirmar la coautoría; adelanto mi opinión de que, como criterio determinante
112. Naturalmente, no me estoy ocupando aquí de la intervención imprudente, en
de la coautoría, me parece completamente equivocado; sin embargo, no me parece que por definición falta el dolo, y el posible acuerdo o, mejor la volurrtad de coope-
tan descabellado como criterio para determinar que una actividad de participación rar, tiene otras caracteiisticas.
') (cooperación) pase de calificarse como complicidad a calificarse como cooperación
necesaria, pues, si bien es posible que objetivamente la conducta sea de mera com- 113. Casos de autoría directa y completa unipersonal.
1 plicidad (material), lo cierto es que tiene una carácter decisivo por la influencia que
114. Esto es especialmente claro en la mayon'a de los casos de coacción, si bien en
ejerce en el ánimo de los otros inlervinientes, pudiendo así al menos hablarse de co-
1 operación necesaria moral. Lo que está claro es que esta precisión no afecta a la crí-
ellos se hace duro hablar de un acuerdo o pacto, precisamente por faltar la libeitad
que, en el lenguaje común e incluso en el jurídico, caracteriza tales fenómenos; pero
tica a la teoría del acuerdo previo aplicada al 14,3", pues en esta teoría no se argu-
1 menta sobre la necesidad de la conducta por la consideración que de la misma
no cabe duda de que, en ellos, ambos sujetos tienen conocimiento de las circunstan-
cias del hecho; más dudosa es la cuestión err los casos de engafro, de producción de
1 tengan el resto de participantes en el acuerdo. error.
1 400
401

')
1
ra de otros; esto último se ve claro en el ejemplo de GIMBERNAT que veía- rías objetivo-fonnal y de la simultaneidad; adelanto ya que, en mi opinión,
mos unas páginas m á s a r r i b a ' 15_ en el que, u n sujeto, conociendo la volun- la simultaneidad en la actuación en absoluto sirve para fundamentar la co-
tad de m a t a r de otro, dejaba a su alcance, sin conocimiento de éste, el a r m a autoría, por lo que esta línea jurispmdencial es rechazable; de igual modo,
homicida que el mismo necesitaba para llevar a cabo sus propósitos crimi- la teoría-cjbjetivo formal, en sus versiones m á s comunes, tampoco sirve
nales, a r m a que efectivamente utilizó. Por estas razones es incorrecto afir- p a r a fundamentar la coauíoría, por lo que m u c h a s de las STS en este sen-
m a r que el acuerdo (entendido incluso en sentido amplio de dolo común, n o tido son i n c o r r e c t a s " ^ . Por tanto, las STS que aplican las dos teorías seña-
sólo c o m o confabulación expresa y previa) sea u n elemento c o m ú n a todas ladas son incorrectas, pues exigen para la coautoría u n elemento objetivo
las formas de intervención. De hecho, el acuerdo sólo es u n requisito necesa- equivocado; por otra parte, si se mantiene, c o m o es verdad en m u c h o s de
rio (aunque no suficiente) de la auténtica coautoría, pues, p o r definición, en los casos, que la jurisprudencia, a u n q u e hable de "coautoría", no se refiere
ella se i m p u t a a cada coautor la parte de actividad objetiva correspondiente a auténticos casos de autoría, entonces lo que está mal es considerar el
a los demás coautores, y ello sólo puede suceder si todos tienen u n conoci- acuerdo c o m o u n reqiúsito necesario para que existan esas formas de par-
miento y volimtad recíproca de actuar conjuntamente; si el acuerdo no se ticipación, por las razones vistas en el a p a r t a d o anterior.
da, p o r m u c h o que la actuación objetiva de u n sujeto sea de coautoría, ésta
no existiría realmente, al menos como coautoría d o l o s a " * . Pero de eiure totlas las STS que, junto al acuerdo, exigen requi-
sitos objetivos para que se dé la coautoría, me interesa destacar aquellas
que, normalmente referidas al arl. 14,3", pero no siempre, requieren que la
Como he dicho, el acuerdo es un elemento necesario de la coauto-
contribución del sujeto sea de una especial relevancia"^, e incluso, en al-
ría, pero n o u n elemento suficiente. Esto es lo que afínna la tercera de las lí-
gunos casos, que la contribución se realice en la fase de ejecución. Acuer-
neas jurisprudenciales que, en relación con el acuerdo, he tratado en esta
do, necesidad y simultaneidad: he ahí precisamente los tres requisitos que,
parte del trabajo. De su corrección paso ahora a o c u p a r m e brevemente.
resumidamente, exigen las corrientes supuestamente más avanzadas y de-
puradas, defensoras del dominio liincional del hecho como criterio frmda-
c) IM línea que requiere acuerdo y algo más m e n t a d o r de la autoría. Aunque el TS no hable de tal dominio funcional,
lo cieito es que todo da a entender que, auncjue de u n modo menos preci-
Lo que tiene de común esta línea es que, para que exista coaiato-
so, naturalmente, y a veces sólo en el terreno de los principios, nuestro
ría, exige que, junto al requisito del acuerdo, se den otras caractciísticas
m á s alto tribunal se encuentra luuy próximo nada menos que a la cons-
objetivas en la conliibución del sujeto. Las características exigidas son,
trticción del máximo especialista mundial en autoría, ROXlN'^o o, cuando
c o m o hemos visto, diversas, y a veces son simplemente u n a a m a l g a m a de
menos, en los casos en que no exige simultaneidad, en línea con otros de-
criterios que lo único que demueslran es falta de rigor y que, reahnenle,
fensores de la tesis tlcl dominio funcional'^l. Por tanto, si, al estudiar el
no siii/en para construir nada positivo; la finalidad de las m i s m a s es, a me-
tema del dominio funcional, se llegara a la conclusión de cjue este criterio,
nudo, cubrir con multitud de criterios, pero sin r a z o n a r con el caso con-
t a n actual y tan aceptado, es el coirecto para determinar cuándo hay coau-
creto, el expediente, y afirmar una solución previamente tomada, por lo
toría, habría que aplaudir a nuestro TS, que, aunque sea por vías más in-
que no merecen una valoración positiva, sino todo lo contrario. En otras
tuitivas que científicas, habría llegado a la solución coirecta. Por tanto,
sentencias algo más claras (algunas dignas de elogio, a u n q u e no las más),
hemos visto que, junto al acuerdo, se acude a la intervención en la fase de
ejecución (teon'a de la simultaneidad) o a la realización de actos ejecutivos
(teoría objetivo f o r m a l ) " ' ' . E n el siguiente capítulo me ocuparé de las teo- a lo sumo realizados durante la fase de ejecución, caso en el que ya volveríamos a
estar ante la teoría de la simultaneidad.
118. Se salvan'an aquéllas eu que los actos realizailos por cada sujeto son verdade-
ros actos (parciales) nucleares del tipo; pero incluso ea este caso, talla a las STS
115. Vid. supra.S96. una fundamentación ulterior.
116. Sin perjuicio de que, en los casos de falta de acuerdo, se pueda hablar de auto- 119. Lo que apoyan en la existencia de necesidad (imprescindibilidad), escasez o
ría accesoria, incluso de pluriauloría, o, en determinados casos, eii que el conoci- dominio del hecho, o una mezcla de ellos.
miento de la actuación de otro u otros sea puramente unilatei-al, de autoría, nor-
malmente mediata. 120. Vid. infra 596 ss., 651 ss. En algunas sentencias recientes se habla expresamen-
te del dominio funcional del hecho.
117. Aunque, como sabemos, no siempre "actos ejecutivos" equivale en la terminolo-
gía jurisprudencial a actos de ejecución en sentido estricto, sino a actos materiales. 121. Vid. infra 673 n. 444.

402 403
 >

}
)
)
) este tema qiieda p e n d i e n t e ' ^ ' . Sin embargo, adelanto m i opinión: la tesis quienes directamente aplican el Derecho, los jueces, y también al resto de
del dominio funcional es incorrecta y el mismo, que es un d o m i n i o negati- las peisonas que colaboran de un m o d o u otro en la administrción de jus-
vo, no puede fundamentar la coautoría, sino, a lo stnno, una forma de coo- ticia. La ci ítica doctrinal a la jurisprudencia en la materia de la autoría y
) peración que merece más pena que la complicidad. Por tanto, si los su- la participación ha sido d u r a en los últimos ailos; es deseable que la
puestos de dominio ftincional son casos de participación, n o es correcto m i s m a sea t o m a d a n o c o m o enfrentainiento entre teoría y práctica, sino
exigir en ellos tampoco el requisito del acuerdo. c o m o un esfuerzo de los "teóricos", que analizan la jurisprudencia, para
comunicar a los profesionales de la administración de justicia dónde apre-
5. Conclusión cian las carencias y cuáles pueden ser las vías de .solución; ojalá dentro de
poco tiempo se pueda contemplar la jurisprudencia del TS .sobre autoría y
Mtiy resumidamente se puede afirmar que la doctrina del acuer- participación c o m o u n cuerpo coherente y no distanciado del estado de la
do previo en su versión m á s p i n a , pero también en las más ligeramente re- ciencia penal sobre el tema, al margen de que las soluciones concretas
formada, va siendo superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puedan parecer a unos u otros más o menos aceptables; en definitiva,
lo cual es im dalo positivo. También lo es el licclio de que esa misma juris- sci ía deseable que, en un plazo no muy largo de tiempo, la doctrina cientí-
prudencia vaya d a n d o entrada a criterios cuyo desarrollo científico es icla- fica y la jurisprudencia hablen idiomas similares en el tema de la autoría y
tivamente reciente y a los que hace n o m u c h o s años n o m e n c i o n a b a p a r a la participación, de m o d o que entre a m b a s se inicie u n "diálogo" constmc-
nada, tales como el dominio del hecho y, parcialente en otro terreno, la te- tivo; probablemente hay datos que permiten n o ser del todo pesimista en
oría de los bienes y actividades escasas. este sentido; lo que n o es deseable n u n c a es que la jurispnidencia escoja
caminos que, como en su día lo fue la teoría del acuerdo previo, práctica-
E n cuanto a ios restos de la teoría del acuerdo previo, que toda- m e n t e la totalidad de los estudiosos del Derecho penal tachen de inadmisi-
vía p e r m a n c e n en la jurispixtdencia, hay que señalar que son plenamente bles (no de simplemente discutibles o matizables).
rechazables y que, en cualquier ca.so, las dificultades técnicas y políticocri-
minales que pueda plantear la teoría de la participación y, en concreto, el
art. 14 CP, no pueden ser obviadas por u n a constmcción que, en sus con-
secuencias, lleva a una extensión del concepto de autor que no convence
desde la perspectiva técnica ni desde la polllicocriminal, p e r o sobre todo,
lo que es a ú n más importante, nada tiene que ver ni con los tipos de la
parte especial ni con los arts. 14 y 16 CP.

Por otro lado, trascendiendo el tema del acuerdo previo, convie-

ne p o n e r de relieve que, c o m o vamos viendo a lo largo del trabajo, se echa
de menos en la jurisprudencia u n a línea unitaria en la decisión de la cues-
tión de la determinación del concepto de autor v una fimdamentación sóli-
da de la misma; la falta de fundamentación, la disparidad de criterios, la
mezcolanza de los mismos, etc., en nada contribuyen a encontrar la solu-
ción correcta y justa de los problemas que se plantean en la teoría de la
participación, y, lo que es quizá más grave que eso, no contribuyen en ab-
soluto a lograr un nivel razonable de seguridad juiídica. Sería muy desea-
ble que los esfuerzos que la jurisprudencia muestra en los últimos años
p o r clarificar estas cuestiones se desarrollaran y unificaran, porque n o hay
q u e olvidar que los avances doctrinales en el c a m p o del Derecho, y, en
nuestro caso, del Derecho penal, que sin d u d a se han producido en el últi-
m o cuarto de siglo en España, sirven de bastante poco si no trascienden a
")
122.Vid. infraóSl ss.

404 405

)
 CAPITULO MI

EL CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR

INTRODUCCIÓN
A lo largo de los capítulos anteriores he ido exponiendo las razo-
nes por las que me parece que el concepto restrictivo de autor, si bien no
es el único posible, sí es el tiiás convenienle; también he señalado que no
es el único concepto en virtud del cual cabría interpietar las disposiciones
sobre autoría y participación de nuestro CP, pero sí que conviene interpre-
tarlos en el sentido del mismo. Por tanto, no quiero alargar innecesaria-
mente esta parte del trabajo con la repetición de las razones que me han
hecho inclinarme por un concepto restrictivo de autor. En cuanto a la ca-
racterización del concepto restrictivo, aunque sigo pensando que es el que
mejor se adecúa a las definiciones contenidas en los tipos de la parte espe-
cial, el que se desprende de la interpretación lógica de los mismos, hemos
visto que también un amplio número de partidarios de los conceptos imi-
tarlo y extensivo de autor pretende derivar estos conceptos de los tipos pe-
nales. Por ello, quizá es más correcto hablar de inlei^sretación restrictiva
de los tipos que de concepto icsti'ictivo de autor; sin embargo, por razones
de brevedad err la expresión y por lo ampliamente extendido y aceptado de
la terminología, seguiré hablando de concepto restrictivo.

Lo que sí es clar-o que caracteriza al concepto restrictivo de

autor, fr-ente al unitario y al extensivo, es que, mientras los últimos parten
de ia idea de que, en principio, todos los intervinientes en un hecho delicti-
vo a los que les sea objetivamente inrrputable el r-esultado (en sentido arn-
plio) del mismo son autores, el primero parte de una idea contraria: np
todos los intervinientes en un hecho delictivo son autor-es, sino sólo algu-
nos de ellos. Gracias a la existencia de preceptos que castigan expresamen-
te otras formas de intervenciórr, pueden éstas entrar en el campo de lo pu-
nible; por tanto, los preceptos sobre participación en sentido estricto son

407
 • )
t "•
)
)
)
• )

)
) causas de extensión de la punibilidad (en sentido amplio), son causas de El tratamiento en este capítulo de la teoría del dominio del
extensión de lo típico', pero que tienen unas características especiales hecho en una sección distinta de la de las teorías objetivo-materiales se
:> frente a las figuras de autoría que se derivan de los tipos penales de la debe sobre todo a la importancia fundamental de la teoría del dominio del
) parte especial: la sumisión al principio de accesoriedad, que es la pieza hecho en la ciencia penal actual: en Alemania es la tesis defendida, con di-
clave del sistema de autoría restrictiva y lo que en gran medida lo hace ferencias puntuales, p o r la casi totalidad de la doctrina; en España cada
) preferible a otros, pues produce un recorte de lo típico bastante preciso, vez tiene mayor nútitero de adeptos, hasta el p u n t o de que hoy en día dis-
• )
que hace que el concepto restrictivo de autor se conforme mejor que nin- puta, en mi opinión, el carácter de doctrina niayoritaria a la teoría objeti-
g ú n otro a las exigencias del Derecho penal de u n Eslado de Derecho^. Ca- vo-foimal. Pero, además, a u n q u e la teoría del dominio del hecho sea esen-
racterizado así el concepto reslrictivo de autor, será fácilmente comprensi- cialmente u n a teoría objetivo-materiaP, se diferencia de la mayoría de
ble que el mismo puede tener una amplitud mayor o menor, según el éstas en que las m i s m a s se apoyan fundamentalmente en criterios causa-
criterio p o r el que se opte para definir la autoría y diferenciarla de la parti- les, mientras que la del dominio del hecho no lo hace en absoluto.
cipación en sentido esti'icto, existiendo así conceptos restrictivos más ex-
tensos y otros más estrictos. La exposición y valoración de los principales
El orden de exposición será el siguiente: teoría objetivo-formal,
criterios que se han manejado para decidir quién es autor, frente a los par-
teorías objetivo-materiales, teoría del d o m i n i o del hecho y, por fin, algu-
tícipes, es el objeto del presente capítulo. Adelanto que, en mi opinión, nas otras concepciones. Por razón de la influencia que han ejeicicio y ejer-
d a d o que la principal ventaja del concepto restrictivo de a u t o r es el mejor cen en Esparia, el estudio m á s amplio se centrará en la teoría objetivo-
perfil de lo que es típico y lo que n o lo es o sólo lo es de un modo acceso- loiJiral y, hoy en día con m á s razón, en la del dominio del hecho.
rio, u n dato fundamental para valorar los criterios definitotios de la auto-
ría es la comprobación de su circunscripción a lo estiictamente típico; si
ello fuera posible, si no diera lugar a consecuencias políticocriminalmente
inaceptables, creo que el mejor concepto de autor es el m á s restrictivo po-
j sible, es decir el que más de cerca responda al contenido formal y material
de los tipos, y creo que, en este ten-eno, ante dos interpretacioties posibles,
hay cjue optar p o r la m á s restrictiva; ello m e parece especialmente fácil si
nos movemos en un sistema legal que regule con amplitud y de un m o d o
adecuado las formas de pailicipación accesoria; éste es el caso, como vere-
mos, del CP español.

1. Aunque no quiero entrar aquí en la polémica de si realmente existen tipos de

autor y tipos de partícipe, lo cual, por otra parte, me parece secundario; lo impor-
o tante es que, gracias a la combinación de los preceptos sobre participación y los
tipos de la parte especial, entran en la esfera de lo penalmente prohibido y conmi-
nado cori pena ciertos comportamientos, pero lo hacen de una forma especial; so-
rirc-lidos al principio de accesoriedad.
2. Ciertamente se han defeiirdo posturas que, no partiendo del carácter de aulor- de
lodos los inten'inienles en un hecho, r-ecliazan la accesoriedad de las formas de par-
ticipación; en estos casos, airnqrre formalmente se sigue dentrx) del concepto restric-
") tivo, rnateiialmente se está más próximo al concepto unitario o extensivo, por
mucho que la terminología utilizada para car-acterizar a cada intervirriente difiera
de la empleada en los conceptos unitarios. Por otro lado, quiero recordar que ya
hemos visto alguna marrifestación (no aceptable) del concepto restrictivo, en el sen-
tido de que hay partidarios de las teorías subjetivas que no admiten las prenrisas del
concepto extensivo de autor; ese concepto restrictivo (airtor- -en sentido estricto- es
sólo quien actúa con animus auctoris) acude, como sabemos, a un criterio err'óneo 3. Aunque la rnayoria de sus defensores la conciben como objetivo-sirbjetiva (vid.
para caracterizar la autoría. infra 573 s. n. 125).

o 408 409

o
o
o
Ét
 SECCIÓN PRIMERA

LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL

1. Caracterización general

Haciendo una alistracción de las dos principales versiones de la

teoría objetivo-formal, y prescindiendo de los detalles propios de la cons-
trucción de cada autor, se puede caracterizar esta teoría por definir al
a u t o r como aquel sujeto que ejecuta (total o parcialmente) la acción des-
crita en los tipos de la parte especial. Más adelante precisaré m á s esta pri-
mera caracterización.

La teoría objetivo-formal h a sido, sin duda, u n a de las teorías

con más peso histórico, tanto en Alemania c o m o en España, contando en
a m b o s países con defensores de la m á x i m a categoría científica. Sólo la en-
trada, hace ya bastante tiempo en Alemania y más recientemente en Espa-
ña, de la teoría del dominio del hecho, hace que se abandone por completo
(en el caso de Alemania) o que vaya perdiendo terreno (en el caso de Espa-
ña) la teoría objetivo-lórmal.

En Alemania, aunque sin ese n o m b r e ' , fue defendida desde anti-

guo2, alcanzando su máximo apogeo ÍI partir de su defensa por BELING,
hasta el p u n t o de poder a l i i n u u s e que es la teoría dominante en Alemania
durarrte el primer tercio del presente siglo (especialmente entre 1910 y

1. El nombre parece proceder de BIRKMIiYliR, VDA U, 1908, 21, o, al menos yo no

lo he encontrado en autoies anteriores; de la misma opinión, ROXIN, TtHerschaft,
4", 1984, 34.
2. Al margen de los defensores de la teoría objetivo (brmal que citaré enseguida,
pueden verse los nombres de otros partidarios antiguos de esta teoría, p. ej., en
HERGT, TeUnahme, 1909, 73.

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1930). E n d e sus dcfeiisoies si- cu, iihiii' S ri.)r3I/.L, ;UIIK|IIC- sólo CU i m a d c sus modo puio, pues, para la distinción entre c o a u l o r y cómplice, utiliza un crite-
obras y c o m b i n a n d o su teoría objetivo-formal con l;i de la simultaneidad y la rio subjetivo''; MAREZOLL, con excepciones para alguna forma de autoría^;
:) de la necesidad'; C. J. A. M i l TERMAIERS, ABEGG, a u n q u e tampoco de un
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el que lo causa psíquicamenlc, STÜBEI. no la defiende, pues considera casos de
3. Algunos de los autores que cito defendieron de lege fereuda el concepto unitario verdadera aiiloría (mediata) también los de autoría intelectual (op. cit., 31, a la que
de autor, como ya sabemos, pero, de lege lata, distinguían entre autor y partícipe sir- antes me he referido, 66 s. y también pp. ss.), por las mismas razones que conside-
viéndose de la teoría objetivo-formal; otros son defensores del concepto exlervsivo- raba autoría la participación remota, pero completa (expresamente op. cit, 67), es
objetivo de autor, como tamliién sabemos; por tanto, no haré especial hincapié en decir, en virtud de una especie de teoría de la necesidad. En resumen, los tres crite-
estos particulares, para evitar repeticiones; por fin, como intentaré ir poniendo de rios que utiliza STÜBEL para determinar cuándo hay autoría (inmediata o media-
manifiesto, algunos de los autores que se citan no defendieron una teon'a puramen- ta) le sirven para especificar cuándo se da la característica que define al autor, que,
te objetivo-formal, sino mfls bien mixta, ainique tomando como punto de paitida para él, no es otra que la de ser "el fundamento o razón (Griittd) de la existencia del
delito". En este contexto, la realización inmediata de hechos típicos le parece la pri-
aquélla, o defendieron la teoría objetivo-formal sólo respecto de determinados gru- mera y más clara forma de autoría (teoría objetivo-formal). Como ya sabemos, en
pos de delitos. su obra posletior, Thcihiahme, 1828, STÜBEI^ defendió un concepto unitario de
4. La obra es Tíiaíhestand, 1805; en la p. 34, hablando del coautor {Mithtirheher) físi- aulor, con ligeras limitaciones (vid. siipra 49, 50 n. 7).
co, afirma: "Distinguimos si aquel que concmTe a un delito ha producido un hecho
que pertenece al concepto legal del mismo y constituye por tanto una parte del 5. NAC 3 (1819), 125: "Se acostunibi-a a dividir, de un triodo no del todo lógico, a
tipo", -tipo tiene aquí el significado de supuesto de hecho descrito en la ley, no el todos los participantes en un delito en originantes (Vrheher) y cómplices; más co-
actual, que tiene, como es sabido, su origen en BELJNG- "p- ^h> si en el hurto ha rrecto es distinguir entre participantes inmediatos y mediatos, de los que los prime-
fracturado los continentes de las cosas y se ha llevado las mismas consigo, o bien si ros realizan la acción que fundamenta el propio delito, los segundos hacen surgir el
el mismo se ha mostrado tomando parte de otro modo, p. ej. prestando los instru- hecho de otros participantes, o fomentan su actividad" (el subi-ayado es mío); a los
mentos para el hurto, ocultando o repartiendo {verparlhieren) las cosas hurladas. primeros propone, en esa misma p., llamarles autores {Thdler); naturalmente los
Sólo en el primer caso es el actuante, por lo que afecta a la participación física, co- conceptos autoría y participación no estaban perfilados como hoy, entre otras cosas
autor (Miturheher)", llamando a esta forma de intervención "participación próxi- porque la idea de la aceesoriedad no jugaba el papel actual, pero creo lícito citar a
-y ma", con lo que parece partir claramente de la teoría objelivo-fomial; pero ensegui- C. .7. A. MITTERMAIER como defensor de la teoría objetivo-fonnal, pues, con este
da (op. cit., 36) añade: "En mi opinión, la participación próxima comprende no criterio, parece deslindar al sujeto que más directamente se halla conectado con el
sólo la producción de un hecho completo que constituye el supuesto de hecho legal delito, hasta el pimto de que sólo a él quiere llamarle aulor (lliüter, "hacedor"); en
(Thatbestand, tipo, pero en el sentido antes indicado) de un delito, sino también Anmerkungim, 1847, no define al autor, pero de sus consideraciones sobre el origi-
cualquier otra acción que se emprenda al mismo tiempo con la intención de hacer nante y .sobre el cómplice se deduce que, para él, autor es quien acabamos de ver
realidad un hecho necesario para el concepto legal de un delito" (el subrayado es (también, p. ej., de las referencias históricas en op. cit., 80 s. n. I, y quizá de las
mío), señalando que la participación próxima se diferencia de la remota en que comparatislas en p. 81 s. n. H, quizá pueda obtenerse la misma impresión); la de-
"ésta no sucede en y durante la realización de un delito, sino antes o después", con fensa de la teoiía objetivo-formal puede deducirse también de sti distinción entie la
lo que defiende la teoría de la simultaneidad; por fin, detitro de la participación re- participación en el suicidio y el hecho de dar muerte a otro a petición suya, en GA 9
mota, distingue entre la completa e incompleta (op. cit., 4.5), según que sin ella la (1861), 438.
realización de un delito por otro hubiera sido físicamente imposible o no, califican-
do también la priinera de autoría mediata o coautoría (op. cit., 45, 46 s.), con lo 6. Sobre lal criterio subjetivo, que es, para él, el fundamental, pero no el único,
qUe utiliza la teoiía de la necesidad (vid. también, op. cit., 31, donde recoge esta pues, incluso en la distinción entre autor y cómplice, utiliza el objetivo-formal, vid.
forma de intervención como autoría mediata, junto a otros dos supuestos: el de supra 297 rr. 29. líespecto al autor en general (positivo y negativo, inmediato e inte-
quien omite algo, que de haberse realizado, habría podido apartar al otro de la rea- lectual), afirma en Lehrbuch, 1836, 112: "Originante (auctor delicti), autor" (traduz-
lización del delito, y el de C|uien actúa de tal modo que, sin tal actuación, el otro no co aquí de modo diferente Urheber y Tltdler para que la frase en castellarro no suene
se habría decidido a la realización del delito: a este último caso, incluido en la au- demasiado rara, pero, como se ve, ABEGG los identifica) "se llama aquel, a través
toría mediata, lo califica también de autoiía intelectual), si bien antes (op. cit. 41- de cuya acción, (es decir a través de cuya voluirtad exteriorizada contraria a la ley, y
44) realiza precisiones críticas acerca de la "necesidad" como criterio válido para el hacer determinado por la misma), se prodirce el cambio que contiene la infrac-
definir la autoría. No puedo estar de acuerdo con ROXIN, Tatcrschafl, 4', 1984, 57 ción de la ley penal"; como se ve, el elemento subjetivo está presente y quizá tam-
s., quien califica correctamente de mixta la teoría de STÜBEI^, pero afirma que, bién algún elemento material causal.
además de las tres que yo he citado, utiliza también la teoría de la causalidad pro-
ducida física o psíquicamente. Si, coirK) veremos infra 540 s., ésta se caracteriza 7. Defiende un criterio objetivo-formal para caracterizar la autoiia inmediata rrni-
porque define al autor como el que causa físicamente el delito y al partícipe como personal y la coautoría "física" (Ctiminalrecht, 2°, 1847, 121 s.), pero no así para la
autoría o coautoría "intelectual" (vid. supia 297, 297 rr. 32).

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GEYER8, SCHÜTZE9, HÁLSCIINER, a u n q u e m á s bien sólo aparente- YER'2, BERNER, u n a vez que a b a n d o n ó la teoría subjetivaí^; LIEP-
mente y de u n m o d o limitado, pues, c o m o sabemos, en definitiva se MANM, aunque con u n frindarnento causal que lo aproxima a las l e o n a s
acerca m u c h o a la teoría del dolo'O; Adolf M E R K E L " , Hugo ME- objet¡vo-mater¡alesi4; NEUMEISTER, a u n q u e fundamentalmente para la
autoría inmediata, en el terreno de los principios, y con connotaciones
causales'S; FREUDENT1JA[J6, W. MITTERMAlERi?, OPPENHOFF/
DELIUS18, BELING, qite es el gran impulsor de la moderna teoría objeti-
8. No puedo, desgraciadamente, detenerme en las interesantes construcciones de
este autor. Por lo que aquí interesa, ya en su obra austríaca Brorlenitigcn, 1862,
100, afirmaba; "Coautor sólo puede ser aquel que es autor, actúa como im
autor, es decir (como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcial- acomete la acción lequerida por la ley en cuestión, (la acción) que hace realidad las
mente la llamada acción principal del delito" y añadía que, en cuanto la acción características legales del delito, o .sea la 'acción principal' o 'acción ejecutiva'": vid.
del sujeto sea una acción de tentativa, ya no puede ser cómplice; en ílandbnch también op. cit., 139, 142 (esta última p., acerca de la coautoría).
II, 1871, 336, alirma: "Con la expresión autor del delito designamos a aquel que 12. Lehrbuch, 5", 1895, 235 s., donde define la coauloría como realización de una
ha cometido el delito, es decir que ha hecho lo que constituye la consumación o acción ejecutiva (en el sentido de la tentativa), : nqnc. no la considera verdadera
la tentativa según el concepto de delito en cuestión", 408 (similar dcfinicióu de autoría, por no ser ejecución pcisoual total del delito (op. cil., 221, 233 s.), que es lo
la coauloría); en Erganzuiifíefi, 1877, 168, 169, se ratifica en su conceplo de co- que caracteriza la autíjtía (op. cit., 221).
autoría; vid., en el mismo sentido, (¡rundrífi 1, 1884, 136 (donde define la aiUo-
ría); también en GA 16 (1868) defendía la misma teoría (vid., p. ej., op. cit., 605, 13. Lehrbuch, 18°, 1898, 160 s., 166, aunque con relerencias al elemento subjetivo,
610), aunque en esle trabajo se pjeocupa, más que de exponerla, de criticar las quizá como herencia de la teoría sulijeliva que antes defendió (vid. supra 297 n. 31).
teorías subjelivas. 14. Einleitung, 1900, 76 s., quien caracteriza al autor como aquel cuyo comporta-
9. Theilnahme, 1869, 194 s.: "Autor es quien ha querido el hecho delictivo y lo miento se subsume sin más en el tipo, aunque, al definir al cómplice por oposi-
ha realizado por sí mismo, es decir mediante la aplicación de fuerzas espiritua- ción al autor, señala que aquél pone una condición para el delito que, si se elimi-
les y coiporales propias, que han llevado a la ejecución la actividad coitespon- na mentalmente, no hace qite desaparezca ninguna característica o elemento del
diente al concepto del delitt>, y con eilo ha puesto en obra el delito, lo ha conie- tipo de delito. GIMlíHRN.Vr, Autor, 1966, 22 (y 22 n. 29). clasifica a este autor en
tido. El hecho es su obra, ya haya actuado en interés propio, para la la teoría objetivo-lonnal, cilaado una obra posterior áA mismo que no he podido
consecución exclusivamente de fines propios, o también en interés ajeno", y, res- manejar.
pecto al coautor, afirma (op. cit., 196): "Coautor es quien, como autor, colabora 15. Talerschaft, 1900, 3Ü s., adhiriéndose a la definición de v. LISZT (en una edición
{zusammenmitwirkt, aquí en el sentido de actuar con otros, no de colaborar a la anleiior de la tjljra cit. infra 417 n. 28) de la autoría, peto considerándola equivalen-
acción de otros) con otro autor (o con varios de éstos) en la comisión de un de- te a la siguiente: autor es aqitel "en quien se da la relación caustü ininteninnpida
lito"; igual en IMirbuch, 2°, 1874, 147 s. (definición de autor, que comienza; entre decisión - acción - resultado", teoría que aplicaiá para explicar la autoría me-
"Autor es quien ha querido y ha realizado (ejecutado) por sí mismo la acción diata (op. cit., 34) y que se puede considerar una teoría objetivo-material de las que
punible ..."), 148 s. (definición de la coautoría, donde añade; "la actuación en la infra 539 ss. clasifico como diferenciadoras según la couriguracióu de la causalidad;
propia acción ejecutiva, el carácter conjunto de esta actividad y las correspon- además, NEUMEISTER, en su definición de la autoría mediata, introduce elemen-
dientes conciencia y voluntad, constituyen los elementos de la coautoría. Para tos subjetivos (op. cit., 36).
ninguno de los que interviene de esa manera es el otro un mero cómplice ..,").
l,as rellexiones de SCUÜTZE sobre la teoría de la participación, que no puedo 16. Theilnahme, 1901, aunque no realiza una definición clara de la autoría, de dife-
exponer detalladamente sin alargar en exceso este trabajo, me parecen muy inte- rentes frases contenidas en sus reflexiones sobre la coautoría y de los ejemplos que
resantes, siendo, en mi opinión, SCHÜTZE uno de los autores alemanes del pone (vid. especialmente op. cit., 34), se deduce que defiende algo muy próximo a la
siglo XIX que mejor vio los problemas y superó el cierto conhisionismo concep- teoría objetivo-formal, poi itiucho que hable de "actuación de la volixnlad" o se refie-
tual que existía en determinadas cuestiones, adelantando prácticamente todo lo ra a menudo a la causación coiíjimla del resultado; por otra parle, tratándose de un
que luego sería la moderna teoría de la participación. seguidor de v. LISZT (al que cito antes que al propio v. ÍJSZT, pues la edición del
Lehrbuch de éste por mí manejada es posterior a la obra de FREtJD,ENTliAL), no es
10. Vid. supra 298 n. 36; la referencia al tipo, sin connotaciones subjelivas, parece extraño que esté próximo a la teoría objetivo-formal.
bastante clara en GS 25 (1873), 104, pero posteriormente matiza ese objetivismo
(op. cit., 106). 17. ZSlW 21 (1901), IM-lX'i, donde considera que la autoría mediata es una cons-
tnjcción jurídica artificial y ampliatoria, pareciendo quedar claro que el autor en
11. Lehrbuch, 1889, 137: "Autor en el sentido estricto, técnico de nuestras leyes pe- sentido estricto es quien realiza la acción tí|)¡ca (a continuación somete a crítica la
nales se llama aquel con quien tienen relación inmediata la definición legal de una teoría subjetiva); claramente defiende la teoría objelivo-l'onnal en op. cit., 241-243.
forma de delito y la medida penal asociada a la misma, quien por tanto, con su
hacer u omitir, puede subsumirse en aquella definición o, lo que es lo mismo, quien 18. SíGB, 14", 1901, §47, 1(110), 10(112), 13(113 s.) (muy claramente).

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vo-formal, y que a f i r m a " : "'Ejecución' coirum (conjunta) - realización de ac-

WACflENrELD26, HOEGEL, a u n q u e de una forma bastante limitada y
ciones que pertenecen al nilcleo del tipo es coauloría"; en otio higai-20 dice
dentro de un concepto de a u t o r cercano al unitario^?; v. LISZT, a u n q u e
'y expresamente: "La tínica teoría de la participación metodológicamente ade- sólo de lege ¡ata, pues, c o m o sabemos, de Icge ferenda defiende claramente
cuada es la llamada 'objetivo-formal', que toma c o m o p u n t o de partida los el concepto unitario de autor^S; Robert v. HIPPEL29, Paul M E R K E L ^ ,
tipos legales y no cualquier tipo de apreciaciones apriorísticas sobre la cau- ENGELSING3t, WEGNER32, OLSHAUSEN33, ZIMMERL34, HEGLER35,
salidad"21; THOMSEN22, UOPFNERM, HILGEMANNZ-*, M. E. MAYER2.'5,

26. Ij'hibtich, 1914, 187 ("Autor es el que ejecuta el hecbo, partícipe el que colabora
al licclio del autor"), 194, 201, entre otras pp. (con ciertas connotaciones causales);
19. Lekrevom Verhrechen, 1906, 397. ZStW40 (\9\9), 149.
20. GSlOJ (1932), 12. 27. Vid. supra 53 n. 32; en concreto, sobre la teoria objetivo-formal, vid. ZSlW 37
(I916),665.
21. Ademíis de las citadas, vid., riilic otras, las siguientes pp. de las obras de
BELING: í^hre vom Verhnhrn, 1906, 408, 422; ZSlW 2S (1908), 599, 603 (con 28. Vid. supi a 50 n. 9; .sobre la teoría objetivo-formal, vid. U-hrhuch, 21 "/22", 1919, 208
interesantes consideraciones materiales); Melhoclik, 1922, 96; Grundziige, II", s.,2II.
1930, 64. 29. ZStW 42 (1921), 533: "Autor o coautor es quien realiza acciones de ejecución,
22. AT, 1906, 144. cómplice quien sólo realiza acciones de apoyo (o sea, bien acciones preparatorias,
bien acciones de apoyo en el momento de la ejecución, p. ej. vigilar)"; lehrbuch.
23. Aunque este autor defiende que las formas de participación en sentido estricto 1932, 163; anteriormente, en ZStW II (1891), 727, había declarado que considera'oa
son delitos sui geueris y muestra por ello diferencias con I3EL1NG, él mismo confie- conecto el pimto de partida del RG (o sea la teoría subjetiva) y cilticaba a la teoría
sa que en lo fundamental está de acuerdo con éste y de sus palabras se deduce que, de BIRKMEYER (que tiene una fundamenlación objetivo-material causal, pero que
para el autor en sentido estricto, mantiene la teoría objetivo-formal: vid. ZSlW 27 se resuelve en una teoría de la simultaneidad: autor es quien actúa durante la ejecu-
(1907), especialmente 474. ción, con lo cual la crítica de v. I-IIPPEL valdría también para la teoría objetivo-
24. Teilnahme, 1908, 2 s.: "Del concepto 'participación' se deduce que el partícipe formal) sobre lodo porque no puede explicar la autoría mediata.
precisamente participa; o con otras palabras: el otro, el autor, comete el delito, 30. Abgrenzxíng, 1925, passim (p. ej., 8: "Autor es quien ejecuta solo el hecho puni-
acomete la acción ejecutiva, realiza el tipo estricto, mientras que el partícipe co- ble... Coautor es quien ejecuta junto con otros el hecho punible", 18 s., 29); Grun-
mete acciones que se agrupan como zona externa alrededor del núcleo del tipo re- (IriftAT, 1927, 172-175, con alguna restricción en el sentido de la teoría subjetiva
alizado por el autor. La coautoría sólo se da cuando vatios ejecutan conjuntamen- (op. cit., 174), que ya se intuía en la obra anterioi-rnente cit.; Frank-Fg. II, 1930, 138.
te una acción punible, realizan el tipo estticto conjuntamente. El concreto coautor
realiza, si bien también en conjunto con otros, el núcleo del tipo. Es por ello 31. Eigeiihamiige Delikle, 1926, 34, donde se declata expresamente partidario de la
atitor, si bien no autor individual". teoría objetivo-formal.
25. AT, 1914, 375, 380 s.; al contrario que GliVlBERNAT, Auíor, 1966, 22 n. 32, 32. Refonn, 1926, 107 s.; AT, 1951, 249: "Autor y también coautor es quien realiza
1 no encuentro ningún claro pronunciamiento en favor de la teoría objetivo-formal una acción ejecutiva", 250.
en Refonn, 1910, ni siquiera en la p. 365 n. 1, que es la citada por GIMBER- 33. SlGB, 1 r , 1927, antes del § 47, 5 (195): "Autorde un delito es aquella persona física
NAT; en esta n. afirma MAYER textualmente: "La ya mencionada aniba p. 334 que ejecuta el tipo previsto en la ley", § 47, p. ej. 6 (201 s.), 12 (204), entre otros lugaies.
diferenciación entre las acciones que atacan al bien jurídico y aquellas que pre-
pai^n o aseguran esta agresión nimca me ba abandonado"; de todas formas, la 34. Tathe.'itaud, 1928, 119, 120; ZStW49 (1929), 39-54, donde continuamente defien-
cita de GIMBERNAT se puede explicar del siguiente modo: en AT, 1914, 380 s., de la inteipretación restrictiva de los tipos y, con ella, la teoría objetivo-formal (p.
MAYER sigue la teoría objetivo-formal para distinguir entre coautor y cómplice, ej. op. cit., 45); ZStW52 (1932), 170 (GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 36, se debe de
pero señala que la distinción es insegura y que el criterio formal debe explicarse referir a este lugar de la obra de ZIMMERL, cuando le cita, aunque, por un lapsus,
con uno material (op. cit., 381): "El autor ataca el bien jun'dico, el cómplice pre- cita ZS/Vf 49 (1929), 170); ZS/W 54 (1934), 575, donde identifica concepto restricti-
para la agresión o la asegura"; es decir, se remite al ciiterio material menciona- vo de autor con realización "del núcleo del tipo", de la "auténtica acción ejecutiva"
do en Refonn, por lo que GIMBERNAT probablemente establece el paralelismo. (en este aitículo sigue defendiendo el concepto restrictivo, aunque reconoce que la
El citado criterio material hace que la teoiía de M. E. MAYER sea peculiar y su redacción de algunos § § del SlGB se adapta mejor al extensivo).
adopción de la teoría objetivo-formal se debe probablemente al texto legal del § 35. RG-Fg. V, 1929, 307 (aunque dice que considera correcta la teoría objetiva, pero
47 StGB de la época, que bablaba de "ejecutar", pues, como sabemos, para que no entra en los "matices" de diferenciación entre la teoría objetivo-formal y ob-
MAYER "el concepto de la participación es por entero un producto de la ley" jetivo-material, es obvio que su definición de autoría corresponde a la objetivo-
{AT, 1914, 388).
1 formal), aunque con modificaciones en el sentido de que, en los delitos que exigen

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o
ROSENFELD36, FRANK, a u n q u e sólo para los delitos de a c t i v i d a d " ; u n Dereclio penal de autor (frente al Derecho penal del hecho), en el que
HEIMBERGERM, FINGER3'J, GRÜNHUT4<>, v. LISZT/SCUMIDT-*', MEZ- tenga más importancia el concepto de delincuente que el de autor en senti-
GER, aunque sólo en alguna obia^Z; van CALKER«; MEYER/ALLFELD44 do estricto y, además, con importantes peculiaridades en el concepto de
LONY, desde un concepto extensivo y sólo para distinguir, por imposición autor47.
legal, coauloría y complicidad''5; DOllNA'**; SAUER, a u n q u e pioponiendo
E n la doctrina española defienden la teoría objetivo-formal, en
alguna de sus versiones'*'*, distintos autores'ts, muclias veces condiciona-
especiales intenciones, es también autor quien las posee, aunque realice acciones
preparatorias o secundarias sólo (vid. op. cit., 310 s.; esto último ya lo decía en dos por el tenor literal del art. 14,1° CP, en el que se pretende e n c u a d r a r la
ZSíW 36 (1915), 34, trabajo en el que, por cierto, hace enomie hincapié en el domi- autoría; sin embargo, del encuadramiento de la autoría en el CP rne ocu-
nio del hecho, aunque rel'erido a la culpabilidad); R. Svhmidl-fg., 1932, 73 n. 85 paré en otro lugar^o y prescindiré aquí, en la medida de lo posible, de esa
(que continúa en las dos pp. ss.). cuestión. Entre los defensores de la teoría objetivo-formal se encuentran
DE CÁRDENAS, para determinar el concepto de autor del actual att. 14,1"
36. Fmiik-Fg. II, 1930, 169, donde se declara expresamente partidario de la teoría
objetivo-formal, citando a LISZT/SCHMIDT y a M. E. MAYER, con una fundamen- CP ( 1 2 , r de la época)5i; RUEDA, a u n q u e sólo aparentemente, pues, si
tación exclusivamente de Derecho positivo: esta es la teoría correcta poriiue es la
que utilizaba el § 47 StGB, y la distinción entre autoría y participación es una cues-
tión de la ley positiva. Ya conocemos las simpatías de este autor por el concepto 47. Slafrechtslehre. 3°,1955, 35: "El autor es el creador del hecho principal; él realiza
unitaiio (vid. supra 50, 51 n. 14). la 'acción ejecutiva' (§ 43), él es el ejecutor del hecho" (el § 43 StGB de la época regu-
37. StCB. 18", 1931, antes del § 47, H (103-10.5), § 47, 11 (113); para los delilos de re- laba la tentativa), 201 (en sentido similar, aunque completado o fijndamentado con
sultado deliende la teoría de la causalidad producida física o psíquicaniemc (vid. lo que él mismo llama "teoría de la cieación": ''Autor es quien da al hecho la direc-
inlra 540 s.), pues considera que en ellos la acción típica es la causación. 1.a afirma- ción interna hacia el resultado jurídicamente relevante; es el fundador consciente o
ción de GIMBERNAT, Autor, 1966, 22 n. 38, de que "Frank defiende la teoría ol^jeti- inipnidente del peligro", con la que, por cierto, plantea una interesante concepción
vo-formal sólo respecto de los delitos de resutado" debe de tratarse de un lapsus, que no desarrolla, y que llene un carácter objetivo-material), 203 (ampliando la teo-
pues cita las pp. correctas de la 18° ed. del StGB de FRANK; por el contrario, ría objetivo-formal pai'a dar cómoda entrada a la autoría mediata), 205; los matices
ROXIN, Tálerschaft, 4*, 1984, 47, afirma correctamente que FRANK defiende la teo- materiales de la teoría de SAUER apuntan también a veces hacia la teoría del domi-
ría objetivo-formal para los delitos de actividad. nio del hecho; p. ej., op. cit., 209: "AiUor es quien, en un enjuiciamiento objetivo (no
según su imagen del hecho y su voluntad) aparece como creador, como auctory do-
38. Stmfrecht, 1931, 78, 80. Ya conocemos la proximidad de este autor en otra obia minus" (el subrayado es mío), 212; en la coautoría, se separa de la teoría objetivo-
al concepto unitario (vid. supra 51,52 n. 24). formal, al admitir que quien no realiza ninguna acción ejecutiva (p. ej., según él, el
vigilante), pero es un "eslabón necesario para la producción del resultado típico",
39. Sírafrecht, 1932, 541, 543, 545, 546 (con alguna precisión a la teoría objetivo- aparece como cocreador del delito, en virtud de la división del trabajo en un plan
formal en esta última p.). común (op. cit., 218, lo que lecuerda también a la teoría del dominio del hecho).
40. ,/W /932, 366 s. Probablemente son todas estas peculiaiidades de la concepción de SAUER las que
llevan a ROXIN, Tálerschaft, 4°, 1984, 34 s., y a GIMBERNAT, Autor, 1966, 22, a caU-
41. ÍJihrbtich, 26", 1932, 327 s., 334, si bien ya conocemos las simpatías de Eb. l'icar a WEGNER como el último representante de la teoría objetivo-formal, en la se-
SCHMIDT por el concepto unitario (vid. supra 53, 55 n. 44) y su defensa del extensivo gunda délas obras de este autor cit. supra 417 n. 32 y que data de 1951 (ROXIN, op.
(vid. supra 261 ss.). cit., 35 n. 23; GIMBERNAT, op. cit., 22 n. 41), y no a SAUER, al que GIMBERNAT sí
42. Uhrbuch, T, 1933, 443-445 {Tratado 11, T, 1957, 339 s.), para distinguir entre co- considera como defensor de la teoría objetivo-formal (GIMBERNAT, op. cit., 22 y 22
autoría y complicidad. Respecto a las vacilaciones de este autor sobre cuál sea la leo- n. 30), pero citando una edición de 192 i de la misma obia cit. por mí, que no he ma-
ría diferenciadora conecla, dentro de su concepto extensivo, vid. supra 259 s. n. 3. nejado, y en la que quizá no haya tantas matizaciones a la teoría objetivo-formal.
43. Strafrecht, 4', 1933, 76, 77, 78, 79 s. 48. Enseguida explicaré en qué consisten esas versiones y por qué me parece que
44. AT, 9", 1934, 215: "Autor es quien ejecuta el hecho, quien realiza sus elementos son objetivo-formales.
legales", 219. 49.Vid.algunosautoresant¡guosenVlVES,í,í¿crta£Í, 1977,148s.(yn.l75delap. 148).
45. Taterbegriff, 19,34, 12 s. (vid. supra 264 s.). 50. Vid. infra 707 ss.
46. Aufbau, 4°, 1950, 59: "Autor es quien realiza en su propia persona el tipo de un 51. Derecho moderno Vil (1849), 350: "Tomar parte en la ejecución de un delito in-
delito", 60 (señala que coauton'a y complicidad se distinguen exactamente igual que mediatamente ó sin el inlerniediú de otra persona, quiere decir tomar parte perso-
acción de tentativa y acción preparatoria). nalmente en alguno de los actos que constituyen el delito de que se trata; cuando la

418 419
)
)

)
)
) RRER, quien considera que veidaderos autores sólo son los del arl. 14,1"
bien para el autor, de manera exclusiva, es el "que, después de haber i'esuel- CP y define a éstos segiin la teoría objelivo-formal''7; ANTÓN ONECA,
to perpetrar el delito, lo peipeiró en efecto", y cómplices "aquellos, que paiti- también refiriendo la verdadera autoría al art. 14,1" CPS"; SÁNCHEZ TE-
cipan de la obra criminal y cooperan a su ejecución de cualquier modo y JERINA, a u n q u e da la iinpresión de que mantiene que todos los sujetos
manera, con tal que materiahnente no la ejecuten por sí inisntos"^^, en reali- del art. 14 CP son autores, pero que unos los son más claramente que
dad entiende la ejecución de una m a n e r a objetivo-materia|53; BENITO Y otros (los que lo serían segtin la teoría objetivo-formal)59; QUINTANO, en
CURTO, a u n q u e con referencias a la esencialidad, que hacen también pen- referencia al art. 14,1° CP, pero sólo en algunas obras y no de un modo
sar en la teoría objetivo-materia|54; MENOR, también a medio camino contundente''"; LUZON DOMINGO, exclusivamente, como sabemos, para
entre la teoría objetivo-formal y las objetivo-materiales''^; SILVELA56, FE- la autoría unipersonal y no para la coautoríaf''; GIMBERNAT, quien, aun-
que se desmarca de dicha teoría''^ y acepta con limitaciones la del doiní-

participacióii del culpable se refieic á un acto que aunque sea preparatorio del deli-
to no lo constituye, la cooperación no es inmediata, y por consiguiente no está com- yado es mío); pero no debe olvidarse que, para SILVELA, los mismos son autores
preiidido su autor en la disposición penal que analizamos", l-a referencia en CÁR- por ser causa eficiente del delito (criterio objetivo-material): vid. al respecto DP I,
DENAS a la inmediatez se debe a que el CP de 1848, en su art. ) 2,1" se refería a "los
:> que inmediatamente toman parte en )a ejecución del hecho" (el subrayado es mío);
2", 1903, 186 s. y lo dicho supia 302, 302 n. 70.
en el CP de 1870 esa expresión se sustituye por la de "los que toman parte directa en 57. Vid. Comentarios 11, 1947, 15, 39, 40, 41 s., 43 s., por mucho que en la p. 14 pa-
la ejecución del hecho" (el subrayado es mío), lo cual, por cici to, facilita la justifica- rezca evidente que va a defender una teoría objetivo-material causal.
ción de que cabe ejecución mediata (vid. infra 480 n. 229). 58. Í'G, 1949,421,433-435.
52. Elementos 1, 3°, 1891, 161 (los subrayados son míos). 59. DP I, 5", 353 (respeto los subrayados del original): 'Son autores: I" Los que
53. Vid. supra 352 s. n. 6 c infra 537 ii. 1 í. inducen al delito. 2" Los que intervienen por actos consumativos esenciales, y 3"
-) Los que inteivienen por actos no consumativos, pero sí necesarios. Llámanse
54. Vid. Elementos, 1901, 141 s., donde encuadra a los sujetos del art. 14,1" (13,1° de (sic.) a los primeros inductores (autores morales), a los segundos autores, y a los
la época) CP en la categoiía de los "autores" de CARRARA, "ó sea los que verifican terceros cooperadores (auxiliares necesarios)"; en op. cit., 357, contradice al TS
los hechos de esencialidad, de perfección del delito, tal como el Código le (sic.) defi- respecto a la calificación por éste de cómplice al que se encarga de poner en cir-
ne, los mal llamados autores maleiiales" (no explica por qué "mal llamados"); tam- culación los billetes falsos adquiridos por los procesados, "pues entendemos que
bién en ese lugar afirma que "loilo aquel que ejecule personalmente los actos por en este caso es un verdadero coautor que realiza actos de ejecución coirsumati-
medio de 1Í>S que el delito se perpett a, será á no dudarlo, autor", y, cuando no se de- vos del delitt)".
finan las formas de ejecución, será autor quien "lia practicado algo de lo esencial,
constitutivo y caraclerí.stico del crimen"; vid. también op. cil., 146, donde utiliza 60. Ello se explica porque, como ya sabernos, a menudo QUINTANO mostró tenden-
una teoría objetivo-material para definir al cómplice. cias al concepto unitario de autor, interpretó que el CP se acerca más a la concep-
ción extensiva de la autoría, o dio gran importancia al elemento subjetivo, hasta el
55. Principios, 1902, 53, qirien, lefieriéndose al autor del art. 14,1" (13,1" de la punto de, como sabemos, llegar a justificar la teoría de! acuerdo previo; pero no es
época) CP, señala que lo síjn "los que resueltos a cometet el hecho punible, toman necesario insistir más sobie estos aspectos; en este momento, para que se vea la co-
personalmente parte en el ejecutando por sí mismos todos ó algunos de los actos nexión que QUINTANO establece entre concepto restrictivo, teoría objetivo-formal
esenciales o característicos del delito" (el subrayado es mío); en la p. 54, define al y ait. 14,1" CP, citaré sólo Compendio I, 1958, .393 s., Oírso /, 1963, 245 s., y Comen-
cómplice por la no indispcnsai^ilidad de su contribución, y señala que sus actos .son tarios, 2", 1966, 258, siendo quizá en este último lugar dtmde más claramente pare-
menos importantes (jue los del autor; en la p. 55 vuelve a decir que los autores reali- ce adheiirse a la teoría objelivo-foimal en la interpretación del art. 14,1" CP, aun-
zan hechos directos o esenciales, contrapone "accesoiio" a "esencia!", resumiendo que esa impresión se desvanece casi de inmediato, cuando, en la p. s. (259) da gran
así: "En suma, el cómplice no es !a ' >-isa de cometerse el delito, sino el auxiliar que importancia al elemento subjetivo y se identifica con la doctrina del "dominio o se-
le (sic.) hace más sencillo", por lo que, a contrario, autor será el que sí sea causa, lo i~iorío de la acción".
que parece un criterio objclivo-materiai. De todas formas, en éste y otros autores,
las connotaciones causales y matetiales se deben, naturalmente, a que en definitiva 61. DP TS II, 1964, 177; sobre la constiucción general de LUZON DOMINGO, vid.
piensan en el concepto de "autor" de todo el ai1. 14 (o 13 de la época), contraponién- supra 303 s., 304 ss. n. 74.
dolo al cómplice del actual arl. 16 CP. 62. Amor, 1966, 40 s. (re.srmren de toda la ar¡;tmien(ación de las pp. anteriores); con-
56. DP 11, 2", 1903, 228, también refiriéndose ai art. 14,1" (13,1" entonces) CP: "El cictamenle, en p. 41, afirma que la autoría err sentido estírelo "no coiticide con el
1 autor lleva a cabo por sí mismo todos o alguno de los actos esenciales, característicos concepto objetivo-formal de autor": Inirodiiciión, 1979. 142.
y propios del delito, tal como ha sido definido y expresado por el Código" (el subra-
) 42)
420

)
)
)
nio del hecho para la autoría mediala^^, acaba defendiendo u n a postura
que también es objelivo-formalM; R. iVlOURULLO, con una concepción si- QUINTERO, en la línea de GIMBERNAT y R. MOURIILL069; VIVES^O;
milar (aunque n o idéntica) a la de GIMBERNAT, pero n o desarrollada a OCTAVIO DE TOLEDO, de un modo pióximo a GIMBERNAT y R. MOU-
partir de la de éste, sino de u n m o d o a u t ó n o m o y paralelóos; PUIG PEÑA, RULLO^i; CUELLO CALÓN, a u n q u e con referencias también a la causali-
p a r a el supuesto del ait. 14,1" CP, que es donde, segiín él, se recoge a los dad eficiente'Z; ARROYO DE LAS H E R A S " , R. DEVESA, en u n sentido
"autores propiamente dichos"66; DEL ROSAL, pero sólo como punto de
pailida general, pues hace continuas referencias a la causalidad y a los ele- 69. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537: "Autor en sentido
mentos subjetivos67; JiiVIENEZ DE ASUA, en alguna de sus obras^S; estricto (autor principal) es aquel cuyo comportamiento puede ser directamente sub-
sumido en el tipo legal, sin necesidad de recuirir a las fórmulas del artículo 14, tal
como acabamos de indicar. Esa subsumibilidad directa se da en dos clases o formas
de autoría: inmediata y mediata", 538.
63. Autor, 1966, 135 s., donde alaba el criterio del dominio del hecho para expli- 70. Libertad, 1977, p. ej., 189, donde concluye, tras una muy completa discusión de
car la autoría mediata; op. cit., 222-249, donde expone los problemas que plantea las críticas a la teoría objetivo-formal (op. cit., 151-189), que "autor real es, pues, el
la aceptación sin límites de la autoría mediata, fundamentalmente por considera- que ejecuta por sí solo la letalidad del tipo. Pero también el co-ejeculor y el autor
ciones derivadas del principio de legalidad, en lo que opino que liene toda la mediato son autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el número 1" del
razón. artículo 14, porque todos ellos 'toman parle directa' en la ejecución de los hechos".
64. Otra versión de la teoría objetivo-formal, que enseguida veremos en qué consis- Me parece de justicia poner de relieve el hecho de que, dentro de los autores espa-
te; vid.: Autor, 1966, 215-221; ZStW 80 (1968), 915 s.; Introducción, 1979, 142 s.; la ñoles que siguen la teoría objetivo-foi-mal clásica (es decir, no la iniciada por GIM-
pnieba de que GIMBERNAT tampoco se ve a sí mismo tan lejos de la teoría objeti- BERNAT y R. MOURULLO), VIVES (y COBOA'IVES, aunque menos extensamente
vo-formal es que afirma: "De todas las que hemos estudiado, la objetivo-formal éstos, al escribir en un manual y no en una monografía) ha sido el que más (prácti-
(autor es el que realiza un acto ejecutivo) es la que más se aproxiiTia a la solución camente el único que) se ha preocupado de fundamentar sólidamente tal posición y
Cunéela, en cuanto que su definición de autor es la que está más cerca de la con- de responder a las críticas que a la misma se realizan; por ello, aunque anticipo que
ducta descrita en el tipo. Pero no se pueden püsíir por ^Ilo sus füllos" {Auíof, 196Ó, no comparto su postura, al estudiar las críticas a la versión clásica de la teoría obje-
249). tivo-formal tendré especialmente en cuenta las opiniones de este autor.

65. Efectivamente, en el mismo afio 1966 en que GIMBERNAT publica su Autor, 71. Prevaricación, 1980, 419, al adherirse a la interpretación de GIMBERNAT del art.
publica también R. MOURULLO su Omisión, donde perfila por primera vez su con- 14,1" CP, aunque bien es cierto que en op. cit., 418, señala que no participan los coe-
cepto de autor; vid. Omisión, 1966, 287; ADP 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I jecutores en el hecho de otro, con lo que se aproxima más a la tesis de R. MOURU-
1972,801 s., 811 s. LLO de que la coejecución del art. 14,1" es una extensión de la autoría estricta, pero
autoría al fin y al cabo (vid. infra 497 n. 277); en cualquier caso, OCTAVIO DE TO-
66. PG II, ()•', 1969, 332, donde se refiere a la realización de la acción expresada en LEDO no se preocupa en este trabajo tanto de obtener el concepto de autor como de
el verbo del tipo, al "núcleo" frente a la "periferia", y no de acciones ejecutivas; ello resolver los problemas de cocjecución entre im extraneus y un iniraneus en el delito
se debe a que este autor parece entender por acciones ejecutivas las acciones mate- de prevaricación de funcionario, y en una obra poslerioi (OCTAVIO DE TOLEDO/
riales, pues consideía que el cooperador necesario realiza "actos de ejecución desde HUERTA, PG, 2", 1986) queda, como veremos, más clara su postura general respecto
la periferia" y pone como "ejemplo clásico el del criado que, único sabedor del lugar a la autoría y respecto al caiácter (de partícipe) del coejecutor del art. 14.1° CP (vid.
donde se esconden las riquezas del dueño, revela, abusando de la confianza, el sitio infra 424 n. 78, 498).
a los ladrones", lo que, como se comprende fácilmente, no es una acción ejecutiva
en sentido estricto, e incluso no es una acción que tenga que realizarse poi- fuerza 72. PG 2°, 18°, 1981, 666: "Es autor del delito el que lo ejecuta realizando los ele-
durante la fase de ejecución. mentos que integran su figura legal", y, rcspeclo al art. 14,1" CP, op. cit.. 675: "Los
comprendidos en el núni. 1". los que loman parte directa en la ejecución del hecho,
67.1'G II, 1972, 339: "En líneas generales cabría decir que autor es el que realiza un son los que realizan los actos propios y característicos del delito"; las relerencias a
tipo penal. Se considera este concepto como la primera forma y supuesto previo de la causalidad eficiente, pueden verse en op. cit., 670 (con cita de SILVELA), 680
la teoría de la participación"; las referencias a la causalidad y a los elementos subje- (aunque quizá esa referencia, que se pi'oduce al hablar del cómplice y tratar de dife-
tivos pueden verse, p. ej., en op. cit., 334, 338 s. renciarlo del autor, se deba a que aquí ya está manejando el concepto de "autor" de!
68. Ley y delito, 6", 1973, 501: "Autor es quien ejecuta la acción que forma el núcleo CP, en el que se incluye a! cooperador necesario).
del tipo de cada delito in species", 507, donde, refiriéndose al coautor, afirma que "si 73. DP, 1985, 7!6 s.; en la p. 717, afirma que "en principio sólo pueden distinguirse
suprimiéramos la existencia de los oíros colaboradores, seguiría siendo autor, por- dos glandes categorías en relación con la participación criminal: La de los autores,
que realizó actos típicos y consumativos", 509: "Es autor el que ejecuta la acción tí- que son los que realmente y de forma directa ejecutan el hecho, son los autores pro-
pica". piamente dichos o autores directos, y la de los partícipes, o colaboradores eti el
hecho ejecutado por el autor directo"; vid. también op. cit., 720, 739.
422
423
 )
1 f
)
)
)
posición de RUIZ ANTÓN me referiré más adelante*''', pues, aunque eslá
> similar a GIMBERNAT y R. MüURULLO?4; SAINZ CANIILRü, quien pare- relacionada con la teoría objetivo-formal, presenta impoitantes peculiari-
ce partir claramente de ella''5, pero que considera que, si liien la teoría obje-
) tivo-formal es la que mejor se adcciia al CP, el crlteiio ol^jetivod'ormal "ne-
dades, sobre todo en c u a n t o a su fundamcntación.

) cesita ser c o m b i n a d o con otro, generalmente el subjelivo o el del dominio

La jurisprudencia espaiiola recurre con muchísima frecuencia a
del hecho, para ofrecer solución al mayor nijmero de problemas", viéndose
la teoría objetivo-fonnal para determinar la autoría o la coauloría, sea
su preferencia por el dominio del hecho, a u n q u e sin embargo "de cara a
c o m o criterio exclusivo o c o m b i n a d o con otros, especialmente el de la
nuestro ordenamiento positivo que mantiene una naturaleza predominan-
existencia de acuerdo. Hay cjue advertir sin embargo que no siempre es
temente objetiva del injusto, no es posible a d o p t a r el criterio del dominio
fácil determinar si el TS sigue la teoría objetivo-formal, pues su concepto
del hecho que es el que viene a resolver más problemas en la práctica" ^^;
de acto ejecutivo n o siempre es muy concreto y técnico, como he puesto
LUZON CUESTA, quien considera que el CP sigue una concepción extensi-
de relieve en otro lugar^"*. La teoría objetivo-formal del TS en los tiltirnos
va de la autoría, pero se ve que el verdadero a u t o r es el que realiza el tipo,
añosas es utilizada p o r éste n o r m a l m e n t e para incluir la conducta de un
si bien LUZON CUESTA no se extiende en explicaciones"; OCTAVIO DE
sujeto en el ntjmero 1° del atl. 14 CP^é, pero también para r e f e r i r la con-
TOLEDO/HUERTA, en la línea de GIMBERNAT y R. 1VIOURULL078; R.
RAMOS79, DEL ROSAL BLASCO, quien, sin desarrollarlo, se adhiere al
y concepto de a u t o r de COBOA^IVES»"; COBOA'IVES»!, MANZANARES/
ALBACAR, m á s bien en la línea de GIMBERNAT y R. MOURULL082. A la de delertninar la pena". Da la impresión que consideran que el n" !" de dicho artícu-
lo, caracterizado, según ellos, por la realización de "algún acto de los que integran el
tipo", supone una participación en hecho ajeno (op. cit., 212).
83. Vid. infra514ss.
74. PG, 9», 1985, 796, 797 s. 84. Vid. supra376, y también bastantes de las STS que voy a citaren las nn. que siguen.
75. Vid. PG 111, 1985, 176, 188, 190 (en esta última p. declata que el criterio objeti- 85. Sobre la antigua teoría objetiva del TS y su pcrvivencia hasta 1966. vid. GIM-
vo-formal "es el que más se adecúa a la estructura del Código Penal español"). BERNAT, Autor, 1966, 54-57 (y otras referencias en pp. ss., donde trata la teoría del
:> 76. PG 111, 1985, 190. acuerdo ptevio).
77. Vid. PG, 2», 1986, 239 s., 243 s. 86. Así las STS 18-2-1966 (A 879), aunque con referencia al acuerdo previo; 18-3-
1966 (A 1358), que se refiere al acuerdo previo y a los "actos materiales de ejecu-
78. PG, 2°, Í986, 469 s., 471, 479 (donde citan expresamente a GIMBERNAT y a R. ción"; 28-4-1966 (A 2092), que exige acuerdo previo y realización material: 14-5-
MOURULLO), 480-483, 486-488. 1966 (A 2452), que declara que un sujeto no encaja en el art. 14,3" CP, sino en el
19.PG,y, 1986, 248 s. 14,1", por la "participación directa, material y vokuitaria que tuvo en la ejecución de
los hechos"; 26-12-1966 (A 5783), que considera que uno de los inteivinientes en un
80. Provocación, 1986, 366: "Desde nuestro punto de vista, es perfectamente admisi- delito intentado de tráfico de drogas es cómplice y no autor del art. 14,1" CP, "poi-
ble la distinción, en los delitos imprudentes, entre autores y partícipes, porque, como que en los hechos que se declaran probados no se afirma que este procesado leali-
han señalado COBOWIVES, también en ellos la antoría viene determinada por la ejecu- zara ninguno de los actos que el citado art. 341 exige como requisito indispensable
ción de los hechos, siendo imaginables y frecuenles conlribuciones relevantes a he- pata cjue siuja esta figura punible"; 9-5-1967 (A 2185), que se refiere tanto al acuer-
chos culposos no consistentes precisamente en ejecutar" (el subrayado es mío). do previo como a la realización de acciones ejecutivas, como al dominio del hecho;
81. PG, 2", 1987, 516 s.; en la p. 517 señalan que la teoría objetivo-formal fue domi- 1-7-1967 (A 2840), que exige acuerdo previo, pero habla además de la realización de
• > nante en España hasta 1966; esta afirmación ha de entendetse, en mi opinión, no actos ejecutivos no consumativos, lo que parece referirse a actos materiales, más
sólo en el sentido de que la teoría del dominio del hecho cada vez cuenta con más que a acto de ejecución en sentido técnico, sobie todo porque aplica esta doctrina
partidarios en nuestro país, sino como que la tesis que aiTanca de GliVIBERNAT y para calificar como "autor directo" al que espera en un coche a los otros intervinien-
tes en un robo para recoger los efectos y facilitar la huida; 13-10-1967 (A 3734)
1 R. MOURULLO no es una teoría objetivo-formal en sentido clásico (ellos rechazan
la postura de estos autores); op. cit., 518 s.; en p. 518 se encuentra su definición del (concierto previo y actos coetáneos de ejecución, lo que, como muchas veces, no pa-
1 autor; "Autor será, pues, el que, en el sentido propuesto, toma parle directa en la rece tener un sentido muy técnico); 18-11-1967 (A 5112), uniendo la teoría objetivo-
formal a la de la necesidad; 18-12-1967 (A 109) (acuerdo previo y tomar "parte di-
ejecución de los hechos, es decir, el que ejecuta, siquiei a sea parcialmente, el injus-
:> to tipificado por la Ley". recta en la ejecución de los hechos", aunque no se aclara por qué se da ésta y es una
mera repetición de las palabras de la ley); 17-2-1968 (A 956), que declara autor de
1 82. CP, 1987, 212: "Cieitamente, el concepto estricto de autor viene dado por la rea-
lización del tipo penal, es decir por la ejecución total de cada una de las figuras de
homicidio al sujeto que golpea a im vecino con ánimo homicida, aunque sea la
mujer del primeixi la que en definitiva, una vez que la víctima estaba en el suelo, le
la Parte Especial", señalando que todo el art. 14 CP supone una extensión "a efectos

4:5
424

•13
 .f

secciona la tráquea, pues aquél "no lesiona solamente, realiza el acto descrito en el bién al acucidü); 12-4-1^71 i.A lñ4S) t t a m b i é n men^iciia el acuerdo m o m e m á n e o ) ;
407 CP, relacionado con el art. 14, n ú m . 1", a u n q u e la m u e r t e sobreviniera m á s rá- 27-4-1971 (A 1S58J, que se refiere a la ' a ^ a u t o r í a ' del a n . 14,1' y 3', y exige el acuer-
p i d a m e n t e con la intervención de la procesada, resultado obtenido por los dos suje- do previo y la ejecución típica; 30-4-1971 (A 1995), que se apoya en la realización
tos autores, unidos en el m i s m o impulso y ejecutor cada u n o de la acción comple- del tipo, habla del núcleo del tipo, pero en definitiva aplica la teoría del a c u e r d o
ta"; 7-5-1968 (A 2395), a u n q u e es m u y dudoso que aplique la teoría objclivo-formal, previo como recíproca inducción; 4-5-1971 (A 2143); 12-5-1971 (A 2266), a l o y á n d o -
pues exige "actos materiales í n t i m a m e n t e ligados con el hecho físico en que el delito se en el encaje de la conducta en el tipo; 1-7-1971 (A 3413); 22-9-1971 (A 3573), que,
consiste", pero a d m i t e que tales hechos p u e d e n ser anteriores a la ejecución; 14-10- a d e m á s , seríala que el vigilante en el robo n o r m a l m e n t e no encaja en el art. 14,1",
1968 (A 4230), q u e condena, c o m o a u t o r del art. 14,1" CP de u n delito contra la sino en el 3° y, m á s r a r a m e n t e , e u e l 16; 14-10-19/1 (A 3804); 25-10-1971 (A 4298);
salud pública, a u n sujeto, p o r q u e el m i s m o no vende, pero sí "comercia" (es decir 19-11-1971 (A 4776), que apoya la coautoría en u n delito de estafa en el previo con-
a c u d e a la subsunción en el tipo, pese a que se aluda al art. 14,1" CP), a u n q u e ade- cierto y la "ejecución de actos engañosos" eficaces; 20-12-1971 (A S5Ü0), que viene a
m á s hace referencia a la necesidad de la colaboración; 11-12-1968 (A 5367), senten- decir qrre quien realiza actos típicos encaja en el arl. 14.1" CP; 20-12-1971 (A 5503),
cia curiosa, pues, para afiímar la a u t o i í a en un delito de cooperación a la pjostinr- que señala qrre en el art. 14,1" se contiene la "tiirvcla y ejccrrti\'a lealización mate-
ción del art. 452 bis d) CP, es decir en un supuesto de participación en hecho rial", arrnqtre parece e n t e n d e r qire lodos los n ú m e r o s del arl. 14 soir autoría; 21-12-
atípico elevado a la categoría de tipo a u t ó n o m o , acude precisamente al criterio de 1971 (A 5514); 17-1-1972 (A 205) (acuerdo y actos de ejecución); 1-3-1972 (A 915),
la ejecución (ejecución de colaboración), al aludir al art. 14,1" CP; "lomó parle di- qire, en irn delito de aborto, alirde a la palabra "causar" c o m o "directa y ejecutiva re-
recta y material en los actos favorecedores de la prostitución"; 5-2-1969 (A 727), que alizaciórr material" (del art. 14,1° CP), si bien en esta STS p o d e m o s c o m p r o b a r lo
se limita a recoger las palabras de la ley; 18-3-1969 (A 1647), que ¡ndireelamente impreciso de la ler'mrnología jurisprudencial errando habla, en la cooperación nece-
aplica la teoría objelivo-lorrnal (en su versión de subsunción en el tipo), al declarar saria, de acto ejecutivo rrecesario; 2-5-1972 (A 1977), semencia qrre afirma que en el
que no puede ser a u t o r (del art. 14,1", según el TS) de u n delito de desobediencia arl. 14,1" CP se recoge la "participación de forma directa, propia y necesaria", aña-
quien no está obligado a obedecer, es decir, aquel en quien no c o n c u i r e mi elemen- diendo qire antoría es "i'calización de actos e s l i e c h a m e n l e vinculados al supiresto
to del tipo; 28-3-1969 (A 1751); 2-6-1969 (A 3086) (añadiendo algún otro requisito); delictivo con relación de causalidad, de tal loirira que contribuyan en su unidad y
16-6-1969 (A 3662) (acuerdo y ejecución); 10-10-1969 (A 4968), que niega que la conjunto a la c o n s u m a c i ó n del delito", c o n lo que, auiiqrre al principio parece que
c o n d u c t a de los procesados sea de autoría (del art. 14,1" ¿ y 3"?), p o r no encajar" en esta STS se aproxinra a la teoíía objetivo-formal, al final acude a un concepto cau-
el tipo (la califica de encubrimiento); 4-11-1969 (A 5229) (seíiala que en el art. 14,1" sal vago, impr^eciso, y cine cito para p o n e r de manifiesto de nuevo la dificultad de
CP se contiene la autoría directa o ejecutiva, a u n q u e después se aplica la teoría del clasificar en nruchísimos cascjs las STS, de m o d o que resulta arriesgado decir que
a c u e r d o previo); 30-3-1970 (A 1493)'(acuerdo y ejecución); 9-4-1970 (A 1642), aun- tal o cual teoría es domirrante en la jurisprudencia, pires con demasiada frecuencia
que no cita el art. 14,1°, parece referirse a él, y no está del todo clar-o que retirjieía no coinciden los conceptos doctrinales y los jurispr'udenciales o coirrciden sólo apa-
ejecución, sino raás bien actuación material; la cito, sin embargo, para que el lector rentemente; 26-5-1972 (A 2759) (asociación ilícita y propaganda ilegal, que a m e n u -
c o m p r u e b e "lo preciso" de las exigencias del TS: al m a r g e n del a c u e r d o exige "lomar- do castigan formas de participación elevadas a la categoría de tipo a u t ó n o m o , lo
parte de m a n e r a real y efectiva de u n a u otra manera" (¡coino si en tal definición no que hace que el TS d i r e c t a m e n t e busque el encaje de las conductas en el tipo); 9-6-
encajara el cómplice!); 25-9-1970 (A 3567) (concierto previo, c o n plan, y ejecución
1972 (A 3015); 6-10-1972 (A 3893), explicando e.xpresamente que no se aplica direc-
directa -dice que lo es el acto de vigilar- y que se líale de actos necesarios, lo cual es
tamente el art. 280 CP, sino mediante el rodeo del art. 14,1° CP; 12-12-1972 (A
a b s u r d o c u a n d o se c o n d e n a a través del ail. 14,1" CP); 30-6-1970 (A 4380) (concier-
5309); 27-1-1973 (A 320); 5-2-1973 (A 625); 21-2-1973 (A 800), qrre alude a todos
to pr-evio y acto ejecutivo); 7-12-1970 (A 5191) (concierto previo y realización del
estos criterios: acuerdo previo, actividad ejecutiva, dominio o señorio de la acción
hecho típico "comerciar" en u n delito de tráfico de drogas); 17-12-1970 (A 5461)
típica, teoría del interés, qirehacer no periférico, quehacer en el núcleo del ti()0,
(concierto y participación en la ejecución, j u n t o a algunas posibles referencias a la
s u m a eficacia causal; 23-3-1973 (A 1408), que señala que la ley equipara al coopera-
leoría del interés); 20-2-1971 (A 650) (acuei'do previo y ¿actos c o m b i n a d o s de ejecu-
d o r necesario, para casligaiie con la pena del que realmente es autor, es decir de
ción?, j u n t o a alguna referencia a la leoría del interés); 22-2-1971 (A 672), que consi-
quien realiza "la ejecución directa de los actos conslilutivos de la figura del dehto";
dera que en el art. 14,1° se recoge al a u t o r ejecutivo y pide concierto previo y actua-
29-9-1972 (A de 1973, 1546) (jrmlo a otros criterios); 27-4-1973 (A 2400), p o n e n t e
ción (¡directa o no!) en la ejecución material (así resulta imposible saber qué es
Díaz Palos, que alude al encaje en el núcleo del tipo, si bien, al centrario que la STS
ejecución) y participación en beneficios ( a d e m á s m e / c l a este n ú m e r o coir el 3" del
2-4-1973 (.A 1549) (vid. infra 433 n. 87), califica la conducta que encaja en el tipo, a
art. 14 y alude a la necesidad); 9-3-1971 (A 875) (acuerdo y actos materiales y direc-
tr-avés del art. 14,1" CP; 23-6-1973 (A 2896) (concierto y actividad ejecutiva); 5-10-
tos de ejecución); 15-3-1971 (A 1424) (realización directa y material de los hechos);
23-3-1971 (A 1492); 1-4-1971 (A 1665), que habla de autores del 14,1° y 14,3", alude 1973 (A 3555) (concierto con división del trabajo v actividades directas de! núcleo
al a c u e r d o pr-evio c o m o inducción i'ecíproca, p e r o discurre c o n t i n u a m e n t e sobre la del tipo); 19-11-1973 (A 4461) ("autor directo por ejecución"); 20-12-1973 (A 5073);
base de que todos h a n realizado actos típicos; 13-4-1971 (A 1731) (con alusión t a m - 28-2-1974 (A 891); 2-5-1974 (A 2033) (encaje en tipo, pero por la vía del 14,1", sin
f u n d a m e n t a r apenas); 30-5-1974 (A 2450), p o n e n t e Vivas Marzal, que repetirá en

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otras sentencias lo que en ésta exige a la "coautoría" del art. 14,1° CP: conscienlia 4439); 14-12-1977 (A 4853); 31-1-1978 (A 120), de nuevo con la alternativa entre rea-
scaeleris, igual fin delictivo, aportación de esfuerzo propio y realización de actos eje- lización de actos ejecutivos y la aportación de esfuerzo propio, lo que desvirtúa la
:> cutivos, "aunque no se efectúen, personal y materialmente, lodos y cada uno de los teoría objelivo-formal; 27-4-1978 (A 1491); 27-11-1978 (A 3807) (le llama autor ma-
precisos para la perfección del delito"; 19-10-1974 (A 3931); 28-10-1974 (3982); 28- terial singular o plural); 29-12-1978 (A 4397) ("intervención directa, exclusiva, avUó-
') 10-1974 (A 3983), con referencias al acueido; 12-2-1975 (A 392), que exige paclum noma y excluyente en la ejecución del hecho"); 29-12-1978 (A 4400) ("animus adyii-
scaeleris y actos ejecutivos, tanto para el número 1" como para el 3" del art. 14, lo vandi", concierto previo de voluntades, conciencia de la ilicitud y "aportación de
que da una idea de la amplitud del concepto de actos ejecutivos; pero esta STS acla- esfuerzo propio o realización personal, material y directa, de los actos, capitales o
ra más y pide que esos "actos ejecutivos" sean directos o materiales para que se dé la nucleares, integrantes del comportamiento típico que la Ley sanciona", aunque no
figura del 14,1", y que sean de cooperación relevante para que se dé la del 14,3"; 4-3- todos realicen todos estos actos; el ponente es, como se habrá adivinado. Vivas Mar-
1975 (A 814); 19-4-1975 (A 1693), que califica al sujeto comprendido en el ait. 14,1" zal); ,5-2-1979 (A 324); 17-3-1979 (A 1296); 21-3-1979 (A 1377); 21-6-1979 (A 2718)
como "autor por antonomasia"; 2-5-1975 (A 1792); 19-5 1975 (A 2151), que habla de (habla de "participación material, directa y necesaria"); 28-6-1979 (A 2794); 15-10-
"ejecución directa del núcleo delictivo" en el art. 14,1" CP; 23-5-1975 (A 2287); 28- 1979 (A 3498); 23-4-1980 (A 1472). que recoge como elemento objetivo del art.
10-1975 (A 4023); 28-10-1975 (A 4024); 4-11-1975 (A 4086); S Consejo Supremo de 14,1", el encaje de la conducta en el tipo; 18-10-1980 (A 3719) (ejecución total o par-
Justicia Militar 20-9-1975 (A 5091), que considera que en el art. 14,1" CP está la "au- cial de "actos tendentes a la consumación", sin explicar qué se entiende por tal y ca-
toría directa" y se refiere a! tomar parte en la ejecución, unidad de propósito y ac- lificando posteriot-mente de coautor del art. 14,1" al que, con acuerdo previo, se li-
ción, cooperación reciproca y acuerdo expieso o tácito, que es lo que prevalece a la mita a esiai presente durante la ejecución de un hurlo, lo que nos da idea clara de
poslte; STS I6-2-I976 (concierto de voluntades, conciencia de la ¡licitud y realiza- que lo inrpoitante aquí para el TS es el acuerdo pr-evio); 28-11-1980 (A 4583); 20-12-
ción de actos de ejecución, aunque no sean todos); 19-2-1976 (A 783); 24-2-1976 (A 1980 (A 4981) (unido a otros criterios); 13-1-1981 (A 132) (similar); 28-1-1981 (A
826); 9-3-1976 (A 1052) ("ejecución directa del núcleo del delito"); 22-3-1976 (A 255); 30-1-1981 (A 266) (entre otros requisitos, pide "participación mi'dtiple y ejecu-
1221), ponente Vivas iUiarzal, que realiza una exposición de la teoría objetivo- tiva", sin que se sepa muy bien qué es esto); 5-3-1981 (A 1047) (poco clara pues se
formal, la subjetiva y la objetivo-iriaterial del dominio final del acto, y parece apli- da la alternativa entre la ejecución y la adopción de "una actitud manifestada que
car la primera al arl, 14,1"; 22-3-1976 (A 1226); 25-3-1976 (A 1314); 17-5-1976 (A tienda a la consumación del tipo penal"); 10-4-1981 (A 1621), aunque parece preva-
2251) ("ejecución directa del núcleo delictivo"); 26-5-1976 (A 2423); 16-6-1976 (A lecer el acuerdo previo; 2-5-1981 (A 2088) ("ejecución directa"); 9-5-1981 (A 2162);
3081) (se intuye que aplica esta teoría, pues la argumentación es prácticamente 26-6-1981 (A 2802) ("autores materiales"); 18-9-1981 (A 3378) (junto a otros crite-
nula); 2-11-1976 (A 4589); 4-11-1976 (A 4613); 15-11-1976 (A 4736); 20-11-1976 (A rios); 5-11-1981 (A 4293), aunque declara que en el art. 14,1° CP no está la autoría
4864); 24-11-1976 (A 4932); 26-11-1976 (A 5043); 15-12-1976 (A 5346); 20-12-1976 principal, sino la coautoría material y directa, la intervención estelar y nuclear, etc.;
(A 5449) (todas las anteriores con una aplicación bastante clara de la teoría objeti- 15-3-1982 (A 1712); 5-4-1982 (A 2074); 20-4-1982 (A 2100); 18-5-1982 (A 2686); 21-6-
vo-formal); S Consejo Supremo de Justicia Militar 7-4-1976 (A 4807); STS 24-1-1977 1982 (A 3562); 30-6-1982 (A 3588); 30-6-1982 (A 3592), que señala que en el art.
(A 78); 25-1-1977 (A 99); 26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, repitiendo sus 14,1" CP no sólo se recogen los casos de autoría material, sino también los de los
explicaciones sobre las distintas teon'as sobre la autoría; 11-4-1977 (A 1585) (dedu- qite actúatr con concurso de voluntades y aportación de esfuerzo propio, participa-
-y ciendo el concieTto de voluntades ¡de la acción conjunta!); 11-4-1977 (A 1586), po- ción en la tarea común o simplemente realización (parcial) de actos nucleares; 4-10-
nente Vivas Maral, que acude, pata el art. 14,1" CP, a la realización de "actos nuclea-
res y capitales de la dinámica comisiva" (por ello recuetda a la teoría objetivo- 1982 (A 5594) (junto a otr-os pronunciamientos sobre el art. 14,3° CP); 6-11-1982 (A
formal, p. ej., de BEL1NG: realización del núcleo del tipo) y al dominio del becho; 7084); 15-11-1982 (A 7133); 21-12-1982 (A 7859); 9-2-1983 (A 741) (aunque no habla
28-4-1977 (A 1845); 16-5-1977 (A 2294), que además alude a la realización del hecho de actos ejecutivos y el encuadre en esta teoría es dudoso); 27-5-1983 (A 2788); 6-7-
propio; 23-5-1977 (A 2444) (concierto de voluntades, conciencia de la ilicitud, apor- 1983 (A 4105); 13-7-1983 (A 4162), muy dudosa, pues, junto a los ejecutores mate-
tación de esfuerzo propio o realización de actos ejecutivos nucleares o capitales, riales, incluye a los que "concurren con medios y actos directos, pesonales y eficaces
con lo que sólo parcialmente se refleja la teoría objetivo-formal); 7-6-1977 (A 2716), para su cortsumación"; 20-10-1983 (A 4773) ("autor material y directo" es quien rea-
sentencia muy confusa, pues alude, refiriéndose tanto al art. 14,1° como al 3°, al liza "actos constituí ¡vos de la dinámica comisiva", con lo que, pese a la vaguedad,
concierto previo, conjunta actuación y "conformidad finalística en todos los actos parece referirse a los actos ejecutivos); 24-12-1983 (A 6742); 27-12-1983 (A 6845);
de ejecución, consumativos y de agotamiento de los efectos del delito", con lo que 10-2-1984 (A 750); 21-3-1984 (A 2293); 1-6-1984 (A 3493); 6-7-1984 (A 3824) (con
no se sabe si se está refiriendo a la realización de los mismos o al mero conocimien- alusión al acuerdo como muestra del ánimo de autor); 19-7-1984 (A 4216) (cita dife-
to y aprobación de ellos; por cierto que, respecto al famoso concepto de actos de rentes criterios para las figuras de los números 1° y 3" del art. 14 CP, sin diferenciar
ejecución, es bastante ilustrativa la STS 18-6-1977 (A 2764), que parece decir (aun- claiamenle ambas, y aludiendo a algo parecido a la teoría objetivo-formal); 4-10-
que descifrarlo no es fácil) que la inducción, al ser autoría, supone actos "de verda- 1984 (A 4797); 11-10-1984 (A 4828), dudosa, pues se refiere al art. 14,1" y al 14,3", y
dera ejecución, aunque de natuialeza distinta"; 18-10-1977 (A 3763); 30-11-1977 (A habla de "realización material, personal y directa de unos actos ejecitlivos esencia-
les", con lo que creo qUe los actos ejecutivos no lo son en sentido técnico; 24-10-

428 429
 1984 (A 5038); I2-11-1984 (A 5470); 14-1-1985 (A 301); 2-3-1985 (A 1571) (se deduce lización parcial de los aclos lí|)icos: art. 14,1° CP; realización de todos los actos típi-
del tenor de la sentencia que se aplica esta teoría para el ait 14,1" CP, al contrallo de cos: auloría en sentido estríelo, contenida en los tipos de la parle especial); 11-5-1987
lo que ocurre para el número 3" de ese art.); 18-4-1985 (A 2098) (aunque en el londo (A 3035) (a esta STS me he leferido ya con cierta extensión supra 370 s. n. 53, y de
es una mera suavización de la teoría del acuerdo previo); 3-6-1985 (A 2956), que ella sólo relativamente se puede decir que sigue la teoría objetivo-formal); 26-5-1987
habla de "actos de ejecución propiamente dichos", entendidos "como partes del tipo (A 3137) (hace alusiones al acuerdo, pero fundamenta la calificación de la conducta
penal", lo cual es una aclaración de agradecer, que se echa de menos en la mayoría de de un sujeto como "auloría plenaria" de un delito de tráfico de drogas en que la
las STS; 10-6-1985 (A 2984); 13-6-1985 (A 3007); 23-9-1985 (A 4436) ("autor material", misma encaja en el tipo correspondiente del CP, si bien, al contrario que en otras oca-
sentencia con un concepto muy laxo de lo que son los actos ejecutivos nucleares, qtie siones, en que la referencia al tipo es suficiente, aquí el TS parece acudir al art. 14,1°,
termina decidiendo, en el fondo, según la teoría suavizada del acuerdo previo); 309- probablemenle porque la aplicación de tal precepto era la discutida por el recui-so);
1985 (A 4467); 27-9-1985 (A 4576) (con alusión a los arts. 12,1° y 14,1" CP); 11-10- 30-5-1987 (A 4052) (con referencias al acuerdo previo y calificando la figura del arl.
1985 (A 4977); 13-11-1985 (A 5407); 6-12-1985 (A 6001), sólo aparentemente, pues 14,1° como "auloría estricta y genuina"); 29-6-1987 (A 5028) (acaba aplicando la teo-
"acción ejecutiva" no puede estar utilizado en sentido técnico cuando se dice que hay ría de los bienes escasos para calificar a la recurrenle de cooperadora necesaria, pero
"coautoría" del art. 14,1° o 3" (¡1), en los sujetos que colaboran 'directamcnle en la antes, tras aludir ai acuerdo previo, seiíala también que su conduela probablemenle
producción de los hechos delictivos realizando la parte a ellos asignada, en la acción conslituiría "ejecución de parte del tipo", lo cual es más que discutible: vid. supra 371
ejecutiva" (creo que "acción ejecutiva" es aquí "fase de ejecución", lo que prueba que, n. 53); 2-10-1987 (A 6943) (los "coautoi-es materiales" del ail. 14,1° CP son quienes eje-
en el fondo, el TS a menudo considera lodo lo realizado en esta fase, al menos si tiene cutan aclos nucleares; también se utiliza la teoría objetivo-formal, en otro sentido,
trascendencia, como un hecho conjunlo o global, una Gesamttaí, del modo amplio para definir al "autor plenario"); 14-12-1987 (A 9759) (tras señalar que el acuerdo es
como se suele entender la coautoría, especialmente en Alemania); S Consejo Supre- im elemento subjetivo común a toda foirna de participación, parece basarse, para
mo de Justicia Militar 3-7-1985 (A 6578), sentencia que cita a "Rodríguez Dehesa" aplicar el art. 14,1" CP, en que la presencia de un sujeto concertado apoyando al sus-
(sic), y que, aunque no de modo muy claro, parece utilizar esta teoría en relación con tractor en un robo era inlimidatoria, siendo la intimidación un elemento típico del
el art. 14,1" CP (especialmente en el 10" Considerando); STS 12-4-1986 (A 1964); 13- robo; de todas formas, el razonamiento no es muy claro y en el fondo parece lalir la
10-1986 (A 5600), que parece que aplica esta teoría, puesto que califica como "coau- idea de que la intervención del sujeto fue muy importante para el éxito de la eiripresa
tor" del art. 14,1°CP al sujeto que, en un robo por el procedimiento del tirón, está pre- criminal); 23-1-1988 (A 444) (si es que aplica algún criterio, se trataría del de la reali-
sente, aunque no realiza por sí el apoderamiento, pero, al parecer, su presencia gene- zación conjunta de aclos típicos, dada la referencia a verbos que desci'iben acciones
raba intimidación y ésta es un elemento del lipo de robo; 17-11-1986 (A 6964); 22-11- típicas de robo violento o intimidatorio); 22-2-1988 (A 1204) (claramente aplica una
teoría objetivo-formal para delerminai- la autoría en sentido estricto y probablemen-
1986 (A 7007); 25-11-1986 (A 7030), en lo referente al art. 14,1° CP, aunque se ve cla- te también para la figura del arl. 14,1" CP, al hablar de intervención "en una parte de
ramente que la primera referencia a los "actos ejecutivos" no es en absoluto técnica, la ejecución"); 23-2-1988 (A 1243) (parece que los veibos empleados en plural inten-
pues éstos pueden ser nucleares, estelares (14,1"), periféi-icos, pero necesaiios (14,3°) tan probar la realización coujunla de hechos típicos); 2-3-1988 (A 1524) (también se
y auxiliares o .secundarios (16) (la sentencia habla de coautoría material o dilecta, co- mencionan verbos referentes a actos típicos y se habla de la "iealización compartida
operación necesaria y complicidad, pero creo que no me equivoco al refeiii' la prime- del expolio logrado por violencia e intimidación"); 4-3-1988 (A 1562), ponente Barbe-
ra al art. 14,1" CP en este caso); 18-12-1986 (A 7950) (aunque no de un modo expre- ro Santos (habla de autor ejecutor); 5-3-1988 (A 1563) (indica que la autoría "directa",
so); 19-1-1987 (A 395) ("realización de actos directos, materiales y personales de que claramenle identifica con la figura del arl. 14,1" CP, 'se refiere a la conjugación
ejecución", considerando tales los del conductor de un vehículo y vigilante en un del verbo en que la acción consiste"); 9-3-1988 (A 1612) (fundamenta la auloría de un
robo, si bien se señala que, en cualquier caso, tales actos serían necesarios y, por ello, delito de receptación aludiendo a los elementos que configuran el lipo de tal delito);
la conducta del sujeto encaja tanto en el n" 1" como en el 3° del art. 14 CP); 20-1-1987 18-4-1988 (A 2799), ponente Barbero Santos: "Autor, en sentido propio, es el que eje-
(A 432) (que más bien se limita a repetir las palabras del art. 14,1° CP y se refiere cuta (direclamente) el hecho"; habla de "autor ejecutor", autora principal del n" 1° del
sobre lodo al acuerdo previo); 28-1-1987 (A 471) (claras referencias a la realización art. 14 CP" y "autora directa"; 5-5-1988 (A 3487) (curiosa STS, según la cual, la con-
de actos típicos, aunque parece fundamental la presencia de acuerdo previo); 7-2- ducta de vigilancia y posterior conducción del vehículo con que se huye en un robo
1987 (A 1212) (reaUzación de algún acto ejecutivo, si bien, para definir al "aulor ge- constituye no sólo cooperación necesaria, sino que encaja incluso en el art. 14,1" CP
nuino", distinto del del ai1. 14,1° CP, se refiere a la realización de lodos los actos típi- "como integrante parcial del propio tipo de robo ... ya que la fuga se inicia antes de
cos); 23-2-1987 (A 1278) (la aportación de actos pertenecientes al núcleo típico carac- que el delito se hubiese consumado", con lo cual se confunde la teoría objetivo-
teriza la figura del art. 14,1" CP, dislinla de "quienes realizan lolahnente la icspectiva forma!, que se pretende aplicar, con la teoría obj"l: o-aialcrial de la simullaneidad,
figura" delictiva, que sen'an los verdaderos autores); 31-3-1987 (A 2245) (condeno y pues .se con.sidera comprendida en el arl. 14,1" CP la acción realizada todavía en lase
realización de actos ejecutivos, aunque claramente no se trata de aclos ejecutivos en ejecutiva -es más, si fueía posterior, ya no sería ni autoría ni participación-, pero que
sentido técnico; el TS declara indiferente incluirla conducta del vigilante y conduc- probablemente no es ni parcialmente típica ni ejeculiva); 19-5-1988 (A 3697); 9-6-
tor de un vehículo en un robo en el n° 1° o en el 3" del ait. 14); 14-4-1987 (A 2568) (rea-

430 431
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.)

) ducta del autor al tipo legal concreto o setialar que a u t o r es el que realiza el núcleo del tipo o los elementos del tipoS?, o para declarar autor o i

)
) 1988 (A 4587); 13-7-1988 (A 6568), ponente Díaz Palos (diferenciando la "autoría ple- 87. Además de casi todas las STS que no plantean problemas de autoría, por tratar-
naria", que consiste en la realización total de los elementos del tipo, de la "autoría di- se de supuestos de autor individual y en las que, por tanto, el TS se limita a subsu-
recta" del art. 14,1" CP, que consistiría en la realización de "una parte del mismo"); mir la conducta del sujeto en el tipo correspondiente, lo que no deja de ser una apli-
23-7-1988 (A 6670) ("realización del propio núcleo de la fugura delictiva"); 25-10-1988 cación de ima de las versiones de la teoría objelivo-forinal, se puede señalar algunas
(A 8393); 7-11-1988 (A 8983) (alude al acuerdo y a la realización de verbos típicos, si otras en que, o bien se hace especial hincapié en el verbo típico (de las que sólo cita-
bien esto último sólo parece tener importancia para encuadrar la conducta en el n" I" ré algunas hasta 1974, pues tampoco suponen una refetencia medianamente expre-
del art. 14 CP, dando la impresión de que, por actuar acordados y con "un mismo sa a la teoría de la que me estoy ocupando), o bien se dice expresamente que el suje-
nivel de decisión", todos habn'an sido "autores", con independencia del carácter de los to es autor por encajar su conducta sin más en el tipo; así, p. ej., STS 27-1-1970 (A
actos materialmente realizados por cada uno); 9-12-1988 (A 9377) (habla del "autor 719); 3-4-1971 (A 1711); 12-11-1971 (A 4574), en la que se busca el encaje en un tipo
propio del número 1" del artículo 14 del Código Penal"); 13-1-1989 (A 27) (en un su- de cooperación a la prostitución, acudiendo al sentido de las palabras "favorecer",
puesto de tráfico de drogas, la realización de actos típicos caí acteriza al "autor direc- "promover" y "facilitar"; 25-11-1971 (A 5227), en un delito de tráfico de drogas; 17-4-
to y propio" del art. 14,1" CP; también identifica la auton'a con la "realización directa 1972 (A 1649) (tráfico de dogas); 16-12-1972 (A 5389), que señala que para afirmar
del comportamiento nuclear de la figura criminal aplicada"); 25-1-1989 (A 84) (tam- la autoría sobia la alusión al ail. 14 CP, aunque subsidiatiamenle entraría éste en
biéti en un supuesto de tráfico de drogas, se refiere al acuerdo y a la realización de juego; 21-12-1972 (A 5498); 17-1-1973 ( A 229) (a mermdo el TS acude al encaje di-
"actos de ejecución material, personal y directa de tenecia y transporte"; de la conduc- reclo en el (ipo cuando estamos ante delitos no puramente resultativos, como el de
ta de uno de los inlei-vinientcs, que realiza acciones metios "dilectas", señala que, si tráfico de drogas, la cooperación a la prostitución o, en este caso, el cheque en des-
no encaja en el n" 1" del art. 14 CP, lo hará en el 3"); 30-1-1989 (A 608) (la ejecución cubierto); 26-3-1973 (A 1416) (tráfico de drogas); 2-4-1973 (A 1549), Importanlísima
parcial del tipo fundamenta la figura del "precepto extensivo" del art. 14,1° CP, mien- sentencia, arranque de otras posteriores en el mismo sentido, de la que es ponente
tras que la realización total parece que constituiría la autoría en sentido estricto, Díaz Palos y que viene a recoger la idea de GIMBERNAT y R. MOURULLO, al seña-
comprendida en cada tipo de la parte especial); 26-4-1989 (A 3540) ("participó ... en lar que el autor en sentido estricto es aquel cuya conducta encaja sin tnás en el tipo
concepto de autor del número 1° del artículo 14 del Código Penal, ya que ejecutó los correspondiente de la parle especial, siendo el ai 1. 14,1" CP ya un supuesto de exten-
actos constitutivos de intervención dilecta en la perpetración de las diferentes infrac- sión legal; señala también que autor en sentido estricto es el que realiza el ruicleo
ciones por las que se le condena"; "el recurrente realizó de modo directo y material las del tipo; 6-4-1973 (A 1627) (tráfico de drogas); 12-4-1973 (A 1737) (utilización ilegí-
acciones delictivas"); 2-6-1989 (A 5021) (parece aplicar la teoría objetivo-formal, al tima de vehículo de motor); 29-J0-1973 (A 3990), ponente Díaz Palos, que afirma
considerar "evidente" el carácter de autor del art 14,1" CP de im sujeto, a la vista de que autor en sentido estricto es "el que realiza cada tipo penal en su integridad",
los hechos probados, cuyos verbos reflejan acciones propias del robo con fuerza); 5- considerando al art. 14 CP como una extensión; 31-1-1974 (A 331) (tácitamente);
6-1989 (A 5026) (fundamenta la autoría de un sujeto en un delito de tráfico de drogas 11-3-1974 (A 1289); 27-5-1974 (A 2429), ponente Díaz Palos, que viene a afirmar
en el encaje de la conducta en el art. 344 CP, aunque la STS da el rodeo del art. 14,1° que de los tipos se deriva el "verdadero y ontológico autor"; 21-10 1974 (A 3934),
CP, afirmando además que, en caso de no ser posible encajar la conduela en ese n°, se que .se refiere al encaje en el núcleo del tipo penal", aunque alude también al acuer-
podría hacer en el 3", aunque ya no aplicando la teoría objetivo-formal). Mención es- do y recíproca inducción; 8-11-1974 (A 4172), ponente Díaz Palos, que de un modo
pecial por lo detenido de la crítica que lealizan a la teoría objetivo-fonnal merecen clarísimo, afirma que la autoría 'slrictu .•¡ensti" (sic.) se encireiilra en la lealización
dos sentencias, en las que actúa como ponente Bacigalupo Zapaler; la primera es la del núcleo del tipo, y en el 14,1" está la participación en la ejecución fuera del nú-
STS 21-2-1989 (A 1619), que señala que, en la determinación de la "coautoría" (art. cleo del tipo; 14-11-Í974 (A 4329); 2-12-1974 (A 4923); 14-12-1974 (A 5202), ponente
14,1° CP), la jurisprudencia no ha seguido la "teoría fonnal-objctiva" (realización de Díaz Palos, en su línea conocida; 18-5-1976 (A 2281); 9-12-1976 (A 5275); 18-10-
) alguna acción ejecutiva), lo cual, en mi opinión, que apoyo con la cita de STS en esta 1978 (A 3172), ponente Díaz Palos, en su línea ya conocida; 23-2-1979 (A 727); 31-3-
nota y las que siguen, no es verdad. Sin embargo es cierto que, como dice esta .STS, 1981 (A 1249); 23-5-1981 (A 2272), .sentencia interesante, más que por la resolución
en los supuestos de vigilancia en robo, el TS ha calificado casi sietnpre al sujeto de del caso concreto, por su declaración de que autores en sentido estricto son los "que
"coautor" (lo que ocurre es que no siempte por la vía del n" 1", sino también del 3" del lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos por las figuras típicas",
art. 14 CP, cosa que no menciona esta STS) y, ciertamente, ello es difícil de justificar lo que no parece exactamente la teoría objetivo-fonnal, pero se aproxima a ella,
en virtud de la teoría objetivo-formal. La STS continúa con una crítica de la teoría ob- sobre lodo si se pone en relación con otra afirmación de esta sentencia: la de que la
jetivo-formal consistente en negar que la misma pueda explicar la autoría mediata y "coparticipación" o "coautoría" es una "institución penal amplificadora de la figura
la coauloría (de esas críticas, confines en la doctrina, me ocuparé enseguida). La típica"; 16-10-1981 (A 3665), que considera autores estrictos a "los que materializan
STS acaba defendiendo la teoiía tlcl donúnio del hecho, en concreto la fórmula del los actos productores de una infracción"; 5-6-1982 (A 3470); 22-6-1982 (A 3573), po-
dominio funcional. Muy similar es la segunda STS a que me leferfa, de fecha 20-3- nente Díaz Palos, que afirma que, según la "doctrina científica patria más reciente,
1989 (A 2699), aunque en ella no se encuentra una referencia por su nombre a la teo- también aceptada por esta Sala", autor principal es "el que realiza de una manera
ría del dominio del hecho. total y plenaria el tipo descrito en la parte especial", siendo las figuras del art. 14 CP

432 433

")
 M

"más bien partícipes en el delito de otro"; 21-1-1983 (A 38); 11-2-1983 (A 750), curio- refiera al art. 14,1" CP, para e n c u a d r a r la c o n d u c t a del sujeto); 4-2-1987 (A 1191)
sa sentencia, p u e s establece que la autoría p o r encaje en los tipos y realización de (en u n supuesto de tráfico de drogas, señalando que, de no ser típicos los actos, en
actos consumativos se recoge en el art. 12,1" CP, mientras q u e la participación (no cualquier caso serían necesarios y encajarían en el n" 3" del art. 14 CP); 7-2-1987 (A
se sabe si en sentido técnico) p o r actos ejecutivos se halla en el art. 14,1"; 24-2-1983 1212) (el "autor genuino" realizaría todos los actos típicos, mientras que la exten-
(A 1721); 26-4-1983 (A 2306); 5-5-1983 (A 2646); 20-5-1983 (A 2746) (autor es "quien sión de ese concepto de a u t o r contenida en el art. 14,1° CP se caracterizaría p o r la
realiza el núcleo del delito"; luego habla de otros criterios p a r a referirse a la "coau- realización parcial de actos ejecutivos); 16-2-1987 (A 1256) (autor "estricto o plena-
toría"); 28-5-1983 (A 2794), q u e h a b l a de "autor plenario" p a r a referirse a aquel cuya rio" es "el que realiza el tipo penal en su totalidad"); 23-2-1987 (A 1278) (similar a la
c o n d u c t a realiza el tipo; 21-6-1983 (A 3563); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3593) anterior; aplica también la teoría objetivo-formal para determinar la figura del art.
("autor plenaiio" es "quien realiza el núcleo del delito"; p a r a d e t e n n i n a r quién enca- 14,1° CP, c o m o h e m o s visto en la n. anterior); 14-4-1987 (A 2568), ya cit. (diferencia
ja en el art. 14,1° acude a u n a teoría objetivo-materiai extraña: que se trate de u n a la autoría estricta -realización de todos los actos típicos- de la figura del ait 14,1°
actividad suficientemente contributiva y esencial); 4-7-1983 (A 4023); 18-10-1983 (A CP -realización parcial de esos actos-); 16-5-1987 (A 3074) (tráfico de drogas); 30-6-
4754), que c u r i o s a m e n t e considera q u e el a u t o r único está tanto en los lipos, c o m o 1987 (A 4983) (se resaltan los verbos que rellejan la realización de aclos típicos); 2 1 -
en el art. 14,1°: así, "autor plenario" es "un concepto no definido explícitamente p o r 7-1987 (A 5600) ("autoría directa" es la "realización efecliva o material de la acción
el Código Penal ya q u e su c o m p o r t a m i e n t o c u m p l e la totalidad de las exigencias tí- típica"); 11-9-1987 (A 6331) (utilización de verbos que hacen referencia a la realiza-
picas", pero considera que el art. 14,1" recoge al "autor material y único"; 30-12- ción de acciones típicas); 29-9-1987 (A 6656) (niega la coautoría de un sujeto en u n
delito de tenencia ilícita tle a n n a s de liiego, precisamente porque no consta la ver-
1983 (A 6758): "autoría plenaria" equivale a c u m p l i m i e n t o de las exigencias típicas; dadera tenencia, siquiera compartida, por ese sujeto, es decir, p o r q u e falta la reali-
autoría del art. 14,1°: realización de actos nucleares, directos y materiales (¿?); 17-2- zación del hecho típico); 2-10-1987 (A 6943), ya cit. (el "autoi- plenario, no definido
1984 (A 1140) ("autor plenario": "quien ejecuta el núcleo del tipo"); 5-3-1984 (A por el artículo 14 del Código Penal" es "aquél - s i c - partícipe que colma las exigen-
1708), p a r a la q u e es a u t o r "aquel q u e con su acción realiza los elemenlos constituti- cias típicas del precepto punitivo aplicable"; también utiliza la teoría objetivo-
vos materiales o subjetivos de la infracción", señalando que ése era el concepto de formal, en otro sentido, p a r a caracterizar a los "Coautores materiales" del art. 14,1°
a u t o r que se preconizó en el Congreso de Derecho Penal de Atenas de 1957, y que CP); 5-I0-I987 (A 6958) (tráfico de drogas, señalando, c o m o otras veces que, si la
m á s recientemente se afirma que es a u t o r "el concurrente que ejecuta la acción des- conducta no fuera directamente típica, sería al m e n o s necesaria y encajaría en el
crita c o m o nuclear en el tipo penal"; 29-5-1984 (A 3491); 8-6-1984 (A 3531) ("tipo de art. 14,3" CP); 9-10-1987 (A 7263) ("Con fundamento se resalta p o r la doctrina juris-
autor": "quien ejecuta el núcleo del tipo"; p a r a la coairtoría habla de "división del tra- prudencial c o m o criterio difeiencial, que el a u t o r material y directo sei'á el que, con
bajo" e "interdependencia funcional"); 25-7-1984 (A 4284) ("autor plenario": "quien evidente protagonismo, realiza o ejecuta de propia m a n o o a través de irn insti"u-
a d a p t a su c o n d u c t a a las exigencias típicas de la figura delictiva de que se Irale"; m e n t o inconsciente" -¿también es autor' directo crr este ca.so?- "los actos nucleares,
también para la coauloría sigue la tefjría (jbjetivo-fornial, pero en la versiiHi de la ie~ capitales o firndamentales constitutivos del tipo penal de que se li'alc"; a irrro le
alización de actos ejecutivos); 14-11-1984 (A 5484), amplia e iluslrativa: a u l o r plena- queda la duila, p o r el contexto de la senlerrcia, de si en ese corrcepto de a u t o r no se
rio será el que cumpla las exigencias típicas, c o a u t o r material (aquí se entiende del eslá incluyendo también al cooperador necesario, y, por' tanto, de hasta qué p u n t o
art. 14,1") el que realice actos fundamentales o esenciales de naturaleza nuclear, co- se aplica estrictatrrente uira teoría objetivo-fornial); 20-10-1987 (A 7515) (dudosa,
o p e r a d o r necesario el que realice actos periféricos sin los que no se habiía produci- pero parece seguir esta teoría, al negar el cai'ácter de cómplice y afirmar el de coau-
do el delito, y cómplice quien realice actos periféricos no necesarios; 15-2-1985 (A tor del recurrente, aludiendo a que, en los hechos probados, se señala que los suje-
963) ("tipo de autor"; "quien ejecuta el núcleo del tipo"); 31-5-1985 (A 2577), senten- tos -entre ellos el recurr-ente- "se p e r s o n a r o n en la Caja de Ahorros", de donde dedt4-
cia muy curiosa, pues encaja en el art. 12,1° CP al que realiza todos los actos d e eje- ce que el recurrente no sólo deser-npeñó la nrisrón de vigilante, sino, par-ece quer-eise
cución del tipo, y en el art. 14,1" al que los realiza parcialinente (vid. inlra 712 ss. la decir', que reali'zó pei-sonalmenle aclos típicos del robo); 27-10-1987 (A 7612) ("para
similitud de este e n c u a d r a m i e n t o c o a el realizado p o r RIJIZ ANTÓN); 8-6-1985 (A m u c h o s autores el n ú m e r o 1° del artículo 14 del Código Perral, no define al a u t o r
2975), que dice que se e n c u a d r a en la "participación por autoría" "quien realiza el nialei'ial del delito, definición cine el Código hace al describir cada irno de los tipos
núcleo del tipo penal"; 25-6-1985 (A 3049) ("autor plenario" es aquel en quien concu- de delito de su articulado"; seguir la STS, el art. 14,1° CP recoge supuestos de coair-
rren las exigencias típicas, y coautores materiales del art. 14,1" CP los que directa y toría y, en su determinación, se fija m u c h o en el acuer'do previo); 25-1-988 (A 471)
m a t e r i a l m e n t e realizan actos ejecutivos nucleares); 26-11-1985 (A 5482) (se deduce (habla de "coautoría 'strictu - s i c - sensu', es decir, extraída del propio tipo penal", y
del texto de la sentencia); 24-3-1986 (A 1686) (autor es "quien realiza el núcleo del define la "genuina" airloría corno la "consistente en la realización de los elementos
tipo penal"); 3-7-1986 (A 3878) (autor en sentido estricto o plenario es el que realiza objetivos del tipo"); 25-1-1988 (A 472) ("autor de un delito, en el m á s propio sentido
todo el tipo; c o a u t o r del art. 14,1" el que realiza u n a parte del mismo); 20-10-1986 del téi-mino, es quien realiza el tipo penal correspondiente"); 16-2-1988 (A 1093), po-
(A 5700), ponente Díaz Palos, que indica que "autor plenario" es "el que realiza todo nente Díaz Palos ("el arrtor pi'opiarrrenle dicho o plenario es el que entra c o m o suje-
el tipo delictivo" y "coautor" del art. 14,1° el que realiza algún acto ejecutivo; 28-10- to activo en la descripción de cada tipo delictivo, realizándolo lotainrente"); 22-2-
1986 (A 5747); 13-11-1986 (A 6947); 24-11-1986 (A 7011) ( a u n q u e es posible que se

434 435

Mm-
:>

)
del art. 14,
) tor a u n sujo;lo, sin citar nii precepto coiicrclo o un ntimeio a u n q u e rcliiiéiiclosc n o r m a l m e n t e al art. 14,1" CP^S; por fin, otra serie de
:>
) 1988 (A 1204), ponente Día?. Palos, en igual sentido que la anterior; 8-3-1988 (A
1596) ("voluntad intcgradora del elemento subjetivo en que consiste la acción típi- sión a la teoiía objetivo-formal- "o la encargó hacer el propio procesado. En cual-
ca" y "realización del verbo en que el delito consiste"); 1-31988 (A 1515) {"conducta quiera de los casos el recurrente sería el autor de la alteíacrón", sin que el TS nos ex-
nuclear", aunque parece encuadrarla en el art. 14,1" CP); 14-3-1988 (A 2005), ponen- plique por qué quien encarga falsificar es autor de una falsificación (salvo que se
) te Díaz Palos (con referencia a la "autoría plenaria" de los tipos penales correspon- conciba la indircción como autoría, cosa que es posible que ocurra en esta STS); en
dientes); 22-3-1988 (A 2074), poir. --lo Díaz Palos ("autoría plenaria", en el sentido cualquier caso, el TS continúa afirmando que, de no ser así lo anterior", el sujeto
que conocemos); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos (aparentemente Fun- sena trii cooperador necesario, pues tuvo que ser 61 quien diera al que matei-ialmen-
) damenta el carácter de "autor ejecutor" del sujeto en la absoluta necesidad de la te realizó la alteración los datos previos necesarios para realizarla.
contribución del mismo, pero tal necesidad -la de su firma para una falsedad docu-
') mental- a lo que parece aludir es a la realización misma de un acto típico); 19-4- 88. 4-2-1966 (A 824) (cooperación con actos de ejccirción rrrateríal, aunque no se ve
1988 (A 2822) (considera autor de un delito de utilización ilegítima de vehículo de claro cuáles son); 27-4-1966 (A 2089), qrje declara cómplice a uno de los inter^vinien-
) motor ajeno a quien lo usa sin conducirlo, pues considera que ese uso constituye tes, por no haber realizado éste actos materiales de ejecución; 11-6-1966 (A 3050);
una acción típica del art 516 bis CP, si bien no queda del todo ciato si la STS encaja 26-1-1967 (A 177), que condena como cómplice en un delito de aborto a la mujer
:> la autoría del sujeto en el propio tipo o en algún n" del art. 14 CP); 17-5-1988 (A que cuida el cirarto donde se practican abor-tos c introduce tallos de laminaria en la
3673), ponente Díaz Palos (con la referencia conocida al "autor plonario", aunque vagina para provocar la dilatación y facilitar el legrado, porque "no convino ni eje-
) cutó" el aborto; 8-4-1967 (A 1455), en que se habla del concierto y "la distribución
no es de esta figura, sino de la cooperación necesaria, de la que se ocupa fimdamen-
talmente la STS); 6-6-1988 (A 4473) (en el mismo sentido que la STS 19-4-1988, A de los actos de ejecución entre los concertados", aunque no queda claro que se exija
2822, acabada de citar); 9-6-1988 (A 4587), ponente Díaz Palos (con la conocida re- verdadera ejecución, y menos aún en sentido técnico; 24-5-1967 (A 2518), que habla
ferencia al autor plenario); 13-7-1988 (A 6568), ponente Díaz Palos (en su línea ha- de participación personal y efectiva, siendo dudoso si se aplica la teoiia objetivo-
bitual); 5-10-1988 (A 7668) (aunque aplica la idea del dominio funcional, señala que forTnal; 22-3-1968 (A 1527) (acuerdo previo y actos de ejecución); 4-4-1968 (A 1759),
con la "teoría formal-objetiva" se llegaría al mismo resultado en el caso concreto); 7- que hace responsables a todos los sujetos de un delito de lesiones, prescindiendo del
10-1988 (A 7710) (tráfico de drogas); 10-10-1988 (A 8314) (refiriéndose al uso como acuerdo previo, por el heclro de que fueron todos los que empujaron y después gol-
acción Ifpica del delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno); 4-10- pearon a la víctima; 27-5-1968 (A 2643), poco aclaratoria pues habla de "tomar
1988 (A 8967) (tráfico de drogas); 25-11-1988 (A 9247) (tráfico de drogas); 14-12- parte directa en la ejecución", aludiendo además al "común acuerdo"; 25-10-1968 (A
1988 (A 9507) (excluye la calificación de "autor plenario" para un sujeto, porque "no 4428), que se refiere fundamentalmente a la ejecución, aunque también al acuerdo
cubrió, por sí mismo, las exigencias típicas de la figura aplicada"); 26-1-1989 (A 87) (no cita número del art. 14, pero parece claramente referirse al 14,1"); 15-11-1968
(tráfico de drogas, aplicando implfcitam.ente la teoría); 30-1-1989 (A 608), ya cit. (A 4643), sentencia especialmente confusa por la mezcla de criterios y por no expli-
("Son responsables como autores del delito de integración en banda tenorista los car en qué consisten: se alude al acuerdo previo, a la esencial ¡dad y necesariedad y,
procesados SABINO A. G. y GUILI-ERMO A. S., los que comparten la misma auto- en un momento, a la actuación conjunta con concierto simultáneo, donde podría in-
ría con la procesada M" JESÚS MILAGROS M. A. en el delito de tenencia ilícita de tuirse (con cierta imaginación, eso sí), una referencia a la teoría objetivo-formal;
explosivos, mientras que el repetido SABINO A. G. aparece como autor único -en lo 25-11-1968 (A 5057), que parece acudir sobre todo a la realización del tipo (junto al
"> que atañe al presente juicio- del delito de estragos. Dicha responsabilidad se des- acuerdo), prrcs en un momento dado, para fundamentar la autoría de todos los suje-
prende directamente, en el concepto dicho, de los respectivos tipos penales, dada la tos en un huí to, la propia STS entrecomilla la expresión "lograron apoderarse", di-
plena realización de sus cotTespondientes acciones propias, lo que, en buena técni- ciendo que con ello se alude al "verbo nuclear" (quizá esta STS podría haberla in-
ca, permitiría incluso prescindir del número 1" del artículo 14 del Código Penal, re- cluido, aunque no hace referencia expresa a esta tesis, entre las que aplican la teoría
ferido en principio, como precepto extensivo, a una ejecución solamente parcial"); objetivo-formal en la modalidad de realización de la acción típica); 6-12-1968 (A
":> 9-2-1989 (A 1526) (acuerdo y, a juzgar por los verbos que utiliza y a veces entreco- 5177) (corrcierto pr'evio y ejecución común, aunqrre hace más hincapié en el pn'nier
milla, realización de hechos típicos de robo con homicidio); 9-2-1989 (A 1528), que elemento); 10-2-1969 (A 892), que afir-ma que no hay autoría material sin actos de
cito más por su curiosidad que por .ser un ejemplo claro de aplicación de la teoría ejecución material (o sea, autoría del art. 14,1" CP, aunque no lo diga expresamen-
bbjetivo-formal; en ella, en un caso a caballo entre la cuestión de prueba de los he- te), aunque pireda haber cooperación necesaria; 22-4-1969 (A 2321), encajando la
chos y la de la calificación de los mismos, se considera que es autor del delito del conducta del sujeto en los aris. 341 y 344 CP pai-a declarar la autoría, sin aludir al
7 art. 280 CP el sujeto que posee un ciclomotor cuyo número de bastidor ha sido li-
mado y, en su lugar, se ha troquelado un número distinto, coiTespondienle a otro
ar-t. 14 (la incluyo aquí y no entre las que se sirven de la teoría objetivo-formal para
encajar directamente en el tipo de la paite especial la conducta, porque no hace alu-
ciclomotor de igual marca y modelo; el TS afirma que la prueba directa o indirecta sión concreta a esa teoría); 24-4-1969 (A 2331) (previo acuer'do y actos de ejecución,
:> sin mayor concreción y aludiendo quizá también a la teoría del interés); 26-5-1969
lleva a encuadrar la conducta de ese sujeto en el art. 14 (sin citar n") CP, y ello por-
que tuvo que ser autor ya que la alteración "la efectuó" -aquí estaría la posible alu- (A 3049), que parece refeiinse a la autoría del art. 14,1" CP, sin decirio, al hablar de
"autoría por participación directa", aludiendo al concierto previo junto a los actos

436
4.37
 ración necesaria (en clara referencia los números 1" y 3" del arl. 14 CP); 20-12-1978
de ejecución necesarios y eficaces, no precisando mucho y mezclando indiscrimina- (A 4237); 30-10-1979 (A 3769j, que, probublcnicui.: icíjriéiidose al art, 14,1" CP,
damente crilerios; 9-6-1969 (A 3591), que alude a la realización matciial y directa exige apoilación de esfuerzo propio consistente en la realización de "actos ejecuti-
de la falsedad para considerar a un sujeto autor, probablemenle del art. 14,1" CP, de vos o vulgares (¿?) del tipo"; 16-11-1979 (A 4241), que indica que el concurso de de-
falsedades (y a la vez, dada la necesidad de su conducta, cooperador necesario en lincuentes en un acto imprudente exige concurso de voluntades en el acto impru-
una estafa posterior), quitando correctamente importancia al elemento del concier- dente y una intervención material, que puede ser ejecutiva, inductiva o
to previo; 22-9-1969 (A 4139); 18-6-1969 (A 4556) (da a entender que se refiere al cooperadora, necesaria o no (en clara correspondencia con los tres números del art.
art. 14,r CP); 11-10-1969 (A 4972) (acuerdo previo y "haber participado en su reali- 14 CP y el 16); 13-12-1979 (A 4602), que recoge como imo de los muchos elementos
zación ejecutiva directamente"); 15-11-1969 (A 5306) (acuerdo previo y "ejecución de la "coaiUoría" la inclusión en el tipo (junto a ella aparece también la eficacia cau-
material del hecho con participación direcla"); 24-6-1970 (A 2890) (concierto mo- sal; con ambas, se dice, se ataca el bien jurídico, mientras que con la complicidad
mentáneo y ejecución con identidad de medios, con lo que se juslifica el castigo sólo se facilita dicho ataque); 2612-1979 (A 4645), similar a la anterior; 4-2-1980 (A
corno coautores de todos los que tiraron piedlas a un sujeto, no constando el aiüor 4.34); 6-2-1980 (A 447); 29 5-1980 (A 2155), <iuc, entre olios crilerios, alude a la eje-
material de la muerte); 18-12-1971 (A 5496), curiosa S'I'S que afirma que "autor de cución directa; 24-9-1980 (A 3311), {|ue se refiere a la subsunción en el lipo para ca-
un delito ha de ser la persona que realice el injusto típico penal", declaración que se racterizar la auloría directa; 5-11-1980 (A 4426) (¡unto a otros crilerios); 14-1-1981
queda en el terreno de los principios, pues esta STS considera que tal realización (A 134); 26-2-1981 (A 788); 7-4-1981 (A 1605); 19-6-1981 (A 2764), hablando de "coo-
puede producirse de cualquiera de las formas recogidas en los tres números del art. peración primaria"; 22-10-1981 (A 3865) (parece releiirse al art. 14,1" CP); 20-11-
14; 6-3-1972 (A 977), que sobre todo se refiere a la cooperación necesaria, habla del 1981 (A 4423) (enlie oíros crilerios); 25-11-1981 (A 4438) (aunque no está muy
"núcleo delictivo", pero en definitiva se apoya en el concierto previo como "recípro- clai-o); 29-12-1981 (A 5234); 5-2-1982 (A 627) (se refiere al "autor principal y mate-
ca inducción psicológica", con ciertas alusiones a la teoría del interés; 4-4-1972 (A rial" y exige concierto, esfuerzo propio y actos de ejecución); 2-4-1982 (A 2059),
1526); 24-4-1972 (A 1893) (acuerdo previo y actuación engañosa en estafa); 4-10- donde, junto a una exposición de la evolución de la doctrina del TS sobre el tema de
1972 (A 3857) (con referencia también al acuerdo); 9-2-1974 (A 625), sin quedar la autoría, se declara que, para la autoría niateiial, se requiere acuerdo y "realiza-
claro a qué número del art. 14 se refiere y mezclando criterios propios de la teoría ción personal y direcla, de actos nucleares de ejecución"; 3-5-1982 (A 2625); 10-5-
de la necesidad, de la objetivo-formal y de la del dominio del hecho, afirmando ade- 1982 (A 2659), curiosa sentencia cjue afirma que, para descubrir quién es el autor
más que el concierto es un elemento común a la coautoría y a la complicidad; 18- material o directo hay que acudir a la teoría del dominio del hecho o a la realiza-
10-1974 (A 3832); 30-U-1974 (A 4917) (acuerdo y realización de actos lípicos enga- ción de actos nucleares o del tipo; 27-9-1982 (A 4967), indireclamente, al señalar
ñosos en la estafa; no se ve claro, pero podría ser que se estuviera refiriendo al art, que no sólo son autoios los que material y directamente realizan el hecho determi-
14,3" CP, lo cual seria un eiTor inadmisible); S Consejo Supremo de Justicia iVlilitar nante, sino también los cooperadores necesarios (para cuya caracterización acude,
11-2-1974 (A 1985), que, en el famoso caso Puig Antich, exige, para la "coautoría di- ñindamentahnente, a la teoría de la necesidad); 29-9-1982 (A 4985); 2-1M982 (A
recla", acuerdo expreso o tácito y tomar parte en la ejecución con unidad de acción, 6919); 2-12-1982 (A 7365), que señala que autor por "parlicipación directa" es quien
propósito y cooperación recíproca, todo lo cual no se sabe bien qué es y, en definili- realiza "actos principales que van encaminados a la realización del hecho punible",
va, !o decisivo es el acuerdo, que convierte en meros accidentes las acciones indivi- con lo que, pese a ser una terminología imprecisa, parece apuntar a la teoría objeti-
duales; STS 14-4-1975 (A 1631), que parece referirse a la cooperación necesaria, vo-foi-mal; 27-1-1983 (A 62) (entre otros criterio.s); 24-3-1983 (A 2175); 22-4-1983 (A
aludiendo al acuerdo previo, esencialidad y eficacia, dominio del hecho y colabora- 2300) (sentencia del 23-F, que alude a este criterio para la autoría personal, mate-
ción directa en la ejecucióir, aunque creo que esto último lo que quiere expresar es rial y directa); 3-5-1983 (A 2632); 14-6-1983 (A 3421); 5-7-1983 (A 4093) (dudosa); 5-
la exigencia de actuación material y no la realización de actos ejecutivos en sentido 7-1983 (A 4095); 29-lí)-1983 (A 4811); 8-11-1983 (A 5468); 1.3-12-1983 (A 6521); 22-
técnico; 3-7-1975 (A 3Ü56) (acuerdo, conciencia de la antijuridicidad y realización 12-1983 (A 6724), que habla (también lo hacían algunas anteriores) de "tipo de
de algún acto ejecutivo); 27-2-1976 (A 860); 5-6-1976 (A 2898), que, más que aplicar- autor" para "quien ejecuta el núcleo del tipo penal"; 8-2-1984 (A 732) (junto a otros
la, la explica (junto a la teoría sujetiva y la del dominio del hecho), como ocurre en criterios); 11-2-1984 (A 756); 10-5-1984 (A 2594) (aunque probablemente "actos eje-
otras STS en que también es ponente Vivas Marzal; 9-10-1976 (A 3941) (acuerdo, re- cutivos" equivalga aquí a "actos inateriales"); 16-10-1984 (A 4851) ("caso típico de
alización de actos que encajan en el tipo y posible alusión a la teoría del interés); coautoría directa"); 17-10-1984 (A 4856); 5-11-1984 (A 5434); 16-11-1984 (A 5499),
11-10-1976 (A 3948); 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas IVIarzal, con el mismo ca- en lo referente a la "participación direcla" y quizá sólo aparentemente; 16-6-1984 (A
rácter explicativo que otras anteriores (de todas formas, se equipara el aclo ejecuti- 5936); 6-2-1985 (A 873), aunque la fórmula es vaga: "acción conjunta de los elemen-
vo a la aportación de esfuerzo propio, lo cual muestra de nuevo la falta de rigor téc- tos esenciales"; 19-4-1985 (A 2105), que recoge como requisito común a la "coparti-
nico en muchas STS, pese a que hay que reconocer y alabar el esfuerzo explicativo cipación" la realización de actos de ejecución o comisión propios del tipo delictivo,
de esta y similares sentencias); 23-12-1977 (A 4977) (aunque alude también al lo cual es sólo aparente, pues tales actos pueden ser los del "autor directo", "autor
acuerdo previo y a la leería de la necesidad); 10-11-1978 (A 3647), exigiendo con- por inducción", "autor por cooperación necesaria" o incluso de complicidad (¡!); 29-
cierto y reparto de papeles, junto a realización de actos ejecutivos o actos de coope-

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438

xM
)
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)
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)
sentencias aplica, de un m o d o aparente, la teoría objetivo-formal (realiza-
) ción de actos ejecutivos), p a r a calificar u n a conduela de cooperación nece- dencial de la teoría objetivo-formal produce u n a sensación decepcionante,
pues, al margen de algunas sentencias que, sea coiTecta o no la teoría ob-
) saria o "coautoría" o "autoría" de! art. 14,3" CP, pero ello se debe al poco
jetivo-formal, la aplican con claridad y bastante precisión^o, en la mayoría
rigor terminológico de m u c h a s STS, que identifican "acción ejecutiva" con
) "acción materiar'SS. De todas maneras, el análisis de la aplicación jurispru- de los casos nos encontramos con meras y vagas declaraciones de princi-
pios, con formulaciones poco técnicas de conceptos que podrían ser im-
portantes, con mezxolanza de criterios que lo tínico que pretenden es "jus-
tificar", a base de citar elementos y m á s elementos propios de la
4-1985 (A 2146); 4-7-1985 (A 3954), con cierta confusión y Junto a otros criterios;
14-12-1985 (A 6262), en el punto eu que se refiere a la "participación directa en la
conducta tipificada como delito"; 28-11-1986 (A 7049); 12-12-1986 (A 7903); 28-10-
1987 (A 7623) (contrapone "ejecutor material" a cooperador necesario); 23-1-1988 aparente la aplicación parcial de la teoría objetivo-formal, pues se comprende fácil-
(A 444); 8-3-1988 (A 1596); 25-3-1988 (A 2097), ponente Barbero Santos ("el proce- mente que los "actos ejecutivos" no lo son en sentido técnico, sino que la expresión
sado realizó con su propia mano la descripción Táctica que configuta el delito"); 5- equivale a "actos materiales"; 19-6-1978 (A 2401), que, refiriéndose al art. 14,3" CP,
10-1988 (A 7666) (dudosa); 17-10-1988 (A 8058), que juzga un supuesto de coauto- utiliza un criterio que llama olijetivo-mater-ial y que consiste en el encaje del acto
ría (o, en cualquier caso, de intervención) sucesiva en un delito de robo, en que un "en la tipología del delito" (cosa más bien parecida a la teoría objetivo-formal), jutrto
sujeto que no interviene en los actos de fuerza es avisado posteriormente y acude en con el criterio verdaderamente objetivo-material de la indispensabilidad causal (teo-
su coche, participando en la sustracción y el traslado del botín; el TS fundamenta la ría de la necesidad); 14-1-1983 (A 9), que no cita número del art. 14, pero parece re-
coautoría de dicho sujeto en el robo con fuerza en que "los actos de entrada al lugar ferirse a la cooperación necesaria, afirrnando que son "coautores" quienes actúan
del hecho y de posterior transporte de lo allí sustraído pai a porverlo a buen recaudo, con convenio y realizan actos ejecutivos, pero de nuevo esta aplicación de la teoría
constituyen una intervención directa y principal en la comisión del delito", con lo <ibjetivo-rormal es sólf> aparente, pues la citada STS da a entender qirc son ejecuti-
que parece aludir a la realización -siquiera parcial- de hechos típicos del robo, ade- vos los actos que se prestan en condiciones tales que hayan de considerarse de co'i-
más de hacer refet-cncias al fin de aptovechamienlo que recuerdan a la teoría subje- petaciórr necesaria (¡!); 28-4-1983 (A 2317), que también parece referir.se al número
tiva del interés; 12-12-1988 (A 9380) (acuerdo y realización de actos de ejecución, .3" del art. 14 CP, y utiliza la expresión "actos de ejecución" en un sentido no técnico,
sin quedar claro si éstos lo son en sentido técnico); 14-12-1988 (A 9507), que consi- corno equivalente a "actos materiales"; 20-6-1983 (A 3562), similar a las anteriores;
dera a un sujeto fuera de la cooperación necesaiia y de la autoría pienaria, pero 8-10-1984 (A 4804), que habla de "actos ejecitlivos del tipo", parciales, pero esencia-
dentro del art. 14 (parece que tiene que referirse al n" 1"), por realizar actos parcia- les, lo que demuestra otra vez qrre no se Ir-ata de actos ejecutivos en sentido técnico
les de ejecución (podría di.scutirse si, en este caso, lo son en sentido técnico); 10-2- (esta STS habla del art. 12,.3" CP, pero sin duda ha de referirse al 14,3°); 30-10-1984
1989 (Á 1540) (acuerdo y realización conjunta de actos típicos, a juzgar por los ver- (A 5114), sentencia criticable por lo confu.so y leilerativo de sus aseverciones, que,
bos utilizados en plural, aunque no se diga expresamente); 8-5-1989 (A 4136), que para determinar cuárrdo se da cooperación necesaria, acude a diversos criterios y,
niega la coautoría de un sujeto en un delito de receptación, por no cumplir la actua- como ciiterio complementario, entre otixjs, a la realización de "actividades o actos
ción de aquél los requisitos típicos de dicho delito; 16-5-1989 (A 4195), ya cit. (no aportados a la ejecrtción, esto es autor ejecutivo"; 2-1-1985 (A 257) (como siempre,
muy clara, exigiendo acuerdo y -al menos esa impresión da en algtin pasaje de la sólo aparenlenrente); 12-1-1985 (A 947), de nuevo aparentemente y con tan mala
STS- realización de los elementos constitutivos del (ipo delictivo). teiniiirología que alinna que la "autoría por cooperación necesaria" consiste, entre
otras cosas, en la "aportación de actos ejecutivos esenciales, vinculando la conducta
89. Así, entre algunas otras, las STS 10-2-1969 (A 867), que califica como coopera- del partícipe con los requisitos del tipo"; 5-3-1985 (A 1576) (parecida a todas las
dor necesario al sujeto que facilita a otros procesados por delito de cohecho del art. aquí citadas); 19-4-1985 (A 21H); 5-10-1985 (A 4622), qrre, tratando un caso de "co-
386 CP tarjetas en blanco de H.N.I., señalando que "facilitar es equivalente a entre- autoi'ía" del art. 14,3", en un momento dado asegura que los roles de los intetvinlen-
gar, que es un acto de ejecución material", lo que nos da ima ¡dea de lo que el TS en- les cinn integrantes del comportamiento típico; 14-10-1985 (A 4988), que de nuevo
tiende a veces por ejecución; en realidad la cooperación neccsaiia se "fundamenta" habla de "actos de ejecución simultáneos" para referirse a los actos materiales coetá-
en la necesidad del acto, que no se explica por qué se da; sin embargo, aunque no se neos a la ejecucióir en sentido estricto; 2.5-10-1985 (A 5059), referida al "autor por
trate de una aplicación directa de la teoría objetivo-formal, me ha parecido intere- cooperación necesaria" y que, entre una mezcolanza ttentenda de criterios y ele-
sante citar aquí esta curiosa sentencia; 12-12-1973 (A 4966), sentencia poco funda- mentos, señala, entre los elementos qrre la jurisprudencia tiene en cuenta, los nor-
mentada, salvo en el rechazo del acuerdo previo corno fundamento de la coautorfa, mativos, consistentes en la "vinculación de las conductas a los requisitos del tipo de-
en la que es ponente Díaz Palos, y que exige como elemento matetial de la coopera- lictivo" (¡!); 13-1-1989 (A 28), que, en el caso de un intermediario en un supuesto de
ción necesaria actos de eficaz ejecución, lo que podría recordar a la teoría objetivo- tráfico de drogas, señala que la conducta es de cooperación necesaria (citando va-
formal y contradiría algunas de las mejores sentencias de este ponente; 3-3-1975 (A rias STS en ese sentido), pero apelando más de Una vez al encaje del supuesto en el
1550), que aparentemente hace referencia a la teoría objetivo-formal al exigir para tipo del art. 344 CP.
la figura del art. 14,3" CP concierto de voluntades, ¡niención compartida, realiza-
ción de actos ejecutivos y carácter indispensable de los mismos; digo que sólo es 90. Así la mayoría de las STS de las que es ponente Díaz Palos citadas en las notas
anteriores, aunque no sólo ellas.

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441

)
)
"coautoría", u n resultado al que previamente han llegado intuitivamente, ROXlK^s niega por todo ello validez a las críticas de LANGE'*, de que la
etc., p o r todo lo cual vale para estas STS lo dicho en el capítulo anterior al teoría objetivo-formal se fija exclusivamente en la especialidad de la cade-
tratar la doctrina del acuerdo previo^i. na causal, de la configuración externa de la acción, de cuestiones jurídica-
mente irrelevantes, y de G.'\Ll..AS5', de que la teoría objetivo-formal n o es
Para concluir este apartado, señalaré que la teoría objetivo- capaz de explicar los contenidos de valor propios de las conductas típicas
formal, entendida al parecer de un m o d o amplio, que permitiera su acep- frente a la pura causalidad de las acciones, al fijarse en la pura descripción
tación general (al m e n o s c o m o p u n t o de partida) parece ser la recogida en de acciones de los tipos, al contrario que la teoría del dominio del hecho^S,
el concepto de a u t o r y c o a u t o r en las conclusiones del VII Congreso de la
AIDP, celebrado en Atenas en 1957, que se ocupó especialmente de los Las consideraciones de ROXIN me parecen incuestionables y
problemas de la autoría y la participación^^. hacen justicia a la teoría objetivo-formal, especialmente en su versión de
autoría como realización de los elementos típicos, pues, como es lógico
2. El c a r á c t e r objetivo y formal de la teoría y por definición, autor será aquel cuya conducta puede subsumirse sin
m á s en el tipo c o n e s p o n d i e n t e y ello no podrá suceder más que si en el
a) El carácter objetivo sujeto concin-ren todos los elementos del tipo, personales, objetivos y
subjetivos (tanto el dolo o la i m p r u d e n c i a ' * corno otros específicos del
Ha sido R0XIN^3, el defensor niás brillante, y que más éxito delito conci-eto). Ahora bien, ¿hacen estas circunstancias que sea injusto
ha tenido, de la teoría del dominio del hecho, quizá el autor que, no de- llamar "objetiva" a la teoría objetivo-formal? Yo creo que no, por la
fendiendo la teoría objetivo-formal, más ventajas ha visto en la misma. razón de que "objetivo" en la teoría de la pai-ticipación no tiene el signifi-
De esas supuestas ventajas me ocuparé enseguida. Ahora me interesa cado de "excluyente de elementos subjetivos", sino de opuesto a subjeti-
destacar una de las afirmaciones de ROXIM, en su (parcial) defensa de vo; y subjetivo es lo que define a las teorías subjetivas: que exigen, al
la teoría objetivo-formal: "Además esta construcción lleva en realidad el margen de los requisitos típicos subjetivos, un especial elemento subjeti-
n o m b r e de teon'a 'objetiva' injustamente, lo que desde luego curiosa- vo en el autor, qtre éste actúe con un especial ánirno respecto a su m o d o
mente n u n c a ha sido c o n e c t a m e n t e reconocido"*'*, añadiendo que la te- de intei-vención en el delito'"", y esto para nada ocurr-e en la teoría obje-
oría objetivo-formal precisamente contempla al a u t o r como el sujeto
que de propia m a n o dirige el acontecer del hecho, y que sus partidarios,
en u n a época en que nadie contemplaba el dolo c o m o parte del tipo,
sólo consideraban autor de un hecho doloso al que realizaba finalmente 95. Taterschaft, 4", 1984, 35 s.
(creo que aquí hay que entender con dolo) la acción típica, y que la teo-
ría objetivo-formal tiene en cuenta perfectamente las especiales actitu- 96. rüíerbegriff, 1935, 16.
des internas, intenciones y tendencias del autor en los casos en que el 97. Niederschriften 2, 1958, 125 s.;ZStW69 (1957), Soridcrhell, 9.
legislador ha dado relevancia a tales elementos en la configuiación de 98. Esta apreciación de GALLAS tiene más que ver con el carácter foi'mal que con
los tipos; p o r todo ello, por comprender acciones totalmente vivas con el carácter objelivo de la leoiía que me ocupa, por lo que volveré a ella inmediata-
sus relaciones sociales de sentido y n o abstracciones, la teoría í)bjelivo- inenle,
fornial es u n a precursora inmediata de la teoría del dominio del hecho.
99. Autor de un delito doloso sólo podrá serlo quien actúe con dolo y autor de un
delito inipiudcnle quien actúe con falla del cindado debido, sin que ello obste para
distinguir un elemenlo (objelivo, p. ej. -yendo más aüá que la teon'a objetívo-formal-
el control, douúnio o determinación objetiva del hecho, en la autoría, que, natural-
mente, para que se trate de luia autoría peiiahnenle relevante habrá de unirse al
91. Vid. supra404s. resto de los elementos típicos; de todas formas 1., >.iraiieiísiico del autor es la con-
92. Vid. ADP ¡957, 637, donde se recogen las conclusiones aprobadas: "Es autor currencia en el del elemenlo objetivo del dominio (vid. infra 631 ss., 690 s. cómo en-
quien por su acción realiza los elemeulos constitutivos materiales y subjetivos de la tiendo tal cosa) junio con los elementos específicos del Upo concreto (especial rela-
infracción" ... "Son coautores quienes realizan juntamente los actos de eiecuclón ción o caracleríslica personal, propia mano, intención, ele), pues elementos
con la intención común de cometer la infracción". comunes como el dolo en los ilelilos dolosos o incluso la imputación objetiva son
exigibles también en los partícipes.
93. Taíerschafí, 4", 1984, 35 s.
94. Taterschaft, 4", 1984, 35. 100. Sobre las teorías subjetivas y sus matices, vid. supra 289 ss.

442 443

•isMi
')

tivo-formal'Ol. En resumen, scgt'in lo que se entiende por "objetivo" y "sub- oír o sentido: en el de que renimcia a poner de relieve cuál es el elemento
) material que los propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los
jetivo" en la teoría de la participación, la teoría objetivo-formal n o es una
) teoría subjetiva, ni objetivo-sulijetiva, sino que es tnia teoría objetiva. delitos rcsullalivos), consideran característico del autor y que no se da en
los partícipes, pues la mera referencia al tipo no basta, ya que en el mismo
sin duda hay elementos c o m u n e s a la autoría y la participación'^S; quizá
b) El carácter formal
.se podría contestar que el elemento material c o m ú n es la realización de
La queja (o precisión) frente al apelativo "formal" de la teoría de acciones ejecutivas, pero, si n o se dice m á s , eso no deja de ser una petición
> que ahora irte estoy ocupando viene en esta ocasióit de la inano del mejor de principio y, si se fundainenta en criterios de peligrosidad o reprochabi-
de los defensores alemanes de la misma, BELING'02; "La tínica teoría de lidad, ello, como veremos, n o es un criterio válido para fiindamentar la au-
la participación metodológicamente adecuada es la llamada 'objetivo- toiía; la realización de actos ejecutivos, en mi opinión'^"', en un concepto
formal', que toma como p u n t o de partida los tipos legales y no cualquier restrictivo de autor, lo tínico que fundamenta es la mayor punición del
tipo de apreciaciones aprioríslicas sobre la causalidad. Sólo tiene un de- partícipe, pero no su punición iildependiente, autónoma, que es la conse-
fecto estético (Schóriheilsfehier), en concreto el llamarse 'formal'. Sólo lo cuencia fundamental del concepto de a u t o r (en sentido restrictivo). Por el
es en tanto que con ello se quiera significar 'estrictamente jurídica'. Su contrario, las llamadas teorías objetivo-materiales (entre ellas la del domi-
esencia sin embargo lo que menos es es 'formal'; pues los tipos legales, a nio del hecho) sí dan criterios materiales diferenciadores de la autoría,
los que sigue con fidelidad a la ley, .son en sí mismos producios de la valo- a u n q u e a m e n u d o incurren en el defecto de olvidar o apartarse de la pre-
ración 'material' del legislador sobre la vida". Creo que es düícil expresar misa mayo): la tipicidad, la valoración contenida en los tipos. En definiti-
mejor y con menos paiabtas lo injusto de considerar 'formal' a la teoría va, la teotía objetivo-formal sólo es formal en tanto en cuanto que, a u n q u e
objetivo-formal; en un sentido similar, ROXIN^os contesta a la crítica de remite a los tínicos criterios materiales válidos, los contenidos en los tipos,
GALLAS que veíamos en el apartado anterior, señalando que es u n error sin embargo no pone de manifiesto cuáles son los mismos.
:> ver en la teoría objetivo-fomial una referencia exclusiva a la acción enten-
:> dida de forma p u r a m e n t e causal; la referencia es al tipo y este tipo se 3. Las variantes de la teoría objetivo-fomial
podrá quizá interpretar de un m o d o e.Kclusivainente causal, pero a ello no
obliga en absoluto la teoría objetivo-formal; ésta más bien apunta a algo Creo que la teoría objetivo-formal se manifiesta fundamental-
distinto, al hacer referencia al tipo con todos sus elementos (formales y mente en dos coirientes, especialmente claras y diferenciadas entre sus de-
materiales); por ello, la crítica de GALLAS a lo s u m o servirá contra una fensores en la doctrina española, y que a continuación paso brevemente a
determinada concepción derivada de la teoría causal de la acción, pero no exponer:
contra la teoría objetivo-formal de la autoría. ROXIN"** llega a afirmar
que la teoría objetivo-formal se adecúa mejor a una teoría final del tipo. a) !M autoría es realización de acciones ejecutivas
Resumiendo, lo que me parece evidente es que la teoría objetivo-formal,
en cuanto se remite a los tipos, n o es una concepción 'formal', sino todo lo La versión más conocida de la teoría objetivo-formal es la que
contrario, remite a u n contenido material que es el tínico que en el terreno afirma que para ser autor basta con la realización de alguna acción ejecu-
jurídico importa; la valoración contenida en los propios tipos. Ahora bien, tiva. Evidentemente tal concepción no se relleja desde un principio en las
dicho esto, hay que reconocer que la teoría objetivo-formal es formal en opiniones de los autores que defienden esta teoría, pues lo que normal-
mente se encuentra son referencias al tipo en sentido general. Ello es así
porque, al halilar de la autoría, lo primero que se piensa es en la autoría
101. Como tampoco ocurre con la teoría del dominio del hecho, salvo en las versio-
nes que hablan de voluntad de dominio del hecho, que realmente ya no son esa teo-
ría; en el sentido de que la teoría del dominio del hecho, por razones similares a las 105. Vid. supra 443 n. 99. También LUZON PEÑA, ADP1989, 892, .señala que en las
mencionadas en el texto, es objetiva, vid. infra .575 s., y GIMBERNAT, Autor, 1966, teorías objetivo-formales (y, por otras razones, en las objetivo-materiales) hay algo
124-127. de verdad: "la concepción de que sólo puede ser autor quien realice el tipo", si bien,
i02. GS/O; (1932), 12. con razón, indica que lo que no hace la teoría objetivo-formal es precisar "el concep-
to de realización del tipo en los delitos puros de resultado".
') 103. Tdterschafl, 4", 1984, 36.
106. Vid. infra 454 .ss., 485 ss.
104. Táterschafl, 4', 1984, 36.

444 445

j
del sujeto individual que realiza, concurriendo en él los restantes elemen- /ragiiifíiio de la realización del tipo o eiecución""°, de donde deduce que
tos del tipo de que se trate, todas las acciones de ejecución. Por tanto, es el concepto de tentativa no es aplicable a la inducción y la complicidad,
llegado el p u n t o de la coautoría'"'' donde descubrimos el verdadero conte- que realizan "acciones p r e p a r a t o r i a s " ' l ' . T a m b i é n entre los autores espa-
nido de la teoría objetivo-formal'O^: coautor es todo el que realice alguna ñoles se encuentra esta c o m e n t e general, si bien con menos defensores
acción ejecutiva. Esto es especialmente claro en autores como GEYER"'^: cada vez; los principales hoy en día son VIVES y COBO/VTVES; según
"Coautor sólo puede ser aquel que es autor, actúa c o m o u n autor, es decir V1VES118, "el que ejecuta parcialmente los hechos es realmente autor par-
(como se suele expresar habitualmente), realiza al menos parcialmente la cial de ellos: y autor 'en sentido estricto'", estableciendo también cierto pa-
llamada acción principal del delito"! 10, añadiendo que, en cuanto el sujeto ralehsmo con la tentativa'19; para COBOA/IVES'20, "autor será, pues, el
realice u n a acción de tentativa (o sea ejecutiva), ya no p o d r á ser cómplice; que, en el sentido propuesto, toma parte directa en la ejecución de los he-
W A C H E N F E L p l l l , quien declara que coautor es quien "realiza una 'ac- chos, es decir, el que ejecuta, siquiera sea parcialmente, el injusto tipifica-
ción ejecutiva'"; Robert v. inPPELii2_ quien precisamente ve u n a ventaja do p o r la Ley"12i. También es ésta la teoría objetivo-formal mantenida
de esta teoría en que con ella es fácilmente realizable la distinción, del n o r m a l m e n t e por la jurispnidencia española, si bien con u n concepto de
m i s m o modo que se realiza entre tentativa y acción preparatoria; acto ejecutivo muy impreciso a menudo'^z. E n resumen, la teoría objetivo-
DOHNA'i3_ quien sefiala que coautoría y complicidad se distinguen exac- formal tradicional en Alemania y E s p a ñ a se conl'ortna, para afirmar que
tamente igual que acción de tentativa y acción preparatoria; o SAUERU"*, hay autoría (coautoría), con que el sujeto realice alguna acción ejecutiva,
quien, c u a n d o cita la realización de la "acción ejecutiva" como criterio de- entendida ésta en el sentido de la tentativa.
finidor de la autoría, remite al § 43 StGB de la época, donde se definía pre-
cisamente la tentativa; ello por citar sólo algunos autores. El propio BE-
LING, que con sus referencias al tipo y al núcleo del tipo parece que va a b) la autoría es realización del tipo
decir algo distinto, afirma que existe coautoría cuando cada sujeto lealiza
"un trozo de la acción ejecutiva"'15 y, en BELING, "trozo de la acción eje- Aunque, c o m o ya sabemos, el criterio de que la autoría es reali-
cutiva" ha de interpretarse couio acción de tentativa: "La tentativa es u n zación del tipo parece ser el punto de partida de toda teoría objetivo-
formal, lo cierto es que la versión m á s extendida de la misma se conforma
(o entiende por tal) la realización de cualíjuier acción ejecutiva. Ha sido
fundamentalmente en España donde se ha desarrollado una variante de la
teoría objetivo-fonnal, que considero más consecuente con los puntos de
107. Que me parece hoy en día el principal caballo de batalla de todas las teorías
que perviven. partida de la misma y de la que se pueden realmente predicar las d u d a s
que sobre el carácter objetivo y formal de la m i s m a planteé unas páginas
108. Tiene razón R. MOURIJLLO, Comentarios I, 1972, 822 n. 79, cuando pone de atrás. Elsta variante afirma ni más ni menos: "Autor del delito es aquel
manifiesto que el crileiio de la realización de una acción ejecutiva se refiere sólo a cuya actividad es subsumible, sin más, en el tipo de la parte especial" ...
la determinación de quién es coautor, para deslindarlo del cómplice, que es para lo
que nace la teoría objetivo-íormal, que no afirma que baste para sei- autor único la "autor en sentido estricto es todo aquel que lealiza la conducta descrita en
realización de cualquier acción ejecutiva o elemento del tipo.
109. &fírlerK«gí!fí, 1862, 100.
116. Lehre vorn Verbrechen, 1906, 398 (el subrayado es mío).
110. Con esta única [rase no queda demostrado que GEYER se conforme con la rea-
lización de una acción ejecutiva, pues no nos dice qué entiende por "acción princi- 117. L^hre vorn Verbrechen, 1906, 388 s.
pal"; sin embargo, con lo que a continuación añade no deja lugar a duda alguna. 11&. Libertad, 1977, !79.
111. l^hrbuch, 1914, 201, aunque ciertamente no queda del todo claro lo que es ac- Í19.¿fertaí/, 1977, 179 s.
ción ejecutiva.
',20. PG, 2», 1987,518.
lI2.ZSíM'42(1921), 533.
J21. Además es obvio que COBO/VIVES se adscriben a esta fonmulación de la teoría
\U.AufbauA'. 1950,60. objetivo-formal, pues rechazan expresamente ía otra vertiente de la teoría objetivo-
forma! para mantenerse en la tradicional (PG, 2', 1987, 518).
114. Strafrechtslehre, 1955, 35; recuérdense sin embargo las importantes matizacio-
nes de este autor a la teoría objetivo-formal (vid. supra 419 n. 47). i22. Vid. supra 425 ss. nn. 86 ss. la mayoría de las STS que recojo; una excepción
115. LehrevoniVerbrechen, 1906,408. son a veces las recogidas supia 433 ss. n. 87.

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I

)
)
')

la figura delictiva delinida por la ley"'^''. Los principales derensores de De las opiniones de estos a u t o i e s y de sus críticas a la versión
esta teoría son GIMBERNATI24, R. IVIOURULIX)l2\ QUINTERO'Sfi, R. tradicional de la teoría objetivo-formal me ocupare a lo latgo de las si-
DEVESA'27 y OCTAVIO DE TOI.EDO/I lUERTAl^» Entre estos autores, puicntes páginas.
que tienen en eoinün el sei~ialar qne autor es quien leali/.a el tipo de la
parte especial y criticar la versión tradicional de la teoría objetivo- Creo que n o necesito fnndaiTicntar de un modo prolijo por que
formal, existen matices, pero el m á s importante de ellos se refiere a R. incluyo a este sector docti-inal dentro de la teoría objetivo-fotnial: precisa-
MOURULLO, quien, igual que los demás, considera que la coautoría, en- mente el m i s m o representa el desarrollo más consecuente del pi-incipio
tendida como coejecución, recogida en el art. 14,1" CP (la coauloría di- fundamental de dicha teoría; a esta versión de la teoría objetivo-formal,
recta), es una ampliación de la autoría en sentido estricto, pero es auto- que, en mi opinión es, de las dos, la que más aplauso merece, es a la que
ría de todas formas, es decir, n o está sometida al principio de sobre todo se le deben hacer las matizaciones respecto a su carácter objeti-
accesoriedadl29, niientras que los otros autores piensan que la coejecu- vo y formal; sólo es "objetiva" y "formal" en el .sentido que más arriba expli-
ción, aunque le den e! noiribre de coautoría, es una forma de participa-
ción'30. q u e4t3t

123. GJJVIBERNAT, Aiitur, 1966, 221. En la doctrina alemana podría parecer que tensión legal, aunque no utiliza en este lugar la palabra participación, por lo que
ciertos autores, en sus definiciones de principio, siguen esta teoría, pero ello se des- quizá resulta dudoso incluir a este autor en la postura que atranca de GIMBER-
miente cuando se contemplan sus definiciones de la coauloría (cuando las hay) y NAT; OCIAVIO DE TOLEDO/I-lUERTA, PG, 2", 1986, darísimamente en la p. 5i4,
por el hecho de que en ah.soluto critican la formulación claia de algunos auloies de donde señalan que "el art. 14,1" CP supone un tipo de participación del que scián
que basta con la realización de alguna acción ejecutiva; quizá en alguna apreciación predicables (como de los contenidos en los arts. 14,2" y .3" y 16 CP) las ideas de ac-
de ZIMMERL refiriéndose a la realización del "núcleo del tipo" y de la "auténtica ac- cesoriedad y de unidad del título de imputación". COJBOA'IVES, PG, 2", 1987, 517
ción ejecutiva" (ZSlW 54 (1934), 575; el subrayado es mío) y sobre todo de Hugo n. 36 (en pp. 529 ss.), al criticar la variante de la teoría objetivo-formal que esta-
MEYER, que, pese a definir la coautoría en el sentido de la teoría objetivo-formal mos estudiando, señalan que efectivamente R. MOURULLO considera que en defi-
clásica, no la considera verdadera auloria (Lehrhuch, 5", 1985, 22!, 233 s.) podría nitiva los coejecntores son autores (coautores), pero añaden que, con matices dife-
verse un paralelismo con la versión de que ahora me ocupo. renciales, GIMBERNAT también los considera tales; creo que con las citas de
GlMBlíRNAT realizadas en esta nota mía (y, p. ej., la realizada supra 421 n. 62)
124. Autor, 1966, 215-221; ZSlW 80 (1968), p. ej. 915 s.; Introducción, 1979, 142 s. queda denK)Stiado que COBO/VIVES no tienen razón; sin embargo, su afirmación
125. Omisión, 1966, 287; ADI' 1969, 461 s., 476 s.; Comentarios I, 1972, 801 s., 811 s. se explica por- la utilización confusa de la ter-minología "autor" y "coautor" en GIM-
BERNAT, que ya he puesto más de una vez de manifiesto y que, aunque en el te-
126. Delitos especiales, 1974, 74-77; PG, 1986, 526 s., 533, 535, 537. rreno más de lo formal que de lo material, constituye irno de los puntos más débi-
127. PG, 9", 1985, 796, 797 s. les del que es el más completo estudio y de gran calidad sobr'e la autoría y la
participación en España: Autor y cómplice; qire es lógico qire se produzcan confu-
128. PG, 2», 1986, 469 s., 471, 479, 480483, 486-488. siones como la de COBO/VIVES lo demuestran ciertos párrafos de GIMBERNAT,
129. Comentarios ¡, 1972, 822, 827. que contribuyen a dejar un rxsto de amhrgi'rcdad sobre el verxladero carácter del
coejecutor-, como el siguiente {Autor, 1966, 98): "En cualcjuier caso, además, en
130. P. ej.: GIMBERNAT, Autor, 1966, 271, donde equipara, en cuanto a su natura- ntrestr-o Derecho no hay mucho que discrjtir sobre la cuestión (scil. de si la realiza-
leza, los tres números del art. 14 CP; ZStM' 80 (1968), 916, donde califica expresa- ción de una acción ejecutiva constituye autoría). El 14,1 hace autor a! que realiza
mente al coautor ejecutor como partícipe {Teilnehmer), 932 s., donde expresamen- actos ejecutivos, que es un criterio más amplio que el de la realización de un ele-
te señala que el "coautor" no verdadero autor, o sea el coejecutor, está sometido al mento del tipo. La discusión sería posible, si acaso, de lege ferenda. Per-o tampoco
principio de accesoriedad (este es probablemente el pronunciamiento más claro de en este terreno encuentro nada que oponer al criterio del Código de entender que
• )
GIMBERNAT al respecto); QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 79 s., en que hace la realización de actos ejecutivos lleva consigo siempre la calificación de coautor".
• )
ima distinción entre la "coautoría principal", que considera verdadera autoría por Por otra parte, COBO/VIVES ven claro (en e! litgar cit.) que R. DEVESA considera
ser realización conjunta (la conducta encaja directamente en el tipo) y ia "coauto- paltfcipe en sentido estricto al "coautor" por ejecución, pues "incluye, sin más, la
:> ría material", recogida en el art. 14,1" CP (o sea coejecución), que califica de parti- coautoría en la participación"; probablemente tienen razón, pero hay que recono-
cipación "en el hecho que realiza 'otro'", el verdadero autor; PG, 1986, 536, donde cer que los pronunciamientos de R. DEVESA no son tan claros conro los de QUIN-
considera que el coejecutor es tan partícipe como el inductor o el cómplice; R. TERO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA.
DEVESA, PG, 9", 1985, 808 s., hablando de la "coautoría" del art. 14,1" CP, deja
claro que no se trata de un supuesto de autoría en sentido estricto, sino de una ex- 131. Vid. supra 442 ss.

448 449
4. Las posibles ventajas d e la teoría objetivo-fomial
con ella sm el conicntimier.io de la rnisma, que obviamente realiza una ac-
J u n t o a las defensas parciales de la teoría objetivo-I orinal que ción ejecutiva, incluso u n a acción lípica en el sentido de qvie ésta está des-
veíamos al examinar su carácter objetivo y formal'32, R O X I N I " observa crita en el tipo legal, realmente es considerado por el o b s e n a d o r imparcial
"ventajas considerables" en la teoría objetivo-formal'34, en c u a n t o que evita c o m o algo muy diferente a lo que otros paitícipes hacen, como la acción
las consideraciones causalesi'S que no conducen a resultados positivos en central, y, lo que es m u c h o más importante, si la ley que dice partir de un
el c a m p o de la distinción entre autoría y participación, y además consigue concepto restirictivo de autor considera a éste sujeto corno el sujeto central
u n feliz p u n t o medio entre la contemplación p u i a m e n t e valorativa y la contra el que su prohibición de actuar se dirige del modo más directo, sin
comprensiva de sentido'^ó; "£] asesino que clava el cuchillo en el pecho de necesidad de apoyarse en la acción de algún otro sujeto; si la ley, en defini-
la víctima; el ladrón que toma las joyas del cofre q u e b r a n t a d o y huye rápi- tiva, considera a este sujeto en el m i s m o plano del que yace (o del que tiene
damente; el testigo que j u r a en falso con la m a n o levantada - son figuras acceso cax'nal por una de las vías señaladas); o, en ejemplos aún menos cla-
plásticas que se hallan en el p u n t o central del curso de los acontccimien- ros, si el que sujeta a la víctima mientras otro le clava un cuchillo en el
tosi37, cuyo m o d o de actuación destaca significativamente del de los otros pecho es contemplado en la ley al m i s m o nivel que éste último. La teoría
intervinientes, para el obsei-vador imparcial". ROXIN tiene razón, pero "en- objetivo-formal clásica parece que debería afirmai- que sí son coautores
gaña" en cierto m o d o con sus ejemplos'38, pues los que pone son casos cla- esos sujetos 140, pero ello desde luego no aparece al menos con la misma
ros de realización (unipei'sonal) de toda la acción típica, al menos de reali- evidencia plástica que en los ejemplos de ROXIN. Por tanto, a u n q u e algo
zación de las m á s claras acciones típicas, las consumativas. C o m o hay de cierto en la afirmación de este autor, la ventaja que señala sólo se
sabemos, la teoría objetivo-formal clásica no se refiere sólo a esas acciones, produce parcialmente en la teoría objetivo-lormal.
sino, en los casos de coautoría, a cada una de las acciones ejcculivas. Por lo
tanto, la ventaja que ROXIN atribuye a la teoría objetivo-formal sólo la ten- En segundo lugar-, señala ROXÍN''*! c]ue la tcoiia objetivo-formal
dría su versión moderna (al menos en su formulación general) y la veisión pone de relieve una diferencia de importancia que sin duda el legislador ha
clásica en c u a n t o a la autoría unipersonal. Pero lo que hay que preguntarse tenido en cuenta, pues éste, al cr-ear los tipos, jiiensa en primera línea como
es si, p o r ejemplo, en la violación'39_ el sujeto que violentamente ata a una autor de los mismos en cjiíien ejecuta por sí mismo esas acciones. Esto es
mujer para que otro yazga (o, como exige en España el tipo de la violación verdad, y, como señala ROXIN, lo aceptan hoy día pi'ácticamente todos los
tras la reforma de 1989, tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal) defensoi-es de distintas teorías sobi'e autor'ía, aunque era irn pensamiento
que no necesariamenle se tierivaba de todas ellas, en especial de las teorías
subjetivas. El acierto de la teoría objelivo-formal es el de haber- encontrado
rrna fórniula (realización de la acción lípica o, mejor, del tipo con todos sus
elementos) que expresa con toda clai'idad la idea primaria, evidente, del le-
132. Vid. supra 442 s., 444. gislador. Pero, siendo esto verdad, tenemos cjue volver a lo mismo que se dijo
133. Talerschafl, 4", 1984, 35. frente a la primera ventaja señalada. Si nos fijamos en las acciones ejecuti-
vas que no son consumativas no resulta ya tan evidente, como puse de mani-
134. Otros autores encuentran en ella también ventajas; citaré sólo a uno de los re-
cientes monografístas alemanes del tema: BLOY, Beteiligimgsfonn, 1985, 117 s. y, fiesto, que fueran las que "en primera línea" tuvo en cuerrta el legislador.
en España, como hemos visto supra 445 n. 105, LUZON PEÑA, ADP 1989, 892.
135. Lo cual es evidentemente cierto, por mucho que algunos defensores de la teo- E n r-esumen, la gran ventaja de la teoría objetivo-formal es (en
ría objetivo-formal, como vimos en el primer apartado de esta sección, hagan refe- una de sus versiones sólo como punto de partida correcto) el remitir la auto-
rencias a la causalidad. ría al tipo legal, pues, de ese modo, se expresa que es autor (en un concepto
r-estrictivo) ni más ni menos que quien la ley quiere, aquel a quien dirige del
136. Contra esta afirmación de ROXIN, expresamente STEIN, BeleiHeunfísfonnen-
lehre, 1988, 126 n. 1. m o d o más directo e indeperrdlente sus pi-ohibiciones y mandatos; pero tal
137. De acuerdo con ello, p. ej., KÜPPER, GA 1986, 439.
138. Algo similar a lo que yo afirmo lo pone de relieve GliVIBERNAT, Autor, 1966,
30-33, cilando en p. 30 el mismo párrafo de ROXIN. 140. Que a veces lio lo hagan así algunos de sus defensores se debe a que soii incon-
secuentes y unas veces se acuerdan de las acciones ejecutivas y oti'as de las consu-
139. En el Derecho español, pues, como señalaré infra 508 s. n. 312, en Derecho ale- mativas solamente.
mán las cosas pueden ser distintas.
141. Tülerschaft, 4", 1984, 35.

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451
}
)
)

:>
y ciórr del antiguo § 47 ha cambiado en el actual § 25 StGB, qite ya no
ventaja se pieixle en cuanto se empieza a hablar de la leali/ación parcial de
habla de ejecución, sino de comisión'tfi.
las acciones ejecutivas, c o m o iremos viendo a lo largo de esta sección. E n la
concepción m á s ampliamente referida al tipo, esta ventaja se conserva, pero,
sin embargo, se sigue sin explicar qué criterios son los que llevan al legisla- a) /;/ argumento de la mayor reprochabilidad o gravedad
dor a considerar típica u n a conducta, explicación que facilitaría mucho,
sobre todo en los tipos m e r a m e n t e resultativos, descubrir, con cierto carác- Ya me he referido anteriormente a este tema'''?^ exponiendo las
ter general, cuáles son las acciones típicas fundamentadoras de la autoría. opiniones de ROXIN y GUMBERNAT al respecto y haciendo mis propias
precisiones.

En este lugar me interesa sólo hacer algunas consideraciortes a

5. El f u n d a m e n t o de la teoría objetivo-formal
las afirmncicmes de ciertos partidarios de la teoría objetivo-formali''^ que
Hay que hacer la precisión de que, en realidad, el verdadero pretenden fundamentar su afirmación de que a u t o r es quien realiza accio-
fundamento de la teoría objetivo-foimal, en su principio de que a u t o r es nes ejecutivas en el hecho de que sti conducta aparece c o m o la más repn)-
quien realiza el tipo legal, no es otro que la adecuación a la propia ley: chable, la m á s peligrosa, la que indica u n m a y o r grado de energía crimi-
i si en u n concepto restrictivo se parte de la idea de que es el tipo el que
define la conducta (y los caracteres personales, intenciones, etc.) del
nal, la más grave en definitiva. ¿Es esto verdad? Creo que, al margen de lo
dicho en el lugar al que hace un m o m e n t o me he referido, hay que pieci
autor, a u n q u e parezca u n a verdad de perogruUo, autor es quien realiza sar en este tema.
el tipo. Aquí está todo lo positivo y todo lo poco aclarativo de la teoría
objetivo-formal. Pero, al margen de ello, los parlidarios de la teoría obje- Ante todo, se ha de tener en cuenta que en este lugar lo que tra-
tivo-formal han buscado fimdamentos, o quizá mejor i-azones o explica- tarrros de describí ir es qué criterio es el más adecuado p a t a decidir quién
ciones de por qué es a u t o r quien realiza la acción típica o acciones eje- es autor P!7 un conceplo restrictivo de la auíotia. Recordemos que la opción
cutivas. Prescindiré de las referencias a la causalidacl que se encuentran por tal concepto, sobre todo en un sistema legal que, como el español, no
en algunos defensores de esta teoríai'*^, que, c o m o ya sabemos'^^^ están la impone claramente, se basaba fundamentalmente en la mayor adecua-
abocadas al fracaso, y de opiniones particulares, c o m o las de M. E. ción del m i s m o a los prnrrcipios del Derecho penal de u n Estado de Dere-
IMAYER y SAUER''''*, que aproximan sus teorías a las objetivo- cho, por su mejor delimitación de lo típico, que, en definitiva, r e d u n d a en
materiales o a la del donrinio del hecho, para centrarme aquí en dos de u n a mayor seguridad jur-ídica1''9, g n ese sentido, en la ponderación de las
los tres aspectos que pone de relieve GIMBERNAT'45^ en utr esfuerzo de
síntesis digno de elogio, como furrdamentos rJe la teoría objetivo-formal:
el de la mayor reprochabilidad del que ejecrrta el hecho y el de la adap-
tación de la teoría objetivo-formal al tipo y al Icirguaje corriente. Dejo de 146. El antiguo § 49 StGB rezaba: "Cuando varios ejecutan conjuntamente una ac-
lado el tercer fundameirlo que GIMBERNAT pone de relieve, qire es el ción punible, se castigará a cada uno de ellos como autor"; sobre el lenor del actual §
relativo a la mayor adecuación de la teoría objetivo-formal al antiguo § 25, vid. supia 45 n. 2. En cualquier caso, el argumento no me parece que fuera decisi-
vo con el antiguo § 49, peio tampoco la sustitución de "ejecutan" por "corrrclen" eir el
47 StGB, por dos razones; en im trabajo que no es de Dereclio compar"a- actual § 25. 2 y el "comete" del 25,1 me parecen elementos decisivos ni a favor ni en
:> do interesan menos los argumentos basados en la literalidad de los pre- contra de la teoría objetivo-formal. I,o cierto es que, si bierr antes cabla aducir como
ceptos de u n Derecho que n o es el espafrol y, en segundo lugar, la dic- argunrento de apoyo, no de decisión, el "ejecutan" del § 49, Iray que reconocer que el
"comete" y "conrelen" actual son lémirros más amplios, que apoyan desde luego la se-
gunda de las versiones vistas de la teoría objetivo-formal, pero que también permiten
{precisamente porque la premisa de la realización del tipo es hoy generalmente com-
142. P. ej. LIEPIVIANN, EmleiUing, 1900, 76 s.; NEUMEtSTER, Talerschafi, 1900, 30 partida) otras interpretaciones, especialmente la de la teoría del dominio del hecho;
s.; WACHENFELü, Uhrbuch, 1914, 194, 201; v. LISZT, Uhrbuch, 21»/?2», 1919, 204 sobre si en el StGB es posible hoy día una intei-prelación que parta de la teoría subje-
s., considerando que el StGB parle de diferencias causales, por mucho que a él las tiva, vid, im brevísimo apunte del pi-oblema supra 330 s., 331 n. 147,331 s. n. 150.
mismas le parezcan inconeclas; MENOR, Principios, 1902, 55; y algún otro autor.
147. Vid. supra 77 ss.
143. Vid. supra 70 ss.
148. Vid. p. ej., LIEPMANN, Eiiileittmg, 1900, 64; WEGNER, Refonn, 1926, 108.
144. Vid. supra 416 n. 25, 419 n. 47.
149. Vid. supra 130 ss., 201 s., 251.
145.-Auíor, 1966,22-24.

452 453

'^
valoraciones del legislador, habrá que tener en cuenta los conceptos de
d o r quiere evitar (o un apartamiento tal del que el legislador ordena) que
merecimiento y necesidad de pena, en lo referente a las formas de inter-
hace que la posibilidad de que el acontecimiento tenga lugar se convierta
vención en el delito (prescindiendo de la valoración de otros elementos,
en algo m u c h o menos remoto que en el m o m e n t o anterior a emprender
que se entrecnjcen en el hecho concreto y que afecten también al grado de
dicha acción. Que ello es así me parece algo especialmente claro en u n
injusto del hecho o a la culpabilidad del sujeto), sobre todo en dos senti-
Derecho penal como el español que, con carácter general, anticipa la puni-
dos: en primer lugar, p a r a establecer el concepto de autor, habrá que tener
ción del a u t o r cuando éste^si e m p r e n d e esos actos, aunque el hecho no
en cuenta que los conceptos señalados n o sólo jugarán para justificar la
llegue a consumarse (punición general de la tentativa) 152, mientras que
imposición de ima pena típica mayor o menor, sino de m o d o muy especial
en la fase de prepaiación, es decir, c u a n d o el hecho que da lugar al que-
para determinar que la responsabilidad de ese sujeto es autónoma, no de-
b r a n t a m i e n t o de la n o r m a directa contenida en cada tipo todavía n o se
pende de la de ningún otro inlerviniente; en segundo lugar, los conceptos
ha puesto realmente en marcha, sólo se castigan determinados comporta-
refeiidos jugarán para establecer el marco penal a que ha de somelerse a
mientos especialmente gravesi53. Por otra parte es cierto que socialmente
cada forma de intervención, independientemente de que se trate de un
aparece c o m o especialmente repugnante la actuación del sujeto que, en
autor o de un partícipe; lógicamente la autoría, p o r ser la forma más dii'ec-
la comisión de un delito, "se m a n c h a las manos" dilectamente, que a me-
la de ataque a la prohibición o m a n d a t o legal primario, tendrá siempre
nudo'54 quien realiza una acción ejecutiva tiene que vér-selas car-a a cara
asignado, a d e m á s de su carácter de autonomía o independencia, el máxi-
con la víctima y vencer por tanto no sólo los fíenos e inhibiciones que la
m o m a r c o penal, el marco penal señalado directamente por el tipo que
propia ley impone a la conducta delictiva, sino los derivados de la propia
prohibe u ordena su conducta; pero podrá ocuiTir que otros tipos de con-
condición y sentimientos h u m a n o s : quien directamente se enfrenta a la
ductas de intei-vención merezcan y necesiten el m i s m o m a r c o penal del
víctima requiere por ello una mayor energía criminal desde luego que
autor.
quien a sabiendas vende la pistola con la que se dará muer-te a u n a per-
sona. Pero lo más importante de todo es el hecho de que la realización
Por tanto, volviendo al tema que nos ocupa, más que referir- de acciones ejecutivas supone u n avance tan grande del plan delictivo,
nos a si u n a conducta es la m á s grave, la que mayor energía criminal una proximidad al c o m p o r t a m i e n t o que se trata de evitar, que el peligro
muestra, etc., lo que hay que preguntarse es cuál es su grado de rneieci- de infracción de la n o r m a directa contenida en cada tipo (el riesgo de le-
miento y necesidad de pena. Desde esta perspectiva, m e parece que la sión o puesta en peligro de bienes jurídicos) aumenta de un modo consi-
segunda de las versiones de la teoría objetivo-formal (autor es quien rea- derable, hasta tal punto que hace m u c h o m á s difícil la evitación de esa
liza el tipo) es correcta (con alguna matización), pues es claro que la infracción, lesión o puesta en peligro. Por un lado, el desvalor ético-
conducta m á s merecedora y necesitada de pena es aquella que contraría social de la conducta justifica, por su alio grado, un merecimiento de
el mandato o prohibición del legislador en los lipos'50; el problema es, pena muy gr-ande y, por otro, la cercanía a que me refería hace un mo-
de nuevo, que esta teoría no explica c u á n d o y por qué se da lal enficnla- menlo y el a u m e n t o e n o r m e de posibilidaUí.;; de que suceda lo que se U'a-
mienlo directo. laba de evitar-, la mayor dificultad de evitarlo, juslifican, sobre todo
desde un punto de vista de prevención general, una necesidad de pena
E n cuanto a la versión clásica de la teoría objctivo-lorrnal también muy alta. En definitiva, a quien realiza acciones ejecutivas ac-
(autor, coautor, es el que realiza una acción ejecutiva), ¿qué o c i n i e con
el merecimiento y necesidad de pena? En mi opinión, resimiidamente
ocurre que la realización de acciones ejecutivas justifica desde luego la
imposición al sujeto de im marco penal elevado, del mismo marco penal
que los tipos establecen para el hecho del autor. El realizar acciones eje- 151. De monicnlo no pi-ejuzgo si todo el que realiza acciones ejeculivas es autor y
cutivas supone colocarse al borde de la lesión o puesta en peligro de aviso de que existen diferencias, en mi opinión, entre la realización de una acción
bienes jurídicos, supone una cercanía tan grande al hecho que el legisla- ejecutiva (de tentativa) por el autor único y la realización de una acción ejecutiva
por el sujeto que deja en las manos de olios la eoiUinuación del proceso delictivo.
152. En sentido similar, GlMIJliRNAT,/líítor, 1966, 98 s.
153. Incluso en un CP como el nueslro que castiga con carácter muy general los
1.50. líisliiito será naturalinenle que, en la contiguraclón de algunos lipos, podamos actos preparatorios, no se castigan todos ellos.
pensar que ei legislador se ha equivocado al describrir la conduela de autoría, peio
este lema no guarda relación con el piobleraa que analizo. 154. Pero no siempre: piénsese, entre otros muchos ejemplos, en el de quien es
autor de un delito fiscal o monetario.

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)
)
)
1

l u a n d o jtinto con otros'''5, aunque no sea autor, debe correspondcrle el de las acciones que, si bien no típica, se suelen considerar ejecutivas'S^: la
m a r c o penal máximo para cada delito'56. del que sujeta a la víctima mientras el otro la apuñala. En este caso (y repi-
to hasta la saciedad: en un concepto restrictivo de autor y considerando
Ahora bien, con ello no está dicho todo. R e t o m a n d o la argumen- las tazones que hay tras el mismo), creo que n o es verdad que a m b a s estén
tación con que iniciaba esta apartado, vuelvo a recordar que nos movemos en el mismo nivel de merecimiento y necesidad de pena; será cierto que
en un concepto restrictivo de autor, en que la accesoiiedad cumple una aiubas demuestran Un alto merecimiento y necesidad de pena, pero n o el
función garantista determinada, y en que el merecimiento y necesidad de mismo: la cercanía a la infracción de la n o r m a , el peligro que para la le-
pena no sólo juegan en la fijación del m a r c o penal. Lo fundamental del sión del bien jurídico muestran a m b a s acciones es grande, es similar, pero
autor es que su responsabilidad es autónoma, que es el sujeto directo de la no idéntico: la de sujetar hace efectivamente que la posibilidad de impedir
n o r m a primera, de la contenida en cada tipo de delito, no de las extensivas la infracción de la n o r m a directa del tipo sea m u c h o menor que en los
(y por ello accesorias, siguiendo los criterios de conveniencia que me han casos de conductas preparatorias'58 o más laterales, pero es que la de apu-
llevado a optar p o r im concepto restrictivo de autor), y por tanto él deberá
ser quien, desde el punto de vista de las formas de intei-vención exclusiva-
mente, r e ú n a el máximo de merecimiento y necesidad de pena. Desde esta
perspectiva, la cuestión a plantearse ahora es la siguiente: todos quienes 157. En contra de tal calificación, p, ej. MIR, PG, T, 1985, 332. P. ej. el propio BE-
realizan acciones ejecutivas, que ya se ha demostrado que fundamentan LING, ]j:hre voiit Verhrechen, 1906, 397, considera que la acción de sujetar es de
u n merecimiento y necesidad de pena grandes, ¿son igualmente merecedo- complicidad y no de coautoría; el problema de muchos paitidarios de la leorfa obje-
tivo-formal es que, aunque hablen de acción ejecutiva, en el sentido de la tentativa,
res y están iguahnenle necesitados de pena, se enfrentan a la n o r m a pri- después se fjjan siempre en ejemplos de claras acciones típicas para decir que hay
mera típica de igual m o d o o unos lo hacen más directamente que otros?. autoría; quizá en el caso de BELTNG ello se deba además a que maneja un concepto
Porque si no es así, lodos estarán sometidos al mismo m a i c o penal típico, muy estrecho de acción ejecutiva y de tentativa, sobre el que no me puedo extender
pero, dado que en el concepto restrictivo de autor b u s c a m o s al máximo y que probablemente no sea muy correcto: vid. I^hre vom Verhrechen, 1906, 249 s.,
merecedor y necesitado de pena, al infractor tnás directo de la n o r m a , 412, en que hace coincidir casi del todo acción ejecutiva y acción típica (vid. la críti-
para imponerle una responsabilidad autónoma, éste tendrá que ser el que, ca que GIMBERNAT, Autor, 1966, 103 s. hace a este respecto); se comprenderá fá-
entre los que realizan acciones ejecutivas, realice la más directamente in- cilmente que, con ese concepto de acción ejecutiva, esta variante de la teoría objeti-
fractora de la norma. Veamos algún ejemplo: vo-formal se aproxime mucho a la otra (autor es aquel cuya conduela es
directamente subsumible en el tipo, pues esto equivale a decir que autor es quien,
') cumpliendo los requisitos de toda índole del tipo, realiza la acción descrita en el
Consideremos por un lado u n a acción ejecutiva y típica clara mismo, o sea la acción típica). Respecto a la acción de quien sujeta, con razón me
como la de clavar en el pecho de la víctima un cuchillo; junto a ella, otra hizo nolar CEREZO en el acto de lectuia y defen.sa de mi tesis doctoral que tal ac-
ción supondrá casi siempie alevosía y ésta es un elemento típico del asesinato en el
CP español (art. 406,1"); siendo esto así, parece que lo lógico sería que, a quien suje-
ta en este caso, se le dé el tratamiento de quien tealiza una acción típica de las va-
rias descritas por la ley, problema del que me ocupo infra 504 ss. (en mi opinión, la
155. Si actúa solo, no le coiresponderá el marco penal máximo, sino el de la tentati- acción que hace que haya alevosía -la de sujetar- no sería la nuclear, pues ésta sería
va (en Derecho penal español, rebaja obligatoria de pena -art. 52 CP-, en el alemán, la de matar; habrá naturalmente ca.sos de asesinato alevoso en que sólo hay una ac-
facultativa -§ 23,2 StGB-), puesto que, al fin y al cabo, no ha dejado en maicha, en ción de matar y la alevosía vendrá dada por una ciicunstancia no producida por
una fase ya muy pró.xima a la consumación, el proceso del delilo, mientras que otra acción distinta de un tercero: p. ej., cuando la víctima se encuentra de espal-
) quien realiza acciones ejecutivas para dejar a otros la contiimación del proceso deja das). De todas maneras, cabría discutir si el sujetar constituye ya un elemento del
éste en marcha. Por ello se justifica la imposición al mismo del marco penal del tipo (alevosía) o una ayuda -importantísima- para que se dé tal elemento (el elemen-
) autor, aunque no sea autor. to alevosía procedería también de quien clava el cuchillo, pues es él quien aprove-
156. Y así lo hace el CP español sin duda en su art. 14,1". Vid., en algunos aspectos, cha la sujeción para asegurar la ejecución); pero sea eso como sea, mantengo aquí
en sentido similar al del texto, DETZER, Einhehuldlcrldsung, 1972, 45 s. Algunos de- el ejemplo de la sujeción, ponqué es fnícuente en la doctrina y porque, en cualquier
fensores de la teoría objetivo-formal, como WEGNER, Kefarm, 1926, 109, se dieron ca.?o. se podría modificar de modo que la sujeción no constituyera un elemento típi-
cuenta de que el cómplice puede merecer en ciertos casos la misma pena que el co: así quien .sujeta, mientras otro lesiona a la ifctima.
autor y. poi- ello, consideraban correctos los preceptos legales que preveían tal posi-
bilidad; sin embargo WIiGNI''R no se refería aquí a los casos de ejecución, pues !.= ? Ce cer una aclaj-ación: que en !o< c3?o5 de ciertas conductas preparato-
éstos para él siempre son de autoría, sino más bien a los que en el CP español serían x*^-i>. pues hav oíFHS. I3S de r'^-'*i>r'T"3C!Ón n-^cesaría oue. COÍTK> en su
de cooperación necesaria. "? t3.Tr^í^^éT: necesitan ^ v:^ ^^^Í^^^CÍÍ?*?*^? Ó^. rr^áTirjx? ^j^sóo ós C^?T3-

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 i-^f

fialar hace imposible tal evitación de la infracción'59; por tanto, el legisla- cutivo o coejecutor, poi' lo que al m i s m o se le castígala de u n modo idén-
d o r tendrá u n p u n t o m á s de interés en evitar la conducta de a p u ñ a l a r que tico al autorlél.
la de sujetar, le será m á s urgente prevenii; las conductas de apuñalamiento
que las de sujeción y ello lo conseguirá con la a m e n a z a de una pena igual Iré desarrollando en lo sucesivo el concepto de autor (sobre todo
para a m b a s , pero autónoma, independiente de lo que hagan oíros, para la en el ámbito de la coautoría) que aquí he a p u n t a d o , confrontándolo con oirás
de apuñalar y, p a i a la de sujetar, en cambio, dependiente de que la otra concepciones, sobre todo la objetivo-formal y la del dominio del hecho. Tam-
acción (apuñalar) no esté justificada. Por otro lado, y aunque esto es bién me ocuparé de algunos casos en que existen dos acciones claramente tí-
m e n o s importante, creo que también hay u n plus de energía o capacidad picas, entre las cuales sólo u n a me parece nuclear. Ello ocurre, p o r ejemplo,
criminal en la acción de a p u ñ a l a r frente a la de sujetar. en un caso muy discutido: la violación con fuerza, en que u n sujeto ejerce la
violencia y otro realiza el yacimiento (o el acceso carnal de que se trate)'62,
Se podría aducir que, al fin y al cabo, las conductas son diferen-
tes, pero n o t a n diferentes c o m o para convertir a u n sujeto en autor y a E n resumen, creo que, desde el p u n t o de vista exclusivo de las
otro en partícipe, y que ello supone una atomización excesiva de las accio- formas do participación, no es verdad que todas las acciones ejecutivas
nes. Hslo, dicho en general, puede sei' verdad, pero olvida una de las pre- sean las más reprochables, deinueslien la máxima energía criminal, sean
misas de las que parto en mi argumenlación: estamos h a l a n d o de cons- las más graves, o, en una perspectiva m u c h o más correcta, piesenten tm
truir o d e explicar u n concepto restrictivo de autor, que tiene la ventaja de idéntico grado de merecimiento y necesidad de pena. Ello ocurre sólo con
perfilar mejor los tipos penales, gracias al principio de accesoriedad. Ello las acciones del núcleo del tipo, como seguiré tratando de demostrar.
se conseguirá mejor cuanto m á s restrictivo sea el conceplo de autor en
que nos movamos, siempre y cuando exista algima razón material para b) El argumento del lenguaje común, las concepciones populares.
restringir c u a n d o se llega a un p u n t o en que la distinción de ligmas no etc.
aparece ya de un m o d o clarísimo y donde se acercan el merecimiento y ne-
cesidad de pena. Pues bien, en mi ejemplo, llego a u n concepto restiictivo Este a r g u m e n t o consiste en decir que el tenor literal de los tipos
de autor máximo, creo que no se puede restringir más, y lo hago mostran- penales coincide con el lenguaje ordinario y éste nos indica qué acciones
do que hay una diferencia material, a u n q u e pequeña, entre a m b a s conduc- son de matar, de injuriar, de falsificar, etc.: precisamente las de ejecución.
tas, lo que justifica una diferencia de tratamiento. Todavía no he descrito
el criterio general que m e parece que permite llegar a este resultado; poco
a poco lo iré exponiendo, pero adelanto cuál es: el dominio o determina-
161. Los instrumenlos que nos da el Derecho positivo y las realidades de aplicación
ción positiva (o máxima) del hecho típico (realización de la acción típica del Derecho en la práctica son elementos que no se pueden olvidar a la hora de
nuclear). construir un concepto de autor. Por ello es en cierto modo explicable que los pena-
listas alemanes propongan conceptos de autoría, sobre lodo de coautoría, más am-
Por otra parte, mi primer esbozo del concepto de autor lleva a plios que lo que correspondería a un veidadero concepto reslrictivo de autor; con
soluciones totalmente satisfaclorias en el Derecho penal español, que, al ello se pierden algunas ventajas del mismo, se rondan a veces incluso los límites del
contrario que el alemán, contiene en la p a i t e general un pteceplo que principio de legalidad, pero se consigue quizá un castigo materialmente más justo
castiga la realización de actos ejecutivos con la pena del autor: el art. de ciertos sujetos que, en estricta aplicación de un concepto restrictivo de autor,
tendrían que ser considerados cómplices y estarían por tanto sometidos siempre a
14,1" CP. Con ello, se mantiene la ventaja del concepto restiictivo y se un marco penal inferior al recogido en los tipos de la parle especial (§ 27 StGB).
obtiene en la práctica una solución material muy similar a la que se deri- Con toda la razón pone de relieve la distinta trascendencia de la distinción entre co-
varía de considerar coautoi-es a todos los que realizan actos ejecutivos, autoría en sentido estricto y complicidad en el Derecho alemán y en el español MIR,
pues, c o m o sabemos'^", en u n porcentaje elevadísimo de casos, la acce- Adiciones II, 1981, 948 s. Considero ima fortuna realizar un trabajo sobie la autoría
soriedad no planteará problema ninguno para el castigo del partícipe eje- en un marco jurídico-penal como el español, que me permite seguir, sin escrúpulos,
el concepto de aiUor que me parece más conveniente, más conforme a los princi-
pios que hacen preferir un concepto restrictivo; probablemente en un Derecho
penal como el alemán, muchas soluciones que me parecen correctas, aunque hasta
159. Dicho de otra manera: la de apuñalar es una acción idónea para malar, una ac- cierto punto discutibles, me plantearían grandes dudas entre la con-eción dogmáti-
ción de matar; la de sujetar, no. ca y la juslicia material.
160. Vid. supra 125 ss. 162. Vid. infra504ss.

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)
)

Similar es el a r g u m e n t o de afirmar que las acciones ejecutivas son las que dor, al formular los tipos o los preceptos sobre intervención, no está vincu-
se corresponden con la visión o concepción popular, social de lo que es au- lado por el lenguaje comtín ni p o r las concepciones sociales, a u n q u e es
toría. preferible que se adapte a ellas en cieila medida, pai'a así hacer más com-
prensibles, y con ello m á s fácilmente intcriorizables, sus mandatos y pro-
Argumentos en esta línea los utilizan, entre otros, BELING'*^, hibicioncs'70.
Robert V. HIPPEL'é^^ zilVIMERLif-s, F1NGER166 o WEGNERlf'7.
Muy brevemente, me parece que tiene razón GIMBERNAT'^I
A este tipo de argiunentos ya me he i-efcrido con cierta extensión cuando señala que "el recurso a la tipicidad y al lenguaje corriente" por
anteriormente'*^, pues, c o m o sabernos, no sólo los utilizan en favor de sus parte de los defensores de la teoría objetivo-formal "carece de base""2^
tesis los partidarios de la teoría objetivo-formal, sino otros autores, p o r pues en el lengrraje cotriente (y, arlado yo, en la imagen popular) lo i'inico
ejemplo para criticar el concepto unitaiio de autor. Por ello, no voy a repe- qire está claro es qrre es autor quien realr/.a todo el hecho de propia nrano
tir aquí mis obsen'acioues. El lenguaje coniiin carece de la precisión sufi- o, al rrrenos, realiza de pr-opia m a n o la acción c o n s t i m a l i v a ' " . En los
ciente como para delimitar formalmente las distintas figuras de interven- demás casos (inchrida la realizaciórr de acciones ejecutivas en el sentido de
ción en rm hecho y, desde luego, los criterios valoralivos "populares" O la tentativa) las cosas no aparecen claras ni en el lengiraje común ni en las
sociales de los fenómenos de intervención n o coinciden necesariamente concepciones sociales o "populai'es" (piénsese de nuevo en el ejemplo del
con los empleados por el Derecho, menos quizá en este tema cjue en otros, que sujeta a la víctirrra en un homicidio). Pero tampoco las cosas están del
pues tales valoraciones se fijan sobre todo en lo reprobable o "perverso" de todo claras en la otr-a versión de la teoría objetivo-formal, la que dice que
la conducta, más que en cuestiones técnicas sobre si la responsabilidad de
un sujeto debe ser autónoma o accesoria, pues eu esta cuestión juegan
más bien componentes con alto contenido jurídico (principio de garantía,
delimitación de la tipicidad, etc.), que son en gran medida ajenos a las va- gundo Irrgar, cuando se les da irna dcíinicicin muy general de los términos o cuando
loraciones del profano. Es derii, que tales valoraciones sirven m á s como se les pone algi'rn ejemplo, la tendencia es a considerar autor a quien prensan que
realiza rrrra conducta más grave (jefe de la barrda, por ejemplo) y, eu general, a
criterio orientativo (por supuesto no único) sobre el marco penal a impo- todos los que actrjan de nrodo muy próximo espacial y temporalmerrle a la consir-
ner a iin d e t e m i i n a d o sujeto que sobre su consideración como autor o par- rrracióir del hcclro (incluso a quienes vigilan las puertas de una habitación para que
tícipe en un sistema de autoría restrTCtiva'''^ En cualquier caso, el legisla- nadie crilre crr ella mientras uno de los srrjclos dispara sobr-c irn polflico, por ejem-
plo), micrrtras qrrc, cuanto más se alejen las corrtrü)Uciones de ese momento y lugar-,
la tcndorrcia a considerar autores a los srrjelos es rncnor, lo que sería un indicio en
favor de la teoría de la simultaneidad; por fin, cuarrdo para solicitar una respuesta
163. Melhodik, 1922, 96; Gnmdzufie, 10", 1928, 30, letirrénclose aquí a la autoría me- se ofrece al sirjcto ya un criterio de autoría (¿quién realiza el hecho como propio?,
diata. ¿quién domina el hecho?), sobre todo crrarito más se precisa ese criterio, la respues-
ta carece ya de validez para comprobar las concepciones populares o el lenguaje
164. ZStW 42 (1921), 533, qrje se refier-e a la "concepción natur'al". común, prres viene totalmente condicionada por- el cr-iterio aportado por quien pr-e-
gunta. Sólo en una cuestión coinciden lodos los encuestados: quien realiza de pro-
165. ZSIW5Z (1932), 170; ZSíW 54 (1934), 578 s. pia rrrano la acción consunrativa es autor.
\6e.Strafrecht, 1932,543.
170. En este sentido, r'ecientemente STEIN, Betciligiingsfonnenlehre, 1988, p. ej. 237
167. AT, 1951, 249, utilizando argumentos de lenguaje y de conformidad con las
convicciones sociales, frente a una réplica de MEZGER a un ejemplo del propio s. Respecto del térTnino "intcriorizables" o del nrás general "interiorización", es el co-
W E G N E R , Refonn, 1926, 104 s., que argumentaba lácrtanrente con tos mismos re- rrecto en caslelfarro, pues el térnrino "inlernalización", irsado hecuenlerTrente, es la
cursos. traduccióir incorrecta del término alemán (tornado del latín) fnleniali.siening, pese a
lo cual, se utiliza asimismo con fr-ecuencia (aunque también "interiorización") en
168. Vid. supra 145 ss. Psicología, ciencia en la que desconozco su origen exacto, aunque probablemente se
169. Al margen de ello, es francamente difícil saber lo que es el lenguaje or dinario o lome de los psicoanalistas de lengua alemana (quizá del propio FREUD).
las concepciones sociales. Sin ningrjn rigor científico por supuesto, he realizado pe- Í71. Autor, 1966, 32 s.
queñas encuestas entre profanos, de un nivel cultural universitario por lo general, Í72. Atilor. 1966,33.
1 sobre qué entienden por arrtor y por partícipe, o sea cómplice e inductor; de entra-
da, formulada así la pregunta, lo que primero se observa es una respuesta vacilante, 173. Sin embargo, no toda intervención de propia mano, aunque sea la rínica que se
porque en primer lugar tales conceptos no r-esultan claros a los entrevistados; en se- da en im suceso, es necesariamente autoría (sobiie ello, v1d. infra 641 ss.).

460 46 f

3
aulor es quien realiza el tipo, es decir, aquel en quien concurren los ele- que por supuesto no es n u e v a " 5 , supondría desde luego desviarme total-
mentos (personales, subjetivos, ele.) del Upo y realiza una acción lípica, en mente del objeto tlel trabajo, por lo que me limito a apianarla e ¡lustrarla
los casos en que hay m á s de u n a acción típica y el sujeto no las realiza con un ejemplo; en el famoso ejemplo de los padres del homicida, que son
todas: valga de nuevo el ejemplo de la violación: lo que es seguro es que, sin duda factores causales del homic¡d¡ü, probablemente no haya que lle-
según el lenguaje ordinario y las concepciones sociales, aulor es el que gar a la teoría de la imputación objetiva para excluir del t e n e n o penal la
yace con la mujer, el que realiza el acto sexual (o el acceso carnal de que conducta procreadora de esos padres (me refiero a excluir en lo objetivo;
se trate); que el lenguaje ordinario o el sentir popular diga que "viola" tam- por supuesto, a los padres les falla a d e m á s , salvo que construyamos un ex-
bién (o sea, en Derecho español, que tiene acceso carnal vaginal, anal o traño supuesto de laboratorio, todo elemento subjetivo del injusto); en el
bucal, con violencia o intimidación) quien apunta con una pistola a la lenguaje ordinario causai' la muerte'''^ es algo rnás restringido que en el
mujer (o la sujeta o la golpea) mientras el otro yace (o tiene el acceso car- terreno de las leyes naturales (por un lado, porque el propio sentido de la
nal coirespondiente), es algo que, por lo menos, no es seguro. palabra causar es en el lenguaje ordinario algo más restring¡do que causar
para las ciencias físicas o psíquicas, y por oti'o, hablando ya de "matar",
Pero, ¿con ello quedan rechazadas a m b a s versiones de la teoría ello en el lenguaje popular probablemente no es "causar la muerte", sino
objetivo-Formal? En absoluto, porque, como he señalado, el lenguaje ordina- privar de la vida, donde puede halier cierto matiz); el lenguaje ordinario y
rio y las concepciones sociales no son determinantes (son, a lo sumo, apoyos la contemplación populai" inleiponen aquí un primer filtro valorativo que
interpretativos) para el concepto de a u t o r y de partícipes del Deiecho penal. excluye de la causación delerminadas conductas claramcnle'''?^ entre ellas
la de los padres que aquí he puesto de ejemplo; no liaría falta llegar a decir
Por íiltimo, quiero hacer dos consideraciones u n tanto al mar- que la muerte no es impulablc''i'S objetivamente a los padres para excluir
gen del tema del que m e estoy ocupando. En primer lugar, hay que tener
en cuenta que el lenguaje, las palabras tienen u n a gran importancia en
este lema c o m o en casi todos los temas jun'dicopenales, en el sentido de
que el tenor literal de las n o r m a s es el límite máximo p a i a su interpreta- 175. Vid. HART/HONORÉ, Causation, 2', 1985, 1-3, 26-59, entre otras pp.; en esta
ción " 4 ; el papel que el lenguaje ordinario o las concepciones populares obra se alude también a olios criterios como el sentido común, etc. La lectura del
sobre los conceptos utilizados p o r la n o r m a desempeñan en el tenor literal libro de HART/HONORÉ me parece recomendable, pues olrece perspectivas atra-
de la m i s m a n o está del todo claro y sería digno de u n estudio que excede yentes, al desarrollarse además en un Derecho dislinlo (el anglosajón), lo que hace
a veces necesario buscar otia perspectiva, cosa que, con cierta frecuencia, no hace-
los límites de este trabajo. Lo que me parece interesante, y ésta es mi se- mos los penalistas españoles modeinos, quizá centrados en exceso en la doctrina
gimda consideración, es señalar que, si bien el lenguaje ordinario o las alemana. El libro de UART/UONORÉ no es reciente, pues su 1° edición data de
concepciones populares no tienen en el Derecho penal un papel determi- 1959 y, aunque por supuesto no es desconocido entre los penalistas españoles, lo
nanle, es posible que, en ciertos campos, desempeñen u n papel lirnitadoi-; cierto es que se le ha prestado una atención mínima. Con todo lo anterior no quiero
el ejemplo m á s claro me parece ofrecerlo el terreno de la causalidad y la decir tampoco que esté de acuerdo con las opiniones de ílART/HONORÉ, antes al
imputación objetiva; se dice, con razón (aunque haya que hacer alguna contrario, muclias de ellas me parecen difícilmente compatibles con los principios
matización), que el c a m p o de la causalidad es el de lo p u i a m e n t e ontológi- que informan el Derecho penal español o alemán, pero otras me parece que apun-
co, fenómenológico, de las leyes físicas o psíquicas, y que la reslricción de tan sugerentes vías de desarrollo y estudio.
la causalidad viene dada en primer lugar por un elemento valoralivo, que 176. No hablo ya de matar, que es lo que exige el tipo del homicidio, que es algo
opera con principios p u r a m e n t e (esto de "puramente" habría también que mucho más estricto que causar la muerte, porque malar va referido al autor; aquí
matizarlo) jurídicos. Pues bien, me parece que entre a m b o s m o m e n t o s hablo de causar la muerte para comprender lo que, en sentido naturalístico y objeti-
pueden existir otros elementos valorativos que restrinjan la causalidad na- vo, serían todas las conductas de intervención en esa muerte, incluida la procreado-
tural, de m o d o que el Derecho tenga ya ciertos filtros previos a la valora- ra de los padres.
ción jurídica; el lenguaje ordinario y las concepciones populares suponen 177. Para las dudosas este primer filtro no sirve.
probablemente u n o de esos filtros restrictivos. Desarrollar aquí esta idea.
178. Como partícipes, pues, que no les es imputable, ni desde el lenguaje comijn ni
desde la valoración jurídica, como autores es algo que me parece que ni siquiera
hace falta discutii-, si por autor se entiende autor en sentido estricto; ello, por otra
parte, es una prueba de que los criterios objetivos de imputación no juegan sólo
174. La importancia de este elemento "formal" ya la he puesto de relieve en otro frente al aulor, sino también frente a conductas de inlei-vención distintas de la auto-
lugar (vid. supra 278 ss.). ría, que la autoría es un elemento más del tipo oijjelivo, relacionado, pero no coinci-

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)
)

1
:>
tal conducta de lo penalmente relevante. En cualquier caso, repito, lo ante- que puede tener en otros problemas, pues es la propia ley (y en España
t-iorniente señalado es un m e r o apunte sobre un tema que necesitaría con carácter general, en el art. 3, páirafo 3 CP) la que obliga, eso sí en un
terreno distinto al de la autoría y la participación, a distinguir entre accio-
mayor estudio y profundización y que excede con m u c h o el de este traba- nes preparatorias y acciones ejecutivas, pues éstas son las que dan lugar a
jo. tentativa y no las primeras que, además, son impunes en el caso del autor
y 6. Clitica a la t e o t i a objetivo-lomial individual. Lo m i s m o cabría decir del concepto de acción típica que mane-
'y ja la otia versión de la teoría objetivo-formal: por m u c h o que sea difícil de-
Aparte de lo dicho respecto al h m d a m e n t o , me ocuparé a conti- terminar qué es acción típica, sobre todo en los tipos p u r a m e n t e resultati-
nuación de las tres cn'ticas Fundamentales que ha sufrido la teoría objeti- vosl82, por m u c h o que sea discutible que se trate de algo distinto a la
vo-formal: la de su indefinición o imprecisión, la de que no puede explicar acción ejecutiva'83, ello por sí solo no quiere decir que el criterio sea inco-
la autoría mediata y la de que no puede explicar la coautoría. El m o d o de rrecto para determinar cuándo hay autoría, sino que a lo s u m o demostra-
proceder será aproximadamente el siguiente: en primer lugar expondré rá que es un criterio difícil de utilizar, necesitado de explicaciones, etc. En
brevemente el contenido de cada crítica, para, en segundo lugar, ver si la resumen, este a i g u m e n t o no desmonta la teoría objetivo-formal, aunque,
crítica es aplicable a cada u n a de las versiones en que he dividido la teoría naturalmente, el ciue no ocurra así tampoco es im a r g u m e n t o de especial
objetivo-formal. En un apartado posterior decidiré definitivamente si la re- valor a favor de su validez.
alización de actos ejecutivos o la realización de actos típicos constituye au-
toría; en este m o m e n t o razonaré también sobre algunas críticas u objecio- No voy a entrar aquí en la discusión de qué es exactamente ac-
nes, sobre todo las dirigidas directamente a la versión de la teoría objetivo- ción ejecutiva y si se diferencia de la acción típica'*''*, sobre todo porque,
formal que arranca en España de GIMBERNAT y R. MOURULLO.

182. Sobie este lema volveré infra 490 ss., pero quiero .seflalai- que tal dificultad o in-
a) Indefinición o i.ndelenninación cluso la imposibilidad de determinar qué es acción típica en estos delitos no sólo es
algo en qire se basaran ciertos ciíticos de la teoría objetivo-formal -p. ej., entre otros
La crítica que reprocha a la teoría objetivo-formal la excesiva in- muchos, GOETZ, Grenzziehwig. 1910, 41; GALLAS, Materialien I, 1954,' 136; ZStW 69
j determinación del concepto de acción ejecutiva fue mantenida m á s bien (1957), Sonderheri, 7; BOCKELMANN, Uiitersuchiiiigen, 1957, 115; A7', 3", 1979, 172;
p o r autores antiguos'^'^, algunos de los cuales pueden verse en la mono- KÜPl'ER, CA 1986, 439; BOCKfíLMANN/VOLK, AT, 4», 1987; JESCtlECK, AT, 4",
grafía de GIMBERNAT'*"'. Creo que no merece la pena realizar aquí una 1988, 587 (PG 11, 1981. 893). En España, vid. p. ej. G. BENITEZ, PC, 1984, 122 .s.;
exposición m á s amplia de tal crítica, ni extenderme en rebatirla, pues con- MIR, PG, 2", 1985, 312; QUINTERO, PG, 1986, 312; OCTAVIO DE TOLEDO/
sidero que la respuesta que a la misma ha ofrecido GIMBERNAT181 es MUERTA, PG, 2", 1986, 477- paia rechazarla y recaer a menudo en conceptos extensi-
vos o unitarios de la autoría, sino que ciertos defensores de la teoría objetivo-formal
contunclente: el que u n criterio jurídico n o sea fácil de determinar o preci- consideran que en tales delitos (o en algunos de ellos) todas las actividades causales
sar no significa que sea incorrecto; en el caso de la distinción entre acto son típicas y hay que acudir, sólo para ellos, a un conccpío extensivo de aiitoi-; así, par-
'y ptéparatorio y acto ejecutivo, la crítica tiene todavía menos entidad que la cialmente, para ciertos tipos, ZIMMERL, 7,StW 54 (1934), p. ej. 575, donde pone el
ejemplo del tipo de liomicidio impiiidente, y no se pronuncia sobre si el de hotnicidio
dolo.so lia de interprelar.se restrictiva o extensivamente, señalando que lo imporlanlc
es tener en cucnla la difet encia de íege fercndn, es decir, a la Iioi'a de redactar inicvos
lipos (poicicito que en los tipos iniprudenlcs la imposibilidad de interpretar rcsli icli-
dente con la imputación objeliva (vid,, en este sentido, LUZON PEÑA, DP Circ, vamente el tipo es algo generalmente admitido entre la mayoría de autores alemanes
1985, 85, 91 s., especialmente 91 n. 8, 99 s., 104; AOP 1989, 890-892, con una aclara- hoy día, que por ello preconizan un concepto unitario de autor para los mismos); o
ción en 891 n, 8 de que su concepción sobre la relación entre autoiía e imputación bien buscan un ciilerio diferenciador distinto para estos delitos: así FRANK, que
objetiva como elementos del tipo objetivo para nada implica -en realidnd nada tiene acude a su teoría de la causalidad producida física o psíquicamente (vid. infra 540 s.).
:> que ver en absoluto con él- una tendencia al Derecho penal de autor). 183. P. ej., en contra de esta versión de la teoría objclivo-formal, y afirmando que la
1 179. Aunque la crítica se mantiene hasta tiempos recientes; vid., así, p. ej., BLOY, realización de acciones ejecutivas es comienzo de realización del tipo, C0130/
VIVES, PG, 2", 1987,517. '
Beteiligungsfonn, 1985, 118.
1 ISO. Autor, 1966,34. 184. Sobre estos temas, en una monografía sobre autoría, vid. p. ej. GIMBERNAT,
181. Autor, 1966, 34 s. Autor, 1966, especialmente 103-107.

464 465
como enseguida se verá, considero que ni la realización de u n a ni de la Con razón ha afirinado R. MOURULLO que "la pretendida in-
otra (acción ejecutiva y acción típica, si ésta no es nuclear) son suficientes compatibilidad entre concepción restrictiva de autor y autoría mediata
para fundamentar la autoría, p o r lo que, dado que el objeto de este trabajo sólo puede surgir pai-a quienes identifiquen incorrectamente realización
no se extiende a todas las formas de inlei^vención, sino precisamente a la del tipo con ejecución física (directo-coiporal) del mismo. La base de con-
autoría, n o entraré a determinar de m o d o preciso qué criterios han de se- cepto restrictivo de a u t o r debe constituirla la idea de realización -y no la
guirse para deslindar las diferentes formas de participación en sentido es- de ejecución física- de la correspondiente figiu-a delictiva"'88. Enseguidí»
tricto, más en concreto, n o entraré a determinar exactamente qué ciilerio m e ocuparé de si los defensores de la teoría objetivo-formal que refieren la
ha de seguirse p a r a incluir una conducta en el niimero 1° del art. 14 CP'85^ autoría a la realización de actos ejecutivos consideran que tal realización
coino tampoco cuál es el correcto para calificar u n a conducta como nece- ha de ser física y de propia mano; de m o m e n t o , ya se puede afirmar una
saria en el n ú m e o 3" del m i s m o artículo. cosa: ése n o es el caso de los que defienden que autor es aquel cuya con-
ducta puede subsumirse sin inás en los tipos de la parte especial, que
Pese a todo, m u y brevemente indicaré que m e parece que no autor es quien realiza el tipo, pues desde luego para nada afinnan que tal
toda acción ejecutiva es típica en sentido estricto'86, puesto que, por ejem- realización haya de ser inmediata, directo-corporal. Así, GIMBERNAT n o
plo, intentar m a t a r no es ya matar, o, dicho con ima dcl'inición de la leiila- ve problemas para admitir la autoría mediata con carácter geneial en los
tiva que podría ser generalmente aceptada hoy, no es lo mismo realizar delitos p u r a m e n t e resultulivos'89, y pone diversos ejemplos de autoría lile-
una acción que, según el plan del a u t o r y su significación objetiva, supone
u n a disposición inmediata a realizar la acción descrita en el tipo, que reali-
zar esta misma; o, dicho con un ejemplo, n o es lo m i s m o apimtar a la vícti-
ma con u n a pistola para inmediatamente disponerse a apretar el galillo mente se adscribió a la teoría objetivo-formal (vid. supra 417 n. 29); HERGT, Teilnah-
que apretarlo efectivamente y, sin embargo, si se detiene al sujeto apimlan- ine, 1909, 71; HAGERIJP, ZSlW 30 (1910), 757-759; BRÜNS, Krilik, 1932, 49; BER-
d o justo antes de disparar, p r o b a b l e m e n t e se le castigará como autor de GES, Werkzeug, 1934, 57 s.; MEZGER, ZStW 52 (1932), 538; I.ANGE, Taterhegriff,
1935, 17 s.; ROEDER, ZStW 69 (1957), 227 s.; BALDUS, Niederschriflen 2, 1958, 94
una tentativa de homicidio. Por tanto, cuando decida si ejecución es aiUo- (indirectamenle); FRÜllAUF, Eigenhcindige Delikte, 1959, 10; GALLAS, Materialien I,
ría partiré de la idea, hasta cierto punto discutible, de que acción ejecutiva 1954, 127 (implícitamente), 132s.;ROXIN, r¿itunichafl,r. 1984, 36 s. (lo coloco aquí,
y acción típica son cosas distintas. Si ello no fuera verdad, no importaría por datar la 1" ed. de 1963); SAX, JZ 1963, 337 n. 75; F.- Chr, SCHROEDER, Taler,
demasiado para mj ai-gumentación, pues inmediatamente intcntaié demos- 1965,21;WELZEL,Síra/i-dc//í, 11", 1969, 99 (DP, 2", 1976, 144); MEZGER/13LEL S/n-
trar que t a m p o c o la realización de cualquier acción típica es autoría. dtenbttchAT, 15", 1973, 276 s.; LACKNERyMA-^R^''M, StGB, 8», 1974, antes del § 47 1
b) (152); LAUBE/WIEFELS. AT, 1974, 94; HERZbERG, Taterschaft, 1977, 9; BAU-
b) La no explicación de la autoría mediata MANN, AT, 8". 1977, 561; CRAMER, Bockehimnn-Fs., 1979, 391; GElt.EN, A7', 5",
1980, 188; STRATENVVERTH, AT I, 3", 1981, 214; MEURER, AT. 3°, 1982, 119; .TA-
KOBS,A7', 1983, 503;MAURACli/GÓSSEL,A7'2,6', 1984, 206; BAUMANN/WEBER,
La crítica consistente en decir cjue la teoría objetivo-formal no AT, 9", 1985, 530; BI.OY, BemiUgnngsfonn, 1985, 118; SAMSON, SK, 5", 1988 § 25, 7
explica la autoría mediata ha sido la m á s frecuente de cuantas se le han (4); KÜPPER, GA 1986, 439; HAFT, AT, 3», 1987, 194; JESCHECK, AT, 4", 1988, 591
hecho y casi con total seguridad la que ha hecho que la teoiía (jbjelivo- (PG ¡1, 1981, 898); SCHONKEASCIIRODER/CRAMER, SíGB, 23", 1988, antes del §
formal haya sido a b a n d o n a d a en Alemania, y que en España muchos auto- 25, 55 (364); OTTO, Gninákurs, 3", i 988, 307; WESSELS, AT, 18", 1988, 148; LACK-
res la a b a n d o n e n totalmente o se apunten a la otra versión de la misma, la NER, StGB, 18", 1989, antes del § 25, 2 a) (163); STOFFERS, MDR 43 (1989), 209.
de la realización del tipo'87. También en la doctrina española, sobre lodo la recienic, se maneja esle argumento;
así GIMBERNAT, Amor, 1966, 35 41; ZStW SO {\9bR). 917 s.; R. MOURUl.LO, 4D/>
1969, 476; CoiueiUami-i I, 1972, 811; MÍR, AÍ/(VÍ(«IÍ;Í-, 1981, 914; PG, 2", 1985, 312; BA-
CIGAI.IJPO, ¡louicnujcAnlóii. 1982, 37; Principios II, 1985, 133 s., 144; RDIZ
185. Que en él caben las acciones típicas no nucleares a que me referiré enseguida ANTÓN, Agente provocador, 1982, 159 (sólo parcialmente); BUSTOS, PG, 1984, 325;
me parece obvio, y más discutible, aunque en principio correcto, considero que es G. BENITEZ, AI)P/9Sí, 105;PG, 1984, 122, 123; MUÑOZ CONDE, 7eorm, 1984,200;
la existencia de acciones ejecutivas inmedialamenie previas a las típicas. QUINTERO, PG, 1986, 532; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2", 1986, 477. Na-
turalmente GIMBERNAT, R. MOURULLO, QUINTERO y OCTAVIO DE lOLEDO/
186. Lo es, al menos para la autoría individual, por extensión, gracias al arl. 3,3 CP. HUERTA no consideran aplicable esta crítica a sus propias tesis.
187. Vid., por prácticamente todos los críticos de la teoría objetivo-formal, los si-
guientes (cito, en determinados autores, sólo alguna de sus obras en que se encuentra 188. ADP 1969, 476; Comentarios I, 1972, 811.
esta crítica): Robert v. HIPPEL, ZStW ¡I (1891), 727, quien, sin embargo, poslerior- 189. Aiiíor, 1966, 222 s.

466 467

M
y

diatá en homicidio o asesinato, aduciendo que en ellos "nada se opone a

decir que" el sujeto que actúa ilctrás "lia 'matado', ni a stihsumir la conduc-
ta del autor mediato directamente en el tipo del homicidio o del asesina-
to". Creo que esto es verdad, pero ello n o significa más que u n a cosa: el
tenor Hteral de los tipos p u r a m e n t e resullativos (matar, dañar, incendiar) NAT, pese a que, como digo a continuación en el texto, estoy plenamente de acuer-
n o impide que en el m i s m o se comprendan las conductas de sujetos que do con que la autoría mediata no puede admitirse sin más en los delitos cuyo tenor
literal lo impida, aunque .se den las razones rnatcn'ales para castigar al sujeto que
actúan tras el ejecutor inmediato. A la argumentación de GIMBERNAT actúa detrás. Mi matización se refiere al supuesto de los delitos de resultado con
ha opuesto VlVííS que eso signfica actidir de nuevo al lenguaje c o m ú n modalidades limitadas de acción; en ellos, GIMBERNAT, Autor, 1966, 224 s., tras
p a r a interpretar el sentido de lo típico, lo cual es desmesurado, pues cier- .señalar que liay problemas para construir una autoría mediata, indica que la cosa
tos verbos, como matar, tienen un sentido amplísimo en el lenguaje no tiene demasiada imporíancia desde el punto de vista de la Justicia material en el
común, que no pueden tener como verbo descriptivo de la conducta típi- lícrecho penal español, pues, al haber un ejecutoi- inmediato, la conducta de quien
c a " " . Ciertamente la crítica de VIVES no es del todo justa, pues, en la actúa detrás podrá ser cubierta por el art. 14,2 CP, "cuando el ejecutor se haya dado
m i s m a página en que GIMBERNAT exiilica que no hay problemas para cuerúa de que lealizaba el delito (porque eia un menor o porque actuaba bajo
incluir en el verbo típico la actuación del autor mediato, hace luia remi- miedo insuperaljie)" o por el 14,3" "cuando el autor inmediato ignora.se que cometía
un delito". Ambas cosas me parecen erróneas: respecto al art. 14,2° CP (inducción),
sión en nota a pie de página a otro lugar en que explica que m a t a r es, en como se trata de un supuesto de participación, el mismo estará sometido al princi-
su significado típico, algo menos amplio que causar la muerte y, puede pio de accesoiiedad (al menos) limitada, con lo que es verdad que en los casos que
deducirse también de lo cjue dice GIMBEi^NAT, algo írtenos amplio que cita GIIVIBERNAT (menor, miedo insuperable) lo único que estará excluido sera la
lo que por tnatar podría entenderse en el lenguaje comúnl*^!. Pero lo que culpabilidad, pero existirá una acción típica y antijurídica en que participar; ahora
está detrás de la obser\'ación de VIVES, creo yo, es algo m á s cierto: que bien, si el ejecutor inmediato (que efectivamente realiza la modalidad de conducta
GIMBERNAT se conforma en este p u n t o con decir que la actividad del descrita en el tipo) actúa de tal forma coaccionado (por el sujeto que está detrás)
a u t o r mediato se puede s u b s u m i r en el tipo sin más, pero no explica por que su actuación queda cubierta por un estado de necesidad claramente justificante
qué "mata" también el autor mediato, n o da u n fundamento material de (si es que no todos lo son), ya no hay forma de hacer responder al sujeto de atrás
como inductor (tampoco sí, por ejemplo, obra en obediencia debida), pues no existe
tal figura. Visto así, hay que decir de todos modos que, aimque aparente- acción típicamente antijurídica en la que el mismo pueda participar (en mi opinión,
mente es justa la crítica a C T I M B E R N A T , en realidad no lo es; la explica- por otras razoties, algunos de estos casos encajan en el supuesto de fuerza del art.
ción de la autoría mediata, dice expresamente GIMBERNAT en otro 14,2",1; .sobre ello, vid. infra 720 ss.); más difícil todavía es fundamentar un caso de
lugarl92^ Ja J a la teoría del d o m i n o del hecho. Lo cjuc más adelante inten- cooperación necesaria (siendo ésta participación, como lo es para GIMBERNAT) en
ta explicar GIMBERJsIAT es que no hay problemas para incluir esa auto- el caso de que el inslnimento, el ejecutor inmediato, desconozca que comete un de-
ría mediata, explicada por el criterio del dominio del hecho, en el tenor li- lito (y aquí, obviamente por el ejemplo que pone, GIMBERNAT no se refiere a los
teral de los tipos resnltativos, pero que sí los hay y muy serios, para casos de erior de prohibición), pues, en ellos, tal como los configura GIMBERNAT,
incluirla en el tenor literal de los tipos con modalidades liinitadas de ac- no habla ni dolo lú imprudencia (o, a lo sumo ésta, con lo que también resulta difí-
ción, en los tipos con elementos personales o subjetivos, que no concu- cil construir un caso de mera participación dolosa en hecho imprudente, aunque el
tema es más discutible), es decir, faltaián los elementos subjetivos del inju.sto y, por
rren en el sujeto de atrás, y en los delitos de propia mano'5-^, lo que es ri- elk>, no habrá acción típica y antijurídica en la que participar. Sólo se me ocurren
dos explicaciones para las afiírnaciones de GIMBERNAT sobre lodo en el segundo
de los casos: I") GIMBERNAT se ha olvidado del principio de accesoriedad limita-
da, co.sa que consider'o poco probable, aunque no es totalmente de.scartable, pues
190. VIVES, Libertad, 1977, 173; con carácter general señalan COBOWIVES, PG, 2', de ese principio parece olvidarse GIMBERNAT, cuando, en Autor, 1966, 249, afir-
1987, 517, que la tesis de considerar autor a aquel cuya conducta es sin más subsu- ma: "En el Código Penal español, en cambio (scil. a diferencia de lo que ocurr-e en el
mible en el tipo correspondiente de la parte especial supone un rernozamiento de la .SlGB), los supircstos de autoría mediata que no estén cubiertos ni directarnenle por
el lipo correspondiente, ni tampoco por la indircción, son subsumibles eu su lolúli-
vieja idea de BEI^ING, que se apoyaba en el uso común del lenguaje, "rechazada por dad, en el art. 14 núm. 3" (el subrayado es mío; en contra de esta afirmación de
arbitraría e inconsistente". GIMBERNAT reaccionó con razón R. MOIJRULLO, ADP 1969, 477 n. 70, al que
\9LAaiol; 1966, 223 n. 13. han seguido otros autores). De nuevo nos encomiamos ante una pnieba más de la
\92. Autor. 1966, 135 s.; ZSíW SO (1968), 920. ambigüedad con que GIMBERNAT contempla las figuras del aiT 14 CP, aunque
parta de la idea de que .son de participación en sentido estricto, pues "en su lolali-
1 193. Autor, 1966, 225-249. Como no me voy a ocupar más que de pasada de la auto-
ría mediata, creo que éste es un momento adecuado para hacer alguna precisión
dad" no sólo incluye los ca,sos cu que el ejecutor' inmediato obr-a típica y antijurídi-
camente, pero sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida, en los que ,sí cabe
respecto a !a misma. En primer lugar, quiero matizar una afirmación de GIMBER-
1
468
1 469

)
 gurosamente cierto, p o r la lanías veces aludida importancia del tipo for-
mal, del tenor literal, de! piincipio de legalidad'í*-*.

Antes de seguir adelante, quiero dedicar unas pocas líneas a las

participación conforme al principio de accesoriedad limitada, sino también aque- supuestas bondades del criterio del dominio del hecho para explicar la au-
llos en que el instrumento no realiza una acción típica y antijurídica, en los tjue na- toría mediata, sin extenderme en detalles, pues, c o m o vengo anunciando,
turalmente no cabe participación conforme al principio de accesoriedad limitada; no voy a estudiar en este trabajo detenidamente esa figura de delito. Si se
2") GIMBERNAT operaba en la época en que escribió el libro del que me estoy ocu- dice que el autor mediato es autor porque, mediante su actuación sobre el
pando con un concepto de injusto que no incluía el dolo y la imprudencia y conside-
raba a éstos, al modo clásico anterior al finalismo, incluidos en la culpabilidad, intemiediario, domina el hecho, la verdad es que tiene razón ENGISCH'^s
lista explicación me parece más plausible. Posteriormente GIMBERNAT sí incluirá al afirmar que el dominio del hecho es "una perífrasis plástica para los
ambos elementos en el injusto (vid. p. ej., Bsludios, 2", 1981, 134-136, 144). Si no es casos típicos de autoría mediata dolosa, que, en lo fundamental, n o va
por la segunda de las razones apuntadas, me parece inexplicable la postina de GIM- más allá de ideas más viejas similares". GIMBERNAT'Sé Jia considerado
BERNAT, máxime cuando este autor ha reflexionado obviamente sobre la relación injusta la objeción de ENGISCII en cuanto al valor del dominio del flecho
(difícil) entre autoría mediata e inducción (viíl. al respecto su crítica a la posición de para explicar la autoría mediata (aunque no en lo que se refiere a su valor
ZlMMERl. de que la autoría mediata puede comprenderse como inducción; Amor, para distinguir entre coaiiloríal^? y complicidad). GIMBERNAT afíriTia
1966, 37 s.). Por fin, podría quizá pensarse en casos en que la actividad del sujeto de que, p a t a e n t i a r en la cuestión de si u n a conducta es de autoría mediata,
atrás no pueda constituir nunca inducción (precisamente los ejemplos que GIMBER-
NAT pone en las pp. últ. cit. contra ZIMMERIJ, pero de ellos sí que se da cuenta precisamente lo que hace falta es una imagen, un criterio plástico, y el do-
GIMBERNAT y precisamente para los mismos es para los que pretende acudir al art. minio del hecho "probablemente es el mejor del qite haya dispuesto n u n c a
14,3". Por fin, puede haber casos en que resulte discutible que el propio ejecutor in- la dogmática penal". No quiero contradecir r o t u n d a m e n t e esta afirmación
mediato realice las modalidades de acción limitadas por la ley, y entonces tampoco de GIMBERNAT (avalada además por el éxito total de la teoría del domi-
cabrá, por supuesto, autoría mediata (esto no creo que se le escape en absoluto a nio del hecho en Alemania, probablemente sobre todo p o r la facilidad con
GIMBERNAT, sino que lo da por supuesto). Perdóneseme el no haber ilustrado, en que se ci-ee que explica la autoría mediata), jjero personalmente me parece
aras de la brevedad, con ejemplos mis observaciones; el lector puede tomar los mis- que, como ciiteiio plástico para una primera aproximación a la autoría
inos que pone GIMBERNAT en las pp. cit. al principio de mi razonamiento. mediata, el m á s tradicional de la utilización de un instrumento h u m a n o
La segunda observación respecto a la autoría mediata que quería hacer (ésta de carác- tampoco está nada mal. Ahora bien, concretada un poco más la idea de
ter general) es ia siguiente: el principio de legalidad, el tenor literal de los tipos limita dominio del hecho, poi- ejemplo como dominio de la voluntad del instru-
de hecho la aceptación de la autoría medíala en determinadas clases de delitos (lo mento, ya sí ayuda algo más a comprender el mecanismo mediante el cual
que, para ciertos supuestos, puede obviarse en Derecho español con la figura del art. una petsona puede utilizar a otra como instiumento, cómo una persona,
14,2", 1 CP, que, como explico infra 725 ss., es una excepción legal a ios principios del en definitiva, puede realizar u n hecho a través de otro; pero todavía dice
sistema de autoría restrictiva y participación accesoria). Pues bien, ello es así aunque bien poco acerca de qué acción es la que hay que d o m i n a r para ser autor.
la autoría mediata se recoja expresamente en la paite general de la ley penal (como
ocurre en el § 25 SlGB, en el art. 32 P8Q y en el art. 28 PA83), salvo que entendamos
que el precepto que recoge la misma es una extensión de la autoría en senlitlo estricto
(lo mismo se podría decir del que recoge la coautoría, para incluir en ella más casos de
los que se derivan de un verdadero concepto restrictivo de autor), pero autoría al Un y
al cabo; pero entonces ya no estaremos ante un verdadero concepto restrictivo de 194. Como viene a reconocer el propio VIVES, Libertad. 1977, 173: "Por cierto que
autor; y ello no porque éste no admita excepciones puntuales (para mí el art. 14,2", 1 lo no puede negarse al verbo del tipo la función negativa de excluir la idea de una rea-
es), sino porque la excepción sería tan general (toda la autoría medíala y, p. ej., toda la lización típica completa en los casos en los que la acción efectuada no sea, confor-
coauloría, tal como la entienden algunos partidarios del dominio funcional del me al significado común de las palabras, conjugable según el verbo enucleador de
hecho) que se convertiría casi en regla (sólo sería verdadera autoría restrictiva la auto- la figura delictiva".
ría inmediata unipersonal) y con ello se perderían las ventajas de un concepto aulénli- 195. ZSíWóó (1954), 383.
camente restrictivo de autor. Por esta razón me parece que no supone un gran cambio
(salvo en su sentido aclaratorio de que la autoría estricta puede ser mediata) la men- 1%. Autor, 1966, 135 s.
ción expresa de la realización del hecho por medio de otro en el P80 y la PA83, pare- 197. Probablemente GIMBERNAT se refiere aquí a la "coauton'a" como forma de
ciéndome más bien un error de estos proyectos de reforma el suprimir la mención a la pal ticipación distinta de la verdadera autoría, pues, inmediatamente, empieza a es-
fuerza del art. 14,2",1 del actual CP, pensando (erróneamente) que tales supuestos tudiar el valor de la teoría del dominio del hecho para distinguir entre cooperador
quedan abarcados por la mención a la autoría mediata (vid. infra 741). necesario, que para él no es verdadero autor, y cómplice.

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>

Es decir, en una primera concreción, la teoría del dominio del íiecho expli- Ahora intentaré c o m p r o b a r si es verdad que, en la versión m á s
ca bien tanto la autoría corno la participación mediata. Por fin, si se con- tradicional de la teoría objetivo-formal, y aceptado como punto de partida
creta avín más, se hacen grxipos de casos, se dan razones, etc., para, en vir- que hay acciones ejecutivas que no son típicas o que sólo son paicialinente
:> t u d de la teoría del dominio del hecho, explicar c u á n d o hay autoría típicas, la figura de la autoría mediata es inexplicable.
mediata, la m i s m a ya convence más; si eso se hace de un m o d o tan magis-
tral y completo como lo hace ROXlN'''8, la convicción, salvo diferencias Comenzaba este a p a r t a d o con una cita de R. JVIOURULLO, que
puntuales en determinados supuestos, es casi total'99_ a u n q u e entonces es- afirmaba que la crítica de que en el concepto restrictivo de autor (normal-
tamos ante algo m u c h o más serio que la mera llatnada al dominio del tnente vinculado en su origen a la teoría objetivo-formal) n o cabe la auto-
hecho: estamos ante u n a genial explicación de la autoría mediata, utilizan- ría mediata o la misma n o se puede explicar sólo es válida frente a quienes
d o como instrumento (perrnitáseme jugar con la expresión aquí) el domi- sostienen que autor es quien ejecuta de u n modo inmediato, directo-
nio del hecho. Sobre por qué y cuándo u n sujeto que acttia a través de otro corporal. Que en tal concepción no cabe la autoría mediata es algo tan
es autor diré m á s adelante u n a s palabras^oo. obvio que no merece la pena discutirlo. Ahora bien, ¿es éste el concepto de
autor de los defensores de la teoría objetivo-formal "clásica"? Parece que
Volvamos a lo que aquí nos interesa: la referencia a! encaje de la ello es claro en algunos de esos defensores, especialmente porque ellos
conducta del autor mediato en el tipo es correcta, por todo lo dicho, pero mismos, al lelerirse a la autoría mediata iiablan de "autoría fingida"2''5 o
se queda corta. La explicación de R. MOURULLO de por qué en su con- de excepción a la regla generaP"* o de ampliación del concepto de
cepción de la auton'a cabe la autoría mediata no dista demasiado de la de autor207, o acuden a criterios diferentes del de la ejecución para explicar la
GTMBERNAT, atmque R. MOURULLO no se apoya en la idea del dominio antoría medíala'''"', o pretenden hacerla desaparecer, para castigarla c o m o
del hecho, sino más bien en la tradicional de la utilización de un inslni-
rtiento^oi, realizando a continuación R. MOURULLO una intcTcsantísima
explicación sobre la autoría mediata en los delitos imprudentes^''^, eti la 205. Así, p. cj., el propio v. LISZT, Ultrhuch, 21"/22", 1919, 209, seríala que a la auto-
que aquí n o puedo entrar. Tampoco en las opiniones respecto a la autoría ría mediata se le da esta denominación y no parece oponerse a ella, si bien es cierto
mediata de QUINTERO203 y de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA204. En que este autor es de los que expresamente dicen (en la misma p. cit.) que el autor
resumen, estos autores llegan a convencemos de que el autor mediato mediato comete, a través de un instrumento, la acción ejecutiva; v. CALKER, Stra-
frechl,4-, 1933, 83.
puede ser subsumible en el tipo y por tanto es verdadero autor, pero no se
extienden demasiado (con la excepción quizá de R. MOURULLO) en ulte- 206. FINGIÍR, Sírafrecht, 1935, 543, quien dice que la definición "autor es quien eje-
rirjres explicaciones de por qué y c u á n d o el autor mediato es autor, es cuta el hecho" es sólo verdad si se adnule que existe la excepción de la autoría me-
decir, por qué la subsunción en . 1 tipo (¿cualquier subsnnción en el tipo?) díala, del mismo modo que la frase "lodos los animales mueven la mandíbula infe-
es autoría. Pero a ello volveré enseguida. !Íoi' al inaslicat" sólo es verdad cuando con ella se entiende tácitainente que hay
excepciones, corno la del cocodrilo.
207. riEGLER, /?. Sehmidt-Fg., 1932, 73 n. 85 (en p. 74); SAUER, Slrafrechtslehre,
3", 1955,202. Ya VV. MITTERMAIER, ZSíH'2; (1901), 212-214, señalaba que la au-
198. Taterschaft, 4', 1984, 141-274. tor ía mediata era algo artificial y ampliatorio de! concepto natural de acción y, por
199. En ello tiene razón GIMBKRNAT, Autor, 1966, 136. tanto, de autoría, auncjue luego intenta justificar de forma muy interesante ciertas
'f figuras de la antoría mediata, señalando que en ellas el sujeto "ejecuta una acción a
200. Vid. infra .S21 ss., 645 ss. través de un insliumcnto viviente" (op. cit., 248), es decir, no renuncia al principio
:> de la ejecución (discute el término "mediato", porque también el llamado autor in-
201.ADP 1969, 476 s.; Comenlarios í, 1972, 811 s.; vid., ya defendiendo la inclusión de
la autoría mediata en los tipos de la parte especial. Omisión, 1966,291 n. 31 (en p. 292). mediato utiliza instrumentos, aunque no vivientes) y dice co.sas que suenan tan mo-
dernas como que ese autor mediato actúa "dominando" toda la cadena causal que
202. ADP ¡969, 477-487; y, más ampliamente, sobre toda la autoría y la participa- lleva al resultado.
ción en delitos imprudentes; Comentarios I, 1972, 812-821, 838, 881 s, 895 s.
208. Desde la causación del resultado o la acción ejectrliva, con diferentes variantes
203. PG, 1986, 537, 538; en esta última p., apunta una idea interesante, pero que, -vid. p. ej. FRANK, StGB, 18», 1931, antes del § 47 III (106), aunque realmente la di-
por desgracia, no desarrolla, por lo que es difícil discutirla; el autor mediato "realiza ficultad de FRANK no se deriva de su defensa de la teoría objetivo-formal, sino más
instnimentalmente el tipo logrando la misma infracción de la norma y ofensa del bien de la teoría que aplica para explicar la autoría en los delitos puramente resulta-
bien jurídico" (he suprimido el subrayado del original y utilizado uno propio). tivos: la de la causalidad producida física o psíquicametrte; Rober t v. HIPPEL, Lehr-
htich, 1932, 166, quien precisamente, enZSlW II (1891), 727, había rechazado la te-
204. PG, 2', 1986, 484 s.
1
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)
 de un instrumento han de contemplarse c o m o 'ejecutados"'2i6. MEYER/
induccióii209 o, viendo imposible fundamentar la autoría mediata, piopo- ALLFELrJ2i7 se limitan a señalar que el autor mediato "utiliza la actividad
nen que se limite la accesoriedad (en el sentido de que sea sólo limitada y de otro h o m b r e y ejecuta a través de éste el delito", explicando a continua-
no máxima) y así poder c o m p r e n d e r los supuestos que se dice que son de ción qué casos son de autoría mediata; es decir, están más o tríenos en la
autoría mediata en la paríicipación y evitar lagunas de punición indcsea- imagen del instruiriento^is.
bles2io.
Muy resumidamente, en definitiva, se acliaca a la teoría objeti-
Otros defensores de esta leoría^'i siguen p e n s a n d o que el autor
vo-formal que, para explicar la autoría mediata, tiene que acudir a un con-
mediato ejecuta. BEL1NG212 señala que la exigencia de la ejecución de cepto de autor diferente, pues ésta no se explica bien con la alusión a la
propia m a n o n o vale p a r a la autoría, y que la autoría mediata no plantea ejecución, y este nuevo concepto se fundamenta en criterios que normal-
problemas pues, según el sentido ordinario de las palabras, la actividad mente no convencen, perdiéndose así las ventajas que a primera vista pre-
del autor mediato cabe sin más en m u c h a s ocasiones en el verbo típico213, sentaba la teoría objelivo-formapiy.
lo cual conduce más o m e n o s a lo m i s m o que decían los defcnsoies de la
subsunción en el tipo^H, por lo que vale lo dicho respecto a la p o s t m a de En rni opinión, quien más se ha esforzado en demostrar que el
éstos. Paul MERK-EL215 explica que el autor mediato ejecuta, acudiendo a a u t o r mediato también ejecuta^^o gy un autor español; VIVES221. Al mar-
la clásica idea del instrumento, pero deja entrever, en mi opinión, sus gen de la fundamentación material que VIVES da a la autoría mediata, de
dudas de que realmente el autor mediato ejecute, c u a n d o dice que "las ac- la que enseguida rae ocuparé brevemente, utiliza V1VES222 un argumento
ciones del intrumento se i m p u t a n al autor mediato, como si él misino las que, al menos aparentemente, no deja lugar a dudas sobre si el autor me-
hubiera catnetido. También los delitos realizados a través de la actividad diato ejecuta, realiza aclos de ejecución: "I-a compatibilidad entre autoría
mediata y ejecución directa es forzosa si se parte del concepto legal de ten-
tativa. Pues considerar cjue el autor mediato comete tentativa ya al actuar
sobre el instrumento es ya consustancial a la autoría mediata"; VIVES se-
cría objetivo-formal por no poder ésta explicar la autoría mediata-, hasta criterios
más fundamentados y complejos como la teoría de la preponderencia de HÜGLER,
K. Schmidt-fig., 1932, 73 n. 85 (en pp. 73-75), o la construcción de SAUER (vid.
supra 419 n. 47 su concepción general de la autoría), Strafrechtslehre, i", 1955, 213-
218, quien, por cierto, considera que delie reducirse la extensión de la autoiía me- 216. El subrado es mío; las comillas también son significativas.
diata e incluir varias de sus supuestas modalidades en la inducción (ambas serían 217./ir, 9", 1934,215-218.
categorías de originación, Urheberschaft).
218. Estos autores señalan también (AT, 9", 1934, 216 n. 2) que la autoría mediata
209. Así ZIMMERL, Tatbesíanil, 1928, 120; 2 5 ( ^ 4 9 (1929), 53. Sobre la inconvenien- recibe el nombre de autoría fingida.
cia de tal solución, aunque se parta de la accesoriedad limitada y no máxima, y debido
a que iiay casos de autoría mediata que no se corresponden para nada con la induc- 219. Vid., por bastantes, ROXIN, lalerschafí, 4", 1988, 36 s.; GIMBERNAT, Autor,
ción, además de que la accesoriedad sigue dando problemas, vid., entre otros, ROXIN, 1966, 39 s.
Talerschaft, 4', 1984,36; GIMJ3BRNAT, Aulor, 1966, 37 s.; y supra 468 ss. n. 193. 220. Conviene tener presente que el problema de la ejecución del autor mediato en
210. Así GRÜNHUT, JW 1932, 366. realidad sólo debería plantearse para los casos de coautoi ía en que lui sujeto realiza
una acción ejecutiva no claramente típica, pero lo hace como instrumento de otro
211. Los ya citados W. MITTERMATER y v. LISZT (vid. supra 473 nn. 207 y 205, sujeto que obra detrás; sólo en este caso tiene especial trascendencia la discusiófi
respectivamente) y los que a continuación cito, entre otros. sobre si el (co)autor mediato ejecuta, pues, en los casos en que el ejecutor inmedia-
212.25/^23(1908), 602. to realice toda la conducta típica, la situación y el razonamiento puede ser idéntico
al utilizado por los partidarios de la subsunción en el tipo, a los que ya me he referi-
213. Vid. p. ej. Methodik, 1922, 63, Gmnázüge, 11°, 1930, 99. En ZSíW 28 (1908), do. En cuanto a los casos en que hay más de una acción claramente típica, pronto
598 s. realiza una cierta explicación malerial de la autoría mediata, considerando diré algo (vid. infra 504 ss.). Es decir, lo que aquí importa es ver si el autor mediato
autor al que imprime en el liecho "el sello de su personalidad", cosa que no ociure ejecuta en el sentido de la tentativa.
con i|uien actúa como "instrumento", sino en el sujeto de atrás, cuyo actuar es aquí
el "centro de gravedad (Schwtiipunkí, punlt» esencial) del proceso". 221. Lihurlad, 1977, especialmente 181-189; en el mismo sentido, aunque resumida-
mente, COBO/VIVES, PG, 2", 1987. sobre todo 519.
214. Aunque en éstos no es tan obvia la referencia al lenguaje ordinario.
222. Libertad, \9n, l&l &.
215. Ahgrenzung, 1925, 10.

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>
ñala que la postura de considerar ciue hay tentativa de autoría mediata en Frcnle al razonamiento basado en la punibilidad de la tentaliva
c u a n t o se actúa sobre el instrumento no es unánime en Alemania, y que de autoría mediata se podría c o n t r a a r g u m e n t a r que el mismo es un razo-
ello se debe a que la figtna de la autoría mediata sigue conservando en namiento en círculo y, p o r tanto, inadmisible: efectivamente, se dice que
cierta medida el carácter de fenómeno "tapaagujeros", de evitación de la- el autor mediato ejecuta, porque su tentativa es punible, pero a la vez se
:> gunas de punibilidad; no m e voy a prontuiciar sobre el terna del comienzo dice que es a u t o r mediato porque ejecuta; ¿por qué ejecuta? Porque es
de la tentativa en la autoría mediata, porque el mismo, en contra de lo que autor mediato; ¿por qué es autor mediato? Porque ejecuta; y así sucesiva-
:> mente. Esta contraargumentación tiene un fondo de verdad que consiste
parece p e n s a r VIVES, me parece de escasa rele^'ancia en el punto que aquí
:> nos interesa. Lo importante en la afirmación de VIVES m e parece ser que en que no se explica la razón material de ser de la autoría mediata, y, por
en ella late la siguiente idea: si se acepta que la autoría mediata puede ser otra parle, demuestra que no está claro por qué todo el que ejecuta es
sólo intentada y no necesariamente consumada (y esto es algo general- autor. Pues bien, la teoría del dominio del hecho (u otras explicaciones
mente aceptado) y la tentativa supone ya u n comienzo de ejecución, es que puedan convencer) nos ofrece nuevos argumentos para afirmar que es
decir la realización de alguna acción ejecutiva, no puede caíjer d u d a de posible "ejecutar" de m o d o mediato. Decfa algimas páginas atrás^^-S que, si
que el autor mediato ejecuta. Ello m e parece también verdad en el caso de sólo se precisa m e d i a n a m e n t e , el criterio del dominio del hecho lo que da
que se afirme que la tentativa del autor mediato comienza sólo c u a n d o a es una buena explicación del fenómeno mediante el cual se puede decir
su vez haya u n principio de ejecución por parte del instrumento: efectiva- que una pcisona realiza u n a acción a través de otra, independientemente
mente, según tal postura, la tentativa de autoría mediata comienza más de cjuc tal acción sea de autoría o de participación (para d e t e n n i n a r esto
tarde, pero comienza, lo que significa, dado que terjtativa es principio de hay que saber qué acción es la que hay que dominar); pues bien, cuando
ejecución, que el autor mediato ejecuta (aunque sea más tarde). Dicho de un sujeto domine la voluntad de otro que físicamente, de propia mano, re-
otro modo: si el autor mediato realiza (mediatamente) el tipo y la tentativa alice una acción de las que se consideran ejecutivas, no habrá ningún pro-
comienza con la disposición directa a tal comisión, es evidente que, m á s blema para decir que el sujeto d o m i n a n t e ha realizado (mediatamente) esa
-y tarde o m á s temprano, el autor mediato se dispondrá a realizar tal comi- acción, que, obviamente, n o dejará de ser ejeculiva226. Otro argumento.
sióti, p o r lo que ejecutará. Si acto de ejecución ha de interpretarse en el
sentido del comienzo de la tentativa, decir que ejecución es sólo ejecución
muclios defensores de la teoría oljjetivo-formal, y conforme a ello dirijo mi razona-
de propia m a n o llevaría a absurdos considerables no sólo en la tentativa miento; pero quiero que quede claro que, con todo ello, no afirmo en absoluto que
de autoría mediata, sino en u n a caso que parece claro: el de utilización de cada vez que en el CP aparezca la palabra ejecución o ejecutar haya que interpretar-
vis absoluta sobre otro ser h u m a n o para cometer un delito, que, para mu- la en ese mismo sentido técnico que tiene en la tentativa (de hecho, cieo que, p, ej.,
chos autores223_ es un caso de autoría inmediata, en el que el que fuerza en el caso de la conspiración del arl. 4,1 CP no se emplea en tal sentido: vid. supra
n o ejecuta de propia m a n o el hecho y, sin embargo, debe poder ser casti- 236 s. n. 78).
gado como autor de u n a tentativa si el resultado no llega a producirse por 22,5. Vid. sirpra 471.
las razones expresadas en el art. 3,3 CP224.
226. Esla explicación naturalmente llevaría a decir que la tentaliva del autor media-
o to sólo comienza cuando comience la del que actúa inmediatamente, lo cual es dis-
cutible. Por otra parte, quiero señalar aquí que, aceptado que se puede ejecutar de
un modo distinto al pur'amente físico, de propia mano, si la ejecución parcial en el
223. Vid. inCra 720 s.n. 43. sentido de la tentativa de verdad constituyera autoría, hay que reconocer' que se sol-
224. Por ello no tiene razón, p. cj., GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 123, al afir-mar ventaiían algunos problemas derivados del piincrpio de legalidad para la
que, en los casos de fiietza inesislible, que él considera de autoría mediata, el que (co)autorr'a mediata (y para la directa), por ejemplo en los tipos con modalidades li-
fuerza no ejecuta, pues el propio art. 14,2" habla de for-/.ar a olio a ejecutar y no de mitadas de acción: en el caso de qite A utilice, como .sea, como instrumento a B
ejecutar. El argumento no es válido, porque el CP lo que afirma aquí es que efecti- para que éste sujete a la persona X mientras C le asesta diversas cuchilladas para
vamente el instnimento ejecuta (y ejecuta un "hecho", lo que, de Halarse de casos de producirle lesiones graves (art. 420 CP, hasta la reforma de 1989) que efectivamente
vis absoluta, por cierto, demuestra que "hecho" no puede ser hecho típico y antijurí- se producen, desde la perspectiva de la teoría objetivo-formal que no identifica eje-
dico: vid. supra 248 s.), pero no excluye que a su vez el que fuerza ejecute (mediata- cución con ejecución de propia mano, no habría, ni siquiera antes de la reforma de
mente), es decir realice acciones que pueden dar lugar al menos a tcnlativa; en defi- 1989 (obvianicnte tampoco lo habría después de ella), ningún problema (si natural-
nitiva, lo que demuestra la dicción del art. 14,2",I" es que en este caso "ejecutar" mente la acción de sujetar es considerada acción ejecutiva) para castigar- a A corno
:) está referido a la ejecución inmediata, pero no que no quepa la mediata. Por cierto, (co)airtor mediato en esas lesiones, pues, aunque él no ha herido, ni golpeado ni
1 conviene iiacer una aclaración: esloy partiendo de la idea de que acción ejecutiva es maltratado de obra a otro, sin enrbat-go ha ejecutado (a través de otro) irna acción
aquélla que lo es en sentido de la tentativa, porque éste es el significado que le dan que, en caso de actuación de un único sujeto sería de tentaliva, es decir una acción

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1
esta vez derivado del Derecho positivo español; en el mismo, interpí ciado
desde u n concepto restrictivo de autor, lo que está claro es que el autor,
cualquier autor, ejecuta^íV ol hecho, pues los arts. 14 y 16 CP refieren
todas las formas de participación a la ejecución del hecho. Por ejemplo, el
cómplice, claro partícipe en sentido estricto, coopera a la ejecución del
hecho228 (art. 16 CP) y esa ejecución del hecho tiene que realizarla preci- art. 14,1" Cl^. En cuanto a la primera cuestión, considera VIVES (Libertad, 1977,
samente el autor (principio de accesoridad limitada). Si dijéramos que el 170 s.) qire el autor mediato realiza el injusto, de tal modo que no contribuye al
autor mediato n o ejecuta, ¿cómo podríamos castigar al cómplice de este heclio ajeno (que es lo que hace el partícipe), sino qite realiza el hecho propio, pues
"mueve desde atrás un proceso causalmente dirigido a la producción del hecho",
a u t o r mediato? Desde luego n o siempre c o m o cómplice en la ejecución del hecho que no se prredc atribtrii- "al qrte lo lleva a cabo sin libertad" (además de ello
hecho realizado directamente por el ejecutor inmediato, pues éste, en mu- hace VIVES consideraciones sobre los límites de la autoría mediata; op. cit., 170 s.,
chos casos de autoría mediata actiia de fonna no típicamente antijurídica; 182 n. 116). Para demostrar por qué el autor mediato rrrueve ese proceso causal,
¿habría que absolver p o r este motivo al cómplice? Nadie defendería tal VIVES (que alude a la idea del instrumento; op. cit., 182) no se sirve de la idea del
cosa, lo que demuestra que el cómplice "coopera en la ejecución del dominio del hecho, sino de una idea puramente causal; "Solamente podrán admitir-
hecho" que realiza el a u t o r mediato, o sea que el a u t o r mediato ejecuta, se como supuestos de autoría rirediata los casos err que el qtre acti'ta por medio de
a u n q u e no de propia m a n o . otro sea, no obstante, aalenlica cansa inaíeriul del Piecho" (VIVES, op. cit., 169) (el
srrbrayado es mío); y afrade que, en los casos en que no qireda mar gen para hablar
de una actuación hbr'e del instrumento, "el acto de autor mediato aparece 'segi'rn la
En resumen, de una forma u otra, creo que queda demostrado concepción natural' corrro rrna parte integrante del comportamiento típico. Y ello
que las acciones ejecittivas, a u n q u e no sean las claramente típicas, pueden sencillamente porqrre con su comportamiento pone una coiuUción suficiente del re-
cometerse de u n m o d o distinto al directo-corporal o de propia mano. Con sultado' (op. cit., 182) (el subr-ayado en mío). A la liora de valorar la fundamenta-
ello se salva la crítica principal a la teoría objetivo-formal, pero no se con- ción de VIVES se ha de ser muy cuidadoso, pues el propio VIVES no nos dice clara-
sigue d e m o s t r a r lo principal; si toda acción ejecutiva (inmediata o media- mente qué es esa condición suficiente, sino que se hmita (op. cit., 182 n. 116) a citar
ta, directamente típica o no) da lugar a autoría (inmediata o mediata, uni- a MACKÍE, J.L; "Causes and condttions", en "Cairsatiorr and conditionals", London,
1975, p. 15 y ss., ol^r-a que no he podido manejar (aunqrre tengo una cierta noción
personal o coauloría)229. de las ¡deas de IVIACKIE por las referencias a las nrrsmas contenidas en la ya cit.
obr-a de HART/HONORÉ, Causatiun, 2', 1985), y a seriaiar que "el concepto de con-
dición suficiente es, al igual qirc el de condición necesaria, un concepto lógico. Apli-
cado al tema, signilica que el acto del autor mediato implica la producción total o
ejecutiva anterior a las directamente típicas, que, precisamente por no estai' directa- parcial del hecho típico, en virtud de un proceso necesario del que fomran parle uno
mente descrita en el tipo, no está sometida a la limitación que supone la descrip- y otro. De modo que la actuación del autor mediato pone ya por obra el ttpo"(op. cit.,
ción de modalidades de acción. Ahora bien, afirmar tal coautoría (mediata) supone 182 rr. 116). Por ello, lo que a coirtiriuación diré debe toniaise a beneficio de riiverita-
partir de la idea de que toda ejecución es autoiía, lo cual, como en parle .se lia visto rio. Err crralqrriei- crrso, acridií a conceptos carrsales j)ar"a defir^ir' crralqriier' hrrrna tic
y se verá, no es cierto. I.<,> que sí permite este razí>naniiento es considerar al sujeti> autoría nre parece algo tlestirrado al h'acaso, sobre todo errando se acude a teorías
que (física o mediatamente) realiza acciones ejecutivas no claramenle típicas, o causales difcrencradoras (vid. irrha 536 lo que digo para la mayoría de las teorías ob-
mejor, no claramente del núcleo del tipo, como coejeculor, partícipe (en sentido es- jetivo-materiales), pues me parece que es imposible distinguir en el plano de la cau-
tricto) ejecutivo, del art. 14,1" CP, en el que, como enseguida señalaré (vid. infra 480 salidad entre diferentes tipos de condiciones (dada la corrección, en el plano ontoló-
n. 229) cabe tanto la ejecución de propia mano como la mediata. gico, que es el pr-opio de la causalidad, de la teoría de la equivalencia); es cierto que
227. Lo que no significa que todo el que ejecute sea autor. VIVES anímela que la condición .suficiente y la necesaria son conceptos lógicos, es
decir se está refiriendo a una "cairsalidad" no ontoiógica, pero no explica en qué con-
228. Este "hecho", como ya sabemos (vid. supra 245 ss.), no tendría necesariamente siste (¿qrrizá referida a ciertos filtros valoralivos pi-ejurídicos, similares a los mencio-
que ser un hecho típico y antijurídico, pero, si se parle de un concepto verdadera- nados supra 462 ss.? Si así firera, no creo qrre con ellos se pueda conseguir algo muy
mente lestiictivo de autor, porqire éste es el más conveniente, entonces sí que habrá positivo en el tema de la autoría). Pero, sea como sea el tema causal, lo fundamental
que inter-pretar que el "hecho" es el hecho del autor, y, para que respondan penal- en contra de VIVES es qrte no se ve demasidado bien qué tiene ello que ver con la re-
mente los partícipes, tal hecito tendrá que ser típico y antijurídico (principio de ac- alización de actos ejecutivos, o sea con la teoría objetivo formal, salvo qtre, como
cesoridad limitada); una excepción a este significado de la palabra "hecho" puede dice VIVES, se afiíme qrte el autor mediato "pone ya por obra el tipo", y como en éste
admitir.se para el art. !4,2'',1 CP (vid. infra 720 ss.). estaría la ejecirción, el autor- mediato ejecutaría, pero entonces estaríamos aproxi-
229. Antes de terminar este apartado, ya bastante largo, dedicaré unas lineas a dos mándonos de nuevo al terreno de las argrrmeiitaciones en círculo, a las c|ue me he re-
ciresliones anunciadas; el fundamento material de la autoría mediata en VIVES y la ferido sirpra 477; ci autor' ntediato es arrtor porqire es causa eficiente del r-esultado, y,
posibilidad de encajarla coejecución mediata (sea autoría p sea participación) en el como es autor", ejecuta; pero entorrces ¡ya no es autor poi'que ejecrrta!

478 479
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c) ¿íi Mo explicación ile !o coautoría ROXIN, por- ejemplo, ha planleado así la cucstión^-^^: torna como ejcrrrplo
:> dos casos propuestos p o r WEGNER y BLLLING, rcspeclivamcne; en el pri-
:> Otra de la críticas que ha siiFtido la teoría objetivo-formal es la de mero, A y B quieren envenenar a C, para lo cual A vierte veneno en la sopa de
que n o explica (o explica mal) la coautoría o, al menos, n o explica todos los C y B utiliza todas sus dotes de conversadora p a r a distraer a C del extrai'io
') casos de coautoría, o no explica los casos más graves de coautona, como sabor de la sopa; en el segundo caso, A alcanza un cuchillo a B, que lo clava
') sería el del "jefe de la banda"2-'0 que no acomete acciones ejecutivas^^l. en el corazón de X, quien está siendo sujetado por C; para los defensores de
la teoría objclivo-fottnal citados, en el primer ejemplo A es autor y B cómpli-
ce, y en el segtmdo, el a u t o r es B, y A y C son mei os parlfcipes^'i; a ello cons-
tcsta ROXIN: "Cuando en el caso del veneno A y B cooperan en grado de
En cuanto a la segunda cuestión, la de si la coejecución mediata encaja en el art. igualdad y complementan sus contiibuciones al hecho de m o d o tal que sólo
:> 14,1° CP, prescindiendo de que se trate de un supuesto de autoría o de parlicipa- juntos pueden producir el resultado, su c o m p o r t a m i e n t o constituye una uni-
cióui creo que tiene razón VIVES ilJherlnd, 1911, 183-189, argumenlación comple- dad de sentido respecto del fin perseguido, que n o puede ser desdoblado en
ta, en cuyos pormenores no puedo entrar); ello es así, fundamentalmente porque, distintas figuras (7y/:>e«) jurídicas sin arbiliaricdad. Precisamente el uso del
por un lado, ya hemos visto en este apartado del trabajo que es posible ejecutar de
lina manera no directo-corporal o de propia mano, y, por otro, poique la alusión al lenguaje, al cjue tan a m e n u d o apelan los pailidarios de la teoría objetivo-
tomar parte directa en la ejecución por el art. 14,1" CP no ha de considerarse como formal, no vacilaría en decir que A y B han asesinado conjuntamente a C. Lo
tomar parte inmediata en ella (sobre el "tomar parte", vid. infra 716 ss.), sino como mistno vale para el ejemplo de Beling". Añade que el legislador tampoco ha
tomar parte en la misma con actos auténticamenle ejecutivos (en el sentido de la podido valorar jurídicamente esas situaciones de otra forma, c u a n d o habla
tentativa), mientras que el resto de los partícipes intervienen (toman parte, partici- de "ejecución conjunta" en la coautoría234, pues no puede haber querido re-
pan) en ella de una forma indirecta (induciendo o colaborando con actos no ejecuti- ferirse a los casos en que cada sujeto realiza todos los elementos del lijio,
vos, necesarios o no) (en sentido similar, VTVES, Libertad, 1977, 183), conclusión pues par a ello no hace falta hablar de coautoría, pues se da la autoría indivi-
:> que, además, puede apoyarse con un argumento histórico, el del cambio de la ex- dtial en cada uno, pero t a m p o c o exige que cada coautor realice una acción
presión "los que imnediaiamettte loman parle", que utilizaba el CP 1848 (art. 12,1°),
por la de "los que toman parte directa', utilizada a partir del CP 1870, que, si ha de típica, pues resultaría absurdo desde todo p u n t o de vista valorativo que, si
tener algún sentido, ha de ser el referido (al respecto, más ampliamente, en el senti- dos ladrones entran en u n piso y u n o toma el cofre, mientras el otro cubt e
do indicado, VIVES, Libertad, 1977, 183-185, y otros argumentos en op. cit., 185- las salidas, el primero sea autor y el segundo cómplice, pero si, en u n caso
189). GIMBERNAT, Autor, 1966, 93, interpreta, sin plantearse el tema muy a fondo, igual, ambos han entrado por la ventana, al haber realizado los dos u n ele-
que el término "directa" "no hace más que establecer que la participación ha de ser mento del tipo de robo (escalamiento), ya .sí p u e d a n ser a m b o s contempla-
personal y no a través de otra persona que actúe como representante", lo cual no es dos como coautores. E n otro lugar de su excelente obra^^s pone otro ejetn-
del todo exacto, a mi modo de ver, salvo que "representante", en la expresión de
GIMBERNAT, no quiera decir- "instnrmento", sino representante voluntario, en
cuyo caso tendría razón GIMBERNAT (aunque, pese a todo, considero que la pala-
bra "directa" probablemente no se referiría sólo a eso); por otro lado, GIMBERNAT, 1988, 148. En España, vid., p. ej., MIR, Adiciones II, 1981, 914; PG, 2°, 1985, 312;
op. cit., 93-96, utiliza otros argumentos para demoslr'ai- que "ejecución" hay que in- BUSTOS, PG, 1984, 325; G. BENITEZ, ADP 1984, 105; PG, 1984, 122, 123 s.; BACI-
teriíretarlo en el sentido lécrrico de la tentativa y que el sujeto del art. 14,1" tiene GALUPO, Principios II, 1985, 134. GIMBERNAT, que aparece como crítico de la teo-
que realizar actos ejecutivos en seiitido estricto. R. MOURULLO, Comentarios I, ría objetivo-formal clásica, afinna sin embargo expresamente que para los partida-
1972, 828, consideríi que el término "directa" impide incluir en el art. 14,1" CP los rios de la misma "no existen apenas dificultades en la cuestión de la distinción entre
casos de "coautoría mediata". coauloría y complicidad" (ZSlW 80 (1968), 918); ello no constituye niirguna contra-
dicción de GIMBERNAT con sus propias tesis, pues inmediatamente aclara que em-
230. Que por el momento no voy a tratar. plea el término coauloría en un sentido comprensivo tanto del autor stricto sensti
231. Vid., en alguno de los sentidos citados, entre otros, HAGERUP, ZStW30 (1910), como de los coejecutores, que no son verdaderos autores (Z.SíIVSO (1968), 918 n. 4).
759 s.; Richard S C H M J D T , ünmdrip, T, 1931, 162 s.; LANGE, Tiiterbegriff, 1935, 16; 232. Tiiíerschaft, 4", 1984, 37.
GALLAS, Materialien I, 1954, 136; BALDUS, Niederschriflen 2, 1958, 94 (indirecta-
mente); ROXIN, Taierschaft, 4", 1984, il-JIomenaje-J. Asija, 1970, 60 (indirectamen- 233. Sirpia 457 n. 157 he explicado por qtré BELING considea mero partícipe al que
te en este trabajo); MAURACII, AT, 4°, 1971, 624 s., 650 (Tratado ¡L 1962, 307, 335); sujeta.
MEZGER/BLEI, Studienbuch AT, 15", 1973, 277; LAUBE/WIEFIÍLS, AT, 1974, 94; 234. Ese era el tenor del antiguo § 47 StGB; el actual § 25, como sabemos, habla de
BAUMANN,/ir, 8°, 1977, 561; STRATENWERTH, A 7 / , 3°, 1981, 214; JAKOBS,/IT, conúsión conjunta.
) 1983, 530; KÜPl^ER, GA 1986, 439; IIAFI, AT, 3°, 1987, 194; JESCHECK, AT, 4°,
1988, 587 (PG II, 1981, 899); OTTO, Grundkurs, 3", 1988, 307; WESSELS, AT, 18», 235. Taierschaft, 4", 1984, 138 s.

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1

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 pío de lo absui'do que seria hacer depender la condición de coautoi' de que tras que la acción de distraer nunca es capaz de m a t a r por sí misma (no
se realice un elemento del tipo: se trata del caso del vigilante en un robo, y sólo porque falta una "cantidad" de acción, sino porque cualitativamente
KOXIN afirma que la cualidad de coautor de tal sujeto n o se puede hacer no puede matar), siempie ha de apoyaisc en la acción de otro que es real-
depender de que la guardia haya sido m o n t a d a a uno u otro lado de la mente quien mata, por m u c h o que pueda ser importantísima en la causa-
valla (de m a n e r a que el vigilante haya realizado o no la caracleiística típi- ción de la muerte. En todos estos ejemplos lo que subyace es precisamente
ca "escalamiento"): "Se hace inmediatamente patente que el enjuiciamien- la desigualdad entre las acciones, la diferencia entre dominio positivo y
to de esta cuestión no puede depender de que la guardia se haya m o n t a d o meramente negativo del hecho, o, si se prefiere, entre determinación del
casualmente de este o del otro lado de la valla. Pues esto se decide según acontecer típico y mera posibilidad de interrupción del mismo retirando Ja
los presupuestos de lugar y situación objetiva y es p a r a los inteivinientes conducta, entre realización de la acción típica nuclear y realización de ac-
una pura cuestión de oportunidad que no tiene la m á s mínima influencia tividades m á s o menos periféricas. Pero esto supone adelantar demasiadas
sobre la posición del cooperador en el acontecimiento global. Si el vigilan- cosas, que se irán viendo en su m o m e n t o . Por ahora baste con señalar que
te debe ser autor, no lo será en ningún caso porque haya cinnplido un ele- lo que a ROXIN (y a otros) le parece evidente, desde luego no lo es.
mento del tipo; deben regir aquí más bien otros criterios a los que nos re-
feriremos m á s adelante. Una diferenciación que parta de los pinitos de En cuanto a los últimos ejemplos de ROXIN (los dos casos de
vista mencionados sería 'carente de sentido' vista precisamente desde la escalamiento), en principio podría parecer que es un mero capricho califi-
realidad de la vida". ¿Qué valoración merecen las obsei-vaciones de ROXIN car de distinta m a n e r a a u n sujeto que, según ROXIN, realiza lo mismo,
transcritas, que resuiuen las de la doctrina que critica la teoría objetivo- sólo porque en él concurra o deje de concurrir u n elemento del tipo. A ello
formal? En mi opinión merecen una valoración negativa, pues parten de hay que contestar que, en primer lugar, el sujeto no hace lo mismo: hace
u n a concepción (precisamente la del dominio funcional del hecho) de la lo mismo y además esca!a237. Nos puede parecer que el que escale o no
coautoría que n o puede compartirse sin más o que, al menos, resulta cual- tiene poca o ninguna relevancia, pero nuestra opinión no cuenta demasia-
quier cosa salvo evidente. De entrada chocan ya las frecuentes alusiones al do: cuando la ley recoge en un tipo una determinada conducta, ello tiene
tan denostado uso del lenguaje y a la realidad de la vida, que indican quizá que tener algúii sentido (el primero de todos, ya bastante importante,
u n a falta de otro tipo de argumentaciones^^é o, por lo menos, que se parte puede ser el conveitir supuestos de hurto en robo); si la ley ha recogido tal
de algo bastante intuitivo. Pero es que, además, los ejemplos que maneja conducta, p o r m u c h o que nos parezca absurdo, es porque le ha dado mra
ROXIN me parece que demuestran precisamente que las contribuciones relevancia especial. En este sentido ha a r g u m e n t a d o GIMBERNAT238^ se-
de los intervinientes son de distinto alcance: ello es obvio, en mi opinión, ilalando en definitiva que, cuando el legislador convierte una acción en tí-
en el caso del que, en el segundo ejemplo, acerca el cuchillo al que lo pica, es para dar una especial relevancia a la misma y al sujeto que la em-
clava: m e parece que es m á s sencillo fimdamentar que esta conducta es de prende frente al que no la emprende; la ley ha querido convertirle en
u n valor distinto (respecto a lo prohibido por la n o n u a del tipo de iiomici- coautor239. Añade CilMBERNAT que es posible que la ley se haya "equivo-
dio) que la de clavar el cuchillo (más adelante fundamentaré por qué son cado" al convertir en coautor a quien realiza acciones ejecutivas o típicas,
de distinto valor estas conductas); respecto al que sujeta, ya me he pro- pero ello hay que aceptarlo y se debe a que, c u a n d o en u n texto legal se da
nunciado antes y precisamente en contra de quienes, desde la teoría obje- u n criterio general p a r a definir la autoría, es posible que el mismo n o sea
tivo-formal, pretenden que sea autor. En cuanto a quien distrae mientras adecuado en determinados casos concretos, pero en definitiva hay que
ei otro come la sopa envenenada, la diferencia con quien echa el veneno
me pai-ece bastante clara: quien echa el veneno ha realizado ima acción
Cjue por sí misma es capaz de m a t a r (que no m a t e es otra cuestión indife-
rente para el tema de la autoría; la prueba de ello es que, si la m u e i t e n o se 237. Ese escalamiento, en ocasiones, podrá constituir por sí solo un allanamiento
produce, p o r ejemplo porque la víctima se dé cuenta de la posibilidad de de morada, que sólo se castigará al margen del delito complejo o compuesto si éste
que haya veneno debido al sabor extraño de la sopa, nadie dudaría en cas- (robo) no está lo suficienlemeule penado como para consimiir el desvalor del alla-
ligar al que viilió el veneno como autor de un asesinato fiTJStrado), niien- namiento.
23S. Autor, 1966, 98 s.
239. De nuevo aparece el problema terminológico en G1M13ERNAT, pues aquí no se
236. Aunque en ei caso de ROXIN ello no es cierto, pues, como veremos iníra 596 está refiriendo sólo al que realiza aecioues claramente típicas, sino también a todas
ss., 651 ss., sí intenta (uridamenlar sólidamente su constnicción de la coautoría, las ejecutivas, si es que pueden ser algo distinlü de aquéllas; ello es claro por la refe-
aunque, en mi opinión, no lo consigue. rencia de GIMBERNAT al arl. 14,1°.

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estar a lo que dice la ley y n o a consideraciones personales. Que la realiza- 7. T o m a de p o s t u r a
ción de üiia acción típica (en los propios tipos de la parte especial o, en mi
opinión, en algunos casos, en el art. 14,1" CP) o ejecutiva (en el art. 14,1° a) ¿La ejecuciones autoría?
CP, c u a n d o a la vez no es claramente típica) ha sido tenido en cuenta por
la ley para determinar diferencias de responsabilidad entre los intei^vinien- Quizá el título de este a p a r t a d o debería ser más preciso y pregun-
tes en u n hecho me parece innegable. Ahora bien, que la haya tenido en tar si la realización de cualquier acción ejecutiva (en el sentido de la tentati-
cuenta para convertir en autores a todos los sujetos que e m p r e n d e n esa re- va) es autoría; pues es evidente que la realización personal de todos los fie-
alización no m e parece verdad, por las razones que en parte he explica- chos ejecutivos (cumpliendo el resto de los requisitos típicos, de la
:> do240 y que inmediatamente desarrollaré. naturaleza que sean), de todo el proceso que conduce al delito, es autoría244.
'y Pero antes me gustaría dar una pequeña explicación de por qué Respecto a la cuestión de si cualquier acción ejecutiva es autoría,
a ROXIN, en los ejemplos vistos, le parece que todos los sujetos son coau- en realidad ya me he pronunciado^^.? en sentido negativo, por lo que, para
tores. E n mi opinión ello se debe (de m a n e r a inconsciente) a que le parece no repetirme, haré sólo un breve resumen: en u n concepto restrictivo de
que todos ellos deben estar sometidos al m i s m o m a r c o penal (concreta- autor, la ventaja fundamental es la de la mejor delimitación del tipo, pro-
mente al máximo), resultando intolerable que p u e d a n sufrir u n a pena infe- ducida fundamentalmente gracias al principio de accesoriedad limitada, y
rior (obligatoriamente, como en el StGB actual corresponde al cómplice, o con la que se consigue ima mayor seguridad jurídica. Para mantener al má-
potestativamente, como era el caso en la anterior versión del StGB), pues, ximo esta ventaja, debe considerarse que conducta de autoría sólo es la que
o bien las actuaciones de los mismos son muy próximas a la acción consu- más directamente ataque la n o r m a directa de prohibición (o mandato) de
mativa, o son necesarias absolutamente para la realización del plan delic- conductas contenida en cada tipo de delito: sólo esa conducta merece y ne-
tivo. Y probablemente tenga razón24i. pero ROXIN olvida que, junto a la cesita (en la ptopia valoración legal) el más alio grado de responsabilidad:
imposición del marco penal igual o menor, en un sistema icslrictivo de au- el que esa responsabilidad sea a u t ó n o m a y n o dependiente de la cualidad
toría, existe u n a diferencia más entre el autor y el partícipe: la responsabi- de la acción de ningún otro sujeto. Pues bien, las acciones ejecutivas no tí-
lidad del primero es autónoma, la del segundo accesoria; este razonamien- picas no reúnen esas características, n o atacan del m o d o más directo la
to ya lo he desarrollado m á s arriba^^í, por lo que no lo repetiré aquí243. prohibición (o mandato) típica, hay otras que la atacan más directamente y
por ello tienen un mayor merecimiento y necesidad de pena, la ley tiene u n
En resumen }' para terminar: tal como n o r m a l m e n t e se plantea mayor interés y peientoriedad o urgencia en evitarlas. Sin embaigo, esas
la crítica de que la teoría objetivo-formal no explica la coautoría, la misma acciones ejecutivas demuestran de todas formas un alto grado de enfienta-
n o convence. Y, sin embargo, es verdad que ninguna de las dos versiones micnto a la n o r m a , ima gran proximidad a lo que ésta directamente quiere
de la teoría objetivo-formal explica correctamente la coautoría. Ello es así, evitar, un gran a u m e n t o del riesgo de ciue ello se produzca, por lo que con-
-y porque ni la realización (inmediata o mediata) de cualquier acción ejecuti- viene imponerles u n a a m e n a z a penal grande, tan grande c o m o la del
va ni la realización (inmediata o mediata) de cualquier acción claramente autor, pero, a diferencia de la de éste, n o a u t ó n o m a . Sólo así se combinan
típica bastan p a r a afirmar que u n sujeto es autor y tampoco, por tanto, la conscivac¡()n al máxiirio de las ventajas del concepto restrictivo de autor
que es coautor (pues la coautoría, en u n concepto restrictivo de autor, y las exigencias de la justicia material y la prevención. Como también sa-
tiene que ser autoría verdadera y n o u n a extensión de la misma). Veamos bemos, el CP español se adecúa perfectamenle a esta construcción246. Cuál
por qué.

1 244. Esto lo reconoce hoy día todo el mundo, salvo algún defensor de teorías subje-
tivas (vid. supra 325 s. n. !28). Distinla es la cuestión de si, además, puede haber
240. Vid. supra 454 ss.. casos en que haya un solo intcrviniente y él no realice personalmente o, mejor, de
241. Aunque se podría poner en tel,^ de juicio la necesidad de la conducta de quien propia mano, lodo el proceso delictivo, p. ej. porque se sirva de fuerzas de la natura-
alcanza el cuchillo y, según las circunstancias, del vigilante. leza. No voy a cnirar ahora en la cuestión de si en tales casos se puede hablar de au-
toría unipersonal e inmediata.
242. Vid. supra 456 ss.
243. También he señalado cómo es más fácil ser coherente con esas premisas en un 245. Vid. supia 454 ss.
Derecho penal como el español que en uno como el alemán. 246. No tanto el Derecho penal alemán.
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sea el criterio para determinar qué conductas son de autoría, lo veremos a la del delito c o n s u m a d o y no dependiente de nada más; en el caso del
enseguida; p o r ahora basta decir que no lo son todas las acciones ejecuti- ejecutor parcial, la ley le impondrá la pena del delito consumado, depen-
vas (en el sentido de la tentativa). diendo de que los otros actuantes logren llevar a cabo el plan delictivo o
no; es decir que, para la imposición de la pena del delito consumado, el
autor individual depende exclusivamente de sí mismo248_ mientras que en
Por otra parte, la alusión a la punición de la tentativa puede ser-
el caso del coejecutor depende de lo que hagan otros^''^. Ello se debe refle-
vir para d e m o s t r a r que la ley considera altamente merecedoras y necesita-
jar también en que su responsabilidad (en un concepto restrictivo de
das de pena las conductas de realización de acciones ejecutivas, a u n q u e
autor) sea dependiente de la actuación de otro ii otros, los verdaderos ait-
las mismas n o pertenezcan al núcleo del tipo, pero n o sirve para justificar
tores. E n resvunen y para no extenderme m á s en este particular, en el caso
que cualquier acto de ejecución fundamenta autoría (coauton'a). Al mar-
de quien sólo realiza (y piensa realizar) una acción ejecutiva n o típica no
gen de las razones dadas anteriormente, ello es así porque el castigo de la
se da aquello ciue ftmdamenta el comienzo de la tentativa; la disposición
tentativa^'*' cumple u n a fimción distinta, tiene otro fundamento: c u a n d o
directa a realizar el ataque directo de la prohibición o m a n d a t o normativo,
u n a u t o r imico (sea inmediato o mediato) se dispone directamente a leali-
porq\ie, p o r definición, ese coejecutor a lo cjue está dispuesto es a que lo
zar lo que el tipo prohibe, se está disponiendo directamente ni más ni
realicen otros y él, c o m o todo cooperador, lo que hace es allanarles el ca-
menos que a realizar lo que cada tipo quiere directamente evitar, a reali-
mino, facilitarles (con una acción grancleraenle merecedora y necesitada
zar la acción, cuya evitación es la razón fundamental del tipo, pone en
de pena) esa realización^so,
m a r c h a un plan que él tiene que controlar hasta el final, es decir, se en-
ftenta ya de u n m o d o claro y directo a la prohibición primera de los tipos:
ese comportamiento, que muestra u n alto desvalor, quiere el Derecho im-
pedirlo de u n m o d o urgente, existen u n a s grandes necesidades preventivas 248. Y por supuesto de circunstancias extemas que imposibiliten o no el plan, pero
(generales) de evitar esos comportamientos, hasta el p u n t o de que, si el esto ocune exactamente igual cuando el plan se realiza entre varios.
propio sujeto desiste voluntariamente de su plan antes de realizarlo por 249. Naturalmente, en el caso del que es autor verdadero en un hecho en el que in-
completo, le exime de pena, p a r a fomentar precisamente tal desistimiento. tervienen varios, su actuación puede depender de la de los demás, pero, supuestas
Si el sujeto sigue adelante hasta el final con su plan, la pena a imponerle las de éstos, la realización del hecho prohibido directamente por la norma, queda
será mayor (la de la iTustración o la del delito c o n s u m a d o , segiin que el su- lotalmente en sus manos (dominio positivo), mientras que en el caso del ejecutor
jeto n o consiga o consiga su piopósito). Pero en el caso del sujeto que rea- parcial de acciones no nuclearmente típicas, en el momento en que actúa, el plan
liza u n a acción ejecutiva solamente, dejando a otro u otros la continua- sólo estará en sus manos, a lo sumo de un modo negativo, es decir, en el sentido de
que, si no actúa, el plan se desbaratará, pero si actúa, el plan no queda realizado
ción del plan delictivo, las cosas son distintas: la acción será muy
por ello. Es más, para detener el plan, ima vez realizada su acción ejecutiva no nu-
merecedora y necesitada de pena, pero n o es equiparable a la de la tentati- clear, tendría que inlei-venir positivamente, mientras que, en el caso del autor indi-
va del a u t o r individual, pues, en el caso del ejecutor parcial, una vez que él vidual que realiza la acción ejecutiva no nuclear, le basta con dejar de actuar para
ha realizado todo lo que tiene que realizar (no el principio de un plan que que el suceso no siga adelante (¡ojo!, digo una vez ya realizada en ambos casos la
él continuará), la situación escapa totalmente a su control, pasa al control acción ejecutiva no nuclear, como por ejemplo la de sujetar a la víctima en un ho-
de quienes continúen la realización del plan y sólo a éstos se seguiíá diri- micidio).
giendo la prohibición directa de los tipos; una vez que ha actuado, el Dere- 250. STEIN, Beteiligungsfonnenlehre, 1988, 204, en una crítica a la idea de ROXIN,
cho pierde interés en cierto sentido en este sujeto, mientras que en el caso similar a la vista en el apartado anterior, de que cuando A vierte gasolina en la casa
de la realización de acciones ejecutivas por el autor único la prohibición o que se piensa incendiar e inmedialamcnte B la incendia, ambas acciones aparecen
m a n d a t o del Derecho se mantiene hasta el final. Por otro kulo, imagine- "en la contemplación jurídica como unidad de sentido cerrada, cuyo desmembra-
mos cjue un autor individual y un sujeto que realiza (y piensa realizar) ex- miento operaría de un modo arbitrario y contrario a sentido, y cine (sci|. ambas ac-
clusivamente u n a acción ejecutiva no perteneciente al núcleo del tipo ciones) por ello deben ser consideradas comprendidas en el estadio de ejecución"
hacen realmente lo mismo, porque en el primer caso el sujeto no puede se- (Taterschafl, 4", 1984, 303), señala que "esto no puede ser una fundamcntación sufi-
ciente, porque la cuestión es precisamente si ambas acciones constituyen una 'uni-
guir adelante con su plan: el Derecho impone al primero una pena inferior dad de sentido cerrada' en el sentido del concepto de coautoría (con otras palabras:
una ejecución conjunta con división del trabajo y no sólo una preparación con una
consecutiva ejecución en solitario de 13). Y la referencia al paralelismo con la deli-
mitación entre estadio de preparación y estadio de tentativa en la autoría uniperso-
247. Hablo aquí con generalizaciones y, por tanto, con imprecisiones, pero aclarar nal" -aquí viene lo que alioia nos interesa-"sólo puede mostrar una similitud estruc-
los lemas tan importantes que plantea la tentativa es una misión imposible en este tural (y sólo en este sentido la pretende utilizar Roxin). Pues las parejas c}e
trabajo.

486 487
 En dcliiiitiva, la irnli/.acióii de cualquier acción ejecutiva no habría cjue piegtuilar si la realización de cualquier accióir típica es autoría
fiindanierita autoría de m'nginia clase. (lo que qitcda en parte irrdicado en el paréntesis del título de este aparta-
do). Pero c o m o algunos airlores consideran que el comienzo de ejecución,
b) ¿La realización del tipo (o de una acción típica) es autoría? es decir la realización de una acción ejecutiva, aunque n o esté expresa-
mente descrita en el tipo, es ya parte de é p s i , estaríamos ante la postura
De nuevo hay que precisar aquí el contenido de la pregunta que estudiada (y descartada) en el apartado anterior. Por tanto, para centrar el
da título a este apartado, p o i q u e está generalmente aceptado que quien i-e- problema, la pregunta habría de ser si es a u t o r quien (cumpliendo el resto
alice de propia m a n o todo el tipo, todo el proceso de producción del delito de los requisitos tfpicos^SZ) realiza la acción expresamente descrita en el
(cumpliendo los demás requisitos típicos), es autor del mismo. Más bien tipo y, más aún, si es a u t o r quien (cumpliendo el resto de los requisitos tí-
picos) realiza cualquiera de las acciones descritas en el tipo, cuando hay
m á s de una.
conceptos estadio de piepaiación-estadio de ejecución (Icnlativa) tienen Funciones
distintas: en el comienzo de la tentativa de! autor unipersonal se trata de si éste ha
puesto ya en marcha, de un modo contrario a la norma de comportamiento y nece-
sitado de sairción, su volitntad dirigida a la realización del tipo (de aulor(a); aquí 2,S1. Así, p. ej., VlVriS, Libertad, 1977, 174, 181, sólo qrre considera que la ejecirción
parcial rro puede subsumir-se directamente en el tipo y por ello ha de hacerse por la
por el contrario la cuestión está concebida en los términos de si la tentativa acaba- vía de la extensión de la penalidad que el art. 14,1" CP representa y que, sin embar-
da (I) de A es una (tentativa) de (co)auton'a o de participaciórr". También mi rrrae.s- go, es verdadera autoría (op. cit., 179 s.), lo ctral no deja de ser chocante: autoría es
tro, LUZON PEÑA ha ser"ialado (aunque no por escrito) el carácter' de paralelismo realización (total o parcial) del tipo, del injusto típico y, sin embar-go, para castigar-
sólo parcial entre la acción ejecutiva constitutiva de tentativa (de autoría individual) se en ciertos casos (r-ealización parcial) necesita de una extensión de la penalidad
y la acción ejecutiva del que estoy llamando coejecutor. (¿del tipo?).
Por fin, quiero señalar que en el texto he estado hablando corrlirruamente del plan
del autor individual y del plan del conjunto de los intei vinientes. Pues bien, con ello 252. Quizá convenga que aclare por qué insisto siempre en el cumplimiento de los
he querido hacer que el pai-alelismo entre los casos sea el mayor posible, pero pién- demás requisitos típicos. Ello es así, porque, que yo sepa, la teoría objelivo-formal,
sese que un sujeto puede realizar un acto ejecutivo (no típico) sin existir rrn plan o en cualqiriera de sirs versiones (puesto que ambas parten de que autor-ía es realiza-
concierto con otros sujetos, con la idea de que alguien lo aproveche par realizar un ción del tipo, con la diferencia de que, para una, ya es par'cial realización del tipo la
delito, incluso de manera inmediata: por ejemplo un sujeto ata a otro a un árbol realización de cualquier acción ejecutiva y, para otra, no), nunca ha dicho que baste
justo cuando pasa por allí un erremigo de éste con el que el atado tierre cuentas pen- con la realización de acciones típicas (se entiendan éstas como las estrictamente tí-
dientes, en espera de que, al verle así indefenso, inmediatarrrente le dispare o le abo- picas o también como las ejecutivas que rro lo sean de modo estricto), sino que ése
fetee; o, con el ejemplo de ROXIN, un sujeto que sabe qrre otro quici-e incendiar una será urro de los elementos del tipo, pero habrá otros: características personales (en
casa, vierte, justo cuando el otio está ya encendiendo un fósforo y, sin que lo sepa los delitos especiales), tendencias, intenciones o arrimos, realización de propia
éste, la gasolina; por fin, y por si fuera drrdoso que esos actos no concertados serían nrarro (en los tipos qUe la exijarr), etc. que el que realiza la acción ha de cunrplir
de ejecución en el sentido de la tentativa del autor individual, piénsese en el sirjeto lambicrr para realizar realmente el lipo. Corr ello también prcterrdo contestar a críti-
que rompe la luna del supermercado con la interrción de qrre otros (quienes sean, cas que, en mi opinión, cori-esponden a un nral errtcndirrrieirto de la teoría objetivo-
cualquier paseante) se lleve los productos expuestos en el escaparate (aquí el srrjeto for-mal, como la que realiza JAKOBS, AT, 1983, 50.1, de que, en deternrinados tipos,
realiza un acto que, por lo menos, sería constitutivo de tentativa de robo si lo reali- con la teoría objetivo-formal, se extendería la autoría hasta la fase de preparación,
zara el mismo sirjcto que realiza la acción de apoderamiento, pues la acción está ya que, p. ej., en un hurto, todo participante (poi' alejada de la ejecirción que sea su
descrita en el tipo de robo; ya vererrros si es algo nrás). En todos esos casos en que irrlerverrc!(3n) que tenga ánimo de apropiación ya sería autor pues habría realizado
falta un concierto o plan comrin todavía se ve más clara la difererrcia con la tentati- una característica (subjetiva) de ese tipo, incluso aunqrre no intervenga activamente
va del srrjeto individual, pues en ellos el sujeto confía err que otros contimien la obra err la sustracción; realmente la crítica no es correcta, porque la teoría objetivo-
hasta el final, pero ni siqrriera puede tener una mínima segrrridad de que ello .será formal exige realización del tipo y aquí falta la realización de acciones típicas (se
así (cosa que Sí ocune errando está concertado con esos otros). Se ve clar-amente entienda como se entienda); este procedimiento (conlrar'io al prirtcipio de legalidad)
que su acción está más desvrriculada de la realización del tipo que en el caso de la de prescindir de la acción descrita en el lipo lo rrtrlizan más bien otras teorías cuan-
tentativa del autor individual; o sea que, en la tentativa del autor individual, éste ini- do deliendeír con carácter general construcciones conro la de la autoría nrediata
cia (> se dispone directamente a inicial' la que será su obra; en la acción ejecutiva del con instrumerrlo doloso no cualificado o la autoría del sujeto cualificado en lodo su-
(co)ejecütor parcial concertado éste inicia o se dispone a iniciar' (¿pr'epara?) lo que puesto delito de infracción de deber. JAKOBS añade a continuación que tampoco la
tiene motivos r-acionales )iara pensar que será la obra de otro u otros; y en la del referencia a IÍ>S caracter'cs de la acción es satisfactoria y r'errrife al ejemplo del r'olío
(co)ejeculor parcial no coirccrtado, éste inicia o se dispone a iniciar (¿prepara?) una con escalamlcirlo, de ROXIN, Táteischafl, 4", 1984, 37, del que ya me he ocupado
obra que confía (espera, desea, le gustaría) que otro rr otros lleven a cabo. srrpia 483 s.

488 489
 1) Voy a e m p e z a r con el caso de quien realiza la única acción entra en juego para calificar la conducta de todos los demás partícipes, se
descrita en el tipo. La afirmación de que es autor quien realiza la única ac- convierte con ello en u n problema de la parte especial... Concretizar (sic.)
ción descrita en el tipo se encuentra con tres aparentes dificultades: saber qué supuestos son éstos es tarea de la parte especial. Es el exégeta de ella
cuál es esa acción en los llamados delitos p u r a m e n t e resultativos, es decir, el que tiene que estudiar, por ejemplo, si 'mata' (es decir: si se comporta tí-
aquellos que consisten en una acción que conduce a u n resultado, pero no picamente en el sentido de los delitos contra la vida) el que clava el cuchi-
describen modalidades concretas de esa acción (ejemplo paradigmático: el llo o el que m a n d a a la inconsciente víctima a un lugar donde está tenien-
"matar" en el tipo de homicidio). En ellos, se dice, realmente encaja en el do lugar un tiroteo -yo creo que en estos dos casos el que se comporta así
verbo m a t a r toda causación de la muerte, con lo que, según la teoría de la 'mata'-, y si 'mata' -yo creo que no- el que se limita a entregar el a r m a al
equivalencia de las condiciones, en esos tipos habría que defender una ejecutoi-. En cualquier caso, es inadmisible la concepción de que es abar-
concepto unitario o extensivo de autor^Sí. La segunda dificullad estribaría cada directamente por el lipo del homicidio la colocación de cualquier
en que, en los casos en que la acción descrita en el tipo no es realizada por condición del resultado"25H. En definitiva, Si' úu GIMBERNAT, para deter-
un sujeto p o r entero, sino por varios que la realizan entre todos, es decir m i n a r quién es autor en im delito de los llauíados puramente resultativos,
realizando cada uno una parte de esa acción, de ninguno de ellos se puede hay que ir al concrelo tipo de la parle especial e interpretarlo para saber a
decir que ha realizado la acción típica, que su conducta es subsuinible sin quién quiere comprender en él c o m o aulor^sy. Es una lástima que ni el
más en el tipo254. por fin, VIVES señala que esta concepción llevaría a una propio G1K4BERNAT ni quienes le siguen en este argumenlo (R. MOURU-
extensión intolerable, según los preceptos del CP, de la punición en los de- LLG, OCTAVIO DE TOLEDO/IIUHRTA) hayan escrito un manual o trata-
litos cometidos por medio de la imprenta^ss. do de la parte especial, pues, si así fuera, podríamos abrirlo por las pági-
nas del homicidio o del incendio y enterarnos de qué criterios
Respecto a la primera dificultad de la subsunción en el lipo o re- interpretativos utilizan en cada uno de esos tipos para comprobar quién es
alización de acciones típicas, consistente en afirmar que en los tipos pura- su autor, pues alguno debería habei' y no estaría de m á s cjue lo hubieran
mente resultativos encajaría toda conducta causal para el resultadij, ya se puesto de manifiesto al hablar de la autoría en las obras que estamos vien-
ocupó GrMBERNAT256: "¿Quién 'mala'? ¿Quién 'incendia'? Ir deierminan- do en este li'abajo. Porque al no d a r ningún ejemplo, Vtíffcí gralia de qué ha
do caso por caso cuáles son las conductas tipificadas en los delitos de re- de entenderse (con carácter general o en casos dudosos, y no aludiendo a
sultado sería escribir u n Comentario al Libro TI del CP. No es ésta nuestra figuras de obvia autoría o a la tautología de la subsunción en el tipo) por
tarea. Baste indicar que en tales delitos es necesario -pero no suficiente- autor en el homicidio, a quien escribe le surge la sospecha (quizá de un
haber sido condición del resultado delictivo. Del que apuñala o dispara se m o d o infundado, quizá por falta de entendimiento) de que la remisión a la
dice que ha 'matado' (éste es, pues, el autor en sentido estricto); no del que parte especial es una excusa que n o resuelve problemas, sino que los "re-
sujetó a la víctima o proporcionó el a r m a . Del que aplica la cerilla a la ga- trasa". O quizá ocurra que el problema n o tiene solución, pero entonces
solina se dice que ha incendiado; n o del que proporcionó los fósfoios. En
estos delitos de resultado, y c o m o veremos en seguida, m u c h a s veces es
posible también subsumir directamente en el tipo (y es, p o r ello, autor en
sentido estricto) la condticta del autor mediato"257; "el problema del autor 258.AiiíDr, 1966,250.
en sentido estricto: esto es, aquel que determina cuál es el precepto que 259. Mi maestro, i.UZON PEÑ.4, para criticar esta postdra, suele señalar (en expli-
caciones de Cátedra, seminarios y conversaciones particulares) que decir que con-
cretar quién es autor en los tipos puros de resultado es un problema de interpretar
cada delito de la parte especial (como si allí .se encontrara la fórmula mágica, consi-
253. Vid. algunos de los autores que mantienen esta crílica supra 465 n. 182. derando imposible o renunciando a descul:>rir un criterio general); 1") Es como si,
en los delitos de omisión impropia, se dijera que no hay criterio general, sino que
254. Me ocuparé de esta crítica de la mano de un ejemplo de VIVES, Libertad, 1977, depende de cada tipo (resultativo o no) de la parte especial deteiTiiinar cuándo se
181, relacionado con los delitos cometidos por medio de la imprenta. puede decir que una omisión realiza el tipo comisivo; o como si lo mismo se dijera
25^. Libertad, 1977, 175. del comienzo de ia (ejecución en la) tentativa. 2") Recuerda totalmente a la teoría de
la "relevancia", como teoría restrictiva de la causalidad, que, sin embargo, ai enfren-
256. Autor, 1966, 219 s., 249 s.; a la argumentación de GIMBERNAT se adhiere R. tarse con qué causas son jurídicopenalmente relevantes, no hie capaz de dar un cri-
MOURULLO, ADP 1969, 477 n. 70; Comentarios 1, 1972, 812; y de ella tampoco di- terio general, y remitía a la intei-pretación de los tipos de la parte especial; ha tenido
fiere la de OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2», 1986, 481 s.
que ser la teoría de la imputación objetiva la que liaya ido elaborando (trabajosa-
257. GIMBERNAT, Aíitór, 1966, 219 s. mente) y fundamentando esos criterios generales.

490 491
)
)
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>
habría que ponerlo expiesamente de manifiesto, Pero a lo mejor m e equi- del resultado), sino el que la emplea pata estrangular; y que n o incendia el
voco y, leyendo entre líneas, GIMBERNAT sí está d a n d o algún criterio in- que convence a un sujeto plenamente responsable para que lo haga, sino
terpretativo; en las citas realizadas hace un m o m e n t o (aparte de los ejem- el que, en este caso, realiza nialerialmente el incendio"2<i3, Jje los subraya-
plos obvios y, por tanto, poco clarificadores, de la segunda cita) se podría dos podría extraerse dos criterios: el primero es el de la obviedad; acerca
intuir que acude al criterio del uso c o m ú n del lenguaje ("Del que apuñala del escaso valor jurídico del mismo no merece la pena hacer ninguna con-
se dice que ha 'matado' ... Del que aplica la cerilla a la gasolina se dice que sideración, porque es algo (permítaseme el chiste) obvio2<'4, En cuanto al
'y ha incendiado"2f'0)^ pero es imposible (o contradictorio) que GIMBERNAT segundo posible criterio, el de la realización material, una de dos: o es cla-
se refiera a tal criterio, pues unas páginas m á s arriba^él ha negado validez r a m e n t e tautológico (autor es quien encaja en el tipo, o sea quien realiza
al mismo262. Quizá p o d a m o s e n c o n t r a r alguna o t i a pista en otro páiTafo la conducta descrita en el mismo, ¿por qué?: p o r q u e la realiza) o, lo que es
de GIMBERNAT, cuando niega que pueda ser autoría en los delitos pura- más grave, se refiere a la realización corporal ("material") de u n a acción,
mente resultativos cualquier conducta causal para el resultado: "Es obvio lo que obviamente n o quiere decir con carácter general GIMBERNAT,
que no mata el que entrega la soga (aunque esta actividad sea condición pues, como sabernos, acepta el encaje del a u t o r mediato en el tipoyes.

En resumen, creo que se puede afirmar que GIMBERNAT (y R.

MOURULLO y OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA) n o es capaz de respon-
der con a i g u m e n t o s materiales sólidos a la cuestión de por qué no es
260. Los subrayados son míos.
autor en los delitos p u r a m e n t e resultativos quien realiza cualquier contri-
26i. Autor, 1966, 32 s. bución causal para el resultado; a ello contesta con vaguedades y remisio-
262. Aimque GIMBERNAT considera que sería válido si lo que se dijera es que nes que n o dejan la cosa clara. Y, sin embargo, creo que tiene razón GIM-
autor es quien realiza la acción consumativa {Autor, 1966, 3.^), pero es dudoso que BERNAT en su afirmación de que n o toda contribución causal al
ése sea el criterio que maneje GIMBERNAT, pues él mismo (op. cil., ,32 s.) señala resultado es, en los delitos p u i a m e n t e resultativos, autoría, sólo que no
que un criterio tan restrictivo no ha sido manejado poi- ninguna teoría. Además, logra ir más allá que de p o n e r de manifiesto la incorrección de la crítica
como sabemos, el lenguaje común abarra en "matar" a más acciones que la consu- (que señala que el los verbos típicos de estos delitos se comprende todo fa-
"5 mativa, aunque, como con razón señala GIMBERNAT (op. cil. 32), ésa desde luego vorecimiento causal del resultado), sin explicar por qué. Ante ello, caben
es abarcada por el lenguaje común. Y, en cualquier- caso, tampoco es descartable dos opciones: confesar que n o existe un criterio para determinar quién es
(antes lie dicho que es dudoso) que el criterio de la accióii consumativa sea el utili-
zado por GIMBERNAT, pues, cuando, en Autor, 1966, 99-101, plantea el caso de autor en estos delitos y que habrá que resolver tal cuestión (caso por caso)
una agresión en grupo en la que no se sabe quién es autor en sentido estricto, habla con criterios aproxirnativos, vagos e intuitivos, o bien buscar u n criterio.
de que no se sabe quién realizó la acción consumativa. Por cierto que en mi opinión
no es en absoluto descabellado defender que, en un concepto i-estrictivo de autor y
1 naturalmente para el delito consumado y para el frustrado (no para el intentado), la
acción de autoría sea la acción consumativa, si por tal se entiende la que más direc- 263. Autor, 1966, 220 (los subrayados son míos).
tamente se enfrenta a la prohibición (o mandato) típico, siempre y cuando no se in-
terprete que sólo son acciones consumativas las realizadas de modo inmediato y 264. La verdad es que de todas formas las "obviedades" sí tienen un pequeño valor
unipersonal. R. MOURIJLI.0, ComcMiarins I, 1972, 827 n. S, señala que el criterio en la interpretación del Dereciio, pues, cuando se dice que algo es obvio, quiere de-
de la Idealización de la acción cf)iismnaliva es utilizado por FIÍ^^RRO, Participación, cirse que está a la vista y, sobre todo cuando se líala de un razonamiento, que es de
1964, 234; efectivamente esto es así y este autor argentino admite la autoría media- sentido común; y el jurista no debe olvidar el sentido común, aunque usándolo en
ta, pero como extensión de la autotía (op. cil., 216), lo que indica que en realidad sus justos límites y con suma precaución (sobre e) sentido común, la sensibilidad
piensa en la acción consumativa fundamental o exclusivamente corno acción de jurídica, etc., vid. brevemente supra 395 n. 92).
propia mano; además, FIERRO, al poner ejemplos de coautoría (intervención direc- 265. Que tampoco alude GIMBERNAT a la realización material del injusto conteni-
ta en acciones consumativas) se refiere a casos que dan a entender que acción con- do en el tipo de incendio está baslante claro, pues alude expresamente a la realiza-
sumativa es cualquier acción típica: así, dice que tan autor del delito de tobo es ción material del incendio, del hecho de incendiar. En realidad GIMBERNAT se re-
quien "aplica la violencia sobre la cosa" (acción que no es consumativa, a mi modo fiere a la realización de propia mano, pero ello no le es criticable, pues en verdad,
de ver, salvo la regla especial del art. .512 CP sobre consumación anticipada en los aunque yo haya querido extraer (a efectos dialécticos) un criterio general de las pa-
robos violentos más graves) como c! que se apodera de ella aprovechando tal fuerza labras de GIMBERNAT, no es su intención ofrecerlo, sino completar un ejemplo:
(op. cil., 234), por lo que, en realidad, para este penalista, autoría es realización de un sujeto induce a otro a que incendie; autor, quiere claramente y con razón decir
1 cualquier acción descrita directamente por el tipo legal, con lo que en definitiva no GIMBERNAI", no es el inductor, sino (y además añade "en este caso") el que de pro-
se diferencia de la postura que ahora estudio. pia mano piende fuego.

492 493

)
Yo creo que sí existe tal criterio: autor, en los delitos p u r a m e n t e resultali- que la imputación objetiva y la autoría coinciden; más bien creo que
vos (como en los demás), es, si se opta por u n concepto aulénlicamente a m b o s son elementos del tipo objetivo270, distinttjs y relacionados, pero no
restrictivo de autor que conserve las ventajas del m i s m o al máximo, o si iguales; ello se ve sencillamente c u a n d o se piensa en que también al partí-
éste viene impuesto por la ley, quien del m o d o m á s directo se enfrenta a la cipe ha de serle imputable el resultado para que pueda responder como
prohibición (o mandato) del tipo que piohíbe "matar", "incendiar", e l e , y tal. Para n o alargar demasiado esta cuestión, pondré algunos ejemplos; los
ello se descubi'e c o m p a r a n d o la acción de un sujeto con la de los otros ¡n- primeros los lomo de MIR^"?!, que los utiliza ptecisamente para demostrar
tei-vinientes, para c o m p r o b a r (ya con un criterio objetivo-material) quién que "la causación debe ser imputable objetivamente al inductor, lo que no
tiene el dominio positivo de) hecho, quién determina el hecho266, c o m o sucederá si no era previsible que surgiría la resolución criminal en otro.
iremos viendo. Ejemplos: Una mera alusión elogiosa a un delincuente motiva al que escu-
cha a seguir su ejemplo; alguien se limita a decir sin insistir especialmen-
Sin embargo, hay u n autor que, siguiendo la idea de GIMBER- te: 'yo lo mataría'"2''2. Otro ejemplo, éste ya mío: mientras el sujeto A está
NAT, parece ofrecer u n criterio para determinar cuándo, en los tipos pura-
inente resullativos, se es autor; se trata de QUINTERO; voy a examinar su
criterio, porque quizá, si resultara válido, no haría falta acudir al que yo
propongo. E n realidad, no tengo claro si lo que afirma QUINTERO es que parece incorrecto, pues la causalidad no depende del Upo y se puede afirmar que
todo favorecimiento del resultado es causal; no puedo deteneime en este aspecto,
el problema se resuelve con la imputación objetiva (salvo peculiaridades que me parece secundario), aunque en los delitos comunes dolosos hay un elemen-
en determinadas clases de delitos) o al final rechaza tal criterio; juzgue el to más de imputación objetiva al autor: el dominio del hecho (op. cit., 115); en los
lector: "Ciertamente se puede objelar (scil. a la teoría de la subsunción en delitos imprudentes la identificación entre autoría e imputación objetiva es, para
el Upo) que subsiste un inlerroganle: ¿Cómo se s u b s u m e direclamentc una este autor, tola! (ADP 1984, 120). Aunque pudiendo dar olía impresión, la postura
conducta en el tipo? A resolver este problema se han de orientar las reglas de MIR, quien en un momento dado (J'G, 2", 1985, 316) afirma que "la teoría de la
sobre la imputación objetiva del resultado tanto en los delitos dolosos c o m o autoría no sólo es un IVagmento de la teoría del Upo, sino, más concretamente, de la
en los delitos culposos, sin desconocer los problemas específicos de deter- imputación objetiva", no coincide con la anterior, en primer lugíir porqire MIR
minadas figuras (autoría mediata, autoría en delitos especiales, autoría en habla de imputación del hecho y no del lesultado al autor (vid. infra 613 ss.) y, sobre
delitos intencionales, autoría en delitos de prensa). Pero, en todo caso, lo todo, poiciue aclara expresamente que sólo cuando, por motivos de utilidad exposi-
cierto es que las reglas sobre causalidad e imputación no se configuran tiva, se habla de tipo y hecho como tipo de autoría (existiendo también tipos de par-
p a r a permitir distinguir entre autores y partícipes, pues p a r a eso^^? basta- ticipación) "sí que la 'realización del tipo' y, por tanto la impiUacióir objetiva supo-
nen la autoría" (PG, 2', 1985, 307); otra prueba más clara de que MIR no considera
ría regresar a la teoría de la equivalencia de las condiciones y al concepto la imputación objetiva del resultado como equivalente a autoría: "La causación debe
extensivo de autor, para desde ahí c o m e n z a r el estudio expuesto"268. Es ser imputable objetivamente al inductor" (PG, 2°, 1985, 344).
decir que no queda nada claro si el criterio para saber- c u á n d o hay autoría
es la imputación objetiva del resultado o no. Piense c o m o piense QUINTE- 270. Si uno es previo a otro uno no me parece claro y, sobre todo, no me parece im-
RO, es éste u n buen m o m e n t o para c o m p r o b a r si la imputación objetiva portante: si una conducta no es claramente de autoría y, en el delito de qire se trate
no se castigan las foimas de participación en sentido estricto, es indiferente corrt-
coincide con la autoría, si a aquel a quien se puede i m p u t a r objetivamente
pi-obar si el resultado es impirtable de algiin modo al sujeto; y viceversa, cuando cla-
el resultado es el autor^fis. Pues bien, me parece que es incorrecto afirmar t-amente falta la imputación objetiva, da igual que el sujeto sea autor o partícipe.
Vid., en el sentido de que autoría e imputación objetiva son elementos del tipo obje-
tivo, aunque afirmando que la primera es previa a la segunda, I.UZON PEÑA, ¿)P
Circ, 1985, 85, 91 s. (vid., en 91 n. 8, que llega a p. 92, algunas precisioires a la utili-
266. Y ello ocurre no sólo cuando el verbo U'pico habla, p. ej., de "malar", sino inclu- zación de la expresión "imputación objetiva" por MIR), 99 s. (doirde considei-a que,
so cuando habla de "causar la mucrle", como es el caso del § 222 SlGB, referente al en la práctica, se puede examinar antes uno u olro elemento si la ausencia de uno
homicidio impioidente. No puedo detenerme sobre este particular; al respecto, vid., de ellos es muy claia); ADP 1989, 891, 891 n. 18.
muy correctamente, LUZOÑ PEÑA, Táterschaft.
271. PC, 2», 1985,344.
267. ¿Para distinguir entre autores y partícipes?.
272. Naturalmente el que en los ejemplos de MIR no hubiera previsibilidad objetiva
268. PG, 1986, 535 s. deperrderá de las ch'cunstancias de hecho, pero, p. ej., su segundo caso se puede
269. En este sentido, G. BENITEZ, PG, 1984, 105-107, 514-516, 536 s., seiiala que la plantear de forma en que sea evidente que falla la imputación objetiva; un sitjelo
impulacióo objetiva sólo se produce en el autor (incluso va más lejos y cree que la que asiste a un partido de fútbol, ante una decisión ar¡>itral contraria a su equipo,
causalidad tampoco se da en los partícipes, en los cuales basta la eficacia; ello me conrenta (incluso con dolo, p. ej. porque se trate de irn sujeto de coilas luces, de que

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) propinando una paliza mortal a su rival X, B, amigo de A, está vigilando
p a r a que n o se acerque nadie en auxilio de X; al ver que Y, amigo de X, se delitos dolosos y en los imptiidentes, sin que jjor ello nadie identifique im-
) dirige con u n a navaja al lugar de la pelea, B realiza un disparo al aire para putación objetiva y dolo o imprudencia.
a m e d r e n t a r a Y y evitar que éste se acerque; por un rebote extrañísimo de
la bala o, incluso p o r las vibraciones que el disparo produce en el callejón Pasemos al segundo problema ariunciado para la teoría que dice
donde se desaiTolla la pelea, cae de u n a ventana u n a maceta apoyada en el que autor es quien realiza la acción típica: ¿qué ocurre cuando, en los deli-
alféizar, justo sobre la cabeza de Y, haciéndole perder el sentido y evitan- tos que sólo describen u n a acción típica claramente, la m i s m a no es reali-
1 do así toda defensa de X, con lo que a A le resulta m u c h o más fácil acabar zada por completo por ningtin sujeto, sino parcialmente por varios de
) con él. Es claro que la conducta de B de disparar ha facilitado objetiva- ellos? VIVES señala que, de segurirse la tesis de la existencia de u n a u t o r
mente la conducta de A (al margen de que se pueda hablar de causalidad o dci ivado directamente de los tipos, se produciría, en el ámbito de los deli-
> no), pero el resultado muerte (de X) n o le es imputable objetivamente tos cometidos por medio de la imprenta, una incomprensible laguna275^ y,
c o m o partícipe (es decir, cojno favorecedor) a A, pues el peligro inherente para demostrarlo, pone el siguiente ejemplo: "Pues si u n escrito, verbigra-
a la acción base de B (intimidación) no se ha realizado o, si se prefiere, no cia, injurioso fuera compuesto entre varios, de tal m o d o que cada u n o de
era previsible objetivamente que la ayuda se hicieía efectiva en esa forma, ellos fuese solamente coejecutor del escrito, al n o poder ostentar n i n g u n o
p o r lo que en principio estaríamos ante una participación fiustrada (puni- por separado la cualidad de autor real del texto sus conductas habrían de
ble o no c o m o conspiración, ésa es otra cuestión)273. Bu delinitiva, la im- quedar impunes. De m o d o que p a r a asegurarse la impunidad en los delitos
putación objetiva del resultado ha de darse tanto en el a u t o r como en los cometidos por medio de la imprenta los escritores no tendrían m á s que re-
partícipes274 y el hecho de que los principios de tal imputación objetiva cui rir al trabajo en equipo. Acerca de lo absurdo de esta conclusión no pa-
1 hayan de ser distinl;os para uno y para otros no significa absolutamente rece que sea necesario insistir"276. VIVES pone el ejemplo de u n delito co-
metido por medio de la imprenta, porque en ellos no se castiga la
1 nada, pues posiblemente también han de jugar de m a n e r a distinta en los
participación (arts. 13 y 15 CP) y, si la ejecución parcial ( a u n q u e sea de
1 acciones auténticamente típicas o, en este caso, la "ejecución" parcial del
propio texto) no es autoría, no habría otra forma de castigar a los coeje-
e! otro se lance contra el arbitro y lo mate) a su compañeio de asiento, ai que no co- cutores. Pero piénsese que la crítica de VIVES es extensible a todo tipo
noce de nada, que está absolutamente tranquilo y que es un típico "liuen padre de de delitos, pues, si la ejecución parcial de acciones típicas (son las heri-
familia", "yo mataría al arbitro", y, por razones desconocidas y que nadie sospecha- das inferidas p o r A s u m a d a s a las de B las que m a t a n a X, p o r ejemplo)
rla, el "buen padTc de familia" se lau/.n al campo y acuchilla al árliilvo con la navaja no es subsumiblc directamente en el tipo, tampoco se podrá castigar a
que llevaba para prepararse el bocadillo, matándolo.
los que realizan cada parte de la acción típica, pues el recurso al art.
273. Dado que, por la accesoriedad de la participación, no sería punible la parlicipa- 14,1" CP no vald3'ía, d a d o que éste es u n supuesto de participación277 y la
ción frustrada en sí misma, hay que acudir a las formas anticipadas del art. 4 CP, y en misma, p a t a poder ser castigada, requiere que exista u n a acción típica y
la conspiración no puede encajar la complicidad fnistrada, pero quizá sf la coopera- antijurídica de un verdadero autor que, p o r lo que se ve, aquí n o parece
:> ción necesaria fnistrada (vid. supia 236 s. n. 78). Distinto es que, pese a todo, se existir. ¿Cómo se plantean el tema los partidarios de la tesis de la sub-
pueda castigar como partícipe a B, p. ej. porque su presencia vigilante, aun sin dispa- sunción en el t.ipo?27S.
:> rar y sin evitar acciones de auxilio de X, refoizó la voluntad de A de realizar el delito.
274. Además los ejemplos de MIR y del mío, me sugiere mi maestro, LUZON PEÑA,
algunas ideas en refuerz.o de lo afiTmado en el texto: 1") En muchísimos casos sí
que hay imputación objetiva del resultado, tanto para el • autor como -deri-
vadamente- para los partícipes, pues lambién respecto de éstos era realización del
1 riesgo y objetivamente previsible a) el .,ul!ado dcr ivado de la acción del autor, y b)
27.5. Enseguida veremos que, además, cree que se producirá en esos delitos una ex-
tensión del concepto de autor.
que su participación influyera en la acción del autor y, sin embargo, unos son auto-
res y oíros siguen sicudo meros partícipes pese a la imptiíación objetiva del resultado. 276. Libertad, 1977, 181.
2") Puede no haber imputación objetiva y por ello estarse ante un delito frustrado o 277. Salvo para R. MOURULLO, que considera que la coejecución es una forma de
tentativa imposible, y sin embargo unos serán autores de esa frusttación o tentativa autoría extensiva, pero autoria al fin y al cabo, y, por tanto, podría incluirlos en el
> inidónea y otros meros partícipes: luego el criterio de distinción no tiene nada que ai1. 14,1", llegando a una solución idéntica a ¡a de la otra versión de la teoría objeti-
ver con la imputación olijctiva del resultado. LUZON PEÑA, ADP 1989, 891, 891 n. vo-formal.
"3 9, comparte, citándome, mi idea de que los criterios de imputación objetiva pueden
tener distinto alcance respecto de autores y partícipes. 27?. Prft.-frtdo por !s razón e^jáicada en la nrla anterior, de la opinión de R_ MOU-
RITLO,
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) p r o p i n a n d o lina paliza nioilnl a su rival X, B, amigo de A, eslá vigilando
delitos dolosos y en los imprudentes, sin que por ello nadie identifique im-
p a r a que n o se acerque nadie en auxilio de X; al ver que Y, amigo de X, se
> dirige con u n a navaja al lugar de la pelea, B realiza un disparo al aire para
putación objetiva y dolo o imprudencia.
> a m e d r e n t a r a Y y evitar que éste se acerque; p o r u n rebote extrañísimo de
la bala o, incluso p o r las vibraciones que el disparo produce en el callejón Pasemos al segundo p r o b l e m a anunciado para la teoría que dice
donde se desarrolla la pelea, cae de u n a ventana u n a maceta apoyada en el que autor es quien realiza la acción típica: ¿qué ocurre cuando, en los deli-
alféizar, justo sobre la cabeza de Y, haciéndole perder el sentido y evitan- tos que sólo describen una acción típica claramente, la m i s m a no es reali-
do así toda defensa de X, con lo que a A le resulta m u c h o más fácil acabar zada por completo por ningún sujeto, sino parcialmente por varios de
con él. Es claro que la conducta de B de disparar h a facilitado objetiva- ellos? VIVES señala que, de segurirse la tesis de la existencia de un autor
m e n t e la conducta de A (al margen de que se pueda hablar de causalidad o dci ivado directamente de los tipos, se produciría, en el ámbito de los deli-
no), pero el resultado m u e r t e (de X) n o le es imputable objetivamente tos cometidos por medio de la imprenta, una incomprensible laguna^^s, y,
c o m o partícipe (es decir, como favorecedor) a A, pues el peligro inherente para demostrarlo, pone el siguiente ejemplo: "Pues si un escrito, verbigra-
a la acción base de B (intimidación) no se ha realizado o, si se prefiere, no cia, injurioso fuera compuesto entre varios, de tal m o d o que cada u n o de
era previsible objetivamente que la ayuda se hicieía efectiva en esa forma, ellos fuese solamente coejecutor del escrito, al no poder ostentar ninguno
por lo que en principio estaríamos ante una participación Ilustrada (puni- p o r separado la cualidad de a u t o r real del texto sus conductas habrían de
ble o no como conspiración, ésa es otra cuestión)273. En delinitiva, la im- quedar impunes. De m o d o que para asegurarse la impunidad en los delitos
putación objetiva del lesultado ha de darse tanto en el autor- como en los cometidos p o r medio de la imprenta los escritores no tendrían m á s que re-
partícipes274 y el hecho de que los principios de tal imputación objetiva currir al trabajo en equipo. Acerca de lo absurdo de esta conclusión no pa-
hayan de ser distintos para uno y para otros no significa absolutamente rece que sea necesario insislir"276. VIVES pone el ejemplo de u n delito co-
nada, pues posiblemente también han de jugar de m a n e r a distinta en los metido por medio de la imprenta, porque en ellos no se castiga la
participación (arts. 13 y 15 CP) y, si la ejecución parcial (aunque sea de
acciones auténticamente típicas o, en este caso, la "ejecución" parcial del
propio texto) n o es autoría, n o habría otra forma de castigar a los coeje-
:> el otro se lance contra el átbltio y lo mate) a su compañero de asiento, al que no co- cutores. Pero piénsese que la crítica de VIVES es extensible a todo tipo
noce de nada, que está absolutamente tranquilo y que es un lípico "buen padre de de delitos, pues, si la ejecución parcial de acciones típicas (son las heri-
familia", "yo mataría al arbitro", y, por razones desconocidas y que nadie sospecha- das inferidas por A s u m a d a s a las de B las que matan a X, por ejemplo)
ría, el "buen padre de familia" se lan/a al campo y acuchilla al arbitro con la navaja n o es subsumible directamente en el tipo, t a m p o c o se podrá castigar a
que llevaba para prepararse el bocadillo, matándolo!
los que realizan cada parte de la acción típica, pues el recurso al art.
273. Dado que, por la accesoriedad de la participación, no sería punible la participa- 14,1" CP no valdría, d a d o que éste es u n supuesto de participación^'? y la
ción frustrada en sí misma, hay que acudir a las formas anticipadas del art. 4 CP, y en misma, para p o d e r ser castigada, reciuiere que e.xista u n a acción típica y
la conspiración no puede encajar la complicidad ilustrada, pero quizá sí la cf)opeia- antijurídica de un verdadero autor que, por lo que se ve, aquí n o parece
ción necesaria frustrada (vid. supra 236 s. n. 78). Distinto es que, pese a todo, se existir. ¿Cómo se plantean el tema los partidarios de la tesis de la sub-
pueda castigar como partícipe a B, p. ej. porque su presencia vigilante, aun sin dispa-
rar y sin evitar acciones de auxilio de X, reforzó la voluntad de A de realizar el delito. sunción en el tipo?278.

1 274. Además los ejemplos de IVIIR y del mfo, me sugiere mi maestro, LUZON PEÑA,
algunas ideas en lefneizo de lo afirmado en el texto: I") En muchísimos casos sí
1 que hay imputación objetiva del resultado, tanto para el airlor como -deri-
vadamente- para los partícipes, pues tanrbicn respecto de Éstos era realización del
1 riesgo y objctivamenic previsible a) el .>ullado derivado de la acción del airlor', y b)
275. Enseguida veremos que, además, cree que se producirá en esos delitos una ex-
tensión del concepto de autor.
que su participación inlluycra en la acción del autor y, sin embargo, unos son auto-
res y oíros siguen sientío meros partícipes pese a la impulacinn objetiva del resultado. 276. Libertad, 1977, 181.
2") Puede no haber imputación objetiva y por ello estarse anic un delito (nrstrado o 277. Salvo para R. MOURULLO, que considera que la coejecución es una forma de
tentativa imposible, y sin embargo unos serán autores de esa fnrstración o tenlativa autoría extensiva, pero autoría al fin y al cabo, y, por tanto, podría incluirlos en el
inidónea y otros meros partícipes: luego el crilerio de distinción no tieire nada que art. 14,1", llegando a una solución idéntica a la de la otra versión de la teoita objeti-
ver con la imputación objetiva del rcsirltado. LUZON PEÑA, ADP 1989, 891, 891 n. vo-formal.
9, comparte, citándome, mi idea de que los criterios de imputación objetiva pueden
tener distinto alcance respecto de autores y partícipes. 27?- Prf^r'fido, po^ k i^zón erpíicada en fa nc'a anlerior. de !a opinión de R. MOU-
RITLO

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)
 GIMBERNAT, p o r lo que alcanzo a ver, no se plantea este caso, En mi opinión, tienen razón estos autores y la conducta de quie-
sino sólo aquellos en que, j u n t o a u n sujeto que realiza la acción auténtica- nes parcialmente realizan la acción típica es sin más subsumible en el
mente típica, actila otro que realiza acciones ejecutivas n o típicas, lo cual tipo. Prescindamos por el momento del criterio material para determinar
no le plantea, c o m o es lógico, problema alguno, pues el primero será ver- cuál es la acción típica, cjué sujeto la realiza, etc. (que, como sabemos, no
dadero autor y el segimdo será u n "coautor" ejecutivo, pero n o verdadero nos explican estos autores) y consideremos que, sea como sea, heinos lle-
autor, sino partícipe (art. 14,1° CP y antiguo § 47 StGB)2'?9. También se gado a la conclusión de que asestar tres puñaladas que, juntas, hacen que
plantea GIMBERNAT el caso de la realización p o r cada u n o de los intervi- u n sujeto muera, es una acción de homicidio consumado (sólo ésa y no
nientes de una de las dos acciones descritas expresamente por un tipo, d a r una de las puñaladas). Pues bien, es indiferente que las tres puñaladas
pero de este supuesto me ocuparé después. que en conjunto constituyen la acción de m a t a r (por ejemplo, porque sólo
de ese conjunto se pueda decir que domina el hecho positivamente y en
virtud de la división del trabajo) las asesten mío, dos o tres sujetos; en
OCTAVrO DE TOLEDO/HUERTA consideran que, c u a n d o va-
cualquiera de k)s casos es posible la subsunción en el tipo, pues creo haber
rios sujetos se reparten, realizan parcialmente la acción típica, estamos
demostrado anteriormente2S2 que no es verdad que la prohibición típica
ante u n caso de verdadera coautoría, por oposición a la coejecución del
se dirija directamente al autor individual que obra de propia mano; el
art. 14, r CP280. Quizá m á s explícito es todavía QUINTERO, quien distin-
principio de legalidad, el tenor Uteral de los tipos no se opone a que la ac-
gue entre "coautoría principal", que es la coautoría en sentido estricto (los
ción prohibida sea realizada por varios, pues la expresión "el que" o
casos de que nos estamos ocupando), verdadera autoría, y "coautoría ma-
"quien" que utilizan los tipos c o m p r e n d e gramaticalmente a "los que"
terial", que es la coejecución del art. 14,1" CP, que no es verdadera autoría,
(igual que comprende a "la que"); otra interpretación sí que sería, además
sino participación en sentido estricto^^l.
de en-ónea, excesivamente formal. Es decir que, en definitiva, lo que im-
porta para saber quién o quiénes son autores (directos o mediatos) es des-
279. Así, p. ej., claramente, ZSlW 80 (1968), '* 16, 932 s. Téngase en cuenta que el caso cubrir cuál es la acción típica, es decir, la que el tipo más directamente
que estoy analizando no coincide con el ([IIÍ^ (ilMBERNAT plantea (Amor, 1966, 99- quiere prohibir; que ésta se realice mediatamente o en eqttipo es lo de
101, coiisislenle en que varías personas agívileii a otra u otras, sin saberse quién fue el menos, no es pi'oblemático, pues existen criterios que hacen posible expli-
verdadero autor de la muerte (el que realiza la acción de matar); en nuestro caso, pcjr car cómo u n sujeto puede actuar (realizar una determinada acción) a tra- ,
el contrario, se sabe que la acción típica (matar) fue realizada por dos o más sujetos, vés de otro o jtmto con otros. En definitiva, si tres sujetos (A, B y C) que
pero por ninguno de ellos totalmente, sino por la suma de las acciones de todos ellos. apuñalan a una víctima, siendo la s u m a de las heridas la que mata, de A
280. PC, 2", 1986, p. ej. 480, 500, poniendo concretamente en esta p. el ejemplo de dos no podremos decir que ha m a t a d o solo, ni de B ni de C, pero podrernos
sujetos que apuñalan a otro, siendo la suma de las heridas las que produce la muerte. afiririarlo sin problemas de A + B + C, del conjimto de sujetos y por ello es-
taremos ante un caso de coautoría y no de mera participación ejecutiva;
281. Delilos especiales, 1974, 79 s.; PG, 1986, 535, 545 (aunque identifica la coauto-
ría principal con los casos en que "varios sujetos puedan, 'a la vez', robar o matar", ellos tres son "el que" mata a que se refiere el tipo del homicidio283. En el
lo que, más que un supuesto de coautoría parece de pluriautoría, cada cual parece
autor por sí solo). De todas formas, la terminología de QUINTEIIO no me parece
adecuada, pues no conviene llamar coautor (material) al que no es verdadero autor,
pues ello produce confusión; igual ocurre con la denominación de GIMBERNA'I', p. ejecutor") son las que me parecen más correctas y dan menos lugar a confusión. Ul-
ei.,Aulor, 1966, 219; ZSíW SO (1968), 916, de "coautor ejecutivo" (en el mismo senti- limamenlc también utiliza I.UZON PEÑA, ADP ¡989, 912 n. 47, la expresión "coope-
do de criticar esta terminología, suponiendo que fuera verdad que el coejecutor no rador ejecutivo" y "participación ejecutiva", si bien piensa que en el arl. 14,1° CP se
es amor, RUIZ ANTÓN, Agente provocador, 1982, 130, 131 n. 87). La terminología contemplan además casos de auténtica coauloiía, en lo que no estoy de acuerdo
"coautor ejecudvo" o, sobre lodo, "coautor partícipe" es la que utilizaba mi macsUo, (aunque por razones disünlas de las puramente gramaücales; vid. infra 716 ss). Re-
LUZON PEÑA, en sus explicaciones de la asignatura, para designar al que, sin ser cientemente utiliza las expi'csiones "coejecucíón" y "participación ejecutiva" DE LA
verdadero autor, realiza parcialmente actos ejecutivos, contraponiéndolo a "coau- CUESTA ARZAMENDI, Tortura, 1990, 205 s., siguiemlo especialmente a OCTAVIO
tor-autor" o "coautor verdadero autor"; tampoco me parece correcta (aunque sí da DE TOLEDO/HUERTA (vid. DE LA CUESTA, Tortura, 1990, 205 n. 213, 206 n. 214).
lugar a menor confusión) esta denominación; desde hace tiempo, LtJZON PEÑA 282. Vid. supra 95 ss.
utiliza, por sugerencia mía, la expresión "coejecutor" (vid. su Programa de DP, l'G,
Universidad de Alcalá, 1988, Lecc. 33, donde maneja como conceptos coiitrapueslos 283. El conocimiento recíproco de la actuación de cada cual es lo que hace que po-
"coautoría y coejecución"; la expresión "coejeculor" es utilizada también por OCTA- damos hablar de una verdadera acción conjunta con división del trabajo, pues, si
VIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2", 1986, p. ej. 480, como contrapuesta a coauto- cada cual actuare por separado y sin conocimiento de lo que hacen los demás, ha-
res) o "partícipe ejecutivo"; esta última o la de "cooperador ejecutivo" (o "cooperador bría sólo tres acciones aisladas de "intentar matar", o, si se quiere, una acción con-

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 ),.
)
)
)
)
)
) ejemplo de VIVES con que comenzaba la discusión de este p u n t o las cosas problemas, si por alguna tazón se demostrara que la misma n o es compa-
son idénticas. Por las mismas razones vistas, de lodos (del conjunto) se po-
) dría decir que son autores (coautores) reales del lcxto2R4 En cualquier
tible con el tenor literal de los tipos, con el principio de legalidad, sería po-
sible incluir la figura de estos coautores en el art. 14,1", c o m o verdaderos
) caso, a u n q u e ésta es la solución que me parece c o n e c t a y que no orrece autores, j u n t o a otros coejecutores (tos cooperadores ejecutivos) no auto-
) res, pues n o cabe d u d a de que en el tenor literal del m i s m o ("tomar p a i t e
directa en la ejecución") encaja también la conducta del auténtico coau-
) junta que, en una contemplación puramente objetiva, sería de matar, pero que no tor28S Es cierto que, de este m o d o (que, repito, yo n o considero necesa-
rio), se produce una ampliación o extensión del concepto de autor, pues se
) puede ser imputada por entero a la actividad de cada sujeto, pues sólo por la adi-
estaría considerando tal a u n a persona cuyo comportamiento no es direc-
ción de factores que el mismo no conoce (es decii', no abarcados por su dolo) se ha
) convertido en una acción completa de matar. Cuestión distinta es la de si, existien- tamente típico; tal extensión, en el supuesto que se analiza ahora, no sería
do una previsibilidad de que se produjera la actividad de los otros sujetos, a cada de todas formas demasidado grave, pues no se referiría al Concepto mate-
cual se le podila hacer responder por un homicidio imprudente. A mi argumenta- lial de autor (que seguiría siendo estricto), sino al ámbito formal del
ción se le podría oponer que también cuando intervienen (con "acueido", con divi- tipo^Sfi,
sión del trabajo) otros sujetos en el proceso que desemboca en la mueite de una
y persona, aunque no todos realicen las acciones de aputlalar, se podría hablar de ac-
ción conjunta de algunos de ellos (por ejemplo de (os que tuvieran el dominio mal Ahora toca responder a la cn'tica de VIVES de qué la teoría de la
llamado funcional, en realidad negativo) del hecho, o, aiin más, que se podría ha- subsunclón en el tipo llevaría a u n a extensión intolerable, según los pre-
blar de un hecho conjunto de todos los intervinientes (éste es ciertamente el punto ceptos del CP, de la punición en los delitos cometidos p o r medio de la im-
de partida del concepto unitaiio más correctamente entendido): ello es verdad, sólo prenta. El r a z o n a m i e n t o de VIVES es el siguiente^S?; "En efecto, el artícu-
que falla una cosa: en un concepto restrictivo de aulor, ese hecho o acción conjunta lo 15 del Código Penal reduce el círculo de los autores en tales delitos p o r
no es precisamente una acción de matar, sino algo más, es un hecho o realización referencia a los e n u m e r a d o s en el artículo 14 (,'Sin embargo, de lo dispuesto
conjunta del proceso que conduce a una muerte; por ello he advertido que lo prime- en el artículo anterior solamente se r e p u t a r á n autores de las inft-acciones
ro que hay que hacer, en tm concepto restrictivo de autor que quiera conservar al mencionadas ...'). Un autor cuya condicióii de tal procediese directamente
máximo las ventajas del mismo, es descubrir cuál es la verdadera acción de matar, del tipo (y n o a través del rodeo del artículo 14) no quedaría excluido p o r
es decir, la que directamente alaca la prohibición contenida en el tipo del homici- el artículo 15 de la condición de tal en los delitos a que dicho artículo se
dio, la que domina positivamente el hecho (y, para ello, habrá que comparar las ac-
tividades de los distintos intervinientes) y, una vez decidido lo mismo, ya pueden refiere, q u e d a n d o en consecuencia su responsabilidad penal al m a r g e n del
entrar enjuego los principios que explican la realización a través del otro (dominio escalonamiento del artículo 15; habría, pues, u n a u t o r más que sería res-
de la voluntad) o conjunta (quizá la división del trabajo). Operar de modo contra- ponsable de los delitos cometidos p o r medio de la imprenta, con indepen-
rio, sobre todo en la coauloría, lleva a resultados caprichosos, desde el punto de
vista del concepto restrictivo de autor, pues la actuación conjunta, la división del
trabajo, etc. se pueden llevar tan lejos como se quiera, pero no tienen nada que ver
con el tipo (lo cual explica las discrepancias entre los partidarios de la teoría del do- 285. De igual modo que creo que cabe incluso la autoría unipersonal, contra lo que
minio funcional sobre si la acción de cada sujeto puede o no prestarse antes de que opina GIMBERNAT (vid. infra 716 ss.), sólo que me parece que, desde luego en el
comience la fase de ejecución); en realidad, con tal modo de proceder, lo más con- caso del autor unipersonal, pero también en el del couautor, no es necesario acudir
secuente es problablemente defender un concepto unitario de autor. al ait. 14,1", dar ese rodeo, pues sus conductas ya están abarcadas por el tipo de la
parte especial de que se trate y, por tanto, el art. 14,1" tiene que estar ahí para otra
284. En el mismo sentido, en contra de la crítica de VIVES, RUIZ ANTÓN, Agente pro- cosa; para equiparar en pena (sólo en eso) al aulor a quien, no siéndolo, realiza
vocador, 1982, 127 s., aunque, como veremos, RUIZ ANTÓN entiende por coautoría actos de ejecución.
(verdadera autoría) algo distinto de lo que yo entiendo, utilizando como fundamento
algo muy próximo al dominio funciona! del hecho, pero llegando a unas consecuen- 286. Esta que es la idea, creo, de R. MOURULLO (e incluso de VIVES, aunque no
cias que hacen equiparable su concepto de coautoría al de la teoría objetivo-formal ba- de un modo tan claro), es en el caso de aquel aulor desaiTollada de un modo inco-
sada en la realización de cualquier acto ejecutivo. Además, en general, en c! caso de las necto, pues, según lo que yo he dicho, estos coautores son autores porque material-
injurias, podría incluso discutirse si la realización de una parte de la acción total, sea mente responden al concepto de autor restrictivo, mientras que R. MOURULLO
cometida a través de la imprenta o no (cada uno de los sujetos pinta con spray, frente a considera que responde materialmente al concepto de autor (aunque no lo son en
un ministerio, una de las letras del nombre del ministro y de la palabra "cerdo", que sentido estricto, por no encajar su conducta en el tipo) todo el que realiza acciones
unen con un signo" = "), si la realización de cada parte no es ya de por sí realización de ejecutivas (14,1" CP, extensión correcta, para R. MOURULLO, del concepto de
una acción "en deshonra, desacredito o menosprecio" de una persona, y, si con ello, no autor), lo cual, como estoy exponiendo, creo que no es verdad.
") estaríamos ya ante un caso de pluiiautoría (varias autorías individuales).
287. VIVES, Líte-W, 1977, 175.
1
,SÜO 501

j
• )
dencia de lo establecido en su normativa específica. Y la posibilidad de sona": m á s bien tal acción parece sólo la del que escribe la noticia o la pu-
que exista una pereona que realice todo el tipo de u n o de los delitos come- blica; pero, a u n q u e objetiva y subjetivamente lo fuera, habría que plante-
tidos p o r medio de la imprenta, etc., sin ser a u t o r del texto, director, edi- a r e si la misma, cuando no existe una prohibición del óigano competente
tor ni tampoco impresor no es una fantasía. Baste pensar, verbigracia, en de distribuir el periódico, no estaría justificada por el ejercicio de u n dere-
el vendedor de periódicos, que consciente de que en determinado n ú m e r o cho o de u n oficio incluso^'o. Es decir que, si no estuviéramos ante u n de-
de uno de ellos se contienen expresiones injuriosas contra u n enemigo lito cometido por medio de la imprenta, la cuestión de si este sujeto debe
suyo y con intención de desacreditarle, vende el mayor n ú m e r o posible de responder como autoi- de un delito de injurias se plantearía de igual modo,
ejemplares; su acción de vender es u n a 'acción ejecutada en descrédito de se piense que el verdadero autor está en los tipos de la parte especial o se
otra persona' y realiza p o r sí sola todo el tipo del delito de injurias. No es piense que está en el art. 14,1° CP.
preciso subrayar que una intepretación del tal naturaleza sería contraria a
la voluntad del legislador". La crítica de VIVES, en mi opinión, no conven- Pero, incluso si se pensara que el hecho de vender periódicos es en
ce, p o r varias razones^ss. E n p r i m e r lugar, el ejemplo que VTVES ofrece este caso un hecho de los del art. 13, p o r ejemplo porcjue se diga que g u a r d a
para d e m o s t r a r que no es una fantasía la posibilidad de que una persona todavía u n a estrecha lelación con los mismos, al insertarse en el proceso or-
realice todo el tipo de u n delito cometido por medio de la imprenta sin ser dinario de distribución del periódico, habría que hacer precisiones a la argu-
a u t o r del texto, director, editor o impresor, n o deja de plantear dudas mentación de VIVES. Como vimos hace ya bastantes páginas^Sl, Jos arts. 13
sobre si se trata de u n delito cometido por medio de la imprenta; parece y 15 y el 14 y la relación entre ellos admiten diferentes intei-pretaciones; el
claro que n o todo delito (ni siquiera todo delito contra el lionor) en que se a r g u m e n t o de VIVES se apoya precisamente en que los autores en sentido
utilice un periódico es u n delito cometido por medio de la prensa: piénse- estricto están en el art. 14,1" CP y desde ese punto de vista es desde el que
se por ejemplo en u n sujeto que, al leer el periódico en su casa, descubre considera ya toda la interpretación de los arts. 13 y 15. Pero realmente (aun-
una noticia en la que se contiene una frase injuriosa contra u n vecino suyo que la a r g u m e n t a c i ó n que yo voy a seguir t a m p o c o sirve para demostrar que
que le es francamente antipático; el sujeto, con animus iniuriandi, corre al autor es el que se desprende de los tipos de la parte especial, pues esto hay
kiosco y compra veinte ejemplares del periódico en cuestión, recorta la no- ciue deducirlo de otros razonamientos) es perfeclanienle conciliable lo que
ticia y la coloca en los veinte portales de su m a n z a n a , para que todos los dicen los arts. 13 y 15 con partir de la interpretación de que el autor en senti-
convencinos se enteren de la noticia y así dejar maltrecho el h o n o r el pro- do estricto es aquel cuya conducta se s u b s u m e sin más en el tipo de la parle
tagonista de la rnisma; m e parece que éste n o es un delito en que piense el especial; desde esta perspectiva, el ait. 13 diría que, de los sujetos menciona-
art. 13 CP y que, por lo tanto, nada tiene que ver con el especial régimen dos en el art. 12, es decir de los autores, los cómplices y los encubridores, en
de autoría del art. 15. E n el ejemplo de VIVES las cosas n o son muy distin- los delitos cometidos por medio de la imprenta sólo responderán los auto-
tas: u n sujeto aprovecha la existencia de un delito ya cometido por medio res, o sea, en principio, si no existieran los arts. 14 y 15, los sujetos que sin
de la imprenta (cometido por el a u t o r del texto) para, si es que su actua- más encajan en los tipos de la parte especial. Hasta aquí ningún problema.
ción es delictiva, cometer otro, u n delito de injurias, pues n o veo ima espe- Pero llegan los arts. 14 y 15; pues bien, aquí se podría decir lo siguiente: el
cial diferencia entre que el vendedor del periódico venda ejemplares a sus art. 14 supone ya u n a extensión de la tipicidad, independientemente de que
clientes o que simplemente les vaya c o m e n t a n d o la noticia injuriosa^^s. interpretemos que tal extensión convierte a todos en autores a todos los olec-
Pero es que, además, se trate de u n delito cometido p o r medio de la im-
pienta o no, queda la d u d a de si en el ejemplo de VIVES, en el que se da el
animus iniuriandi, la acción de vender el periódico (muchos periódicos)
sin más sea objetivamente una "acción ejecutada en descrédito de otra per- 290. El lema es discutible y complicado, pei'o piénsese que, si en esta causa de justi-
ficación el fimdameuto estuviera en la ponderación de intereses, hay que tener en
cuenta que el interés que consiste en la protección del honor de la persona a que se
refiere la noticia, ha perdido ya peso desde el momento en que el periódico se im-
prime y distriiniyc entre distintos vendedores que, a su vez, estarán vendiéndolo
288. Creo que mis argumentos coinciden sustancialmente con los de RUIZ ANTÓN, (sin ánimo de injuriar), es decir, se trata de un bien jurídico ya en peligro o ya lesio-
Agente provocador, 1982, 126 s., aunque los expondré de una manera que me parece nado, por lo que quizá sería rnás fácil apreciar la justificación (siempre, claro está,
más clara y añadiré alguna explicación complementaria. que para la misma no se exija xm elemento .subjetivo de justificación); aclaro expre-
samente que e! bien jurídico honor no es lo que pierde peso, sino el intei'és, el cors-
289. De este segundo modo se aseguraría aún más de que la misma llega con seguri- jimto de cii'cunslancias en que está ese bien.
dad a conocimiento de sus clientes, pues, si no, es posible que ni siquiera se ente-
ren. 291. Vid. supra225ss.

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)
)

tea aquí porque la actuación de cada sujeto es subsurnible en el tipo sólo en

tos (no accesoriedad) o a efectos de pena (figuras de participación)^??; d art.
el sentido de que realiza una de las acciones descritas en él, pero no porque
15 sería otra extensión, o en paite restricción^?^ y en parte extensión del con-
realice todas las acciones descritas en el tipo. Veamos qUé opinan los de-
cepto de autor en sentido estricto, extensión (o restricción/extensión) que es
totalmente distinta, para estos delitos, que la operada en el art. 14, lo que ex- fensores españoles de la subsunción en los tipos en estos casos, cuando se
plícan'a el "sin embargo de lo dispuesto en el artículo anterior", que utiliza el pronuncian sobre ellos:
:> art, 15; es decir esta expresión significaifa: en este art. 15, yo, la ley, estoy
GIMBERNAT, aparentemente, defiende dos .soluciones distintas:
completando o variando el concepto estricto de autor (el deiivado de los
~) tipos)29'' de una forma totalmente distinta a como lo be complelado o varia-
en u n a obra297_ d a n d o por supuesto que es a u t o r el qile yace, indica cjue el
que sujeta es autor directo, con lo que creo que hay que entender que es ver-
•) do en el art. 14; en definitiva, a m b o s artículos t o m a r í a n como referencia al
dadero autor, pues señala que sU actuación "es más que comienzo de ejecu-
a u t o r de los tipos de la parte especial, pero actuando uno y otro (14 y 15) de ción: es comienzo -en los delitos compuestos sí que se puede decir esto- de la
m a n e r a totalmente independiente, n o teniendo en cuenta el segimdo la rela- acción típica. Se trata, pues, de una acción típica. Se trata, pues de u n a ac-
ción del primero con el autor de los tipos. En resumen, el a r g u m e n t o de ción ejecutiva que no se halla al principio del proceso de ejecución, sino en un
VIVES, a p a t t e de ofrecer un ejemplo dudoso, no sirve para destruir la tesis estado ya relativamente avanzado del mismo"2?8, s i n embargo, ésa no debe
de que es autor aquel cuya conducta encaja en los tipos, pues parte de una de ser la idea definitiva GIMBERNAT, pues en otra obra^?? ya deja claro que
interpretación de los arts. ! 3 y 15 que no es la tínica pcjsible y que incluye en en este delito (también pone otros ejemplos) la conducta que puede subsu-
sí m i s m a algo qtie antes habría que demostrar: que el autor en sentido estric- mirse directamente en el tipo es la del que yace, mientras qile quien aplica la
to es el del art. 14,1° y que el 15 es una excepción a éste (cuando también se fuerza será un partícipe del art. 14,1° CP (segón GIMBERNAT, un "coautor"
podría decir que es una excepción al concepto general de autor derivado de ejecutivo del antiguo § 47 SlGB, que no considera verdadero autor).
los tipos). En realidad, como lie puesto de relieve, los arts. 13 y 15 no ofrecen
u n a r g u m e n t o claro en favor de ninguna de las dos posturas; es más, ni si-
R. MOURULLO^^o considera que, independientemente del .sexo
quiera suponen u n a prvteba incontestable de que el CP, en general, recoge u n
de cjuicn sujcta^oi, en estos casos, por realizar el sujeto u n hecho clara-
concepto restrictivo de autor295.

2) Para terminar este apartado queda por resolver la cuestión de posturas a favor o en contra de una u otra calificación, pues ello supondría exponer
si es autor i/MÍen realiza (cumpliendo el resto de los requisitos típicos) una todo lo que al respecto se ha dicho en todos los delitos de la parte especial en que se
de las dos (o más) acciones descritas en el tipo. Un ejemplo clásico es el de la describe más de una acción típica, lo que no me parece necesario para explicar lo que
violación con fuerza o intimidación (art. 429,1° CP), en que un sujeto reali- aquí interesa. Por otra parte, tras la reforma de 1989, más que de "yacer" y de "yaci-
za la fuerza o la intimidación y otro el yacimiento^?*. El problema se plan- miento", habría que hablar de "tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal"; sin
embargo, en lo que sigue mantengo la referencia de "yacer" de mi trabajo original,
:) poique, prescindiendo del tema del sexo de los intervinientes, la nueva regulación no
varía sustancialmente los problemas de que me ocupo, y me resulta más fácil la dis-
292. O incluso si pensáramos que es una extensión parcial, es decir que p. ej. en el cusión con los autores que cito, quienes, obviamente, se refieren al "yacer".
art. 14,1° también están los autores en sentido estricto. 297. Autor, 1966, 108 (y 108 n. 286).
293. Si se piensa que hay casos en que serían verdaderos autores confoniie a los 298. GlMBIiRNAT contrapone este caso al de la sujeción en un homicidio, donde cree
tipos de la parte especial, en los delitos cometidos por parle de la inipienla, sujetos que el que sujeta es un partícipe del art. 14,1" CP. Pero para afirmar que los dos sujetos
distintos de los del art. 15. son autores directos de la violación no haría falta decir siquiera que cada uno es autor
294. De nuevo aquí habría que ver si la variación lo es a todos los efectos (no acce- de una acción típica. Se podrta comprender el tipo como una totalidad y decir que sólo
soriedad o rto), pues el art. 15 admite diferentes intcipretaciones, en las que aquí no el conjunto de ambos actuantes realiza la acción típica y calificaiíos como coautores,
puedo entrar, pero una de ellas podría ser que, p. ej., el director no tenga que res- según lo expuesto supra 499 ss. Sin embargo, tal cosa me parece incorrecta en este
ponder en los casos en que, pese a no ser conocidos los autores del texto o, más caso, pues creo que el tipo de la violación, en Derecho español, no dirige su prohibición
fácil de ver, no estar domiciliados en España, se demuestre que éstos actuaron con- con el mismo carácter directo a quien sujetay a quien yace, como enseguida explicaré.
curriendo lina causa de justificación, a la hora de elaborar el texto. 299. ZSnVSO (1968), 915 s.
295. Vid. supra 225 ss. 300. Comentarios I, 1972, 838.
296. De momento, vamos a planteamos sólo el caso en que ambos sujetos son hom- 301. lluego veremos si en esto tiene razón.
bres. También advierto que en este punió no pretendo ser exhaustivo en la cita de

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 m e n t e ejecutivo de los que describe el tipo, aunque su conducta no se señalados que desde luego la conducta del que yace encaja directamente en
puede s u b s u m i r sin m á s en el tipo (pues n o realiza todo el tipo), sí puede el tipo, en su tenor literal; efectivamente, segiin el art. 429,1° CP, "se come-
calificarse de coautoría (extensión de la autoría, p e r o verdadera autoría) te violación yaciendo^^g ^ Q ^ un^ mujer ... cuando se usare fuerza o intimi-
delart. 14,rCP302. dación"; es decir, el tipo no exige que quien yace aplique a la vez la fuerza
o la intimidación, sino que se use la misma, pero ello puede suceder cuan-
QU1NTERO303 considera que "el que sujeta" n o "viola", porque do la fuerza provenga de u n tercero o incluso de una fitente natural: yo
su conducta n o es subsumible en el tipo, y parece que entonces debería creo qite hay violación cuando, tras el hundimiento de u n edificio, u n a
ser "coautor material" (en propia tenninología de QUINTERO) del art. mujer queda totalmente a t r a p a d a e inmovilizada por u n a viga y u n sujeto,
14,1° (o sea partícipe); pero ello n o está nada claio en QUINTERO, contra la voluntad, expresada a gritos y llantos por la mujer, yace con ella;
pues afirma304_ siguiendo la idea de R. MOURULLO de que hay hechos decir que ello no es así, m e parecería desde luego desconocer que se pro-
cuya ejecución n o es divisible (y que, desde luego R. ¡WÍOURUILO n o duce precisamente el injusto que el art. 429,1° CP quiere castigar, y que el
aplica al tipo de violación)3Q5^ que en éstos n o será aplicable a quien n o tenor literal del m i s m o n o se opone a la inclusión de tales casos^l*^. Sin
encaja directamente en el tipo el ait. 14,1" y señala como ejemplo la embargo, m á s difícil me parece p o d e r decir que "viola" (ni siquiera que "in-
violación (seguramente piensa en el yacimiento en la violación, pero n o tenta violar") quien "emplea fuerza sobre una mujer para que otro yazga
lo dice).

OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA n o se refieren al caso de la 308. ZSlW 80 (1968), 916; adapto las palabras alemanas de GIMBERNAT, que se re-
violación, p e i o sí al del robo con violencia o intimidación, señalando que fería al antiguo tipo del § 176, I StGlB (relativo a quien realiza "con violencia accio-
tanto el que realiza la violencia o la intimidación, c o m o el que loma la nes deshonestas sobre un mujer") al tipo de la violación del art. 429,1° CP (vigente
cosa son auténticos coautores, pues cada u n o realiza ya u n a acción típica hasta la reforma de 1989).
y, con ello, realiza parcialmente el tipo de injusto de u n delito306; yg j g su- 309. Lo que, por cierto, es una píxieba expresa de que no se comete violación sin
p o n e r que lo m i s m o opinan para el caso de la violación. yacer, se haga lo que se haga.
310. Por todo ello creo que no tiene razón MIR, cuando critica a la postura de la reali-
¿Cuál es la solución correcta? E n mi opinión lo es la que defien- zación del tipo lo siguiente, mediante el ejemplo de la violación (PG, 2°, 1985, 330): "El
de GIMBERNAT en la segunda de sus obras citadas^"': autor único del que sujeta a la mujer para que otro pueda yacer con ella no sería verdadero coautor,
delito de violación es quien yace; quien realiza la fuerza es im partícipe sino sólo partícipe de la violación, poique él no es ciuien 'yace'. El problema es que
muy importante, tan importante que el propio tipo ha descrito ia activi- tampoco el que yace realiza por sí solo la violación, pues 'yacer' no es at'm 'violar'. La
dad que realiza, que, p o r eso mismo se puede considerar una acción eje- posición aquí expuesta debería llegar a la curiosa conclusión de que en el caso con-
templado no hay ningún autor en sentido propio". En general tengo que advertir que
cutiva (de las m á s claras) y permite que su conducta sea calificada de co- la preocupación de MIR por no dejar ningtín hecho sin autor es comprensible hasta
operación ejecutiva del art. 14,1° CP y castigada con la pena del autor. cierto punto, pero exagerada (vid. supra 317 n. 93 e inh'a 620, 731 n. 59); en cualquier
Para demostrar que quien realiza el yacimiento es autor, GIMBERNAT caso, en el presente supuesto está totalmente justificada: seiía muy extraño (aunque
podría ocurrir por un eiTor de la ley en la redacción de los tipos) que la ley no hubiera
previsto la existencia de un autor en este supuesto; pero es que MIR en cierto modo
utiliza un argumento engañoso al afirmar que "yacer" no es aún "violar": efectivamen-
.102. R. MOURULLO se refiere a este caso para estudiar el tema de la autoría y la te, yacer no puede sei' violar, porque, si así fuera, lodo tipo de yacimiento serían viola-
participación en los delitos especiales y, por ello, piensa en el supuesto en que quien ciones y la ley ha restringido (lógicamente) los supuestos; si la ley dijera que, para que
realiza la fuerza es una mujer, así que, pese a lo dicho en el texto, no está escrito ex- se dé esta foi-ma de violación, un sujeto ha de yacer empleando su propia fuerza o inti-
presamente que, en caso de ser un hombre, quien sujeta sea sólo coautor del 14,1° midación sobre la mujer, tendría razón MIR, pero el tenoi- literal del pi'ecepto habla
para R. MOURULLO. Tampoco dice expresamente qué es el que yace. de yacer (tras la reforma de 1989, habla de tener acceso carnal por vía vaginal, anal o
303. PG, 1986, 533. bucal, pero, repito, creo que ello no cambia mucho las cosas respecto del problema
que ahora nos ocupa) usando fuerza o intimidación y para nada aclara la procedencia
304. PG, 1986,545. de la misma, con lo que nada se opone a que ella sea ajena o natural y se pueda seguir
305. Comentarios I, 1972, 839. diciendo que viola quien yace aprovechándose de esa liierza (distinto será que alguien
quiera realizar una interpretación más reslrictivi. .;.:1 tipo, porque considere que sólo
306. PG, 2", 1986,491,529. se produce el injusto de la violación cuando es el mismo sujeto quien yace y aplica la
307,ZS/H'S0 (1968), 915 s. fuerza; tal interpretación me parece en cualquier caso incorrecta).

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Con ella", pues la violación "se comete yaciendo" (la tentativa de violación de otras valoraciones (liien jurídico protegido, ubicación sistemática, parti-
"disponiéndose dilectamente, según su pian, a 3'acer") y éste no es el su- cularidades de la regulación, etc.). Así, p o r ejemplo, creo que en el robo
puesto; por ello a quien realiza la fricrza ha de castigársele como partícipe, con fuerza, la solución es idéntica a la violación; el que toma es el autor (es
concretamenle del art. 14,1° CP. Pero, entonces, ¿es todo una pura cues- la figura central de la descripción típica, matizando la conocida imagen de
tión formal, del tenor literal de los tipos? En parte sí, pero creo que, en ROXIN), realiza el núcleo del tipo, el centro de gravedad del injusto, mien-
m u c h o s casos, el tenor literal no responde ni a un capricho del legislador, tras quien realiza el escalamiento o la fractura sería u n partícipe, un coope-
ni a u n simple olvido o descuido del m i s m o en la redacción de los tipos. rador ejecutivo, castigado en el art. 14,1° CP313. Sin embargo, probable-
E n el caso de la violación, me parece que es lógico que sólo sea autor mente en los robos violentos más graves, n o se pueda decir que la acción de
quien yace, dado que el núcleo del injusto, lo que más directamente intere- apropiación sea el núcleo del tipo y quien la realiza la figura central del
sa prohibir es la realización del ataque directo a la indemnidad sexual de tipo, entte otras cosas porque el propio CP está dando tina especial relevan-
la mujer (o del hombre, tras la reforma de 1989), antes que la amenaza a cia en ese tipo a las conductas violentas, por ejemplo cuando en el art. 512
la inisrna; ello era todavía más claro en un CP como el español que, hasta adelanta la consumación del delito a la realización del acto lesivo contra la
la reforma de 1989 (producida cuando este trabajo estaba concluido), ha- vida o la integridad, a u n q u e n o se haya realizado el atentado al patrimonio.
:) blaba de delitos contra la honestidad y que, a no dudarlo, no tenía pi inci- Me inclino a pensar que en estos delitos existen dos conductas igualmente
palmente o en primer grado en cuenta el ataque a la seguridad y libertad nucleares y cuya realización da por tanto lugar a autoría3i't.
de la mujer que supone el emplear fuerza o intimidación para yacer con
ella, sino en alta medida las consecuencias que, para la "honestidad" (en-
Una precisión más: me parece que n o hay problema para incluir
tendida incluso como u n X'alor n o p u r a m e n t e personal, sino relacionado
la conducta del que fuerza en la violación en el atl. 14,1" CP, como figura
coii la imagen social) de la mujer se derivan del yacimiento no consentido.
de pal ticipación. En c u a n t o al que realiza el yacimiento sin realizar a su
Efectivamente, en el m o m e n t o inmediato anterior a la reforma de 1989 (y
vez la fuerza o intimidacic^n, ya he explicado que en mi opinión, se subsu-
m u c h o menos ima vez. producida ésta), no habrá ciue interpretar en ese
me sin problemas en el tipo de la misma; en cualquier caso, para quien
sentido exclusiva ni principalmente el tipo de la violación, pei-o el argu-
mento setlalado es un refuerzo a la idea de que lo que intentaba proliibir
el legislador en el más alto grado es el yacimiento y no el triedlo^". Todo
ello quiere decir que, en ciertos tipos que describen dos (o más) activida- "Quien coacciona a una mujer, con violencia o intimidación con un peligro presente
des típicas, sólo una (o algunas) de ellas constituye el centio de desvalor para su integridad o su vida, a (lealizar) el yacimiento extramalrimonial con él
del injusto, el legislador quiere prohibirla más dilectamente que otras a mismo o con ui\ terxero, será castigado con pena privativa de libertad no inferior a
dos años". Aquí es evidente que el centro del injusto gravita en el ejercicio de la vio-
las que da un carácter instrumental (aunciue de altísima imi^jitancia, por lencia o intimidación para obtener el yacimiento, no importando que éste lo realice
lo que hay que imponerle la pena del autor a quien las lealice); ésta sería el propio sujeto o un tercero; hasta tal punto esto es así (probablemente porque
la verdadera cojicreción de la idea de la realización del núcleo de! tipo. aquí sí se está protegiendo la libertad y seguridad sexual de la mujer, al impedírsele
que elija si quiere o no quiere realizar el yacimiento y al amenazársele con males
gravísimos) que sería perfectamente posible intepretai' que el delito se consuma con
Ahora bien, hay que reconocer que esta cuestión sí que es en el mero ejercicio de la violencia o la intimidacit'in, no importando que se realice el
gran parte im problema de interpretación de los tipos de la parte especial, yacimiento; es más, donde habría problemas en el StGB sería para castigar a quien
'y pues habrá que estuchar cada u n o de los tipos en que se contiene más de yace (pudiendo defenderse incluso que no es ni siquiera partícipe en la violación,
luta acción típica para c o m p r o b a r cuál de ellas es la nuclear; ello depende- pues su intervención es posterior a la consumación del delito); es posible que, me-
rá por un lado de la forma en cjue el tipo esté redactado^'^^ pero también diante una interpretación teleológica pueda superarse esta dificultad, pero ello
ahora no nos interesa y no me detendré en este punto.
313. En este sentido, GIMBEIiNAT, ZSíW 80 (1968), 915 s. Naturalmente es posible
311. Por cierto, un aigumento para reforzar la idea de que autor sin más de la viola- que la conducta no nuclear en un tipo sí lo sea en otro: así la violencia o intirriicla-
ción del art. 429,1" es el que jace, -¡'¡que él no haya realizado la violencia, nos lo ción sorr elementos nuclcar-es (únicos casi siempre) del tipo de las lesiones, las coac-
brinda el n" 2" de ese artículo, en el que está claro que la privación de tazón o de ciones, amenazas, etc., y la fuerza del robo puede constituir allanamiento de mor-a-
sentido no tiene por qué haber sido piovcjcada por quien yace. da, darlos, etc.
312. Por ello he venido diciendo que el caso de quien emplea la fuerza en la viola- 314. Apunto la idea, pero no la desan'ollo, pues me parece que el tema es en bástan-
ción probablemente baya que lesolverlo de manera distinta en el Derecho penal ale- le medida secundario para la cuestión de la auton'a, al afectar a un níimero bastan-
mán. Efectivamente, el § 177 StGB está redactado en los siguientes términos; te reducid" de delitos.

508 509

2L
 Con ini postura tjueda claro olro supuesto discutido (al menos
considere que ello es dudoso desde el p u n t o de vista del principio de legali- antes de la reforma de 1989): el de que quien realice la violencia o intimida-
dad, cabría de nuevo interpretar que su conducta encaja, pero corno caso ción sea una mujer. Tratándose de un supuesto de participación en hecho
de verdadera autoría, en el art. 14,1" CP, pues quien yace toma parte direc- ajeno, el que el delito de violación sea un delito especial (como unánime-
ta en la ejecución; efectivamente lo misino supone una extensión del tipo mente se afirmalja antes de la reforma de 1989) y de propia m a n o no plan-
y, con ello, del concepto restrictivo de autor, pero es u n a extensión pura- tea ningún problema para castigar a quien ejerce la fuerza o intimidación,
mente fomial (por ello m á s admisible), ya que el ItindameiUo malcrial de sea h o m b r e o mujer, realice su acción de forma inmediata o mediata, con
la autoría restrictiva c o n c u n e plenamente en él^is. la pena del autor, a u n q u e n o como verdadero autor. En todo caso, lo que
debería ser discutible es prccisainente el carácter de delito especial y de
propia m a n o de la violación para quienes, por una razón u otra, consideran
315. Esta es quizá la jjrincipal discrepancia (aunque francamenic nimia) entre mi que, en los delitos en que se describen dos actos típicos, basta realizar (o
maestro, LUZON PENA (sobre la interpretación que este autor hace del art 14.1" d o m i n a r el hecho a través de) cualquiera de ellos para ser autor^lS.
CP, vid., aunque son muy breves, sus observaciones en ADP 1989, 912 n. 47) , y yo
en este trabajo (al margen de que él no comparte mis apuntes de interpretación de
la figura del auxilio ejecutivo al suicidio, expuestos supra 238 ss. n. 81, pero ello no
es una cuestión estrictamente de autoría, sino que se mezclan otras consideracio- COBO/VIVES, PG, 1987, 522 n. 55 (en p. 531), basándola en el carácter de propia
nes): paia él, es dudoso (tampoco lo niega categóricamente) que la conducta de mano del delito de violación: "Pero la ejecución de la violación sólo se realiza yacien-
quien yace sin emplear fuerza encaje directamente en el tipo de la violación y pre- do, y la acción, v. g., de sujetar, sólo estará indisolublemente unida al yacer, forman-
fiere castigar esa conducta, como autoría, en el art. 14,1" CP; totalmente de acuerdo do parte de tal aclo, si la realiza el que yace. La estructura del yacer, como actividad
estamos en que la conducta de quien sólo ejerce la tuerza o la intimidación es de de propia mano, impide ver co-ejecución en la conduela de un tercero, sea o no idó-
participación ejecutiva del att. 14,1" CP. Aprovecho esta nota para hacer alguna neo"; con ello se demuestra que COBOWIVES reconocen, aunque sólo para ciertas
consideración sobre la solución de este caso por otros autores. Me parece incorrec- clases de delitos, que la realización de acciones ejecutivas (se las llame así o no) tie-
ta, por la razón de que esa no es la acción típica nuclear, no es la que más directa- nen una distinta virtualidad en el comienzo de la tentativa del autor individual y en
mente determina la producción del injusto típico, la posición de quienes consideran el teína de la autoría y la participación (yo creo que la tienen con carácter general).
que quien realiza sólo la fuerza o intimidación es un verdadero coautor; esto lo afir- Sobre el carácter de propia mano del delito de violación volveré en la n. siguiente.
ma p. ej., aparte de, como sabemos, OCTAVIO DE rOLEnO/riUERlA, G. 13ENI- 316. La razón délo mismo me parece evidente, pero la voy a explicar: si se afirma, por
TEZ {ADP 1984, 130; PG, 1984, 135, 138), argumentando que el sujeto tiene ei domi- la vía que sea, que en estos delilos. el fundamento de la autoría respecto a la acción típi-
nio funcional del hecho, precisamente poi- realizar una parle del tipo (la misma ca (realización, dominio) se da con la realización de cualquiera de las acciones descri-
solución en el robo con fuerza: ADP 1984. I My ro, 1984, p. ej. 136 s.); SAINZ CAN- tas en el tipo, el resto de los requisitos típicos (personales, de propia mano, etc.) habrá
TERO, PG íll, 1985, 181 s., por realizar anils. .•, sujetos en la violación actos ejecuti- que exigirlos sólo de quien realiza la acción en la que concurran: es decir, si realizar la
vos y aplicarse el principio de imputación recíproca; MTR, PG, 2", 1985, 335, pues, acción de forzar o intimidar en la violación ya supone realización del tipo o dominio
si considera, como veremos, que es coautora la mujer que ejerce la violencia, con del hecho (cosa en la que no estoy de acuerdo), para nada habrá que exigir que quien re-
más razón lo será un hombre; para UACIGALUPO,4n/or, 1965, 52, y RUIZ ANTÓN, alice tal acción la haga ile propia mano o sea lioinbre, pues, en la descripción de esta ac-
Agente provocador, 1982, 131 n. 90, la única razón de que no sea autor quien i caliza ción típica el legislador no ha incluido ningún eleuienlo do esa clase, mientras que sí lo
la fuerza en la violación, sin yacer, y en el caso de que se trate de un hombí e, es que ha hecho en la de yacer; o sea que, en definitiva, el 1 ipo de violación sería un tipo mixto
estamos ante un delito de propia mano, pues, por lo demás, ambos serían autores al común-especial (al menos antes de la reforma de 1989) y común-de propia mano. Por
dominar Ixincionalmente el heho (aunque RUIZ ANTÓN habla de "división funcio- ello, desde la perspectiva que se conforma en los delitos compuestos de dos actos típi-
nal de los aportes ejecutivos"); VIVES, Libertad, 1977, 157, apunta (aunque se refie- cos, con la realización de uno de ellos para fimdamenlai- (como sea) aiUoría, me parece
re al caso de que quien ejerce la violencia sea una mujer, es claro que lo que tlice más conseeuenle (aim<iue no la comparto, por no compartir l,a piemisa mayor) la posi-
vale también para ei caso de que sea un liombie) que quien ejerce la violencia, pero ción de R. MOIJRIILLO {Coineníurioí í. 1972, 839) y M1R(/>G, 2", 1985, 335), que la de
no yace, puede ser considerado partícipe, pues el tipo de la violación se puede inler-
pretar en el sentido de que autor sólo lo sea el que yace, independientemente de que BACIGALIJPO, RUIZ ANTÓN y COBO/VIVES reseñada en la nota anterior. En mi opi-
la violencia la ejerza él misino, un tercero o pi-oceda de la naturaleza (pone también nión, lo que late tras la postura de estos últimos autores y que es lo que les impide con-
el ejemplo de un derrumbamiento) y, por tanto, ejecución sería yacimiento; a quien siderar (correctamente, a mi modo de ver, en el resultado) que quien ejerce la ñterza en
ejerce la fuerza le califica de cooperador necesario, lo que es lógico, pues, como para la violación es autor (coautor) es precisamente el hecho de ijue no ven como igualmen-
VIVES la autoría está en el art. 14,1" CP, no podn'a incluir a este sujeto en ese ruime- te nuclear o directamente realizadora del injusto típico la acción de forzar como la de
ro; pero en la argumentación de VIVES falta un dclalle; la explicación clara de por yacer, sino que consideran que ésta es lo verdaderamente característico del tipo de la
qué no es coejecutor (y por tanto autor) quien ejerce la violencia (pues sólo ha expli- violación y la misma (yacer) es una actividad sólo realizable por lui hombre y direeto-
cado por qué se puede ser autor sin ejerceila), del mismo modo que lo sería quien corpoiahnenle (distinta es la cuestión de si esla configuiación del yacer como acción
sujeta (ejerce violencia) en el homicidio; tal explicación nos la da sin embargo en típica nuclear es la inás correcta o convendría buscar otra configuración para el deli to.

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Por fin liemos llegado al final ele este largo apartado, con la conclu-
sión fundamental de que, p a r a ser a u t o r (cumpliendo el resto de to.s requisi-
como p. ej. la vista del SlGB); en ello estoy plenamente de acuerdo, pero habría que po- tos típicos), n o basta la realización de cualquier acción típica (sea cual sea el
nerlo de relieve claramente. Conscienlemenle. en todo lo anterior no he modificado criterio que se siga para determinar c u á n d o se realiza la misma), sino que
(salvo alguna pequeña llamada de atención) la redacción que había dado a mi trabajo hay que realizar, cuando el tipo describa más de una, ]n acción típica nuclear,
antes de la reforma de 1989; de este modo, he podido conhonlarm! opinión con la de aquella en cjue descansa el centro de gravedad del injusto del hecho. Por otra
otros autores; pero es que, ademiSs, parece que la citada reforma no ha afectado al ca- parte, existe u n a falta de explicación absoluta (o, cuando parece ciuc se da al-
rácter del delito de propia mano que se atribuye a la violación (el acceso carnal por vía guna, como es el caso de alusión a la imputación objetiva, ésta es incorrecta)
vaginal, anal o bucal, que hoy sustituye al yacimiento, constituye una actividad de pro-
pia mano); y ni siquiera la supresión del carácter de delito especial que tenía la viola-
ción antes de la reforma es indiscutible: cfr. al respecto, por un lado la opinión de
ORTS, Reforma, 1989,148, considerando que el autor del acceso carnal puede ser hom- ej., en los delitos de funcionarios, los partidarios de la teoría de los delitos de infrac-
bre o mujer, y, por otro, la de IMUÑOZ CONDE, Refonna, 1989,31, paia quien autor del ción de deber); más bien, se lian dado los siguientes pasos: 1") ¿A ha matado? Sí, lo ha
delito sólo puede ser un hombre, apoyando su aseveración en "la utilización (scil. legal) hecho conjuntamente con B; 2") afirmado que ha matado, ¿se puede decir que ha ma-
del pronombre relativo masculino ('el que')" y en "la acción lípi'-a que tiene que realizar tado a un pariente? Evidentemente sí, pues X era su padre. ¿Qué ocurre con el cxira-
('acceso camal')"; en lo que parece reinar acuerdo es en que el sujelo pasivo de la viola- neus? En el ejemplo propuesto (parricidio), al tratarse de un delito especial impropio,
ción puede ser, tras la reforma de 1989, tanto hombre como mujer (ORTS, Reforma, existe un delito común correspondiente, el homicidio, del que, por idénticas razones
1989,148; M. CONDE,Refon«o, 1989,30-32) que en el caso anterior, se puede perfectamente deir que es autor el cxiraneus, pues, en
conjunto con otro, ha matado a un hombre, y el lipo del homicidio no pide nada más;
Á! hilo del tema del que me he ocupado quiero realizar unas breves consideraciones pero creo <iue, además, se puede considerar que el sujeto es partícipe (cooperador eje-
sobre el supuesto en que unexlnmeiis y un iiilraneiis realizan cotijimtamente la acción culivo, pues es obvio que la ación de matar, por ser típica, es ejeculiva) en el delito de
típica nuclear (o única, si no hay más que una) de im delito especial (o la dominan, es parricidio del iniraneus, pudiéndosele castigar con la pena del autor (art. 14,1'* CP).
decir, sea como sea, reúnen los requisitos de la coauloría en cuanto a la acción, pero a Creo que la solución del concurso de leyes entre autoría de homicidio y cooperación
uno de ellos le falta el elemento personal). La autoiía en delitos especiales no es el ejecutiva en el pairicidio debe resolverse en favor de éste, pues, si no, se produciría el
tema central de este trabajo, por lo que, para abreviar, prescindiré de citas en este absurdo de tratar mejor a éste cxiraneus (reclusión menor, art. 407 CP) que a un coo-
punto y me limitaré a expresar mi opinión. En el caso que planleo, dado que la autoría perador necesario en el pairicidio (reclusión mayor, art. 405 CP), cuando el propio CP
(también la coautoría) es realización (se siga un ctiterio u otio para saber cuándo la considera igualmente merecedores y necesitadas de pena las conductas del coejecutor
hay) del tipo, y en el tipo de los delitos especiales existe un elemento personal, que no (art. 14,1" CP) y del cooperador necesario (art. 14,3" CP) y, lo que todavía es más grave,
puede ser compartido, es decir, que se tiene o no se tiene, el cxiraneus no podrá ser se le estaría tratando igual que a un cómplice en el panicidio (reclusión menor, art.
nunca autor (por mucho que realice conjuntamente la acción) del delito especial en 405 en relación con el art. 53 CP), cuando es evidente que la cooperación del cxiraneus
un concepto restrictivo de la auloría. Pero, ¿qué pasa con el intranetis? Pues que yo en mi ejemplo supera en gravedad e importancia, o mejor en merecimiento y necesi-
creo que él sí es autor (coautor en un sentido en cierto modo ficticio, pites no hay otro dad de pena, la propia de una simple complicidad. Es más, se podría llegar a pensar
coautor, o, si se prefiere, coautor de la acción típica y único poseedor del elemento que la conduela del extraneus es algo más y merece y necesita más pena que la del coo-
personal); cumple todos los requisitos del tipo: realiz,a (en conjunto con otro) la ac- perador ejecutivo o necesario normal, que no realiza la acción típica; ello es posible y
ción típica y reúne la cualificación personal. Veamos un ejem[)lo: A, hijo de X, y B, que se potlifa intentar conseguir acudiendo a un concurso ideal de delitos (entre autoría
no guarda ninguna relación de parentesco con X, malan a este, de común acuerdo, de homicidio y cooperación ejecutiva en el parricidio) en vez de al concurso de leyes,
asestándole cada uno una puiialada, siendo la suma de ambas la que logra el resultado pero ello produciria un resultado que parece materialmente injusto: se le castigaría
mottal (caso de coautoría que casi nadie discutiría): pues bien, si no existiera el ele- más gravemente (reclusión mayor en grado máximo, art. 405 en relación con el art. 71
mento personal (parentesco), ambos serían coautores (autores verdaderos) de un ho- CP) que si él mismo hubiera sido hijo de la víctima (reclusión mayor, art. 405 CP), ha-
micidio, pues se dan los requisitos de realización conjunta de la acción, únicos exigi- ciendo exactamente lo mismo que hizo; tal resultado parece que no puede ser cjuerido
dos para la autoría; si ello es así, si ambos son autotes de ima muerte, me parece por la ley. Al margen de lo anterior, al cxiraneus, como a cualquier otro partícipe en el
bastante claro que lo único que falla es que cualquiera de ellos sea un pariente del ait. parricidio, se le podrá aplicar una atenuante analógica de no parentesco (si se acepta,
405 CP para considerar que es aulor de Un parricidio; en ini ejemplo A lo es (lo es por como creo que es posible, esta solución propuesta por GIMBERNAT, Autor, 1966, p.
completo, no necesita de nadie más para reunir este elemento típico). Por tanto, creo cj. 286, para graduar adecuadamente la responsabilidad del partícipe al contenido de
que a él se le debe calificar como autor de un parricidio. Téngase en cuenta que en ab- injusto de su ccmducta o, si se prefiere, a su merecimiento y necesidad de pena). Aún
soluto se está desvinculando la auloría de la realización (dominio o como se le quiera cabría una posibilidad más para diferenciar la responsabilidad de este partícipe (que,
calificar) de la acción típica, que es malar un pariente; eso ocunirfa si se afirmara al fin y al cabo, es a la vez autorde un homicidio) ele la del resto de los partícipes en un
que, para condenar a A como anUir de un parricidio, basta con que en él concuna la parricidio: aplicar a éstos la atenuante por analogía de no parentesco y no aplicarla al
cualidad personal y colabore de cualquier modo en el hecho de olio (como hacen, p. cxiraneus de mi ejemplo. En el caso de que mi solución UCÍ fuera aceptada, creo que, al

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p o r parte de los defensores de la versión de la teoría objetivo-íoirnal tie que cía a m e s de c o m e n t a n er. e^ic m o m e n t o no me ociíparé de oti-a de las afir-
me he ocupado, de lo que sea acción típica, especialmente en los delitos pura- maciones (lüíalmerae peculiar en la dociiina española) de R ü l Z ANTÓN:
mente resultativos; es decir que, a u n q u e en la mayoría de los delitos es ver- la de que el coucepio reiin>:\i\o de autor se encuentra en el a n . 12,1° CP
dad que airtoría es realización de la acción típica (cumpliendo los d e m á s re- en i-elación con cada uno de los tipos de la p a n e especial''^.
quisitos típicos), hay que precisar cuándo se produce esta realización, en
especial en los delitos p u r a m e n t e resultativos. Pero, antes de oblcuer las con- RUIZ ANTÓN paire de la idea de que, en la búsquetla del con-
clusiones de esta sección y resumir provisionalmente cuál es el criterio que cepto de autor hay que tener muy presente la regulación de cada Derecho
define la autoría (crilerio que ya he venido perfilando), me voy a ocupar bre- positivo, de forma que lo que se persigue es deslindar el c a m p o de cada
vemente de la postura de RUIZ ANTÓN que, en apariencia, no coincide con una de las figuras de intervención contenidas en la ley positiva, por lo que
ninguna de las estudiadas aquí y tampoco con la del dominio del hecho. es posible que el concepto de autor no sea el niisniu en el SlGB (autoría, in-
ducción, complicidad) que en el CP (donde hay una mayor riqueza de figu-
ras)320. Aceptando el concepto restrictivo de autor, no considera conviiicen-
8. La tesis de RUIZ ANTÓN tes ni la teoría objelivo-fonnal, ni la del dominio del heclio, aunque, en el
caso de esta última, admite su utilidad corno principio rector^zi. El propio
a) Exposición RUIZ ANTÓN resimie así las premisas metodológicas de las que partc'^^;
"concepto resti-iclivo de autor, estricto respecto (sic.) a la regulación positi-
Antes de realizar esta exposición^i^, adelanto (para que el lector va, diferenciación formal de las distintas categorías de delincuencia aten-
vaya c o m p i o b a n d o si tengo razón) que, en mi opinión, RUIZ ANTÓN, par- diendo a su relación opositiva". A partir de ellas, define al autor como "aquél
tiendo de u n fundamento material interesante, se aproxima aparentemen- cuyo comportamiento se corresponde con la verificación del injusto típico.
te a u n a teoría objetivo-formal (matizada) en su versión de la realización Ello implica que el bien jurídico protegido en el precepto afectado sea sus-
del tipo para, utilizando el criterio "moderado" (entendido como principio ceptible de ser atacado dicL-ctamente p o r el propio sujeto. Esta idea debe te-
rector) del dominio funcional del hecho, llegar en la coautoría (cjue es nerse muy en cuenta, pues puede suceder que se realicen formalmente los
donde se producen hoy en día las principales diferencias entre teorías) a elementos de la descripción típica y sin embargo no se sea autor a efectos pe-
u n concepto de a u t o r coincidente con el de la teoría objetivo-formal más nales, como se verá inmediatamente. Estos casos deben ser reconducidos al
clásica, la que afirma que, p a r a que haya coautoría, basta con la lealiza- n ú m e r o 1" del artículo 14. Poi' eso la teoría objetivo formal debe ser corregi-
ción de cualquier acción ejecutiva (cumpliendo el resto de los requisitos tí- da con un crilerio material y tal vez la idea de la realización directa del des-
picos) a u n q u e n o sea estrictamente típica^'S. Quiero hacer otra adverten- valor que írindamenta el injusto típico suministre una base finne. El pensa-
miento del dominio del hecho, entenido c o m o principio rector, qué duda

menos, sería necesario aceptar esta otra: ambos, extraneus e intraneus son coautores
de un homicidio (pues, como expliqué supra 164 n. 415, el matar a un pariente no
hace que el hecho deje de ser "malar a otro") y habría que considerar, paia el intra- 319. Sobre dicha afirmación, vid. infra 712 ss.
neus, el parentesco del art. 11 CP.
320. ^geníe. provocador, 1982, 104 s.
En caso de que el delito especial en cuestión sea un delito especial propio, mi solu- 321. Vid., en general, Agente provocador, 1982, 108-119; en su rechazo de la teoría del
ción es la misma: el cualificado será autor del mismo y el no cualificado será coope- dominio del hecho, como construcción dogmática inllexible, influye en gran medida
rador ejecutivo (art. 14,1" CP) en el delito de éste, con lo que además se evita la con- la regulación de los arts. 12 y 14 CP y la oposición semántica de las figuras en ellos
secuencia, que parece indeseable desde el punto de vista de la justicia material, de contenidas, pues, por lo demás, considera que la caracterización del autor (a efectos
tener que dejar impunes a ambos por considerar que ninguno es autor del delito es- penales) a través del dominio del hecho "seguramente que es válida en un plano pura-
pecial (con lo cual tampoco podrá haber participación en el mismo, si delendemos mente teorético (sic.)" (op. cil., 110) y que la conversión en autor (directo, mediato o
un concepto restrictivo de autoría con participación accesoria); naturalmente nin- coautor) de todo el que obia con donúnio del hecho "es posible que pueda alirmarse
guno es autor de un delito común, porque tal delito común no existe. en aquellos sistemas positivos cjue carecen de conceptos típicos para aprehender la
317. Que, como toda exposición esquemática, supone una pérdida de matices. lealidad del comportamiento delictivo en casos semejantes a los de tomar parte di-
recta en la ejecución del hecho, o cooperar con acios de auxilio necesario. Pei'o en
318. La convergencia de la teoría de RUIZ ANTÓN, en sus resultados, con la objeti- nuestro Código penal no está justilícada la inclusión de esas conductas en la autoría".
vo-formal que ellos mismos defienden ha sido puesta de relieve, en mi opinión acer-
tadamente, por COBO/VIVES, PG, T, 1987, S17 n. 34 (en p. 529). 322. Agente provocador, 1982, 119 s.

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un dominio funcional del hecho para p o n e r de manifiesto el carácter orgáni-

> cabe que vendrá a confirmar lo que se acaba de exponer, ya que la persona co, basado en la división del trabajo, de los actos realizados por los coauto-
que realiza directamente y por sí el injusto típico, tendía generalmente el do- les. Bajo este p u n t o de vista, n o sería acertado decir que existe u n dominio
minio de la realización típica. Pero n o puede afinnarse lo contrario; que parcial de cada uno de los que intervienen con respecto a su propia acción; lo
todo sujeto que d o m i n a el hecho realice directamente el desvalor del injusto, exacto es afirmar que existe u n dominio funcional referido al todo dentro del
p o r q u e p u e d e ser que el bien jurídico n o se preste a ser atacado directamen- colectivo del que forman parte los coautores. Con ello se quiere poner de re-
> te por él, esto es, c o m o autor, sino sólo c o m o paitícipe"'23 lieve que la ejecución de u n delito en régimen de coautoría tiene u n a compo-
sición estnictural propia y n o es en m o d o alguno el resultado de la s u m a de
Respecto a la autoría mediata, considera que ésta consiste en las distintas aportaciones realizadas todas ellas a título de autor. En esta idea
^ u n a conducta estructuralmenle opuesta a la del autor inmediato, porque se encierra la comprensión que juzgo correcta de la coautoría"327. s i n em-
son dos formas distintas de lealización del tipo (la mediata es realización bargo, RUIZ ANTÓN considera que la idea del dominio funcional del hecho
sirviéndose de u n instrumento htunano), a u n q u e a m b a s pueden estar so- es demasidado amplia p a r a explicar la coautoría en el CP español, en que el
metidas a los mismos principios dogmáticos324. "La conducta del autor art. 14,3" recoge la figura de la cooperación necesaria c o m o forma de partici-
mediato, en atención a consideraciones lógico sislemáticns, se c o n e s p o n - pación, con lo que, tenga o no el dominio funcional del hecho, no podrá ser
de con la verificación directa de! desvalor que hmdamctila el injusto típi- autor el cooperador necesario'ZS Qué es coautoría en el CP español lo expli-
co. Ciertamente que el a u t o r mediato tiene por regla geneial el dominio ca RUIZ ANTÓN del siguiente m o d o y con los siguientes ejemplos: "Los co-
del hecho, pero la constancia de ello n o es tanto el presupuesto COTUO la autores son autores, y p o r tanto la conducta de todos ellos origina colectiva-
consecuencia. Se es a u t o r mediato, previamente, por otros motivos cuya mente el dcsvalor que fundamenta directamente el injusto típico; por el
fundamentación se halla en los principios generales en matet ia de realiza- contrario, el cooperador necesario, en n u e s t r o sistema positivo, sólo puede
ción del injusto típico"'25. "La determinación del comportamictito realiza- atacar mediatamente el bien jurídico afectado; es decir, en la medida en que
d o p o r el instrumento y su valoración dogmático penal es decisiva p a r a existe un hecho principal realizado por otra persona"329; "no necesariamente
considerar si el hecho es o n o constitutivo de u n a autoría mediata. De ahí la conducta de todos los sujetos debe ser subsumible de forma íntegra en la
que la condición de autor mediato en rigor esté más en función de la con- realización típica; el coautor n o necesita llevar a cabo por sí inismo todas las
ducta del i n s t m m e n t o que de la conducta del h o m b r e que actúa en la som- características del tipo. Ciertamente que si el comportamiento de cada u n o
bra, en contra de lo que afirma la teoría del dominio del hccho"-'26 de ellos se corresponde totalmente con la verificación típica, son coautores.
Mas también hay coautoría c u a n d o se realiza p o r parte de cada u n o de forma
Para explicar la coau toría, acude RUIZ AN ION al "principio de di- sólo parcial e incompleta las características del tipo, pero consideradas las
visión del trabajo", explicando que la estructura de la misma se basa "en la in- aportaciones en su conjunto, dan lugar al todo que fundamenta directamen-
terdependencia funcional entre cada u n o de los que conjuntamente intervie- te el injusto típico. Un ejemplo ilustrativo, al que se apela frecuentemente, es
nen en el proceso directo de ejecución del delito. Al contrario de lo que el del robo en u n b a n c o en donde los aportes están divididos del siguiente
sucede con la denominada autoría accesoria, en la que falta la resolución modo: uno de los ladrones intimida con u n a pistola a los presentes, mientras
c o m ú n p a r a la ejecución del hecho y la interdependencia funcional, la coau- otro maniata al cajero y u n tercero recoge el dinero del mostrador. Aunque
toría e.xige, en primer término, un concierto de voluntades del que resulta su ninguno de ellos ha realizado íntegramente las características del tipo del ar-
fase más p i i m a r i a y elemental, y en segundo lugar, una conjunta ejecución tículo 500 del Código penal, pues quien practica actos de violencia o de inti-
del delito. Corresponde a la doctrina del dominio del hecho, por obra de midación, no toma cosa mueble ajena, y quien la t o m a n o ejerce violencia o
ROXIN principalmente, el méiito de haber destacado la existencia de u n a intimidación alguna ni fuerza en las cosas, de la conjunta realización por
dependencia funcional entre los distintos aportes. Se habla, de este modo, de pat1e de las distintas aportaciones resulta el tipo. De igual modo, la plena ve-
rificación del tipo p o r parte de alguno de los que intervienen, en tanto que
o t t o u otros sólo dan lugar a alguna característica del mismo, fundamenta
323. Agente provocador, 1982, 120.
324. Agente provocador, 1982, 159. En p. 160 acusa ala teoría del dominio del hecho
de hacer desaparecer las diferencias estructurales entre ambas fonnas de autorfa, 327. Agente provocador, 1982, 171.
pues ambas son tal cosa por concuixir en el autor el dominio del hecho.
328. Agente provocador, 1982, 172. 175, p. ej.
325. Agente provocador, 1982, 161 s.
329. Agente provocador, 1982, 172.
326. Agente provocador, 1982, 163.

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 también una coautoría. Piénsese en el ejemplo anterior en el que se introdu-
ce ima modificación: quien toma el dinero, procede también a m a n i a t a r al otra parte, la idea de la contraposición entre figuras de intervención, en
cajero"330. Pero no es eso todo, pues, contra GlMBERNATy QUINTERO, se- este caso n o ya desde una perspectiva legal, sino desde la contemplación
ñala: "La coauton'a, insistiré una vez m á s en ello, tiene u n a composición es- del modo concreto de intei-vención, es algo útil, pues, a menudo, para de-
tructural propia. Por eso los ejemplos que generalmente se citan como puni- terminar en un supuesto concreto quién es autor (fundamentalmente
bles dando el rodeo del artículo 14 n ú m e r o I", n o m e parecen acertados: quién es coautor), será muy clarificador c o m p a r a r su conducta con la de
quien sujeta a la víctima mientras otro clava el puñal es coautor del hecho; y los deinás intervinientes en el hecho, para c o m p r o b a r si están en u n plano
su conducta, al intervenir en el proceso directo de ejecución, conforme a un de desigualdad o igualdad.
plan basado en la división del trabajo, está recogida en el artículo 12 n ú m e r o
JMI.B31 En definitiva, se convertirá en coautor todo el que realice una acción También el criterio material al que acude RUIZ ANTÓN para de-
ejecutiva (en u n plan común), a u n q u e no esté estrictamente descrita en el finir al a u t o r parece correcto y sugerente, pues es cieito cjue, en u n con-
tipo, es decir, lo mismo que afirmaba la teoría objetivo-formal, en una de sus cepto restrictivo de autoría, el autor ha de ser "aquél cuyo comportamien-
veisiones, aimque con un fundamento material distinto. El art. 14,1", para lo to se corresponde con la verificación del injusto típico", para lo que es
que sirve es para castigar con la pena del a u t o r (pero no c o m o verdaderos au- necesario que el bien jurídico "sea susceptible de ser atacado directamente
tores) a quienes, pese a intervenir con actos ejecutivos en la realización del p o r el propio sujeto". El último entrecomillado podría interpretarse en el
hecho con división del trabajo y en el marco de lui acuerdo común, no son sentido de que el bien jurídico no sólo sea susceptible de ser atacado direc-
aptos para hu~iáainv¡n{&r personalmente el desvalor de la autoría, es decir el tamente por el propio sujeto, sino, aún más, que además sea atacado real-
desvalor de injusto; el bien jurídico protegido en el tipo n o es apto para ser mente de m o d o directo por él, es decir que no lo sea sólo indirectamente,
atacado directamente p o r esos sujetos. O sea, para castigar a los extranei que a través de la intervención en el ataque que directamente realiza otro. Sin
intervengan del m o d o señalado en un delito especial332. embargo, la referencia al carácter directo del ataque, o, más bien, a la sus-
ceptibilidad de ese ataque directo, tiene otro sentido en RUIZ ANTÓN: va
b) Valoración sólo referido a la idea de que el sujeto reúna las cualidades personales que
le permitan realizar dicho ataque, tal como se exige en el tipo; en definiti-
Ciertamente las premisas metodológicas de las que parte RIJÍZ va, se refiere a que, en los delitos especiales, el injusto típico, el ataque di-
ANTÓN me parecen correctas y, en gran medida, coinciden con las que recto al bien jurídico sólo lo pueden realizar los cualificados. Esto, en u n
aquí se utilizan: la opción por un concepto restrictivo de autor ha de tener- concepto restrictivo de autor, es correcto335, pero incompleto. La idea de
se siempre presente a la hora de constniir o interpretar el mismo, de la susceptibilidad de ataque directo al bien jurídico, de realización directa
m o d o que n o se produzcan tales desviaciones respecto de él que, a la pos- del injusto, no ha de predicarse sólo respecto de las características perso-
tre, le hagan perder las ventajas que lo caracterizan. También la idea del nales del sujeto, sino también de la projiia acción que el mismo realiza:
respeto a la regulación positiva es, c o m o múltiples veces he puesto de ma- ella (sin más, mediante el dominio del la voluntad de un ¡nstrimiento, en
nifiesto, esencial. Por fin, me parece válida la idea de sostener una rela- conjmito con otra.s, aunque no con cualquiera) ha de sei' suceptible de ata-
ción opositiva333 entre las diversas formas de inteivención para deslindar
el ámbito de cada ima y es cieito que, según el Derecho positivo en que
nos movamos, esa relación nos podrá permitir mayores matices334. Po¡-
nio funcional del hecho, peio la misma existencia de las dos figuras nos obligaría
(cosa que no ocurre en el SlG15) a preguntarnos la razón de ser de dicha diferencia-
iiO. Agente provocador, 1982, 172 s. ción: es posible que la misma se interpretara como un esfuerzo del CP de definir
todos los modos en que se puede lener el dominio funcional del hecho, y nada más,
331. Agente provocador, 1982, 174. Recuerdo que, para RUIZ ANTÓN, el art. 12,1" pero también podría pensarse, aun partiendo de la aceptación de la idea del domi-
CP es la sede de la auténtica autoría. nio funcional del hecho, que !;• descripción de ¡a coejecución y, sobre todo, de la co-
i32. Agente provocador, 1982. Í30 s., 177, 178, 210 s. operación necesaria, es im indicio de que junto a l'igiu'as de autoría (con dominio
finicional del liecho) se recogen casos que van más allá, que son de participación
333. Aunque no sólo formal. (como admiten muchos defensores de la teoiía di! dominio del hecho, p. ej., CERE-
334. Por ejemplo, partiendo de un CP como el espafiol, interpretado en un .sentido ZO, como se verá infia 744), cosa más difícil de lundumenlar en una ley, como el
resuictivo, es posible que se llegue a la conclusión (por las razones que sea) de que SlGB, que sólo liable de autoría, coautoi-ía, inducción y complicidad.
tanto el cooperador necesario como el coejecutor son coautores por tener el domi- 335. Aunque pueden existir normas legales de modificación parcial de tal principio;
para mí una norma en tal sentido es la del arí. i4,2",l CP (vid. infra 720 ss.).
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'y
u otros elementos; así, en la concepción clásica, corno el dolo pertenece a la
:> car directamente el bien jui ídico protegido en el tipo o, si se prefiere, de culpabilidad, si el instrumento actúa sin dolo, de todas formas realiza el in-
atacar directamente la prohibición (o m a n d a t o ) contenido en el tipo de justo típico él m i s m o y, p o r tanto, a u n q u e otro lo utilice como instrumento,
cada delito de la parte especial, es decir (y en este sentido concreto) ha de n o se debería h a b l a r de autoría mediata, sino de participación del sujeto de
ser (nuclearmente) típica^S^. atrás; con ello n o está conforme RUIZ ANTÓN, pues no le parece cierto que
el instrumento que actúa sin dolo realice el tipo de injusto; quien lo realiza
E n c n a n t o a las obsen/aciones de RUIZ ANTÓN sobre la autoría es el sujeto de atrás, pues utiliza a otro c o m o instrumento y reúne en sí las
mediata, es verdad que la misma tiene u n a configmación estructural dife- características de dicho injusto, pero no por el simple dato de que domine el
rente a la de la autoría inmedita, a u n q u e resulta u n poco injusto achacar a la hecho, pues, a u n dominándolo, si el injusto lo realizara directamente el ins-
teoría del dominio del hecho con carácter general la ignorancia de esa dife- trumento, no se debería hablar de autoría mediata^^Q E 1 razonamiento de
rencia estructural; precisamente la versión m á s elaborada de la teoría del RUIZ ANTÓN merece, aparte de otras precisiones, en las que n o p u e d o en-
doininio del hecho, la de ROXIN337, reconoce tal diferencia, al afirmar que trar, un rechazo, sobre todo por partir de u n a premisa que juzgo equivoca-
) la autoría inmediata y la mediata (y la coautoría también) se coiresponden da; la de la imposibilidad de que el injusto típico se realice a la vez p o r dos
con distintas configuraciones estructurales del dominio del hecho; en el sirjetos, uno mediato y otro inmediato. Ello da una idea de que, m á s allá de
caso de la autoría, el dominio de la acción; en el de la autoría mediata, el do- la aparentemettte cotrecta fundamentación material de por qué el autor me-
minio de la voluntad del i n s t r u m e n t o (en la coautorfa, el dominio funcio- diato es a u t o r (porque realiza directamente el injusto típico), sigue latiendo
nal). Pero éste m e parece un terna secundario. Más interésame itte parece la en su concepción (inconscientemente) la idea de que la autoría mediata es,
afirmación de RUIZ ANTÓN de que "la determinación del c o m p o r t a m i e n t o en parte, un fenómeno "tapaagujeros" o u n cobertor de lagunas de punición:
realizado p o r el instrumento y su valoración dogmático penal es decisiva donde el autor inmediato realice directamente el injusto típico, ya n o lo
p a r a considerar si el hecho es o no constitutivo de una autoría mediata. De p o d r á realizar otro, p e r o ello no importa, pues el "sujeto en la sombra" podrá
ahí que la condición de a u t o r mediato en rigor esté m á s en función de la con- ser castigado c o m o partícipe en el hecho típicamente injusto de otro. El que
ducta del instrumento que de la conducta del hombre que actúa en la som- dos sujetos pueden realizar, cada u n o p o r entero, u n hecho injusto a la vez,
bra, en contra de lo que afinna la teoría del dominio del hecho"3'S. Pero nre parece claramente explicable, precisamente si se parte de la diferencia
RUIZ ANTÓN se refiere con esta afirmación a que la realización del injusto estructural entre autoría mediata y autoría inmediata, a que con cierta insis-
por u n o u otro sujeto, en los casos en que se plantea la cuestiótr de la autoría tencia alude RUIZ ANTÓN, y, en todo caso, si tal incompatibilidad se diera,
mediata, depende de que ciertos elementos (fundamentalmente el dolo) se se debería piecrsamente a la falta de los elementos estructurales de la auto-
:> ubiquen en el tipo de injusto o en la culpabilidad, de m o d o que, segiin esa ría (intervención, mejor) mediata y no al carácter de típicamente antijurídi-
opción, quien realizará directamente el injusto típico será el instrumento o co del hecho del sujeto. Me explico: en la c o m p r o b a c i ó n de que existe u n su-
el sujeto que acttja detrás segiin se considere ese injusto coiTipuesto por unos puesto de autoría mediata existen varias fases: la primera de todas ellas es la
de c o m p r o b a r si se da precisamente el fundamento materia! que permita

] 336. Por ello aclaro ya expresamente: en un concepto aulcnticameiilc restrictivo de

afirmar que u n sujeto realiza una acción (la que sea) a través de otra persona
(tal fundamento puede hallarse en la idea de la instrumentación o en la del
dominio de la voluntad^^o^ ello a h o r a n o interesa); si eso se cotirpiireba, ya
) autor, consecuente al máximo con sus premisas, no basta con la realización de ac-
ciones íntimamente unidas (por la lazón que sea) a las realizadoras del núcleo del
tipo, sino que lia de tratarse de una realización del mismo. I„,a "inlimiílad" de la vin-
culación a estas acciones por parle de otras podrá tener mía virtualidad dislinla: la
de la equiparación del marco penal, pero no la de la conversión del sujeto en autor. 339. Lo anterior es una interpretación mía de las ideas de RUIZ ANTÓN, pero que
tJn refuerzo de esta idea nos la da de nuevo el hecho de que precisamente la realiza- creo conecta, sobre todo a tenor de la exposición realizada por este penalista en Agen-
ción de Una clase de acciones vinculadas inmediatamente al tipo, las ejecutivas no te provocador, 1982, 163-165 (fundamentalmente), afirmando expresamente en esta
nuclearmente típicas, sólo puede convertir a un sujeto en autor-, incluso cuando él es última p. que "no es posible, en puia lógica, construir a la vez en un mismo hecho cri-
el único actuante, gracias a una extensión de la tipicidad, como supone el precepto minal dos clases de autoría, una mediata y otra inmediata, pues ambas se excluyen
que castiga la tentativa (por otra parte, recuérdese la diferencia que existe entre la entre sí"; en la p. anterior pone en tela de juicio la posibilidad de consttxiir una autoría
realización de esa acción ejecutiva por quien está decidido a realizar él mismo la ac- mediata por utilización de un instrumento que obra por enor o qiíe es inimpulable.
ción típica, y por quien deja en manos de otro u otros la realización de esta última). 340. Otros autores, por razones que ahora no puedo detenerme en explicar, niegan
337. Vid. infra 593 ss. que el autor mediato realice el hecho a través de otio y afirman que lo que se produ-
ce es una imputación de la acción del que aclúa inmediatamente al autor mediato;
33S. Agente provocador, 1982, 163.
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tenemos explicada la e s t m c t u r a de la intervención mediata; en esta prime- re prohibir. Si ello es así, ya tenemos u n elemento de la autoría, que se daría
ra fase se pueden plantear dudas y problemas: h a b r á que explicaí', por ejem- tanto en el sujeto que actúa de modo inmediato como en el que lo hace a tra-
plo, por qué la actuación sobre un sujeto que es penalmente m e n o r de edad, vés de él (pues del mismo h e m o s podido afimiar, en un paso previo, que rea-
que actúa bajo miedo insuperable o error de prohibición vencible o invenci- lizaba también esa acción); el tercer paso que habrá que dar para afirmar
ble (todas ellas circunstancias que, desde el p u n t o de vista del Derecho que en u n sujeto o en olio se cumplen los requisitos de la autoría penal es
penal, afectan a la culpabilidad y no al injusto, en mi opinión), permite afir- que se dan los elementos pereonales o subjetivos de la misma, es decir si, en
m a r que el sujeto que actúa detrás realiza la acción (a través de otro), del el caso m á s claro, ante un delito especial, en cada sujeto concurre el elemen-
m i s m o m o d o que habrá que explicar p o r qué lo m i s m o ocurre, por ejemplo, to cualificador, pero, como esta parte de la autoría (o del injusto, si se prefie-
en caso de que se actúe sobre un sujeto que obra en situación (táctica) de le- re, de un m o d o más general) es por definición personal, la no conciuTencia
gítima defensa, estado de necesidad justificante (si no todos lo son) o igno- del elemento cualificador en el sujeto que realiza la acción de m o d o inmedia-
rante absolutamente de la situación (con falta de dolo) o de un modo impiu- to n o debe tener influencia alguna en el que la realiza de modo mediato y vi-
dente solamente, etc.341. Una vez c o m p r o b a d o esto (y hasta aquí RUIZ ceversa342. p o r fin, y un tanto al margen del lema de la autoría, h a b r á que
ANTÓN estaría de acuerdo en que se dan los presupuestos estructurales de considerar' si en cada sujeto concurren el resto de los elementos del injusto,
la intervención mediata) hay que c o m p r o b a r si esa acción que realizan dos incluidos los subjetivos, si se parte, c o m o considero correcto, de una concep-
sujetos, uno de forma inmediata y otro de forma mediata, se coiiesponde, ción personal del injusto. Por ello es perfectamente posible que, a quien
también de un m o d o objetivo (estamos b u s c a n d o el p r i m e r elemento de la cumplía los requisitos típicos de la autoría, no pueda castigársele porque,
autoría: que la acción, c o m o realización de algo, sea típica), coincide con la por ejemplo, obró sin dolo o sin dolo ni imprudencia, o justificadamente,
descrita en el tipo coirespondiente o m á s bien con la descrita en los precep- pero ello es algo cjue debe comprobarse independientemente para cada suje-
tos reguladores de las formas de participación; y aquí es donde debería tener to. En definitiva, puede ocuiTir que a m b o s sujetos sean autores y a m b o s ac-
aplicación la idea de RUIZ ANTÓN de que es muy importante la actuación túen cumpliendo todos los requisitos del tipo de injusto: por ejemplo, cuan-
de quien obra de modo inmediato: lo que habrá que ver si la acción del que do el instrumento actúa en error de prohibición invencible o es u n nrenor o
obra de m o d o inmediato es una acción de m a t a r o es m á s bien una acción de actúa bajo miedo insuperable (lo único discutible aquí es si la concurrencia
inducir o ayudar, lo que podremos precisar con el criterio de la determina- de esas circunstancias permite hablar estructuralmente de realización de
ción objetiva y positiva del hecho (dominio positivo del hecho, si se prefie- u n a acción a través de otro). Por lo mismo, n o tiene razón RUIZ ANTON343.
re), con independencia de si el Derecho, para el caso concreto de quien actúa
de m o d o inmediato, considera justificada (no antijurídica y por tanto tam-
poco típica, entendiendo el tipo en su conjunto de elementos, positivos y ne-
gativos, objetivos y subjetivos) o disculpada esa acción (o incluso si conside- puestas en conexión con la lonna de interv'ención del sujeto que actúa en la sombra
ra que, desde el punto de vista penal, no hay acción); es decir, se comprueba sobic el instruniunlo (esto también es muy impórtame), pueden ayudar a compren-
si esa acción, como proceso p u r a m e n t e objetivo, fáctico, es capaz de lesio- der por qué el sujeto de atrás realiza una acción a través de otro.
n a r o poner en peligro dilectamente el bien jurídico protegido en el 1 ¡po, o, si 342. Un caso discutible es el de los delitos de propia mano, en el que resulta difícil de-
se prefiei-e, si esa acción, en su configuración objetiva, es la que el tipo quie- cidir si lo que falta es la explicación esli'uclural de la realización de la acción a través
de otro (porque quizá pueda decirse que acciones como, p. ej., yacer -o, más en gene-
ral, tener acceso carnal- no pueden lógicamente realizarse a través de otro) o más
bien un elemento específico de la autoría o del propio tipo: que la ley considere que,
para que esas acciones reúnan el contenido de injusto que quiere evitar, han de seri"e-
vid. KÜPER, Versiichsbeginn, 1978, 56;,/Z 1983, 369; SCHUMANN, Selbslveraiiíwor- alizadas direclo-corporalinenle (esta lazóu material es la que debería primar en la ti-
íimg, 1986, 74 s., 75 n. 10. pificación de delitos de propia mano y, en ese sentido, serían correctas las obseiva-
341. Es cierto que la valoración jurídica de todas esas situaciones nos puede ofrecer ciones de ROXIN apuntadas supra 169) o, finalmente, que, sea como sea lo anterior,
elementos de juicio para aíiirnar que estructuralmente un sujeto actúa a través de la ley ha redactado el tipo como si hubiera realizado tal valoración (aunque lo haya
otro; p. ej., si nos preguntamos por qué a un sujeto que actiia de éste u otro modo hecho de modo equivocado) y, por tanto, ante sus palabras, todo otro tipo de conside-
(inculpable, justificada, atípicaraente, ele) el Derecho penal le exime de responsabi- raciones sobran (elemento puramente formal).
lidad, podemos obtener ciertas respuestas: porque la actuación del sujeto en otro 343. Deseo hacer dos observaciones: la primera, que en la "disección" realizada en el
sentido sería inexigible subjetiva u objetivamente, porque el Derecho considera que texto, las fases se han dividido claramente para lograr una mayor eficacia expositi-
su posibilidad objetiva de conocer o querer está disminuida o anulada, porque no va, pero, naturalmente, las cosas no son tan sencillas; la segunda, relacionada con
ha hecho más que actuar como debe actuar cualquier persona, etc. Estas razones, la anterior, es que no quiero que se me mallnterprete (aun a riesgo de resultar reite-

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 ) té
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Por fin, en el Icnin de la coauloría, verdnilera piedra de loque cióri de RUIZ ANTÓN. Por un lado, tomar- como punto de partida el crite-
para c o m p r o b a r la coherencia y corrección de los criterios de chstinción rio de la división del trabajo en un plan connin con interdependencia fun-
entre autoría y pat-ticipación"'*'' tampoco tTie parece convincente la posi- ciona! ya he señalado que me parece un procedimiento poco adecuado,
pues, si no se dice más, lo cierto es que siempre que haya urr plan comiin
con división de! trabajo, existirá ttna cierta interdependencia de lodfjs los
rativo): no niego que la ausencia de injusto o la especial conlonnación de ésle (por que conlrihuyen, cooperan (co-operan) en él, de modo que, si ése fuera el
ejemplo, que sea un lieclio doloso o iiuDiiidente) en el instiumento tenga relación criterio definidor de la coauloría, probableirrente lo más coherente sería
con la autoría mediata; lo c^ue alii mo es que tal relación se debe, más que al proj)io seguir un concepto unitario de a u t o r qire, por otro lado, en absoluto impi-
hecho de que la conducta del inslnjmento no realice el injusto, a que la iundameiUa- de^'ís la diferenciación en la pena a i m p o n e r a cada inter-^'iniente segiín la
ción material de la exclusión (o variación) de tal injusto coincide con la ruiidamenla- importancia de su contribución. Basar la coauloría ya de entrada en la di-
ción estructural de la realización de una acción a través de otro. Por otra parte, lo visión funcional del trabajo es t a n t o como basar la autoría mediata en la
mismo sucede en los supuestos de participación mediata, en que la no realización de explicación (con el criterio que sea) de por qué u n sujeto puede realizar
ninguna clase de injusto por parte del que actúa de modo iiunedialo (porque, por acciones a través de otro. Ya sabemos que ese fundamento alcanza tam-
ejemplo, actúa sin dolo e irnpradencia) en conjunción con la forma de actuación bién a la participación mediata; de igual modo, el criterio de la división
sobre éste del sujeto en la sombra puede suponer que el único que realice el injusto de funcional del trabajo explica con carácter general por qué de varias perso-
la participación sea éste tiltimo, pero será poi que las razones de exclusión del injusto nas que actúan en conjilnto se puede decir que realizan una acción, pero
del partícipe coincidan con las que firndamentan la posibilidad de afirmar que el suje-
to en la sombra ha realizado (a través de otro) la acción de participación (lo que de con ello nada se puede afirmar atín de las características que ha de reunir
nuevo demuestra que es esencial determinar si, aparte de la concunencia de otros re- esa acción comttn para que resulte de autoría. Por ello, el procedimiento
quisitos de! injusto, la acciórr del qirc actúa de modo inmediato es objetivamente de tiene qire ser (en u n sentido lógico y de nuevo algo simplificativo) otro:
autoría o de participación, pues ello sí que rnllirye decisivamente sobre la calificación liay que determinar qué acción o giirpo de acciones, de las m u c h a s que
de la conducta del interviniente mediato). En un sentido similar a! defendido en el pueden haber tenido lugar en el curso de un acontecer delictivo son las
texto para explicar por qué una actuación a través de otro es autoría, I^UZON PEÑA, que constituyen autoría (lesión o puesta en peligro más directa del bien ju-
ADP /9S9,910 s.: "Pero si otro amplio sector doctrinal considera pese a todo (scil, pese rídico protegido en el tipo, enfrentamiento directo a la n o r m a , realización
1 a que el instrumento obre coaccionado, en error, etc.) autor directo al instnrmenlo -y del injusto típico -siempre que se den los testantes requisitos del tipo-, rea-
con razón, pues, reahce el tipo total de injusto culpablemente (o semiculpablemenle), lización de la acción típica nuclear, dominio objetivo y positivo -por ello
o .sólo la parte objetiva del tipo, o sólo el hecho en sentido naturalístico, en cualquier máximo- del hecho; de todas eslas formas y alguna más se puede expresar
-y caso se le puede considerar autor- en el sentido amplio indicado-, ello es posible por- el contenido de la autoría); después habrá que ver si, tratándose de u n
que, se le llame o no dominio del hecho a su modo de ejectrción, lo que sí es cierto es
que, aunque sea inconscientemeirlc o no libremente, .su acciórr delermirra, marca (po- conjunto de acciones, esas acciones individuales guardan una relación de
sitivamente) el curso de los acontecimientos. Y por eso nrismo (y sólo mediante eso) el conexión entre sí (reparto funcional en un plan común), de m o d o que de
dominio del autor mediato sobre el in.strumento es dominio, control (determinación ellas se pueda decir que foriTran u n a acción cotijunta. Ello seiá una tarea
consciente, voluntaria y libre) del hecho, del cui-so de los acontecimientos que llevan ardua sin duda, en la que será de gran utilidad c o m p a r a r unas con otras
al resultado típico". Antes de este punto de su nuevo trabajo, LUZON PIíÑA, ADP las actividades de los distintos intervinienícs. El ejemplo n-iás "fácil" lo te-
1989, 909 n. 39, se retracta en cierto modo de su anterior afirmación (contenida err DP nemos cuando sólo intervienen dos personas en el hecho: h a b r á que ver- si
Circ, 1985, 101) de que no hay dominio objetivo del hecho o detenninación en los su- a m b a s están en u n a relación de igualdad cualitativa (no meramente cuan-
puestos de caso fortuito. En su nuevo trabajo pone también LUZCÍN PEÑA de mani- titativa o temporal), si alguna de ellas ataca ya por sí sola directamente la
fiesto de un modo correcto en mi opitrión, cómo la existencia de dolo puede ser un ele-
mento que llaga a veces más fácil (que en los casos de airsencia de él) que el sujeto
domine objetiva (y positivamente) el hecho, es decir que se dé el sustrato fáctico
común para afinnar la autoría tanto en los delitos dolosos como err los imprudentes.
344. Ello es así porque la inmensa mayoría de los autores, por no decir todos, no se Sin enrbargo, es en la coautoría (donde además se presta atención a los fenómenos
plantean casos problemáticos en los supuestos de actuación de un solo sirjeto o de coautoría o, mejor, cooperación -en sentido amplio- inmediata) donde los pena-
cuando éste realiza de propia mano toda la conducta descrita en el tipo, pero tam- listas se ven obligados a poner de manifiesto hasta dónde llega su concepto de
poco realmente en los casos de atrtoría mediata, en los que lo que se discute nor- autor, pues, en ella, al realizar cada sujeto sólo una parte del proceso total de desa-
malmente es por qué y en qué casos de un sujeto se puede afirmar que realiza una rrollo del delito, tienen qire decidir si quien realiza ima acción ejecrrtiva no típica o
:> acción a través de otro, pero se parte de la idea de que la acción realizada por este típica pero no nuclear, o no ejecutiva ni típica, pero necesaria, etc., es autor.
otro coincide perfectamente con la descrita en el tipo del delito conespondienle. 34.5. Vid. supra 191 ss.

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• )
 prohibición (o mandato) contenido en la n o r m a típica, pues en tal caso por ello no hace depender su punición de la conducta de otros sujetos).
habrá ya autoría complela de uno de los sujetos; si con la otra acción ocu- Desde esta perspectiva, el critei-io que realmente acaba manejando RUIZ
rre lo mismo, m á s que de coautoría (realización conjunta de la acción típi- ANTÓN, tras todos sus esfuerzos argiímentativos, es el de la realización de
ca nuclear), tendremos que hablar de autoría múltiple o pluriautoría; si, cualquier acción ejecutiva (típica o no, nuclearmente típica o no) en el
por el contrario, de la otra acción no se puede decir que alaca de igual marco del plan c o m ú n y ello, como he ido d^mosií ando a lo largo de esta
m o d o la prohibición típica (es decir, n o domina objetiva y positivamente sección, es incoireclo. Además, me parece una incoherencia que RUIZ
el hecho que la ley considera delilo), ya, en un concepto verdadeíamente ANTÓN considere que los cooperadores necesarios pueden d o m i n a r el
restrictivo de autor, no podremos hablar de coautoría del sujeto que la rea- liecho y, sin embargo, no sean coautores^46^ cuando "los coautores, p a r a
liza, sino de participación (quizá muy importante) del sujeto en el hecho asumir la condición de tales, deben realizar u n c o m p o i t a m i e n t o que anali-
del otro (esta comparación es la que ya hemos realizado entre acciones zado en relación con el de los demás coautores fundamente directamente el
ejecutivas n o típicas y típicas, y entre acciones típicas n o nucleares y nu- desvalor del injusto. Por ello hay que destacar, para comprender la estructu-
cleares, y la realizai"emos entre las acciones verdaderamente típicas nucle- ra de la coautoría, que la contribución prestada por cada uno de los que in-
ares -las que d o m i n a n objetiva y positivamente el hecho- y las acciones ne- tei-vienen es UUÍÍ pieza csí!)icial"^''T; me parece innegable que la característi-
cesarias o que suponen sólo un dominio negativo del hecho); poi' fin, ca de "esencialidad" se ila en el cooperador necesario y, por tanto, desde esta
¡Hiede ocurrir que ninguna de las dos acciones por sí sola suponga (en el perspectiva (en mi opinión errónea) habría que afirmar que los cooperado-
sentido del delito consumado) un enlientamiento directo a la norma, u n res necesai'ios (o al menos una parte de ellos) son autores^ts. La explicación
tiominio positivo total del hecho, pero que el conjunto de a m b a s sí lo su- que da RUIZ ANTÓN de por qué los cooperadores necesarios nunca (ni en
ponga (recuérdese el ejemplo de quienes asestan puñaladas a un tercero y conjunto con otios) realizan directamente el injusto típico es insuficiente,
el conjunto de ellas, y sólo el conjunto de ellas, determina la muerte del pues se basa exclusivamente en mía interpretación del texto de los arts. 12 y
tercero); además, habrá que estar seguro de que las acciones individuales 14 CP que no convence y que le lleva a decir que la ley española (no otras)
tienen un nexo que permita hablar cié una (superior) acción conjunta (el excluye del ámbito de la autoría la cooperación necesaria349.
nexo será la existencia de i m plan común, al menos rudimentario, o sea, al
menos un conocimiento recíproco o c o m ú n de lo que cada cual hace),
pues, si no, estaremos ante u n caso de autoría accesoria y n o de coautoría.
Si se dan todos esos requisitos, podremos hablar de coautoría (verdadera iAb, Agente provocador, 1982, 172.
autoría restrictiva), con lo que se ve que la m i s m a tendrá una extensión y 347. Agente provocador, 1982, 175 s. (el subrayado de la palabra pieza está en el ori-
u n a frecuencia de producción m e n o r de la que se le atribuye por casi ginal; yo lo lie extendido a la palabra esencial).
todas las teorías. El procedimiento es el mismo cuando sean más las accio- 348. Cuando me ocupe del llamado dominio funcional del hecho, señalaré por qué
nes individuales enjuego, sólo que, en la práctica, la determinación de qué no considero que sean nunca autores estos intei"viiiientes.
grupo de acciones individuales forma la acción conjunta de ja cjue se pue-
den predicar las características de toda autoría será más complicado (pro- 349. Aunque a la ubicación de la autoría por RUIZ ANTÓN en el art. 12,1" CP me re-
curaremos ver alguno de los ejemplos que se ponen n o r m a h n e n l e , cuando feriré en el último capítulo del trabajo, conviene sefialar que la lelación opositiva
entre el arl. 12, I" y el ait. 14. ¡lue RDIZ ANTÓN cree que existe, no es tal, sino que,
hablemos del criterio del dominio fimcional del hecho).
más bien al contrario, en la vohmlad del legislador liistórieo se da una correspon-
dencia (vid, supra 226 e infra 714 s.), pues, entre otras cosas, la afirmación de RUIZ
Pero realmente nadie afirma cjue la división ñtncjonal del trabajo ANTÓN tendría que suponer que tal relación opositiva se da entre el art. 12,2° y el
fundamente ya la coautoría; tras esa imagen y también tras la imagen del 16 y el 12,3" y el 17, lo cual no es verdad y, por otra parte, si en e! art. 12(1" y 2°) es-
d o m i n i o fimcional del hecho se dan otros criterios materiales: la realiza- tuvieran todas las posibles formas de intei-vención en el delito que el CP ha querido
ción de una acción ejecutiva, la esencialidad de la contribución, la coetanei- castigar, y el art. 14 no contuviera formas de autoría, pero tampoco de complicidad
(en el sentido de la ley) no se explica de qué figuras se trata y cómo aparecen ade-
dad de la misma con la fase ejecutiva, o una mezcla de algunos de ellos; y
más de las únicas que la ley quería castigar. Creo más conecto afirmar que los pre-
son éstos los criterios que realmente hay que estudiar p a r a ver si confiei-en ceptos del CI' sobre intervención en el delito admiten diversas interpretaciones (in-
al sujeto que los realiza el dominio positivo del hecho, si su c o n c u n e n c i a en cluso la del concepto unitario de autor, como vimos en la segunda sección del
la acción de un sujeto supone el enfrentamiento m á s directo (frente a los de primer capítulo) y, desde el punto de vista ya de un concepto restrictivo, la no inclu-
otros intervinientes) a la prohibición o m a n d a t o contenido en la noirna típi- sión de las figuras de autoría estricta en el Hit. 14 no se deriva ni de las razones
ca, si son esas las conductas que la n o r m a (exclusivamente desde el p u n t o dadas por RUIZ ANTÓN, ni de las consideraciones gramaticales que, como vere-
de vista de la forma de intervención) tiene la mayor urgencia en evitar (y mos, maneja (aunque no sólo maneja ésas) p. ej. G1M13ERNAT, sino del hecho de

.526 527
)

>
suttados que había alcanzado hasta este p u n t o del trabajo, fundamental-
Por todo lo visto, no considero aceptable la determinación del
mente que, pese a que el CP español no impone claramente la necesidad
concepto de a u t o r que realiza RUIZ ANTÓN, pese a que parte de unas pre-
de seguir tin concepto restrictivo352 de autoría, éste es el más conveniente.
inisaS muy interesantes y bastante correctas que, sin embargo, desaiTolla
A continuación intentaré resumir de u n m o d o esquemático, a m o d o de
de un m o d o n o coherente, en mi opinión. Por lo mismo, tampoco compar-
conclusión de esta sección, los resultados obtenidos en ella respecto de la
to la interpretación de RUIZ ANTÓN del art. 14,1° CP: en él n o sólo se
teoría objetivo-formal, resumiendo a continuación, también de un m o d o
comprenderá a los sujetos que, realizando acciones ejecutivas (o sea, de
muy esquemático, las notas características del concepto de autor que he
coautoría, según él) carezcan de la idoneidad para realizar directamente el
ido desarrollando; este concepto tiene que ser, sin embargo, todavía con-
injusto típico (no sean sujetos susceptibles de atacar el bien jurídico conte-
trastado, especialmente en el terreno de la coautoría, con el de la doctrina
nido en el tipo), p o r faltarles una cualidad personal típica (delitos especia-
casi u n á n i m e en Alemania y que va g a n a n d o día a día terreno en España:
les), sino t a m b i é n aquellos otros que realizan acciones ejecutivas que tam-
la del doiuinio del hecho, p a r a ver si coincide con el m i s m o (adelanto que
poco son idóneas para atacar directamente el bien jurídico, para realizar
no).
directametite el injusto, etc. (o sea las acciones ejecutivas no típicas y las
típicas n o nucleares, y quizá alguna otra^so).

9. Conclusión y aproximación provisional al concepto de autor ss., 700 ss.); pero también otras definiciones de partidarios de la teoría objetivo-
formal o de ¡a del domino del hecho u otras serían aceptables desde un conceplo
En esta sección, junto a la discusión de los argiunentos a favor y verdadcramcnle restrictivo de autor; así, p. ej., los puntos de partida de la concep-
en contra de la teoría objetivo-formal y el rechazo de la triisma, he ido per- ción de RUIZ ANTÓN acabada de ver, o, muy claiamente, la definición de OITO,
filando el concepto de a u t o r que considero cotrccto-"*-^', a partir de los re- Grundkun;, T, 1988, 305; "El autor es el respon.s.able primario de la lesión de bienes
Jurídicos descrita en el tipo, al partícipe le coi responde sólo una posición de respon-
sabilidad secundaria"; sin embargo no comparlo en absoluto el desatroilo de esta

que la autoría verdaderamente restrictiva, por estar estrechamente referida al tipo,

i idea por OITO, especialmente en el terreno de la coautoría, donde defiende el crite-
rio de la posesión conjunta del dominio del hecho, de un modo tal que llega a un
se ha de derivar directamente de! mismo, y no necesita de otros preceptos; por ello, conceplo muy extensivo de la coautoría, aceptando que pueda haber acciones pre-
en el art. 14, si no se trata de una mera reiteración del contenido de los tipos, se han paivatorias que constituyen autoría (op. cit., 316-318). LUZON PEÑA, ADP 1989, 907
de contener figuras qufe no son de autoría. Quiere ello decir que, si llegáramos a la s., al explicar con "cierta relatividad" el fundamento material de su criterio de dile-
conclusión de que algunas foinias de cooperación necesaria son de autoría estricta, rcnciación entre la autoría y la participación (determinación objetiva del hecho),
o sea son reahzación del tipo, para castigarlas no debería hacer falta el art. 14„3" (si pone en conexión éste con el "específico fundamento jurídicopenal de la autoría" y,
decimos que hace falta, pero que es de verdadera autoría, entonces ya estamos, por aunque no quiete entrar en la discusión de este último, las expresiones que utiliza
fuerza de la lógica, ante una extensión del conceplo de autor, ante una excepción, para referirse al contenido de tal fundamento coinciden con las que yo u.so, y ade-
más o menos amplia, a la verdadera autoría restrictiva) y, entonces, habrá que in- más me cita en p. 908 n. 38, todo lo cual indica que mi maestro comparte, al menos
terpretar el mismo como reiteración o como coniprensivij ele otros cooperadores ne- en principio, el fundamento normativo de la autoría que defiendo.
cesarios que, por las razones que sea, no son autores (p. cj., porque actúan en la
fase preparatoria, o porque carecen de la cualificación en un delito especial, etc.). 352. COBOWIVES, PG, 2', 1987, 518, señalan que "es preciso operar con un concep-
lo restringido de autor (que no es, como habitualmente se dice, restrictivo, sino ri-
350. Vid infra 686 ss. los supuestos de la llamada coauloría adiliva. giMosamente declarativo)". Sólo parcialmente puedo estar de acuerdo con estos au-
tores; no lo estoy en que el concepto sea puramente declarativo, es decir
351. El concepto de autor que estoy defendiendo se aproxima bastante a las defini- declaración de una realidad incontestable, pues ello supone la imposibilidad de
ciones de la autoría que, en el terreno de los principios, ofrecen otros autores, pero mantener otros conceptos, en concreto el unitario (según ellos, loe. ult. cit., mante-
que, en mi opinión, no desarrollan correctamente y de los que por tanto difiero. Un ner éste es "material y formalmente inaceptable"), lo que creo haber demostrado, a
ejemplo lo ofrece el concepto de autor de STEIN, Beteiligungsformeulehre, 1988, es- lo largo del trabajo, que no es cierto; quizá tengan razón al preferir hablar de con-
pecialmente 221-247, 283-332, para los delitos sin especiales elementos de autoría,
quien intenta una fundamentación normativa de su concepto de autor (y de induc- ceplo restringido y no restrictivo, pues este último término parece exigir siempre un
tor y de cómplice) en parte coincidente con la aquí mantenida, con alusiones al segimdo elemento de comparación (¿restrictivo frente a qué?) que yo creo difícil de
modo y grado de contrariedad de la forma de intei-vención respecto de la nonna de encontrar (no es restrictivo frente a un supuesto concepto ontológico de autor, que
conducta, mayor o menor petentoriedad o urgencia de la norma en evitar el com- probablemente no existe; sólo sería restrictivo frente a otros más extensos); pero, en
portamiento del sujeto, peligrosidad (pero entendida como peligio de quebranta- cualquier caso, la terminología está muy extendida e identificada el objeto de refe-
miento de la norma de conducta), etc. (sobre la concepción de STEIN, vid. infra 660 rencia, por lo que no considero oportuno cambiarla.

1
529
528

1
)
1
 a) Conclusión en c u a n t o a su foniia de enfrentarse a la n o n n a (o si se prefiere, en su re-
lación con el injusto lípicu), diferencias que tienen carácter cualitativo (no
1.- La teoría objetivo-forma] sólo parcialmente es "objetiva" y m e r a m e n t e cuantitativo o temporal, es decir no es sólo que unas estén
"formal". m á s lejos o m á s cerca temporalmente de ese injusto, no es sólo que a u n a s
les falte un quantiun de lo mismo en que consisten, para pesar tanto como
2.- La ventaja fundamental de la teoría objetivo-formal (más en las otras, sino que son diferencias en el m o d o de e n ñ e n t a r s e a la n o r m a ,
una de sus versiones que en la otra) es haber puesto de relieve la conexión u n a s de forma totalmente directa y otras no y. por tanto, de forma indirec-
entre autoría y tipo, interpretado éste de u n m o d o estricto. Sin embargo, ta), y que impiden considerar a todas esas acciones bajo la figura de la au-
ni la teoría objetivo-formal sigue con absoluto rigor esta idea ni la m i s m a toría (es decir, en un nivel de igualdad entre ellas).
es incompatible con otras interpretaciones.
6.- T a m p o c o el intento de RUIZ ANTÓN, no identificable ni con
la teoría objetivo-formal, ni con la del dominio del hecho (menos aún con
3.- Ni el a r g u m e n t o de la mayor reprochabilidad o gravedad de
otras de las conocidas), ile explicar qué es lo que define la autoría es con-
la conducta del autor, ni la alusión al lenguaje comiin y las concepciones
vincente; parte de unas premisas bastante c o n e c l a s y a las que se les po-
populares sirven para fundamentar la teoi'ía objetivo-formal en ninguna
dría sacar bastante partido; sin embargo, estimo que las desarrolla de un
de sus versiones. Más bien las consideraciones de merecimiento y necesi-
m o d o incorrecto, especialmente en el teiTcno de la coautoría (también en
dad de pena, entendidas del m o d o correcto en que deben jugar en el terre-
n o de la determinación del concepto restrictivo (que merezca realmente el de la autoría mediata), donde llega a un resuUado idéntico al de la teo-
tal n o m b r e p o r conservar las ventajas del mismo) de autor, demuestran ría objetivo-formal más tradicional, resultado, por' lo mismo, rechazable.
que, entre las distintas conductas que según la teoría objetivo-formal (en
cualquiera de sus versiones) son de autoría, existen unas diferencias que
no permiten contemplar a todas como tal. b) Aproximación provisional al concepto de autor

1.- Los márgenes del concepto de autor, unas veces vienen deter-
4.- De las críticas principales a la teoría objetivo-formal, la m á s minados claramente por la ley y otras no. En el caso del CP español, éste
importante (no explicación de la autoría mediata) n o es decisi\'a, pues,
deja un amplio margen a la interpretación. E n t i e los distintos conceptos
a u n q u e sus defensores hayan fracasado a m e n u d o (sobre todo en la teoría
de autor por los que nuesUo CP nos permitiría optar (y son prácticamente
objetivo-formal más "clásica") en tal intento (o renunciado a él), lo cierto
todos) razones de conveniencia aconsejan decantarse por un concepto res-
es qvte n o hay impedimento p a r a declarar que, en determinadas condicio-
trictivo de autor (aunque la opción por uno unitario, racionalmente cons-
nes, u n sujeto realiza u n a acción ejecutiva o típica a través de olio (del
que se sii've c o m o instrumento, cuya voluntad domina); la ciítica que truido, no resultaría tan catastrófica como a m e n u d o se pretende hacer
tacha de indefinidos o indeterminados los criterios para determinai- cuán- ver), especialmente porque el m i s m o responde mejor a las exigencias de
do hay autoría tiene cierta trascendencia sobre todo frente a la versión de concreción del tipo y, con ello, de seguridad jurídica, propias del Derecho
la subsunción en el tipo, especialmente en los delitos p u r a m e n l e resultati- penal de un Estado de Derecho.
vos, lo que n o quiere decir que n o sea verdad que a u t o r es aquel cuya con-
2.- Una vez lomada la opción por un concepto restrictivo de
ducta sin m á s puede ser subsumida en el tipo, sino simplemente cjue falta
la explicación de cuándo y c ó m o sucede lo mismo; la crítica a la no expli- autor, para que éste no pierda sus ventajas, es procedente hacer sólo ex-
cación de la coautoría es correcta, pero no por las razones que normal- cepciones al mismo (extensiones del mismo, si se pi'efieie) en aquellos
mente se suelen aducir. puntos en que, por un lado, exista una juslificacióii material para ello, y,
p o r otro, la extensión tenga un l u n d a m c u n . . l a i o en la ley positiva.
5.- Ni la realización de cualquier acción ejecutiva ni la realiza- 3.- Desde esta perspectiva, hay que estudiar cómo han de jugar
ción de cualquier acción típica constituyen (co)autoría, en u n concepto las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena (presentes, se
restrictivo de a u t o r que conserve al máximo sus ventajas: entre las accio- confiese o no, en éste y en todos los problemas jurídico-penales, por la
nes ejecutivas n o típicas o las típicas n o nucleares (en los tipos de delitos propia esencia y razón ile ser del Derecho penal), desde el punto de vista
que describen más de una acción claramente típica), por un lado, y las nu- del concepto de autcjr y las formas de intervención (sin mezclar considera-
clearmente típicas (dando p o r supuesto siempre que se den el resto de re- ciones correspondientes a otras insliluciones o figuras jurídico-penales).
quisitos típicos diferentes de la acción), por otro, existen unas diferencias

531
530
y
Lo hacen en un doble sentido: en la diCerenciación entre autoi- y partícipes
en sentido estiicto, habrá que buscar qué sujeto merece y necesita u n a se hace m u c h o m á s difícil, es decir, el peligro de que se produzca lo que se
> sanción penal (lógicamente máxima) que no depende para nada de la cali- quería evilar crece e n o r m e m e n t e , aimque el sujeto deje en m a n o s de otro
ficación jurídica de la conducta de otros intervinientes (no sometimiento u otros la continuación del proceso; en definitiva es la idea de la proximi-
al principio de accesoriedad limitada); en la fijación de marcos penales dad a la realización típica, que hace que quizá el legislador imponga a esta
h a b r á que ver qué conductas, sin llegar a merecer o necesitar una sanción conducta el marco penal del autor, independientemente incluso de (es
autónoma, sin embargo merecen (muestran un alto contenido de injusto, decir, sin necesidad de c o m p r o b a r ) la importancia de esta conducta en el
u n g r a n desvalor de acción) y necesitan (desde puntos de vista preventi- caso concreto (ésta podría ser esquemáticamente la razón, quizá j u n t o a
vos) u n a pena tal alta como la del autor, y cuáles no. alguna otia, de por qué del Derecho tiene especial interés en evitar la con-
ducta del coejecutor n o autor, y queda justificado que le amenace con la
4.- Con esas premisas, conducta de autoría será aquella que más pena del autor); otro criterio podría ser la propia importancia que la con-
directamente se enfrente a la prohibición o m a n d a t o contenido en la tribución del sujeto que no es autor tiene (o que los autores le dan) para el
n o r m a penal típica, lo cual se puede expresar de diferentes maneras: la buen fin de la empresa delictiva: puede haber conductas que, p o r ejemplo
que m á s directamente realice el injusto típico, la que la ley tenga una nece- p o r su escasez o p o r la alta consideración que se les ha d a d o en el plan de-
sidad m á s perentoria (urgencia) de impedir, la que de modo directo (que lictivo, quieran ser evitadas más perentoriamente que otras por el legisla-
n o significa inmediato) lesione o ponga en peligro (en el peligro descrito dor, puesto que la prestación de tales conductas constituye u n a remoción
p o r el tipo) el bien jurídico ptotcgido en el tipo, etc., pues todo ello son de u n obstáculo muy serio p a r a que se produzca lo que el Derecho quiere
factores o facetas de una rnisma idea material. ' ! •
a toda costa y primordialmente evitar (la conducta del autor) y, en ese sen-
tido, suponen t a m b i é n u n a elevación muy considerable (mayor que la de
otros favorecimientos sin tanta importancia) del riesgo de que se produzca
5.- Esa conducta no es otra que la de quien (cumpliendo el resto la infracción primaria de la n o r m a (aquí podría estar el fundamento de la
de los requisitos típicos y c u a n d o en el tipo formal n o haya razones que equiparación del marco penal que a m e n a z a a los cooperadores necesarios
impidan su castigo) realiza la acción típica nuclear, es decir, domina o de- o, si es que n o son lo mismo, a quienes tienen el dominio negativo del
termina de u n m o d o objetivo positivo (de m a n e r a imnediata, a través de hecho). Y quizá haya otras consideraciones y criterios.
otro o en conjunto con otros) el curso del acontecimiento delictivo. Este
criterio, enunciado por LUZON PEÑA-^^.l^ ya ha comenzado a ser perfilado
(p. ej. al hablar de la configuración de la autoría mediata y la coauloría en 7.- Como se ve, el CP español se puede inteipretar en u n sentido
la obra de RUIZ ANTÓN) y continuará siéndolo principalmente en la sec- que responde perfectamente (mejor, por ejemplo, que el StGB) a los prin-
ción dedicada a la teoría del dominio del hecho. cipios sentados anteriotmente. Peiniite m a n t e n e r un concepto restrictivo
máximo de autor que conserve todas sus ventajas y que, por la propia
6.- En la determinación de qué formas de intervención deben so- forma en que lo he definido, ha de deiivarse de los tipos de la parte espe-
meterse a la pena de la autoría, sin ser tal (es decir, sin dar lugar a respon- cial (en combinación con el precepto extensivo que castiga las formas im-
sabilidad a u t ó n o m a ) los fundamentos de ese merecimiento y la necesidad perfectas de ejecución, en el caso de la autoría de éstas), sin que por ello se
de pena pueden ser varios. Uno de ellos podría consistir en la creación o produzcan graves deficiencias de justicia material, pues tanto la coopera-
puesta en m a r c h a de un peligro de comisión de un delito por otro (un peli- ción ejecutiva, c o m o la inducción y la cooperación necesaria están a m e -
gro de ataque directo a una prohibición o m a n d a t o penal típico), escap.-\n- nazadas, en el art. 14,1", 2" y 3" CP, con la pena del autor, sin que existan
do el peligro creado al contiol de quien lo creó, t>nes Iri ley tiene especial razones matei ialcs ni formales que obliguen a incluir en ellos formas de
interés en que tales procesos peligrosos no se provoquen (aquí podiía vciciadera autoría. Pero es que, aún hay más: las deficiencias más graves
estar el fundamento aproximado del castigo de la inducción con la pena (aunque no todas) del concepto restrictivo que se mantiene (con la conse-
de la autoría); otro podría ser el de la realización de acciones que, por su cuente accesoriedad limitada de las formas de participación) se corrigen
proximidad a aquella que el Derecho quiere primordial o directamente evi- con una intenpretación del art. 14,2°, inciso 1, en el sentido de conside-
tar, hacen que el delito enti-e en una fase (la ejecutiva) en que tal evitación rarlo una excepción a ese régimen general de autoría restrictiva, interpre-
tación que, por otra parte, conforme a las premisas sustentadas, es la
única capaz de dotai- de contenido a ese precepto (cualquier otra inter-
pretación, c o m o se verá, supondría reducirlo a una mera repetición su-
353. Vid. infra 625 ss. perflua).

532
533

3
 •f¡,

jet.vo-fomal), especialmente con la leoría del d o m S e l hecho nñr^ ?,^;

SECCIÓN SEGUNOA

I.AS T E O R Í A S OBJETIVO-MATEUIALES

1. I n t r o d u c c i ó n

La presente sección pretende tener simplemente un carácter

complementario de las otras, de m o d o que el lector pueda tener u n a p a n o -
rámica bastante completa de la principales teorías que, para diierenciar
entre autoría y participación, se han defendido a lo largo de la historia.
Sin embargo, al contrario que en las secciones primera y tercera de este
capítulo, n o realizaré una exposición detallada de las teorías ni m u c h o
menos una \'aloración crítica exhaustiva, con argumentos a favor y en con-
tra, posición personal, posibles matices, etc. iVIás bien m e limitaré a dar
unas ligeras pinceladas sobre lo esencial de cada teoría y las razones que,
en líneas m u y generales, conducen al rechazo de cada teoría. La razón
fundamental de ello es que, c o m o es c o n e c t o , estas teorías n o son hoy
mantenidas por ningiin autor relevante en España ni en Alemania o, cuan-
do en España se defiende la leoría de la necesidad, se aplica la iriisma para
distinguir entre cooperador necesario y cómplice, es decir, para distinguir
entre dos formas de participación en sentido estricto, y tal distinción n o es
el objeto de este trabajo'.

Por todo lo anterior, renuncio también, salvo contadas excepcio-

nes, a la cita bibliográfica detallada y, con carácter general, a la jurispru-
dencial, remitiéndome, para u n a exposición y valoración algo m á s detalla-
da a las o b i a s de ROXIN^ (cuyo esquema expositivo sigo esencialmente) y

1. En cualquier caso, si, como consideran algunos autores, el cooperador necesario es

siempre o en ciertas ocasiones autor, ello se fundamentar ía en la teoría del dominio del
hecho, por lo que tampoco es necesario ocuparme aquí del problema (vid. infra 664 ss.,
743 ss.).
2. Taíerschaft, 4', 1984, 38-51.

534 535
 >
W

>

GIMBBRNA r \ Poi- otro Intlii, yn lie cxpliciiilo' por qur, peso a ser siislaii-
cialmente una teoría objelivo-malerial, tío trato a(]itf la teoría del dominio ble, ele. del resultado, es decir, aquel que aporta mía contribución sin la
del hecho, sino que lo hago, de un m o d o m u c h o m á s amplio, en la sección cual el resultado no se habría producido. Esta teoría, que arranca de la
siguiente. vieja doctiina del socius principalis o cómplice (o cooperador) necesario,
) se encuentia, a u n q u e casi siempre c o m b i n a d a con otros criterios, en auto-
Por fin, dada la brevedad con cinc expongo y vallero cada teoría, res antiguos bastante importantes*, corno FEUERBACH'?, STÜBEL» o
me parece innecesario incluir aquí un último apartado de recapitulación y GROLMAN'', ejerciendo influencia en los defensores de otras teorías'". En
conclusiones. Espar~ia esta concepción fue tenida en cuenta p o r el legislador, al redactar
el n ú m e r o 3" del art. 14 CP, lo que ha hecho que a ella se refiera una
2. Caracterización general b u e n a parte de la doctrina tradicional e s p a i i o l a " y, sobre todo, la juris-

Como su n o m b r e indica, lo comi'in de estas leoí fas es que, para

distinguir entre autoría y participación, acuden a ci herios distintos a la po- 6. Tainl)ién es en realidad el ftindamento de la concepción de BIRKMEYER (vid.
sición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho, siendo por ¡nfta 538, 538 n. 15), sólo que éste llega, en sus resultados, a una teoría de la simul-
ello objetivas, y que tienen un carácter material, en el sentido de que no se taneidad. I'or cierto, conviene señalar aquí que, aunque la concepción de BIRKME-
YER aparece hoy como absolutamente super-ada, tuvo gian influencia en su época,
conforman con una m e r a remisión a los tipos de delito. Precisamente su y, lo que es más importante, los trabajos de este autor alemán resultan imprescindi-
principa! desventaja es que ese criterio material se halla n o r m a l m e n t e des- bles para el estudio histórico y material de las diversas concepciones de la autoría,
vinculado del todo de la n o r m a penal típica, lo que hace a estas teorías re- pudiendo sin duda afirmarse que la evolución y perfeccionamiento de la llamada te-
chazables desde el punto de vista del concepto restrictivo de autor concebi- oría de la participación .son deudores en un grado elevado de los trabajos de BIRK-
d o en el m o d o que he t o m a d o c o m o p u n t o de partida en este trabajo, tras MEYER. Por otra parte, la teoría de la necesidad la defienden autores como TO-
'1 c o m p r o b a r sus ventajas frente a los conceptos unitario y extensivo. Por otra SETJI, GS 78 (1911), 73 s., o BAUMGARTEN, ZSlW37 (1916), 520, 526-530.
o parte, la mayoría de estas doctrinas se apoya a su vez en teorías causales di-
ferenciadoras, lo que supone también que están coirdenadas al fracaso,
l.Uhrhuch, 1801,39-45, 114-116: 14", 1847, 80-85, 92-96 (entre otros lugares y pp.)
o pues el á m b i t o de la causalidad no es a d e c u a d o para hacer distinciones, y,
aunque lo fuera, las m i s m a s no tendrían que vincular en la determinación
8. Vid. supra 412 n. 4.
9. Gmiídsatzc, 1805, 36-38, 40-44.
del concepto de autor. Por fin, queda por señalar que en el fondo de m u c h a s
10. Vid., p. ej., lo dicho para LIEPMANN, supra 415, 415 n. 14.
de estas teorias laten consideraciones de merecimiento y necesidad de pena
referidas exclusivamente a la magnitud de la misma, es decir pensadas p a r a 11. Los autores que la siguen, sea con referencia al art 14,3" CP O con carácter irrás
determinar si a un sujeto se le ha de i m p o n e r el marco penal máximo o u n o general, pireden verse en las principales monografías españolas que abordan el
tema de la autoría. En cualquier caso, vid., con diferentes matizaciones (probable-
o atenuado; como saberaosS, ésta no es la función (o, mejor dicho, no es la
linica) que el merecimiento y la necesidad de pena deben cumplir en la bús- mente alguno de los autores que cito apunla más bien a teorías objetivo-materiales
distintas de la necesidad, pero creo que no merece la pena ahora precisar más; no
o queda cíe u n concepto verdaderamente restrictivo de autor. citaré por ello docli-ina española en las otras teorías objetivo-materiales) y ámbitos
de aplicación (y más claramente en algunos autores que en otros), DE CASTRO/
3. Diversas teorías objetivo-nrateriales OROZCO, CP I, 1848, 106; PACHECO, CP I, 1848, 277, 281 s.; GROIZARD, CP I,
'") 1870, 502 s., 508-510, 512, 521, 523, 533; GÓMEZ DE LA SERNA/MONTALBAN,
,o a) La teoría de la necesidad Elementos 111, 11°, 1874, 77 s.; RUEDA, Elementos 1, 3°, 1891, 160 s., 164, 166, 186
s.: BENITO Y CURTO, Elementos, 1901, 146; MENOR, Principios, 1902, 50, 52-55;
o Según esta teoría, autor sería quien hubiera interpuesto con su
GONZÁLEZ DEL ALBA, RGIJ ¡02 (1903), 64 s., 67, 69; SILVELA, DP I, 2", 1903,
186-189; VALDES, DP 1. 5°, 1913, 552, 556 s., 559-562, 566, 569; SALDAÑA, Comen-
actuación u n a condición necesaria, imprescindible, esencial, indispensa- tarios I, I, 1920, 278-283; J. ASUA, RGU 129 (1916), .54; DP, 3", 1924, 71 s.; MON-
-:»
TES, PG I, 1917, 479, 481 s.; SALDAÑA, Adiciones III, 3', 108 s. (entre oUas pp.);
'1 CORDOVA, RGU 150 (1927), 57-64; BOZA MORENO, Derecho Criminológico, 1928,
62-65, 146 s., 149; JA.RAMILLO, Novísimo CP. 1928, 91, 93, 101 s.; J. ASUA/ANTON,
3. Autor, 1966, 115-121. DP C 1928, 1929, 180; ANTÓN, DP, 1930, 48; PG, 1949, 440-442; LOPEZ-REY/
o 4. Vid. supra 409. ALVAREZ VALDES, CP, 1933, 77-79; FERRER, Comentarios II, 1947, 8, 11 s., 14 s.,
40-44; SÁNCHEZ TEJERINA, DP I, 5', 1950, 357 s.; QUINTANO, NEI III (1951),
') 5. Vid. supra 454 ss., 531 s. 151; R. MUÑOZ, Notas II. 3'. 1957, 340 s.; OLESA, ADP 1957. 307 s.; LUZON DO-

536
537

o
o
prudencia, a u n q u e en los lilt linos tiempos suele c o m b i n a r de manera con- proximidad con la producción del resultado; pero en cualquier caso hace
fusa este criteriol2 con los de la escasez y el dominio del h e d i ó l a . difícil explicar la autoría mediata y, acudiendo a una p u r a delimitación
temporal (que, a lo sunro, será un elemento inás para juzgar la importan-
Esta teoría es i-cchazable, además de porque en el c a m p o estric- cia de la contribución del sujeto, en el sentido de que quizá una misma
to de la causalidad n o cabe hacer distinciones'"*, si las m i s m a s se inlenian contribución prestada en la fase de preparación o de ejecución pueda re-
hacer desde otras perspectivas, n o hay m á s remedio que acudir a juicios sultar m e n o s o m á s necesaria, a u n q u e ello afectaría a la necesidad de la
hipotéticos (¿qué habría sucedido si A no hubiera actuado?), que no deben conducta y n o a la autoría, que debe regirse p o r otros parámetios), impide
tener cabida (al menos c o m o criterio fundamentador de la distinción) en apreciar los matices diferenciales existentes entre los i n t e m n i e n t e s en la
la delimitación entre a u t o r y partícipe. Al margen de ello, la respuesta a la fase ejecutiva, y no ya sólo entre autores y partícipes, sino también de los
pregunta hipotética conduciría, si la necesidad se concibe en abstracto, a partícipes entre sí.
afirmar que ningún sujeto es autor (pues en abstracto todas las contribu-
ciones son reemplazables) y, si se concibe en concreto, todos los intervi- c) Teorías que diferencian según el carácter directo o indirecto de
nientes serían autores (pues el hecho, en su concretísima configuración, la causalidad
no se habría producido sin la colaboración de todos ellos).
Todas estas teorías tienen en c o m ú n que, para distinguir entre
Además esta teoría no permitiría distinguir entre inductor y a u t o r y partícipe (normalmente entre coautor y cómplice), se lijan, no
autor mediato, aunque ello se debe a que está pensada, c o m o casi todas tanto en la importancia o trascendencia causal de las contribuciones de
las teorías diferenciadoras, pai-a distinguir entre coautor y cómplice (en los intervinienles, sino más bien en la dirección de esa causalidad, es decir
sentido amplio). en si entre la conducta tlcl inteiviuiente y el residlado existe una relación
directa o más bien en tal relación hay peldaños ¡ntei'medios, constituidos
b) La teoría de la simultaneidad por la conducta a u t ó n o m a de otros intervinienles.

Muy resumidamente, esta teoría señala que son autores todos Las vei'siones m á s conocidas de este grupo de teorías a t r a n c a n
los que actúan en la fase de ejecución del delito (concursus concomitans), de la de L0ENING16, a quien siguen muy de cerca WUTTÍGl', GOETZ18
y su principal representante relativamente m o d e r n o es BIRKMEYERis. y GERLAND'9; todos ellos hacen alusión a que la causalidad del autor
Su virtud quizá consista en dejar claro que, en la mayoría de los casos, es una causalidad directa, mientras que la del cómplice se apoya en la
para que exista autoría, la conducta del sujeto ha de g u a r d a r luia cierta del autor; ello tiene especial trascendencia para la distinción de la coaii-
toría, donde estos aiUoi-es utilizan las expresiones "(co)eficac¡a colateral"
y "(co)eficacia descendenle", para referirse al m o d o en que, respectivamen-

MINGO, DP TS II. 1964, 195 s.; PUIG l'EÑA, PG II. 6°, 1969, 305, 326 s., 333; DEL
ROSAL, PG U. 1972, 334, 338 s., 340-342, 344 s. (entre otras pp.); CUELLO CALÓN,
PG?.". 18», 1981,670, 679 s. 16. Gnmdríp, 1885, especialineiUe 93-95; en Rcdukteitr, 1889, 139 ii. I, se remite al
Grundríji, y señala que el concepto de autor sólo dependeiá de la configuración de
12. Al que a menudo denomina eiTÓneamente "criterio de la condicio sine qiia ¡ton ". la causalidad en los delitos resuUativos (idea común en casi todos los autores que
13. Vid, algunos ejemplos infra 569 ss. n. 121. menciono), por lo que, en definitiva, dice, el único concepto general de autor que
abarca todas las categorías de delitos es el puramente fonnal de la realización del
14. Aunque probablemente el alcance de esa afirmación merecería ser matizado, en tipo (vid. op. cit., 138-140).
lo que aquí no puedo detenerme.
17. Teilnaiiine, 1902, 97-108 (especialmente 98-101).
15. Aunque este autor llega a la misma desde una teoría causal diferenciadora, simi-
lar a la de la necesidad; GIMBERNAT Autor, 1966, 116, considera que BIRKME- 18. Grenzziehung, 1910, 46-52 (entre olías pp.); en op. cit., 42-46 va repasando las
YER llega a una teoría objetivo-formal; aunque a veces la terminología de BIRKME- concepciones de imporlanles defensores de otras teorías, para poner de lelieve que,
YER da esa impresión, creo que en realidad considera acciones ejecutivas todas las en todas ellas, late la idea de que autor es aquel cuya acción, sin ningún tipo de in-
que se prestan durante la fase de ejecución (vid. VDA ¡I, 1908, 19 s., 59 s., 150-152), termediación causal, produce direclaniente el resultado, y cómplice aquel cuya ac-
por lo que creo que tiene razón ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 42, cuando encuadra ción sólo es causal para el resultado a través del autor.
a BIRKMEYER en esta teoría.
l9.Reichssírafrecht.2\ 1932, 191, 192, 194, 195.

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y
>
y árumo de éste . Por otro lado, en la mayoría de los casos de autoría media-
y te, operan en la causalidad c^ue condiice al resultado las contribuciones del ta, o, con seguridad, al m e n o s en los casos de autoría mediata en que el su-
coautor y del cómplice. Iln estas descripciones se encuentra ya presente, jeto de atrás crea luv en-or en el instnimento, la influencia en el curso cau-
y a u n q u e limitada al plano causal, la idea de la igualdad de rango entre ios sal no se produce de m o d o físico (eso ocurriría en los casos de utilización
y coautores^" y la dependencia de los cómplices respecto de aquéllos; el pro-
blema es que intentar establecer diferencias en el plano p u r a m e n t e causal
de fuerza irresistible sobre el instrumento), sino justamente psíquico. Por
lo tanto la teoría (y la terminología) de FRANK no se adapta a la realidad
es tarea vana, p o r razones que n o hace falta explicar. y supone una petición de principio24.

Conectada a la anterior variante^l se halla la teoría de FRANK^Z Llaman m u c h o la atención las teorías que, partiendo de una distin-
de la "causalidad producida u operada física o psíquicamente", que sólo ción entre causalidad directa e indirecta, a ñ a d e n además u n elemento de po-
aplica a los delitos resultativos, no a los de actividad23; según FRANK, la sibilidad voluntaria de configuración del curso causal. Las mismas son u n
autoría se caracteriza p o i q u e la causalidad entre la acción y el resultado claro precedente de las teorías del domi nio del hecho, si n o ya la teoría del do-
se produce o trasmite físicamente, lo que para FRANK equivale a directa- min io del hecho, a u n q u e con excesivas resonancias causales y Una cierta con-
mente, mientras que la causalidad de la participación se produce psíquica- fusión. Tal es el caso de la en su tiempo poco influyente teoría de Arnold
mente, lo que p a r a FRANK es idéntico a indirectamente; c u a n d o se produ- HORNOS, qne distingue entre la causalidad natural (autor, según ella, es
ce la causalidad a través de la influencia (que FRANK califica en los casos quien la produce sin la necesidad de intermediarios huirianos) y la amplia-
normales de psíquica) sobre otra persona, pero ésta no es libre o conscien- ción de la m i s m a que supone la existencia de la voluntad h u m a n a , que puede
te de su causalidad directa sobre el resultado, la causalidad del sujeto que modificar esa causalidad natural ("poder configurador sobre las fuerzas na-
actúa detrás deja de producirse psíquicamente y se produce físicamente, turales"'-''), dominarla conscientemente (el que hable de poder de la voluntad
resultando por ello ese sujeto autor medíalo. F-n realidad, la construcción n o significa que Arnold HORN caiga en una teoría sldijetiva, sino que más
de FRANK n o va más lejos que la de LOENING y sus seguidores, y utiliza bien se deduce que lo importante es que el sujeto sea consciente de las cir-
una terminología menos adecuada (aunque pretende ser más precisa), cunstancias en que se b a s a su poder d o m i n a d o r y no que se sienta autor o
pues, p o r u n lado, el hecho de que la causalidad se produzca a través de d u e ñ o , con lo que las similitudes o coincidencias con la teoría del dominio
eslabones h u m a n o s libres y conscientes (participación, según FRANK) no del hecho son continuas); el autor es, a d e m á s de aquel que lo es según la cau-
quiere decir que la m i s m a se ponga en m a r c h a de u n m o d o psíquico, es salidad naluial, el que es dominus catisae 27, c o m o ocurre cuando quien no es
decir p o r influencia psíquica sobre el autor, pues son muchísimos los a u t o r según !a causalidad natural se sirve de sujetos que actúan sin libertad o
casos de complicidad en que la inlluencia (causalidad) en el resultado en error. El cómplice, por el contrario, ni es causa natural, ni es dominus caii-
n a d a tiene que ver con u n a actuación sobre la psique del autor, hasta el sae. Otro precedente (incluso en la terminología) de la teoría del dominio del
o p u n t o de que es posible que éste nada sepa de la actuación del cómplice:
A, vecino de X, a qtiien éste ha dejado las llaves de su casa para que le rie-
hecho, con alusiones a la causalidad física y psíquica (que también se hallan
en Arnold IlORN), lo constituye la teoría de COENDERS^s, en la que no m e
y gue las plantas durante su ausencia veraniega, enterado de que B quiere puedo detener.
robar en la casa de X, abre con su llave la puerta de la casa de X, con la in-
tención de allanar el camino a B, minutos antes de que éste, que no tiene En general, la debilidad de todas las anteriores teorías es su fun-
y ni la m e n o r noticia de que A te está facilitando las cosas, llegue a la casa y damentación en criterios p u r a m e n t e causales (aunque, al menos en Arnold
efectivamente se apodere del dinero y las joyas de X; aquí A es cómplice
y (necesario o no) de B, a u n q u e no haya ejercido la m e n o r inlluencia en el
24. La teoría de FRANK está obviamente conectada con el concepto por el difundi-
do de la "piohibición de regreso"; vid., críticamente, sobre la fundamentación de
ésta por FRANK, ROXIN, Trondle-Fs., 1989, 178.
20. Sobre esta idea, que me parece útil, vid. infra 671 s.
y 21. FRANK conecta "en lo esencial" expresamente su teoría con la de LOENING y
25. GS 54 (1897), 321-385.
y sus .seguidores; vid. FRANK, SlGB, 18°, 1931, antes del § 47, (t (104). En realidad, la 26. GS 54 (IS97), 355.
coincidencia con la idea de LOENING es prácticamenle total y se trata más bien de 27. Vid., p. ej., esta expresión en GS 54 (1897), 352, 375.
y Im cambio de nombre. 28. Vid. las citas literales del mismo que realizo infra 548 s.; además, vid. Gnindbe-
y 22. SlGB, 18», 1931,antesdel§47,11(103-105), §47. ti (113.s.),§ 48,1(118 s.). gríffe, 1909, p.ej., 181 s.
y 23. Para los cuales utiliza la teoría objetivo-formal (s-id. supra 418, 418 a. 37). • '
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HORN, hay algo más que eso, por m u c h o que él m i s m o refiera su c o n s i m c -

ción a la causalidad), que evidentemente n o conducen a nada positivo o son nio del hecho, h a í i a el p u m o de que, posteriormente, DAHM^O defendería,
difícilmente practicables, desde el m o m e n t o en que se acepte, c o m o es co- >a con ese n o m b r e , a u n q u e sin variar lo esencial del conienido de su ante-
n e c t o , la teoría de la equivalencia de las condiciones. Sobre todo las teorías rior teoría, la teoría del dominio del hecho^i) y de Richard SCHMIDT^Z;
de LOENING y sus seguidores encuentran serias dificultades para explicar yo he preferido d a r un título más largo a estas teorías, porque, dado lo
la autoría mediata, pues, desde el p u n t o de vista causal, en nada se diferen- poco conocidas que son en España, he querido reflejar ya en el título la
cia, por ejemplo, de la inducción. Pero es que además, llevadas a sus extre- idea central de las mismas de un m o d o más completo. Ambas teorías vie-
mos, las teorías de la causalidad directa o indirecta, de la eficacia colateral o nen a decir que no se puede obtener un criterio totalmente perfilado y
descendente, aun suponiendo que se pudiera c o m p r o b a r la diferencia cau- exacto para distinguir entre (co)autor y partícipe (normalmente cómplice),
sal entre a m b a s formas de actuación de la causalidad, n o explicarían bien en sino que hay que atender a las circunstancias de cada caso concreto para
qué se diferencia la coautoría de otras formas de "eficacia colateral" c o m o la determinar si un sujeto está en posición de superioridad frente a otro (su-
autoría accesoria, pues en a m b o s casos la causalidad tendría que afirmarse praordinación del autor), o de inferioridad (subordinación del partícipe) o
que se ha producido de igual modo, es decir n o explicarían el nexo de unión existe una posición de igualdad (coordinación de los coautores) entre los
entre conductas igualmente causales (y si, para explicarlo, acudieran a otros intervinientes (que, naturalmente tendrá que ser de superioridad de esos
criterios, por ejemplo subjetivos, ya estarían a b a n d o n a n d o el principio de que están en el m i s m o nivel frente a otros intervinientes, si es que en el
que lo importante es la causalidad). Sin embargo, estas teorías (y n o m e re- caso hay a la vez coautores y partícipes).
fiero ya sólo a las de Arnold HORN y COENDERS, que se sitúan casi dentro
de la del dominio del hecho), tienen puntos muy positivos: así, el principio La idea de la supraordinación del autor, etc. estaría muy bien, si
de que n o n n a l m e n t e la existencia de ima actuación h u m a n a libre y cons- los defensores de esta teoría nos dieran algún criterio no mágico, pero sí
ciente impedirá la responsabilidad como a u t o r de quien actúa influyendo algo más preciso, para determinar c u á n d o existen esas posiciones; la alu-
sobre esta persona (aunque este principio se halla en estos autores demasia- sión al caso concreto es una prueba, ya de entrada, de la vaguedad de la te-
d o conectado a la idea de la prohibición de regreso); o la idea, en estado em- oría. Pero aún hay más: los ciilerios para la valoración de la posición de
brionario, de que, frente a la importancia, esencialidad o gravedad de la con- cada sujeto que DAliM y Richard SCHMIDT nos ofiecen no están vincula-
ducta (a la que se refiere la teoría de la necesidad, y que es difícilmente dos estrictamente a la valoración legal de los fenómenos participativos-^^,
valorable), lo fundamental en la fijación del concepto de autoi-, en un siste- sino precisamente a valoraciones extralegales, no necesariamente coinci-
ma de autoría restrictiva, es la relación directa entre el intei-viniente y el in- dentes con las de la ley y difícilmente precisables: las concepciones socia-
justo típico (téngase en cuenta que, según la concepción causalista vigente les o populares en DAHM^'t, y la íipreciación del observador imparcial (lo
en la época de que datan estas teorías, lo que hoy llamamos desvalor de in- que viene a ser algo parecido a lo anterior) y el propio punto de vista sub-
justo lo constituiría precisamente la causación del resultado, y, por ello, jetivo del interviniente en Richard S C l l M l D r . Sobre lo erróneo de acudir
decir que autoría es causación directa es, niutatis rnutandis, lo m i s m o que a este tipo de concepciones para liaiiai el concepto de autor vengo aludien-
decir que autoría es realización directa del injusto típico), a u n q u e obvia-
mente falta toda fundamentación normativa del criterio, pensándose m á s
bien que el a u t o r e s a u t o r porque naturalmente, ontológicamente lo es. Tam-
bién la idea de la igualdad de rango (eficacia colateral) entre los coautores que la suya; en cuanto a la valoi ación de las teorías, en nujclios puntos coincide la
tiene u n aspecto positivo, c o m o he señalado u n a s líneas m á s arriba. mía con ¡a de ROXIN. aunque he procurado resaltar aquello que me parece más im-
portante respecto de cada teoría, omitiendo algunos punios sobre los que ROXIN
llama la atención, sea porque no eslc¡y de acuei'do, .sea porque los considero menos
d) La teoría de la supraotdinación del autor y la subordinación del imporlanics.
partícipe o de la coordinación o igualdad de los coautores 31*. Talerschaí, 1927, especialnioiiie 41-50.
A esta teoría la d e n o m i n a ROXIN "teoría de la supraordinación"2'J, 31. Vid. infra553n. 37.
para englobar las concepciones de DAHM (muy próxima a la teoría del domi- 32. GnmJrifi, 2", 193Í, especialnienle 161 s.
33. Tampoco están vinculados a consideraciones puramente causales, lo que sin
duda es un acierto.
29. Taterschaft, 4", 1984, 49. Aprovecho para repetir que en esta sección csloy si-
guiendo la estSTJCtura expositiva de ROXtN, sólo que mi exposición es más limitada 34. Taterschaft, 1927, passim, hasta el punto de que en p. 43 se refieie a su teoría
como un "modo de cgntemplacióti objetivo-popular".

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d o a lo largo del trabajo, por lo que no insistiré más a q u í ' s en este aspecto.
F u n d a m e n t a l m e n t e por esa desvinculación de la n o r m a típica y por la in-
seguridad jurídica a que dan lugar me parecen plenamente rechazables
estas teorías, pese a que probablemente sea un acierto de las mismas refle-
j a r (fuera del c a m p o p u r a m e n t e subjetivo a que se refería la teoría del
dolo) la posición que autores y partícipes ostentan en la comisión de u n
delito; ahora bien, ésta posición (que no pasa de ser una imagen) hay que
concretarla conforme a criterios distintos de los que proponen DAHM y
Richard SCHMIDT. Veamos si la teoría del dominio del hecho lo consigue.

SECCIÓN TERCERA

LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO

L Introducción

E n la sección de esle capítulo dedicada a la teoría objetivo-

formal, he ido perfilando el concepto de a u t o r que, desde las premisas de
la autoría restrictiva, m e parece m á s correcto. Pero el estudio quedaría in-
completo si no se confrontara el concepto provisionalmente defendido con
~) el de la doctrina casi u n á n i m e en Alemania' y bastante extendida en Espa-
ña en los últimos años: la teoría del d o m i n i o del hecho. Ahora bien, expo-
ner con detalle la teoría del dominio del hecho, sus diferentes versiones,
l<,>s matices en la fundamentación y desarrollo por sus distintos defenso-
res, su aplicación a todos los problemas concretos, etc., requeriría por sí
m i s m o ima tesis doctoral. Yo he elegido otro camino, pues he preferido
aclarai- los pasos previos y n o empezai' por el final, lo cual quizá pueda ha-
cerse eu Alemania, donde existen diversas exposiciones de todos los temas
•ai y desde distintas perspectivas, pero en España m e ha parecidio útil empe-
:> zar p o r el principio, a u n sabiendo q u e con ello ciertos temas n o iban a
poder ser- tratados exhaustivamente. Por esta razón, en la presente sección
de este capítulo seguiré una sistemática algo simple, pero que creo que
puede servir para d a r u n a idea clara de la teoría del dominio del hecho y
sus principales problemas.

Comenzaré, c o m o en casi todos los casos, realizando una carac-

terización m u y general de lo que se entiende por el dominio del hecho, y
)
35. En numerosos pasajes de la sección siguiente intentaré poner de manifiesto
cómo, también desde la teoría del dominio del hecho, pesan a menudo demasiado 1. Con las únicas excepciones relevantes de la teoría subjetiva de BAUMAN, WEBER,
las consideraciones valorativas exltapcnalcs y las Ideas de merecimiento y necesi- ARZT, BAUMANNAVEBER y ARZTAVEBER (vid. supra 300 n. 58, 301 nn. 66-69), la
dad de pena como puramcnle centradas en el quatutiin de la pena a imponer al in- de la contemplación global de SCHMIDUAUSER y M.-K. MEYER (vid. infra 699 s.),
tervinienle, convirtiendo por ello casos (graves) de pat ticipación slriclo sensu en au- las cuales no desechan del todo la idea del dominio del hecho, aunque le dan un valor
toría. relativo, y la teoría que podríamos llamar "normativa" de STEIN (vid. Infra 700 ss.).

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)
 citaré a bastantes de sus defensores, procurando, en los m á s relevantes, exposición general de la teoría de ROXIN, m e ocuparé muy brevemente
poner de manifiesto, a u n q u e sea muy brevemente, los matices diferencia- de ciertas formas llamadas de dominio del hecho, que creo que n o lo
les de sus construcciones, si los hay. Tras tratar el tema del carácter objeti- son, para rechazai'las, y también expondré brevemente tres posturas que
vo, subjetivo o mixto, y material, de la teoría, expondré r e s u m i d a m e n t e la podn'an calificarse de "heter-odoxas" dentro de la del dominio del hecho
teoiía del dominio del hecho tal y como la concibe ROXIN; la elección de (con lo que no afirmo que no haya otras que quizá lo sean también): la
este a u t o r no es ni m u c h o m e n o s caprichosa, sino que se debe a que su de BLOY, cuya "heterodoxia" se reduce realmente a la fundamentación,
construcción es sin duda la m á s completa, la m á s clara y, en definitiva, la la de MIR PUIG, coincidente en gran medida con la de ROXIN, pero
mejor de las que defienden el dominio del hecho, además de la más influ- con interesantes matices, buscando utra explicación algo distinta de la
yente; estas afirmaciones tampoco son apreciaciones personales mías, autoría, y la de LUZON PEÑA, que realmente tiene puntos de contacto
sino que quedan probadas por el hecho de que, precisamente a paitir de la con la del dominio del hecho, pero limita este concepto, hasta tal punto
primera edición del Taterschaft de ROXIN en 1963, es c u a n d o se produce que quizá sería mejor calificarla de teoría de la determinación objetiva
el a b a n d o n o casi total de las posturas subjetivas que pervivían en la doctri- del hecho (esta construcción, sólo a p u n t a d a hasta ahora por mi maestro,
na alemana, en favor de la teoría del dominio del hecho, en coincidencia es la que básicamente me parece correcta y he comenzado a hacer mía,
básica además (aunque sin descartar las discrepancias puntuales) con la a desarrollar y a iirtentar' frrrrdamentar en la sección relativa a la teoría
construcción de ROXIN. Por ello, las ideas de ROXIN van a ser el hilo con- objetivo-formal). Por' firr, pasaré a la exposición de la aplicación de la te-
ductor de esta sección, a u n q u e naturalmente, al tratar de ellas, pondré de oría del dominio del heclro a las distintas clases de autoría, t o m a n d o
manifiesto las opiniones de otros autores coincidentes o discrepantes res- postura en todas ellas, p e i o centrando el estudio en la coautoría, figura
pecto de las de ROXIN. Al lector ciue desee, sin necesidad de lealízar el en la que m e n o s convincente me parece la constmcción al uso de la teo-
trabajo inmenso, sólo lógico cuando se quiere escribir sobre el tema, de es- ría del doiTrinio del hecho (en mi opinión, claramente extensiva del con-
tudiar las obras de todos los defensores de la teoría del dominio del hecho, cepto de autor)3. Terminaré resumiendo mi postura sobre el concepto de
hacerse u n a idea clara y completa, en prácticamente todos los temas de la a u t o r y el criterio c o n e c t o para su determinación, tras haber discutido
misma, no sólo en la construcción propia de ROXIN, sino de la de los brevemente algunos casos, cirya sohrción plantea aparentemente especiaj-
demás autores hasta 1989, le recomiendo la lectura de la 5° edición de la les dificultades.
famosa monografía de ROXIN, Taterschaft urid Tatherrschaft^. Tras esta
2. Caracterización g e n e r a !

Resulta muy difícil dar ima definición de la autoría segiin esta

2. En reulidud se lo i-ccomiendo a lodo aquel a quien le guste el Derecho penal y teoría, qrje valga realmente para todos los autores que la defienden. Una
quiera disfnrlarcon un ejemplo de claridad expositiva, abundancia de iirroirrracióu, definición tan comprensiva ha de ser a la vez muy vaga, prácticamente ca-
pr'olundidad analítica y originalidad y altrrra cicrilfrica en la forma do abordar y so- rente de contenido. Pero a lo largo de esta sección se irá perfilando m á s el
lirciorrai' los problcrrras. Un la S" edición de Taterschaft und Talherrschaft, 1990, contenido del dominio del hecho. Baste por el m o m e n t o con decir que,
ROXIN se ocupa de las construcciones de los autores que han escrito rironogralías p a r a esta teoría, a u t o r es el que domina el hecho delictivo, el que con su
generales sobre la autoría desde 1984, lecha de la 4" ed. de Taterschaft (fundamen- actuación decide el si y el cómo de la producción del delito, dirige el pro-
talmente BLOY y STEIN), dando especial relevancia a la de STEltvI, si bien deja ceso C|ue desemboca en dicha producción.
para otra ocasión la discusión, con la profundidad que se merece, de la concepción
de este arrtor (Taterschaft, 5", 1990, 625); las novedades en la nueva edición de la
obra de ROXIN, aparte de la señalada y de la puesta al día de la bibliografía, son el
análisis de las recienles constnrcciones, relativas a la autoría mediata, de M.-K.
MEYER y SCHUMANN (Taterschaft, 5", 1990, 628-631), y el estudio de la jirrispnr- premo lundamenlaron la auloría mediata de los generales en muchos de los delitos
dencia reciente sobre auloría (vid., como partes nuevas, op. cit., 583-588, 590-614), cometidos en la construcción del "dominio de la volrrntad riredrante aparatos orga-
por cierto muy abundante en los ríltimos arios, como el propio ROXIN sefiala en el nizados de poder-", citando el libro Taterschaft de ROXIN, como este autor pone de
prólogo a esta por ahoi-a última edición de su magnífica obra, üe la importancia del manifiesto (Taterschaft, 5", 1990, 642); por cierlo qrre, era mi opinión, lo anterior es
libro de ROXIN y, más en general, de la relevancia de sus constr'ücciones sobr'e la una muestra también de la seriedad con que el Fiscal general, Sr. Slrassera, pr-eparó
autoría, da idea por ejemplo el hecho de que, en los procesos contra los generales la acusación.
componentes de las distintas juntas militares que mantuvieron una fénea y san-
grienta dictadura en Argentina hasta el advenimiento del r'égimen democr-ático hace 3. Sobre la importancia de la coautoría par-a comprobar el verdadero carácter de las
nriry pocos años, tanto la acusación del Fiscal como la sentencia del Tribrmal Su- constr-ucciones sobre airtorra, vid. supra 524, 524 s. rr. 344.

546 547
>

Ya lie señalado anlcí ioiincntc* cómo Iir.Cl.líIÍ ulilizó prolusa- a todos los que estén en una situación i g u a l ' " ; el propio WACIil-.NI'EI^I)"
> mcnlc el criterio del dominio del hecho, pero cu otro Icrrcno, el de la cul- utiliza la idea del dominio en un caso concreto: "La complicidad posterior
pabilidad, por lo que no se basó fundamenlalmcnle eti 61 para definir el a la terminación de la actividad delictiva, pero anteiior a la con.sumación
concepto de autor"'. Sin embargo, la idea del dominio, a u n q u e no se expre- del delito, es conceptualmente posible, a u n q u e sólo mientras con ello no
) se con la palabra dominio del hecho (Tatheirschaft), se lia utilizado, en el se produzca el traspaso del dominio de la cadena causal... (scil. esta posi-
terreno de la autoría, antes y después de HEGl.ER, referida m u c h a s veces bilidad de complicidad) es discutida p o r la opinión dominante, que cree
a las expresiones latinas domUnis y dominare, sin que sin embargo pueda que hay coautoría. Esta opinión es coiTecta en los casos normales. Puesto
considerarse que los aulores que manejan esta idea entren de pleno en la que a quien tras la terminación de la actividad delictiva opera en la cadena
del dominio del hecho tal como hoy se entiende. La idea la utilizó W. MIT- causal generalmente pasará el dominio sobre la misma. Sólo que ello n o es
TERMAIER6 y aparece claiísima en las construcciones de Arnold I l O R N ' así en todos los casos". Aparte de otros autores similares'* a los anteriores,
y DAHM y Richard SCHMIDT», pero no sólo en ellos, sino también, p o r es en BRUNS en quien aparece ya con toda claridad la idea del dominio del
ejemplo, en COENDERS": "Qn!>-n tiene en su m a n o hacer icalidad un deli- hecho para caracterizar la autoría; este a u t o r se refiere a la posibilidad de
to y pone en obra conscientemente y en un sentido antisocial este poder d o m i n a ! el hecho: "La autoría se refiere a la posibilidad de dominio del
debe valer como auloi"'0.., "Quien está en la situación de condicionar u n hecho que debe ser inherente al c o m p o r t a m i e n t o desde un principio"i5; si
delito, dándose el lesto de las condiciones necesarias, y es consciente de se analiza en qué consiste esta posibilidad del dominio del hecho en
esta situación, tiene u n dominio absoluto sobre el funcionamiento crimi- BRUNS, se llega a la clafa conclusión de que la misma no es otra cosa que la
nal de las restantes condiciones, tiene el m i s m o poder sobre ellas que p o r adecuación, que hoy se contempla c o m o criterio de imputación objetiva"'.
ejemplo u n oficial sobre ym;\ tropa bien disciplinada: en la o i d e n de él resi- Ya sabemos que la adecuación, como criterio de imputación objetiva que
de la acción de ella, y él por lo tanto tiene que responder de una y otra"!'; es, n o puede servir p a r a distinguir entre a u t o r y partícipe'^, pues el partfci-
hablando de la coautoría afirma: "Puesto que quien es d u e ñ o {Herr) de u n a
condición tiene en las m a n o s hacer realidad el resultado completo, o ha-
cerlo fracasar, se le debe atribuir la m i s m a esencialidad e importancia que
12. Gnwdhegriffe, 1909, 281; vid. también, p. ej. 83 s. Naturalmente, COENDERS
1 sigue muy anclado a la causalidad, y su teoría debe ser calificada de objetivo-
material causal (aunque él la califica de objetivo-subjetiva, con razón, en el sentido
de que exige consciencia de la situación de dominio; sobre este tema vid. infra 573
4. Vid. supra 418 n. 35. ss.), pero me parece obvio que en ella hay precedentes de la teoría del dominio del
hecho o, al menos, del dominio potencial del hecho.
5. Vid. en ROXIN, Téiterschafl, 4", 1984, 60 s., por qué las ideas de HEGI.ER no son
sin más traspasables al leireno de la autoría, y cómo el dominio del hecho fue utili- \i.Uhrbuch, 1914, 209 n. 2.
zado en el de culpabilidad también por autores como l'RANK (aunque al inenos cla-
ramente una vez utiliza FRANK la idea del dominio en el campo de la autoría y la 14. Y de algunos que, como SAUER (vid. supra 419 n. 47) presentan similitudes con
participación, en un contexto que ahora no interesa, s! es que no es errónea ta cita la teoría del dominio del hecho. ROXIN, Talerschafl, 4°, 1984, 86-89, cita también,
textual que de FRANK, VD V, 186 -obra que no he podido manejar y cuya fecha ig- en cuanto a que llegan a resultados .similares, al propio SAUER y a BAUMANN,
noro-, hace IIAGERUP, ZSlW 30 (1910), 764, según el cual FRANK afiíma: "Quien MEZGER, Ilellmuth MAYER y SCHRODER (en SCHONKE/SCHRODER), aulores
pone en la mano de otro el hacha con la que éste debe cometer un asesinato ya no todos a los que yo ya me he referido a lo largo de este trabajo.
es en igual media dueño -Herr- de la causalidad que quien loma el hacha para \5.Kritik, 1932,72.
'y matar por sí misnto con ella") y GOLDSCHIVIIDT.
16. Vid. en general, Kritik, 1932, 49-79, en especial 67-79. Por cietto que, cuando
6. Vid. supra 473 n. 207. ROXÍN dice que todas las construcciones del dominio del hecho previas a WELZEL
7. Vid. supra 541 s., cuya interesante constmcción me parece desde luego el prece- (y cita a UEGLER, BRUNS, v. WEBER, LOBE, Eb. SCHMIDT, HORN y al propio
dente más antiguo y más clai o de la actual teoría del dominio del hecho. WELZEL) son totalmente independientes (Talerschafí, 4", 1984, 64), debe de referir-
se a que son independientes en cuanto a las razones por las que aplican el dominio
8. Vid. supra 542 ss. del hecho, y no a que algunas no se apoyen en absoluto en otras (al menos termino-
9. Vid. supra 541 s. . . . lógicamente), pues ello no sería cierto en todos los casos (vid., p. ej., la cita que
BRUNS, Krilik. 1932, 67 n. 190, realiza de HEGLER, cuando utili7.a la palabra Tal-
10. Graf7(ífoegn7fé, 1909, 259. herrschafl. o sea dominio del hecho).
ll.Gn((!cífcegrifle, 1909, 269 (el subrayado es mío). ' 17. \ld. supra 494 «s.

548 549

1
pe también debe realizar una conduela adecuada, en el sentido que ya co- luntad. Así se hace posible también una delimitación suficiente de la parti-
nocemos, p a i a la producción del resultado"*. cipación respecto de la autoría. E n la pailicipación falta el dominio de la
acción ejecutiva tendente a la producción del resultado". Sin embargo, las
También v. WEBER utiliza el dominio del hecho como caracte- interesantes observaciones de LOBE n o encuentran seguidores y ninguno
rística de la autoría, pero lo hace en un sentido p u r a m e n t e subjetivo, reli- de los primeros partidarios de la teorías del dominio del hecho se basa en
riéndose a la voluntad de dominio del hecho'^: "Autor es quien ejecuta el ellas23.
hecho con voluntad de dominio propio del hecho"20_ con lo que, adeinás
de n o explicar bien en qué consisto esa voluntad de dominio del hecho, se En cualquier caso, el primer defensor con éxito de la teoría del
le pueden hacer las m i s m a s críticas que a las otras teorías subjetivas, por dominio del hecho fue WELZEL, y su impulsor principal ROXIN, de tal
prescindir (hasta cierto punto) íle lo que el sujeto realmente hace^i. m o d o que se puede afirmar que el éxito de esta teoría se debe ñindamen-
talmente a estos autores (y más al segundo que al primero). De la cons-
Pero es realmente LOBE quien utiliza por primera vez, para cri- trucción de ROXIM me ocuparé enseguida24. En cuanto a WELZEL, se re-
ticar la teoría subjetiva, la idea del dominio del hecho en un senlido abso- fiere por primera vez al dominio del hecho, en un trabajo de 1939, donde
lutamente moderno, exigiendo, junto al elemento subjetivo de la voluntad sienta las bases de lo que sería, casi sin cambios, su teoría, que deriva de
de dtjminio, el vexdadero dominio objetivo en la ejecución. Así, señala su concepto ííiial de acción, aunque se apoye en algunos aspectos en otros
LÜBE22: "Lo esencial para la autoría n o es sin embargo sólo la presencia autores^S, afirmando lo siguiente^é: "Lo decisivo es la realidad objetiva de
de una voluntad del contenido, querer el hecho como propio, sino que la que el hecho es realmente la obra del atilor. Esta realidad objetiva depen-
realización de esta voluntad debe además también tener lugar de m o d o de en efecto de m o m e n t o s subjetivos, en concreto del dominio final del
que la m i s m a se ejecute bajo su dominio, que la voluntad domine y dirija hecho, que sin embargo es más que 'puramente' subjetivo. Es la sencilla
también la ejecución que sirve a su realización. Sólo c u a n d o en realidad realidad, que caracteriza la peculiaridad del actuar h u m a n o como realiza-
también sucede esto puede hablarse de u n a actividad propia y de ima vo- ción de la voluntad, de que el h o m b r e puede poner en marcha, de un
luntad de conneter el hecho 'como propio'. Quién sea a u t o r se determina, m o d o dirigido según un fin que se propone, la configuración del futuro
por esto, según estas dos características subjetjvo-objetivas. Subjetivamen- (del acontecer causal). Esta configuración, que ha realizado de u n m o d o
te: la representación que a c o m p a ñ a a la voluntad y le da su dirección se dirigido según la finalidad de su voluntad, le pertenece específicamente
orienta a producir el resultado a través de la acción derivada de su volun-
tad, es decir a querer el resultado; objetivamente: la acción derivada de la
voluntad debe ser realmente d o m i n a d a y guiada en su ejecución por la vo- 23. O, al menos, no las citan, hasta que MEZGER, LK, 8", 1957, antes del § 47, 4 a)
(244), lo hace, y, sobre todo, ROXIN, Taterschaft, 1», 1963, 63, califica a LOBE como
el primer auténtico defensor de la moderna teoría del dominio del hecho, y conside-
ra injusto su olvido sistemático (op. cit., 65); la injusticia con LOBE dura hasta
18. En igual sentido, ROXIN, Taterschaft, 4", 1984, 62, y GIMBERNAT, Autor, 1966, nuestros días, como lo denuiestra, p. ej., el hecho de que uno de los grandes trata-
129 n. 81 (que llega a la p. s.). dos de Derecho penal alemanes de parte general, el de JESCHECK, hasta su 3° ed.,
19. Criterio utilizado a menudo, en línea con su teoría subjetiva algo más limitada, en 1978, no citai'a a LOBE entre los defensores de la teoría del dominio del hecho y
por el BGH (vid. la exposición y crítica de esta postura en ROXIN, Taterschaft, 4", considerara que "el primer hito de esta teoría se encuentra en Welzel, ZStW 58
1984, 80 s. -sobre v. WEBER-, 90-106, 315-318, 558-590; 5", 1990, 557-614). (1939), 539" (vid. la traducción en PG ¡I, 1981, 897 n. 28); afortunadamente JES-
CHECK ha corregido esta laguna y, en la 4" ed., se lee que LOBE es su fundador y
20. Aiilhau, 1935, 26; vid. también op. cit., 24-27; Gnmdriss, 2', 1948, 65-68, donde ROXIN su impulsor esencial (47', 4°, 1988, 590), mientras que del trabajo citado de
aparentemente objetiviza algo el dominio del hecho, pero sólo aparentemente, pues WELZE.L se aíii"ma que en él "se encuentra una piez:a temprana" de esta teoría (vid.
parece justificar incluso la sentencia del RG en el "caso de la bañera" (vid. op. cit., op. cil., 590 n. 3!).
67, aunque señala que hay que tener precaución en tal caso); MDR ¡952, 266.
24. Vid. infra 583 ss.
21. ROXIN, Taterschaft, 4", 1966, 63, cita como uno de los primeros en utilizar la
idea del dominio del hecho, también en una vertiente subjetiva, para justificar su 25. P. ej., en KOHLRAUSCH y LANGE: vid. WEZEL, ZStW 58 (1939), 494, 500, 538;
concepto extensivo de autor, a Eb. SfHMIDT (lo que choca con otras opiniones del especialmente en LANGE, con cuyos elementos (en gran medida subjetivos) de !a
mismo que ya conocemos: vid. supra 264 s., 418 n. 41), en una obra (Die inilitaris- autoría, expresados en su Taierbegriff, 1935, y luego en Teilnahme, 1940, WELZEL
che Straftat und ihr Taler, 1936) que, desgraciadamente, no he podido manejar. parece estar de acuerdo (vid. WELZEL, ZStW 6t (1942), 209-214).
22. LK, 5', Einfühmng, 1933, 122 s. 26.ZSíW5S(1939), 542s.

550 551
 )

>

:> como obra propia. En ello es indiferente si él ha realizado este hecho para Además de los autores vistos (y de ROXIN, del cuya construc-
sí o p a r a otro, en interés pi opio o ajeno; si éste (scil. el hecho) es la realiza- ción m e o c u p o en otro apartado^í), se p u e d e citar, entre otros, a los si-
ción, con consciencia del li'n, de la resolución de su voluntad, es su hecho. guientes defensores de la teoría del dominio del hecho (o que están pró-
El criterio esencial del dominio del hecho no es utia vaga voluntad de ximos a eíia) en Alemania34: BERGES^s, BUSCH, a u n q u e realmente sólo
autor, sirio el verdadero dominio final del hecho", con lo que se ve que el en el n o m b r e , pues concibe el d o m i n i o de u n m o d o totalmente subjeti-
doininio del hecho tiene en WELZEL u n carácter objetivo-subjetivo, pues vo, haciendo que su t e o n a sea m á s bien la subjetiva, en su versión de te-
se b a s a en la idea de finalidad, propia de los hechos dolosos, hasta el oría del dolo36; DAHM37, GALLAS, quien concibe la teoría del d o m i n i o
punto de que, en los delitos impnidentes, WELZEL niega desde su p r i m e r del hecho (según él teoría "objetivo-finar') c o m o una ampliación de la te-
trabajo la posibilidad de distinguir entre autoría y participación, de m o d o oría objetivo-formal, en el sentido de que hace más elástico (en definiti-
que, en ellos, todo el que inteiponga una condición para el resultado, será va amplía) el criterio de la realización del tipo, interpretando en qué
autor^^. La importaticia del elemento subjetivo es especialmente clara en consiste tal realización desde la perspectiva de la doctrina finalista^^;
la coautoría, sobre todo c u a n d o acepta la posibilidad de que exista coauto- NIESE, quien, en u n intento de objetivar el dominio del hecho, llega a
ría en sujetos que realizan acciones preparatorias o de simple auxilio,
siempre que intervengan en la decisión (resolución) delictiva, cosa que
habrá de ser probada y en la que se t e n d í a n en cuenta c o m o indicios todas
las circunstancias del hecho^". Estas ideas básicas no varían a lo largo de ta por insínjmento sin intención), con lo cual no exige siquiera que exista dominio
la obra de WELZEL suslaucialmente^?. La diferencia principal es que, en final para que se dé el dominio social (en el texto hemos visto que, en su primera
su primera obra-'", señalaba que el dominio final del hecho n o era sufi- obra, para que existiera dominio social, exigía que .se diera dominio final y algo
ciente para que se diera la aulorfa en ciertos delitos, sino que en ellos e t a más).
hecesario además que se dieran ciertos elementos personales de la autoría,
33. Vid. inira 583 ss.
objetivos (la cualidad personal en los delitos especiales) o subjetivos (áni-
:> mos o tendencias exigidos por ciertos tipos), la concurrencia de todo lo 34. En el caso de los autores posteriores a 1963 (es decir, que escriben sobre el tema
ctial d a b a lugar a lo que denomina dominio social del hecho^l; ciertatnen- Iras la publicación de la 1" ed. de Taterschaft de ROXIN), no me extenderé en expli-
te, WELZEL mantuvo siempre la exigencia de estos elementos personales, caciones, pues, sobre todo los más modernos y característicos representantes actua-
les de la teoría del dominio del hecho, coinciden sustancialmente con la construc-
pero dejó de hablar con carácter general de dominio social del hecho (con- ción de ROXIN; sus discrepaticias, sobre todo en el campo de la coautoría, las
cepto que, en p a i t e modificado, reservó sólo para algunos casos)32. iremos viendo a lo largo de los apartados siguientes.
35. Werkzeng, 1934, 95; con razón cita a este autor GIIV1BERNAT, Autor, 1966, 124
:> n. 50, como precursor de la teoría del dominio del hecho (ROXIN no lo hace).
27. ZStW 58 (1939), p. ej. 538 s.; el propio WELZEL afirma que no valen ni una leo- 36. Por eso, supra 300, 300 n. 51, lo he encuadrado en esta última teoría; sobre el
ría objetiva ni una subjetiva, sino que lian de tenerse en cuenta ambos momentos papel del dominio, vid. Wandtungen, 1949, p. ej., 18.
(p. ej., SJZ 1947, col. 649 s.). 37. DAHIVI, después de haber defendido su teoría de la .snpraordinación (vid. supra
28. Vid., p. ej., SJZ 1947, col. 650. 542 ss), cercana en muchos aspectos a la del dominio del hecho, habla ya en NJW
1949, 809, del dominio del hecho como característica de la autoría (refiriéndose a
29. Vid., además de las obras cundas, las siguientes: MOR 1949, 373; JZ 1954, 429 un supuesto de autoría mediata) (vid. también, p. ej., op. cit., 811).
s.; Strafrecht, 11», 1969, 99, 100-11 I (= DP, 2", 1976, 142 s., 145-160).
38. Vid. DRZ 1950. 67 s.; JZ 1952, 372; MaleriaUen I, 1954, 121-153, passim (p. ej. en
30. ZSíW5S (1939), 543. p, 128, una primera explicación del dominio del hecho, donde se ve su relación tam-
31. Añade en ZStW 58 (1939), 548, que en ciertos tipos es preciso que además el su- bién con la idea de la adecuación); ZStW 69 (1957), Sonderheft, especialmente 10-
jeto obre de propia mano, pero no incluye esta catacterística en el dominio social. 19 (en p. 13 le llama teoría objetivo-final, y en p. 17, se ve también la relación que
establece con la adecuación, es decir con un criterio de imputación objetiva, utili-
'y 32. Así, en Strafrecht, 11", 1969, 100, se refiere a ellos como "elementos (o caracte- zando el criterio del dominio del hecho para solucionar el famoso caso del sobrino
rísticas: Merkmale) especiales de autoría" (en DP, 2', 1976, 145, se traducen como que manda a su tío a un viaje en avión, en espera de que suceda una catástrofe
"características especiales de autor"), aunque en p. 104 (DP, 2", 1976, 150) vuelve a aérea y el tío muera); JZ 1960, 649-655, 686-692, donde trata, entre otros, el tema de
hablar de dominio social para explicar la autoría mediata, en un delito especial, la autoría en omisiones (en relación con el caso de la pnnibilidad de la omisión de
del intraiieus que se limita a inducir a un extraneiis a cometer el hecho (instru- la evitación de un suicido). Para un resumen más amplio de las ideas de GALLAS,
mento doloso no cualificado; no se refiere a la figura de la llamada autoría media- vid. ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 71-75.

552 553
1
 u n a concepción que considero incorrecta^?; LESS, quien caracteriza el WEIN"*^, JESCHECK, que concibe el dominio del hecho como u n a síntesis
dominio del hecho c o m o "elemento externo" y lo equipara, al m e n o s en de las teorías objetivas y subjetix'as y, en este segundo aspecto, el subjeti-
cuanto a los resultados a que conduce, a la causahdad adecuada, lo que vo, exigió, en un m o m e n t o dado, p a r a el dominio, algo más que dolo, que
da una idea de que LESS, a u n q u e n o especifica m u c h o en qué consiste el intervinienle se sienta sujeto del delito, con lo que daba al dominio u n
el dominio del hecho, está aproximándolo, si n o identificándolo, a la tinte bastante subjetivo-*-*; BLALI-*5, BOCKELMANN, con marcado carácter
imputación objetivado; NOWAKOWSKI, si bien desde una perspectiva subjelivotfi; LANGE (KOULRAUSCH/I..ANGE), quien, a partir de i m mo-
muy subjetiva, a u n q u e separada del finalismo^l; HEINITZ42, KIEL- m e n t o dado, adopta la terminología del dominio del hecho, pero concibe
éste de forma subjetiva, hasta tal p u n t o que se ha afirmado'*? que, en el
contenido, apenas ha variado su teoría subjetiva matizada'*^; SAX, para
quien el dominio del hecho, como criterio objetivo-subjetivo ("dominio
39. Y que se puede resumir (de una manera un tanto simplificada) en que, para él, consciente del hecho"), sólo tiene relevancia en los casos en que el sujeto
es autor quien realiza de propia mano im tipo y, además, quien líene el dominio del
hecho, en el sentido de que tiene el poder o capacidad física (o técnica) de, uülizan- n o encaja sin más en la figura de la descripción típica (para él lo hace el
do los medios adecuados, dirigir el proceso causal externo, si quisiera hacerlo de que actúa de propia mano), pues en esle último caso el sujeto es autor sin
propia mano (vid. DRiZ 1952, 21-24; ]¿ 1953, 175, donde considera corréelo el crite-
rio del "dominio oi:)jelivo del hecho", pero sin dar explicaciones, al contrario que en
la obra anterior, lo que es lógico dado que esle segundo artículo de NIESE no es
más que una infonnación brevemente comentada sobre jurisprudencia en materia tos objetivos y subjetivos (vid. Berliner-Ps., 1955, 103, con alusión al dominio del
penal). El que esle criierio no convenza se debe sobre lodo a dos razones: por un
lado, suponiendo que hiera la capacidad física o técnica la que juslificara el domi- hecho en n. 38 de esa p., en relación con MEZGER).
nio del hecho, pese a todo, en la consliucción de NIESE se trataría de un dominio 43. GA 1955, 227, en un trabajo sobre omisión y participación.
potencial, que no es suficiente, puesto que ser capaz de dominar no es lo mismo
que dominar, o dicho de otra forma, ser capaz de ser aulor no es lo mismo que 44. Eslo aparecía muy claro en la primera concepción de JESCHECK, en SchZStr
serlo; pei'o, en segundo lugar, si tuviera razón NIESE, ciertamenle sería difícil expli- 7} (1956), 234, pero no tanto en su ,47', 4", 1988, donde sigue defendiendo la teoría
car muchos casos de auloría mediata, pues, en ellos, al sujeto de atrás lo que le falla del dominio del hecho como síntesis de las teorías objetivas y subjetivas, pero no
muchas veces es precisamente la capacidad física (sobre lodo si en ella incluimos el utiliza claras expresiones en el sentido del senlimienlo de aulor (vid., p. ej., op. cit-,
valor) o técnica para realizar de propia mano el hecho, por lo que se sii-ve de un ins- 590 s., 592 (rniuulo It, 1981, 897 s., 900)), sino que parece haber abandonado su
trumenlo, y, sobre todo, seria difícil explicar muchos casos de coauloría (incluso primera postura.
entendiendo ésta en un sentido muy reslricüvo, como yo lo hago), en que la actua- 45. ZStW 69 (1957), Sonderhefl, 92, sin aclarar demasiado en qué consiste para él el
ción con oíros se busca precisamente para superar los impedimentos físicos o técni- dominio del hecho, y apoyándose en NOWAKOWSKI, por lo que resulta extraño
cos que supondría el actuar solo; aún más, muchas veces el único aulor aclúa con
pai'lícipes que no sólo le facililan su labor, sino que hacen posible lo que física o que califique su posición de objetiva.
lécnicarnenle era imposible paia el aulor (así muchos cooperadores necesar ios, ac- 46. lisie aulor llega a la teoría del dominio del heclio a partiendo de su defensa an-
túen o no en fase de ejecución, lo que, para rní, no los convierte en coaulores: p. ej., terior (vid. supra 300 n. 53, 315 s.) de la teoría del dolo, lo que explica que en él la
el idcador y conslnictor de la complicada máquina que se utiliza para cometer un leoría de que ahora me ocupo lenga un marcado carácter subjetivo; vid. Unlersu-
tenible alentado terrorista). Vid. una exposición y crilica más detallada de las opi- chiingen, 1957, p. ej., 101 (en el trabajo en que se encuadra esta p., todavía con tin-
niones de esle autor en ROXIN, Talerschaft, 4', 1984, 77 s., 313 s. (con ciíücas bas- tes muy subjetivos, que suaviza algo en las siguientes obras, una de las cuales tam-
tante coincidenles con las aciuí apunladas). bién eslá recogida en Uniurstichwigen y a ella pertenecen la p. que a continuación
cito), 122; AT, i", 1979, 177, donde considera que es difícil precisar el criierio del
40. l.o que, como sabemos, es incorrecto (vid, supra 494 ss.). Sobre la concepción domino del hecho, que es más bien una imagen (BiU), 178, donde dice que aulor,
de LESS, vid.iZ 1951, especialmente 551 s. enlre varios inteivinienles, es "quien aclúa con una plenitud de poder (Machívoll-
komincnheil), que sea comparable a la del aulor individual inmediato".
41. De hecho NOWAKOWSKI dice que su teoría es puramenle subjetiva y acude a la
"conciencia del dominio del hecho" y a lo que él llama "senlimienlo de originante" (o 47. ROXIN, l'aterschafl, 4°, 1984, 75 s.
de autor, Orhebergeftihl); vid., entre otros lugares, JZ 1956, 545-550; ÚStrafrccht, 1955, 48. Sobre tal teoría, vid. brevemente supra 299, 299 n. 49; solire el dominio del
95. Sin embargo, ROXIN opina que la teoría de esle aulor no puede ser lan subjetiva hecho en LANGE, vid. KOHLRAUSCH/I.ANGE, StGB, 43", 1961, especialmente
como aparenta (Talerschaft, 4°, 1984, 85 s., y su crítica al Urhebergefühl en p. 318). antes del § 47. 14 (160); poslerionnente, en una recensión de LANGE a Talerschaft
42. JR 1954, 405; este autor no desarrolla fuera del anterior trabajo realmente la de ROXIN ÍZSíW 77 (1965), 312-321), parece eslarde acuerdo con ésle en casi lodo,
doctrina del dominio del hecho, aunt]ue la menciona y está próximo a ella, p. ej. al pero realmente LANGli no hace consideraciones pi'opias sobre el dominio del
señalar que en la distinción enlre aulor y partícipe han de lenerse en cuenta aspec- hecho, sino una alabanza (merecida) del trabajo de ROXIN.

.554 555
:)
1
)
>

m á s (teoría objctivo-rormal); en los oíros casos, para c o m p e n s a r esta falta RACH, que es u n o de los más conocidos defensores de la teoría del domi-
> de adecuación a la descripción típica hay que acudií' a la especial relación nio de! hecho, con gran influencia en la difusión de esa doctrina, j u n t o a
objetivo-subjetiva del sujeto con la actividad de! ejecutor inmediato, con lo WELZEL, GALLAS y ya después ROXIN55; a él se debe la famosa defini-
que se fundamenta la autoría^?; PARHLER50, BLE151, F.Ch. SCHROE- ción de! dominio del hecho, sólo válida para los delitos dolosos'*, como "el
DER, a p r o b a n d o la concepción de MAURACH"; RUDOLPHI, con un loa- doloso tener en las m a n o s el cuiso de! acontecer típico, la posibilidad, co-
ble (aunque en mi opinión demasiado corto) intento de limitar la amplitud nocida por quien actiia, de dirección ñnal configurado'a del t i p o " ' ' , a lo
con qixe se concibe la coautoiía entre la mayoría de los defensores del do- que añade'^: "El dominio del hecho lo tiene todo cooperador que se en-
minio del hecho^^; DREHER, a u n q u e no de una forma clara'''; MAU- cuentra en situación real, de la que es consciente, de poder dejar c o n e r ,
detener o interrumpir la realización del tipo, segrin su voluntad {je nach
seinem Wí/fei?'^)"; de las opiniones de MAURACH (como de las de otros
autores), m e iré o c u p a n d o a lo largo de está sección; baste por ahora con
49. SAX había defendido antes una leona subjetiva, que no abandona de! todo (vid. señalar que las definiciones citadas rio p u e d e n servir para describir el do-
supra 300 n. 55). Sobre su defensa del criterio del dominio del hecho, vid. ZStW 69
minio del hecho que caracteriza al autor, pues en dichas definiciones, to-
(1957), 430-439 (en especial 433-436); ./Z 1963, especialmente 336-338. Como curio-
sidad en la que no puedo detenerme, señalaré que SAX concibe la coautoría como m a d a s literalmente, se describe u n dominio potencial y negativo, rechaza-
autoría mediata recíproca, puesto que hace la siguiente propuesta de regulación ble p a t a caracterizar la autoría^O; MEZGER/BLEI*', LACKNER'
legal de la coaiitorfa : "Cuando varios ejecutan su hecho punible obrando conjunta- MAASSEN", LAUBEAV1EFELS«, PETTERS/PREISENDANZ, aunque se
menle con división del trabajo y cada uno codomina conscientemente la actuación
del otro, (todos) son coautores" {ZStW 69 (1957), 436), lo cjue es una concepción in-
correcta de la coautoría.
nio del hecho va siendo o es dominante y se entiende como superación de otras an-
50. MDR 1964, 648, refiriérvdose a un caso dudoso de colaboración en un suicidio, teriores; vid., p. ej., DREHER, SlGB, 37», 1977, antes del § 25, 1 (119); DREHER/
con algunas consideraciones bastante interesantes, aunque con sobrantes alusiones TRONÓLE, SlGB, 44", 1988, 1 b (158).
'y a la "energía criminal"; sin embargo, no me detendré en este autor, pues se centra
en un caso (intervención en el suicidio) con unas peculiaridades tales, que me ha- 55. Téngase en cuenta que, aunque aquí se cite la 4* ed. de su/lT", de 1971, la 1» data
:> rían desviarme del tema centia!. de 1954, o sea es anterior al Taterschafi de ROXIN.
51. NJW 1965, 1218, alabando la monografía Taterschafi de ROXIN y mostrando su 56. En los imprudentes no hay dominio del hecho, por la ausencia (o limitación) de
:> finalidad en estos delitos (/17", 4°, 1971, 625 s; Tratado U, 1962, 308), lo que demues-
acuerdo genera! con este autor, salvo en detalles; AT, 18", 1983, 253 s. (con desan-o-
11o para las diferentes clases de autoría en las pp. ss.). tra que, pese a que MAURACH se refiera al dominio del hecho como característica
objetiva, en realidad la concibe como objetivo-subjetiva.
52. Vid. Tater, 1965, 70 s. (en esta monografía, una de las más conocidas sobre el
tema, SCHROEDER aplica el dominio del hecho a la autoría mediata, concretamen- 57. AT, 4', 1971, 627, 659 (Tratado II, 1962, 309, con una traducción parcialmente
te a expUcar la figura del "autor tías el autor", que tanto lia dado que hablar y que distinta, 343).
no es objeto de mi trabajo). 58. AT, 4», 1971, 627 (Tratado U, 1962, 309).
53. Bockelmann-Vs,, 1979, 369-387 (passim), trabajo al que me referiré en distintas 59. Cieo más correcto traducir esta expresión como lo he hecho ("según su volun-
ocasiones a lo largo de esta sección (vid. especialmente infra 674 s.); ya antes de este tad") a como lo hace CÓRDOBA, Tratado 11, 1962, 309: "por su comportamiento"; se-
trabajo, RUDOLPUI se había mostrado favorable a la teoría del dominio del hecho, ñalo aciiií esta diferencia de traducción, pues me parece que la misma tiene trascen-
aunque siempre con malizaciones interesantes; vid. 7.S<W 78 (1966), 91, en relación dencia material. De igual modo podi (a tener trascendencia la omisión de la palabia
con uno de los .supuestos de autoi ía mediata; CA 1970, 36! s., señalando que, aunque "poder" en la traducción de CÓRDOBA, que seguramente se debe a la búsqueda por
en general es coirecto el critei io del dominio del hecho paia caracterizar la autoría, este autor de una expresión castellana más elegante, pero que hace qUe no se perci-
1 éste no es el único, pues no es válido para toda claíse de delitos; posteriormente tam- ba la idea de posibilidad (dominio potencial) presente, si no en la construcción de
bién ha discutido sobre e! critetio del dominio del hecho (que acepta), en su aplica- MAURACH, sí en su definición.
ción a un supuesto especial de aulon'a mediata (Dünnehier-Fs., 1982, especialmente
564-571);vid. también/ae¡nfcnec/!í-F,s., 1985,383 s.;/e5c7!et;í:-Rs./, 1985,573. 60. Vid. inha 599 .ss.
54. Se puede intuir que ha abandonado su teoría subjetiva limitada y aceptado la 61. Studienhiich AT, 15°, 1973, 277 (con de.sanollo para las diferentes clases de au-
1 del dominio del hecho de sus afiírnaciones en NJW 1970, 217 s. Aunque en los ma- toría en las pp. .ss.).
nuales alemanes a veces se cita el SíGB de DREHER y de DEHERATRONDLE, lo 62. SlGB, 8". 1974, antes del § 47, 2 a) (153 s.).
cierto es que en esas obras tampoco hay una clara adopción (ni rechazo) de la teo-
ría del dominio del hecho, sino que se limitan a constatar que la doctrina del domi- bi.AT, 1974, 95 .s.

556 557

1
 refieren íiindamentalmente a la voluntad del dominio del hecho, por lo que W A L D " , ESER'-^, GEILEM, quien acepta el dominio del hecho como u n
su concepción se parece bastante a la teoría subjetiva del dolo y es por ello re- criterio oiHentativo, que hay que precisar^^; SEELMAN1SI74, STRATEN-
chazable*'!; HERZBERG, quien se ha mostrado, en algunos puntos crítico WERTII, c o m o otros muchos, desde el finalismo, a u n q u e con pensamien-
con las tesis de ROXIN, pero que, en lo ñrndamental, está de acuerdo con tos originales''^; JAKOBS, con una concepción no rnuy lejana a ROXTN, de
ellas^S; SCHILLING, con una constnjcción que a m e n u d o se identifca con el algunas de cuyas peculiaridades me ocuparé a lo largo de la presente sec-
concepto unitario de autoi-66; KÜPER67, PRE1SENDANZ68, H. J. HIRSCH69, cionan; MAURACH/GOSSEL, modificando la definición de MAURACH, y
CRAMER, con tintes especialmente subjetivos en la coautoría'^O; MAI- señalando que el dominio del hecho consiste en "la dirección final del
acontecer típico p o r el autor, en el doloso tener en las m a n o s el curso del
acontecer típico"'"; GÓSSEL'?», BLOY79, SAMSON, quien sigue bastante
64. SlGB, 28', 1974, 5:? s.
de cerca a RÜXIN y afirma que el dominio del hecho no es un criterio me-
65. Algunas de las observaciones de HERZBERG las iremos viendo a lo largo de esta r a m e n t e descriptivo, sino valorativo y que ha de precisarse mediante la
sección; HERZBERG ya se ocupó de problemas de autoría, tocando el tema del domi- construcción de figuras ejemplificativas, patrones (Typeti), tal como lo
nio del hecho, aunque de un modo marginal, en ZStW82 (1970), 896-947; pero es en 7a- hace ROXIN, c u a n d o expone las diversas formas de dominio del hechoSO;
terschaft, 1911,1 a. y passim (el libro recoge artículos publicados entre 1974 y 1976 en KÜPPER^í, SCIIUMANNN, quien, en mi opinión, acepta básicamente el
JuS), donde desarrolla fimdamentalnienle su concepción sobre la autoría y el dominio principio del dominio del hecho, a u n q u e niega la identidad de la estructu-
del hecho (vid. en esta obra, p.8, ya alguna limitación ai dominio del hecho); también se
contienen consideraciones sobre la autoría en general enZS/W99 (1987), especial men- ra de este dominio en la autoi-ía inmediata y en la mediata^Z; SCHÜNE-
te 49-61 (y referencias en otros trabajos del autor sobre temas específicos, que aqu í inte- MANN, que, siguiendo a ROXIN, considera ciue el dominio del hecho n o
resan menos: Ai lítóftíire 7'áíe«c/ía/í, \9bl;GA 1971. l-\2;NJW1986,1635-1644).
66. Verhrechensversuch, 1975, p. ej., resumidamente, 108-110. Mi opinión es que
SCHILLING no defiende un verdadero concepto unitario de autor (vid. supra 49 n.
5), sino, como él dice una "doctrina unitaria de la autoría" (op. cit., 108), en el senti- 71. Bockelmann-Fs., 1979, 357 s.
do de que toda la autoría (inmediata, mediata y coautoría) responde a un mismo 72. Strafrechí 11, 3", 1980, 148 s., adhiriéndose sobre todo a la concepción de
principio, el de la realización personal, sin necesidad de apoyo en olro (actuación a ROXIN,
través de otro o con otros), del actuar típico, definiendo éste como todo actuar con
dominio del hecho (critica a los demás partidarios de la teoría del dominio del 73.Ar, S», 1980, 190.
hecho que no deduzccan lambién directamente del tii^o la autoría medíala y la co- 74.7«S,/9S0, 571-574.
autoría, y cjue, confesadamenle o no, las consideren ampliación de ese tipo). En
cualquier caso, dadas las peculiaridades de la construcción de este autor, no lo ten- 75. AT I, y, 1981, p. ej., 217-219, señalando también que en determinadas clases de
dré en cuenta en el resto de la presente sección. delitos no basta el dominio del hecho.
67. Aunque señalar el crilerio deriiiiloiío de la autoría no es el fin del Irabajo de 76. Sobie su aceptación general del crilerio del douñnio del hecho, vid. 47", 1983,
KÜI'Klí, Veriuchsheginn, 1978, de lodo el libro se saca la idea de que comparte la 507-509.
tesis djl dominio del hecho; ello se ve p. ej. en p. 19 n. 24, donde caracteriza la co- 77. AT ¡I, 6", 1984, 209, añadiendo las características de MAURACH de poder dejar
autoría y niega que ésta pueda explicarse como autoría mediata recíproca. correr, detener o interixunpii-, pero señalando que eso es sólo una fórmula poco pre-
68. StGB, 30^ 1978, antes del § 25, 2 bb) (136), § 25,111 1 b (141), § 25, IV 4 (150). cisa y que sirve únicamente para una prímei'a aproximación, fórmula que vuelven a
usar para la coautoría (op. cit., 248).
69. JR 1979, 432 s., en el interesante comentario a una sentencia sobre im no menos
ineleresante supuesto de hecho (en cuya exposición no puedo entrar), trabajo en el 78. Como se deduce de la nota anterior; pero lambién puede verse alguno de sus
que HIRSCH propone aplicar a un supuesto caso de autoría imprudente, "a pesar trabajos en solitario: p. Í^'J. .Ie.ícheck-Fs. I, 1985, 553 s.
del concepto unitario de autor válido en la imprudencia" (lo que da a entender que 79. De su constnicción me ocuparé brevemente infra 604 ss.
es la peculiaridad del supuesto lo que le hace separarse del mismo), los mismos cri-
terios que sirven para detenninar si hay autoría mediata en un hecho doloso, o sea 80. SKI, 5", 1985, § 25, 10 (4), 17 (5), 18 (6); Slrafrecht I, T, 1988, 213.
los propios del dominio del hecho; Koln-Fs., 1989, 420 s.
81. G/1 19S6, 444, 449. Este autor cree que liay una convergencia entre la teoría del
70. Bockelmann-Fs., 1919, 397-403 (especialmente, vid. el carácter subjetivo para la dominio del hecho y las últimas versiones de la teoría subjetiva del BGH, en lo cual
coauton'a en p. 401); además señala, como ROXIN, que el dominio del hecho no es ROXIN no está completamente de acuerdo (vid. Taterschaft, 5°, 1990, 613, 647 n.
el criterio válido para caracterizar la autoría en los delitos de omisión, los de infrac- 342).
ción de dpber y los de propia mano (op. cit., 395 s.). 82. Selbstveraníworlimg, 1986, especialmente 73-75.

558 559
),
)
)
)
)
)
es "un principio universal", sitio que admite excepciones*''; VAIdJÁGUA*''*, ble de la rcali/.ación del tipo, porque él .solo o repartiéndose el trabajo con
) WEHRLES5, BOCK.ELMANNA.'OLK86, MAFT, quien considera que el do- otros d e t e t m i n a el 'si' y el 'ccimo' de ia realización del tipo y realiza la le-
) minio del hceho es una imagen conductora (l^ithild), cuya mejor forma de sión del bien jurfdico"9l; SCHONKE/SCHRODER/CRAMER, con un tinte
precisión son los ejemplos^'^; HÜNERFELD^'f, KARGLS9^ OTTO, con una muy subjetivo, sobre todo en la coautoría, donde dan especial relevancia a
) definición'" original de la aulo:-^: "Autor es por tanto quien es responsa- la posición interna del sujeto respecto a su acto, haciendo depender de ella
en ocasiones la calificación de coautor o cómplice'^- SIEPMANN, aclaran-
do que el dominio del hecho hay que determinarlo con criterios normati-
83. GA 1986, 331; en la p. 332 (y en las ss.) intenta hacer fructífero (en la línea de vos y n o lácticos'^; W E S S E L S , con bastante énfasis en el elemento subjeli-
los delitos de infracción de deber) para ciertos delitos especiales un criterio, que ya vo54; LACKNER55, STOFFERS'fi.
había utilizado para los delitos de omisión en otros trabajos (vid. Unterlassimgsde-
likíe, 1971, p. ej. 235 s.; ZSlW 94 (1984), 293): el "dominio sobre el fundamento del En la doctrina española, la teoría del dominio del hecho ha sido
resultado", que, a su vez, se divide en dos principios ("dominio sobre una causa defendida por CÓRDOBA, c o m o derivada del concepto finalista de ac-
esencial del resultado" y "dominio sobre el desamparo del bien jui ídico"); sobre la
ción'^; QÜINTANO, a u n q u e no con total claridad y sólo en alguna de sus
interesante postura de SCHÜNEMANN en los delitos de omisión, vid., en España,
GRACIA, El actuar I, 1985, 344-349. obras, pues en otras rechaza con fiímeza el criterio del dominio del
hecho'S; GIMBERNAT, quien alaba la teoría del doininio del hecho c o m o
84. ZStW 98 (1986), especialmente 870-873. Incluyo entre los autores alemanes a
esta autora portuguesa, porque su iiileresanle artículo, publicado el la sección na-
cional, no en la extranjera, de la ZSlW (de este artículo existe una versión pottu-
guesa, formal, pero no materialmente modificada, publicada como separata de la 9\.Jum 1987, 248, y Grundkurs, 3°, 1988, 308; además OTTO es de los pocos alito-
RFDL 1988), contiene una discusión exclusivamente basada en la doctrina alema- les alemanes modernos que considera posible distinguir entre autor y partícipe (y
na. En portugués, VALDÁGUA tiene publicada una interesante monografía sobre admitir la coautoría) en los delitos imprudentes, aunque ello lo hace, en mi opinión,
el mismo tema que el artículo citado {Tentativa do co-autor, 1986), y, anteriormen- en virtud de un "dominio" o "dirección social" del hecho, lo que no siempre es co-
te, escribió un trabajo de especial interés para el lector español, pues en él se dedi- necto (vid. infla 633 ss.).
ca a tomar postura frente a diversas cuestiones relativas a la autoría y la participa-
ción -fundamentalmente teorías supuestamente diferenciadoias- y el modo en que 92. StGB, 23", 1988, antes del § 25, 83, 84 (369 s.), donde se ve su especial tinte sub-
GIMBERJMAT las resuelve, criticando especialmente (aunque reconociéndole una jetivo (en los números anteiiores parecen compartir, en general, la teoría del domi-
utilidad como criterio auxiliar y corrector de la del dominio del hecho) la teoría de nio del hecho).
los bienes escasos de este autor español {Autoría, 1980). 93. Ahgren7.ung, 1988, especialmente 96-104. No me detendré en la concepción de
85. Regressverbot, 1986, 12 s., aunque este autor no se detiene mucho en la discu- este autor, pues, más que hacer un análisis general del dominio del hecho, se limita
sión de qué teoría es coirecta para distinguir entre autoría y participación en gene- a comprobar si ese criterio es válido (y deduce que lo es, con la matización señalada
ral, sino que se limita a señalar el fracaso de las teorías objetivo-formal y objetivo- en el texto) para solucionar problemas de la autoría y la participación en el tipo del
materiales (op. cit., 9-11) e implícitamente las subjetivas (op. cit., 11), para señalar § 258 StGB.
-y que la "teoría objetivo-final" del dominio del hecho es hoy la doininanle, aceptándo- 94. AT, 18°, 1988, 149 s. En p. 150 cracteriza así el "principio rector del dominio del
la as! implícitamente para los delitos dolosos, aunque señalando su inutilidad para hecho": "Decisivo para la autoría es, por tanto, si y en qué medida cada participante,
distinguir entre autoría y participación en los hechos imprudentes (op. cit., 12). según la clase c importancia de su contribución objetiva al hecho y en razón de su
86. AT, 4', 1987, 177 s. (hablan, como ya lo hacía BOCKELMANN de "imagen", pero participación voluntativa, domina o co-domina el si y el cómo de la realización del
tipo, de modo que el resultado aparezca como la obra (también) de su voluntad diri-
también de "piincipio rector" -Ixitptinzip- y definen al autor como el que "tiene en gida a un fin o configuradora del hecho"; para comprobar si se da ese dominio, el
sus manos' dolosamente el curso del acontecer típico", aludiendo también a la "ple- juez tendrá que valorar todas las circunstancias del hecho concreto.
nitud de poder" que hace que la actuación de un sujeto, entre varios, sea compara-
ble a la del autor individual). 95. StGB, 18°, 1989, antes del §25, 2 c) (164 s.).
87. AT, 3", 1987, 195 s. (también dice que es un tipo, en el sentido de Typus, o sea 96. MDR 4,3 (1989), 211.
imagen descriptiva). 97. Notas IJ, 1962, 309-312 n. 3°.
88. ZSiW 99 (1987), 232 s., entre otras pp.
y 98. En Comentarios, 2', 1966, muestra simpatías por la teoría del dominio del
89. S(rfl/rec/i/, 1987, 126, 127, 128. i hecho: "¿En qué ha de radicar el signo diferencial de su responsabilidad (.scil. de
90. En realidad realiza varias; una previa a la que cito ahora la be citado supra S29 autor y de cómplice)? La respuesta es terminante: en el elemento subjetivo y moral
de la unidad de propósito y plan que determina el complejo de la ejecución mate-
n. 351.

560 561
")

:>
1
 '^

explicación de la autoría mediata, pei-o la rechaza para las demás ciases su maestro, CEREZOi»»; SAINZ CANTERO, de u n modo muy limitado,
de autoría'^; MIR, a u n q u e en una versión, la de la pertenencia del pues pide que se combine con el criterio objetivo-formal, que es el que mejor
hecho, que presenta peculiaridades frente a la n o r m a l m e n t e defendida se adecúa al CP español'O^; LUZON PEÑA, aunque objetivando de tal modo
del dominio del hechoi""; BACIGALUPO, quien antes de defenderla en el dominio del hecho, que, en realidad, su tesis presenta grandes diferencias
España, ya la había defendido en Argentina'"!; CEREZO, quien, quitan- con las de los d e m á s defensores de la teoría en Alemania y en E s p a ñ a " " ; R.
do la obra argentina de BAC1GA1.UP0102_ es el p r i m e r auloi' español RAMOS, m u y limitadamente, pues únicamente afirma que, de los critei-ios
cjue, desde u n a perspecliva finalista, y con una consecuencia digna de utilizados por la jurisprudencia para caiaci.. rizai' al cooperador necesario,
elogio (aunque n o c o m p a r l o sus ¡deas) desarrolla el concepto de a u t o r el del dominio del hecho "quizá ... sea el más s e g u r o " " ! ; SILVA SAN-
en el sentido de la teoría del dominio del hechol03; BUSTOS104; G. BE- CHEZ112; FERRÉ OLIVE, quien se adhiere a la postura de MIRi'^; COR-
NITEZ, que es el autor que m á s fielmente sigue las ideas de ROXIN, COY/JOSHI, también adhiriéndose a l a tesis de MIR, que es su m a e s t r o " ^ .
hasta tal p u n t o que, con base en ellas, realiza una interpretación del art.
14,3" CPI05_ no compartida en su totalidad por otros defensores españo- Por fin, la jurisprudencia española, en el periodo estudiado, uti-
les de la teoría del d o m i n i o del hecho, que en mi opinión es absoluta- liza cada vez con m á s frecuencia el criterio del dominio del hecho (domi-
mente incon-ectaiOñ; MUÑOZ C O N D E i ^ ; GRACIA MARTÍN, siguiendo a

rial, cuya solidaridad es ¡ndestruclihle y ajena a todas las eventualidades e|)¡,sódicas 108. Vid. lil actuar 1. 1985, 47 n. 147 (que se extiende hasta la p. 48), 265-267
de la ejecución. En otras palabras, lo que la terminología alemana cicntílica deno- (donde afirma compartir un concepto de autor que combina aspectos formales y
mina 'dominio o seiiorío de la acción';... Criterio tan espiritual, inity defendible desde materiales, c<jucielados en la realización de la acción típica y en el dominio del
diversos puntos de vista doctrinales y prácticos, pero singularmente desde el finalis- hecho), 350 s., entie otias pp.; a lo lai-go do su muy valiosa obra, GRACIA alude
ino por cuanto que sitúa la participación en una perspectiva dinámica de las accio- constantemente también al dominio social, pero se refiere a algo distinto a lo que,
nes" (el subrayado es mío); sin embargo, en Compendio I, 1958, 386, y Curso I, 1963, como sabemos, WEI.ZEl. llamaba dominio social (vid. supra 552, 552 s. n. 32), pues
244, tras citar a SILVEI.A como precursor de la leoría del dominio del hecho, había GRACIA utiliza la idea del "acceso al dominio social" como "criterio material de las
afirmado (asociando a BOCKELMANN la teoría) que "tal idea ... es conlrisa en su actuaciones en lugar de otro" (op. cit., 384); las mismas ideas se repiten a lo largo
aparente simplicidad y no susceptible de adaptación a la dogmática española, por de su otra oh¡a,-El actuar II, 1986, refeiida más en concreto al CP español.
convenir más bien a la determinación del caudillaje de la acción, que no equivale a 109. PG lU, 1985, 189 s., 192 (vid., además, supra 424).
la autoría, de tan dilatados perfiles en nuestra doginática".
110. Vid. infra 625 ss., donde explico y valoro muy positivamente la posición de
99. Vid. supra 421 s., 422 n. 63, 471. LUZON PEÑA.
100. Vid. infra 613 ss., donde me ocupo especialmente de la concepción de MIR. 111. PG, 3", 1986,254.
101. Vid. la obra argentina de BAClGALtJPO, Autor, 1965, especialmente 45-55, 112. ADP 1987. 455 s., 459 (en esta y en otras pp. fundamenta no sólo la coauto-
donde la defiende de la mano del finalistno; vid. también Homenaje-Anión, 1982, 30 ría, sino también la autoría mediata, en la existencia de "dominio funcional del
s., 38; Principios ¡1, 1985, 135, 138 s. 141 s., 155, acercándose a la concepción de hecho por parle del hombre de detrás", lo que no coincide con la terminología de
ROXIN; Prohleme. 1986, 3-5. ROXIN, que, en casos de autoría mediata, habla de dominio de la voluntad), 460-
102. Y, naturalmente las necesariamente (por el contexto en que las escribe) sucin- 462, 464, 472. Naturalmente SILVA, en este interesantísimo trabajo, no desarrolla
tas referencias de CÓRDOBA. una teoría de la autoría, sino que sólo se preocupa de ésta (y de otros problemas,
también con gran habilidad) en relación con el tema de la intervención en el suici-
m?,. Problemas, 1982,167s., 168s., 172 (ypp.ss.)(publicadoeneUDP/975porprime- dio. En CPC 38 (1989), 388, 388 n. 98, se adhiere expresamente a la concepción de
i-a vez en español, y, un año antes, en alemán); Problemas, 1982, 336-339 (publicado su maestro, MIR.
por primera vez en LaReforma, 1980).
113. Delito contable, 1988, 234. FERRÉ trata el tema muy marginalmente y sin fun-
104. PC, 1984, 326, 327 s., 331. damentar (lo que se explica, naturalmente, porque no es éste el tetna central de su
105. Vid. infra 745 s. trabajo) su aceptación de la tesis de IVllR, pero utilizándola (sin argumentos) par^
justificar la punición del llamado inslruniento doloso no cualificado.
106. Sobre su defensa de la teoría del dominio del hecho, vid. ADP 1984, 105-109,
114s.;PG, 1984, 115-117, 124 s. 114. fUC 1988-3, 136, donde de pasada aluden al tema de la autoría, y en realidad
citan tanto el criterio de MIR (pertenencia del hecho) como el general del dominio
107. Teoría, 1984, 200 s., 206. del hecho.

562 563
 >
)

)
)
) nio del acto, señorío de la acción)"5^ unas veces p a i a calificar al sujeto de
"coautor" del arl. 14,1" o, sin citar precepto, de coautor (directo), es decir,
:> desde luego no de cooperador necesarioUS, otras para calificar supuestos
solver el caso, es digna de alabanza, porque, al menos en el plano expositivo, intenta
racionalizar la cuestión y demuestra un esfuerzo por conocer las posturas doctrinales
sobre el tema; 30-1-1984 (A 434), combinando aparentemente la teoría del dominio
1 !5. Como dato curioso señálate que, en alguna ocasión, el TS menciona el domi- del hecho con la objetivo-formal; 28-10-1986 (A 5747), en sentido similar a la ante-
nio del hecho tueía del ámbito de la autoría y la participación; así, la STS 4-3-1985 rior; 10-12-1986 (A 7874), importante sentencia, pues expresa claramente que la rea-
(A 1968) lo cita entre los criterios para delenninar si existe relación de causalidad. lización del tipo es algo distinto que su ejecución física, directa y corporal, aludiendo,
-y 116. Así las STS 9-5-1967 (A 2185), primera sentencia del periodo estudiado que apli- para explicar en qué consiste esa realización, a la idea de! dominio funcional; 10-1-
ca el criterio del dominio del hecho ("el señorío de la acción, el poder de resolución y 1987 (A 374), que cita textualmente la anterior para fundamentar el carácter de nece-
el ejecutar pertenece a los dos agentes"); en esta STS actuó como ponente Riaño saria de la cooperación consistente en actos de vigilancia en un robo; 11-5-1987 (A
Goiri, que será quien más aplique este criterio en una piimera fase (y quizá de un 3035), STS a la que, con más extensión, me he referido supra 370 s. n. 53, y que, en
modo más conecto al que tiene lugar en STS posteriores); 27-6-1967 (A 3415); 11-12- definitiva, acaba por no aplicar este criterio; 5-10-1987 (A 6954), ponente Montero
1970 (A 5260), ponente Riaño Goiri, dando a entender que tanto el autor directo Fernández-Cid, quien, para fundamentar la coautorfa de quien acompaña al autor de
como el cooperador necesario tienen el dominio del hecho; 21-2-1973 (A 800), que, un robo sin hacer nada más, argumenta como sigue: "la más autorizada doctrina
además de al dominio, alude a oíros muchos criterios; 27-3-1973 (A 1417) ("dominio científica viene señalando la precipitada asimilación en que se incurre al equiparar 're-
dei acto injusto"); 25-3-1974 (A 1451); 22-3-1976 (A 1221), ponente Vivas Marzal, que alizacióp del lipo'y 'ejecución física' (directa y corporal), así como que el criterio deci-
se limita a recoger cuáles son las principales teorías sobre la disliución entre autor y sivo en orden a la coautorfa se residencia en lo que se denomina 'dominin funcional
partícipe y recoge la del dominio final del hecho, como teoría objetivo-material, pero del hecho', que allende a la división del trabajo o reparto de papeles o hmcioncs entre
sin pronunciarse sobre su coi rección; 5-6-1976 (A 2898), ponente Vivas Marzal, simi- los distintos intervinientes en la fase de realización de la conducta típica"; hasta aquí,
') lar a la anterior, muy interesatUe, pero sólo expositiva, en lo que se refiere al dominio se comparta o no el criterio del dominio funcional, hay que reconocer que esla STS es
del hecho; 21-10-1976 (A 4184), ponente Vivas IVIarzal. en el sentido de las anteriores; bastante más clara que muchísimas otras y demuestra un buen conocimiento de la
26-3-1977 (A 1307), ponente Vivas Marzal, en el sentido de las anteriores; 11-4-1977 doctrina penal moderna; pero se añade (lo que, en mi opinión, significa dar al domi-
nio funcional una extensión exorbitada): "Que la presencia simplemente aquiescerUe
'y (A 1586), ponente Vivas Marzal, en la que ya sí acude al dominio del hecho y a la rea-
y aparentemente inactiva no deba reconducirse al área o ámbito de la coautoría viene
lización de "actos nucleares y capitales de la dinámica comisiva", para fundamentar
la autoría material, que encuadra en el art. 14, 1" CP; 9-2-1979 (A 460); 30-4-1979 (A negado tanto por la doctrina científica como por la doctrina jurisprudencial ... pues
en definitiva dentro de la ejecución o realización típica la simple presencia 'asegura
1735), que utiliza el criterio del dominio del hecho paia calificar de "autor" del art. la misma' y ello en un doble sentido: dinamizando el proceso intimidatorio y en fun-
14,1° CP la conducta (omisiva) de un sujeto, y además, para calificar (utilizando ción que, acudiendo a símil propio de lenguaje deportivo, podría calificarse como de
algún criterio más) de cooperación necesaria la de oíros; 13-12-1979 (A 4602), en la 'reserva' o de 'estar en el banquillo'; más funciones propias de la dinámica comisiva
que no está claro a qué clase de "autoría" se refiere, y que alude a la versión puramen- de carácter principal y que consecuentemente hacen decaer la inadecuada funda-
te subjetiva del dominio del hecho, pues recalca la importancia del acuerdo para mentación del único motivo del recurso"; 9-10-1987 (A 7273), ponente Montero Fer-
comprobar si se actúa con ánimo de dominio (animiis anctoris) o no; 4-2-1980 (A nández-Cid, con una argumentación prácticamente igual a la acabada de citar en la
436), que señala que la coautorfa implica dominio del hecho, pero en r'ealidad aplica anterior STS, en este caso para justificar la coautorfa en un supuesto de agresión ho-
otros criterios; 6-10-1980 (A 3661), con la curiosidad de qire habla del dominio del micida en grupo; 14-10-1987 (A 7372), ponente Jiménez Villarejo, que aplica en un
-y hecho como elemento de la coautoría en un supuesto de delito impr-udente, aunque supuesto de tráfico de drogas la teoría del dominio del hecho del siguiente modo: "en
es más una declaración (un tanto rutinaria, copiada de la coautorla en los delitos do- toda actividad criminal compleja, de la que, por cierto, el tráfico de estupefacientes
losos) de principios, que una aplicación al caso concreto; 10-5-1982 (A 2659), que es un ejemplo especialmente significado, existen roles de dirección y roles de ejecu-
identifica al autor materia! y directo con quien tiene el dominio del hecho o realiza ción, siendo los verdaderos dueños o dominadores del proceso criminal quienes des-
actos nucleares "o" de! tipo (por otro lado, para caracterizar la cooperación necesaria empeñan los primeros, de suerte que, cuadrando a todos los partícipes en una opera-
'y alude sólo al carácter de "conditio sine qua non" de la conducta); 27-1-1983 (A 62), ción de esta naturaleza, al menos en principio, el título de autores según ha
que alude también a otros criterios y no precisa a qué forma de "coautoría" se refiere; mantenido de forma constante la Jurisprudencia elaborada por este Tribunal, puede
13-10-1983 (A 4736), con alusión a otros elementos; 27-12-1983 (A 6845), sentencia decirse, sin embargo, que la autoita por excelencia, con arreglo a la conocida cloctri-
'y interesante (ponente Castro Pétez), que recoge explicaciones sobre la teoría objetivo-
fonnal, la del dominio del hecho y la subjetiva; respecto de la teoría que aquí nos inte-
na del señorío de la acción, es más de los directores que de otro alguno"; 17-12-1987
(A 9790), ponente Montero Fernández-Cid, que, pese a reconocer que, en el caso con-
resa, señala que goza de "gran predicamento en la Doctrina Cicnlífica Actual (sic.)", creto, en virtud de la existencia de dominio funcional del hecho, habría que haber
habla de dominio funcional, que concibe de modo negativo y del que afirma que, no aplicado el art. 14,1" CP, señala que es indiferente a efectos punitivos aplicar el art.
predominando ninguno de los inter-vinienles, lo tienen lodos; esta sentencia, a la que 14,3" CP, en el qile también encajaría, según la STS, la conducta del conductor del ve-
ya me he referido en alguna otra ocasión, se esté o no de acuerdo con la forma de re-

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 hículo utilizado en un robo; 25-1-1988 (A 472), negando, sin muchas explicaciones, nente Bacigalupo Zapater, que caracteriza la coauloría en un delito de hurto por el
que quien consintió en unas falsedades documentales sea, entre otras cosas, "'señor' "reparto funcional" de las acciones tendentes a la apropiación de las cosas, en clara
del hecho"; 15-4-1988 (A 2781), ponente Bacigalupo Zapater, acudiendo al dominio alusión al criterio del dominio funcional del hecho; 21-4-1989 (A 3491), ponente Ba-
funcional del hecho; 25-4-1988 (A 2872), ponente Bacigalupo Zapater, que señala que cigalupo Zapater; 12-5-1989 (A 4176), ponente Ruiz Vadillo, que hace una curiosa
la teoría subjetiva "se opone, como es sabido, a la orientación de la jurisprudencia de aplicación de la teoría del dominio del hecho, pues parece que la misma sii-ve para
esta Sala, cada vez más definida en la dirección de la teoría del dominio del hecho" determinar quién es "autor" del art. 14,1° CP, pero cuando no sea (tutor inmediato
(lo que no deja de ser una exageración, o, mejor, la expi-esión de un lícito deseo del (probalemente se refiere a un tipo de autoría o, mejor, coautoría, distinta de la deri-
ponente, si bien hay que reconocer que, desde la entrada de Bacigalupo en el TS, vada de la realización de propia mano de la acción típica, que identifica con la auto-
cada vez son más las STS que se refieren al dominio del hecho, aunque diste todavía ría inmediata); dice que los hechos realizados por la procesada "conducen a una par-
de ser la línea en que claramente se defina la jurispnidencia del TS; como se ve sobre ticipación que, o bien en el m'unero 1 del artículo 14 como autor inmediato, o como
todo en esta nota, en la mayoría de las STS que aplican la teoría del dominio del partícipe que domina el hecho, tras ima común y unitaria resolución de todos para
hecho actúan como ponentes dos magistrados: el propio Bacigalupo, como es lógico, llevar a cabo la operación delictiva, o bien" -aquí ya no sigue la teoría del dominio del
y Montero Fernández-Cid); 15-6-1988 (A 4922), ponente Montero Fernández-Cid, hecho- "en el número 3 del citado precepto, es obvio que es responsable en concepto
quien señala que "se incurre en el recurso en la confusión entre lo que es realización de autora de los hechos descritos y tipificados correctamente por el Tribunal senten-
típica y simple ejecución material de los actos propios de la misma, lo que carece de ciador". Un tanto alípica es la STS 15-7-1988 (A 6583), ponente Montero Femández-
significación en sede de autoría delictiva con aireglo a lo señalado por la doctrina Cid, en que podría parecer que califica el supuesto de cooperación necesaria, pero
científica al referirse al dominio funcional del acto"; 17-6-1988 (A 5032), ponente Ba- sólo habla de la "autoría" o "intervención principal" del sujeto en un delito de robo, ci-
cigalupo Zapater, en la que, sin hablarse expresamente del dominio fmicional del tando varios criterios: concierto previo de ejecución, actos ejecutivos relevantes y do-
hecho, se caiacteiiza la coauloría por los elementos (o ai menos algunos de ellos) minio Inncional del hecho. Mencionaré aparte dos STS, en las que actúa como po-
normalmente atribuidos a tal füiTna de dominio; 27-1-1988 (A 5385), ponente Monte- nente Montero Fernández-Cid, que aplican el ciiterio del dominio funcional del
ro Fernández-Cid, refiriéndose al dominio funcional del hecho; 5-10-1988 (A 7668), hecho, pero que se refieren a un problema específico; se trata de las STS 3-12-1987 (A
ponente Bacigalupo Zapater, quien se sin/e de la idea del dominio funcional para fun- 9526) y 20-10-1988 (A 8072); me centraré en la primera (la segunda es prácticamente
damentar el carácter de coautor, en una utilización ilegítima de vehículo de motor idéntica); en ella, para fundamentar que la agravación por el uso de annas en un robo
ajeno, cuya sustracción se realizó con violencia, de quien no realizó peisonalmenle el (art. 501 in fine CP, aunque no está del todo claro si se refiere a esto o al porte del art.
acto violento de apoderamiento, pero sí condujo (usó) el vehículo; esta STS advierte 506,1" CP, lo que aquí apenas nos importa) se comunica también a quienes no hicie-
que, incluso aplicando la "teoría formal-objetiva", la calificación habn'a de ser la ron uso de ellas, se señala que, aunque tal no uso no estuviera probado, habría que
misma; 10-1Ü-1988 (A 7721), ponente Montero Fernández Cid (dominio finicional del comunicar la agravación, "no ya sólo por la existencia de concierto previo o 'pactum
hecho); 20-10-1988 (A 8375), ponente Bacigalupo Zapater; 4-11-1988 (A 8970), po- scaeleris' que la sentencia declara probado, sino por la doctrina del dominio funcio-
nente Bacigalupo Zapater (da la impresión de que, por existir dominio del hecho, el nal del hecho que atiende al reparto de papeles o división del trabajo en la dinámica
supuesto es más que cooperación necesaria, aunque no queda muy clajo si en defini- comisiva. Por aplicación del párrafo segundo del artículo 60 del Código Penal, la exis-
tiva no se califica de tal la conducta en cuestión); 21-12-1988 (A 9680), ponente Baci- tencia del subtipo agravado de uso o utilización de armas se comunica a los copartíci-
galupo Zapater, negando que en el supuesto concreto se diera en los sujelos cuyo pes". Prescindiendo de lo discutible de la aplicación del art. 60 CP a agravaciones es-
comportamiento analiza el "dominio funcional o codominio del hecho"; vid,, afír- pecíficas distintas de las circunstancias agravantes genéricas del art. 10 (y, en su
rnando correctamente, en contra de la última sentencia cit., la autoría de los sujetos caso, del 11) CP, sert'a interesante analizar el proceso que lleva al ponente a utilizar la
por otras razones, CUERDA/RUIZ COI.OME, /.a Uy 1989-2, 371 s,; 21-2-1989 (A teoría del dominio hincional del hecho para estos fines. Una gran cantidad de STS
1619), ya cil., ponente Bacigalupo Zapater, conteniendo una crítica de la "teoiía for- aluden al acuerdo previo corno fundamento de la Iransmisibilidad a los "copartíci-
mal-objetiva" y defendiendo la del "dominio del hecho o, en el caso de la coautoría, pes" de agravaciones específicas (señaladamente la de uso de armas en el robo), STS
del codominio funcional del hecho"; 24-2-1989 (A 1656), ponente Bacigalupo Zapa- que, en general, no he citado, por afectar a un lema distinto al central de este trabajo.
ter, quien pone de relieve el enor del recun-enle en identificar el dominio de! hecho La alusión al acuerdo, si bien podía no ser inconecla del todo, pues demuestra que
con la teoría "formal-objetiva"; señala que "el dominio del hecho no es un concepto hubo "conocimiento" (como exige el art. 60,2" CP, suponiendo que fuera de aplica-
descriptivo que permita resolver la cueslión de la autoría mediante una sencilla sub- ción, en lo que no estoy de acuerdo) de la circunstancia, era eonñtsa, pues a veces pa-
sunción, sino un principio rector o criteiio regulador que se debe concretar a la luz recía que sólo podría haber conocimiento si nicuiiua acuerdo y, además, parecía unir
de las circunstancias de cada caso especial"; 27-2-1989 (A 1674), ponente Bacigalupo comunicabilidad de la circunstancia y coautoría. Pues bien, el Sr. Montero Fernán-
Zapater; 29-3-1989 {A 2761), ponente Bacigalupo Zapater ("codominio del hecho", dez-Cid parece apartaree, al menos en las sentencias recientes en que actúa como po-
"división ñtncional de la ejecución del delito"); 30-3-1989 (A 2769), ponente Bacigalu- nente, de la doctrina del acuerdo previo para fundamentar la coautoría, abrazando el
po Zapater; 10-4-1989 (A 3082), ponente Bacigalupo Zapater; 20-4-1989 (A 3426), po- criterio del dominio funcional del hecho. Ello explicaría quizá que, donde antes se

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 )
)
)
de autoría m e d i a t a " ^ , indcpcr)dicntcmenle del precepto iegal en que se in- sea acudiendo tínicamente (o fundamentalmente) al dominio del hecho'^o,
) cluyan, o inluso de i n d u c c i ó n " ^ (lo que significa desvirtuar por completo sea (lo que es m á s frecuente) combinándolo con otro u otros criterios'21.
) el criterio del dominio del hecho), y, por fin, en la mayoría de las ocasio-
nes, para calificar la actuación del sujeto c o m o cooperación necesariall9_
) no explicaría los supuestos de cooperación necesaria unilateral (es decir aquellos eti
que no existe un acuerdo, en el sentido de dolo común, entre todos los intervinien-
tes y, en concreto, entre el cooperador necesario y el autor), ni tampoco explicaría
los supuestos de cooperación necesaria en fase preparatoria (es decir no abarcaría,
utilizaba el acuerdo previo (aunque no fuera directamente para fundamenta!' la coau- en general, ninguno de los supuestos en que se da el requisito de esencialidad de la
toría, sino, p, ej. para fundamentar la comunicación de las agravaciones a que me cooperación, pero faltan el resto de los requisitos que ROXIN exige para que iiaya
estoy refiriendo), atiora aplique el dominio funcional (como ocurre en la STS que nos verdadero dominio funcional).
ocupa), sin darse cuenta de que para lo único que influiría tal dominio funcional
sería para probar de nuevo la existencia de acuerdo (pues se acepta generalmente por 120. Vid. STS 9-10-1968 (A 4069), ponente Riafio Goiri; 2-12-1968 (A 5073), que pa-
los defensores del dominio funcional que, para que éste exista, ha de haber, junto a rece referirse a la cooperación necesaria (aplica el criterio del dominio del hecho,
otros requisitos, un plan común: vid. infra 653 ss.), lo que, a su vez, probaría el cono- pero, para curarse en salud, alude también a otros); 31-3-1969 (A 1782), ponente
cimiento de! hecho que fundamenta la agravación, pero todo ello es, si no enóneo, sí Riafio Goiri; 21-1-1970 (A 30); 26-10-1983 (A 4797), que acude al dominio del hecho
innecesario, pues, desde luego, para que exista tal conocimiento no es necesario, a la o preeminencia jerárquica para encajar una conducta en el art. 14,2" (¡!) o 3"; 10-1-
Inversa, que exista el acuerdo, ni mucho menos que se dé el dominio hmcional (vid., 1987 (A 374), ya cit.; 31-12-1987 (A 9915), ponente Díaz Palos, con una argumenta-
sin embargo, del mismo ponente, la STS 14-2-1989, A I.S62, en que cambia de criteiio ción algo confusa, señalando que el concierto de voluntades es el elemento subjeti-
y fundamenta la comunicabilidad del porte de armas del art. 506,1" CP en "la doctri- vo de toda participación, para luego afirmar que "entre ambos procesados hubo
na jurisprudencia del concierto delictivo previo"). desde el principio una interacción de conductas, ambivalentes y solidarias (elemen-
to objetivo de la participación), de tal manera que sin necesidad de hablar de una
117. Así STS 5-12-1972 (A 5277); 15-7-1982 (A 4669), que refiriéndose al cerebro or- mutua inducción que, en realidad, la hubo, sí puede decirse que ambos procesados
ganizador de un robo con homicidio, habla de autoría inoial (con lo que no puede tuvieron el dominio del acto, de tal manera que sin su mutua colaboración no hu-
saberse si se refiere a una autoría mediata o a una mera inducción, pues para ésta biera podido llevarse a cabo la empresa delictiva hasta las últimas consecuencias
también utiliza el TS a veces esa terminología), basándola en la existencia de domi- pretendidas, lo que atraerla para la procesada si no la aplicación del número 1" del
nio del hecho y en que ese sujeto toma la iniciativa. artículo 14, en que incidió su marido, sí la del número 3" y aún (sic.) en alguna me-
118. Vid. STS 21-12-1974 (A 5267); 2-7-1983 (A 4051), sentencia en que se contienen dida la del número 2° del mismo precepto"; 28-1-1989 (A 532), en que no se cita ex-
alusiones al dominio y al carácter de "jefe principal" de un sujeto, para calificar la presamente un n" del art. 14 CP, pero se habla, en un supuesto de vigilancia en un
actuación como "coautoría e instigación moial" del art. 14,2". robo, de "conducta ... totalmente eficaz y necesaria", con apoyo en la doctrina del
dominio funcional del hecho, al que se le da un tinte en parte subjetivo: "en la
119. Naturalmente, si el criterio del dominio del hecho ha de servir para caracteri- mente de los procesados, se consideraron act<js (scil. los de vigilancia) igualmente
zar la autoría (en sentido estricto), en mi opinión es inconecto acudir a él para de- importantes a los efectos de lograr el fin comúnmente perseguido"; 30-1-1989 (A
teiminar cuándo se da un supuesto de participación, como es la cooperación nece- 602), ponente Bacigalupo Zapater, sin indicar n" del art. 14 CP, aludiendo a la "co-
saria, según creo. Es posible que en la utilización jurisprudencial de! criterio del autorfa" por existir dominio del hecho, pero dando la impresión de que tal "coauto-
1 dominio del fiecho para determinar cuándo hay coopeíación necesaria haya influi- rfa" se encaja en la cooperación necesaria del art. 14,3" CP, pues señala la STS que
do el que GIIVIBERNAT, en su por lo demás magnífica monografía. Amor, 1966, se "sin esa acción los otros partícipes no hubieran podido llevar a cabo el engañó que
ocupe precisamente de la teoría del dominio del hecho en lelación con la distinción motivó la disposición patrimonial", en un supuesto de estafa; posteriormente, la
entre cooperador necesario (que paia él no es verdadero airloi) y ciitnplice (op. cil., SIS se refiere al "condominio del hecho" como fundamento de la "coautoría", sin
122-150). Dicho esto, conviene hacer una aclniación: poi im lado, pata quienes in- que este caso parezca referirse tan claramente a la cooperación necesaria.
cluyen supuestos de verdadera coautoría en el art. 14,3" CP (penalistas que siguen la
teoría del dominio del hecho), la posición del TS estaría plenamente justificada; 121. Así STS 28-2-1973 (A 866); 8-3-1973 (A 1198); 31-10-1973 (A 4007), que, ade-
pero es que, en segundo lugar, es posible que el domim'o del hecho no sea un crite- más de a todos los criterios que a continuación se mencionan en el texto, alude al
rio correcto, tal como normalmente se lo concibe, para determinar cuándo hay ver- de la subordinación del cómplice respecto del cooperador necesario, como hace al-
dadera coautoría, pero sí pueda serlo para decidir cuándo un aclo, siendo de paili- guna otra STS; 1-2-1974 (A 364), concibiendo claramente el dominio del hecho
cipación, merece y necesita la pena del autor, por constituir precisamente un
') supuesto de cooperación necesaria. Mi opinión, en cuyos detalles no puedo entrar,
como dominio negativo ( "pudo o no desistir de llevarla a cabo"); 9-2-1974 (A 625);
10-5-1974 (A 2225); 8-10-1974 (A 3673), ponente Díaz Palos, que se refiere a la "co-
• >
es que, p. ej. la concepción del dominio del hecfto como dominio frmciíjnal en la co- autoría complementaria por cooperción necesaria" y acude precisamente al criterio
autoría (al modo de R0X1N) probablemente sii"va para explicar por qué son de Coo- del dominio del hecho y al "reciente criterio doctrinal" de los bienes o apoilaciones
1 peración necesaria (no verdadera coni. .ría) y no de complicidad ciertos modos de escasos (¡ya no tan reciente!: tenía ocho años), para demostrar el alto rango causal
intervención, pero no explicaría todos los supuestos de cooperación necesaria; p. ej. de la conduela; 14-4-1975 (A 1631) (parece referirse a la cooperación necesaria.

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 pero no lo dice expresamenle); 19-5-1975 (A 2151); 12-12-1975 (A 5064) (el crilerio 13-10-1986 (A 5597), que parece considerar los criterios que cita como válidos tanto
del dominio del hecho y el de la escasez siiven para completar el preponderante del para el número 1° como para el 3" del art. 14 CP; 20-10-1986 (A 5700); 23-10-1986 (A
"mayor o menor rango causativo"); 28-1-1976 (A 204); 9-2-1976 (A 371), aunque no 5724); 8-11-1986 (A 6822); 12-11-1986 (A 6941); 10-2-1987 (A 1225) ("conditio", domi-
está claro que se refiera a la cooperación necesaria (lo que afirma es que la compli- nio del hecho, escasez); 16-2-1987 (A 1256) (en sentido similar a la anterior, y seña-
cidad supone un menor rango causativo y una falta de dominio del hecho); 26-6- lando además que en el art. 14, también en su n" 3", se contienen extensiones de la au-
1976 (A 8S7); 9-3-1975 (A 1052); 14-5-1976 (A 2247); 17-5-1976 (A 2251); 14-6-1976 toría); 25-3-1987 (A 2215) (iguales criterios que las anteriores, indicando que la
(A 3065); 24-1-1977 (A 77); 25-1-1977 (A 99); 4-6-1977 (A 2708); 28-10-1977 (A jurispnadencia ha seguido "una pauta ecléctica" y un manejo flexible de los criterios
4056); 18-11-1977 (A 4344); 1-12-1977 (A 4725); 3-5-1978 (A 1849), que da toda una para determinar cuándo hay cooperación necesaria); 26-2-1987 (A 2253) (los tres cri-
mezcla de criterios, incluido el del dominio del hecho, para caracterizar las figuras terios citados por las STS anteriores); 3-6-1987 (A 4483) (en similar sentido); 21-7-
del art. 14,2" (¡!) y 3"; 23-11-1978 (A 3750), en que el dominio del hecho (y algiin 1987 (A 5600), que parece acudir alternativamente a la "doctrina de la escasez" y a la
otro) se utiliza como criterio complementario del de la "conditio sine qua non"; 22- del dominio del hecho (en el caso, dice, se cumplen ambos criterios), para demostrar
1-1979 (A 125); 5-4-1979 (A 1616); 30-4-1979 (A 1735), que además utiliza el criterio que el recurrente fue un cooperador necesario, si bien no modifica ¡n peius la califica-
del dominio del hecho para encuadrar una conducta omisiva en el art. 14,1" CP; 16- ción de cómplice realizada por la Audiencia; 2-10-1987 (A 6943), ponente Vivas Mar-
10-1979 (A 3732); 11-12-1979 (A 4593); 3-2-1981 (A 479); 30-4-1981 (A 1681); 2-5- zal, que, junto a las teorías subjetivas, que tilda de exageradas, cita como teorías para
1981 (A 2088); 6-5-1981 (A 2124); 12-5-1981 (A 2191); 16-6-1981 (A 2748); 23-6-1981 distinguir entre cooperador necesario y cómplice las de la "'condictio (sic.) sine qua
(A 2789); 25-6-1981 (A 2792); 26-7-1981 (A 3224); 29-10-1981 (A 3903); 20-11-1981 non', la del dominio del acto y la de los bienes escasos, esta úllima de progenie genná-
(A 4423) (aunque se refiere a los "autores", sin precisar más); 24-11-1981 (A 4434); nica" (repite, por tanto, el error cometido por una de las STS citadas anteriormente
22-12-1981 (A 5118); 20-1-1982 (A 113); 30-1-1982 (A 190); 2-2-1982 (A 614), que pa- de atribuir un origen germánico a la teoría de los bienes escasos, origen que, sin em-
rece refeiirse indistintamente al art. 14,1" y 3"; 5-2-1982 (A 627); 2-2-1982 (A 2059); bargo, parece no reconocerle a la del dominio del hecho, que claramente lo tiene); 26-
14-4-1982 (A 2095); 30-6-1982 (A 3588); 3-7-1982 (A 4468), aunque no está claro que 10-1987 (A 7601), en que se alude a "la doctrina de los bienes o sei-vicios escasos" y a
se refiera sólo a la cooperación necesaria; 7-7-1982 (A 4488); 2-10-1982 (A 5587); 4- "la del dominio del acío", si bien parece que no como criterios cumulativos (se dice
10-1982 (A 5588); 4-10-1982 (A 5594); 28-10-1982 (A 5705); 19-11-1982 (A 7162); 9- que en el caso concreto ambos criterios llevarían a la misma solución de caliücar la
12-1982 (A 7395); 10-12-1982 (A 7398); 11-2-1983 (A 750); 15-2-1983 (A 1679); 15-3- conducta como cooperación necesaria del art. 14,3" CP); 11-12-1987 (A 9747), STS
1983 (A 1814); 15-3-1983 (A 1820); 27-4-1983 (A 2309), aunque no está claro que ésta que parece considerar que se pueden aplicar juntos o separados los tres criterios
sólo se refiera a la cooperación necesaria; 28-4-1983 (A 2317); 3-5-1983 (A 2632); de la "condictio (sic.)" (que enóneamente se relaciona con la teoría de la equivalencia
27-5-1983 (A 2788); 11-6-1983 (A 3122); 23-6-1983 (A 3579); 27-6-1983 (A 3588); 27- de las condiciones), el dominio del hecho y los bienes escasos, aunque en el caso con-
6-1983 (A 3590); 4-7-1983 (A 4023); 27-10-1983 (A 4804); 16-11-1983 (A 5501); 5-12- creto da la impresión de que se da especial relevancia al dominio del hecho; 25-1-
1983 (A 6315); 22-12-1983 (A 6724); 26-1-1984 (A 415); 8-2-1984 (A 132); 6-3-1984 1988 (A 471) ("teoiía 'sine qua non'", "doctrina del doniiniodel acto" y "la de los bienes
(A 1709); 14-3-1984 (A 1818); 9-5-1984 (A 2593); 20-6-1984 (A 3595); 11-7-1984 (A escasos"); 16-2-1988 (A 1093) (los mismos tres ciilerios); 23-2-1988 (A 1241), que cali-
3889); 26-9-1984 (A 4321); 30-10-1984 (A 5114); 21-12-1984 (A 6595); 2-1-1985 (A fica de "paula ecléctica y flcvilile" la seguida poi' la jui ispi iidencia al aplicar indistin-
257); 12-2-1985 (A 947); 5-3-1985 (A 1576); 15-3-1985 (A 1650); 19-4-1985 (A 2105); tamente "una n otia de las cuatro conocidas que la doctrina científica señala" (subje-
19-4-1985 (A 2111); 23-4-1985 (A 2121); 18-5-1985 (A 2506); 21-5-1985 (A 2518); 31- tiva, equivalencia de las condiciones -refiriéndose a la de la necesidad-, dominio del
5-1985 (A 2577); 8-6-1985 (A 2975); 21-6-1985 (A 3040); 26-6-1985 (A 3066); 26-6- hecho -entendido claramente como poder de interrupción-, bienes escasos); 1-3-1988
1985 (A 3069), que la cita como doctrina moderna, junto a la de los bienes escasos, (A 1515) (dominio del hecho, bienes escasos); 5-3-1988 (A 1563) (criterio "de la equi-
pero no parece que la aplique; 4-7-1985 (A 3954); 8-7-1985 (A 3996); 25-9-1985 (A valencia de las condiciones matizado por el dominio del acto por el autor, poderío de
4443); 5-10-1985 (A 4662); 11-10-1985 (A 4978); 25-10-1985 (A 5059); 14-12-1985 (A la acción y la teoría de los bienes o actividades escasas"); 11-3-1988 (A 1627), que se-
6262); 31-1-198Ó (A 209); 12-2-1986 (A 590); 21-2-1986 (A 842), que alude a un "cier- ñala que ha de considerarse cooperador necesaria al sujeto, "ya se contemplen los he-
to" dominio del hecho; 12-4-1986 (A 1964); 21-5-1986 (A 2861); 25-6-1986 (A 3193); chos desde la teoría objetivo-material ile la causalidad, desde la teoría del dominio de
30-6-1986 (A 3219), ponente Vivas Marzal, que expone diferentes criterios, entre los hechos o de los bienes escasos"; 15-3-1988 (A 2019) ("conditio sine qua non",
ellos el dominio del hecho; como curiosidad destacaré que esta STS afirma que la "bienes escasos", "sustituibilidad", "dominio del acto"); 23-3-1988 (A 2082), que pro-
teoría de la escasez (de los bienes o aportaciones escasos, propuesta por GIMBER- pugna un "criterio abierto, flexible, para poder dar satisfacción a las llamadas de la
NAT) es de origen germánico, con lo que creo que no alude a la sólida formación de justicia material", sin que ello "implique el dejar de respetar los límites impuestos por
GIMBERNAT en la dogmática alemana, sino que se trata de una equivocación de la el esencial principio de la seguridad jurídica' (como criterios concretos cita el de la
sentencia (por lo demás sin importancia), en su deseo de erudición (tal origen ger- "conditio", el dominio del hecho y los bienes escasos, dando importancia también ^1
mánico se lo atribuyen también a la teoría de los bienes escasos MANZANARES/ concierto previo); 26-3-1988 (A 2107), ciue considera que la actividad de vigilancia de
ALBACAR, CP, 1987, 214, y algunas otras STS, que iré citando); 27-9-1986 (A 4856); un sujeto en un robo y su auxilio para trasladar lo sustraído antes de que hubiera con-

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) nornialmenlp i'l do la netcsídnd de la roiilrihiKiiiu'''' y rl df los bienes o
chas veces i:sté claro si esos ciiterios lian de aprccirse alterrativa o curnirla-
actividades escasas, criterio aporlado por GIMUIÍRNA T'^', sin que niu-
IrvEunente (a veces da la impresión de que el VS considera que todos ellos
son m á s o m e n o s lo mismo), a la hora de calificar la conducta como coo-
) sumación es de cooperación necesaria, aun prescindiendo del acuerdo previo y el re- peración necesaria (a veces se mezcla incluso más crilerios). En cualquier
parto de papeles, "tanto si se opera con la doctrina de la equivalencia de las condicio- caso, me parece que no merece la pena detenerme en el estudio de) crite-
nes, como si se atiende, nuás acertadamente, a la del dominio del aclo o a la de los lio del dominio del hecho en la jurisprudencia del TS, pues en las STS n o
bienes escasos (ambas de ot ¡gen germánico)" (de nuevo se cila un origen que no es el se suele explicar bien en qué consiste y se acude a él como una mera ima-
verdadero para la teoría de los bienes escasos, aunque, ahora sf, para la del dominio gen absolutamente imprecisa; por otro lado, en la aplicación del criterio al
) del hecho); 19-4-1988 (A 2822) ("condictio -sic- sine qua non", dornirrio del hecho y, caso concreto, se suele decir que el sujeto actuaba con dominio del hecho,
aunque no se le llame así, bienes o actividades escasas); 19-5-1988 (A 3697) (los tres
criterios acabdos de citar-); 28-6-1988 (A 5376) (iguales crilerios); 29-6-1988 (A 5382); pero n o se explica por qué. Además, c o m o ya sabemosl24_ el TS viene ex-
) 8-7-1988 (A 6520) (acuerdo, "coridr(i, ' dotnirvio del hecho, bienes o actividades esca- gierido en determinados casos, aun sin mencionar la teoría del dominio
sas); 23-7-1988 (A 6665), que halóla del dominio del hecho y de los bienes escasos, del hecho, los mismos requisitos (unas veces m á s y otros menos) que los
afirmando que, en el supuesto concreto, ambos criterios conducen a calificar al suje- defensores del dominio del hecho exigen para que se pueda apreciar la co-
to como cooperador necesario; 21-11-1988 (A 9193), que sólo cita el dominio del auloría de u n sujeto.
hecho de modo secundario: "Complementariamente, si fuera necesario que en este
Caso no lo es por la acción conjunta nacida de un acuerdo, y de la necesidad de la ac-
tuación del recurrente, el resultado sería el mismo en función de ciralquiera de los 3. El c a r á c t e r objetivo-materiaí de la leorfa
Criterios utilizados en este sentido de la equivalencia de las condiciones, del dominio
de! acto por el actor y el del vohimerr y calidad de las actividades desplegadas en lela- a) Carácter objetivo, subjetivo o mixto
cióri con las circunstancias y condicionamientos délos hechos"; 22-11-1988 (A 9229),
que Cita los criterios de la "condilio sine qua non", "domittio del acto" y "bienes esca- Parece que existe acuerdo entre la mayoría de los partidarios de
sos", pero cree que en concreto es más difícil distinguir que en teoría y acaba cali- la teoría del dominio del hecho en que la m i s m a combina elementos obje-
brando un tanto instintivamente la importancia de la cooperación para determinar si tivos y subjetivos'25. ¿Quiere lo m i s m o decir que la teoría del dominio del
es "conditio sine qtjanon" o no; 22-11-1988 (A 9231), que considera que cualquiera de
los tres criterios de distinciórr entre la cooperación necesaria y la complicidad
("conditio sine qUa non, dominio del acto y relevancia del mismo en el mundo del de-
lincuente y en el caso concreto") lleva al mismo resultado en el caso juzgado; 21-12-
corrto es el de los bienes escasos, pero quiero señalar que tal criterio, en general, me
1988 (A 9676) (acuerdo, "conditio", dominio del acto, bienes o servicios escasos); 1-2- parece correcto, aunque quizá deberían hacérsele algunas matizaciones y ser com-
1989 (A 1326), que califica la condrrcta del sujeto de complicidad y no de cooperación pletado, para algunos casos, con el del dominio funcional (dando así entrada p. ej.,
necesaria, "ya se atienda a la teoría de la conditio sine qua non, a la del dominio del a la hora de juzgar si una conducta cooperadora es necesaria o no, al dato de la im-
acto, o a la teoría de los bienes escasos"; 2-3-1989 (A 2343) (acuerdo y cualquiera de portancia concedida a esa conducta por el conjunto de intervinientes).
los siguientes criterios: "equivalencia de condiciones, dominio del acto y aportación
:> de bienes escasos"); 10-3-1989 (A 2573), según la cual, cooperadores necesarios en un 124. Vid. supra 360 s., 376 ss., 402 ss.
delito de alzamiento de bienes son "los que prestan actividades escasas, de trascen-
dencia causal en el alzamiento, y que implican -necesariamente- dominio del acto"; 125. Vid. LOBE, LK, 5°, Einfühnwg, 1933, 123: aniínus domini y auténtico dominare
20-4-1989 (A 3427), que se refiere al acuerdo, a la idea de la "conditio", al dominio del en la ejecución del hecho; WELZEL, ZStW 58 (1939), 538 s.; JZ 1954, 429 s.; Slra-
'y hecho y a la teoría de los bienes escasos, fijándose especialmente en esta lilfima en el frechí, i r , 1969, 98 s. {DP, T, 1976, 142 s.), con la idea de la finaUdad, que implica
caso concreto. La STS 21-11-1988 (A 9195) menciona el dominio del hecho entre los que en los delitos imprudentes, al contrario que en los dolosos, el dominio final del
cilterios doctrinales para dislinguir entre cooperación necesaria y complicidad, pero hecho no desempeña papel alguno; en los impr-udentes es autor todo el que, contri-
prefiere aplicarla doctrina del acuerdo previo. buyendo causalmente al resultado, quebranta el deber de cuidado: GALLAS, DIU^
1950, 67; Malerialien I, 1954, 128 (128 s., donde considera imposible distinguir
122. Expresada con distintos términos: indispensabilidad, imprescindibilidad, ca- entre autoría y participación en los delitos cometidos con imprudencia inconsicente
rácter causal o condicionante, eficacia o efciencia causal bastante, candido sine qua y dudoso si se actúa con imprudencia consciente), 137; ZStW 69 (1957), Sonderheft,
non, etc. (pues es claro que en este sentido de condición necesaria hay que entender 11, 13, 18 s. (repitiendo lo dicho paia los delitos imprudentes y sefialando que, en
las referencias del TS a la doctrina de la condicio, etc., aunque obviamente la termi- cualquier caso, la ley impide el castigo de la participación imprudente, lo que,
nología es inconecta). según él, significa que la distinción entre autoría y participación es imposible, lo
que me parece incorrecto: vid. supra 340 s.); JESCHECK, SchZSt 71 (1956), 234;
12Í. Autor, 1966, 151-212. No es el fin de este trabajo pronunciarme sóbrela correc- AT, 4", 1988, 590, 590 s., 617 (PG II, 1981, 897, 898, 944); respecto a la distinción
ción de los criterios que sirven para diferenciar entre distintas clases de partícipes. entre autoría y participación en hechos imprudentes, la considera imposible si la

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~}

)
 habla de teorías subjetivas para identificar anuellas que exigen en el stijeto
hecho n o es objetiva, sino objelivo-subjeliva? La respuesta a esta piegunla u n a especial disposición de su voluntad o ánimo respecto a su propia
no es tan simple corno parece. En mi opinión, todo depende de lo i^iic que- forma de intervención, elemento subjetivo p o r tanto que va m á s allá del
ramos significar cuando decimos que una teoría difcrenciadora de la auto- dolo: animiis aiictoris para ser autoricé. Sin emliargo, la mayoría de los
ría y la participación es subjetiva. En este sentido, tradicionalmente se partidarios de la teoría del dominio del hecho, cuando se refieren al ele-
m e n t o subjetivo del mismo, lo relacionan con la finalidad ("dirección final
..."), o sea con el dolo ("doloso tener en m a n o s ..."), naturalmente no con el
dolo entendido simplemente como conocer y querer la producción de un
imprudencia es inconsciente e imaginable si es consciente (AT, 4*, 1988, 592 s.; PG resultado (o una actividad), que lógicamente también concurre en los par-
¡I, 1981, 900); BOCKELMANN, Untersiichungen. \9S1, 122; AT, 3", 1979, 187; SAX, tícipes, sino con el dolo entendido c o m o voluntad consciente de realizar
quien habla de dominio o co-dominio consciente: ZSlW 69 (1957), 436; J7. 1963, concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del
338; MAURACH, AT, 4^ 1971, 625 s. (Tmíado II, 1962, 308), donde dice que falla en hecho. En otras oca.siones, los partidarios del dominio del hecho exigen,
los delitos imprudentes el "dominio objetivo del hecho", por no existir finalidad (lo
que deja claro que, pese a su terminología, no lo considera un criterio puramente c o m o en el caso de ROXIN'^v^ y n "conocimiento fimdamentador del domi-
objetivo), 627 {Tratado 11, 309), donde habla de "elemento objetivo" de nuevo, 646 nio", o sea que "el ault)r debe... conocer las circunslancias del hecho, y ade-
(Tratado II, 330); MEZGER/BLEI, Studienhuch AT, !5", 1973, 302 s.; I.ACKNIÍR/ m á s deber ser conscienlc tie las circunstancias fácticas que ftindarnentan
MAASSEN, SlGB, 8", 1974, antes del § 47 2 a) (153); LAUBE/WiEFELS, AT, 1974, su dominio sobre el acontecimiento"; es decir, piden, no tanto finalidad
94 (no diferenciación en delitos imprudentes), 25 s. (con poca precisión); PRIiiSEN- c o m o consciencia'28.
DANZ, StGB, 30", 1978, antes del § 25, 2 bl)) (136), § 25 IV, 4 (150); CRAMER, Boc-
kdmann-Fs., 1979, 401, con especial insistencia en los aspectos subjetivos de la au-
toría; RUDOI-PUl, Bockeliiiann-Fs., 1979, 369 s. (no lo dice claramente, pero se Pues bien, se exija finalidad o se exija consciencia, lo que está
deduce de sus palabras); ESER, Strafrecht II, 3", 1980, 149, quien cree iiue el aspec- claro es que ello nada tiene que ver con la posición interna del sujeto res-
to subjetivo consiste en la "(cojdiiección consciente del curso del hecho", y el objeti- pecto a su forma de intervención en el hecho, nada tiene que ver con que-
vo en la "importancia de la propia contribución al liecho"; STRATENWERTÍl, AT I, rer el hecho como piopio o ajeno, con tener voluntad preponderante o no,
r, 1981, 218; BLEI, AT, 18", 1983, 28 (con bastante carácter subjetivo en la coauto- con actuar en interés propio o ajeno, etc., es decir, que en este sentido,
ría); JAKOBS, AT. 1983, 507; IMAURACU/fi(3SSEL, AT II, 6», 1984, 187 (concepto desde luego, la teoría del dominio dpi hecho no es subjetiva, y ni siquiera
unitario de autor para los delitos imprudentes), 210-212, 225, 247, 256 s.; ROXIN, es mixta, pues, para calificar de tal a uní> teoría, ésta tendría que afinnar
Taterschaft, 4", 1984, 316, 329; BLOY, Beteilinimgsfortn, 1985, 203-205; K O P P E R , que es autor quien objetivamente lo sea (por el criterio de que se trate,
GA 1986, 439. 442, 444, 449; BOCKELMANNWOLK, AT, r, 1987, 178, 188; llAFT,
AT, 3", 1987, 195, 206 (con elementos subjetivos muy marcados en la coauloría); cosa que a h o r a no interesa) y a d e m á s quien, sin serlo, acti'ie con animas
SAIV1SON, SKI, 5^ 1985. § 25, 10 (4); Strafrecht I, T. 1988, 213 s.; HÜNERFELD, aiíctoris (carácter mixto "alternativo"), p bien, que es autor quien, actuan-
ZStW 99 (1987), 233; OTTO, Jura 1987, 248, y Grundkurs, 3', 1988, 307, donde con- do con animus aiictoris (recuérdese que esto es algo distinto a la finalidad
sidera que el dominio del hecho "hay que entenderlo como síntesis de la teoiía del o la consciencia), cumpla además los requisitos objetivos de la autoría (ca-
dolo y de la doctrina objetiva", 308: "La dominación de un suceso está fundada cier- rácter mixto "cumulativo"). En este sentido, ha escrito con razón GIM-
tamente en el dominio de la voluntad, que se manifiesta sin embargo en el plano ob- BERNAT'29 que "el que tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la
jetivo"; SCHÓNKE/SCHRÚi:)ER/CRAMER, StGB, 23^ 1988, antes del § 25, 72 (367), voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el
85 (369), § 25, 72 (386), con tintes muy subjetivos en la coauloría; WESSELS, AT, que n o es titular del dominio del hecho, a u n q u e se ponga como se ponga,
18", 1988, 149 s., también con un carácter bastante subjetivo; STOFFERS, MOR 43
(1989), 210. En la doctrina española, vid. CÓRDOBA, Notas II, 1962. 310 (n. 3" de la auncjue tenga voluntad de autor, a u n q u e quiera el hecho como propio, n o
p. 309); BACIGALUPO, Autor, 1965, 47; Homenaje-Antón, 1982, 30 s.; CEREZO, Pro- p o r ello entra en posesión del dominio que antes no tenía". Ello nos lo con-
blemas, 1982, como se deriva de toda su concepción finalista del dominio del hecho firma un claro defensor de la teoría del dominio del hecho, como JES-
y de su opinión de que, en los delitos impmdenles, el dominio del hecho no desem-
peña papel alguno (vid., p. ej.. op. cit., 339); BUSTOS. PG, 1984, 326, quien ia deno-
mina "teoría objetivo-subjetiva o del dominio del hecho"; G. BENITEZ, PG, 1984,
124 s.; MIR, PG, 2", 313, quien señala que la doctrina del dominio del hecho "se ha 126. Vid. supra 295 ss.
impuesto como teoría objetivo-subjetiva", aunque yo creo que para MIR 'o funda- 127. Taterschaft, r, 1984, 316.
menlal, lo auténticamente caracteríslico de la autoría, reside en el plano objetivo,
según se desprende de sus obsei-vaciones (op. cit., 316 s.) sobre la posibilidad de dis- 128. Lo mismo podría decirse de los autores que aceptan la posibilidad de hablar de
tinguir entre autoría y participación en los delitos imprudentes y su caracterización dominio en la imprudencia consciente (vid. alguno en la primera n. de este apartado).
de la autoría en los mismos; SILVA, ADP 1987, 456 n. 18. 129. Autor, 1966, !26.

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CHECK, quien, pese a considerar que el dominio de! hecho tiene u n caiác-
) ter objetivo-subjetivo, afinna: "üuien tiene parle en el dominio del hecho, que en realidad son teorías subjetivas en el sentido usual de la palabra en
lio puede alega que él en realidad sólo había tenido dolo de cómplice"'30. sede de autoría y participación, y por ello plenamente rechazables'^*'. Me
refiero a las concepciones de otros autores que, sin despreciar el elemen-
Por todo lo anterior, y para evitar confusiones con las teorías to objetivo del d o m i n i o del hecho, exigen en la parte subjetiva algo que
tradicionalmente llamadas subjetivas o mixtas objetivo-subjetivas, consi- trasciende al dolo y se aproxima a la "voluntad de autor" o animus aucio-
dero conveniente hablar de Ja teoría del dominio del hecho c o m o teoría ris; en estos casos sí se puede hablar con propiedad de teorías objetivo-
objetiva'3). subjetivas y, p a r a n o alargarme en el tema, sefialaré que, d a d o que consi-
dero que ni siquiera el dolo o la consciencia son elementos propios del
dominio del hecho, es decir fundamentadores específicamente de la auto-
Ahora bien, n o cabe duda de que, si los propios defensores de la
ría, m u c h o m e n o s correcto m e parece exigir otros elementos subjetivos,
teoría que estamos estudiando exigen u n elemento subjetivo (finalidad,
especialmente porque éstos, ni por sí solos, ni combinados con otros ob-
esto es dolo, o bien consciencia), hasta el p u n t o de consiclerar que, si falta
jetivos, tienen relación alguna con la realización del tipo, c o m o vimos ya
este elemento (como es el caso al menos de la imprudencia inconsciente),
al hablar de la crítica a las teorías subjetivas'^?. Como ejemplos de estas
n o se puede hablar de dominio del hecho, la teoría del d o m i n o del hecho
concepciones mixtas citaré, sin afán de exhaustividad, las posturas de
es, en este sentido, y sólo en este sentido, objetivo-subjetiva. linseguida ex-
JESCHECK'38, cuando, en u n a de sus p r i m e r a s obras'^^ exigía, a d e m á s
presaré mi opinión sobre la cuestión de si el dolo o la consciencia de las
de dolo, finalidad, entendiendo ésta en el sentido de que el autor "debe
circunstancias lácticas que fundamentan el dominio del hecho son parte
) integrante sustancial de éste, aunque, en realidad, ya he dejado entrever
sentirse sujeto del delito", es decir c o m o "un especial m o m e n t o de senti-
miento"; a p a r e n t e m e n t e MAURACH/GOSSEL, quienes pretenden conside-
mi opinión negativa al respcclo''^.
rar como elemento específico integrante del dolo, como exigencia subjeti-
va adicional p a r a la autoría, la "voluntad de dominio fáctico del
Antes quiero señalar que ciertas versiones de la teoría del domi- hecho"''"^ si bien es cierto que no está claro (más bien parece que n o es
nio del hecho sí que tienen un tinte más subjetivo, en el sentido de que, así) que lo consideren u n requisito subjetivo a ñ a d i d o ' ' " ; o la de -SCHON-
m á s allá del dolo o la consciencia, exigen u n a especial disposición interna
del sujeto respecto de su m o d o de intervención. No me reitero sólo a la
postura que se conforma con exigir voluntad de dominio del hecho, o sea
puro aninius domini, como es el caso frecuente de la jurisprudencia ale-
m a n a o de autores como v. W E B E R " - ' o BUSCH'"'*, o concepciones sirni- 136. Vid. inrra.598s.
lares, c o m o la de NOWAKOWSKI y su "sentimiento de otiginante"'35_ 137. Vid. .supra 330 s.
138. Hoy abandonada, pues en su47'no se encuentran restos de su piimera postura.
\30.AT,r, 1988, 617 (PG7Í, 1981,944). 139. Sc/iZSf 7/ (1956), 234.
'y 131. En este sentido, GJMBERNAT, Amor, 1966, 127. Con razón hablaba, p. ej. 140. A7'//, 6", 1984,211.
MAURACH, pe.se a incluir la finalidad en e! dominio, de "elemento objetivo del do-
minio del hecho" (refiriéndose al dominio del liecho y no sólo a una parte de él) 141. Es decir, su terminología parece apuntar a que el sujeto ha de querer actuar
{AT, 4", 1971, 627; Trawdo II, 1962, .^09, en que en vez de "elemento", CÓRDOBA con dominio del hecho, reflexionar sobre la concurrencia de tal dominio, con lo que
traduce por "característica", lo que me patece aquí indifcicnte). La referencia de un estallan cerca de las teorías subjetivas; pero creo que lo que quieren decir es otra
-) autor como LESS al dominio del hecho como "elemento externo" o "elemento exter- cosa: quieren aclarar que no basta con un dolo genérico de querer el resultado, sino
no del tipo" {JZ 1951, 551, 552) probablemente haya que tomarla en otro sentido, que los autores tienen que querer realizar lo que realizan y, como esto que realizan
es el elemento fáctico del dominio del hecho, en ese sentido quieren ser autores. Por
pues, como sabemos (vid. supra 554), LESS concibe el dominio del hecho práctica- ello señalan (AT II, 6°, 1984, 2)1) que esta voluntad de dominio del hecho es una
) mente como un criterio de imjiutación objetiva. parte del tipo subjetivo (del dolo) referida directamente a otra del tipo objetivo (sus-
132. Vid. supra 443, 443 n. 99. trato fáctico del dominio del hecho o, dicho de otra manera, circunstancias tácticas
que fundamentan el dominio, como diría ROXIN); por ello, en realidad MAURACH/
133. Vid. supra 550. GOSSEL están en la corriente general que exige dolo para el dominio del hecho,
134. Vid. supra 553, 553 n. 36. por mucho que quieran diferenciar, pues lo único que vienen a decir (como el resto
de los partidan'os del dominio del hecho) es que el dolo del autor va dirigido a algo
135. Vid. supra 554, 5.54 n. 41. distinto, no en cuanto al resultado, sino en cuanto a la propia acción, que el del par-

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")

J
KE/SCHRODER/CRAMER142 o W E S S E L S " « , que d a n especial relevan-
cia, en la coautoría, a la posición interna de cada sujeto respecto a su sospecha nada, que ponga una inyección (en realidad de veneno), no es posi-
acto denti-o del conjunto. Por otra parte, cuantos menos requisitos, al ble decir que el colega que actúa tiene 'objetivamente' el dominio del hecho y
margen del acuerdo común, se exijan para afirmar el dominio del hecho que lo que sucede es únicamente que, por faltarle el dolo, no lo sabe: lo que
en la coautoría, más cerca se estará de las posturas subjetivas, en el sen- sucede es, más bien, que tío tiene el dominio del hecho en absoluto. La idea
tido de la relación con éstas que puse de manifiesto al criticar la teoría de u n dominio 'objetivo' del hecho así concebido sería una contradictio in
del acuerdo previol44. adiecto; sería tan carente de sentido como quero- hablar en un hecho culposo
de una acción 'objetivamente dolosa'". Por todo ello, concluye GIMBER-
NAT'48 que es "cierto, pues, que sin dolo n o existe dominio del hecho". Vea-
Pero, volviendo a la cuestión m á s importante, ¿es necesario que se
mos si es tan carente de sentido hablar de un dominio objetivo del hechol''9.
dé el elemento subjetivo (dolo o finalidad, consciencia) p a r a que exista el do-
minio del hecho y con él la autoría? Yo creo que no, pero, para polemizar,
permítaseme que reproduzca el razonamiento de u n a u t o r español, GIM- Me parece que lo más importante en esta cuestión es olvidarse
BERNAT, que, sin defender la teoría del dominio del hecho y, señalando que u n poco de las palabras e intentar descubrir qué es lo esencial, incluso
ésta es u n a teoría objetiva^''^^ considera sin embargo evidente que el dolo para los partidarios de la teoría del dominio del hecho, para decidir cuán-
(más bien la consciencia, entendida al m o d o de ROXIN) es u n elemento inte- d o un sujeto es autor. Podemos partir del último ejemplo visto de ROXIN.
grante del dominio del hecho'46; "Cierto que es preciso que el titular del do- E n el caso del médico que dolosamente (con dolo de que se produzca la
minio del hecho sepa que lo tiene, que conozca, como dice Roxin, las 'cir- muerte) entrega la inyección al colega, aparentemente lo que decide la si-
cunstancias fácticas ... que fundamentan su doiTiinio sobre el tuación de dominio del hecho por parte del primer médico es precisamen-
acontecimiento'; cierto que este 'dolo' del dominio del hecho es algo más que te que él actúa con dolo, con finalidad consciente o con conciencia de las
u n m e r o 'presupuesto de imputabilidad': es ya u n a parte integrante del domi- circunstancias que fundamentan su dominio (conciencia de que la inyec-
nio del hecho, del que desconoce los factores objetivos consitutivos del domi- ción tiene veneno y que el otro n o lo sabe), y que el segundo médico no lo
nio del hecho n o se puede decir que lo tenga, pero que, p o r falta de dolo, no le tiene. De entrada, en este caso, ya se podría afirmar que la existencia de
es imputable, sino que la ignorancia de la situación objetiva lleva consigo ya dolo en el pi-imer médico no es lo que fundamenta su dominio de la situa-
la no existencia en el sujeto del dominio del hecho"; en este punto, GIMBER- ción, sino esta existencia de dolo unida a la no existencia de dolo (o cons-
NAT cita u n ejemplo de ROXIN'''^: "Si u n médico ruega a su colega, que no ciencia) en el segundo médico. Pero, realmente, aún hay más; cambiemos
por u n m o m e n t o el supuesto de hecho: el sujeto A pide a su buen amigo B
que entregue u n paquete, en otra ciudad a la que B va a viajar p o r razones
de trabajo, a C; A comenta a B, quien no tiene razón alguna pai'a sospe-
char que se trata de otra cosa, cjue el paquete contiene im conjunto de pie-
tícipe, lo cual es obvio, pero no tiene nada que ver con la especial posición subjetiva zas para el automóvil de C, cuando lo que en realidad contiene son dos
del sujeto. Aclarado coa un ejemplo: el autor de im homicidio doloso, para serlo, no ai'mas automáticas desmontadas, con las que poslerioi'mente C y otro
buala con que quiera que alguien muera, sino que lia de querer clavar el cuchillo, compinche llevan a cabo un atraco bancario. Aquí la relación (dolo por
porque el partícipe también quiere que alguien muera, pero lo quiere de modo que parte de A, ignorancia absoluta por parle de B) entre los sujetos A y B es
él sólo dé el arma al verdadero autor; es decir que, naturalmente, lo que quieren idéntica a la ciue se produce en el ejemplo de ROXIN y, sin embargo, nadie
(lacer autor y partícipe es distinto, pero la peculiaridad viene determinada por el (o casi nadie) diría que A es (co)aulor (...cdiuio) del robo. Por tanto, la
sentido objetivo de su acción y no por el elemento subjetivo, como com|jlelaré ense-
guida. existencia de tlolo en el sujeto de atrás y la carencia del mismo en el que
actúa "delante", para lo único que sirve (y ya es bastante) es para poder
142. SlGB, 23^ 1988, antes del § 25, 83 (369), § 25, 72 (386). afirmar que un stijeto realiza una acción a través de otro del que se sirve
143./17', 18', 1988, 149 s. como instrumento, pero todavía no es el elemento esencial para afirmar
que exisle dominio del hecho, es decir, para afimar que mi sujeto es
144. Vid. supra 353 ss.
145. Vid. supra444n. 101.
146. Autor, 1966, 126 s.
\4%. Autor, 1966, 127.
147. Tüterschaft, 4°, 1984, 331. Copio la traducción de GliWBERNAT, para no modi-
ficar en nada su razonamiento. 149. Ya sabemos que es incurrecU) configurar el dominio del hecho de modo objeti-
vo, en el senlido que lo culicnde NIESE (vid. supia 553 s., 554 n. 39).

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luanlc sin dolo (ni impnidencia) .se hable dc/áutor (por darse el elemento
) autor'S"; es más, esta relación entre dolo y no dolo no es la tínica que típico de la autoría y faltar el tipo s u b j e t i v o / o no (y en este sentido se con-
puede fundamentar la realización de acciones a través de otro'Si. Pero, sidere el dolo -o la i m p u d e n c i a - c o m o ^ r t e del dominio del hecho) me
) ¿por qué en el ejemplo de RÜXIN nos encontramos ante mía caso de auto- parece secundario; lo importante es tjue h e m o s comprobado que lo real-
ría mediata y en el mío ante u n caso de patiicipacióu mediata? Sencilla- mente imprescindible para que se hable de cualquier clase de autoría es
mente porque en el primer caso la acción que realiza el i n s t n m i e n t o es que se realice una acción que suponga un dominio, una determinación del
u n a acción de m a t a r y en el segundo no es u n a acción de robo violento; la hecho típico nuclear; si n o hay quien ponga la inyección, a sabiendas o no,
acción de poner la inyección determina que se produzca la muerte, mien- ya no existe tal acción y decae, p o r tanto, toda posibilidad de hablar de au-
tras que la acción de entregar las a r m a s ni siquiera deteiTnina que se pro- toría, sea inmediata o sea mediata (lo d e m á s serán añadidos, se ubiquen
duzca la intimidación necesaria para el robo y menos aún la sustracción. donde se ubiquen)154.
El que el sujeto sepa o no sepa es por t a n t o algo secimdario para detenni-
n a r quién es autor, lo fimdamental es lo que el sujeto haga; y no cabe duda Al c o m e n z a r mi razonamiento pedía que nos olvidáramos por
que poner la inyección venenosa es u n a acción que determina m á s que un m o m e n t o de las palabras; ello se debe a que, c o m o acertadamente ha
ninguna otra el si y el c ó m o de la muerte, d o m i n a positivamente la misma; puesto de manifiesto I^UZON PEÑA'55_ ja razón por la que se pide que
sólo porque se da esta accicin se podrá e m p e z a r a hablar de autoría (de exista dolo o consciencia para poder hablar del dominio del hecho es fun-
quien sea). ¿Por qué entonces no es autor, en el sentido penal, de u n homi- d a m e n t a l m e n t e u n a cuestión de uso del lenguaje, como veremos al expo-
cidio doloso (ni i m p n i d e n t e probablemente en este caso) quien pone la in- ner la posición de LUZON PEÑA.
yección? Pues sencillamente porque le falta un elemento (subjetivo) del
tipo de homicidio doloso que es precisamente el dolo, exactamente igual Antes de seguir adelante, quiero aclarar que la importancia fun-
que, en mi ejemplo, B n o es partícipe, en sentido penal, de u n robo, por- damental de aceptar la existencia de d o m i n i o objetivo del hecho es preci-
que su acción que, sin duda tiene el carácter de favorecedora propio de la samente la de p o d e r aplicar este criterio p a r a distinguir entre autoría y
participación, carece del elemento dolo'52_ pero ni al que pone la inyec- participación en los delitos imprudentes, pues, como es evidente, en los
ción le falta el elemento característico, decisivo, de la autoría, ni al que en- dolosos, si n o hay dolo, da igual que se acepte el dominio como p u r a m e n -
trega las a r m a s le falta el elemento característico de la pailicipación coo- te objetivo (el sujeto n o responderá, por falta de dolo) o que se exija dolo
peradora que es favorecer o facilitar la realización del tipo. Por tanto, n o p a r a la existencia de dominio (el sujeto n o responderá, faltando el dolo,
tne parece tan absurdo hablar de dominio objetivo del hecho, pues no es por falta de dominio y, con ello, de autoría): en a m b o s casos falta el carác-
comparable a la posibilidad de hablar de acciones imprudentes objetiva- ter de típicamente antijurídica en la acción del sujeto.
mente dolosas, como dice ROXIN, sino más bien a la posibilidad de ha-
blar de acciones objetivamente favorecedoras de otras, cosa que guarda u n
paralelismo m u c h o mayor, y que, por otro lado, supongo que nadie pon-
dría en discusiónis?. Pero, en cualquier caso, que en el supuesto del ac- antijurídico', lo cual es rigurosamente cierto, pero no porque falte la autoría, sino
por ausencia de tipo subjetivo, como él mismo ha puesto de manifiesto en el mismo
lugar citado de su último trabajo: ADP 1989, 909 n. 39).
154. CEREZO seríalo, en el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, como una
150. En mi ejemplo, serviría para afirmar que ha realizado una acción que reúne las objeción a mi concepción objetiva del dominio del hecho, que la misma se compagi-
cai'acterlsticas de la participación, características, por c-ievlo, cjtie dependen, igual na mal con una concepción subjetiva de lo injusto, de la que, segrín él deducía de
que en el caso de la autoría, de lo que haga el ejecutor' inmediato. mi tesis, soy partidario. Efectivamente, aunque no me considero finalista, sf pienso,
con muchos autores, finalistas o no, que el injusto es per'sonal. Pero ello no empece
• )
151. Sobre todo ello, vid. supra 520 ss. para que el tipo de injusto contenga elementos puramente objetivos, como es por
ejemplo la imputación objetiva y, para mf, la autoría. La no existencia de dolo (o
152. Sobre esto, vid. supra 443, 443 n. 99. imprudencia) en un comportamiento hará, dada mi concepción, que, aunque sea
153. Admite la posibilidad de la existencia de un dominio ol^jelivo del hecho, inclu- objetivamerrte de autoría, no se trate de un comportamiento injusto, típicamente
so en acciones fortuitas (con razón), LUZON PEÑA, ADI' 1989, 909 n. 39, frente a antijurídico. Distinto es el problema terminológico que supone hablar de "dominio
su anterior afirmación, en DP Ciic, 1985, 101, de que no podía ser autor de un objetivo del hecho", que inmediatamente menciono, pero el mismo me parece se-
hecho quien actuara sin dolo ni imprudencia (en cualquier' caso, tampoco la afirma- cundario.
ción de LUZON en esta p. era tajantemente contraria a la afinnación de que cabe
dominar objetivamente un hecho sin dolo ni imprndencia, pues mi maestro se limi- 155. Vid. infla 628.
taba a afirmar que quien actúa fortuitamente "no es autor de un hecho típicamente
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)
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 Por otro lado, la aceptación de que lo fundamental p a i a la auto-
ría es la existencia de d o m i n i o objetivo del h e c h o (habrá que añadií- ade- to, si existen en el tipo otros elementos que lo impidan, ya sean materiales
m á s la nota de dominio positivo, como viraos al h a b l a r de la teoría obje- o p u r a m e n t e formales (elementos personales, objetivos o subjetivos, pro-
tivo-formal y seguiremos viendo), no significa ignorar que la existencia o pia m a n o , etc.)'58. N Q ¡usistii-é más en este aspecto, aunque m á s tarde m e
n o de dolo puede tener trascendencia p a r a el tema, en dos sentidos: el referiré brevemente a un problema relacionado í/on el carácter materiaj de
primero ya lo hemos visto: la relación entre existencia de dolo en un su- la teoría del dominio del hecho'59.
jeto y falta de él en otro (igual que la existencia o no existencia de culpa-
bilidad, de i m p n i d e n c i a consciente o inconsciente, de mejor o peor cono- 4. La caracterización de ROXIN
cimiento de la situación fáctica) puede d a r lugar a que estructuralmente
se produzca la posibilidad de realizar acciones a través de otro, lo que La elección de este autor p a r a una exposición algo m á s concreta
p o d r á t u n d a m e n t a r (si lo que realiza el instrumento cumple los requisi- de la teoría del dominio del hecho, como se dijo al principio de esta sec-
tos objetivos y esenciales de la autoría o la participación) la existencia de ción, no es ni m u c h o menos capiichosa. La construcción de ROXIN es la
autoría o participación mediatas; el segundo, lo veremos al hablar de la m á s amplia, más elaborada y m á s influj'ente de cuantas han realizado los
construcción de LUZON PEÑA, pues es este autor quien lo ha puesto de defensores de la teoría del dominio del hecho, y también de cuantas se
relieve'56. h a n realizado, en general, sobre el tema de la autoría.

b) Carácter material Antes de proceder a su exposición, es necesario hacer dos obser-

vaciones: la primera, es que, si siempre que se hacen exposiciones resumi-
En este p u n t o seré m u y breve, pues parece obvio que el dominio das de la posición de un autor sobre determinado problema se pierden ne-
del hecho es u n criterio material para tratar de explicar quién realiza el cesariamente muchos de los matices y la liqueza expositiva del propio
tipo, ya que n o se limita a remitir a tal realización; por tanto, podrá ser u n autor, c u a n d o el aulor a que nos referimos es ROXIN y el tema la autoría,
criterio equivocado (o no), pero en cualquier caso material. El criterio del esa pérdida se multiplica, pues en ROXIN la riqueza expositiva, los mati-
dominio clel hecho sólo podrá ser tachado de formal c u a n d o se limite a ser ces, la ejemplificación, el paso de lo general a lo detallado, la discusión de
la enunciación de una fórmula (autor es quien domina el hecho), cuyo argumentos, etc. es inabarcable, salvo que se dedique im trabajo, igual de
fundamento y contenido no se precise, pero ése n o es el caso, al m e n o s en extenso que la propia o b i a de ROXIN, a exponer y pronunciarse sobre
las versiones rnás depuradas de la teoría, como es la de ROXIN, que ense- cada uno de los p u n t o s que este autor trata. No es el caso del presente tra-
guida veremos'57. bajo. Por todo ello, advierto al lector que lo que sigue es u n pequeño resu-
men de las ideas centrales de ROXIN en cuanto a la autoría en los delitos
Por tanto aqin' sólo realizaré una observación respecto del carác- comisivos comunes dolosos. Quien quiera p i o ñ m d i z a r en (y disfrutar con)
ter material de la teoría del dominio del hecho; se trata de una observa- la ideas de ROXIN sobre este tema y muchos olios relacionados con la au-
ción tjue, de una manera u otra, vengo repitiendo a lo largo del trabajo: toría y la paiticipación, necesariamente debe acudir a las propias obras de
p o r m u c h o que se den los elementos materiales (referidas a la acción) q u e este penalista alemán de primera fila.
fundamenten la autoría de u n sujeto, en u n concepto restrictivo de autor,
no podrá hablarse, en el sentido del Derecho penal, de autoría de u n suje- La segimda observación es que, para facilitar la lectura y descar-
gar las notas a pie de página, en el resto de esta sección, de los m u c h o s
trabajos que ROXIN ha dedicado a la autoría y la participación en general
o a aspectos de ella'*", citaré sólo su monografía Taterschaft, pues en ella
156. Vid. infra629s.
157. La prueba de que siempre se concibe la teoría del dominio del hecho como leo-
ría material es que los autores le dan ese nombre (teoría objetivo-material); sólo ci- 158. Vid., p. ej., el ejemplo de HERZBERG, Taterschaft, 1977, 8.
taré a unos cuantos autores alemanes escogidos al azar: GALLAS, Materialien I,
1954, 132 ("criterio material"); MAURACH, AT, 4°, 1971, 657 (Tratado II, 1962. 341); 159. Vid. infra639ss.
PREÍSENDANZ, StGB, 30^ 1978, antes del § 25 bb (135), ce) (136), § 25,1 (140), IV 160. Vid., al margen de algunas referencias esporádicas en trabajos de ROXIN
4 (150); M A U R A C H / G O S S E L , AT 11. 6°, 1984, 208; KÜPPER, GA 1986, 443; WES- sobre otros temas (en algunos casos, las referencias son grandes, aunque la autoría
SELS,/ir, 18», 1988, 148. o la participación no sea el único tema o el central del trabajo; vid., p. ej., Schróder-
Gs., 1978, 145-166), GA 1963, 193-207, dedicado a la autoría en los delitos cometi-
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tocó en ediciones anteriores y a lo.s que se había referido en otros trabajos.
se contienen prácticamente lodos ios puntos lialatlos por ROXIN en oíros Sólo si eti algiin otro trabajo se contiene un matiz importante o una idea
) trabajos y sus opiniones en ellos n o difieren de las cxpucslas en aquella nueva, q u e n o a p a r e r x a en Talerschafl, citaré el litro trabajo, es decir sólo
tnoiiograffa, sobre todo porque la tnisma está puesta al día hasta 1989, c u a n d o se den especíales razones p a r a ello.
) con lo cual ha incluido en ella el tratamiento de los pocos temas que no
a) E! autor como figura central

dos en el marco de aparatos organizados de poder (aunque la palabra alemana es ROXIN, en su biisqueda metodológica de u n m o d o de contem-
organhaíorísch, o sea "organizadores" u "organizativos", me parece que la palabra plación que sintetice los aspectos ontológicos y teleológicos en u n a fórmu-
"organizados" responde perfectamente a la idea que resume el problema y suena la concretable, llega a la conclusión de que "el autor es la figura central del
mejor en castellano); Talerschafl, T, 1963; 2', 1967; 3", 1975; 4", 1984; 5', 1990, su proceso de actuación"!*!. ROXIN considera q u e esta definición contiene
obra central sobre el tema; entre la 2" y la 3" edición se produce una modificación un "principio rector", ya que "naturalmente no se trata aquí de u n a des-
notable, pues desaparecen las pp. 527-577, dedicadas a la autoría y la participación cripción de la autoría con contenido, sino sólo de un criterio formal, de u n
en delitos imprudentes; tal supresión se debe, como explica el mismo ROXIN (7Ví-
terschaft, 3°, 1975, 601 s.), a que. en • "'itra de lo que opinaba en las ediciones ante- p u n t o de partida metodológico". Por otra parte, así entendido, "el concepto
riores, ya no considera que los delitos imprudentes sean delitos de infracción de 'figura central' debe caracterizar por un lado el p u n t o de vista legal valora-
1 deber, pues el deber que en los imprudentes se infringe es un deber general (el tivo decisivo para la delimitación, pero, p o r otro lado, también u n a medi-
deber general de cuidado), mientras que en los delitos de infracción de deber (entre da ptejurídica de diferenciación 'claramente aprehensible'. Me parece que
los cuales puede haber concretos delitos imprudentes), el deber que se infringe ha es poco discutible que el legislador valora así: caracteriza al autor a través
de ser un deber específico extiapenal; pese a ello, considera que sus observaciones del concepto de 'ejecutar' (§ 47 StGB"'2) gj inductor a través del 'determi-
sobre la autorfa y la participación en delitos imprudentes contenidas en las dos pri- n a r al hecho' (§ 48 StGB), y a la complicidad mediante el 'prestar ayuda'
meras ediciones del libro son en general correctas; por lo demás, en cada nueva edi-
ción se aflade un apéndice de puesta al día, muy interesante; JZ 1966, 293-299,
donde trata problemas generales y, en especial, se dedica a responder a las críticas
que sus opiniones reciben por parte de HAR.DWIG, ./Z 1965, 667-671; ZSiW 78
(1966), 222-234 donde comenta las ideas de F.- Chr. SCHROEDER en el libro de 161. Taterschafl, 4», 1984, 25; la frase alemana de ROXIN es: "Der Tater isl die Zen-
éste Taíer; Homenaje - J. Asúa, 1970, 55-70, único trabajo en castellano (traducción tralgestall des handlungsmápigen Geschehens'; la última parte de esta frase {"des
de BACIGAt^UPO) de ROXIN sobre la autoría, con un carácter general y algunas handungsmajügen Geschehens') es ciertarrrente de difícil traducción al castellano,
apreciaciones sobre el Derecho español; 7.SiW 83 (1971), 394-400, en un artículo lo que explica que normalmerrle se evite el traducirla literalnrerrte; Geschehen sig-
más amplio, dedicado a comentar el manual (.AT) de SCUMIDHÁUSER; ZStW 84 nifica acontecer, acontecimiento, suceso y Uandiung acción, mientras que el sufijo
(1972), 1006-1011 también dentro de tm trabajo más amplio dedicado al manual -mápig, en los adjetivos formados a partir de un sustantivo, suele indicar la relación
(/ir/) de STRATENWERTH;/MS 1973, 334-337, también en un trabajo más amplio, entre el sustantivo al que califican y el sustantivo del que proceden, que, en traduc-
dedicado a comentar varios aspectos del Derecho penal, tras la reforma del StGB; ción castellana, equivale a "relativo a", "relacionado con", "conforme a", "propio de"
ROXIN/STREE/ZIPF/JUNG, Einfuhmng. 2', 1975, 27-33, breve exposición que abar- o simplemente al sufijo -ico o -ivo, con lo que handiungsmapiges Geschehen sería
ca la autoría y la participación; ROXIN, Lange-Fs., 1976, 173-195, sobie la discutida algo así como el acontecer relativo a la acción, el suceso actuativo, el acontecimien-
figura del "autor tras el (o detrás del) autor"; Dieher-Fs., 1977, 331-355, sólo parcial- to o acontecer- propio de la acción (no sería adecuado traducir- por acontecimiento
mente relacionado con la autoría y la participación, prres traía del problema mucho activo, prres este adjetivo tiene irn significado opuesto a pasivo y se expresa en ale-
tnás específico de lá intei-vención en el suicidio; LK, 10°, 1978, comentario a los §§ mán pot- aktiv); todas esas tiaduccioires suenan extrañas en castellano y por ello he
25-31 StGB; JA 1979, 519-526, donde realiza un interesante estudio de la coautoría, elegido la menos literal de "proceso de actuación" que me parece refleja bastante
o de la mano de ejemplos y casos que va juzgando, insistiendo en su idea del dominio
funcional del hecho; ROXIN/ARZT/TIEDEMANN, Binfühnmg, 1983, 25-27, 29, bre-
bien la idea de ROXIN; prefiero evitar traducciones iro literales como la de '"figura
central' del acontecimiento delictivo" (así, p. ej., GIMBERNAT, Autor, 1966, 145) o
1 vísima introducción al tema de la autoría y la parlicipación, limitada prácticamente similares, pues es posible que esa idea (delictivo) esté presente en la construcción
a la exposición de los preceptos legales; ROXIN, NStZ 1984, 71-73, comentando una de ROXIN, pero no se desprende sin más de su frase, que formula de nuevo, con li-
sentencia del BGH relativa a la distinción entre autoría de homicidio y participa- geras modificaciones, en op. cit., 527, sin la menor alusión al delito o al tipo: "Der
ción impune (en Alemania) en el suicidio en el llamado caso Siriiis, en que quien se Tater ist die Zentralgestalt des konkreten Uandhmgs-geschehens' ("El autor es la figu-
suicida sufre un (absurdo) error en los motivos, creado por quien actria detrás ra central del proceso de actuación concreto"). Por otra parte, advierto que. mien-
(sobre este caso, vid. en Esparla, MUÑOZ CONDE, ADP 1987, 312-316); JZ 1986, tras no cile otra obra o página, las siguientes ideas o citas textuales de ROXIN, en
908 s., comentando otra sentencia del BGH, sobre ciertos aspectos de la inducción; este apartado, se encuentran en Taterschafl, 4'\ 1984, 25 s.
Trondle-Fs., 1989, 177-200, sobre la prohibición de regreso, tratando por tanto inte-
resantes cuestiones de la intervención imprudente. 162. El actual § 25 StGB habla, como sabemos, de cometer (vid. supra 45 n. 2).

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)
> )
o
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tÍ3
(§ 49 StGB). Las tres formas de c o m p o r t a m i e n t o se refieren, según el
acuerdo con ROXIN en que, en el plano prejurídico (que él prefiere llamar
tenor literal de la ley, a u n hecho concrclo. A la vista de u n proceso de ac-
"psíquico-social"), existe esa imagen en la conciencia colectiva de que el
tuación tal, sólo se puede c o m p r e n d e r los § § 47-49 StGB en el sentido de
a u t o r está en el centro del suceso y los i/aitícipes en el margen, alrededor
que el legislador contempla al ejecutor corno p u n t o central y figina clave
de él, pero considera (y concede que ROXIN también lo considera así) que
del acontecer delictivo, y al que determina y al q u e presta ayuda, sin em-
de ello no se puede extraer consecuencias concretas, sino que hay que acu-
bargo, como hiera del centro y agrupados en torno a él". Desde el p u n t o de
dir a las valoraciones legales. A ello a ñ a d o yo que tal cosa rne parece obvia
vista prejurídico, "el concepto de 'figura central' significa acudir a una re-
por todas las razones que ya he ido d a n d o al hablar de las apelaciones a
presentación plástica existente en la conciencia colectiva: autor, coautor o
las concepciones popitlares o sociales o al lenguaje común, que aquí no re-
autor mediato es la figura principal del acontecimiento, el inductor y el
petiréis^. Precisamente es en el plano de la valoi-ación normativa donde
cómplice están al margen"... "Si es que se puede hablar de algún m o d o de
STEIN ve el principal defecto de las ideas de ROXIN, pues considera que
u n a 'esencia' de la participación preexistente, ésta consiste en este apoyo
en ellas no concurre la descripción, con un cierto contenido, tle "la valora-
del partícipe eti la figura centi-al del autor". ROXIN señala que con ello no
ción a través de la cual se pueda introducir el concepto de autor en la es-
queda dicho cuáles son los criterios materiales con q u e se rellena ese con-
t r u c t u r a valoraliva del sistema del delito y así hacer posible u n a concre-
cepto de figura central, lo que dependerá de las valoraciones del legisla-
ción racionalmente llevada a cabo hasta el caso individuali*^. A lo sumo
dor, la estiT-ictura del c o m p o r t a m i e n t o de que se trate y de los distintos
evidencian (y ello también sin u n a fundainenlación valoraliva) que la
tipos; por ello será necesario dotar de contenida al concepto de la figura
forma de intervención ha de determinarse en referencia 'a un hecho con-
central. Ello lo consigue ROXIN a través de las características del dojiiinio
creto', es decir, en relación con el tipo. Quizá se pueda entender, yendo
del hecho, de la infiacción del deber especial o de la actuación de propia
m á s allá, que la posición del autor, en comparación con la del paitícipe,
m a n o , según los delitos de que se trate'63. Sin embargo, según ROXIN, no
ha de tener una determinada 'iinpoilancia' -lo que en cualquier caso segui-
hay que infravalorar el pensamiento de la figura central.
i'ía siendo m á s que vago, pues ni deja claro qué se entiende por 'posición'
(si sólo el c o m p o r t a m i e n t o concreto o también la posición social, etc.), ni
Esta idea de ROXIN es generalmente aceptada'64 y, en realidad, t a m p o c o aclara con cjué medida general de valoración (peligrosidad del
late en las más diversas concepciones, incUúda la m u y variable de la juris- c o m p o r t a m i e n t o , grado de reprochabilidad, etc.) se delje conectar el con-
prudencia españólalas. cepto 'importancia'". Que ello es así m e parece claro, pues, como afirma
BAC1GALUP0169, "la idea, según la cual el autor desempeña el papel prin-
Sin embargo, ha surgido recientemente u n a voz discrepante (en cipal del suceso, mientras que los partícipes cumplen sólo con un rol acce-
esta y en otras cuestiones) en Alemania: STEIN'^*. Este autor está de sorio, ha configurado todas las concepciones dogmáticas de la teoría de la
participación"; ello significa, en mi opinión, simplemente, que la idea de la
"figura central" es tan vaga que, en realidad, de ella n o se puede deducir
163. Taíerschafl, 4», 1984, 127. cualquier cosa; es decir, que lo realmente importante es el criterio mate-
164. De nuevo una cita parcial y aleatoria de autores alemanes que la sigi4en: LANGE, rial con el que se rellene la ¡dea plástica de la figura central, pero, como tal
ZSílV 77 (1965), 321; MAURACH, AT, 4°, 1971, 617, que habla de "destinatario prima- relleno, p u e d e ser prácticamente cualquiera y de ninguno se podría real-
rio de la norma" (idea que me parece interesante) y de "figura central del Dereclio m e n t e decir que es contrario a esa idea (dado su vacío de contenido)i70.
penal", idea ésta última que loma, sin duda, de ROXIN, pues no aparecía en ediciones
anteriores de su obra (por tanto tampoco en Tratado II, 1962); SAMSON, SKÍ, 5°, 1985,
§25, 10(4);HAm,AI;3', 1987,195;OTTO,./!íra ¡987,248;Grundkurs,3°, 1988,308.
165. Vid., p. ej., STS 10-5-1968 (A 244) ("eje esencial"); 24-10-1968 (A 4422) ("no se-
gundo plano"); 25-10-1968 (A 4428), similar a la anterior; 2-12-1968 (A 5073) 167. Vid. especialmente supra 78 ss., 145 ss., 459 ss.
("dueño de la acción y protagonista principal"); 17-2-1969 (A 1021) ("carácter princi- 168. Aclara STEIN que él mismo no se refiere a un "concepto fijo", sino a unos pre-
pal e imprescindible"); 21-10-1976 (A 4184) ("evidente protagonismo"); 3-5-1978 (A supuestos mínimos que hay que poner al contenido normativo de un 'concepto
1849) (que, empleando el criterio del domino del hecho y otros, alude a la figura abierto".
central); 9-5-1981 (A 2162) ("gran protagonismo"); 8-6-1984 (A 3531)
("protagonismo"); 11-10-1985 (A 4977) ("protagonismo"). 169. Homenaje-Antón, 1982, 29.
166. Las ideas y citas que siguen se encuentran en STEIN, Beleiligungsformenlehre, 170. No cabe duda de que, según el punto de partida que se adopte, los autores deri-
1988,63-65. vados de cada una de las leonas ocupan, en algún sentido, una postura central, de
especial importancia, en el hecho; ello podría jiarecer discutible sobre todo para las

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Pero, como dice STEIN, que ROXIN entienda o no en el sentido expresado j a n del mismo m o d o que en uno restrictivo y que en el unitario podrían
(vacío, carente de contenido normativo) la idea de la Tigura central carece- ser iguales p a r a el inductor, el cooperador necesario y el que sería a u t o r
ría de importancia, si siempre lo verdaderamente decisivo Fueran los crite- en u n concepto restrictivo, por ejemplo; todos ellos serían figuras centra-
rios materiales con que esa idea se rellena, se dota de contenido (o sea el les. ¿Qtié importancia puede tener la idea de la figura central en un con-
dominio del hecho, la inhacción de deberes especiales o la realización de cepto teslrictivo de autor? Francamente poca, a lo s u m o tendría el papel
propia mano), pues ellos, discutibles o no, sí suponen puntos de vista valo- de instancia de control que GIMBERNAT'75 daba a la reprochabilidad.
rativos suceptibies de relacionarse con los tipos concretos; con ello "figura
central" sería u n sinónimo de "autor" (hacedor), que poca cosa dice. El En realidad, la idea de la figura central no sirve como p u n t o de
problema, como en mi opinión muy bien ve STEIN, es que ROXIN saca partida, ni siquiera c o m o p u n t o de partida metodológico muy general que
consecuencias muy concretas directamente de la idea de la figura central, hay que concretar. Más bien me parece que el p u n t o de partida coiTecto es
con el único contenido prejvm'dico antes señalado; STEIN da ejemplos de otro: determinar qué concepto de a u t o r recoge la ley, si uno unitario o uno
ello'^l. Uno de ellos podría verse en el rechazo de ROXIN de los conceptos restrictivo y, c u a n d o ello n o sea claro, cuál es el más conveniente; con ello
de autor n o restrictivos o primarios"^^ deducido directamente de la idea h a b r e m o s descubierto por qué la ley (o la interpretación de la ley en este
de la figura centrall^^^ lo que significa, en cierto m o d o empezar p o r el sentido, c u a n d o quepan varias) sigue un concepto restrictivo de autor; en
final: esto es, d a r por supuesto que autor es, con carácter general, figura mi opinión ello se clebe a que se valora el concepto restrictivo de a u t o r
central del suceso por el hecho de que ello se corresponda con un supues- como algo que permite u n mejor recorte de lo típico y produce seguridad
to m o d o de contemplación popular o porque algunos sistemas jurídicos jurídica (venlajas con carácter constitucional); desde esta pi-emisa, que
distingan entre autor y partícipe. El procedimiento debería ser m á s bien el debe ser el eje central, la idea rectora, el principio general que guíe la bús-
contrario: determinar si u n concreto sistema legal diferencia de algún queda de criterios diferenciadores de la autoría y la participación, ya quizá
m o d o entre los distintos intervinientes; si no es así, es obvio que la idea de sí podremos a f i n n a r que autor es la figura central de la descripción típica,
la figura central falla (por m u c h o que ello n o se coiresponda con las con- aquel a quien se dirige directamente la prohibición o m a n d a t o contenido
:> cepciones prejurídicas, lo cual carece en gian medida de importancia); n o en la n o r m a penal primaria de los tipos de la parte especiali"'. En resu-
demuestra ROXIN que autor es la figura central, c u a n d o señala que, en u n men, y para n o alargar demasiado este apartado, diré que, sin ir tan lejos
sistema legal anclado en el concepto unitario de autor, "la cuestión de si c o m o STEIN'77_ considero que la idea de la figura central n o tiene t a n t o
alguien fue figura central f) figura marginal del proceso de actuación,
constituiría en todo caso al menos un ptmto de vista esencial para la gra-
vedad del hecho y por tanto debería tenerse en cuenta"''''* (en la determi-
nación de la pena), pues que esto sea así a lo s u m o demuestra que la idea 175. Vid. supra 87 s. Lo tendría en el sentido de que, si, en el concepto de autor que
de la figura central se refiere, c o m o decía STEIN, a u n a cierta "importan- se defiende, resulla que el sujeto que consideramos autor tiene siempre un carácter
cia" de la conducta, concretada aquí únicamente en el mayor merecimien- marginal desde el punto de vista un tanto extrajurfdico al que me he referido, pio-
to y necesidad de pena que, en un concepto unitario de autor, n o se refle- bablemenle el concepto de autor no sea el correcto (pero ello es sólo un indicio que
además se mueve en márgenes muy amplios, en cuanto que no está claro qué es fi-
gura central y qué marginal; es decir, la instancia de control operaría en el caso de
que todos los sujetos que consideramos autores fueran figuras extremadamente, o
teorías sulijetivas, pero, .si bien se piensa, desde el punto de vista de la importancia sea claramente, marginales).
social puede aparecer como especialmente reprochable actuar de modo egoísta en 176. Todo lo anterior está más ampliamente desarrollado en la sección dedicada a
el hecho, tener la voluntad dominante, etc.; pata mí lo decisivo es que la importan- la teoría objetivo forma! y resumido en el último apartado de la misma.
cia la tiene que determinar el tipo legal, en un concepto testi ictivo de autor, y con el
mismo, como sabemos, nada tienen que ver las teorías subjetivas. 177. Quien quizá se excede en algún punto al señalar la importancia real que
ROXIN da a la idea de la figura central. El propio ROXIN, Tíilersckaft, 5^ 1990,
171. Vid. Beteiligungsfonnenlehre, 1988, 64 y 64 n. 37. 625, ha contestado recientemente a la crítica que, en general, le hace STEIN de que
172. Taterschaft, 4", 1984, 26-30, 4.51. a la teoría del dominio del hecho (y a la idea de la figura central y a la infracción de
deber y al criterio del carácter "de propia mano") de ROXIN le falta una auténtica
173. Vid., en especial, Taierschafl, A', 1984, 27, 29. Con ello no afirmo que éste sea fel fundamentación noimativa, argmnentando ROXIN que tal fundamentación radica
único argutnento del rechazo por ROXIN de esos conceptos, pues, como sabemos, precisamente en la realización del tipo por el autor (frente al ataque accesorio a
utiliza otros argumentos, algunos de los cuales son válidos. bienes jurídicos que realiza el partícipe) y que, por tanto, la idea de Derecho consti-
174. Taíerschaft, 4% 1984, 451. tucional y de política del Derecho y normativa que subyace ,T la distinción entre

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valor (el valor de principio rector) c o m o pretende darle ROXIN. Más bien r a r las conductas de unos y otros intervinientes (ver, en mi opinión, cuál de
el concepto de autor hay que buscarlo, incluso en sus piincipios rectores, ellos se enfrenta más directamente a la n o r m a , qué conducta es la que la
en otras ideas; sólo u n a vez dirimidas ciertas cuestiones previas trascen- ley tiene m á s interés en prohibir y, p o r ello, considera central).
dentales (razones que hacen preferible u n concepto restrictivo de a u t o r o
que justifican su adopción por la ley) se puede llegar a la idea del a u t o r Por tanto, la imagen de la figura central tiene una relativa signi-
c o m o figura central (no al revés, utilizar esta idea p a r a dirimir aquellas ficación, siempre que a la misma se le dé u n contenido normativo mayor
cuestiones) y ello sólo si a tal idea se le despoja del contenido prejurídico y al que le da ROXIN.
se la vincula totalmente al tipo estricto; en ese m o m e n t o , la idea de la figu-
ra central ya sí toma u n carácter normativo, a u n q u e todavía impreciso, que b) El dominio del hecho como concepto abierto
h a b r á que precisar con criterios materiales más concretos de distinción
entre autoría y participación. Pero la idea de figura central que yo propon- Con r a z ó n señala (y demuestra) ROXIN que el criterio que de-
go n o permitiría nunca afirmar, cuando en u n tipo se castiga, p o r ejemplo, teiTnine quién es autor, en este caso el dominio del hecho, no puede ser ni
al funcionario que destiuye d o c u m e n t o s que tiene encomendados a su cus- u n criterio totalmente indeterminado y vago, que no dé al menos ciertas
todia, que es a u t o r el funcionario que da las tijeras al extraño para que las pautas para la solución de casos difíciles y dudosos'''^, ni tampoco u n con-
destruya: es posible (dudoso, como siempre) que la contemplación social o cepto fijo o fijado, en el sentido de que se trate de una definición de la que
popular del hecho considere que lo más grave es lo realizado por el funcio- sin más, p o r u n m e r o acto de subsunción objetiva, pueda extraerse deduc-
nario, que éste es el "malo de la película" porque precisamente a él le esta- tivamente la solución de todos los casos concretosi^". Más bien ha de bus-
ban confiados los documentos, porque él quebranta su deber de custodiar- carse un p u n t o medio, de forma que el concepto del doirtinío del hecho se
los y conservailos; pero lo cierto es que la ley considera ineqiu'vocamcnte dote de contenido material, en u n doble sentido: teniendo en cuenta el di-
figura central (a él dirige directamente su prohibición) a quien destruye los ferente m o d o en que aparecen los fenómenos participativos en la vida real,
documentos (no a quien le dice que lo haga o le ayude), eso sí, siempre que la pluralidad de constelaciones de casos, pero a la vez encontrando u n hilo
tal sujeto sea un funcionario; porque, si hubiera querido (me refiero a la conductor común, un cierto principio general que p e n n i t a juzgar la co-
voluntad objetiva de la ley, naturalmente) hacer figui-a central siempre al rrección de la solución de un caso concreto. Ello se consigue proponiendo,
ñincionario, destruya o n o los documentos, habría r e d a c t a d o el tipo de en lugar de u n a definición exacta o u n concepto m u y indeterminado, u n a
otra forma. Lo mismo cabría decir del vigilante en u n robo: por muy im- descripción (Beschreihimg), que delimite claramente constelaciones típicas
portante que pueda parecer en algún supuesto esta figura, lo cicito es que de casos y permita con ello un enjuiciamiento general, que, sin llegar a
para el legislador lo esencial, la figura central es quien toma la cosa mueble u n a precisión total, deje al encargado de aplicar al Derecho un cierto mar-
ajena'^^. Así entendida la idea de la figura central, en los delitos p u r a m e n t e gen de maniobra en la solución del caso concreto, pero teniendo u n princi-
resultativos nos da menos pistas, pues el legislador n o ha sido tan inec|Lu'vo- pio "regulativo" o "indicador de la dirección" a seguir. A esto le llama
co al redactar el tipo; sin embargo, podremos también utilizarla (aunque ROXIN "concepto abierto""*'. El método mediante el cual ROXIN constru-
me guste más la idea del enfrentamiento directo a la n o r m a ) para compa- ye su concepto de dominio del hecho c o m o concepto abierto es el de ir es-
tudiando las distintas formas de autoría (individual, mediata y coautoría)
para ver en cada u n a de ellas -distinguiendo también dentro de cada una,
en especial en la autoría mediata, constelaciones de casos- cómo juega la
autor y partícipe "radica en el Derecho penal del hecho (típico) como consecuencia idea de dominio del hecho, es decir deduciendo esta idea de la forma en
del principio milliiin crimen sine lege". i.a respiiebla de ROXIN puede convencer que se produce el acontecimiento en las üi.^iintas formas de aparición del
desde el punto ele vista de los principios, peí o, en mi opinión, sigue sin explicaí- cla-
i-amente qué tiene que ver la idea de la liguja central con la realización del lipo y el
principio de legalidad, sobre todo cuando esa idea de la figura central, combinada
con la del dominio del hecho le lleva a afirmar, por ejemplo, que es (co)aulor el vigi-
lante en un robo en muchas ocasiones, cosa que tal vez conduzca a una pena Ju.sta, 179. Vid. TiUerschaft, 4", 1984, 108-118, donde por cierto considera que la mayoría
pero que desde luego no es evidente que responda a la idea de la realización del de las concepciones del dominio del hecho anteriores a la suya daban un criterio in-
tipo. determinado, vago.
178. Y probablemente, en los robos violentos más graves, también quien realiza la 180. Vid. Taíerschaft, 4", !984, 119-122.
acción violenta, pues el propio legislador, al menos en España, nos ha dado motivos 181. Sobre todo ello, con mayor precisión y concreción, vid. Tüterschaft, 4°, 1984,
para entenderlo así (vid. supra 509). 122-125.

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fenómeno participativo, y extrayendo de ello a su vez los principios gcnc- quisitos que los partidarios del dominio del hecho exigen para que .se
i-ales que permiten aproximarse a u n a solución de los casos más difíri- realizando siempre u n a valoración de los m i s m o s .
lest82.
c) IJIS formas de dominio del hecho
Prescindiendo de si ROXIN, en su concreta construcción del do-
minio del hecho, es siempre fiel a la idea de concepto abierto como algo ROXIN considera que, en los delitos de dominio, éste puede pre-
distinto a concepto fijo (es decir algo próximo a concepto que prejuzga) y sentarse de tres formas: como dominio de la acción en la autoría inmedia-
a concepto indeterminado'^-^, m e parece correcto intentar conseguir u n ta unipersonal; c o m o dominio de la voluntad en la autoría mediata; y
concepto definidor de la autoría que tenga las características de u n con- c o m o dominio funcional en la coautoría. Veamos brevemente en qué con-
cepto abierto. Precisamente creo que, en el m é t o d o seguido en este traba- siste cada u n a de estas formas de dominio.
jo, se ha huido de toda definición fija y previa del concepto de a u t o r (tanto
que ni siqvíiera se h a dado p o r supuesto que éste tenga que diferenciarse ci) El dominio de la acción.
necesariamente del de partícipe), sino que se han ido haciendo considera-
ciones aproximativas que han permitido obtener ciertos principios legula- "Quien, sin estar coaccionado, y sin depender de otro más allá de
tivos (es preferible u n concepto restrictivo de autor, por estas y las otras lo que socialmente es habitual, realiza de propia m a n o todos los elementos
razones; p a r a que tal concepto conserve sus ventajas, el a u t o r debe reunir del (ipo, es autor. Tiene en todos los casos imaginables el dominio del hecho.
tales características de merecimiento y necesidad de pena, enfrentarse de Se trata aquí del prototipo de la autoría, de la expresión m á s patente de la fi-
u n m o d o determinado a la n o r m a , etc.) y sólo a partir de ellos se ha ido gura central, de u n a constelación en que se superponen de modo incuestio-
perfilando el criterio diferenciador de la autoría, explicando cómo juega nable 'la concepción natural de la vida' y la valoración del legislador. No se
(labor que todavía me ocupa, aunque en gran parte la he realizado al tra- puede d o m i n a r un hecho de forma m á s clara que cuando uno m i s m o lo
tar la teoría objetivo-formal) en las distintas formas de autoría, qué es lo hace; no se p u e d e tener en las m a n o s n a d a de u n a forma m á s firme que a tra-
que de c o m ú n y de diferente hay en ellas (diferencias estructurales), evi- vés de la actuación de propia mano"'"'*. Pero ROXIN no se conforma con la
t a n d o así a la vez caer en los puros conceptos indeterminados (de tipo "evidencia" de tales afirmaciones, sino q u e considera que la misma Se puede
"autor es quien d o m i n a el hecho", sin más, o "autor es el sujeto cuya con- fundamentar- corr seguridad "también de u n m o d o derivado pruamente de la
ducta, sin más, es subsumible en el correspondiente tipo de la parte espe- dogmática penal", pues el legislador reahza en los tipos descripciones de he-
cial"). Todo ello lo he hecho procurando evitar siempre los plarros prejr.rr-í- chos que a la vez caracterizan al autor individual: "Sólo quien cumple todos
dicos. A continuación expondr'é brevemerrte c ó m o concibe ROXIN (en los los presupirestos del injusto allí establecidos es autor; y lo es sin excepcio-
llamados delitos de dominio, que son la mayoría) el dominio del hecho. nes, cuando los realiza"; siendo esto así, la calificación de ese sujeto n o
No haré de m o m e n t o n i n g u n a valoración ni observación, pues las m i s m a s puede canrbiar cuando además intervengan otras personasl^S; es posible
las realizaré en seguida, al estudiar cada forma de autoría, si bien es ver- que moral o criminológicamente quien actúa de propia m a n o no resulte ser
dad que a la autoría individual e inmediata y a la autoría mediata dedicaré el principal responsable, e incluso que en el enjuiciamiento penal de las con-
pocas líneas (sobre la segunda ya he dicho prácticamente todo lo que que- ductas resulte que al final se imponga u n a pena mayor a otro sujeto (por
ría decir); la coautorra, por ser pr-obablemente la forma de airtoría más di- ejemplo al inductor, porque su contenido de irrjusto, por otras razones, sea
fícil de delimitar, será estudiada con nrás detalle y se concretarán los re- mayor, añado yo), pero lo importante es que el que aclr'ra de propia marro es
la figura central de la descripci()rr típica: "en ello consiste el contenido de ver-
dad, que no se puede perder, de la teoría of)jetivo-formar''86. A esta forma de
dorrrirrio le llama ROXIN "dominio de la acción"'"? y J e ella extrae conclu-
182. Por otra parte ROXIN dosciibie así que no en loda.s las clases de delitos desern-
peria irn papel el dominio del Ircclio, sino qrie en algunos de ellos {delitos de infrac-
ción de deber, en los que tanrbrén incluye los delitos de omisión, y delitos de propia
mano, sobre todo) el principio regulativo es otro. No es el objeto de este trabajo el 184. ROXIN, Taterschaft, 4", 1984, 127.
análisis de esos delitos y la comprobación de las tesis de ROXIN, aunque he realiza- 185. Taterschaft, 4", 1984, 127.
do observaciones (y rcaliz.ai'é algima más) sobre los mismos a lo largo del trabajo,
) que dejan ver' in! opirrióir. 186. Las ideas anteriores, desde la rJltima cita, están en 7'díer5c/mfí, 4", 1984, 128 s.
183. No lo es del lodo en los rrromeiitos en que acude a las "evidencias" rror malrnen- 187. Crilci'io éste que ROXIN ve además recogido eir el aclual § 2.^, inciso 1 SlGI?
le derivadas de su idea de la figura central. (Taterschaft, 4", 1984, 600; 5», 1990, 626).

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 Si ROXIN se conformara con lo anterior, ciertamente s u / h m -
siones para la crítica de diversas teorías y la respuesta a d e t e m i i n a d a s cues-
damentación (o más bien su falta de fundamentación) de la autorí^ me-
tiones dudosas que, de m o m e n t o , no nos interesan. I m p o r t a n t e en esta expo-
diata sería criticable. Pero ROXIN no se conforma con eso y nieg^ que
sición es una última a n i m a c i ó n de ROXIN 188; "Cuando hablamos de la reali-
sea lícito quedarse en la pura imagen del "dominio de la voluntad"/ seña-
zación de piopia m a n o de todos los elementos del tipo, nos representamos
la que hay q u e preguntarse qué presupuestos permiten afirmar ,que u n
siempre un c o m p o r t a m i e n t o dirigido finalmente. E n los hechos n o dolo-
sujeto domina al intermediario y así se convieite en el c e n t r o ^ e l suce-
sosi8^ todo es distinto. Por lo menos hasta este p u n t o hay que estar de acuer-
S0I93 y ciertamente ROXIN194 se introduce en u n impresionaiVte estudio,
do con Maurach y Gallas c u a n d o hablan de u n concepto de dominio del
discusión y fundamentación de por qué, c u á n d o y cómo se puede decir
hecho 'final'. A pesar de ello sigue estando justificado d e n o m i n a r a la realiza-
que u n sujeto utiliza a otro como intermediario e instrumento; prescin-
ción de propia m a n o del tipo criterio objetivo de autoría".
diendo de cuestiones concretas en las que se puede estar de acuerdo o
no, y de precisiones terminológicas, m e parece que esta parte del trabajo
C2) El dominio de la voluntad de ROXÍN, en cuanto consuucción propiai^^^ es lo más sobresaliente del
m i s m o . Sin e m b a r g o , cretj que, a u n q u e ROXIN logra explicar (en la ma-
Pone de relieve ROXIN, citando incluso a autores que n o com- yoría de los casos con carácter definitivo) por qué y cómo un sujeto
parten la teoría del d o m i n o del hecho, que el gran mérito de ésta ha sido puede actuar a través de otro del que se sirve como instrumento, en
lograr una explicación de la autoría mediata sin necesidad de calificar a la cambio, en m u c h o s de los casos, no explica (más allá de la alusión al ca-
m i s m a de autoría impropia o fingida, como hacían m u c h o s de los partida- rácter de figura central, entendida de m o d o prejurídico) p o r qué es
rios de la teoría objetivo-formal, y sin tener que pagar el precio de caer, si a u t o r ese sujeto que actúa mediatamente o, mejor dicho, a u n q u e sí lo
se es consecuente, en u n concepto unitaiio de autor, c o m o ocurre con el explique, sólo en ciertas ocasiones lo pone claramente de manifiesto. A
concepto extensivo'^O. Para d e m o s t r a r que la autoría mediata no es u n a ello volveré enseguidai'J^.
forma de inducción y que en ella hay algo m á s que la causación c o m ú n a
las formas de participación, ROXIN acude a su idea de la figura central:
"Una coacción o la utilización de quien sufre un error hace al sujclo de
atiíís figura clave del acontecimiento, a diferencia de si se hubiera limita-
do a una incitación o a un m e r o consejo"l9i. ROXIN reconoce que esta lunlad del instrumento, o más bien en ambos casos hay que dominar la acción (el
idea hay que dotarla de contenido y que, en ello, la unidad de los defenso- hecho), pero en un caso se domina a través de la propia voluntad que se muestra
res de la teoría del dominio del hecho (por lo menos hasta la fecha en que como conductora o redora; la Irase citada de líOXlN parece dar a entender más
ROXIN escribe su libro) n o va m á s allá de los casos que prácticamente bien esto segundo, aunque la cosa no está clara en el propio ROXIN. A fin de cuen-
tas, la cuestión es lerniinológica; algo distinto es lo que afirma CEREZO, Proble-
nadie ha puesto nunca en duda. Explica ROXIN que a la forma de domi- mas, 1982, 338: "La distribución (sic, aunque evidentemente se trata de una errata
nio que caracteriza la autoría medíala la d e n o m i n a "dominio de la volun- y, como me confirmó el propio CEREZO en el acto de lectura de mi tesis doctoral,
tad", porque, a diferencia del dominio de la acción, el a u t o r mediato no debería decir "distinción") que hace Roxin entre dominio de la acción y dominio de
tiene un dominio fundamentado en la ejecución inmediata de una acción, la voluntad es, a mi juicio, artificiosa. La voluntad es el tactor que impulsa y confi-
sino "en el poder de la voluntad conductora" i'^. gura la acción. Si se tiene el dominio de la voluntad, se tiene el dominio de la ac-
ción"; ello no me parece del todo correcto, pues es cierto, si es que a ello se refiere
CEREZO, que, en definitiva, de un modo u otro (si es correcta la teoría del dominio
del hecho), se tiene precisamente el dominio de la acción (típica), del hecho, pero la
188. Talerschaft, 4», 1984, 130. terminología de ROXIN tiene la ventaja de poner de manifiesto que ese dominio se
189. lin esle punto ROXIN avisa que la ¡mpiudencia consciente présenla prolilemas estructura de diferente maneía según la figura de autoiía de que se trate; lo que
especiales frente a la inconsciente y remile a olra parle de la obra {Taterschuft, 4", puede ser discutible (pero ello es secundario) es si la tenninología de ROXIN es la
1984, 130 n. 12). más adecuada para poner de relieve esas diferencias estructurales.
190. Talerschaft, 4^ 1984, 141. 193. Talerschaft, 4", 1984, 143.
\9\. Talerschaft A". 1984, 142. 194. Talerschaft, 4', 1984, 143-274, 602-615 (5", 1990, 628-644).
192. ROXIN, Talerschaft, 4', 1984, 142: 'Machi des steuemden Willens'; por cierto 195. Pues en cuanto a la ordenación y exposición del material, la información que
que la traducción "dominio de la acción" y "dominio de la voluntad", que nonnal- ofrece, etc. todo el libro es sensacional.
mente se usan en español, quizá sean algo ambiguas, pues no se sabe si a lo qtie se
refieren es a que lo que hay que dominar en un caso es la acción y en el otro la vo- 196. Vid. infra 649 ss.

594 595
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Para terminar, a u n q u e ello es de sobra conocido, señalaré que
ROXIN divide las razones que fundamentan la existencia de dominio de la la 'figura central' del proceso de actuacióri/ííe pueda aplicar a tin intervi-
) voluntad en cuatro gnipos (con múltiples subdivisiones en cada uno de niente que no posee el dominio de la juseíon o de la voluntad, o sea si pen-
ellos), que responden a principios diferentes: I) Dominio de la voluntad sarnos por ejemplo en el ladrón de b a n c o con la pistola o en el intervinien-
) te que sujeta a la víctima en un asesinato, las cosas son así: el interviniente
por coacción'57; 2) dominio de la voluntad por (creación o utilización de
1 un) error (en el i n s t r u m e n t o ) " " ; 3) dominio de la voUmtad por utilización n o puede llevar a cabo n a d a p o r sí solo; la intimidación de los empleados
de inimputables y jóvenes'59; y 4) dominio de la voluntad a través de apa- bancarios y la sujeción de la víctima n o producen el residtado: sólo sí el
ratos organizados de poder20(\ dedicando además otros apartados a la po- compinche colabora204^ 'funciona' el plan. Pero el otro por sí solo está
sibilidad de existencia de autoiía mediata utilizando "instrumentos" dolo- también desamparado; si los empleados bancarios no son reducidos, será
sos (problemas del instrumento doloso no cualificado y sin intención) y a capturado; y si nadie inmoviliza a la víctima, ésta se defenderá o huirá.
otros interesantes problemas de la autoría inediata^oi. Como he manifes- Para ambos, p o r tanto, la situación es la misma: sólo pueden realizar su
tado en alguna ocasión a lo largo de este trabajo, no es el fin del mismo es- plan en tanto en cuanto actúen conjuntamente; pero cada individuo
tudiar la autoría mediata, por lo que n o puedo entrar en todos los proble- puede, retirando su aportación al hecho, desbaratar el plan global. Esta
m a s concretos planteados poi- T?( >X1N, aunque, a lo largo del trabajo, hay forma de 'posición clave' de cada interviniente describe exactamente la es-
diferentes referencias y tomas de posición respecto a algunos de ellos. tiuctura del co(n)-dominio205, tal c o m o se presenta en su significado pree-
xistente. C u a n d o dos personas rigen conjuntamente un país, es decir son
co-dominantes'-O'' en el sentido literal de la palabra, ello suele traducirse
C3) El dominio funcional
en que u n o está ligado, en las medidas que toma, a la colaboración del
Aunque a la coautoría y al llamado dominio funcional volveré otro. La otra cara de este proceso consiste forzosamente en que cada indi-
con cierto detenimiento más adelante^o^^ algunas citas de ROXIN nos pue- viduo, c u a n d o se niega a intervenir, hace fracasar la acción^"?... Aquí resi-
de por tanto la idea básica de la coautoría, en c u a n t o se entiende c ó m o do-
den d a r la idea de en qué consiste lo que caracteriza la coautoría y que él
minio conjunto del hecho. Si se tiene a la vista este postulado, se
llama dominio funcional del hecho:
c o m p r e n d e sin m á s p o r qué cada coautor posee algo más que el dominio
sobre su potción del hecho y sin e m b a r g o dirige el acontecimiento sólo
"Me parece que sólo se puede acercar uno al problema (scil, de
j u n t o con los otros"208. «gi se intenta expresar la esencia de la coautoría,
la obtención del criterio que permite fundamentar la existencia de coauto-
tal como la m i s m a se presenta según estas consideraciones, con u n
ría), si se tiene en cuenta en p i i m e r lugíU", piescindiendo de 'valoraciones'
lema^o^^ se podría hablar de dominio 'funcional' del hecho, es decir domi-
generales, que con extrema facilidad terminan poi- ser consideraciones de
nio del hecho condicionado por la actividad, en tanto en cuanto el co-
merecimiento de pena-^o^^ la estructura de la actuación conjunta en los
casos característicos de coautoría. Si partimos de ejemplos en los que, en
la medida de lo posible, el p u n t o de vista rector decisivo p a r a nosotros de
204. En alemán, mitmacht (inacht...mil), literalmente "hace con", "co-acttia"; señalo
esto para evitar que, en mi traducción por "colabora", pueda verse cualquier atisbo
197. Talerschafl, 4", 1984, 142-170, 602-605 (5', 1990, 631-634). de subordinación de un sujeto respecto a otro, como en el caso de la participación
198. Talerschaft, 4", 1984, 170-232, 607-612 (5", 1990, 636-642). respecto de la autoría, matiz que desde luego no existe en la palabra utilizada por
ROXIN.
199. Taterschaft, 4", 1984, 233-242, 605 s. (5", 1990, 634 s.).
205. Escribo co-dominio o co(n)-dominio con guión, para evitar toda confusión con
200. Taterschaft, 4', 1984, 242-252, 612 s. (5', 1990, 642 s.). la figura Jurídicocivil de ese nombre, aunque está claro que son cosas distintas.
201. Taterschaft, 4", 1984, 258-274, 614 s. (5», 1990, 643 s.), y, además, sobre la auto- 206. Milheirscher, co-dominadores, co-duefios.
ría mediata o problemas cercanos en clases especiales de delitos, p. ei., op. clt. 338-
352, 360-364, 623-626 (5», 1990, 654-657). 207. Aktion, acción en sentido de campaña, de conjunto de actividades.
208. Taterschaft, 4", 1984, 278 s.
202. Vid. Jnfra 651 ss.
203. Ésto, considero, hay que entenderlo en el sentido de consideraciones de mere- 209. Schlagwort; traduzco como lema para no utilizar la palabra expresión, que so-
cimiento de una pena mayor o menor, no en el otro sentido que yo he dado al mere- naría mal tras el verbo expresar; la palabra alemana quieie decir expresión plástica,
cimiento y la necesidad de pena en un sistema de autoría restrictiva. expresión que da una imagen rápida del contenido de un concepto, imagen "emble-
mática", etc.

596
597

)
 citarse las siguientes palabras de SClIÜNEMANN^i'*: "La voluntad de u n
dominio del individuo se evidencia c o m o necesario p o r su función en el dominio del hecho no existente en la realidad, al igual que la penosa dis-
m a r c o del plan global... Con esta idea básica n o se ha encontrado, en cual- tanciación mental de u n dominio realmente ejercitado, debería interesar
quier caso, u n a solución aplicable sin m á s en cada caso concreto, para la m á s al psicoterapeula que al dogmático del Derecho penal".
infinita variedad de formas de configuración del posible a c t u a r en conjun-
to. Sin embargo permite extraer de ella consecuencias m u y concretas y gc- Similares consideracjones-habría que i-ealizar respecto al llama-
neralizables, para un s i n n ú m e r o de situaciones típicas. Según ello es coau- d o dominio potencial del hecho^^^. Tener la posibilidad de m a t a r n o es
tor por de pronto todo intei^viniente cuya aportación en el estadio de igual que malar, tener la posibilidad de tomar cosa mueble ajena no es
ejecución constituye un requisito impiescindible para la realización del re- igual que tomarla, por lo tanto poder d o m i n a r el hecho no es lo mismo
sultado perseguido, p o r tanto, aquel con cuyo c o m p o r t a m i e n t o conforme que dominarlo; piénsese que, en m u c h o s casos, cualquier persona ( i n t e m -
a su función la empresa total existe o fracasa. E n ello n a d a depende de su niente o no) tiene la posibilidad de d o m i n a r el hecho, con lo que se de-
posición subjetiva respecto del proceso"2io. m u e s t r a que éste n o puede ser u n criterio válido para distinguir autoría y
participación y, ni siquiera, para distinguir entre intervención punible en
Con estas largas citas de ROXIN, queda condensada de m o d o el hecho y conducta impune por absolutamente indiferente al Derecho. Lo
fie|2ll la concef)CÍón de la coautoría y el llamado dominio funcional en dicho debería valer para la fórmula de MAURACH de "la posibilidad de di-
ROXIN, incluidos los elementos constitutivos del mismo, que se recogen rección final configuradoia del tipo"-'*. Un sentido algo distinto tiene la
en la última frase y a los que volveré m á s adelante, t o m a n d o ya postura idea del dominio potencial en iVlAURACH/GÓSSEL; en la ó"* edición de 1^
sobre los aspectos esenciales de la construcción de ROXIN y, de paso, conocida obra de estos autores se aplica este criterio para definir la auto-
sobre las de otros defensoies de la teoría del d o m i n i o del hecho que, en ge- ría en los delitos i m p n i d e n t e s y en los de omisión impropia2i7; «El delito
neial, exigen, para que exista coautoría, todavía menos que ROXIN. imprudente se caracteriza precisamenle p o r la falta de dominio final del
hecho sobre el ataque^is al bien jurídico. Autor de tal atacjue evitable al
5. R e c h a z o de ciertas formas especiales de dominio bien jurídico puede sólo serlo quien podría haber dirigido su comporta-
miento de tal modo que el ataque al bien jurídico no se habría producido.
E n este apartado intentaré, muy brevemente y sin ningún afán El actuar no d o m i n a d o finalmente, en relación con el ataque al bien jurídi-
de exhaustividad en las citas, d e m o s t r a r por qué determinados criterios a co, pero sí dominable se convierte en la pieza nuclear de la autoría imprti-
los que se les d a el n o m b r e de d o m i n i o del hecho n o merecen el misino o dente" (a esto le llaman dominio potencial del hecho). Si MAIJRACII/
bien no son criterios válidos, de entrada, para diferenciar entre autoría y G O S S E L n o dijeran más, habría que concluir que el dominio potencial es
participación. Ello vale en p r i m e r lugar p a r a la tantas veces mencionada al m e n o s algo muy vago; no lo tendría cualquiera (incluso los no intervi-
voluntad de dominio del hecho^^^; dado que m a t a r a otro no es lo m i s m o nientes, los terceros), pues dan a entender que sólo tienen ese dominio po-
que querer m a t a r a otro ni t o m a r cosa mueble ajena es igual que querer tencial quienes, diiigiendo su conducta de otro modo (o sea conforme al
t o m a r cosa mueble ajena, d o m i n a r el hecho (suponiendo que éste sea el deber del cuidado), habrían hecho que el resultado no se produjera; esto
criterio válido para describir la autoría) no es lo m i s m o que querer domi- podría ser entendido como una cierta restricción de la autoría en el c a m p o
narlo. E n realidad a esta versión (que n o es tal, pues realmente prescinde de los delitos imprudentes frente a u n concepto unitario de autor, e n el
fie lodo concepto real de dominio del hecho) de la teoría del dominio del sentido de que tal posibilidad de evitación con la conducta conforme al
hecho puede ser sometida a las mismas críticas que las teorías subjetivas, deber de cuidado sólo lo tendrían quienes con su conducta imprudente
pues es una de ellas2l3. Corno resumen del rechazo de esta opinión, pueden

210. Talerschaft, 4", 1984, 280. 214. GA /9SÓ, 330 s.

215. Advierto de antemano que esta fórmula no siempre se usa en el mismo sentido;
211. No lie añadido nada y lo que he quitado se refiere a opiniones de oüos autores sobre su utilización por LIJZON PEÑA, vid. infra 627, 629.
o a observaciones que para nada afectan al contenido de lo citado.
216. Vid. supra 557.
212. Lo que aquí se dice vale mutuiis mutandis para ideas como la del "scníimiento
de originante" de NOWAKOWSKl (vid. supra 554 n. 41) o la similar del primer JIiS- 217.Ar/l, 6", 1984,213.
CHECK (vid. supra 555, 555 n. 44).
218. Beeintrachíigung, afectación, menoscabo.
213. Vid. supra 316 .ss., 323 ss., 326 ss.

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y
)

')
han puesto u n a condición imprescindible de !a producción del resultado
:> (algo así como la esencialidad de la contribución que ROXIN pide para la dría formular sin carácter potencial: autor es el que, con su actuación, de-
:> coautoría en los delitos dolosos); esto supondn'a la posibilidad de distin- tiene o inteiTumpe226 la realización del tipo. T a n t o la posibilidad de dete-
guir entre conductas necesarias y n o necesarias, lo que siempre es difícil ner c o m o la detención real pueden delipise perfectamente a la actuación
y de fundamentar, e imposible si nos movemos exclusivamente en el plano de u n ínfimo cómplice que, p o r ejempTo, avisa a la policía227 o incluso u n
causal; pero es que ni siquiera a esta posibilidad discutible aluden MAU- n o interviniente que realice ese rrúsíno aviso228. Ello sería bastante p a r a
:>
R A C H / G O S S E L , sino que afirman clarísimarnente que tal dominio poten- rechazar el dominio negativo deMiecho como criterio válido para distin-
:> cial lo tienen todos cuantos contribuyen causalmeníe con su actuación im- guir entre autoría y participación. Sin embargo, c o m o señala ROXIN229,
prudente a la producción del resultado, y p o r ello defienden u n concepto es posible entender esa posibilidad de internipción de otro m o d o que a él
y unitario de autor en los delitos imprudentes^i^, en correspondencia con la le parece correcto: c o m o la posibilidad de interrumpir n o mediante u n a
y inmensa mayoría de la doctrina alemana (no la española); en definitiva,
ello significa que dominio potencial n o es otra cosa que evitabilidad, es
actuación positiva (llamar a la policía, p. ej.), sino simplemente dejando
de prestar su contribución al hecho; c o m o sabemos^^o, ésta es u n a de las
y decir u n requisito general de la i m p m d e n c i a . Que ello n o tiene n a d a que notas características del c o a u t o r p a r a ROXIN: la nota de la esencialidad
ver con el dominio me parece evidente: por u n lado, ellos mismos recono- de la contribución se d a r á cuando, si el sujeto deja de prestarla, toda la
cen que falta el (discutible) elemento subjetivo del verdadero dominio, y empresa o plan comiin se desbarata. Ciertamente ésta es Una forma m á s
que falta el elemento objetivo o fáctico no necesita especial demostra- restringida de dominio negativo; de si la misma sirve p a r a fundamentar la
cióil220. Por otro lado, la referencia a la posibilidad de evitación hace que (co)auloría me ocuparé c u a n d o estudie le llamado dominio funcional del
el criterio (si es que en algo se parece al dominio del hecho) sea p u r a m e n - hecho, pues es u n a n o t a del mismo^^l.
te negativo, con lo que entramos en la siguiente forma rechazable de do-
minio, de la q u e enseguida me ocuparé. Antes quiero señalar simplemente Para t c n n i n a r , m e ocuparé de dos modalidades de dominio que,
que, en la 7° edición de su obra, IVIAURACH/GÓSSEL cambian su concep- al margen de que p u e d a n o n o servir para fundamentar la autoría, me pa-
ción de la autoría i m p m d e n t e , negando ahora que en los delitos impru- rece que en realidad nada tienen que ver con el dominio del hecho: los lla-
dentes rija u n concepto imitario de autor^zi, a b a n d o n a n d o p o r "vacío de m a d o s dominio social y dominio normativo-psicológico del hecho, que en
contenido" el dominio potencial como caracterizador de la autoría impru- realidad son coincidentes. Ya conocemos en qué consiste el dominio social
dente222, y adoptando en su lugar el criterio de la "dominabilidad del peli- en WELZEL2.12- similar es el dominio normativo-psicológico de JES-
grtD éstablecido223 con ima acción para el bien jurídico arectado"224. CHECK, que utiliza esta expresión para explicar los llamados casos de au-
toría mediata por utilización de un instrumento doloso no cualificado o
El dominio negativo se ve, p o r ejemplo, en la fórmula de MAU- sin intención233 Al margen de la incorrección de afirmar autoría mediata
RACH de "poder detener o interrumpir la realización del tipo"225; pese a en esos casos234^ |o que parece claro es que el llamado dominio social o
que esta fórmula se refiere a la pura posibilidad y, por ello, se trataría de normativo-psicológico en n a d a se parece al verdadero dominio del hecho:
u n dominio potencial rechazable, éste n o es su único defecto, pues se po- éste se relaciona siempre con u n hecho que el titular del dominio configu-

226. Ya sabemos que MAURACH habla también de "dejar correr", pero tal parte de
2.l9.Ar/ir, 6M984, 187, 2 l 3 s . su definición no interesa aquí.
220. Sobre ello, vid. infra 625 ss. la exposición de la postura de LUZON PEÑA. 227. En este sentido, por muchos, ROXIN, Tatersclmft, 4", 1984, 311.
221. ATlI.r, 1989, 223 s., 251. 228. Así, p. eJ., LUZON PEÑA, ADPI989, 895 n. 21.
222. AT 11,7", 1989,251. 229. ralerschafl, 4', 1984, 311.
223. Traduzco literalmente gesetzt, pero considero que aquí se podría hablar del pe- 230. Vid. supra 596 ss.
ligro creado con una acción, lo que quizá resultaría más claro en castellano.
231. Vid. infra 664 ss.
224.AT 11,7", ]9S9, 25\, sigmeudo aBLOY, Beteiligung.'^form, 1985, 143, 227, y apo-
yándose también en ideas de oUos autores. 232. Vid. supra 552, 552 S. n. 32.
225. Vid. supra 557. 233. Vid. AT, 4", 1988, 607 (PG I¡, 1981, 927).
234. Vid., brevemente, infra 618 ss., 730, 730 ss. n. 59.

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 6. Algunas versiones "heterodoxas" de la teoría del dominio del hecho
ra, sea a c t u a n d o directamente con su acción, sea utilizando a otro c o m o
instrumento (en el sentido de que éste n o actúa consciente o librenienlc235 En este a p a r t a d o me ocuparé brevemente de la construcción de
y, por ello, se puede afirmar que uno actúa a través de otro), sea realizan- BLOY, la de MIR PUIG y la de LUZON PEÑA. Naturalmente, la selección
do el hecho con otros. En el caso del llamado domirúo social y normativo- de estos autores c o m o defensores "heterodoxos" es u n tanto arbitrarla,
psicológico, la relación entre el iníraneus y el hecho (como acontecimiento pues habría que definir respecto a qué son heterodoxos; aquí he tomado
fáctico) y con el supuesto instnjmento es idéntica a la que se da en los c o m o modelo la construcción del dominio del hecho en ROXIN; cierta-
casos normales de participación (inducción, normalmente), es decir n o mente frente a ella resultarían heterodoxas las opiniones de m u c h o s de-
hay verdadera relación de dominio; el expediente de estos autores es re- fensores de la teoría del dominio del hecho, por ejemplo las de quienes (y
chazable, porque lo que hacen es lo siguiente: si no castigamos a los intra- son muchos) en la coautoría n o exigen que el sujeto realice su contribti^
nei en estos casos, se produce una intolerable laguna de punición; la única ción en la fase ejecutiva (probablemente la posición que sí lo exige, cTe-
ft)rma de castigarlos es haciéndoles autores mediatos (pues, si no, la acce- fendida por ROXIN y los que le h a n segirido237, sea la verdaderamente
soriedad impide castigarlos como partícipes) y, a la vista de que n o se en- heter-odoxa fi-ente a las demás). Aquí he seleccionado algunos autores
cuentra u n a fundamentación suficiente para tal castigo, se limitan a acu- que representan nirevos intentos de ñindamenlación de la teoría o con-
dir a la terminología que ordinariamente sirve p a r a definir el a u t o r cepciones verdaderamente distantes de la mayor-itaria238. El prirnerq es el
(dominio) y se la aplican, sin más, al iníraneus, eso sí, aiiadiendo el adjeti- caso de BLOY y MIR; el segundo, el de mi maestro, LUZON PEÑA. Real-
vo social y normativo-psicológico para poner u n elemento difeienciador y mente BLOY n o difiere prácticamente de las soluciones de ROXIN en el
no tener que d a r excesivas explicaciones sobre en qué se parece esto al do- terreno de la autoría en los llamados delitos de dominio, aunque parte de
minio del hecho; en resumen, como el intraneus tiene que ser autor, diga- u n a fundamentación en el principio de imputación que, como señala
mos que es autor; como a u t o r es quien tiene el dominio del hecho, diga- GOSSEL239, trasciende el campo de la autoría y la participación y tiende
mos que el intraneus lo tiene y llamemos a ese dominio "social" o a tener validez general como teoría de Derecho penal240; por ello, mi ob-
"normativo-psicológico"; lo incorrecto de esta argumentación salta a la jetivo en la exposición de la postura de BLOY es limitado: d a r unas pe-
vista: en los casos normales, se es a u t o r porque se tiene el dominio del
hecho; en estos otros casos se tiene el dominio (social, normativo-
psicológico) p o i q u e se es autor, sin fundamentar en realidad para nada (o
muy ligeramente) por qué se es autor; es decir, el dominio social y el nor-
mativo-psicológico son criterios p u r a m e n t e fomiales, fórmulas sin conte- no puedo entrar a valorar aquí; tampoco puedo valorar la validez del dominio social
nido, peticiones de principio, y, p o r tanto, son rechazables¿36 como fundamento de la autoría en las omisiones (vid. algorras reflexiones sobi'e el
tema, p. ej., en ROXIN, Taterschaft, 4^ 1984, 465-467): si, en los delitos de omisión
impropia, tiene que darse una equivalencia de la omisión con la modalidad comisi-
va y esta equivalencia se determina con el criterio C|ire considero corTCClo (que no es
235, llejo al margen el supuesto de los aparatos organizados de podci', en los que la el de la posrciórr de garairte, sirro el qrre, a par Iri mr idcis de GIMBEIÍNAT, propone
autoría mediata la fundamenta RüXINÍ en la fungibilidad del iustiumcnlo (p. ej., LUZON PEÑA, DP Circ, 1985, 126-128, 129, 137; PJ 2, 1986, 82-86, de que la omi-
Talerschaft, 4", 1984, 245); tal calificación de autoría mediata es altamente discuti- sión cr-ee o desencadene el riesgo, en un sentido socio-normativo), quizá no sea des-
ble (vid., p. ej., G1MBERNAT,4ÍJ;O(-, 1966, 181-193). cabellado hablar- de dominio social para definir quién es autor en tales delitos, arrn-
que quizá fuera nrejor hablar de determinación objetiva y positiva socio-normativa
236. Distinta es la fundamentación de la autoría del intraneus a través de la teoría del iieclro (sobre la pírrticipación en estos delitos, vid., con rrna coirstrrrcción que
de los delitos de infracción de dcbci', pues, en este caso, aunque la solución me pa- consider-o conecta, I.IJZON PEÑA, PJ 2, 1986,73-92, cspecialnrenle 86 89).
rece incorrecta (vid. infra 728 ss., 728 s. n. 54), se fundamenta en crileiios materia-
les y no en apelaciones a fómuilas vacías. Quiero hacer algunas precisiones sobre 237. Vid. infra 672 ss., 673 n. 444.
mi rechazo del concepto de dominio social, pues este concepto se utiliza de diferen- 238. He omitido a otr'os autores peculiares, como por ejemplo JAKOBS, cuyas cons-
tes formas; mi rechazo sólo se refiere al dominio social en el sentido señalado en el Uarcciones, dentro de la del dominio del hecho, son hasta cierto punto bastante pe-
texto; el propio WELZEL, en su primer trabajo sobre autoría (vid. supi-a 552, 552 s. culiares, para no alargar demasiado el trabajo y centranne en el tema que más me
n. 32), no consideraba el dominio social como algo desvinculado del verdadero do- interesa, el del dominio furrcronal. Por otra parte, de otros "heterodoxos", como p.
minio del hecho, por lo que podrá ser discutida la terminología, pero no .se le podrá ej. NIESli, ya nre he ocrrpado brevemerrte (vid. sirpia 553 s., 554 rr. 39).
achacar que es una fórmula vacía; en otros casos, la idea del dominio social .se con-
cibe de otras formas y se utiliza en otros campos: así, p. ej., de un modo nniy inteie- 239. GA 1987, 377.
sante utiliza la idea de dominio social para fundamentar su construcción GRACIA
MARTIN, El actuar I y //, 1985 y 1986 (a lo largo de toda la obra), construcción que 240. Ello lo viene a reconocer BLOY, Beteiligungsform, 247.

603
602
 m"
)

)
to al que se puede aplicar tma medida que muestre que el mismo es una
quenas ideas de la misma al lector español que no liaya manejado la mo-
contribución'-46 (sci\. de alguien)... Desde esta perspectiva el Derecho
nografía de BLOY241, una de las liltimas sobre autoría y participación en
penal aparece... c o m o u n o de los innumerables complejos normativos con
Alemania, lo que justifica también que se le dedique u n a cierta atención,
función de imputación"247. "La imputación significa en Derecho penal res-
a u n q u e sea mínima. En cuanto a MIR PUIG, también su constmcción
ponsabilidad p o r u n a acción -es decir p o r u n hacer positivo o p o r una
presenta ciertas diferencias de fundamentación con la doctrina "ortodo-
omisión- y (por regla general) por u n r e s u h a d o , que conllevan, como inju.s-
xa" del dominio del hecho, aunque reahnente sus soluciones no difieren
to típico realizado culpablemente, una pena"248. Lo importante en la dis-
demasiado de las de los defensores modernos de aquélla (en especial
tinción entre autoría y participación es e! injusto y no la culpabilidad: "El
ROXlN)242; el que se trate de u n a propuesta innovadora procedente de
p u n t o de partida de toda imputación jurídicopenal deben ser las catego-
u n a u t o r espafiol, especialmente si se trata de u n autor de la altura cien-
rías injusto y culpabilidad, a los que va unicla la consecuencia jurídica
tífica de MIR, justifica también el prestarle una cierta atención espe-
pena. Sólo una intervención antijurídica y culpable en u n hecho es puni-
ciap43. Por fin, en el caso de LUZON PEÑA, aparte de tratarse de mi
ble. Esto vale p a r a la autoría, la inducción y la complicidad. En cual-
maestro y de su calidad como penalista, su consttxicción es probablemen-
quier caso aquí se a c a b a n ya los caracteres comunes, pues la relación del
te la más heterodoxa, en España y en Alemania, en c u a n t o a la concep-
partícipe respecto del injusto es distinta de la del autor, mientras la cul-
ción del dominio del hecho (si es que al criterio por él defendido puede
pabilidad no muestra tal pluridimensionalidad"249. Para todas las formas
seguir llamándosele así2'^1); además, la construcción de LUZON PEÑA es
de intervención, "el objeto de imputación es el injusto típico, entendido
la qUe m e parece más correcta, al margen que todavía esté por precisar
c o m o el injusto del autor, tal y c o m o está tipificado en la parte especial
en diversos aspectos.
del StGB en los delitos concretos"250: "no sólo la autoría, (sino) también
la inducción y la complicidad están relacionadas con el injusto típico, y
a) Las fonnas de intervención como tipos de imputación (BLOY) tienen parte, por ello, en la peculiaridad específica del delito concreto",
es decir que tanto al autor como al partícipe se les imputa el injusto
aj) Exposición (como injusto de autor), y la diferencia "reside sólo en cómo se produce
esta imputación"251. E n la imputación del hecho al a u t o r y al partícipe
La idea de imputación la describe BLOY c o m o la comprobación hay elementos comunes252^ a saber: que a m b o s atacan el bien jurídico y
de que existe "una relación específica entre un acontecimiento y una per- lesionan el deber general de c o m p o r t a m i e n t o (no deberes especiales, pro-
sona, gracias a la cual se pueden conectar al acontecimiento diversas con- pios de los delitos de infracción de deber, que sólo puede lesionar el
secuencias para la persona"245; "sujeto de la imputación sólo puede ser autor) contenido en la norma^ss. Importantes son las ideas de mereci-
u n a persona ... objeto de la imputación es precisamente u n aconlecimien-

241. Beteiligungsform, 1985.

246. lei^tung, prestación, rendimiento..
242. BUSTOS, PG, 1984, 327, señala que e! crilerio de la pertenencia del hecho, que
defiende MIR, "habría que entender(lo) sólo como una precisión del concepto de 247. Beleiligiwgsforrn, 1985,247.
dominio". 248. Beleiligiiiigsfonn, 1985, 247.
243. Con ello no quiero decir en absoluto que las constiucciones de otros defenso- 249. Beleiligimgsfonn, 1985, 248.
res españoles de la teoría de! dominio del hecho carezcan de importancia o de cali-
dad; p. ej. nadie debería ponei- en duda la gran calidad científica de CEREZO y lo 250. BeleiUgungsform, 1985, 249.
que suponen para la expansión de la teoría del dominio del hecho en España sus 251. Beíeiligwigsfonn, 1985, 250.
aportaciones al respecto; sin embargo, como buen [inalista, CEREZO concibe el do-
minio del hecho como dominio final, en el sentido que aiTanca de WEI..ZEI,, y de 252. No puedo entrar en los detalles de la caracterización por BLOY de cada uno de
esta versión "ortodoxa", con más o menos variantes, me estoy ocupando todo el ellos; eso, además, aquí no es lo que más nos interesa: lo que más nos importa es
tiempo, por lo que hacer una exposición aparte de la postura de CEREZO implica- cómo .se distinguen.
ría una reiteración que no considero oportuna. 253. Beleitigtmgsfonn, 1985, 252-264 (especialmente, enttre otras, 252, 258); en las
244. Vid., al respecto, iuha 628 s. las obsei-vaciones del propio I.UZON PEÑA. pp. ss. hace diversas consideraciones sobre la acción, el resultado, la causalidad y la
imputación objetiva, que aquí interesan menos.
245. Beteiligungaform. 1985, 244.

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604

1
 íH

miento y necesidad de pena254; "Merecimiento y necesidad de pena son cluir formas de aparición que jurídicamente 'tengan la misma significa-
presupuestos generales de imputación en el sentido de que la punibilidad ción'; para su dotación de sentido lo constitutivo es el punto de vista valo-
de vina conducta sólo entra en consideración, independientemente de la rativo según el cual sus rasgos individuales se sintetizan en una unidad.
fomia de intei-vención, c u a n d o (scil. el merecimiento y necesidad de En este sentido, la significación jurídica de la materia perteneciente a la
pena) se dan. La autoría, la inducción y la complicidad presuponen p o r realidad social se orienta a (comprobar) si u n a determinada consecuencia
tanto el merecimiento y necesidad de pena absolutos, sin excepción", jurídica es adecuada a ella (scil. a la materia, al determinado dato de la re-
a u n q u e después los elementos de los que se deduce el juicio de mereci- alidad social). El tipo (Typus) se constnaye por tanto en atención a las con-
miento y necesidad de pena son diferentes p a r a cada forma de interven- secuencias jurídicas que se vinculan a su existencia. E n Derecho penal, el
ción, p a r a cada "tipo de imputación"^^^. tipo (Typus) representa por tanto, con otras palabias, un contenido con-
creto de merecimiento y necesidad de pena"260. Llegando ya al p u n t o que
"El tipo (Typus) presupone (como mínimo) un contratipo... m á s nos interesa, afirma BLOY que "dado que la estructura de imputación
Como tipo n o es pensable la autoría sin el contratipo de la participa- comiín, decisiva p a r a todas las formas de intervención,... está constituida
ción"256. Una de las características del tipo (Typus) es que, frente al "con- p o r la conexión personal entre el intei-vmiente y el acontecimiento típi-
cepto" representa algo m á s flexible: "El tipo es abierto, el concepto, por el co26l, los tipos (Typen) de imputación de la autoría y la participación sólo
conlrario, cerrado. Este carácter abierto, que otorga a cada elemenU) indi- pueden diferenciar la foi ina en que se produce esla conexión"2''>2; "Ja cone-
vidual por sí mismo considerado sólo una función indiciada, vincula más xión personal específica en la autoría puede caracterizarse como directa,
fuertemente el tipo a los concretos procesos de la vida que lo que ocurre en la participación como indirecta, puesto que se produce a través de la
con el concepto abstracto"257. En p i i m e r lugar, las formas de intervención persona del autor", lo que necesita ser m á s concretado, en el sentido de
serían tipos empíricos, reales, en el sentido de que responden a representa- que las formas de intervención, que representan tipos de imputación, pue-
ciones de la vida social, del lenguaje ordinario258_ gj bien "en el lerieno den eittenderse c o m o "modificaciones del merecimiento y necesidad de
prejurídico, o sea en el lenguaje cotidiano, los conceptos (en senlido am- pena"263. En cuanto al merecimiento de pena sólo puede tenerse eii c u e n t a /
plio) carecen de la delimitación imprescindible para su empleo científico", éste en sentido absoluto, pues en c u a n t o a merecimiento relativo de p e n ^
por lo que fiay que preguntarse, más allá del lenguaje cotidiano, qué son la autoría y la participación coinciden al menos parcialmente, en cuanto
los conceptos (en sentido amplio) autoría, inducción o complicidad para el que la ley impone la m i s m a pena al a u t o r y al inductor; "el merecimiento
Derecho penal^^'^; por todo lo cual hay que concebir las formas de partici- absoluto de pena de la autoría se refiere a u n especial desvalor de acción,
pación como "tipos reales normativos", n o c o m o meros "tipos medios" o que puede tener expresión in concreto en diferente forma", según la cjase
"tipos de frecuencia"; las formas prejurídicas de intervención constituyen de delito de que se trate: en los delitos puros de dominio será, por elloi ex-
"el á m b i t o de objetos posibles" entre los que la valoración del Ilerecho clusivamente el dominio del hecho, en los delitos puros de infracción de
penal puede escoger (sólo entre ellos, pero n o necesariamente todos ellos, deber, la infracción de deber, en los delitos mixtos de dominio e infracción
para e n t e n d e m o s ) : "En u n tipo real normativo sólo se pueden por tanto in- de delier, la unión de a m b o s criterios (que han de darse cumulativamen-
te), en los delitos imptaidenles comisivos en que el tipo describa u n a espe-
cialidad de comportamiento, debe darse además ésta, y en los delitos im-
prudentes comisivos, la domiuabilidad de la pioducción del resultado.
Todos estos criterios no definen direclamente el lipo de 'autoría', sino que
254. Que se relacionan, según BLOY, muy resumidamente, con las de desvaluiación describen distintos m o d o s del contacto personal del autor con el acontecer
de la conducta y necesidades preventivas (vid. supra 82, 82 s. n. 161). global del hecho, y con ello constituyen ima unidad de valoración264, "Si el
255. Beteiligungsfonn, 1985, 290; tipo tiene aquí el sentido de Typus, que enseguida
veremos cómo concibe BLOY.
256. Beleiligungsform, 1985, 294. En esla misma p. señala que la idea de lipo y con-
tratipo no se da sólo entre la autoría y la parlicipación, sino también en las formas 260. Beteiligungsfonn, 1985, 302 s.
de parlicipación entre sí. 261. Aquí típico en el senlido de referido al tipo legal; tatbestandsmapig.
257. Beteiligungsform, 1985, 300.
262. Beteiligungsfonn, 1985, 313.
258. Beteiligungsfonn, 1985, 295.
263. Beteiligungsfonn, 1985, 314.
259. Beteiligungsform, 1985, 30L
264. Beteiligungsform, 1985, 314 s.

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 1
)

)
)
nio como principio de imputación reside en la aceptación de que el ejerci-
) significado jurídicopenal de la forma de intervención autoría consiste... en cio de dominio del hecho puede ser c o m p r e n d i d o c o m o expresión de una
declarar aplicables los m a t e o s penales fijados en la p a r t e especial del estructuia de relación entre el a u t o r y el hecho, gracias a la cual el hecho
) StGB, el desvalor de acción que representa (scil. la autoría) debe ser el aparece corno un hecho del autor"270^ y que "la posibilidad propia de la
adecuado precisamente p a r a provocar esas consecuencias jurídicas"^^^. persona de objetivar en el m u n d o exterior transpersonal se condensa en
Todavía no sabemos por qué BLOY considera, en el grupo de delitos que las acciones que representan hechos propios^T^ de la persona, cuando ésta
aquí nos interesa, que el criterio del dominio del hecho es el definidor del da su impronta272 a todo el acontecer del hecho. Es el caso c u a n d o la ac-
tipo {Typus) de autoría; al lespecto leemos, cuando BLOY intenta explicar ción es de 'importancia esencial' p a r a la ejecución del hecho. Esta circuns-
el distinto contenido de necesidad de p e n a de la autoría y la participación: tancia se puede hacer reconocible con u n a expresión corta mediante el
"Comprensiblemente la teoría de la autoría unitaria, si se mantiene fiel a sí concepto del dotninio del hecho"273. Por otro lado, BLOY, en la concreción
misma, no puede acudir al criterio del dominio del hecho, tiue está pensa- del dominio del hecho, especialmente en la coauton'a, exige exactamente
d o para distinguir entre figuras centrales y figuras marginales y para carac- los mismos elementos que ROXIN (actuación en la fase de ejecución, con
terizar el injusto típico tnediantc la asignación de distintas posiciones res- u n a acción de importancia esencial, en el m a r c o de un acuerdo comtÁnYi^.
pecto de la responsabilidad general. C>)n el dotiiinio del íiccho se está
pensando ya siempre en la participación acccsoiia sni dominio. Dominio S2) Valoración
del hecho y accesoriedad son, con otras palabras, criterios de imputación
refeiidos polaimente u n o a otro, que materializan el tipo {Typus) y el co- E n iTti opinión, la construcción de BLOY, a u n q u e pueda parecer
rrespondiente contratipo"266. "La necesidad de pena de la autoría consiste otra cosa, n o va m á s allá de posturas anteriores; en especial no va m á s allá
p o r tanto en la necesidad de prevención del injusto típico"267; "a diferencia de la de ROX1N275. Lo que aquí más m e interesa es valorar la concepción
de la necesidad de pena de la autoría, la necesidad de pena de la participa- de BLOY del d o m i n i o del hecho, p o r lo q u e pasare rápidamente por
ción no ha de verse sólo en relación con el injusto típico, sino también resto de sus ideas. Su idea de configurar la mayoría de las categorías peíía-
como dependiente de que el ataque al bien jurídico se ejecute en la forma Ics como formas de imputación es posible que sea correcta, d a d o que la
:> de la inducción o de la complicidad ... La protección del bien jurídico está imputación se entiende c o m o la conexión de un acontecimiento a iríia per-
concebida en la participación, en todo caso más que en la autoría, bajo el sona de m o d o que, p o r existir tal conexión, p u e d a n derivarse ciertas con-
punto de vista de la represión G^ desvalores de acción, pues con la punibi- secuencias p a t a la persona; en Derecho penal, efectivamente, es la posibili-
lidad de la participación n o se persigue evitar la realización del injusto tí- dad de conectar u n a conducta -o u n resultado- con determinada persona
pico in concreto, lo que se demuestra por el hecho de que el partícipe (conexión que debe reunir ciertas características), p a r a por ello poder im-
puede ser penado por participación en u n delito c o n s u m a d o , c u a n d o no poner al sujeto u n a pena (que dependerá precisamente del m o d o de cone-
aporta ninguna contribución imprescindible al mismo. Esto n o es en nin- xión entre el sujeto y el hecho: autoría o participación, causalidad, dolo o
gtin m o d o u n caso excepcional en relación con la complicidad, aunque sin itnprudencia, etc.); lo que me parece cuestionable es si el llamar a todo
embargo sí es bastante infrecuente respecto de la inducción (que esté pre-
p a r a d o u n inductor de repuesto)"268. {Jn otra parte de su obra, nos dice
algo m á s sobre el dominio del hecho, y lo hace en el sentido de ROXIN y
citando al mismo^S', y probablemente lo m á s concreto que dice BLOY,
p a r a explicar qué es el dominio del hecho y p o r qué el dominio de hecho 210. Beteiligungsfonn, 1985, 198.
es el criterio definidor de la autoría, es que "el valor del principio del domi-
271. Propios en el sentido de que le pertenecen (eigene).
272. Prágl, da su cuño, impregna, deja su sello, imprime su carácter.
273. Beteiligungsfonn, 1985, 204.
274. Vid. Beteiligungsfonn, 1985, 196-201, 367-372; en las pp. 372-377 trata los
265. Beteiligungsfonn, 31.5. casos que él llama especiales de coautoría (coauton'a aditiva y coautoría alternativa,
266. Beteiligungsfonn, 1985, 319. de los que me ocuparé infra 686 ss., 684 s.).
267. Beteiligungsfonn, 1985, 320. 275. Una crítica más amplia muy reciente a las ideas de BLOY puede verse en
STEIN, Beteiligungsfonnenlehre, 1988, 90-96, crítica en cuyos pormenores no me de-
268. Beteiligungsfonn, 1985, 321 (el subrayado es mío). tendré.
269. BLOY, Beteiligungsfonn, 1985, 204.
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esto inipulación aporta algo nuevo o, más bien, es d a r un nombre a algo consecuencias diferenciadas) tiene u n cierto carácter constitutivo, es
generalmente aceptado, precisamente im n o m b r e que, por su pretensión decir que ciertos fenómenos participalivos, que el Derecho penal intenta
de ser aplicado a una gran cantidad de figuras, cuestiones o relaciones, po- limitar, claramente no tienen tal limitación y carácter diferenciado (no
dría d a r m á s lugar a confusión que a claridad. Aunque no pretendo a q u í sólo en el n o m b r e ) en la concepción social; p o r ejemplo, ello se demues-
un pronunciamiento definitivo sobre el tema, m e parece en principio pre- tra en que unas legislaciones "seleccionan" y valoran determinadas for-
ferible conservar el término imputación para definir los conceptos ya ge- mas de intervención de modo diferente a otras, y no sólo en el sentido de
neralmente aceptados de imputación objetivadlo y subjetiva. que den entrada a más o menos fenómenos sociales participalivos: así el
StGB no hace especial mención de la cooperación necesaria, lo que signi-
En cuanto a la comprensión de las figinas de intervención corníj fica, si es verdad que al menos algunos de esos casos son de auténtica
tipos (Typus) de imputación, es decir c o m o formas de aparición, diferen- participación (yo creo que lo son todos), que el StGB ha considerado
ciadas pero n o cerradas, de los fenómenos sociales de inteivención que el iguales unos fenómenos sociales (todos los de complicidad en sentido am-
Derecho penal selecciona y valora, t a m p o c o es u n a idea desechable, pero plio), mientras que, por ejemplo, el CP español ha hecho distinciones
que, p o r u n lado, se hallaba ya en la vieja concepción de la autoría y la entre ellos, lo que pioieba que la cosa n o es socialmente inequívoca; m á s
participación como formas de aparición del delito^?'/ y, p o r otro lado, en claro aiín es el caso de la accesoriedad de cieitas formas de intervención
su definición del tipo (Typits) como algo distinto del concepto, tampoco respecto de otras, si se comparte la idea que considero coiTCCta de que la ^
supera la idea del concepto abierto (o concepto Jio indeterminado, pero m i s m a no se puede extiaej- de los fenómenos sociales y es más bien urT
tampoco absolutamente concreto) que ROXIN, tornándola de otros auto- postulado jurídico en que juegan otras razones279, ]„ qyg hace que la tna-
res, aplica a la cuestión de la autoría y la participación278. En cuanto a la yon'a de las afirmaciones de BLOY sobre el concepto unitario de ^ittor
importancia del tipo (Typus) como tipo real, es decir como refeiido a las m e parezcan incoriectas: no es verdad que en el mismo no se ptíedan
figuras de intervención c o m o realidades sociales, es cierto que 13L0Y con- tener en cuenta las diferencias de dcsvalor de acción ni que, por ejemplo,
sideía que tiene una importancia limitada, pero creo conveniente poner de el criterio del dominio del hecho (que BLOY considera incorrectamente
manifiesto que es absolutamente limitada: el Derecho penal n o p o d r á como necesariamente relacionado y contrapuesto con el principio de la
apartarse absolutamente de esas realidades sociales si no quiere perder su accesoriedad) no pueda tener valor alguno en un concepto unitario de
carácter de Derecho eficaz y fácilmente interiorizable, pero no se limita, autor; puede tenerlo y n o sólo como criterio de descripción de conductas,
como parece d a r a entender BLOY, a seleccionar u n cierto grupo de esas al que no se anuda consecuencia alguna, sino como criterio caracteriza-
realidades y a valorarlas, imponiéndoles distintas consecuencias jurídicas, dor de unas formas de autoría frente a otras, siendo posible conectar con-
sino que en cierto m o d o puede también modificarlas, en el sentido de que, secuencias diferentes para cada u n a de ellas, si bien lo tínico cierto es
al estar esas realidades menos perfiladas de lo que a m e n u d o se pretende, que n o se podrá conectar a las formas de auioria que n o respondan a ese
la calificación que el Derecho penal hace de las m i s m a s (imponiéndoles criterio la consecuencia de la accesoriedad cualitativa y limitada, pero sí
la del sometimiento a marcos penales diferentes, distintas reglas de casti-
go de la tentativa, etc.
276. Bastante hinchado por cierto en los últimos tiempos, en que da la impresión de
que casi todos los proiílemas, desde los de autoría y participación hasta algunos de Muy interesante me parece la idea de BLOY de conectar el tema
la justificación, tienden a plantearse en el terreno de la imputación objetiva, lo que de la diferenciación de la autoría y la participación a los conceptos de me-
no siempre es correcto y, sobre lodo, es a menudo peligroso, pues la teoría de la ini- recimiento y necesidad de pena (juicios valorativos y preventivos, que, en
pulación oljjetiva (sin negar lodo lo que de positivo tiene el hallazgo de csle concep- mi opinión, no se dileiencian de un inotio absoluto, sino que se entrecru-
to) y l().s critei ios delerminaiitcb de la misma son uno de los terrenos todavía menos
elaljorados de la dogmática jurídicopenal. zan continuamente). Sin embargo, n o tan correcto me parece el uso que
hace BLOY de los mismos, en especial cuando afirma que, en el caso de la
277. Si bien es obvio que la construcción de BLOY es bastante más depurada y no paiticipación, j u e g a n fundamentalmente las razones de desvalor de acción
desconoce, sino todo lo contrario, la conexión del problema con el injusto. (o sea las de merecimiento de pena, que, con más o menos claiidad, se re-
278. Obviamente, aunque ROXIN se refiere al donrinio del hecho como concepto lacionan, en BLOY, con la idea de la retribución) y muy poco las de pre-
abierto, ello signihca que el objeto al que aplica ese criterio, o sea la autoría, supone
a su vez un concepto abierto, una figura no perfeclísimamente delimitada, etc. I.a
similitud entre el "concepto" de ROXIN y el "lipo" de BLOY la reconoce este mismo
•áuloi- (Beleiligungsform, 1985, 310).
279. Sobre todo ello, vid. supra 78 ss., 130 ss., 145 ss., 459 ss., 587 ss.

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) vención; el que el Derecho penal castigue formas de intervención n o im-
) prescindibles para la lesión del bien jurídico (aparte de lo difícil de la con- injusto de los tipos de la parte especial, etc., y todo ello no en virtud de la
creción de esta imprescindibilidad) no se debe sólo (y quizá no fundamen- apelación a figuras plásticas prejurídicas, sino comprobando si el sujeto
^ talmente) a que el Derecho penal desvalore (considere "malas") esas realiza la conducta directamente prohibida por la n o r m a del tipo, si esa
) conductas, sino sobre todo a que tiene interés en evitar que se p r o d u / x a n conducta es la que el legislador tiene m á s urgencia en prohibir, si es la que
favorecimientos que hagan más fácil (si bien la omisión de los mismos supone un mayor peligro p a r a la lesión (o puesta en peligro) del bien jurí-
) comportamientos no la impediría) la lesión o puesta en peligro de bienes dico protegido en la n o r m a , etc. No hace falta que repita que, en todas
jurídicos, a u n q u e ello le es m e n o s urgente que prevenir otras conductas estas exigencias mías para la determinación de quién es autor, no existe
que m á s relevantemente contribuyen a tal lesión; precisamente la pena in- una base p u r a m e n t e prejurídica, sino m á s bien u n fundamento normati-
1 ferior del cómplice (que, curiosamente, en Alemania comprende a m u c h o s vo-valorativo: precisamente de las razones p o r las que la n o r m a ha queri-
cooperadores necesarios, si n o a todos) se explica m á s por el m e n o r inte- d o optar (o la "hemos hecho optar", en caso de que su propia opción n o
rés de la ley en prevenir esas conductas que por su m e n o r desvalor de ac- fuera clara) por un concepto restrictivo de autor, se derivan las exigencias
ción (entendido éste, en mi opinión incorrectamente, c o m o desdotado de a la determinación de quién es autor: autor será quien realiza la conducta
toda connotación preventiva), pues la realidad muestra que hay conductas que más urgentemente quiere prohibir la n o r m a , etc., porque, si n o , el
de complicidad tan desvalorables como algunas de cooperación necesaria, concepto de autor perderá las ventajas (no p u r a m e n t e prácticas, sino más
ya que la m i s m a conducta puede aparecer como una u otra cosa según las bien de garantía juridicopenal, es decir ventajas también derivadas de la
circunstancias del caso, siendo la mayoría de los caiacteres que c o m p o n e n conveniencia normativa) que hacen preferible su carácter restrictivo. Pero
ese juicio de desvalor idénticos, salvo en la mayor o m e n o r necesidad de todo esto ya está explicado y no es necesario insistir más en ello.
prevenir las conductas, por ser mayor o m e n o r )a facilitación que con ellas
se consigue de que se produzca la infracción de la n o r m a primera conteni- b) La pertenencia del hecho al autor (MIR PUIG)
d a en los tipos de la parte especial (o sea, al igual que en la autoría, la ne-
cesidad de pena consiste en la necesidad de prevención del injusto típico). bj) Exposición

CoiTecta parece la contemplación de BLOY del injusto conteni- 1VI1R281 p a r t e de la idea de que a la teoría del d o m i n i o del h e c h o
do en los tipos de la parte especial como injusto del autor y también el ca- hay que hacerle algunas observaciones: en primer lugar, que no explica por
rácter de la relación directa del autor e indirecta del partícipe con dicho qué el ejcciUor de propia m a n o de los elementos del tipo tiene el dominio
injusto, pero falta una explicación normativa de por qué ello es así y qué del hecho (además de que, en los delitos p u r a m e n t e resultativos, hay que
grado de carácter directo es preciso p a r a que estemos ante un autor; todo precisar en qué consisten esos elementos, esos actos) y, en segundo lugar,
se limita aquí a descripciones vagas y a alusiones al carácter de figura cen- que, si el dominio del hecho se equipara a la posibilidad de interrupción (lo
tral (¿hasta qué p u n t o central?) del autor, lo que le conduce a! criterio del que yo he llamado dominio negativo), no es convincente, pues tal poder lo
dominio del hecho, en el que nvievamente la fundamentación se e n c u e n t r a pueden tener t a m b i é n los partícipes e incluso los terceros. E n definitiva,
en el "carácter central", en la propiedad o ajenidad del hecho y en la "im- fiarece acusar a la teoría del dominio del hecho de falta de precisión a la
portancia" o "imprescindibilidad" de la contribución del sujeto^^o. Es hora de determinar qué se entiende p o r tal^SZ. Por ello, creo que, sin des-
decir, casi siempre apelaciones a conceptos prejurídicos y m u y vagos, p o r vincularse totalmente de la teoría del d o m i n i o del hecho, MIR exige algo
lo que el verdadero contenido del dominio del hecho en BLOY hay que más que la posibilidad de i n t c m i p c i ó n : "\a pertenencia, exclusiva o compar-
verlo en sus caracteres para cada forma de aiUoría; de ello me ocuparé al tida, del hecho. Y el hecho n o pertenece a todo aquél de quien depende la
tratar el llamado "dominio funcional del hecho", cuyos elementos constitu- posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien lo realiza, por sí solo o a tra-
tivos son, para BLOY, los n)ismos que para ROXIN. Allí c o m p r o b a r e m o s vés de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con otros"283. Las
si los coautores, tal como los define la mayoría de la doctrina, son verda-
deras figuras centrales, si de verdad están directamente en conexión con el
28!. Este autor había enunciado ya su criterio en Adiciones II, 1981, 914, 934, 949,
pero es en PG, 2", 1985, donde más lo desarrolla, por lo que, en lo que sigue, citaré
esta obra.
280. En sentido similar a lo señalado por mi, STEIN, Beteiligungsformeniehn,
1988; 94 s. 282. PG, 2% 198.5,314.
283. PG, 2", 1985,314.
612
613
 formas en que im hecho puede pertenecer a u n sujeto las explica MIR del se el tipo c o m o suyo. Mas basta que c o n c i m a sólo una u otra razón para
siguiente modo284; "La autoría supone, en efecto, que el hecho es imputa- la autoría mediata. Si el control m á s importante c o n e s p o n d e al hombre
ble al sujeto c o m o suyo, supone una relación de pertenencia. Esta perte- de atrás parece coirecto imputarle a él el hecho como propio, y lo m i s m o
nencia coiTesponde en primer lugar al ejecutor material individual: c u a n d o sucede si sólo a él puede imputársele c o m o tal". Muy interesante a este res-
es el único causante a! que es imputable el tipo (no hay inductoies ni nin- pecto es el razonamiento que utiliza p a r a castigar como autor mediato al
giln otro causante del hecho), porque no existe posibilidad de atribuirle a intraneus que induce (o ayuda) a u n extraneus que, con absoluto conoci-
otro aquella pertenencia, y c u a n d o concurren otros causantes n o ejecuto- miento y libertad, lleva materialmente a cabo la conducta descrita en el
res (así, u n inductor), porque éstos desempeñan un papel previo m e n o s tipo de u n delito especial (casos del llamado "instrumento doloso no cuali-
próximo y decisivo en c u a n t o dependen de que el primero ejecute o n o el ficado"); sobre ello, declara MIR que la crítica a la afirmación de que en
delito, que queda en sus manos a título propio. Es seguro que la pertenen- tal caso no hay autoría mediata, porque quien actúa consciente y libre-
cia de la causación típica también coiresponde, en segundo lugar, al autor mente no puede ser instnimcnto de nadie, señala MIR^^* que la m i s m a "es
mediato que utiliza a un instrumento bajo su total control. El 'hombre de comprensible desde la concepción usual de la autoría como realización de
atrás' es aquí el único causante del hecho al que puede imputársele c o m o una conducta intrínsecamente ñjndamental para la producción del hecho,
propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse m á s próximo a la con- lo que n o r m a l m e n t e se asocia al dominio del hecho entendido como 'con-
sumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo. Ya veremos al trol del hecho'. Ciertamente, la importancia de la intervención del funcio-
estudiar la autoría mediata que esta fundamentación permite justificarla nario en la producción del hecho n o es mayor, en términos de control del
en otros casos en que el instiiimento actúa con libertad respecto del hom- hecho, por la circunstancia de que el mediador no sea también funciona-
bre de atrás. En tercer lugar, la pertenencia del hecho se comparte p o r rio. Desde el prisma del control del hecho, el papel del funcionario de
quienes se distribuyen partes esenciales del plan global de ejecución del de- atrás es el mismo, ¿Por qué considerarle 'inductor' si el mediador es u n su-
lito (coautoría)". Más en concreto, la explicíición de p o r qué es autor quien jeto cualificado (ñmcionario) y, en cambio, autor mediato, si no lo es?
utiliza al ejecutor material como instrumento la encuentra MIR en este ra- Muy distinta es la perspectiva aquí prop^ >Eta. Entendernos la auton'a
zonamiento285: "La razón h a b r á de ser que en este caso la posición respec- como una relación de pertenencia del hecho, que concurre en el sujeto cau-
tiva de a m b o s sujetos ante el hecho varía en el sentido de que el papel ftm- sante del m i s m o al que puede y debe imputársele como suyo porque nin-/
darnental, el que permite imputar el hecho a alguien c o m o autor, deja de gún otro sujeto se halla en mejor situación para disputárselo. E n los dos'
tenerlo el ejecutor niaterial para pasar al h o m b r e de atrás. Ello puede su- casos acabados de c o m p a r a r el fimcionario de atrás es causa del hecho ^
ceder por dos clases de razones: Por una parte, porque el ejecutor material sin él no se hubiera producido la actuación del mediador-, con lo que ya es
actúe sin libertad o sin conocimiento de la situación y ello se haya provoca- posible imputárselo como autor si otro sujeto, el mediador, no puede
do o se aproveche p o r el h o m b r e de atrás para utilizar a aquél en una si- serlo. Y ello es necesario poique, en la medida en que haya algún sujeto
tuación en la que no puede negarse a ejecutar materialmente el hecho. causante, del hecho, éste no puede quedar sin autor. De otro m o d o surgi-
Ejemplo: A vierte veneno en la taza de café que B, desconocedor de ello, ría ima inadmisible laguna: pese a causar la lesión del bien jurídico prote-
debe servir a C. A utiliza a U c o m o instrumento inconsciente, l'oi otra gido, el funcionario quedaría impune".
parte, es posible que la actuación del ejecutor material n o pueda realizar
el tipo pero sí permitir que con ella el h o m b r e de atrás lesione el bien jurí- E n c u a n t o a la coautoría, opina MLR que es la "última modali-
dico protegido. Ejemplo: El funcionario hace destruir a su secretaria parti- dad de autoría rayana en la participación"^'*^- e^i la aplicación de su crite-
cular unos papeles confiados a aquél por razones de su cargo. En la mayo- rio de la pertenencia del hcclio, se expresa así^SB; "Más difícil (scil. que en
ría de los supuestos de autoría mediata concurren a la vez Tos dos tipos de el caso de la autoría inmediata individual y la mediata) es saber a quién
razones expuestas. Así, en el ejemplo del veneno la actuación de B tatnpo- corresponde la pertenencia del hecho cuando intervienen en él varios suje-
co realiza el tipo doloso de asesinato. Estos son los casos m á s indiscutibles tos que n o sólo lo causan, sino que además reúnen las condiciones típicas
de autoría mediata, porque el h o m b r e de atrás tiene en sus m a n o s el con- necesarias (dolo, cualificación personal). Nadie discute que entre el induc-
trol más importante del hecho y además es el único al qite puede imputar-

286. PG, 2°, 1985,321.

284. PG, 2», 1985,315. 287. PG, T. ¡985, 328.
285. PG, T, 1985, 319. 288. PG, 2», 1985,331.

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lor y el cjeciilor iinncilialo, éste lienc prelerencia para asiniiir la autoría,
) porque su aportación cairsal es la m á s próxima a la consumación. Esto a u t o r del hecho es aquél del que se p u e d e decir que el hecho es suyo, es su
obra, qtie lo realiza, etc. Es decir que la fórmula de MIR, como tal fórmu-
:> significa que el hecho se atribuye a quienes intervienen en la ejecución in-
la, no va m á s lejos que otras anteriores c o m o la realización del tipo, la rea-
mediata del hecho con pieferencia a quienes sólo cooperan (mediatamen-
) te) en un momento preparatorio. Quedan entonces los que intervienen en el lización de im hecho propio y n o ajeno, etc., lo que n o significa que sea in-
m o m e n t o de la ejecución inmediata: ¿Son todos ellos autores o sólo quie- correcta, sino que es formal o formularia, en el sentido de no explicar el
nes realizan los actos consumativos? La fenomenología de la codelincuen- criterio material p o r el que se determina que un hecho pertenece a un su-
cia muestra que en la realización colectiva de u n hecho no siempre los jeto; por otro lado señala MIR que la autoría supone que el hecho se impu-
actos consumativos constituyen la parte m á s difícil e insustituible y que, ta al sujeto como suyo (de ahí la relación de pertenencia)^?), pero con ello
en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes a s u m e n una fun- t a m p o c o da aiin criterio material alguno. Con todo lo anterior no afirmo
ción importante en el seno del misino. Lo acertado es, pues, considerar co- todavía que MIR esté equivocado, sino que voy estudiando sus pasos para
autores no sólo a los que ejecutan en sentido estiicto los elementos del descubrir dónde está el verdadero principio rector de la autoría.
tipo, sino a todos quienes aportan una parte esencial de la realización del
pían d u r a n t e la fase ejecutiva. A todos ellos 'pertenece' el hecho, que es Ese principio rector lo describe m u y claramente MIR en un pa-
'obra' inmediata de todos, los cuales 'comparten' su realización al distri- saje citado anteriormente: "Entendemos la autoría c o m o una relación de
buirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar"289. pertenencia- del hecho, que concurre en el sujeto causante del mismo al que
puede y debe imputársele como suyo porque ningtin otro sujeto se halla en
mejor situación p a r a disputárselo"292. i]e aquí la clave fundamental de la
. :, hi) Valoración
construcción de MIR. ¿Cómo debe valorarse? En mi opinión, desde la
Ante todo hay que decir que es muy loable el intento de MIR de perspectiva de u n concepto restrictivo de autor, de un m o d o negativo. Y
:> buscar un nuevo modo de fimdamentar la autoría, ante las carencias al ello, en primer lugar, porque, según lo que afirma MIR, para declarar la
autoría de u n sujeto importa menos su forma de actuación (basta con qijg
:> respecto de m u c h a s de las versiones al uso de la teoría del dominio del
sea u n causante del hecho, según palabras del propio MIR) que los carac-
hecho. Sin embargo, la tesis de MIR, que, en la mayoría de los resultados
que él deduce de ella, coincide bastante con las tesis m á s resttictivas de la teres que r e ú n e el otro (u otros) posible interviniente. Ello se aprecia en
teoría del dominio del hecho (en concreto, la de ROXIN y quienes le si- dos supuestos: en p r i m e r lugar, en la caracterización del "ejecutor material
guen en la coautoría), n o es convincente. individual" c o m o autor, cuya razón fundamental es que es "el único cau-
sante al que es imputable el tipo (no hay inductores ni ningún otro cau-
sante del hecho), p o r q u e n o existe posibilidad de atribuirle a otro aquella
E n primer lugar, MIR cree encontrar en la pertenencia del pertencncia"293; MIR n o se plantea la posibilidad de que en estos casos
hecho u n concepto material, es decir que explica materialmente todos los t a m p o c o se le pueda atribuir el hecho al ejecutor mateinal, al único cau-
supuestos de autoría, cosa que, en su opinión, n o consigue la teoría del do-
minio del hecho. Si MIR se limitara a lanzar el criterio, habría que afirtriar
sin duda que es una fórmula bastante sugercnte, que probablemente per-
mite incluir en ella todos los supuestos de autoría^'o, pues obviamente
dcl dominio del hecho no explicara en absoluto la autoría en estos delitos, sino que
explicaiía, de ser coirecta, el elemento más difícil de la autoría: la relación entre el
sujeto y la acción típica, a lo que se afiadiría la concuirencia del elemento personal,
289. El resultado por tanto, en cuanto a requisitos para la autoría, coincide con el cuya comprobación no plantea problema alguno).
del "dominio funcional del hecho" de ROXIN, como el propio MIR reconoce: PG, 2°, 291. Sobre la conveniencia de hablar de imputación, vid. lo dicho supra 609 s. para
1985,3.31 n. 8. BLOY; la pnieba de la confusión terminológica a que conduce hablar de imputa-
290. Cosa que no se puede decir del dominio del hecho, pues éste, por sí solo no ex- ción la tenemos en que, en ciertos pasajes de MIR puede dar la impresión de que
plica la auton'a en todos los delitos, no ya en el sentido de P^OXÍN, por ejemplo, de autoría e imputación objetiva son lo mismo, cuando MfR, con toda la razón, no
que en los delitos de infracción de deber, según él, nada importa el dominio del afirma eso en absoluto, dado que considera que en el partícipe ha de darse también
hecho, sino en general, aunque se acepte que en los delitos especiales también hay la imputación objetiva (vid. supra 494 s. n. 269, 495).
que tener el dominio del hecho, porque Jimto a éste será necesaria la concurrencia 292. PG, 2°, 1985,331.
de la cualificación en el sujeto (aunque, para mí, ello no significaría que la teoría
293. PG, 2', 1985,315.

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 sante que actúa de propia m a n o , y, sin embargo, enseguida vercmos^^'' d a r el premio, porque, al fallarle la cualidad personal, no encaja en las
que hay casos en que la cuestión es al menos dudosa, discutible. bases de la convocatoria; pero a nadie se le ocurriría decir que el preinio
h a de ir a parar a las m a n o s de A, puesto que, al haber sido causal p a r a el
Pero más claro todavía es el caso de la autoría mediata por utili- trabajo y reunir la condición de profesor de universidad (es catedrático),
zación de u n instrumento doloso n o cualificado, según lo concibe IVllR: nadie está en condiciones de disputarle la autoría "premiable" (o sea el
para él, el cualificado que se limita a inducir (a ser causante), sin ejecutar equivalente a la autoría pimible), que n o la puramente fáctica, que sin
inmediatamente la acción típica ni d o m i n a r el hecho de otro modo, será d u d a tiene B, del trabajo. Algo similar ocurre en los delitos especiales: si la
autor mediato por el sólo hecho de que el que realiza la acción irmiediata- ley dice que se impondrá tal pena al funcionario que destniya documen-
mente, el que la domina fácticamente, carece de la cualificación personal tos..., c u a n d o el funcionario A pide a su secretaria particular o a su amigo
necesaria p a r a ser autor típico y, por tanto, n o puede disputarle la perte- B que destiuyan esos documentos, sabiendo la secretaria o B perfectamen-
nencia del hecho. Peio con esto n o ha explicado MIR m á s que una cosa: el te lo que hacen y sin ser coaccionados para ello en absoluto, está claro que
no cualificado no puede ser airtor, lo cual es verdad, pero ¿por (jué enton- a la secretaria o a B no se les podrá imponer la pena correspondiente al
ces necesariamente ha de serlo el cualificado? ¿No podría ocurrir también delito, pese a que lácticamente lian destruido los documentos, pero ello n o
que él tampoco lo sea? Quizá u n ejemplo ajeno al Derecho penal nos tiene que significar que haya de imponérsele a A, puesto que éste sí es fun-
ayude a c o m p r e n d e r lo que quiero decir^sS: supongamos que una funda- cionario, a u n q u e ni de m o d o inmediato ni mediato ha desti-uido documeii-
ción instituye u n premio al mejor trab¿íjo de investigación en materia jurí- tos; sólo si se dan los presupuestos que permitan decir (utilización de un
dico-penal, cuyas bases establecen que el premio se dará al mejor trabajo instrumento no consciente o no libre) que A fácticamente ha destruido do-
(obra, lo que sería "hecho" en el caso del delito) de los publicados en Espa- cumentos (o sea ha d o m i n a d o fácticamente el hecho), de él se podrá decir
ña en el año X del que sea autor un piofesor de universidad (cualificación que es autor mediato de la destrucción de documentos y se le i m p o n d r á la
personal); tenemos un supuesto que guarda bastante paralelismo con el de pena correspondiente; si no, será un partícipe en im hecho atípico y, segiin
lui delito especial en la ley penal: a u n sujeto que reúne ciertas cualidades el principio de accesoi'iedad limitada, n o podrá responder penalmente por
personales (cuahficación personal) se le impodrá vma consecuencia (pena, él. Naturalmente n o quiero decir con todo ello que el pretender d a r el pre-
en el delito; premio, en el ejemplo), si realiza algo (acción descrita por el mio al catedrático de mi ejemplo y el pi-etender castigar al funcionario
tipo, en el caso del delito; mejor trabajo de investigación, en el ejemplo); sean cosas igual de absurdas^^^; la primera es un absurdo se-eoja-'por-
supongamos también que A, catedrático de Derecho penal de una universi- donde se coja, pero la segunda es u n intento, probablemente con base en
dad española, "induce" a su amigo, el abogado B, a que realice un trabajo consideraciones de justicia material asumibles, de evitar fraudes de ley, la-
de investigación sobie u n tema jurídicopenal, en el que sabe que es u n ex- gunas no muy explicables de pimición, por lo que la postura de MIR n o es
perto, pues lo ha estudiado iTiucho por razones profesionales; efectivamen- ni absurda ni injusta; sólo es dogmáticamente insostenible, en mi opinión,
te B realiza el trabajo, que es publicado c o m o libro o c o m o artículo en una desde un concepto auténticamente restrictivo de la autoría: la ley penal, en
revista, y resulta que queda p r o b a d o que el ti-abajo de B es el de mayor ca- los tipos de la parte especial, describe el injusto niás directo, el del autor, y
lidad de los publicados en el año X en España, por ejemplo, porque lo re- lo hace de u n a forma determinada (a veces por pura equivocación en la
conoce toda la comunidad científica o, más aún, los "jueces", o sea, los técnica legislativa, a la hora de redactar el tipo), que el intéiprete n o puede
miembros del jurado del premio, han leído minuciosamente todos los tra- ignorar, a u n q u e ignorándola consiga una punición más justa (principio de
bajos publicados en España, pero sin saber los nombres de los autores, legalidad formal, al que tantas veces me he referido); pero no es sólo esto:
para n o dejarse influenciar por el prestigio o desprestigio de ciertas fir- en mi opinión, es imposible castigar al intraiieus en los casos vistos, pero,
mas, o p o r su simpatía o enemistad hacia ellos, etc., y han decidido que el si se le quiere castigar, se debe intentar fimdamentar dogmáticamente y
mejor trabajo es el de B, aunque luego descubren con sorpresa que el en la propia ley tal castigo; ello lo hace, p o r ejemplo, ROXIN con su teoría
mismo no es profesor de universidad. Evidentemente a B no se le podrá de los delitos de infracción de deber, pues considera autor al sujeto en vir-
tud de una interpretación (que intenta fundamentar detalladamente) de la
ley (que yo considero incorrecta), de m o d o tal que, en estos delitos, sería

294. Vid. infla 641 ss.

295. Como supuesto extrapenal, este ejemplo tiene un mero carácter explicativo,
pues, como he repetido hasta la saciedad, la norma penal puede hacer que los cosas 296. Por ello he advertido antes que los ejemplos exlrapenales tienen un valor limi-
sean distintas a como lo son en otros ámbitos. tado.

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ble que el criterio de MIR conduzca, siendo absolutamente consecuente, a
) la propia ley la que estaría diciendo que en los mismos lo único importan- negar el aspecto m á s importante de la accesoriedad limitada: el recorte de
) te es la infracción de deber, que incumbe exclusivamente al funcionario; sin lo típico^oO; efectivamente, ¿qué tendría que o c u n i r , por ejemplo, en ios
embargo, en la postura de MIR falta esta fundamentación (aunque las razo- casos en que un sujeto induce o auxilia a otro, sin utilizarlo como instru-
) nes de fondo sean las mismas), pues lo único que nos dice MIR es que el mento, y este otro actúa justificadamente, y al inductor o auxiliador n o le
) hecho "puede y debe" imputáisele al sujeto como suyo, al n o podérsele impu- alcanza, por otras razones, la ju.stificación30l? Pues tendría que ocurrir
tar a otro. El porqué reside exclusivamente en que "en la medida en que haya que habría que declarar a u t o r de u n hecho injusto al inductor o coopera-
:> algún sujeto causante, del hecho, éste no puede q u e d a r sin autor. De otro dor, pues, siendo causante del hecho, n o existe otro sujeto al que se le
m o d o surgiría una inadmisible laguna: pese a causar la lesión del bien jurídi- pueda iiTiputar (como hecho típico y antijurídico) el hecho c o m o propio,
co protegido, el funcionario quedaría impune"; pero este fundamento ya nadie le puede disputar la pertenencia del hecho al inductor o cooperador;
:> roza la p u r a petición de principio^'? (repito, probablemente materialmente esto no es exactamente Un concepto unitario de autor^oz, pero está bastan-
justificada); pues, en primer lugar, lo que hay que saber es, si en esos casos, te próximo a él. MIR desde luego no llega a estos extremos, pero eso quizá
que MIR dice que serían "hechos sin autor" hay realmente un "hecho" en sen- se deba a una inconsecuencia, pues, desde luego, el concepto de autor m á s
tido jtnídicopenal; si no lo hay (aunque naturalísticamente sea un hecho), idóneo para que se produzcan los menos casos posibles de hechos sin
n o es absurdo, sino lógico, que no tenga autor; en segundo lugar, no está autor (penal) es el uriitario.
claro que no puedan existir hechos (en sentido naturalístico) atribuibles en
otros campos a u n a persona, que n o lo sean desde la perspectiva penaPSB; Por otro lado, el criterio a d o p t a d o por MIR no explica demasia-
ello ocurre claramente con lodf)s los hechos (naturalíslicamente) lesivos de do i)icn poi qué los casos de utilización de un instrumento que obra tfp'ca
'y bienes jurídicos que no están protegidos por las uoiinas (leiiaics, pcio tam- y antijur ídicainente, pero sin culpabilidad (o con culpabilidad dismiiuiida)
bién en los casos en que, pese a estar protegidos por las mismas, el m o d o de son de autoría mediata, pues en ellos sf que iiay un sujeto más próximo al
ataque a ellos o la persona que debe realizar tal ataque no son los recogidos h o m b r e de atrás que le puede disputar la pertenencia del hecho a éste: el
en tales n o r m a s , es decir, c u a n d o no son "hechos", en el sentido de acciones instrumento; tanto es así que este instrumento, siempre que la autoría se
típicamente antijurídicas; el que se p r o d u z c a n lagunas de punición es algo conciba como realización del tipo y n o c o m o realización de todos los ele-
totalmente aceptable desde la perspectiva del carácter fragmentario y de ul- mentos del delito, incluida la culpabilidad, es a u t o r (o sea, puede determi-
tima ratio del Derecho penal; cuando tales lagunas no estén políticocrimi-
nalmente justificadas (por ejemplo, porque se deben a meros defectos de téc-
nica legislativa), lo que hay que proponer es la reforma legislativa de m o d o
que, de una u otra forma y sin que sufran con ello otros principios penales 300. Vid. supra 130ss.
esenciales, se comprendan en el c a m p o de lo punible esas conductas; lo que
301. Ya sabemos (vid. supra 125 ss.) que estos casos serán los menos, por lo que
n o es conveniente hacer es c i e a r ilorías que n o responden al concepto res- precisamente no es tan grave la aceptación del concepto unitario de autor; pero, sin
trictivo de autor si es que éste es el que se considera preferible. embargo, pueden darse, porque, por ejemplo, un Código Penal no reconozca carác-
ter justificante a la legítima defensa de terceros o al auxilio necesario en los supues-
Por otro lado, llevada a sus últimas consecuencias, la construc- tos de estado de necesidad.
ción de MIR produciría resultados extraños en casos como el de la induc- 302. No lo es, porque formalmente sólo se llamaría autor al causante al que primero
ción al suicidio, al que me refiero en otro lugar-^?; pero, aún más, es posi- se pudiera aliibuir el hecho, pero luego éste a su vez pennitiría el castigo de otros
partícipes; es decir, formalmente no es un concepto unitario, pero materialmente se
le aproxima; en los delitos especiales pasa igual: el cualificado, mientras su actua-
ción sea causal, será autor, pues no hay nadie que le pueda disputar la pertenencia
297. En un sentido similar al criterio del dominio social o norTnativo-psicológico a los del hecho; pero la calificación de este sujeto como autor, permite a su vez calificar a
que me he referido supra 60) s.; MtR también procede así: este sujeto debe ser autor otros causantes, incluido el ejecutor inmediato no cualificado de la acción, como
(para poder ser castigado) y, como el criterio de ia autoría es la pertenei icia del hecho, a partícipes, con lo que bajo un nombre u otro, se ha conseguido lo mismo que con el
él se le imputad hecho como propio; el procedimiento, obviamente, debe ser el inverso. concepto unitario de autor: castigar a los que, cumpliendo los requisitos comunes
de la imputación objetiva y los propios del tipo subjetivo (dolo en los delitos dolo-
298. Vid., p. ej., como ya MAREZOLL, Crimwalrecht, 2", 1847, 120 n. 4, ponía de sos), han intervenido causalmente en el hecho, con la única condición, en los deli-
1 manifiesto la posibilidad de que hechos que "físicamente" tienen un autor, "jurídica- tos especiales, de que uno de ellos sea un cualificado; llamarles a todos autores o no
mente" carezcan de él. haceiio es una cuestión secundaria.
299. Vid. infra73l n. 59.
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n a r el castigo como partícipes de sujetos que cooperen con él sin utilizar- cabe duda de que la acción tjue con más urgencia quiere prevenir la
lo); es decir, el criterio de MIR de la posibilidad de disputar la pertenencia n o r m a del tipo del homicidio es la que consiste en clavar el cuchillo y no
del hecho debería conducir aquí a calificar al instrumento c o m o a u t o r y al la que consiste en sujetar ni en planificar la emboscada que acabará con la
sujeto de ati-ás como inductor o cooperador accesorio, para lo que léciiica- muerte de la víctima, etc., pues la n o r m a tiene especial interés en prevenir
inenle no hay en estos casos problema alguno^o^. s i n embargo, MIR ins- que no se claven cuchillos en el pecho de las víciimas, hasta el p u n t o de
cribe, con razón, estos supuestos en la autoría mediata, si bien no explica que es lógico pensar que las otras c(3nductas se castigan precisamente por
aquí cómo juega su criterio de la pertenencia al hecho (quizá con ciertas el inminente peligro que suponen de que se produzca la de clavar el cuchi-
dudas sobre su capacidad de explicar este supuesto) y se limta a señalar llo; es decir que hay una diferencia valorativa (normativa) entre unas y
que, a u n q u e n o habría problemas para castigar como partícipe al sujeto otras acciones, que precisamente se refleja en que unos sujetos, a lo sumo,
de atrás, "la doctrina alemana entiende que la posición de inculpabilidad tienen un dominio negativo del hecho y otros u n dominio positivo, pero
del ejecutor lo subordina al que la utiliza, sobre todo c u a n d o éste la ha ésta es una cuestión de la que me he ocupado ya al estudiar la teoría obje-
provocado intencionalmente. Ello haría preferible la atribución del papel tivo-formal y a la que volveré cuando analice el criterio del llamado domi-
de autor al hombre de atrás"304; pero entonces ya la idea es otra: la de la nio fiuicional del hecho. Ahora lo linico importante es que MIR no deja
subordinación, tras la q u e late el que, en mi opinión, es el otro principio claro poi- qué normativamente, es decir desde la perspectiva de la norma
caracterizador de la autoría en MIR; el de la esencialidad de la conducta penal, es m á s importante a veces la realización de acciones distintas a las
del autor frente a la del partícipe, que se relaciona con la idea del caráclci- (nuclearmente) típicas; la única exphcación posible es la de que la "esen-
cential del autor. cialidad" se está refiriendo a concepciones distintas a las que importan
p a r a la autoría, dicho más claramente, a la gravedad ¿causal? de la con-
Para determinar c u á n d o un hecho se puede i m p u t a r a varios ducta. Pero efectivamente no es sólo gravedatl de la conducta (carácter
(cuándo pertenece a todos ellos), MIR acude c o m o liemos visto a dtjs crite- central, probablemente no fijándose en lo que la n o r m a considera central,
rios: el de la esencialidad de la contribución y el que ésta forme parte de la sino en lo que "se siente" como m á s importante) lo que exige MIR; exige
ejecución, entendido esto n o como realización de actos ejecutivos en senti- además, en la línea de ROXIN, que la conducta se preste en fase de ejecu-
do técnico, sino en el sentido de coetaneidad o simultaneidad con la fase ción; la explicación de MIR de por qué ello es así no va (la de ROXIN tam-
ejecutiva. Para d e m o s t r a r la validez del criterio de la esencialidad acude a poco) en el sentido de la adscripción al tipo estricto (como ocuire por
lo que la "fenomenología de la codelincuencia demuestra", que n o es otra ejemplo con RUDOLPHÍ o BLOY^Oí»), sino que se limita de nuevo a u n a ar-
cosa que la constatación de que, en la realización colectiva de un hecho gumentación un tanto extranormativa: para demostrar que las acciones
"no siempre los actos consumativos constituyen la parte m á s importante o preparatorias no fundamentan coautoría acude MIR a que "nadie discute
insustituible"3U5; si sólo fuera esto lo que a r g u m e n t a r a MIR, habiía que que entre el inductor y el ejecutor inmediato, éste tiene preferencia para
responder que acudir a criterios de esencialidad, importancia o insuslitui- asumii- la autoría, porque su aportación causal es más próxima a la consu-
bilidad supone en estos casos u n a vuelta a la idea de las antiguas teoiías mac¡ón"307, con lo que la necesidad de que el coautoi" realice actos en fase
objetivo-materiales, que, probablemente guiadas por sentimientos de justi- ejecutiva se deduce de un paralelismo con la inducción en que "nadie dis-
cia material, apelan a criterios de "importancia" ajenos a la propia n o r m a cute" que n o hay autoría; el que nadie discuta una cosa no necesariamente
penal contenida en los tipos de la parte especial: ¿es verdad que hay con- significa que ésta sea correcta, pero, sobre todo, falta por explicar por qué
ductas más insustituibles e importantes que las acciones claramente típi- el criterio de la proximidad causal se ha de combinar con el de la esencia-
cas? Seguramente sí, pero no desde la perspectiva de la n o r m a cjue prohi- lidad de la contribución; me parece que la razón, n o claramente expresada
be matar, injuriar, conducir sin permiso o tener acceso carnal por via p o r MIR, de si¡ concepción de la coautoría es la de combinar los princi-
vaginal, anal o bucal con violencia con una persona, en contra de la volun- pios de justicia material con una n o excesiva extensión de los tipos (que,
tad de ésta; desde la perspectiva de la propia n o r m a contenida en ei tipo en mi opinión, es también en definitiva lo que mueve a ROXIN y a otros a
(interpretado en el sentido del concepto restrictivo de autor), a mí no m e configurar la coauton'a c o m o lo hacen^oS)^ pero lodo ello en u n ámbito de

303. Como reconoce el propio MIR, PG, 2'. 1985, 323. 306. Vid. infra 674 s.
304. PG, 2^ 1985, 323. 307. PG, 2", 1985, 331.
305. PC, 2", 1985,331. 308. Vid. infra 674.

622 623
 )
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argumenlación u n tanto extraiionnativo e intuitivo. Pero supongamos que
MIR hubiera dado una fundamenlación m á s completa de p o r qué la actua- {jarece extraordinariamente positivo que MIR haya irjténtado nuevas vías
ción en fase preparatoria no puede ftmdamentar coautoría; entonces ya el diferentes de la teoría objetivo-formal tradicional efi España y, en parte,
criterio decisivo sería el de la esencialidad (¿en virtud de qué parámetros separadas, en la fundamentación, de la teoría del dominio del hecho, tan
valorativos?; parece que exclusivamente en la importancia para que el plan dominante en Alemania que a veces se acepta casi acríticamente p o r los
salga adelante o fracase); en tal caso si, corno dice MIR e intenta demostrar
1 con ejemplos^os, "el acto consumativo puede ser el m á s elemental y m e n o s
autores españoles; la construcción de MIR ofrece nuevas e interesantes
vías p a r a la discusión y el avance científico (sin discrepancia es difícil que
1 'importante' en el conjunto del plan", queda por explicar si el m i s m o funda- se produzca) y, además, están guiadas p o r un legítimo sentimiento de jus-
menta también coautoría del sujeto o no; MIR sólo aclara al respecto que ticia material. Yo creo, sin embargo, que a la constmcción de MIR le falta
qtden realiza la acción consumativa "cuando concurren otros causantes n o una fundamentación normativa, conforme a los principios que ha de regir
ejecutores (asf, u n inductor)" es siempre autor, "porqtie éstos (scil. los otros en u n concepto restrictivo de autor que de verdad lo sea, con todas sus
causantes no ejecutores) desempeñan u n papel previo menos próximo y de- (muchas o pocas) ventajas; y, por otra parle, creo que las aspiraciones de
1 cisivo en c u a n t o dependen de que el primero ejecute o no el delito, que justicia material de MIR, sobre todo con u n CP como el español, se pue-
queda en sus manos a título propio"; pero entonces resulta que el carácter den conseguir en gran medida sin forzar extensivamente el concepto de
de más decisiva de una conducta se fundamenta en que la eficacia de la autor. En cualquier caso, es lo interesante de la posición de MIR y la altísi-
m i s m a depende de que el sujeto que m á s inmediatamente acti'ia ejecute o ma calidad científica de este autor lo que me ha llevado a prestar especial
n o el delito; y ¿no es ése (dependencia) el caso de las acciones realizadas en atención a sus argumentaciones y a discrepar de ellas, fundamentando en
1 la fase ejecutiva que no son consumativas o, al menos, directamente típi- c u a n t o he podido tal discrepancia, con las m i r a s puestas en la idea de que
cas, por muy esenciales para el plan que las mismas sean? ¿Cómo se puede la discusión sobre presupuestos razonables es lo que hace avanzar la cien-
afirmar entonces que la acción consumativa es a veces la m e n o s importan- cia del Uetecho penal. E n otras palabras, si he sido especialmente crítico
te, si las demás, al fin y al cabo, dependen p a r a ser eficaces de que la con la concepción de la autoría en MIR es porque la misma tiene la sufi-
m i s m a se lleve a cabo? Sólo se puede explicar esto diciendo que la esencia- ciente importancia c o m o para intentar discutirla detalladamente. Si mi
lidad de las conductas se fundamenta en algo distinto de la independencia propia construcción es capaz de suscitar el m i s m o interés (crítico) que en
respecto a otros conductas, probablemente en concepciones extrajurídicas m í ha suscitado la de MIR, m e d a r é por satisfecho.
o al menos extratípicas. Y, aún así, si hay otras conductas m á s importan-
tes, que, por serlo, son coautorfa, ¿no lo es entonces la conducta que con-
siste en realizar la acción consumativa? O sea que, en definitiva, a la postu- c) El dominio o determinación objetiva y positiva del hecho
(LUZON PEÑA)
ra de MIR, en mi opinión, le falta una fundamontación en la esencia del
1 concepto restrictivo de autor, y se fundamenta en ideas que poco tienen
que ver entre sí (necesidad de que todo hecho tenga autor, importancia ma- cy) Exposición
terial de la contribución) y, sobre todo, en cosas que poco tienen que ver
) con el tipo. Sobre la concepción de la coautoría en MIR, al coincidir con la LUZON PEÑA se ocupa de la cuestión de la autoría en relación
del dominio funcional de R^OXIN^io, volveré pronto. con los delitos imprudentes, pero extiende su concepción también a la au-
toría en los delitos dolosos (con ligeras matizaciones)^!'. Para LUZON
PEÑA "es inaceptable la concepción doniinante en la doctrina alemana y
Antes de pasar a la postura de LUZON PEÑA, sin embargo, quie-
ro hacer una aclaración, por si cupiera alguna duda: el que haya criticado
prácticamente todas y cada una de las explicaciones de MIR sobre la auto- 311. Su conslracción puede verse en DP Circ, 1985, 83-106 (en un trabajo que dala
ría (y algunos otros puntos a lo largo de m i trabajo) no significa en absolu- de 1984); Taterschafl, 1987; y 4DP /9S9, 889-913, donde matiza algunas de las ideas
to que n o valore los intentos de MIR, sino m á s bien todo lo contrario; m e expuestas en el primero de los trabajos citados, recogiendo precisamente sus opi-
niones vertidas en el segundo de ellos. En adelante citaré sólo los trabajos de DP
Circ. 1985, y ADP 1989, por ser de mñs fácil acceso al lector. LUZON PEÑA anun-
cia (ADP 1989, 889) que tiene en curso "una Investigación más amplia sobre la auto-
ría en los delitos imprudentes y su posible base común con la autoría de los delitos
309. Vid. iPG, 2», 1985,331 s. dolosos", por lo que cuanto aquí se exponga tiene el carácter de conclusiones provi-
310. Oue, pe.se a lodo, es de las más modernas y aceptables cjue se manlienen den- sionales. Por otra parte, no aludiré en este apartado a la consideración por LUZON
tro de la teoría del dominio del betho. PI-IÑA de la autoría como elemento del tipo objetivo distitrlo y previo a la imputa-
ción objetiva (vid. supra 495 n. 270) ni a las razones por las que considera que los
) 624
625

")
 •m:

en nuestra jurisprudencia sobre la autoría en el dehto imprudente, que posición de control de hecho (con independencia de su intención) por parte
responde a u n a visión p u r a m e n t e causalista del mismo3l2_ según la cual del sujeto, aislada o conjuntamente con otras personas, sobre la producción
para la realización del tipo objetivo de un delito imprudente de resultado del resultado, pudiendo decidir positivamente el si y el cómo de la misma; a
(sin modalidades limitadas de acción, claro está) basta con inl'ringir el cui- este respecto dominio (o control) objetivo positivo es más que el m e r o do-
dado debido y con condicionar causalmente el resultado, de tal m o d o que minio negativo del hecho o posibilidad de impedirlo si quisiera, en este caso
es a u t o r cualquiera que haya ejercido influencia causal en la producción con una acción prudente, esto es, es m á s que la evitabilidad objetiva del re-
del resultado, y no se puede aceptar ni siquiera a u n q u e se añada que esa sultado por esa persona: dominio objetivo positivo significa que el sujeto
causación del resultado ha de ser tal que también haya imputación objeti- está en tales condiciones que si obrara dolosamente, decidiría con su actua-
va"3i3. La razón de que esto sea inaceptable es que "en los Códigos la comi- ción la producción (y el cuándo y el cómo) del resultado"3i7. También habla
sión imprudente, al igual que la dolosa, va referida a la realización de (la LUZON PEÑA, en este sentido, de dominio poíiiMc/aPis, concepto que no
parte objetiva de) la conducta típica; y ésta en los tipos resultativos -matar, quedaba en u n principio del todo claro, pues del final de la última cita de
producir el abollo, lesionai-, dañar, etc.- es siempre algo más que cual- LUZON PEÑA319, se saca la impresión de que el dominio objetivo y positivo
quier causación (= condición que contribuye causalmente) del lesuita- del hecho no es un dominio real, efectivo, en los delitos imprudentes, y que
do"-'l4. Sobre estas premisas, intenta LDZON PKÑA buscar el criterio que tal dominio o control real sólo se puede tener en los dolosos, es decir, que,
permita distinguir cnti-e autores y partícipes-''^ (también) en los delitos en los delitos imprudentes, sólo podría hablar de dominio o control por una
imprudentes. Tal criterio a p u n t a b a LUZON PEÑA^ié que podía ser "el del especie de analogía con el verdadero domini.. o control en ios delitos dolo-
dominio objetivo y positivo (no m e r a m e n t e negativo) del hecho, es decir, la sos (de ahí el término dominio "potencial"), pero que tal dominio no es real,
n o se produce efectivamente. Sin embargo, LUZON PEÑA perfila y matiza
algo más estas ideas posteriormenle520. Señala que, frente a la concepción
mayoritaria de entender que el dominio del hecho tiene un contenido mixto
supuestos de participación stríclo sensn imprudente en delitos ¡mprudciilcs no se objetivo-subjetivo32i, podría mantenerse "que existe -también en los delitos
castigan en el CP español (DP Circ, 1985, 97-99). dolosos- u n dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurri-
312. Y que, según LUZON PEÑA ha señalado posteriormenle (AÜP 1989, 890), refie- rá322 con independencia de la voluntad del agente si la conducta está objeti-
riéndose a la opinión de la doctrina alemana, "representa una situación Je alraso y vamente en condiciones de dominar, controlar o determinar el curso de los
estancamiento de la teoría del delito impiTidenle en este punto -el ámbito de la code- acontecimientos hacia el resultado y ... efectivamente lo hace"323, a lo que
lincuencia-, que aún es más llamativa en contraste con el avance de la dogmálica del se a ñ a d h á , en los delitos dolosos, "la voluntad consciente del autor de diri-
resto del delito culposo", retraso similar al que en otras épocas caracterizó el Irala-
mienlo de los demás elementos del delito imprudente (tanto en las concepciones tra- gir o configurar finalmente el curso causar'324; en resumen, el dominio ob-
dicionales como en el primer finalismo). En un trabajo que data de 197.3 (recogido
en DP Cir., 1985) seguía LUZON sin embargo la opinión mayorilaria alemana de que
en los delitos imprudentes no cabe participación (vid. DP Circ, 1985, M)); pero ya en
1978, en un trabajo que se recoge también en DP Circ, 1985 (vid. concrelameiUe las 317. Los subi-ayados son míos.
pp. 79 s. de esta obra), rectifica esa opinión, como señala el propio LUZON en una
nota posterior al primero de los dos trabajos citados (vid. DP Circ, 1985, 30). 318. DPOrc., 1985, 95, 101.
313. DP Circ, 1985, 93 s. 319. Y también de la forma de expresar su idea en DP Circ, 1985, 103.
314. DP Circ, 1985, 94, donde añade que ello es especialmente claro en el CP espa- 320. En/IDP /9S9, 899 s.
ñol, cuyo art. 565 "exige que por irnpnidencia se realice el mismo delito (último pá- 321. Vid. supra 573, 573 s. n. 125.
rrafo), el mismo hecho que si mediara malicia"; pero, con razón, LUZON PEÑA
añade (Taterschaf, 1987; vid. supra 494 n. 266), que lo mismo vale para determina- 322. Con ello, creo yo, deja claro mi maestro que (se le llame o no dominio o con-
dos tipos imprudentes que, en el StGB, vienen descritos como "causar la muerte", trol, como veremos) el dominio objetivo es algo real, que se produce, y no algo que
etc. Por fin, quiero dejar claro, por si no ha quedado suficientemente resallado en el se produciría sólo si hubiera dolo. Sin embargo, como veremos, por razones lingüís-
texto, que, en sus consideraciones, mi maestro se pi-eocupa ante todo de los delitos ticas, prefiere reservar la palabra dominio para la auloría dolosa.
puramente resultativos comunes, no pronunciándose sobre las peculiaridades de 323. ADP 1989, 892 s.; lo último ("y efectivamente lo hace"), señala expresamente
los delitos de propia mano, con modalidades limitadas de acción, especiales, etc.
LUZON PEÑA, es una precisión a sus afirmaciones anteriores en DP Circ, 1985, 91
315. Estos, para él, impunes (vid. supra 625 s. n. 311). s., lo que deja claro que no se trata de una mera posibilidad de dominio.
316. DPCirc, 1985, 95. 324. ^DP 7 9S9, 893.

626 627
).-
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)
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curso de los acontecimientos queriendo o sin querer, conscientemente o
jetivd será el sustrato fáctico de la autoría, tanto en los delitos dolosos incluso sin darse cuenta, y hasta sucede que a veces lo que 'decide' o es
como en ios imprudentes''25. Añade, sin embargo, LUZON PEÑA que es
) posible que denominar al criterio señalado para caracterizar al autor "do-
'decisivo' es, no ya u n a conducta h u m a n a , sino la intervención de u n ser
irracional o un fenómeno de la naturaleza"-'30.
) minio objetivo" o "control objetivo" choque con ciertas dificultades lingüís-
ticas, ya que "en el uso del lenguaje no son usuales conceptos tales como
En cuanto al criterio del "dominio potencial de hecho", para de-
control objetivo o dominio olijctivo del hecho, pues sólo pueden ser emple-
terminar la autoría en los delitos imprudentes, señala ahora LUZON
ados en sentido translativo y por extensión"''^*, a u n q u e su uso no sea im-
PEÑA^3l, que se trata de "una fórmula adicional explicativa del criterio de
posible; p o r ello propone renunciar a esa denominación, para hacer hinca-
la determinación objetiva", Una "fórmula heurística y auxiliar", que n o tiene
pié en la base objetiva del dominio del hecho, que permitiría liablar
el sentido de "una mera posibilidad -ejercitada o no- de d o m i n a r el hecho",
(excepciones aparte) de autoi ía en los delitos imprudentes, pero también,
sino que se emplea "en el sentido de u n a determinación objetiva y positiva
si concurre el dolo, en los dolosos, pues, incluso en el uso normal del len-
del suceso, rcahnente puesta en práctica y que además, podría (tendría la
guaje, "dominar", "controlar" o "decidií" tienen un carácter objclivo-
potencialidad de), si el agente tivicra dolo, convertirse en dominación final
subjetivo, es decir, no p u r a m e n t e sul:)jclivo, pues, por m u c h o que un suje-
del hecho en sentido propio"; este criterio tendría una utilidad práctica,
to quiera controlar, d o m i n a r o decidir una situación, no la habrá domina-
"para precisar en casos dudosos, c u á n d o se puede afirmar que una con-
do, controlado o decidido realmente si objetivamente n o lo ha hecho. Lo
ducta imprudente determina objetivamente el hecho: c u a n d o la acción de
mismo ocurre con la autoría: si el sujeto no domina o controla objetiva-
intervención en el hecho esté configurada de tal m a n e r a que en caso de
mente el hecho, por m u c h o que quiera dominarlo o controlarlo, de él no
dolo habría habido d o m i n i o final del hecho". En palabras de LUZON^'-Z,
se podrá decir que lo ha d o m i n a d o o controlado'^v. A la característica Fác-
aclarando definitivamente el tema: "O sea, y resumidamente: propongo ha-
tica de la autoría, propone denominarla "deteiiiiiuacióu objeliva del
blar de dominio potencial (como criterio auxiliar para precisar la autoría
hecho"^^^, que implica que una "conducta, consciente o inconscientemen-
imprudente) en el sentido de que sólo le falta el dolo para ser auténtico do-
te, de hecho m a r c a o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad
minio, pero que hay determinación objetiva real (no potencial) del hecho.
de respuesta el curso del acontecer típico (el curso causal), tija el si y el
En u n a fórmula: determinación objetiva + dolo = dominio del hecho; de-
c ó m o del mismo, e impulsa foTzosamente o desvía las cosas en una deter-
terminación objetiva (sin dolo) = dominio p o t e n d a l del hecho"333.
m i n a d a dirección, concretamente, hacia la producción del resultado. Esta
determinación positiva del acontecimiento es, como se ve, distinta y m á s
que el m e r o 'poder o capacidad de impedir o contener' el curso del hecho, Mi maestro hace ciertas consideraciones acerca de la importan-
n o ya con u n a actividad positiva, sino con la simple pasividad, que algu- cia del dolo en el t e m a de la autoría: "En caso de dolo, al ser imprescindible
nos consideran suficiente p a r a la autoría, pero que no es más que dominio la determinación objetiva y positiva del curso causal p a r a que haya domi-
potencial negativo o, más simplemente, 'dominio negativo', característico nio del hecho, por m u c h o que el sujeto quiera dirigir, controlar o d o m i n a r
de u n a forma de simple participación c o m o la cooperación necesaria"329; el hecho, si objetivamente no lo hace (no lo logra), su conducta será sólo
esta idea n o es además incompatible con el uso c o m ú n del lenguaje, pues tentativa (idónea o inidónea según que a prioii n o estuviera en condiciones
"es perfectamente admisible y usual hablar de 'decidir' u n a situación o el

330.ylD/'/9S9, 897.
331./1DP 7989, 899 s.
325. LUZON PEÑA, ADP 1989, 893, 893 n. 15, hace alusión a la fórmula de MAU-
RACH/GOSSEL "dominio objetivo, fáctico del hecho". 332. ADP 1989, 900.
326. AZ)P i 989, 893. 333. Todas estas explicaciones de LUZON aclaran, como he dicho, lo que entiende
por dominio potencial, concepto que dejaba lugar a ciertas dudas en su trabajo an-
327. ADP 1989, 894, 894 n. 17, donde señala que, además de seguirle yo mismo en terior en DP Circ, 1985, 95, 101. Además de las explicaciones citadas, en el punto
este punto, ya en un sentido similar se proramcialia GIMBERNAT, Autor, 1966, 126. en que LUZON expone en qué consiste la determinación positiva y objeliva del
328. ADP 1989, 894; en 894 n. 18 ofrece LUZON una inteiesante lista de "autores hecho, señala expresamente (ADP 1989, 895 s.) que la misma es más que "dominio
que han hablado de 'determinación' o 'determinar' e! acontecimiento para explicar potencial negativo", más que mero "dominio posible positivo" y más que "dominio
la autoría o el dominio del hecho, pero sin utilizarlo como criteiio decisivo". potencial positivo" (no puedo explicar en qué se diferencian esos tres conceptos,
para lo que remilo a las pp. cit. del trabajo de LUZON).
329. AOP/9S9, 894-896.

629
628
o que sólo fracase posteriormente) de autoría, es decir, de realización de la les de otras acciones o sucesos para que se pueda producir el resultado. Ese
conducta típica. Pero, a la inversa, hay que hacer la siguienle aclaración o fundamento material es ya un dato prejurídico (pues, aun suponiendo que
salvedad a la idea inicial de que la determinación objetiva del acontecer tí- en el plano lógico-natural haya que afirmar que todas las condiciones son
pico es la misma con dolo o sin él: Ello puede suceder en cursos causales causa, también es cierto que en ese plano y en el ámbito de lo social se puede
instantáneos o muy rápidos, pero será tanto menos frecuente si son prolon- constatar el diferente grado -cuantitativo y cualitativo- de eficacia causal de
gados. Pues, naturalmente que en ellos, si hay dolo -en vez de imprudencia las condiciones, y que unas son a u t ó n o m a s y otras, totalmente independien-
o caso fortuito-, hay m á s posibilidades de determinar objetivamente el tes), dato que luego el Dei echo penal puede lógicamente tener muy en cuen-
curso causal; porque el sujeto está p r e p a r a d o para cualquier eventualidad ta para valorar una conducta como autoría. Pues es bastante plausible que
o modificación del curso de los acontecimientos y p a r a contrairestarlo desde el p u n t o de vista teleológico y valorativo las n o r m a s penales conside-
(como, en general, el dolo suele ser objetivamente m á s peligroso que la im- ren como autoría en los delitos de resultado a acjuellas conductas que de
pnidencia); o porque el simple hecho de que el sujeto pasivo sepa que el m o d o a u t ó n o m o -o prácticamente autónomo- determinen la producción del
autor sabe y quiere -dolo- ya puede ser m á s eficaz sobre la voluntad de resultado, por entender que esas conductas son las objetivamente m á s peli-
aquél para que ceda o n o intente evitar o escapar a la lesión del bien jurídi- grosas para la lesión del bien jurídico y del orden jurídico, las que infringen
co: piénsese en unas coacciones o amenazas -dolosas- con un a r m a de de m o d o primario la n o r m a jurídicopenal o las que ésta tiene más interés -o
fijegü a quienes pretenden pasar por una calle que unos m a l o n e s ocupan más urgentemente- en evitar, etc.; es decir, por las razones que constituirían
como suya, y compárese con el caso de que el sujeto a r m a d o que charla el específico fundamento jurídicopenal de la autoría, en cuya discusión aquí
con otro a la entrada de la calle, estando ostensiblemente distraído, no sea n o vamos a entrar. Y si se rechaza un concepto unitario de autor, es precisa-
consciente de que unos transeúntes lo ven y se pueden atemorizar ante su mente consecuente con el indicado fundamento material de la autoría y su
presencia y d u d a r si pasar o no"334. valoración jurídica que se sostenga la autonomía o independencia respecto
de los demás en la concurrencia de los diversos presupuestos de la responsa-
Por fin, interesa señalar que LUZON^SS, a u n q u e "en términos de bilidad penal para cada autor (salvo en la coauloría, donde la conjunción en
cierta relatividad", cree poder encontrar "un fundamento material suficien- la determinación del heclio hará que rija en principio la imputación recípro-
temente explicativo de que la determinación objetiva pueda constituir el ca) y, en cambio, la accesoriedad p a r a los paitícipes por su total dependen-
criterio delimitador de la autoría en los delitos puros de causación o de re- cia respecto de la conducta del autor o autores".
sultado, a saber: la autonomía o no dependencia de otras acciones o facto-
res para la producción del resultado. O, si se quiere, teniendo en cuenta C2) Valoración
que a veces se precisa de u n a previa o simultánea cooperación necesaria,
el dato de la existencia de u n a relativa a u t o n o m í a o de una autonomía en No he de detenerme aquí especialmente en explicar por cjué la ca-
lo decisivo. La conducta que, sola o a través de otra, determina objetiva- racterización de la autoi-ía que realiza mi maestro es la m á s convincente,
mente el curso del acontecer típico, o que, u n i d a a otra, ya lo co-determina pues ya h e ido aclarando, sobre todo a lo largo de la sección dedicada a la te-
objetivamente, n o depende de otros factores para provocar o configurar el oría objetivo-formal y de ésta, por qué ello es así. Naturalmente, la postura
curso causante del resultado; o, si ha habido u n a cooperación necesaria, de LUZON PEÑA sólo es convincente desde las premisas de u n concepto res-
ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma trictivo de autor, pues el dominio positivo (o determinación positiva) carac-
de producción, pero, si la consigue, la acción determinante ya no depende teriza precisamente, frente a concepciones que se conforman con u n mero
de nada para producir el resultado. Frente a esto, las acciones que mera- dominio negativo o funcional del hecho, cuál es la figura que tiene el máxi-
mente favorecen o facilitan el curso del hecho, son totalmente dependien- m o dominio del hecho, entre los intervinientes en el mismo, el que realmen-
te decide el si (no sólo el "si no") y el cómo de la producción del resultado, en
los delitos p u r a m e n t e resultativos y, con ello, caracleiiza la conducta que re-
334, ADP ¡989, 897 s. LUZON PEÑA realiza otras consideraciones sobre las formas almente la noiTTia primera de los tipos de la parte especial tiene mayor inte-
de la autoría en los delitos imprudentes (op. cit., 898 s., 906 s., 908-913), sobre par-
ticipación imprudente impune en hechos impnjdentes (op. cit., 902 s.) y dolosos
(op. cit., 903-906, con unas interesantes rellexiones sobre el "caso Vinatler"), que, en
este momento, nos importan menos. DPCirc, T, 1990 (libro donde también se recoged tan citado trabajo de LUZON), 126,
por lo que las he incluido; tales palabras son las que a contintiación recojo en cursiva:
335. /4DP Í9S9, 907 s.; la larga cita que sigue se encuentra íntegramente en esas pp. Hay "...o, si ha habido una cooperación necesaria, ha dependido parcialmente: negativa-
unas palabras de la cita literal que hago que no aparecen en ADP 1989, 907, peio sí en mente de ella para la concreta fonna de producción, pero, si la consigue..."

630 6.31
 •'W

• )
clara de la posibilidad (y conveniencia) de distinguir entre autoría y parti-
) res y urgencia en evitar, la que realiza directamente el injusto típico, al mar- cipación en los delitos imprudentes, aceptada en general (al contrario de
gen de que sea la m á s "importante" o "imprescindible" desde otras considera- lo que ocurre con los autores alemanes) por la doctrina española defenso-
ciones valorativas (reprochabilidad, maldad, capacitación física o técnica, ra de diferentes versiones de la teoría objetivo-formaP^?, pero también p o r
energía criminal, desvaloración social, etc.) que no deben ser las que guíen algunos autoies cuyas concepciones son muy próximas a la del dominio
la bijsqueda del concepto de autor, en un sistema de autoría restrictiva^^e del hecho, en especial un a u t o r de la talla de MlRí'to. A este respecto quie-
ro señalar que el criterio de LUZON PEÑA n o coincide con el de algiin
Y, lo que es m u y importante, LUZON PEÑA consigue ofrecer u n a u t o r alemán reciente defensor de la teoría del doininio del hecho^'ti, que
criterio material, n o sólo una p u r a iriención al encaje en el tipo o a la reali- apunta que en los hechos imprudentes t a m b i é n se puede hablar en ciertos
zación directa del injusto, conceptos no necesariamente falsos, pero nece- casos de dirección o conducción, a u n q u e c o m o vamos a ver, en u n sentido
sitados de concreción. Es decir, considero que el criterio de mi maestro es distinto; es fundamentalmente el caso de OTTO, que se apoya en ideas de
el último paso337 lógico en la construcción del concepto restrictivo de STRATENWERTII. STRATENWERTH opina que el criterio del d o m i n i o
autor que he seguido en este trabajo; en mi opinión, al criterio de LUZON del hecho, dado que se concibe c o m o d o m i n i o final, n o desempeña papel
PEÑA sólo le faltaba una previa fundamentación normativa, que es la que alguno en la determinación de la autoría imprudente, a u n q u e reconoce
yo creo que he conseguido darle^^s. que podrían distinguirse acciones impnjdentes de inducción o complici-
dad, pero que n o deben ser relevantes p a r a la valoración jurídica^'tZ; pero
Por otro lado, la objetivación del dominio del hecho llevada a
) cabo por LUZON PEÑA tiene el mérito de poner de relieve lo que es autén-
ticamente definidor de la autoría, despojándolo de oíros aspectos que,
efectivamente, pueden guardar relación con ella, pero que no son lo exclu- 339. Vid., por muchos, R. MOURULLO, p. e|., Cometüariof; I, 1972, 814 s.; COBO/
sivo y diferenciador de la misma. Esta objetivación permite la explicación VIVES,/'(•;, 2", 1986, .'523.
340. PG, 2", 1985, 316 s.
34!. Y no me refiero a los que se conforman para qUe se dé el dominio del hecho
•) 336. Vid. 637 s. infra lo que, en relación con esto, opino del fundamento matetial que con la consciencia (algo menos que dolo) de las circunstancias fácticas que lo fim-
LUZON PEÑA encuentra pal a el criterio de la determinación objetiva del hecho. damentan, admitiendo por ello que teóricamente se podría hablar de dominio del
337. Por supuesto quedará siempre otro posterior, el de su aplicación a supuestos hecho en la impnidencia consciente.
concretos que estén en el límite, en que, dado que el criterio definidor de la atUoría 342. A77, 3°, 1981, 305 s.; como ejemplos de la posibilidad de distinción entre formas
ha de poseer siempre un cierto carácter abierto, podrá resultar difícil dilucidar de autoría y entre autoría y participación cita los siguientes: dos trabajadores de la
quién determina objetiva y positivamente el hecho; es decir, tampoco del criterio de construcción ariojan conjuntamente una viga a la calle, que está muy concumda (co-
LUZON PEÑA se puede esperar que funcione como una "fórmula mágica". autoiía); un pasajero persuade al taxista de que conduzca a velocidad excesiva (induc-
338. El que mi maestro no se la haya dado se debe, naturahriente, a que los trabajos ción); la acompañante del conductor de un coche deportivo aplaude el modo temera-
") en que ha expuesto su criterio no prelcnden en absoluto abordar el tema de la auto- rio de conducir del conductor (complicidad psíquica). La razón de por qué la
ría desde sus principios, sino que | ¡lieu de unas bases generalmente aceptadas, valoración jurídica no debe tener en cuenta esas diferencias, no nos la da STRATEN-
como es sobre todo la de que el concepto restrictivo de autor es el más conveniente WERTH, como sería de esperar, de la mano de esos ejemplos, sino de otro: "Una enfer-
en todo caso, pues el tema central de los mismos es la autoría en delitos imprudentes mera por ejemplo, que, durante una operación, alcanza una jeringuilla al cirujano, es,
y ello, a veces, en el marco del comentario jurisprudencial. Es decir que la falta (o la en cuanto a la inyección como tal, con seguridad sólo 'cómplice'; si confunde sin em-
escasez.) de lo que yo he llamado fundamentación normativa previa en la construc- bargo el medicamento, con fatales consecuencias, ella, y no el cirujano, es en primera
ción de mi maestro no se debe a que él olvide inconscientemente este aspecto o no lo línea responsable (exactamente igual si el médico tenía además un deber de control);
considere necesario, sino que no se aborda precisamente por el carácter limitado de con respecto del resultado jurídicopenalmente relevante ella no desempeña precisa-
los trabajos en que ha desarrollado, hasta el presente, su criterio. De hecho, como se mente ningún papel subordinado", añadiendo STRATENWERTII que, además, si se
) ha visto al final del apartado de exposición de la posición de LUZON, cuando éste ex- admitiera que es cómplice, según el Derecho penal alemán (§ § 26 y 27 StGB) habría
plica cuál puede ser el fundamento mateiial del criterio de la detenninación objetiva que absolverla, pues sólo se castiga la inducción y la complicidad dolosas. ¿Tiene
del hecho, se refiere al "específico fundamento jurídicopenal de la autoría" (es decir, razón STRATENWERTH? Creo que no, por dos motivos: en primer lugar, aunque en
a su fnndamento normativo), y, aunque .señala que no va a entrar en la discusión, el último ejeinplo la enfermera fuera cómplice imprudente en un hecho fortuito, y por
utiliza para referirse a tal fundamento tmas expresiones coincidentes con las que yo tanto su conducta quedara impune y por ello supusiera una injusticia tal que hubiera
he usado en mi fundamentación, citándome expresamente {ADP 1989, 908, 908 n. que considerarla autora, habría que tener en cUenta que, en otros casos de "inducción"
38), lo que da a entender que, en principio, la comparte.

633
632
 a ñ a d e que, de poderse distinguir de alguna m a n e r a entre foiTnas de auto- ría y autoría y participación, ello tendría que ser del siguiente modo^''^: "Si
se quisiera diferenciar de un modo razonable en ios delitos imprudentes,
igual que en los delitos dolosos, entre autoría y participación, habría que
proceder de otro modo, concretamente intentando separar los distintos
o "complicidad" impnidente, como los que recoge STRATENWERTH en ios otros ámbitos de responsabilidad. Este p u n t o de vista desempeña hasta ahora
ejemplos, no está tan claro que lo más justo sea castigar al inductor o cómplice como sin embargo un papel sólo en la deliinitación de los deberes de cuidado;
autor (responsabilidad no accesoria y marco penal máximo), sino que más bien pare- debería ser más precisatnente desaiTollado. Sólo entonces se podría tam-
ce que, como mínimo, lo más justo sería castigarles de forma distinta (responsabili- bién decidir si tiene sentido reconocer la coautoría en los delitos impru-
dad accesoria) y, en el caso del cómplice, menor (marco penal inferior), si es que,
dadas las peculiaridades de los delitos impntdentes, éstas no aconsejan más bien que dentes ... Los requisitos vigentes para el delito doloso, como en especial el
esas conductas queden libres de castigo. Es decir que, para evitar la injusticia material dominio conjunto del hecho, no pueden ser aquí decisivos3'*4. Sin embar-
en los casos más graves (y quizá menos frecuentes), se convierte a todo interviniente go, la cocausación del resultado contraria al deber de cuidado, presupues-
imprudente en autor, con lo que se consigue una injusticia material para los casos
menos graves (y probablemente más frecuentes). Que ello sea compatible con los prin-
cipios que deben inspirar el Derecho penal (desde el de mínima inlen/ención hasta el
de proporcionalidad e incluso el de una prevención general que pretenda ser eficaz)
me parece más que discutible. Pero es que, en segundo lugar, si se admite sin resen/as, pero ello me parece muy dudoso, pues supondría concebir el tipo del homicidio im-
como es lo con'ecto, distinguir entre autoría y participación en los hechos impruden- prudente como referido exclusivamente a la infracción de deberes, lo que no es cierto;
tes, no tiene por qué considerarse que la enfermera es meramente cómplice impune: más verdad me pai'ece que, si no se puede en este caso hablar de actuación a través de
no cabe duda de que la acción que fácticamente determina positiva y objelivaniente el otro, el verdadero autor, el que determina positiva y objetivamente el hecho, con in-
hecho, la que "mata" es la de ponerla inyección, que, sin duda ninguna, realiza el cim- fracción del deber de cuidado es el ciiiijano, y la enfermera sería sólo una cooperado-
jano; pero ello no significa que la enfermera no realice también esa acción, a través de ra necesaria imprudente (probablemente impune); piénsese que la aparente injusticia
otro (el ciinjano) o más discutiblemente, con otro (el cii-ujano). iVIe explico: suponga- de esta solución se da sólo porque he llevado el caso al extremo: en la realidad, dado
mos en primer lugar que el cinijano no tiene ningún deber de controlar si el contenido cómo se producen las operaciones quirúrgicas, el deber de control del médico (no el
de la jeringuilla es el adecuado u oti'o de consecuencias fatales; en tal caso, creo que se de la enfermera, cuya misión liindamental es precisamente estar atenta para propor-
pueden encontrar principios que estructuralmente expliquen la realización de una ac- cionar al cirujano los medios adecuados para su trabajo) respecto al contenido de la
ción a través de otra persona (la enfermera realizaría la acción a través del cirujano), jeringuilla es menor, no se le puede exigir, en esas circimstancias, que "tenga un ojo"
afirmando por ejemplo que, dado que a la única que se le exige en este caso un deber en la enfermera para vigilar todos sus pasos, y otro en el paciente; por ello, en este caso
de cuidado es a la enfermera, está utilizando (impixidentemente) ya al cirujano como concreto, lo nojmal es que siempre se pueda castigar a la enfermera como autora me-
insti'umento ciego, dado que no existe para éste ninguna "llamada de atención" sobre diata del delito ¡[nprudente. Por cierto que todo lo anterior demuestra que, en deter-
el contenido de la inyección y que, por tanto, no existe el más mínimo freno a su actua- minados gnipos de delitos imprudentes (especialmente los referidos a la imprudencia
ción, es decir que la enfermera está "engañando", aunque sea sin quererlo, al ciiujano, en el cumplimiento de funciones profesionales), la idea de ROXINde inhacciónde de-
"aprovechando" un eiTor de éste, y es por tanto autora mediata impnideiUe del homi- beres (puesto que aquí el deber de cuidatlo loma ciertos tintes especiales) puede jugar
cidio; en los casos de quien dice al conductor que coiTa o aplaude su conducción im- un papel a la hora de exí)hcar la autoría, aunque no en el sentido de que la mera infrac-
píxidente, que produce, por ejemplo, un atropello, no será sin embargo estructural- ción de deberes suponga necesariamente autoría. Apunta también una idea similar a
mente posible construir una actuación a través de otro, puesto que el ejecutor esta última LUZON PEÑA, .4DP/989,900-902, 900 s. n. 29.
inmediato está sometido, como mínimo, a las mismas llamadas de atención que el
otro sujeto y, por tanto, éste no lo utiliza como instrumento (en cualquier caso, lo de 343.Ar/, 3% 1981,306.
menos ahora es si el criterio que yo he apuntado para explicar por qué hay actuación a 344. La coautoría en los delitos impiiidentes, que aparece cuando mediante un
través de otro es el con'ecto o hay otros mejores). Si el cirujano, sin embargo, también "acuerdo", los sujetos se reparten la realización de la acción impnidente determi-
tenía un deber de cuidado respecto a la comprobación del contenido de la jeringuilla, nante (así, p. ej., LUZON PEÑA, ADP 1989, 898 s.), plantea diversos problemas, que
lo primero que habrá que delenninar para saber si, pese a todo, se puede hablar de ac- aquí no puedo tratar, entre otros el de si tiene alguna tiascendeneia penal su distin-
tuación de la enfermera a través del mismo (puesto que la acción del cirujano es obje- ción x'especto de la actiuicióu parcial determinante de varios sin acuerdo, o sea de la
tivamente de autoría) será el alcance del deber de cada cual: si el del cinjjano era un autoría accesoria imprudente (o concunencia de culpas, siempre que las "culpas"
deber menos estricto que el de la enfermera (limitado, p. ej., a controlar que la inyec- concurrentes se refieran a acciones deteiminanles junto a las otras y no sólo favore-
ción no contenga algo que obviamente no es el medicamento indicado, pues su color cedoras de las otras): probablemente, al conurarío que en la autoría accesoria dolo-
es totalmente distinto), probablemente sí podamos seguir hablando de actuación a sa, no sei"virá para impedir que se responda por el resultado consiunado (lo que, na-
través de í)lro y autoría mediata de la enfermera; si ambos deberes son iguales, la cosa turalmente, de producirse, daría lugar a la impunidad en los delitos impnidentes,
ya es más dudosa: podría pensarse que es la conjunción (y sólo la conjunción) de la in- pues en ellos no se castiga la tentativa), pero quizá sí tenga importancia o influencia
fracción de ambos deberes la que determina la producción del resultado (coautoría), en la deteiTninación del grado de impi-udencia con que actuó cada sujeto. Sobre la

634 635
)
•w
)
)
)
)
) to niíiiirno de (oda responsabilidad por inipnidencia, convierte al inlervi-
niente en cualquier caso en autor, mientras la responsahilidad por el suce- del sujeto conductor o controlador del contenido social de sentido no su-
so ocasionador del daño iio se pueda graduar de otra manera". La posibili- pone m á s que intentar establecer u n a paralelismo terrtiinológico con la
dad de distinción a p u n t a d a por STRATENWERTH, con ser interesante, no conducción o control real del hecho en los delitos dolosos, que carece de
es correcta, al menos para todos los casos de delitos impnjdentes, pues equivalencia malerial'^s, y p o r ello recuerda bastante a la iclea del domi-
~) ello supondría reducirlos a delitos de infracción de deber, cuando la ley nio social que anteriormente he criticado. En cuanto al contenido material
exige unas características t a m b i é n en la acción (por ejemplo, que la acción de la idea de OTTO, coincidente (expresamente) con la de STRATEN-
"mate") y ello n o se puede ignorar345. Por su parte, OTTO recoge la idea de WERTH nada tengo que añadir a lo dicho para la de éste.
STRATENWERTH, pero aludiendo al sujeto conductor, director o contro-
lador346_ en el sentido siguiente, que el mismo OTTO diferencia de la "de- Volviendo a la constiticción de LUZON PEÑA, quiero señalar
terminación" (aunque habla de deterininación consciente): "El autor del que lo que más dudoso de la m i s m a m e parece es el tnantenlmiento de la
delito imprttdente se diferencia del autor del delito doloso sólo en que no expresión "dominio potencial" p a r a cai-acterizar el criterio auxiliar a que
conduce (o controla) conscientemente el acontecimiento hacia un resulta- ini m a e s t i o se refiere; a u n q u e el m i s m o es u n a ayuda secundaria práctica
do, pero aparece sin embargo como sujeto conductor {o conlrolador) del y no desdei"iable, considero qUe convendría n o darle ningtln n o m b r e o, al
contenido social de sentido comprendido en el tipo, porque es aquel que menos, n o llamarlo dominio potencial (pese a lo claro que deja LUZON
ha de responder inmediataiBcnte de la lesión del bien jurídico. Se trata PEÑA a que se refiere con esa expresión), p a r a evitar todo tipo de confu-
segiin ello de una determinación de posición en el espacio social, es decir sión con lo que otios llaman dominio potencial, a m e n u d o también en los
de una diferenciación según ámbitos de responsabilidad, a la que ha delitos imprudentes y que, en ellos, n o es otra cesa qtle la evitabilidad ob-
hecho referencia acertamente STRATENWERTH. La cuestión de a quién jetiva del r e s u l t a d o ' ' " . Salvo esta peqtieña matización, y a partir de mi
se debe atribuir como sujeto conductor (o controladorj -indepen- fundamentación previa, el criterio de LUZON PEÑA me parece absoluta-
dientemente de la determinación consciente de u n curso causal- una le- mente correcto.
sión de u n bien jurídico debería ser igual que la referida a la persona que,
etl virtud de su posición social, carga con la responsabilidad p o r u n suceso Para terminar, y en conexión coh el t e m a de la fundamentación
jurídicamente relevante"^''^. Como se c o m p r e n d e r á fácilmente, hablar aquí previa, dedicaré u n a s palabras al fundamento material que LUZON en-
cuentra para su criterio de la determinación objetiva del hecho como dife-
renciador entre la autoría y la participación. Ante todo, m e parece muy im-
portante que el propio LUZON formule tal fundamento "en términos de
cierta relatividad", m á s que n a d a porque se trata de un "dato prejurídico".
autoría accesoria imprudente, vid. las interesantes observaciones de LUZON PEÑA,
ADP 1989, 899 n. 26; según él, cuando las conductas concurientes sean todas de au- Como se ha visto y se irá viendo en lo que queda de trabajo, estoy recha-
toría (es decir, excluidos los casos de mero favorecimiento a que me he referido), el zando las fundamentaciones de la autoría (o de sus criterios caracterizado-
que exista responsabilidad penal "dependerá de si hay o no imputación objetiva del res) basadas ú n i c a m e n t e en datos prejurídicos. Efectivamente, a la autoría
resultado a cada una de las conductas imprudentes (de autoría accesoria) concu- hay que darle sobre todo u n fundamento normativo. Pues bien, LUZON
rrentes", y habrá casos en que no se den los criteiios de imputación objetiva del re-
sultado. Creo que LUZON tiene razón, si bien sigo pensando que, en los casos de
autoría accesoria imprudente, va a ser muy frecuente la posibilidad de imputar ob-
jetivamente el resultado, con lo que, en algunos casos, la inriuencia fundamental de
se limitaba a apuntar y no a aplicaí; seguidamente pone ejemplos de coautoría im-
la concurrencia de conductas imprudentes (de autoría accesoria) será sobre e! prudente en los que la responsabilidad de la evitación de un determinado suceso
grado de imprudencia de cada conducta, como viene a reconocer LUZON en la compete a más de una persona (es la idea del deber compartido o conjunto que
parte final de su razonamiento (vid. loe. ult. cit.) apuntaba ROXIN, Taterschaft, 1" y 2°, 1963 y 1967, 535-537, sólo que aplicada res-
.345. Sobre la importancia de la infracción de deberes en el tema de la autoría im- pecto de omisiones imprudentes exclusivamente, a juzgar por los ejemplos ofreci-
prudente, vid. supra 633 ss. n. 342. dos por OTTO). Las ideas de OTTO sobre la autoría en los delitos imprudentes pue-
den verse también e n / u S ^974, 704-706, y/«ra 1987, 257 s.
346. Ofrezco varias traducciones para la palabra Steueningssubjekt.
348. Con la posible excepción para los delitos de omisión (dolosos o imprudentes)
347. Gtuhdkurs, 3", 1988, 328 s.; a continuación señala que la participación impru- señalada supra 603 n. 236.
dente no se castiga y que el puro favorecimiento imptudente de hechos ajenos no
fundamenta autoría impnidente; en definitiva acoge ¡a idea que STRATENWERTH 349. Vid. supra 599 s. Sobre otras formas de dominio posible o potencial, cfr.
LUZON PEÑA, ADP 1989, 895 s.
636
6.37

: ) •
PEÑA, al ofrecer su fundamento del criterio caracterizador de la autoría, 7. Las formas de auton'a y el d o m i n i o del h e c h o
no se limita a d a r un dato fáctico (mayor independencia de la conducta del
autor que la que tiene la conducta de los partícipes), sino que intenta co- E n este apartado, como ya he anunciado, n o trataré de todos ni
nectar ese dato fáctico con el fundamento normativo de la autoría restricti- de la mayoría de los problemas que plantean las formas de autoría, ni si-
va (por ejetuplo, no dice en ningim m o m e n t o que tal dato fáctico obligue a quiera en el c a m p o acotado de los delitos dolosos comunes, especialmente
rechazar u n concepto unitario, sino que, si se rechaza éste -decisión q u e los p u r a m e n t e resultativos. Más bien se pretende, por u n lado, plantear al-
habrá de tomarse por otras vías-, entonces el dato fáctico apoya la idea de gunos problemas no claramente puestos de manifiesto en el caso del lla-
la accesoriedad de la participación). Es decir, interpreto que LUZON no m a d o dominio de la acción; por otro, hacer una breve referencia a algunos
cree que u n a conducta sea de autoría p o r ser la m á s independiente, sino aspectos de la autoría mediata ya tratados en otro lugar de este trabajo, re-
que, partiendo de la idea de que el fundamento normativo de la autoría mitiéndome al mismo; y, por fin, analizar con un poco más de detenimien-
restrictiva se halla en el ataque m á s directo a la prohibición, mayor peli- to el criterio del llamado dominio funcional del hecho, aunque los proble-
grosidad objetiva para la lesión del bien jurídico, mayor interés o perento- m a s que plantea ya han sido también a p u n t a d o s .
riedad (urgencia) en la prohibición, etc., es muy plausible que el legislador
se fije en el dato fáctico de la mayor independencia (reflejada en el domi- a) El domiiiiu de la acción y la aiiun i'a iuitieíliata unipersonal
nio positivo del hecho) a la hora de seleccionar las conductas que más ur-
gentemente quiere prohibir, por la razón, por ejemplo, de que, evitando Al margen de la denominación cada día más aceptada, pero no
éstas, es más fácil que se eviten todas las que dependen en mayor o rnenor por todos admitida350, de dominio de la acción, esta forma de interven-
medida de ellas, o al m e n o s resultará q u e j a s mismas (las conductas de- ción plantea problemas, entre los que destacaré los siguientes^S':
pendientes) n o tendrán un efecto lesivo sobre el bien jurídico, si se evita la
conducta independiente. Se ha de lesaltar que el l u n d a m e n t o que propone a i ) La realización inmediata de todos los elementos del tipo por
LUZON se diferencia de los que, de una u otra forma, explícila o implícita- un sujeto c o m o doininio del hecho.
mente, se refieren a la mayor gravedad (concepto vago, poi- oira parte) de
la autoría, porque, de seguir este fundamento, liabiía que ct)nvert¡r en au- Algimos defensores de la teoría del dominio del hecho deducen,
toría (como de hecho a veces se hace) contribuciones depeiidicnles, pero al contrario que ROXIN, del carácter material de la misma, que n o siem-
importantísimas, gravísimas, y ello no cuadraría con la fundamentación pre quien de modo inmediato, de propia mano, realiza la acción típica y
normativa que creo correcta: no se entendería por qué la conducta más cumple los restantes requisitos objetivos y subjetivos del tipo, tiene el do-
grave, importante, etc. ha de ser la que m á s directamente realice el injusto minio del hecho; u n ejemplo claro sería el caso en que u n sujeto dolosa-
típico o la que m á s directamente se enfTente a la n o r m a , si su electividad mente realiza la acción típica, pero sin embargo, actúa sin culpabilidad y
en cuanto a la lesión de bienes jurídicos pasa en m u c h a s ocasiones (pienso es manejado por un sujeto que actúa detrás, que es quien verdaderamente
por ejemplo en los cooperadores necesarios del Derecho penal español) d o m i n a el hecho; estos autores n o niegan que el ejecutor inmediato sea
por la actuación de otra persona de la que positiva -y no sólo negativamen- autor, sino que dicen que lo es, porcjue la ley obliga a que lo sea, defen-
te- depende; sólo una configuración diferente de los actuales tipos penales diendo así que el criterio ruaterial del dominio del hecho ha de combinar-
permitiría conciliar el fundamento piejurídco en la gravedad y la funda- se con aspectos loi'males o que es a u t o r quien realiza la acción típica, aun-
mentación normativa de la autoría. Sin embargo, repito, la fundamenta- que no domine el lieclio, y quien d o m i n a el hecho, aunque no realice la
ción material prejurídica de la determinación objetiva del hecho c|ue de-
fiende LUZON PEÑA n o es rechazable, porque, lejos de prescindir del
fundamento normativo de la autoría restrictiva, se apoya en él, para en-
contrar u n ciiterio que, explicando por qué determinadas conductas res- 350. Así, p. ej., JAKOBS, AT, 1983, 508 s., prefiere hablar de "dominio Ibrmal del
ponden a tal fundamento normativo, sea también comprensible o explica- hecho", para aljarcar los casos en que el dominio del hecho no justifica material-
ble en el plano prejurídico. Pese a todo, quizá ese fundamento prejurídico mente por qué el actuante inmediato es autor, a los que enseguida me referiré, aun-
que reconoce que ese ejecutor inmediato e ipclividual (al igual que los coautores)
deba completarse con otros o matizarse o, en cualquier caso, tener una
tiene en los casos nonnales lo que llama JAKOBS "dominio de la configuración"
importancia relativa (más explicativa tiue sustantiva o constitutiva), por lo {Cestallungsheirschaft).
que, para concluir, repito que me parece muy acertado que LUZON PEÑA
lo formule "en términos de cierta relatividad". 35L A algunos otros ya me he referido, como, p. ej., al de la realización inmediata
(o no) de una de las acciones típicas, en los casos en que el tipo describe más de
una (vid. supra 5Q4 ss.).

638 639
)
)
)
)

í)esde la perspectiva mantenida en el presente trabajo, las cosas

acción típica'S^, o, por lili, se señala, con la conocida lóinnila de MAU-
RACH, que "quien realiza u n elemento del tipo actúa, en viitud de una pre- son m u y distintas: el criterio del dominio objetivo y positivo (o determina-
sunción legal irrefutable, con dominio del hecho"-^''3 ción objetiva y positiva del hecho) va referido exclusivamente y en todos
los casos (autoría inmediata, mediata y coautoría) a la realización de la ac-
Ciertamente estos autores son consecuentes, en mi opinión (y, ción típica; es cierto que a veces, aun realizando la acción típica (como
p o r ello, honestos al reconocer que en ciertos casos el sujeto a que me sea), h a b r á sujetos que n o serán autores penalmente relevantes (aquí en el
estoy refincndo actúa sin dominio del hecho), con el conceplo de domi- sentido de desvalorados por el Derecho penal) por faltarles otros elemen-
nio del hecho que manejan. Cuando se habla de dominio del hecho con tos del tipo, pero ello no significará que no dominen o determinen la ac-
referencia a un hecho algo vago y difuso, que pretende estar compuesto ción típica. El ejemplo claro de que quien realiza la acción típica inmedia-
p o r el injusto típico en general, y que en definitiva se basa en ideas en tamente es siempre importantísimo (desvalore o no el Derecho penal su
cierto m o d o picjurfdicas, como la de la figura central, la esencialidad, conducta) lo da la autoría mediata, pues, para que la actuación a través de
etc., en definitiva en la imporlancia, dclcrniinada por criterios de desva- otro sea antoría, es absolutamente imprescindible que la acción de ese
loración social de la conducta, pcligiosidad de la uiisnia, ele. (confesados "otro" sea piecisamente la acción típica, y, a su vez, qué sea acción típica,
o no), es efectivamente lógico que en ciertos casos se consideie que sobre todo en los delitos p u r a m e n t e resultativos, se debe determinar según
quien d o m i n a el hecho es el sujeto que actúa detrás y no el instrumento; el criterio del dominio positivo del hecho (por qué ello es así ha sido pre-
la figura que aparece como central desde el p u n t o de vista de su impor- viamente demostrado en virtud de u n r a z o n a m i e n t o complejo y escalona-
tancia social, etc. es efectivamente el autor mediato. También desde esta do: esencia o l a z ó n de ser del concepto restrictivo, mantenimiento de sus
perspectiva se comprende que se diga que es autor quien tiene el domi- ventajas, función del merecimiento y la necesidad de pena dentro del
nio del hecho aunque no lealice la acción típica, cosa que, según estos mismo, carácter de enfrentamlento directo a la n o r m a , máxima decisión
autores, ocurre en la autoría mediata y en la coautoría; ello no es más objetiva del si y el c o m o del hecho frente a otros intervenciones que n o lo
que im reflejo de la concepción del dominio del hecho c o m o un criterio deciden por igual, etc.)3-"''*.
que permite fxnidamentar la autoría m á s allá del tipo estricto, que permi-
te u n a "relajación" del tipo o ima ampliación del mismo, es decir que, sin Ahora bien, el problema de construcciones c o m o la de ROXIN
confesarlo (o sin ser conscientes de ello), estos autoies utilizan el domi- respecto a la autoría inmediata es otro: la estrecha vinculación entre la au-
nio del hecho como im criteiio para sobrepasar el verdadero concepto toría unipersonal y la realización de propia m a n o . Ello plantea ciertos in-
restrictivo de autor y tender ciertos puentes hacia el extensivo, cuya prin- terrogantes que paso inmediatamente a apuntar.
cipal ventaja parecía ser, recuérdese, la fácil explicación de la autoría me-
diata. Sea como fuere, el propio reconocimiento por parte de estos auto- 32) Dominio del hecho, autoría y actuación de propia m a n o : al-
res de que el dominio del hecho no explica todos los casos de la autoría, gunos problemas no aclarados
en el sentido de que no explica por qué siempre es autor quien, en termi-
nología de los autores alemanes del siglo XIX y principios del XX, realiza Frente a la insistencia de ROXIN (y de otros autores) en conside-
la "acción principal", supone que a dicha teoría se le puede aplicar la rar fundamento del dominio del hecho y, por tanto, de la autoría, la actua-
misma crítica (o la misma sospecha de que no es correcta) que a las teo- ción de propia m a n o de Un sujeto que es el único interviniente, deduciendo
rías subjetivas, a las que se les achacaba lo mismo; y, además, no es ex-
cusa (sino más bien confirmación de las carencias de la teoría) que esos
mismos autores (al igual que muchos defensores de la teoría subjetiva)
reconozcan que, pese a no tener a veces el dominio del hecho, el que rea- 354. Tiene toda la razón MIR cuando pregunta (con cierto escepticismo) a la teoría
liza la "acción principa!" es autor. del dominio del hecho (más bien a los autores que afinnan que siempre lo tiene
quien realiza la acción típica): "¿Por qué tiene el dominio del hecho quien realiza
los actos últimos para la realización del tipo?" {PG, 2^ 1985, 314), pues ello no
queda claro cuando el dominio del hecho no se define y fundamenta de un modo
muy preciso y vinculado estrictamente a la interpretación restrictiva de los tipos;
3.52. Vid., entre otros, y con ulteriores referencias bibliográficas en algunos de ellos, cuando el dominio del hecho se configura conforme a criterios materiales más "am-
SCflROEDER, Taler, Í965, 39-41, 68 s., 190-192; CEREZO, Problemas, 1982, 172 s., plios", la veidad es que es más coherente la postura de los autores a los que me he
338 s.; JAKOBS, Ar, 1983, ,S08 s.; GRACIA MARTIN, El actuar I, 1985, 265-267. referido en el texto (aunque, desde luego, no satisfactoria). Sin embaigo, yo he so-
metido el dominio del hecho a premisas mucho más precisas.
353. Ar, 4", 1971, 658 (7'raífltfo//, 1962,343).

640 641
 de ello que, de igual modo, ese sujeto, si hace lo mismo, seguirá siendo 2) Sujeto que interviene de propia mano, junto a otro y sin embar-
a u t o r a u n q u e intei-vengan otros sujetos, y d a n d o a entender que actuación go n o es autor (por las mismas razones tiue en el n ú m . 1 anterior; sólo que
individual (y única en el caso m á s claro) de propia m a n o es ob\'iamente au- aquí hay una fuente de peligro h u m a n a , que tiene el dominio del hecho):
toría (y supone dominio del hecho) porque el legislador, en sus tipos, al que
rnás directamente se iia querido referir es precisamente a esle interviniente, a) Como en 1 a), pero el perro es manejatlo por u n tercero y es
hay que hacer algunas matizaciones. LUZON PEÑA señala-'ss q^^ "¿¡^ ]o¡j utilizado como medio de agresión contra B. A no es autor (pero sí coope-
delitos p u r a m e n t e resultativos (tipos de causación) el criterio de la inteiven- rador356 del tercero).
ción de propia m a n o n o es decisivo. Decisiva es rnás bien la completa ejecu-
ción o realización del tipo -pero cuándo existe la m i s m a es precisamente la b) Como 1 b), pero un tercero ha prendido previannente fuego a
cuestión crítica, que hay que solucionar; y para ello n o sii"ve de ayuda la ca- la casa: cooperación de A con aquél".
racterística 'de propia m a n o ' . Así podemos citar algunos ejemplos en que
hay intervención de propia m a n o en el curso del suceso y, sin embargo, n o E n los casos del grupo 1, LUZON PEÑA demuestra que es alta-
hay (o al m e n o s es dudoso que haya) autoría -precisamente porque /¡o hay m e n t e dudoso (si n o imposible) el castigo c o m o autor del único actuante
detenninación forzosa sino sólo facilitación del curso causal-: de propia mano, pues aquí la determinación objetiva y positiva del hecho
corresponde a una fuerza natural-'^? y n o puede explicarse la ausencia de
1) Sujeto que actúa solo y de propia mano y, sin embargo, n o es falta de responsabilidad del sujeto, aludiendo sin más a la ausencia de im-
autor (porque no hay determinación, sino sólo favorecimiento o apoyo del putación objetiva, pues es posible que la acción del mismo sí guarde u n a
cureo causal d i m a n a n t e de una fuente natural de peligro, y por tanto n o relación de adecución con el resultado y que el riesgo inherente a dicha ac-
hay dominio del hecho): ción base sí tenga su renejo en el resultado que se ha producido^ss. Natu-

a) Un perro furioso ataca a B y le muerde en la pierna; A, sujeto

enemistado con B, contempla la situación y, en vez de prestar ayuda a B,
le retira el pantalón de la pierna para que el perro pueda morderle todavía 356. LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, aclara que probablemente sea "coopera-
más fácilmente y más profundamente. A pesar de su intervención de pro- dor ejecutivo del art. 14,1"" CP, donde, según él, caben casos de auténtica coautoría,
junto a otros de cooperación ejecutiva (en lo que no estoy de acuerdo; vid. infra 715
pia m a n o en el curso del suceso, A no es, en ini opinión, autor de la lesión ss.); cree que, precisamente por inteivenir el sujeto de propia mano, "seguramente
de B (pues A n o determina ni domina, sino que sólo facilita el ataque del se puede decir que toma parte directa en la ejecución del hecho, con lo que la coo-
animal a u t ó n o m o y determinante del resultado), y tampoco existe partici- peración estaría equiparada en pena a la autoría, sin necesidad de decidir si era co-
pación en u n hecho punible. operación necesaria o complicidad".
357. I.o que demuestra, por cierto, que la afirmación de BLOY, Beteiíigimgsform,
b) A contempla cómo comienza u n incendio en u n a casa ajena 1985, 246, de que sujeto de impulación sólo puede sei una persona es sólo relativa-
debido a un fenórneno natural, p. ej. u n rayo o un cortocircuito en la mente verdad y depende de qué se entienda por imputación; en op. cit., 246 n. 10,
instalación eléctiica y -en vez de apagarlo- abre las pttertas para que se BLOY reconoce que, desde el punto de vista puramente lingüístico, sería posible ha-
produzca corrierite y el incendio se extienda m á s rápidamente. No hay blar de imputación a fenómenos naturales, pero afinna que entonces se perdería la
autoría de un delito de incendio (por la misma razón qtie antes), y, debi- diferencia esencial existente entre la relación personal de imputación y la relación de
do a la falta de autor, t a m p o c o hay cooperación (necesaria o complici- eficacia causal; en cualquier caso, la cuestión, en mi opinión, es más bien terminoló-
dad) punible. gica. Lo que sí es cierto es que, si por imputación se enliende la relación entre un su-
jeto y un objeto, que da lugar a la imposición de una consecuencia para el sujeto, en
Derecho penal los fenómenos naturales, las cosas o los animales no son sujeto de im-
putación, en el sentido de que a ellos no puede imponérseles penas ni medidas de se-
guridad, aunque ello no siempre ha sido así (si bien parece razonable que así sea):
piénsese en las antiguas penas a los animales que causaban daños a las personas o a
355. ADP 1989, 911 s. Además de los ejemplos que cito, LUZON PEÑA propone ios bienes, o en los más recientes "anestos" militares a los aparatos de los campos de
otros en que un sujeto actúa de propia mano junto a otros y es dudosa la antoría de entrenamiento en los que algún soldado se había lesionado o había perdido la vida.
aquél; pero tales casos se reliaren al que sujeta mientras otro clava el cuchillo en el
pecho de la víctima, supuesto que ya lie tratado (vid. supra 456 ss., 482 s.; vid. tam- 358. Es decir, se daría la imputación objetiva del mismo modo en que ha de darse
bién infra 670, 675, 679 s.) , aunque posteriormente (vid. inl'ra 680) pondré de ma- para los partícipes en sentido estricto en un caso "nonnal" de intervención de varias
niíieslo alguna precisión que LUZON PEÑA hace al respecto. personas en un hecho delictivo.

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) raímente, en el análisis de todos estos casos hay que o b r a r con extremada to se podría plantear de fotma que fuera prácticamente idéntico al 2 a),
precaución, pues es verdad que la fuerza natural favorecida por el sujeto por ejemplo, estableciendo que quien incendia la casa lo hace a t a n d o a la
') que obra de propia m a n o es, por definición, ima fuerza ciega, lo que hará cola de u n animal u n a antorcha encendida y soltando a éste desde u n a
m á s fácil que en el caso de la intervención de dos personas explicar, en cierta distancia, o lanzando u n carro de h e n o (o u n coche) en llamas con-
m u c h o s supuestos, que estructuralmente el sujeto actúa a través de la tra la casa.
fuerza natural, es decir de u n a forma paralela a la que lo hace el intervi-
niente mediato y, como la fuerza natural determina objetiva y positiva- E n definitiva, los supuestos que propone LUZON PEÑA (o al
mente el hecho, lo misino se podrá decir del intervinienlc humano359. Sin menos algunos de ellos) plantean d u d a s sobre la afirmación de que el ac-
embargo, ello no parece ocurrir en los ejemplos de LUZON. En el caso 2 a) tuante único (y, desde luego, el actuante entre varios que lo hacen también
propuesto p o r LUZON, en que el perro es azuzado p o r un tercero, la cosa de propia mano) de propia m a n o sea autor. Estos casos (sobre todo los de
no varía apenas, pues el único actuante de propia m a n o parece el que reti- favorecimiento de procesos naturales) no h a n sido apenas discutidos^*' y
ra el pantalón de la pierna a la víctima, ya que quien azuza al perro para he querido dejarlos planteados c o m o supuestos, al menos, dudosos y no
n a d a "pone la mano" sobre dicha víctima^éO; la diferencia es que aquí n o aclarados.
^ hay dificultad (derivada del principio de accesoridad) para castigar a A
c o m o cooperador (ejecutivo, necesario o cómplice, eso ahora nos interesa b) El dominio (a. través del dominio) de la voluntad y la autoría
menos) del autor que azuza al perro. mediata
')
Por fin, el caso 2 b) parece el m á s claro de no autoría (sí coope- E n este a p a r t a d o simplemente resumiré algunas cosas que ya he
dicho: naturalmente, el estudio de la autoría mediata no se limita a poner
ración) del sujeto (que abre las puertas de la casa incendiada), pero ello se
de relieve los aspectos que yo aciuí menciono, sino que m á s bien éstos son
debe no tanto a que exista una enorme diferencia con otros casos, sino a
presupuestos mínimos p a r a empezar a determinar en qué casos hay auto-
que aquí sí existe otro intervinientc de propia m a n o (el que incendia) y
ría mediata, cuestión que plantea tantos problemas que justifica p o r sí
ello parece que hace ver más claramente las cosas; sin einbargo, el supues- sola una o varias monografías, si bien es cierto que en el tema supuso u n
avance trascendental y muy clarificador la monografía de ROXIN {Tálers-
chaft). Por otro lado, c o m o se p u e d e ir c o m p r o b a n d o de la lectura de este
trabajo, en el misino se realizan distintas observaciones sofjre problemas
359. Que a esto se le ilatiie autoría mediata o se prefieía resei'V'ar esc n()Tnl)rc para concretos de la autoría mediata. Igual que en el caso del llamado dominio
los supuestos de actuación mediante un ¡nstinniento humano me parece una cues- de la acción, aquí la terminología "dominio de la voluntad", bastante acep-
tión secundaria y fundamentalmente terminológica. También LUZON PEÑA, ADP tada'62_ pero a veces cuestionada^^í^ es lo m e n o s importante.
1989. 913, 913 n. 48, señala, citándome, la necesidad de "extremar el cuidado" en la
calificación de supuestos en que actúan fuerzas ciegas.
360. Es decir, el caso de quien azuza al peno seria precisamente un supuesto en
que sí se puede afirmar la autoría por utilización de una fuerza natural ciega 361. Aunque recuérdese (vid. supra 13) n. 312, 315 n. 322) que en el ámbito del con-
(aunque quizá sólo parcialmente ciega) y, curiosamente, un supuesto de autoría cepto unitario de autor, algún penalista (en concreto KIENAPFEI.,) contempla la po-
única de quien no actúa de propia mano y no porque al determinante objetivo y sibilidad de que en ellos pueda afirmarse una autoría por colaboración (con fuerzas
positivo del hecho (el perro) le falle el dolo u olio elemento concreto del tipo, sino naturales) del sujeto.
porque le falta la cualidad esencial de lodo sujeto activo (autor o partícipe) penal; 362. He aquí unos pocos ejemplos: LACKNEIVMAASSEN, S/GB, 8°, 1974, antes del
que se trate de un ser humano. Por cierto, conviene aclarar que, en realidad, en § 47,2 bb) (170); RUDOLPUI, Dünnebier-Fs., 1982, 565; GÓMEZ BENITEZ, PG,
lodos estos supuestos, se podría deC, que el que retira el pantalón o abre las puer- 1984, 127; I3AC1GALUPO, Principios II, 1985, 141; HAFr, AT, 3», 1987, 197, 201;
tas de la casa incendiada no actúa de propia mano, porque por tal actuación hay OTTO,7t!)a 1987, 254, 255; Grundkurs, 3", 1988, 320, 321.
que entender la agresión directa, en el sentido del tipo, a lá persona o cosa objeto
de la lesión, pero ello volverla a plantear el problema de en qué consiste esa agre- 363. Ejemplos: en España, las afirmaciones ya conocidas de CEREZO (vid. supra
sión directa y nos moveríamos en un razonamiento en círculo. Más bien parece 595 n. 192) y, en Alemania, entre otros, SAMSON, SKI, 5», 1985, 12; Strafrechl I, T,
que por actuación de propia marro se suele entender en general toda aquella que 1988, 214, quien prefiere hablar de "dominio por el superior conocimiento o volun-
supone un contacto directo con el objeto de la lesión, sobre todo cuando tal con- tad" o "dominio del hecho por dominio del conocimiento o la voluntad"; JAKOBS,
tacto es el único que se produce, como ocurre en los ejemplos de los casos I a) y AT. 1983, 508, que habla de "dominio del hecho material como dominio de la deci-
b) y 2 b) de LUZON PEÑA. sión (Entficheidungsherrschafl)'.

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')
 b ] ) La fundamentación de la actuación a través de otro mente no se stiele poner de relieve, quizá porque se consideie que se trata
de algo obvio (auncjue tengo ciertas dudas al respecto). Sobre toda esta
Cuando se estudia la autoría mediata, n o n n a l m e n t e se dan una cuestión ya me lie p r o n u n c i a d o un poco más detalladamente^fiS y añadiré
serie de criterios materiales (existencia de coacción sobre el instrumento,
algo en el siguiente subapartado.
provocación o utilización de u n eiTor en el mismo, carácter de inimputable
del instrumento, utilización de u n aparato organizado de poder, etc.) que Supuesto que el presunto instrumento domine objetiva y positi-
realmente (aunque hieran todos ellos correctos) no explican por sí solos la vamente el hecho, el análisis de los criterios que finidamentan la actua-
existencia de autoría mediata, es decir no explican por sí solos la existencia ción a través de otro (y, por tanto, en este ca.so, la autoría mediata) es
de dominio del hecho (o sea, en mi opinión, determinación objetiva y positi- complejo, pero está bastante bien desarrollado por la doctrina (en espe-
va), sino que explican sólo c u á n d o estructuralmente se da el supuesto de re- cial, a "partir de las aportaciones de ROXIN). Hay supuestos dudosos,
alización de ima acción p o r u n a persona, a través de otra de la que se sirve c o m o son el de utilización de aparatos organizados de poder, el de utiliza-
como instrumento, o sea, en el c a m p o penalmente xelevante, explican u n a ción de semiimputables o jóvenes (que no son menores), el de la creacióri
parte del fundamento tanto de la autoría mediata corno de la participación o aprovechamiento de errores vencibles, sobre todo de prohibición, etc.,
mediata; dándose esos criterios, lo importante para saber si el sujeto de en los que n o me detendré. Otros supuestos, como el del llamado instru-
atrás es autor o partícipe, será d e t e r m i n a r si la acción del instnmicnlo es a mento doloso no cualificado, en que el sujeto cuahficado se limita a indu-
su vez objetivamente de autoría (aunque p o r la falta de otros elementos del cir o ayudar al n o cualificado, me parecen indudables: no fundamentan
tipo n o pudiera, en ocasiones, considerársele a u t o r en sentido penal), o sea autoría niediata366. Un caso interesante es el del sujeto que da a quien
determina objetiva y positivamente el hecho, o de participación (indepen- actúa de m o d o inmediato órdenes que no son jurídicamente vinculantes y
dientemente también de si, por faltar algún elemento genérico del tipo, por sobre cuyo carácter no vinculante tampoco se equivoca el sujeto que las
ejemplo el dolo, n o se le puede considerar partícipe penalmente relevante). cumple, que, a su vez, tampoco está suficientemente coaccionado c o m o
He aquí la importancia de la actuación del instrumento^**, que normal- para poder fundamentar en la coacción la autoría mediata del sujeto que
de la orden, ni, por último (supongamos), tampoco la e s t m c t u r a organiza-
tiva en que se encuadran estas conductas se puede considerar un aparato
364. Se podría argumentar que en determinados casos el instrumento no es quien organizado de poder, en que la fungibilidad del instrumento (suponiendo
determina positiva y objetivamente el hecho y, sin embargo, hay autoría mediata: que éste fuera u n criterio válido p a r a ello) pueda fundamentar la autoría
así, p. ej., cuando el sujeto A ol)liga coactivamente (o logra mediante engaño) al su- de quien da la orden. Este sería el caso, por ejemplo, del "cerebro" de u n a
jeto B a colocarse en un determinado lugar de un coto de caza o campo de tiro b a n d a organizada de delincuentes, que n o está estructurada en plan "ma-
sobre el que caen disparos de los cazadores o tiradores y, sin embargo, es muy difí- ñoso", sino sobre las bases del reparto de tareas y mejor provecho de
cil ser observado por los mismos de modo que dejen de disparar; se diría que aquí todos, pero en la que, en cuestiones delictivas, todos a s u m e n expresamen-
no es la persona sobre la que se ejerce coacción la que domina objetiva y positiva- te (o implícitamente) acatar las órdenes del "cerebro" en cuanto a la ejecu-
mente el hecho, sino los tiradores; a ello hay que responder en dos sentidos: en pri-
mer lugar es dudoso que no sea la víctima la que domine (piénsese que cuando uno ción de delitos, precisamente porque confían en la capacidad técnica de
mismo se interpone en una fuente de peligro en cui-so, sobre todo si es ciega, de éste. Enseguida veremosí*? si el "cerebro" o "jefe de la banda" que se limita
forma que resulta dañado, realmente parece que es él quien determina objetiva y a la organización, planificación e instrucción de las tareas a cumplir en
positivamente el hecho de matarse o lesionarse: p. ej., cuando uno se arroja a im río una empresa delictiva es coautor; ahora se trata de saber si es autor me-
en la proximidad de unas cataratas o se mete en un cuaito en llamas o lleno de diato. En mi opinión, si no se da ninguno de los supuestos que ñindamen-
gases tóxicos, etc.) o, al menos, co-domine objetiva y positivamente el hecho con los tan la actuación a través de otro, a los que me he referido unas líneas más
tiradores; en último extremo, si no se acepta lo anterior, se podría decir que ia pro- arriba, el "cerebro" o "jefe de la banda" no es autor mediato, sino sólo in-
pia víctima está actuando a través de los tiradores contra sí misma, pues a! fia y al ductor o cooperador (normalmente necesario) en el delito que comete otro
cabo utiliza a éstos (no de un modo libre) como inslrumentos (por la falla de cono- (u otros) m i e m b r o de la banda, según que el jefe haga nacer la resolución
cimiento de ia situación láctica por parte de los tiradores) contra sí misma, y, por
tanto, se daría una especie de autoría mediata en cadena; pero es que, por fifi, quizá
lo más correcto es decir que el propio sujelo A, que coacciona a B, se está siiviendo
a su vez de los tiradores como instrumento, aquí en virtud del principio de su mejor
(aún más, único) conocimiento frente al de ellos de las circunstancias tácticas. En 365. Vid. supra 520 ss.
resumen, de un modo u otro, lo cierto es que A utiliza a un instrumento que domi- 366. Vid., entre otras referencias, supra 618 s.';. e infra 730, 730 ss. n. 59.
na objetiva y positivamente el hecho, y, por tanto, es autor mediato.
367. Vid. infra 683.

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) de cada delito concreto cii los miembros o se limite a organizar una idea 1)2) L^a importancia de la actuación del instrumento
de alguno o todos, y ello amiqn .¡suman expresamente (incluso aunque lo
) hicieran por escrito) estos miembros el acatamiento de las órdenes, pues A esta cuestión ya me he referido en el subapartado anterior, en
me parece que tal asunción es tan cotiscicnte y libre que en cualquier mo- el qitc he hecho remisión a su vez a otra parte de este trabajo.
mento puede romperse; es decir, con otras palabias, que cada Una de las
realizaciones de u n delito supone una ratificación libre y consciente del Dándose los presupuestos que fundamentan la realización de
p r i m e r compromiso asumido. Pese a todoj el tema plantea ciertas dudas, acciones a través de otro, y siempre que el sujeto de atrás cumpla el resto
pues la verdad es que la actuación de ese inductor o cooperador tiene, p o r de los requisitos típicos y la ley no impida, aunque sea por cuestiones me-
u n lado, gran trascendencia para la comisión del delito (lo que no importa r a m e n t e formales, la inclusión de su conducta en el tipo, dicho sujeto
demasiado p a r a su calificación como autor o partícipe), y, sobre todo, por será autor mediato si el instrumento a su vez realiza una acción que de-
otro, existe una vinculación especial entre ese inductor o cooperador y los termina objetiva y positivamente el hecho, independientemente de que
ejecutores inmediatos, mayor cjue en los casos n o n n a l e s de inducción y este instrumento esté sometido a responsabilidad penal o su conducta sea
cooperación, de modo que hay una probabilidad rayana en la certeza de o no típica.
que lo que el "jefe" diga se crnnpla; por ello, el caso se sittia cerca de la au-
toría mediata (se parece m u c h o al del la utilización de a p a r a t o s organiza- Bn este lugar sólo quiero p o n e r de relieve que este principio, que
dos de poder, en el que m e inclino a pensar que t a m p o c o hay autoría me- me parece elemental, se olvida con demasiada frecuencia. Sólo pondré el
diata por la mera fungibilidad, si no concui ren otras chcunstaiicias). ejemplo de ROXIN. Si bien el magnífico penalista alemán reconoce que,
p o r ejemplo, en los casos de instr-umento que actúa coaccionado^'í? hay
autoría mediata y también dominio en el instrumento, hasta el p u n t o de
Otro caso dudoso, en una línea similar al anterior, es aquel en
que afirma que "el que ejerce coacción d o m i n a inmediatamente tínicamen-
:> que una o varias personas, por afecto, agradecimiento, etc., se declaran
te al coaccionado. Sólo porque el coaccionado a su vez tiene, debido a su
dispuestas a cumplir y cumplen los "deseos", que parecen convertirse en
actiración, el curso del suceso en sus m a n o s , domina el sujeto de atrás me-
órdenes, de otro; por ejemplo, en relaciones especialmente estrechas (y
:> "extrañas") paterno-filiales, de maestro y discípulo, de h o m b r e y mujer,
etc. Considero que, generalmente, en los casos normales, por muy estre-
cha que sea la relación afectiva o de veneración o respeto, ésta no es sufi- inicturalmente diferente a la que se da entre partícipe y autor y "pone en las
'y ciente como para considerar que el conocimiento o la voluntad del sujeto manos" del sujeto que da la orden la detenninación del curso causal. Por tanto,
están tan disminuidos (en el sentido de poder discernir y acatar o rechazar para él (con reservas), la mayoría de estos casos son supuestos de "autor tras el
la orden, sobre todo c u a n d o esta orden consiste en m a n d a r cometer un de- autor".
lito) como para fundamentar la autoría mediata del sujeto de atrás, por
:> 369. ROXIN considera que esta coacción supone, en el caso extremo, la existencia
m u c h o que éste quiera aprovecharse de su situación de "superioridad". de un estado de rrccesidad discitlpante; al margen de que para mf todos los estados
Sólo cuando se demuestre que la relación afectiva o de veneración o respe- de necesidad son justificantes, aun admitiendo la distinción entre estado de necesi-
to entre (y habría que determinar hasta qué grado) en lo patológico, es po- dad justificante y disculpante, no comprendo por qué el máximo que puede darse,
sible, a u n q u e n o seguro en todos los casos, que se pudiera construir u n a en caso de coacción producida por otra persona, es el disculpante (sobre todo ahora
autoría mediata de quien da la orden (por existir un estado de inimputabi- que en el StGB está expresamente regulado el estado de necesidad justificante). Vid.
lidad o semiinmputabilidad del "ínstnmiento", que quizá no es necesario sobre este tema, Talerschafl, 4», 1984, 131-136, 143-149, 600-602 (5", 1990, 626 s.); el
(en el caso de la semiimputabilidad) que llegue a los límites precisos p a r a caso de actuación con instntmento justificado que plantea ROXIN (op. cit. 163-
que el Derecho penal considere disminuida .su capacidad de culpabilidad, 168), es diferente: A, que quiere matar a X, induce (o coacciona, segtSn variantes) á
X a que ataque con un cuchillo a B, quien, en legítima defensa mata a X; ROXIN re-
a u n q u e esto t a m b i é n es altamente discutible)'"'*'. fiere la justificación siempre a X. Que en los casos de estado de necesidad justifi-
") cante tarirbién se produce autoría mediata es claro: A coacciona con amenazas de
muerte a B a que destruya un valioso jarrón de C (vid. otros casos, p. ej., en JA-
KOBS, AT, 1983, 529). En mi opinión, es muy importante para determinar si y
368. En todos estos casos de "órdenes", pero sobre todo en el del "jefe de la banda" cómo debe responder el sujeto de atrás, en el caso de utilización de Un instrumento
al que primero me lie referido, mi maestro, LUZON PEÑA, aun reconociendo que que actúa justificadamente, la distinción que establece LUZON PEÑA entr-e causas
la cuestión es muy dudosa, se inclina a pensar que sí se puede constniir la autoría de justificación que excluyen sólo el desvalor de la acción y aqtrellas otras que tam-
mediata de quien da la orden (ésta es otra de nuestras pequeñas discrepancias), bién excluyen el desvalor del resultado (vid. supra 126, 126 n. 300).
pues, pese a todo, cree que la relación existente entre ordenante y ordenado es es-

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diatamente t a m b i é n el hecho"^™. Es lógico que en los casos de instnimen- supondría a C volver a buscar la llave, que además n o sabe dónde está, hi-
to que obra por error (al m e n o s en los de error de tipo o error sobre los ciera que la persona a que se quiere m a l a r en el lugar lejano a b a n d o n a r a el
elementos fácticos de la situación), c o m o ROXIN exige conciencia de las mismo), sin decir nada a A y sin que éste se dé cuenta373, envía con la llave
circunstancias fácticas que fundamentan el dominio, considere que no al botones B a que abra la puerta a C. ¿Quién es autor mediato de la muer-
tiene dominio del hecho el instrumento; pero ROXIN parece ir más lejos y te? Claramente A: ¿por qué?; porque ha utilizado como instrumento a C,
ni siquiera le atribuye a ese instrumento la parte objetiva del dominio del que es precisamente quien determina objetiva y positivamente el hecho.
hecho, sino que lo reduce a m e r o factor causal del resultado; así lo dice ex- Todavía se podría argimientar (aunque ello n o es tan claro) que D también
presamente para los supuestos en que el error es m á s bien un absoluto es autor mediato, porque, a través de la utilización de B, ha logrado utilizar
desconocimiento, que hace que el i n s t a m i c n t o , en cualquier caso, obre sin también a C; pero ello en nada desvirtuaría mi argiunentación: en tal caso,
dolo y sin imprudencia: es el famoso supuesto^'l en que A pide a B que en- en definitiva, D sería autor por haber domii do a C (sea como sea)374.
cienda la luz en una habitación, con lo que, c o m o A tenía preparado, se
produce u n a explosión en u n lugar alejado, que m a t a a una persona.
E n resumen, para saber si hay autoría mediata siempre es muy
Segi'in ROXIN, n o se puede discutir que B, "en una compiensión con senti-
importante saber si el instrumento determina objetiva y posilivameiUe el
do, no aparece c o m o la figura que domina el curso del suceso. Es só\i> un
hecho.
factor condicionante intercalado en la cadena causal, cuya imporlancia
para el proceso de actuación no es mayor que la de cualquier otra condi-
c) El llamado dominio ftmcional y la couiiloría. El dominio o de-
ción del resultado. Por ello, según la teoría del dominio del hecho, n o
terminación positiva conjimta como criterio correcto
puede ser autor bajo ninguna circunstancia"^'^. Olvidándonos de si el suje-
to tiene o n o el dominio del hecho y es autor (pues ello depende de si se
considera que en el dominio iruervienen factores subjetivos o no, etc.), por Ci) Generalidades
m u c h o que a ROXIN le parezca indiscutible, m e parece que es piecisa-
H e m o s llegado al punto que algimos aulores^''^ consideran más
rnente todo lo contrario, muy discutible, que la actución de B sea igual
que cualquier otro factor causal en la cadena (únicamente será igual desde débil de la consliuccióu del dominio del hecho y, en concreto, de la de
el plano p u r a m e n t e causal); creo que ello se puede d e m o s t r a r con un ejem-
plo: supongamos que, en el ejemplo propuesto por ROXTN, A es el dueño
de u n hotel y, para que se produzca la explosión al encender la luz cuyo in-
terruptor se encuentra en una de las salas de congresos del holel, pide a 373. Con ello evito la posibilidad de que se me argumente que A y D son coautores
dos de sus botones, ignorantes por completo de la situación, lo siguiente: mediatos por tenei' el dominio funcional del hecho (cosa que, en cualquier caso, me
parece incorrecta), pues, en general, para que haya dominio funcional se requiere
al botones B le pide que coja la llave de la sala y abra la puerta de la
acuerdo, aunque sea coetáneo y tácito.
misma, de m o d o que p u e d a entrar el botones C, quien, entre otras cosas,
debe encender las luces, "porque están a p u n t o de llegar los congresistas"; 374. Por cierto que ROXIN no modifica sus ideas cuando niega la autoría mediata
está claro que B y C son factores causales en la cadena que conduce a la en casos de "influencia ¡nesencial en el curso causal"; pone el ejemplo {Taterschaft,
m u e t l e de u n tercero eri la explosión que se produce al encender la luz y, 4", 1984, 175), tomado de NOWAKOWSKl, de una subarrendataria que va a dar a
su hijo unos polvos contra el dolor de cabeza y pide al anendador que le pase un
sin embargo, A es autor mediato ¿por utilizar como i n s t n i m e n t o a B o p o r vaso de agua para disolverlos, cosa que éste hace, aunque se ha dado cuenta de que
utilizar como instrumento a C? Parece obvio que por utilizar a C, como se la mujer se ha confundido de medicamento y ha tomando unos polvos venenosos;
puede c o m p r o b a r también si modificamos un poco más el ejemplo: supon- aquí ROXTN sigue sin tener en cuenta la importancia causal del posible instr-umen-
gamos que A envía a encender las luces a C, pero ha olvidado que la sala to (la rnadi'e) y, cuando niega la autoría medíala del arrendador, lo hace porque no
está cerrada; D, que conoce los planes de A porque éste se los ha contado, hay la suOcienle influencia causal por parte de ésle al dar el vaso (dejando de lado
p a r a facilitar que todo salga bien (y evitar, p o r ejemplo, que el retraso que los problemas de la posible responsabilidad por- la omisiórr de avisar a la inadr-e), es
decir, porque falla precisamente el hrndamento estnrclirial que explique la r-eair/.a-
ción de la acción a través de olio. Me parece que ROXIN tiene r'azón, y cilo el ejem-
plo, no para criticarle, sino para que no quederr dirdas de a lo que se refiere ROXJN
370. Taterschaft, 4°, 1984, 143. cuarrdo habla de "influencia inesencial en el curso causal": no se refier'e a la del "ins-
tnimento", sino a la de qrrien actúa detrás.
371. Que ROXIN plantea en Taterschaft, 4", 1984, 170.
375. Así, p. ej., en España, GIMBERNAT, Autor, 1966, 145; CUERDA/RUIZ, IM Ley
372. róíerec/ia/i. 4", 1984, 171.
1989-2, 37i.

6-50 651
 X
^
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)
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) ROXIN. En cualquier caso, antes de ROXIN, la aplicación de la teoría del Por fin, antes de analizar cada uno de los elementos de la coau-
dominio del hecho a la distitición entre coautor y cooperador'76 presenta- toría exigidos por ROXIN, hay que decir que de m o d o plácticamente uná-
ba perfiles difusísimos, vaguedades, referencias exclusivas a casos concre- nime se concibe la coauloría como realización conjunta del hecho^si, lo
tos que no guardaban relación entre sí y de los que apenas se podía extraer que significa co-dominio o dominio conjunto del m i s m o y no sólo dominio
) elemento c o m ú n alguno, etc. Es ROXIN'*'''' quien da unos perfiles más pre- sobre la propia aportación de cada coautor^''2. Paso ya sin más a exponer
cisos al dominio del hec!io3''8, sobre los que fundamentalmente discute, ad- los conocidos elementos de ROXIN, u n o (el plan común) referido al nexo
hiriéndose o distanciándose, la doctrina posterior, independientemente de subjetivo que debe existir entre los coautoi es, y los otros referidos a las ca-
racterísticas objetivas de la realización c o m ú n (esencialidad de la contri-
que utilice la terminología "dominio funcional" o no, lo que es menos im-
bución y actuación en fase ejecutiva).
^ p o r t a n t e " ' . Por ello, la exposición de esta supuesta forma de dominio la
haré de la m a n o de la construcción de ROXIN, exponiendo m u y brevemen-
te las coincidencias y discrepancias de la doctrina m á s moderna que tam- C2) Los elementos del dominio funcional
bién defiende la teoría del dominio del hecho. En este a p a r t a d o no expon-
dré problemas concretos de la coauloría, como el comienzo de la tentativa, 1) El plan c o m ú n
el exceso de algún coautor, el error de alguno de los coautores, la coauloría
y sucesiva, etc., sino que me limitaré a estudiar si los elementos fundamenta- Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo general-
mente aceptado que, p a r a que haya coautoria, debe existir, como nexo
dores de la coautoría según la tesis del dominio funcional son los válidos.
subjetivo entre los actuantes, un plan c o m ú n , entendido éste como un mí-
Antes de comen/.ar, señalaré que la idea frecuentemente utiliza- n i m o acuerdo entre los coautores, u n a coincidencia de voluntades, una re-
da, p a r a explicar la coautoiña, de la divisón (funcional) del trabajo, proba- solución c o m ú n del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en
que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo^s.^^ sjn qyg sea nece-
blemente tiene bastante valor, pero n o es suficiente, pues, en la mayoría
sai io un detallado plan o u n acuerdo previo384.
:> de los casos de codelincuencia, tal división funcional del trabajo se da
entre todos los intervinientes y, p o r tanto, en la práctica, conduciría a un
concepto unitario de autor, como he explicado en otro lugares».
381. Piecisamente el problema en la coauloría es determinar en qué consiste ese
hecho común o conjunto {Gesamilat), pues que varios pueden realizar, con distribu-
o 376. Utilizo esta palabra y no "cómplice" para no prejuzgar el carácleí- de (co)autor ción de hmciones, un hecho es algo casi evidente, pero por "hecho conjunto" se
o o partícipe del cooperador necesario (ya sabe el lector que yo creo que éste es siem-
pre partícipe); nadie negatá que el cómplice es un coopeíador.
puede enleder todo el proceso de realización que desemboca en el resultado (con-
cepto unitario) o una parte más o menos amplia de él: todo ello es realización con-
junta del hecho (como liteíalmenle exige el § 25 StGB); adelanto mi opinión: en un
377. Por vez primera en Tíiter.schafl, V\ 1963, 275-3ü.'5. concepto lestrictivo de autor que conserve todas sus ventajas, el hecho conjunto, el
378. En este sentido, GIMBfíRNAT,/lí(/or, 1966, 144. "hecho", no puede ser más que la acción típica nuclear; cuál sea ésta ya lo ha ido de-
terminando en partes anteriores del trabajo. Esta acción típica nuclear se puede re-
379. Aceptan, entre otros, la terminología de ROXIN, en Alemania, MAURACH, AT, 4", alizar de distintas formas, que presentan diferencias estructurales, pero la acción es
197!, 6.59, quien habla del dominio material o funcional (en Tratado II, 1962, no apare- la misma. En la autoría mediata se trata de determinar cómo y por qué se realiza
ce el término funcional, lo que demuestra claramente que MAURACH lo toma de esta acción a través de otro; en la coautoría se debe tratar de explicar cómo y por
ROXIN); LACKNER/MAASSF.N, StGB. S", 1974, § 47 2 b) (159); RUDOLPHl, Bockel-
o mann-Fs., 1979, 374; STRATF.NWERTH, ATI, 3", 1981, 233; Bt.OY, Beteiligimgsform,
1985,369;SAMSON,SS-/, ,5", 1985, §25, 13 (5); HAFT,/!'/, 3", 1987, 197, 205; KARGL,
qué esa acción se realiza entre varios; a ello ya me he refeiido supra 520 ss., 524 ss,
382. Vid., por la inmensa mayoría, ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 277, con exposi-
Sírafrecfe, 1987,128;JF,SCHT'CK,/ir,4", 1988, 591,611, 616 (PG//, 1981, 899, 937 s.); ción de alguna po,stura discrepante.
STOFFERS, MDR 43 (1989), 210. P. ej. JAKOBS, AT, 1983, 508, prefiere hablar de do-
minio formal del hecho y dominio matetial del heclio como dominio de la configura- 383. Vid. .supra 355 s.
ción, según lo que haga cada coautor. En España, hablan de dominio funcional, CE- 384. Vid., entre los defensores alemanes de la teoría del dominio del hecho, aparte
REZO, Problemas, 1982, p. cj., 177; G. BENITEZ, ADP 1984, p. ej., 111; PG, 1984, 128 de ROXIN, Taterschaft, 4°, 1984, 285; LK, 10", 1978, § 25, 119 (62); JA 1979, 519;
s.; M. CONDE, Teoría, 1984, 203; BACIGALUPO, Principios //, 1985, 151 s.; GRACIA, NIESE, NJW 1952, 1147: la esencia de la coautorfa es la "división del trabajo en
fi/ací!iar/, 1985,199s.,266;StLVA,/lDP/9S7,456n. 15,459,460,461 s.,469. razón de un plan global conjunto", anterior o simultáneo; GALLAS, MateriaÜen J,
380. Vid. supra 524 ss.; en similar sentido, SCÍIMIDUAUSER, AT, 2', 1975, 505; 1954, 136 ("resolución conjunta del hecho"); WELZEL, Strafrecht, 11", 1969, 107 s •
BLOY.BeteiHgwigsfomi, 1985, 367. MAURACH, AT, 4", 1971, 646, 647 {Tratado II, 1962, 331, 332) (resolución conjunta
>1
o 652 653

I •)

• )
 Mi opinión es que es c o n e c t o exigir ese a c u e d o c o m ú n mínin>o nes. Una de ellas es la derivada del mal llamado piincipio de culpabili-
(en el seníido de que puede ser tácito) en la coauíon'a, p o r divei^ias nizo- dad -y que debería llamarse principio de responsabilidad subjetiva^ss. (o
necesidad de qite exista también u n injusto subjetivo), pues, al igttal que
en cualquier otra forma de intervención, al sujeto no se le puede hacer res-
áel hecho); MEZGERy-BLEl, StuJienbuch AT, 15', 1973, 298, 299, 300; LACKNERJ ponder, al m e n o s a título de dolo, por aquello que tío conoce o no quiere
MAASSEN. SiCB, S", ¡974, § -)7, 2 a) (158). i)ue además se confoiTiian con eie
acueido o i^aolución Cüinün y cualquier actuación 'cocausal' en íase ejecutiva o
preparatoria: op. cit., § 47 2 b) (159), con lo que se comprenderá fácilmente lo cerca piden resolución conjunta del hecho, pero, dado que no exigen que la acción se rea-
que están estos autores de la teon'a "pura y dura* del acuerdo previo o simultáneo lice en la fase ejecutiva y además afirman cjue no todas las que se realicen en fase
del TS espaííol; LAUBEAVIEFELS, AT, 1974, 99 s. (actuación conjunta consciente y ejecutiva fundamentan coautoría, consideran importante la posición interna de
voluntaria); HERZBERG, Talerschafi, 1977, 62 (resolución conjunta del hc>cho, cada intei"viniente, en esta resolución o acuerdo, para determinar la esencialidad de
acuei-do recípioco); PREISENDANZ, StGB, 30", 197B, § 25, IV 13 (149) (resolución su contribución; por ello exigen, op. cit., § 25, 71 (385 s.) que cada cual quiera ser
conjunta del hecho); BOCKELMANN, AT, 3*, 1979, 187, quien parece exigir, más socio con iguales derechos {glelcPiberechtigler Parlner) que los demás en la realiza-
que un mero dolo común, un acuerdo detallado; el "carácter conjunto de la resolu- ción del hecho, bastando que todos sepan que actúan en conjunto y no siendo nece-
ción delictiva ... se da sólo cuando la resolución se loma igual que la decisión -¡por sario que se conozcan ni exista una especial confabulación; en op. cit., § 25, 73
imaniínidad!- de un comité de representantes de igual rango, que decide a la vez (386), insisten en la importancia de la posición interna del autor; como se compren-
sobre el reparto de las taieas necesarias para la ejecución; 'nosotros' queremos efec- derá fácilmente, estos autores están muy cerca de una leon'a subjetiva; SIEPMANN,
tuar esto y lo otro, para lo cual A hará esto, B aquello, C lo de más allá y O el resto y Abgrenzung, 1988, 10; WESSUl.S, AT, l'S", 1988, 151: lo esencial es que "cada parti-
así sucesivainenle. En tal situación actúan todos los inlervinientes con la misma cipante es aquí, como socio con iguales derechos, coporiador de la resolución
plenitud de poder que el autor individual y por ello tienen parle en el dominio del común del hecho y de la realización conjunta del tipo, de modo que las aportacio-
hecho" (con lo anterior se ve, además, cómo BOCKELMANN fundamenta el domi-
nio, la plenitud de poder, sobre todo en el elemento subjetivo); RUDOLPHI, Bockel- nes particulares al hecho se cornplementan en un todo unhario y el resultado global
mann-Fs., 1979, 371 (se entiende que es un requisito mínimo, aunque RUDOLPIIÍ se ha de imputar completamente a cada cooperador {Milwirkender)", lo cual da una
exige bastante más); BLEI, AT, 18", 1983, 276, 277, 278; STRATENWERTU, ATI, 3', idea también del carácter subjetivo con que WESSELS concibe la coautoría; LACK-
1983, 230 s.; BLOY, BeteiUgungsform, 1985, 370 (plan común, aunque no insiste en NER, SíGB, 18», 1989, § 25, 2'b) (172), 2 ss) (172 s), en sentido similar a LACKNER/
ello); SAMSON, SKI, 5", 1985, 50, 51 (resolución conjimla del hecho); MAURACH/ MAASSEN; STOFFERS, A4DR 43 (1989), 208 s. En España, puede verse entre los
CiOSSEL, AT ¡I, 6", 1986, 257, quienes ven en el plan común dos elementos; volim- partidarios de la teoría del dominio del hecho (y además MIR, por las similitudes, al
tad de dominio del hecho del conjunto de personas (lo que, en mi opinión, o es dolo menos en cuanto a resultados), CEREZO, Problemas, 1982, 176 (decisión común,
común o se está cayendo en una teoría subjetiva) y voluntad de tener parte en él (de acuerdo de voluntades, que se da en toda la codelincuencia y que por tanto, es un
nuevo; o eso es el dolo que estos autores piden para que exista dominio del hecho o, elemento más de la coauíoría, pero no sirve para distinguir entre coautor y partíci-
si es una posición intetior del sujeto lo que pideti, se aproximan mucho a la teoría pe); MIR, Adiciones II, 1981, 951 s. (común acuerdo, que señala que ha de referirse
subjetiva); BOCKELMANNA'OLK, ATV, 1987, 188, en idéntico sentido a BOCKEL- a tomar parte conjuntamente en la ejecución del hecho y no debe confundirse con
MANN y setialando que el acuerdo puede ser tácito; HAFI', AT, 3°, 1987, 204 s. (re- el acuerdo entre el instigador y el ejecutor ni con el dolo; en mi opinión esto último
solución conjunta del hecho); KARGL, Strafrechí, 1987, 128, quien escribe; "Resolu- es verdad sólo en tanto que, en general, el dolo no tiene por qué ser común o recí-
ción conjunta del hecho; acuerdo recíproco, expreso o concluyente, para cometer proco y, en la coauíoría, sí); PG, 2°, 1985, 329 ("mutuo acuerdo, que convierte en
un hecho coticreto mediante una actuación conjunta con división del tiabajo"; partes de un plan global unitario todas las contribuciones"; la necesidad del acuerdo
OTTO, Jura 1987, 252; Grundkurs, 3", 1988, 317 (plan o resolución conjunta del la deriva MIR del principio de imputación recíproca que rige en la coautoría); BUS-
hecho); JESCHECK, AT, 4^ 1988, 591; lodos deben ser "co-portadores de ¡a resolu- TOS, FG, 1984, 331 ("plan común" y "distribución de funciones en la realización de
ción común del hecho" (en Tratado 11, 1981, 899, MIR traduce por "cotitulares de la mutuo acuerdo"); G. BENITEZ, PG, 1984, 139 ("común acuerdo"), 140 s. ("El común
tlecisión común de realizar el hecho", lo que me parece absolutamente correcto, acuerdo de los autores podría definirse como dolo itidividual de realizar el hecho tí-
aunque yo he preferido respetar más la literalidad de lo escrito por JESCHECK; pico"); M. CONDE, Teoría, 1984, 203 ("decisión común acordada previamente"); BA-
Mittrüger puede traducirse como coportadores o como cotitulares, pero normalmen- CIGALUPO, Principios II, 1985, 152 ("decisión conjunta"); LUZON PEÑA, ADP
te este último término se expresa en alemán con Milinhaher, por otra parle, Ta- 1989, 898 s., exige, para la coauíoría impnidente, "acuerdo en la actuación descui-
tenlschliiP puede traducirse por resolución o decisión del hecho indiferentemente, dada"; en este caso, evideniemenle, no se puede hablar de un dolo común referido
en mi opinión; el añadido "decisión de realizar el hecho", probablemente lo utiliza al resullatio (además de un acuerdo en la fonna de actuar), pues el mismo, por defi-
MTR para que la expresión suene mejor en castellano y explique mejor lo que se nición, debe fallar en la imprudencia (sobie la posible virtualidad de la coautoría
quiere significar en alemán con Tatenlschlu¡i), 611 ffrulado II, 1981, 937), 614 {Tra- trente a la autoría accesoria en los delitos iinprudentes, vid. supra 635 s. n. 344).
tado 11. 1981, 941 s.), 615 {Tratado II, 1981, 942), donde afirma que, de no existir 385. Ch-., al respecto, LUZON PEÑA, Medición. 1979, 44 n. 93, y, siguiéndole, DE
este acuerdo, habrá autoría accesoria (si se dan los demás requisitos objetivos de la VICENTE REMESAL, CPC 28 (1986), 96 s. y n ;o de esas mismas pp., y DTAZ Y
coautoría); SCHONKE/SCHRODER/CRAMER, SíGB, 23", 1988, § 25, 70 (385), que GARCÍA CONLLEDO, PJ 16 (1989), 188 n. 12.

654 655
)
)
)
)
)
)
) (por ejemplo, por los excesos de otro inten/iniente). Pero si ello fuera todo, cierto que no resulta imposible decir que dos o tres acciones inconexas de-
ciertamente, el acuerdo n o supondría nada más que lo que supone el dolo terminan objetiva y positivamente el hecho, pero precisamente en ese caso
en la inducción o la cooperación: también el inductor y el cooperador han estaríamos refiriéndonos a u n a m e r a s u m a de acciones y n o p o d r í a m o s
) de conocer y querer lo que realiza el autor. E n primer lugar, el acuerdo en hablar de u n a acción conjunta de matar, lesionar, etc. que es precisamente
la coautoría permite hacer responder a cada uno de los coaulores^Sé por lo lo que piden los tipos de la parte especial; ello no obsta para que las accio-
que hacen los demás, pero ello sólo supone. Trente a la participación, que nes iticlividiiales pueden ser castigadas mediante la extensión del tipo que
la "imputación", que en el caso de la participación es sól(3 unilateral (de suponen los preceptos sobre tentativa (idcínea o inidónea)389.
a u t o r a partícipe, pero n o viceversa), en la coautoría es recíproca (de cada
coautor a los demás). Pero la importancia esencial del acuerdo en la coau-
Por supilesto, lo que no influye para nada en la existencia de co-
torfa, lo que hace que éste sea posible pero no imprescindible en la partici-
autoría, contra lo que piensan determinados autores^'", es la posición in-
pación en sentido estricto e imprescindible en la coautoría es precisamen-
terna del sujeto, que él se considere o no parte esencial, socio con iguales
te que el acuerdo con división del trabajo o acumulación de esfuerzos''^'?
derechos, etc.: lo m i s m o n o influirá p a r a nada en su carácter de coau-
es lo que permite hablar de u n a acción conjunta formada p o r actos parcia-
l o r ^ ' l . Dar relevancia a tal posición interna, sería recaer en u n a teoría sub-
les; cuando esos actos parciales no serían suficientes por sí solos para de-
jetiva392.
terminar objetiva y positivamente el hecho, pero sí la conjunción de ellos,
para poderse hablar de una acción determinante es necesario que la
m i s m a presente u n a conexión, que se explica estructuralmente por la exis- De la corriente general de exigir im acuerdo recíproco o c o m ú n
tencia de u n acuerdo con reparto de fruiciones o sutna de esfuerzos. Es discrepan fundamentalmente dos autores alemanes; u n o de ellos, JAKOBS,
decir, que el acuerdo con división del trabajo es para la coautoría lo desde la teoría del dominio del hecho; otro, STEIN, desde fuera de ella.
m i s m o que la existencia de coacción, error, etc., p a t a la autoría mediata:
en ésta esos criterios fundamentaban la posibilidad estructural de realizar Para JAKOBS, cjue el aciierdo sea común (entendido en el senti-
u n a acción a través de otro; en la coautoiía, el acuerdo con división del d o de c)uc todos sepan y acepten lo que hacen los demás) sólo es necesaiio
trabajo o s u m a de esfuerzos explica la posibilidad estructural de tealizar en los casos en que la ejecución se divide en partes y cada parte se realiza
una acción entre varios^^". En a m b o s casos, la verificación de que existe
u n a acción realizada a través de otro o entre varios no exime de compro-
b a r si, a su vez, esa acción es la objetiva y positivamente determinante. Es
389. El caso no es idéntico naturalmente al de quien, p. ej., realiza una acción ejecu-
tiva cualquiera con plena consciencia de que van a seguir actuando otros: en tal
caso no se podrá castigar como tentativa de (co)autoría el hecho, pues precisamente
386. En mi opinión, siempre que el mismo a su vez haya iiecho o comenzado a la acción el sujeto no tiende a realizar el tipo por sí misma; en los casos de autoría
liacer efectiva su contribución al hecho, como ocurre con los partícipes, lo que sig-
nifica, p. ej., que, en el comienzo de la tentativa en la coautoría, defiendo la "solu- accesoria, sin embargo, la acción de cada sujeto, al desconocer la existencia de las
:> ción individual" frente a la "global", aunque no puedo ahora fundamentar mi postu- de los demás, tiende a realizar por sí misma el tipo, sólo que, por las razones que
ra (sobre ello, vid. supra 136 n. 324, e infra 693, 694 n, 487); si el que iba a ser sea, no es suficiente para ello. No puedo detenenne aquí en los casos en que, en vez
) coautor no ha empezado a hacei" efectiva su contrihuciíjn, pero su intervención en de acuerdo para la realización de una acción conjunta existe sólo conocimiento uni-
:> el acuerdo ha seivido al menos paia tcl'orzar la voluntad de realización del hecho lateral por paite de uno de los intetvinientes (de cuya intervención no tienen idea
de los otros coautores, podrá castigársele como partícipe moral (la llamada coauto- los demás), pero el mismo contribuye con una acción que sería la que completaría
ría moral o intelectual me parece inadmisible); si no, en cualquier caso, quedará la la suma de las que compondrían la acción conjunta en caso de existir acuerdo; en
posibilidad del castigo como conspirador. tales supuestos, y según la configuración del caso, el sujeto generalmente podrá ser
castigado como autor inmediato o mediato (vid. al respecto, p. ej., ROXIN, Tater-
387. Hablo de ambas cosas, poi que, por división del trabajo se suele entender repar- schafí,r, \9S4, 285 s.).
to de tareas diferenciadas o que se realizan individualmente, de uno en nno, mien-
tras que hay casos en que todos (o vatios) se empeñan en la músma tarea (p. ej., 390. Vid. algunos de ellos entre los citados supra 573 s. n. 125.
entre todos sostienen la pesada piedra que arrojan por el halcón para aplastar a un 391. Y, en general, si el sujeto se equivoca, ello no supondrá un en'or relevante para
sujeto que, como tenían previsto, pasa por allí). En realidad, se podría hablar para el Derecho penal.
ambos de división del trabajo, en ser"' !c> amplio.
) 392. Lo que sí puede tener rele^-ancia. aunque no para dcteiTninarsi un sujeto es o no
388. Por ello, al menos csIructuTaimenIc, tiene sentido hablar de coautoría en los coautor, es la consideración que sobre la importancia de la aportación de uno de los
.) delitos imprudentes. inten^nrer tes ¡enst» el conjunto de ellos (sid. supra 400 n. ! 11 e infra 6 ^ s., 749).

656
 por uno de los i n t e m n i e n t e s ^ ' ^ s i n embargo, JAKOBS conlempla c o m o siste esa esencialidad; otros no, y se conforman con esa vaga referencia;
caso de auténtica coautoría, en que no es necesario el acuerdo común, el a d e m á s algunos añaden que la actividad esencial debe realizarse en lase
siguiente394: "Cuando u n delito sólo exige u n a acción de ejecución o cuan- ejecutiva). Ese es u n error del que enseguida m e ocuparé, pues con tal cri-
do, en caso de que sean necesarias varias acciones, todas las acciones eje- terio se está olvidando la verdadera esencia de la autoría (de cualquier
cutivas son llevadas a cabo por u n a única persona, también un intervinien- clase de autoría) en un concepto restrictivo de autor y se está pensando ex-
te, de cuya contribución n o sabe nada el ejecutor, puede colaborar de u n clusivamente en la gravedad de la conducta desde puntos de vista distintos
m o d o tan intensivo que codetermine esencialmente la configuración de las al de la realización directa del injusto conlenido en la n o r m a penal de los
ejecuciones, según lugar, tiempo y modalidades. Ejemplo: Alguien da a la tipos de la parte especial; es decir, se están teniendo en cuenta sólo consi-
víctima, a la que se va a d a r m u e r t e d u r a n t e el sueño, u n somnífero, sin deraciones de merecimiento y necesidad de pena, en el sentido del marco
estar de acuerdo con el ejecutor, abre además la puerta al autoi', deja pre- penal (magnitud de pena) a imponer a ese inter\'iniente. Y, desde luego,
p a r a d o incluso un i n s t n m i e n t o adecuado y luego t a m b i é n utilizado para desde esa perspectiva, la actuación de ese sujeto tiene una gravedad muy
realizar el hecho, y finalmente impide, antes de la ejecución, que se acer- similar, se haya realizado en el marco de u n acuerdo común o sólo con u n
quen terceras personas perturbadoras (scil. de la realización del hecho). conocimiento unilateral por paile suya^^^, con lo que no se ve razón algu-
La autoría individual (autoría accesoria^ss) ¿el intei"viniente no existe p o r na^Sí*, desde esta perspectiva (incorrecta), para que el interviniente esen-
falta de acción ejecutiva de propia m a n o , la autoría mediata, por falla de cial no sea coautor, a u n q u e no esté concertado. Desde este punto de vista,
inferioridad del ejecutoi', finalmente la coautoría, según la doctrina niayo- la postura de JAKOBS es incluso más coherente. El problema es que tal
ritaria, p o r falta de plan conjunto, así que sólo debe q u e d a r la complici- concepción de la coautoría (e incluso la que pide que la contribución esen-
dad, -una decisión (scil. la de calificar al sujeto como cómplice) por lo cial se preste en la fase ejecutiva) es errónea, por las razones que en parte
menos dudosa. Debería ser por tanto más correcto considerar suficienle
en estos casos, en vez de una resolución conjunta del hecho en el sentido
de un acuerdo recíproco, u n a resolución de adaptación (Einpassiings-
entschluji ), con la que el intcrvinienle que colabora, no ejecutando inme- 397. La única diferencia podría ser que, en el caso del acuerdo comijn, el resto de
diatamente, pero sí configurando (scil. el hecho), conecta su contribución los inteivinientes hubiera considerado tan esencial la conducta del sujeto que, si él
con la acción del ejecutor. Si el ejecutor n o sabe nada de esta coiitiibu- no la prestaba, no habrían seguido adelante con el plan, con lo cual la conducta del
ción, a él no se le habrá de i m p u t a r su contenido396 delictivo; ello se dedu- sujeto sería "moralmcnte" esencial, aunque objetivamente no lo fuera. Pero, en el
ce de las reglas generales". caso de que tal conducta ñicra olijelivamente esencial (eso será también algo difícil
de determinar), ya no existe diierencia.
398. Salvo que la ijnica importancia del acuerdo en la coauloría se vea en su necesi-
JAKOBS no tiene razón, pero su error se debe en gran paite a la dad para la imputación lecípioca, pero entonces estamos ante un razonamiento al
i n c o n e c l a construcción de la coautoiía por los defensores de la leona del revés; en realidad la imputación lecíproca es una consecuencia de la coauloría y no
dominio del hecho; la mayoría de ellos se conforma, para que exisla coau- un fundamento de la niisnuí, por lo que, en primer lugar, habrá que delcrminar
toría, con que la aportación del sujeto dentro del plan global sea esencial, cuáles son los criteiios que caracterizan la coauloría, y, sólo después, si la estructu-
de gran importancia (algunos, como ROXIN, intentan precisar en qué con- ra de la coautoría que resulte de esos ciilerios lo exige (o lo hace lógicamente con-
veniente), habrá que hablaj- de imputación recípioca. lin mi conslnicción de la co-
auloría, no exijo el acuerdo común como mero elemento de la impulación
recíproca, sino que fundamento su necesidail en la jjiopia configuración estructural
393.4'f, 1983,511 s. de la lealización de una acción entre varios (ima acción distinta y superior a las ac-
394.47', 1983,512. ciones individuales de cada uno de ellos), lo que, lógicanjente, conducirá a la acep-
tación de la imputación recípioca (en el sentido señalado supra 656). l^ero si en la
395. Por autoría accesoria se enliende a menucio en Alemania no sólo la interven- coautoría el criterio determinante fuera la esencialidad o importancia de la conduc-
ción de dos o más personas no acontadas que realizan cada una una parte de lo que ta, no se ve muy claro por qué es tan importante el acuerdo en todos los casos; más
sería la acción de autoría, sino también la intervención de varías personas, cada bien no debería serlo en los casos en que hay ya un autor completo del hecho (el
una de las cuales realiza una acción completa de autoría (de delito consumado o ejecutor inmediato) y otro sujeto que colabora esencialmente al mismo, como dice
frustrado), es decir una modalidad de intervención a la que yo prefiero llamar plu- JAKOBS; exigir en ellos acuerdo parece que sólo tiene sentido si el acuerdo se con-
ríautoría. templa como un reflejo de la voluntad de autor o voluntad de dominio, pero ello sig-
396. Traduzco por conlenido delictivo, porque me parece que queda más claro, pero nifica aprtarse de la tesis del dominio del hecho para acercarse mucho a las teorías
JAKOBS habla de deüktisches Gewicht, o sea peso, carga o importancia delictiva. subjetivas.

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liemos visto y que segtiireinos viendo etisogriicla. Como en su m o m e n t o in- m o d o s (prohibidos) de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a
dicare, el propio hecho de que .lAKOBS reconozca que en este caso es im- través de la conducta futura de u n sujeto que actúa delante, al cual se le
posible constiTiir una autoría accesoria nos dará una pista clara para de- impone un deber de conducta completólo), y que (scil. el sujeto que actúa
) terminar que n o es un coautor ni este sujeto del ejemplo, ni aquel que delante) posee íntegra capacidad de cumplimiento del deber, pero en el
realiza lo m i s m o en el m a r c o del acuerdo con división del trabajo (ni si- cual (scil. el sujeto de delante) el proceso de motivación está sin e m b a r g o
quiera en el caso de que realice su actividad en lase ejecutiva). En el cascj por otro lado tan avanzado en la dirección de la infracción del deber y la
propuesto por JAKOBS, ten., ios un autor individual completo (el que conducta contraria al deber planeada ya es tan inminente, que el deber no
m a t a al durmiente) y un partícipe, al que probablemente deba c o n e s p o n - tiene prácticamente probabilidad alguna de desplegar su eficacia determi-
derle la pena del autor, pero que no es (co)autor; el Derecho penal español nadora'"*^^ 403. ¡g anterior le lleva a la conclusión de que la frontera entre
da una magnífica respuesta a estos casos: el sujeto, acttie en fase prepara- coautoría y participación coincide a p r o x i m a d a m e n t e con la que existe
toria o ejecutiva, es cooperador necesario del art. 14,3° CP; el castigar así a entre acciones preparatorias y acciones de tentativa del autor individual
este sujeto es sin embargo imposible en el Derecho penal alemán y, p a r a que realiza todos los actos por sí mismo')''4^ |o cual es u n elemento prácti-
imponerle la pena del autor, lo que se suele hacer es convertirlo (extensi- co útil (aunque no la razón de ser de la coautoría) para la distinción en
vamente) en (co)autor'55. grupos de casos, pues existen criterios doctrinales y jurispnidenciales bas-
tante d e s a n ollados en el t e i r e n o de la delimitación entre acción preparato-
E n c u a n t o a STEIN, su rechazo de la necesidad de acuerdo en la ria y acción de tenlativa'"'5; gn )os resultados, el concepto de coautoría de
coautoría se fundamenta, como he dicho, fuera de la teoría del dominio STEIN viene a coincidir con el de la teoiia de la simultaneidad, pues no
del hecho^OO. E n virtud de su intento de fundamentación normativa de considera necesario el requisito de la esencialidad en la contribución del
toda la teoría de la autoría y la participación, en la que, dicho muy resumi- coautor^'"'. Respecto del aspecto subjetivo, considera que el coautor debe
damente, intenta encontrar cuál es la n o r m a de conducta que prohibe o b l a r con dolo "sobre las circunstancias que fundamentan la peligrosidad
cada u n a de las formas de intervención, teniendo en cuenta el grado de pe- de su conducta, es decir sobre el hecho de que la peligrosidad específica
ligro de la conducta para el bien jurídico y la perentoriedad o urgencia de de su conducta se produce a través de la conducta de u n sujeto que actúa
prohibición de la misma conducta, y p r o c u r a n d o fundamentar la razón de delante, quien, dicho simplificadamente, ya está decidido con relativa fir-
ser del castigo de cada forma de intervención de un m o d o a u t ó n o m o , en el meza a (scil. realizar) esa conducta inmediata. Con ello se trata sin embar-
sentido de buscar el contenido de injusto de cada una por sí m i s m a y n o
mediante el apoyo en el de otro u otros intervinientes, llega a la conclusión
de que "las n o r m a s de conducta de la coautoría c o m p r e n d e n aquellos
401. VolIwertif>, aquí en el sentido de ilimitado, no disminuido, no atenuado.
402. Besliirimimgswirkung, efecto o eficacia de determinación, en el sentido de que
el deber impuesto al sujeto debe determinarle en la dirección de abstenerse de la
399. Por ello me parece inconecta la postura de G. BENITEZ (vid. ¡nfra 745 s.), en conducta prohibida.
su interpretación del art. 14,3" CP, pues la misma supone ignorar las diferencias 403. Beleiíigwigsfnnnenlehre, 1988, 322.
entre el Derecho penal alemán y el español y testringir injustiRcadamenle el ámbito
de aplicación de ese precepto, incluso si se acepta la tesis del dominio funcional. 404. Lo que no significa que STEIN encuentre una identidad entre la acción ejecuti-
va de un coautor y la acción de comienzo de la tentativa del autor individual (vid.
400. Es curioso que, pese a que entre la concepción de la coautoría de STEIN y la supra487s. n. 250).
de ROXIN medien diferencias tan importantes como que el primero de ellos, como
veremos, no exija ni acuerdo ni esencialidad de la contribución, mientras que el se- 405. Beteiligiingsfonnenlehre, 1988, 325.
gundo exige ambas cosas, ROXIN, Tdlerschafl, 5°, 1990, 645, señale que ambas lle-
•) gan a resultados muy similares, siendo ROXIN (op. cit., 645 n. 336) perfectamente
406. Rcteiligiargsfoimenlehre, 1988, 326. En realidad, al considerar STEIN que son
de coautoría todas las colaboraciones prestadas err fase ejecutiva, acude más a un
consciente de las diferencias entre ambas concepciones, en cuanto a requisitos. El criterio temporal (por eso he comparado sus resultados corr los de la teon'a de la si-
que ROXIN pueda hablar de resultados muy similares se debe a que, efectivamente,
hoy normalmente las distintas concepciones sobre la autoría no llegan a resultados multaneidad) que a un verdadero concepto de acción ejecutiva, pues pai'ece claro
radicalmente diferentes (al corrtrario de lo que podía ocunir, p. ej., cuando, junto a que se puederr realizar acciones durante la fase ejecutiva que no son ejecutivas en
la teoría obletivo-forrnal, existía una teoría subjetiva extrema, capaz de calificar sentido estricto (p. ej. entregar una pistola a uno de los intervinientes, durante la
como córrrplice a quien satislacía en sí mismo lodos los requisitos del tipo). fase ejecutiva, distraer al encargado de una tienda mientras otro sustrae mercancías
de la misma, etc.).

660 661
 las herramientas con que el otro realiza su trabajo?; y, si con la referencia
go de la exigencia normal de dolo. Por lo demás, cabe también albergar la a la ejecución, STEIN se refiere a la realización de acciones verdadera-
duda de si en realidad la doctrina d o m i n a n t e exige esencialmeiile algcj m e n t e ejecutivas, distintas de las que realiza el autor individual inmediato
más, cuando se conforma con 'mía coincidencia de voluntades lácila en la (lo cual no está claro), entonces habiía que hacer a la construcción de
ejecución, demostrada a través de actos concluyenles'. La necesidad de STEIN, pese a su distinta fundamenlación, similares observaciones crtli-
esta coincidencia de voluntades -o sea la exigencia de que tanibiéu el suje- cas a las realizadas a la teoría objetivo-lormal más "clásica"4fi8. Pcro es
to que actúa delante deba ser consciente del a c t u a r conjunto- me parece que, además, el que la realización de acciones ejecutivas o pertenecientes
que es u n a consecuencia de la premisa (no fundamentable normativamen- a la fase de ejecución fundamente una enorme probabilidad de produc-
te) de que la coautoría sólo es pensable cuando existen dos coautores; ya ción del resultado lo que único que justifica, desde la perspectiva de u n au-
que a m b o s intervinientes deben tener el dominio funcional del hecho y la téntico concepto restrictivo de autor, es la imposición al sujeto de u n a
'conciencia del dominio' es u n elemento constituvo del dominio, es absolu- pena elevada, igual a la del autor probablemente (desde luego n o para
tamente consecuente exigir que a m b o s actúen con conciencia del actuar todas las contribuciones prestadas en fase de ejecución y no sólo para las
conjunto (objetivo) e igualmente con conciencia de que el otro es cons- prestadas en fase de ejecución), pero n o la conversión del sujeto en autor,
ciente del actuar conjunto. Más allá de la exigencia normal de dolo, según pues, como se deduce de las propias expicacioaes de STEIN, la conduela
la opinión aquí defendida, el acuerdo previo de los intervinientes sólo del supuesto coautor significa procisameiile un apoyo importanlísimo a la
puetle tener un significado indiciario: es u n punto de apoyo importanle, realización de la accic'm prohibida directamente en el lipo, pero justamen-
pero en ningún caso forzoso o necesario, para (comprobar) que el sujeto te el que ésta se realice pasa por la actuacitjn de un sujeto plenamente
de delante está decidido con la suficienle firmeza a acometer enseguida la consciente, libre y responsable (el autor individual o los que para mí son
acción inmediatamente productora del resultado'""'''. verdaderos coautores), actuación c^ue sin d u d a la norma tiene más urgen-
cia en evitar; es decir, la estructura de lo que STEIN llama coautoría reúne
La posición de STEIN me parece desde luego coherente con su ios caracteres de la participación, y su construcción de la coautoría res-
concepto de coautoría; si ésta n o se Ixindamenta en la existencia de una ac- ponde, en el fondo, más bien a consideraciones de merecimiento y necesi-
ción conjunta que domina el hecho, sino en el dato de que la conducta del dad de pena referidas únicamente al qiumliuii del marco penal, y supone
supuesto coautor hace llegar el proceso de realización de un delito hasta en definitiva la concepción de la coautoría como una especie de autoría
tal p u n t o que el sujeto que inmediatamente realiza la acción productora mediata disminuida, para la cual no existe fundamento estructural alguno.
del resultado (autor individual inmediato), pese a o b r a r libiemenle y sin Por otro lado, la conexión establecida por STEIN entre exigencia de acuer-
ningún tipo de circunstancia que modifique su responsabilidad por la in- do y exigencia de elemento subjetivo en el dominio del hecho no es desde
fracción de la norma, queda tan reforzado (objetivamente, o sea por las luego la única posible, pues he demostrado que, desde mi perspectiva,
circunstancias en que se halla el proceso de realización del delito en el mo- concibiendo el dominio de un m o d o objetivo, también el acuerdo de vo-
mento en que va a actuar el a u t o r individual) en su motivación que es luntades tiene u n sentido: el de explicar por qué estmcturalmente un con-
prácticamente imposible evitar que el m i s m o actúe, y p o r ello la n o r m a j u n t o de acciones individuales constituye una acción única superior y
tiene especial urgencia en prohibir el c o m p o r t a m i e n t o de ese coautor, es
obvio que tal peligrosidad de la conducta del supuesto coautor naíla tiene común 409 Natuialrncnte ello n o quiere decir que baste el acuerdo para
que ver con la existencia de acuerdo; el coautor es un autor j u n t o al autor.
Pero, a u n q u e la novedad de las tesis de STEIN justifica un análisis y valo-
ración más detenidos, que aquí no puedo realizar, estoy convencido de 408. Vid. supra 485 ss.
que su concepto de coautoría es incorrecto. E n primer lugar, aimque sus 409. Téngase en cuenta que desde esta perspectiva no se pide que la aportación del
premisas resultaran acertadas, STEIN debería explicar p o r qué todas las coautor no constituya ya una acción de autoría completa, cosa que no siempre suce-
conductas realizadas en fase ejecutiva suponen ya el m i s m o gran riesgo de derá, pero que puede suceder; así, si en un robo realizado con acuerdo cada uno de
que la producción del resultado n o pueda evitarse; ¿acaso supone ese gran los tres que toman dinero se apodera de una cantidad de 100.000 pts., cada indivi-
riesgo la conducta del sujeto que, en u n robo, se coloca j u n t o a quien está duo será autor por ai solo de un robo de 100.000 pts., pero, a la vez (concurso de
abriendo la caja fuette p a r a t o m a r el dinero y las joyas, para irle pasando leyes que se resulve en favor de la coautoría), en virtud del acuerdo con repaito de
funciones, coautor de un robo de 300.000 pts. (el que ia cuanU'a tenga xelevancia ju-
rídica dependei'á de lo que establezca el ordenamiento jui'ídico concreto, o de que el
juez la considere un elemento más que alecta a la magnitud del injusto e influye en
407. Beíeiligungsfonneuíehre, 1988, 326 s.. la determinación concreta de la pena).

66.3
662
 y, tsara.®
)
)
)
)
)
afirmar que existe coautorúi; a quienes se conformen con ello o con ello y
) a d e m á s que el sujeto actúe de cualquier forma o a quienes, aparte del m e d i a n a m e n t e plausible de concretar qué ha de entenderse p o r esenciali-
) acuerdo, sólo hagan referencias vagas a la actuación del sujeto, sin aclarar
en qué debe coiTsistir ésta, se les podrá someter a las m i s m a s críticas a que
se sometió a la doctrina jurisprudencial española del acuet d o previo tenios o de su propia pimlería, pero éste ha hecho todo lo que había que hacer para
matar y la realización de! injusto típico ya no depende de que otro sujeto libre y cons-
ciente actúe o no actúe, es decir el hecho no queda en las manos de otro); por fin con-
2) La esencialidad de la contribución cluyen que no hay una frontera fija entre coautorfa y participación, pero que el domi-
nio del hecho ha de ser concebido "sensu strictissimo" en estos casos, si no se quiere
El que la contribución de cada coautor posea un carácter de que se convierta en una fórmula vacía con la que se pueda justificar cualquier solu-
esencialidad o gran importancia p a r a la realización del plan común es ción (lástima que, vaguedades aparte, no nos expliquen cómo se entiende el dominio
algo que exigen la mayoría de los partidarios de la teoría del dominio del "sensu strictissimo"); RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 373 s., en el sentido de
hecho, a u n q u e n o todos^io^ y^ desde luego, precisando unos más que ROXIN; SEEI.MANN, JuS 1980, 573 s., de acuerdo C(m ROXIN, aunque dice que la
otros en qué consiste esa esencialidad o iniportancia"*! l. El p r i m e r intento esencialidad no basta para fundamentar la autoría en los casos de inict-vención en la
fase prepataloria (cjUc paia ROXIN nunca son de autoría), afirmando que éstos |)ue-
den ser de coautor fa si se da el cotrespondiente complemento subjetivo; STRAI'EN-
WERTH,A7/, 3", 1981, 233, en la línea de ROXIN; .lAKOBS.Ar, 1983, 515 s., pero en
410. P. ej. LACKNER/MAASSEN, StGB, 8°, 1974, § 47, 2 b) (159), que se conforman un sentido (que enseguida expondré en el texto) bastante diferente al de ROXIN (pues
con que la aportación sea cocausal; HERZBERG, Taleischafí, 1977, 57-70, quien, considera la exigencia de esencialidad en el sentido de ROXIN como "un retomo pro-
pese a admitir que en muchos casos el dominio funcional, lal como lo concibe blemático a !a antigua teoría objetivo-material"); MAURACIVGOSSEL, AT II, 6",
ROXIN, explica la coautorfa, considera que, en otros, no es suficiente, pues piecisa- 1984, 253 s., quienes exigen esencialidad de la contribución para el ataque al bien jurí-
menle falta el elemento de la esencialidad; por ello, IIKR/.BERG caracteriza la co- dico, aunq\ie señalan que la fórnnila de ROXIN les parece íundamenlalmeule con ce-
autorfa por dos elementos: la actuación durante la ejecución (al igual que ROXIN) y la, pero vaga (ellos, desde luego, no ofrecen otra más precisa, pues se limitan a indicar
la igualdad de la importancia de las contribuciones (las que no sean iguales, sino in- que lo importante es tener parte en el dominio colectivo del hecho, al margen de que la
feriores, serán complicidad; las iguales, aunque no sean esenciales, seián coautorfa; no prestación de la conducta desbarate el plan total o no; así, p. ej., op. cit., 255, lo cual
:> con ello HERZBERG pretende explicar los casos de llamada coautorfa aditiva, que, demuestra que la coiTección y vaguedad de la fómmla de ROXIN la refieren a la pro-
según él, no es posible fundamentar en el dominio funcional del hecho, tal como lo pia palabra "esencialidad" y no a la foiTna en que ROXIN la dota de contenido, que les
concibe ROXIN); BOCKELMANN, Al\ 3", 1979, 188 (y BOCKELMANN/VOLK, AT, parece a todas luces incorrecta); BLOY, Beleiligungsform, 1985, 369 s., 375, quien
4", 1987, 189), considerando que los actos pueden ser iguales a los del partícipe y habla de una "importancia mínima" (en el sentido de un "mínimo de importancia", no
que lo importante es el plan (lo que demuestta la influencia en este autor de la teo- en el de que la importancia tenga que ser pecjueña) de la contribución del coautor, a lo
ría subjetiva que antes defendió y que apenas modifica); HAFT, AT, 3", 1987, 206, que aludiré en el texto; SAMSON, SKI, 1985, 5°, 47 (13 s.), quien claramente afirma
quien considera que no hace falta que la acción sea objetivamente esencial: "Un que es precisamente la esencialidad lo que diferencia al coautor de los cómplices que
minus en la acción debe compensarse con un plus en la planificación" (con lo que también han participado en el acuerdo (exige además que la contribución se preste en
quizá se pueda pensar que, al menos, exige esencialidad subjetiva). el estadio de ejecución, en el mismo sentido, por tanto, que ROXIN); VALDÁGUA,
ZSíW 98 (1986), 870 s., en sentido similar a ROXIN, pero con alguna matización inte-
411. Asf ROXtN (cuya postura expongo a continuación en el texto), en Tnlerschafl, 4°, resante; KARGl., Sírafrechí, 1987, 206 (sin explicar en qué consiste la esencialidad);
1984,278-280,283,619(5°, \9?,9. 6A9)\ Homeuaje-J. Asúa, 1970, 67s.; LAT, 10', 1978,§ OTTO,/tiíri /9S7, 253; Grundkurs, 3°, 1988, 317, quien parece exigir exclusivamente
25, 108(58), 131 (eiy.JA 1979, 52.3-525; MEZGER/BLEl, .Sím/ráífcwc;!/ir, 15°, 197,3, esencialidad de la conducta cuando ésta se presta en la fase preparatoria; JESCHECK,
300 s. (y en igual sentido BLEI.Ar, 18", 1983, 278-280), aluden a este requisito, aun- AT, 4", 1988, 591, 611, 618 (Tratado II, 1981, 899. 937 s., 944), quien exige que la con-
que de una nianeía confusa, de la que lo único que se logra sacaí en claro es que no ducta del coautor sea "parte necesaria de la ejecución del hecho", limitándose a seña-
hace falta que cada coautor realice un elemento del tipo, sino que la acción del coau- lar que la división del trabajo hace posible, facilita o aumenta especialmente el riesgo
torpresente una "tan estrecha vinculación al actuar del otro cjue su actuación también de producción del resultado, y a exigir determinado grado de importancia funcional
aparezca como ejecución conjunta del hecho" (lo cual es más que vago), que tenga un (lo cual no es muy pieciso que digamos); S C H O N K E / S C H R O D E R / C R A M E R , StGB,
"papel dominante" (pero eso es precisamente lo que hay que demostrar), lo cual no sig- 23°, 1988, §25, 66 (385), 69 (385), para quienes la esencialidad ha de medir-se según lo
nifica que la importancia se refiera a la posibilidad de impedir el resultado, pues el ca- planeado y no según lo realmente realizado en el hecho, de modo que, si para un asal-
rácter de condición necesaria para el mismo de la contribución no es fundamental, to bancario se pacta la actuación de un especialista en explosivos, para el caso de que
aunque sí un indicio; tampoco hace falta, dicen, que el sujeto consei-ve el dominio no sea posible abrir la caja fuerte con ganzúas, el especialista será coautor aunque fi-
hasta el final, pues dicen que el autor individual, en un homicidio, tampoco lo conser- nalmente no haya tenido que actuar; WESSELS.AT", 18", 1988, 152, en quien la cues-
va una vez que dispara (lo cual no es un argmneiUo válido, pues en este último caso la tión es dudosa, pues, aunque en principio parece que se conforma con que la contri-
producción del resultado efectivamente ya no depende del autor, sino de factores ex- bución sea favorecedora (fórderlich) del resultado, después, refiriéndose al caso del

664
665
 posición marginar'-"8; el segttndo ejemplo es el del vigilante, que p a r a
dad lo realiza ROXJN-"-. Ya sabemos-"^ que la esenciaJidad de la contri- ROXIN tiene a veces el carácler de coautor4l9; al respecto, opina GIM-
bución se da, según ROXIN, c u a n d o el concreto interviriienle, r e i n a n d o su BERNAT: "Que el vigilante, por muy importante que sea su función para
contribución al hecho, puede desbaratar todo el plan; elJo es lo que (junto el plan delictivo, será siempre una figura marginal fíente a la central del
a la actuación en fase ejecutiva) le da el dominio (funcional) del hecho-"•*. que t o m a la cosa me parece friera de duda"''2Q, y concluye cjue "la realidad
es que Roxin, de la m a n o de sus criterios, atriliuye una posición central a
GIMBERNAT-^is ha sometido la construcción de ROXIN a una sujetos que sólo la tienen marginal". ¿Tiene razón GIMBERNAT? Pues
dura crítica. Afirma el excelente penalista español que, "en primer lugar, sólo relativamente. Es verdad que en los ejentplos que pone, casi desde
hay que rechazar que el coautor del que habla Roxin sea 'Hguia central' cualtiuier p u n t o de vista, quien sujeta y quien vigila no aparecen como fi-
del delito", frente a lo tjue o c u n e con el autor mediato, que sí lo es'"*. guras centi'ales, pero incluso se podría decir que, desde determinadas lor-
Para d e m o s t r a r su aseveración, GIIVIBERNAT acude a dos ejemplos que mas sociales de contemplación, en esos casos aparecen como ligui~as cen-
ROXIN considera de coautoría: el primero es el de quien sujeta (B) a la trales del reproche esos sujetos, por ejemplo, por aparecer como m á s
víctima mientras otro (A) la apuñala^i^; al respecto, afirma GIMBERNAT cobardes que quien se atreve a "dar la cara"; pero, en cualquier caso, sí que
que le "parece evidente que, desde cualquier p u n t o de vista, la figura cen- hay otras figuras que, desde el punto de vista de la valoración social, etc.,
tral es A y que B (del que Roxin dice que es coautor) tiene, frente a A, una son muy importantes, impiescindibles, "centrales": el "jefe de la banda", el
ingeniero que fabrica la complicadísima inaquinaria con que se perpetra
un alentado, etc., y, sin embargo, estos sujetos, salvo que hagan algo más,
no son coautores, pues no son la figura central de cada tipo de delito; es
"jefe de la banda", exige, para calificarlo de coautor, que haya "coconligurado el curso decir que, c u a n d o con el concepto de "figura central" se alude a imágenes
del hecho de forma esencial"; LACKNER, S/GB, 18", §25 bb) (173), quien, pese a exigir m á s o menos generales y prejurídicas, no se consigue nada para el concep-
en un primer mojnento sólo cocausalidad, alude después a la configuración esencial y to de autor (a ello m e he refeiido al tratar de la construcción de ROXIN y
a la interdependencia de los coautores; STOFFERS, MDR 43 (1989), 210, que exige
algo parecido a la esencialidad en algunos casos, pues considera (en sentido muy simi- de la de MIR421, entre otros lugares). Por tanto, n o es decisivo, ni a favor
lar a OTTO, aunque sin citar a este autor) que, cuando la intervención del sujeto tenga ni en contra el c o m p r o b a r si un determinado sujeto, desde estos puntos de
lugar en fase preparatoria (lo que estima posible: op. cit., 211), dicha contribución ha vista, es "figura central".
de ser "tan significativa que, mediante su importancia para la realización del hecho y
la posición del interviniente dentro de la or'ganización total, se compense el miniis de Pero GIMBERNAT no se detiene ahí en su crítica a ROXIN, sino
inter-vencrón y la falta de inmediatez i'especlo al hecho unida a aqirél (scil. minus)". En que señala que, aimque ROXIN se e m p e ñ a en negarlo, este aittor alemán
España, aluden a la esencialidad, en el sentido de ROXIN, CEREZO, Problemas, 1982, está b a s a n d o su calificaci()n de u n stijeto coino coautor en la vieja teoría
] 77MÍR, Adiciones II, 1981, 949; PC, 2", 1985, 331; G. BENITEZ.ADP/9S4, 110; PC, objetivo-material de la necesidad^^J y^ desde esta perspectiva, contintia
1984, 128; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 203; BACJGALUPO, Probleme, 1986, 3 s.
GIMBERNAT, el problema es el m i s m o con que se encuentra la doctrina
412. Vid. las obras y lugares citados en la nota anterior. En la explicación que sigue tradicional española al intentar interpretar qué es "un acto sin el cual el
citaré, para simplificar, sólo Taterschafí. hecho no se habría efectuado", como exige el att. 14,3" CP, pues en princi-
413. Vid. supra 596 ss. (Talerschaft, 4", 278 s.). pio todas las condiciones del resultado son igualmente causas necesarias
414. VALDÁGUA, ZStW 98 (1986), 871, señala, fi-ente a ROXIN (aunque aceptando
qite esta forma de dominio es la que caracteriza la coaiitoría), que la posibilidad de
desbaratar el plan no conliei'e al sujeto un lioniinio sobre el conjunlo tlel lieclio y
sobi-e las intervenciones de los demás participantes, sino que, en tal caso, el sujeto 418./l!íío/, 1966, 147.
domina el hecho, porque tiene un dominio (negativo) sobre la consumación del 419. De por qué lo tiene para el amor alemán me ocupaié enseguida, porque, preci-
hecho; probablemente tiene lazón VALDÁGUA, aunque este matiz no es el que samente, es con el ejemplo del vigilante, con el que ROXIN nos da una pista más
ahora nos interesa. concreta de cómo ha de entenderse la necesidad o esencialidad.
415. Autor, 1966, 146-150 (en conci'eto sobre la esencialidad, 146-148). De "serias" 420. Autor, 1966, 147.
califican las críticas de GIMBERNAT CIJERDA/RUIZ, /.« Uy ¡989-2, 371 n. 84.
421. Vid. supra 586 ss., 622 ss.
416. Autor, 1966, 146 s.
422. GIMBERNAT, Autor, 1966, 149; recuérdese, en sentido similar la apreciación
417. Vid. supra 597 cómo éste es imo de los supuestos característicos de la coauto- de JAKOBS, supra 665 n. 411.
lía para ROXIN.

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del mismo y, por tanto, ROXIN tiene que acudir a juicios hipotéticos para CEREZO'*28, "para que se vaya 'fogueando'". Aunque ni ROXIN ni CERE-
determinar si la conducta del sujeto era o n o esencial ("¿qué habría ocurri- ZO lo ponen expresamente de manifiesto, el criterio encerrado en este
do si el sujeto n o hubiera actuado?"), procedimiento que p a r a GIMBER- ejemplo es el de la importancia que subjetivamente da el conjunto de in-
NAT (con razcjri) es intoleiable''23. supongamos que tiene razón GIIVIBER- tervinientes a la colaboración de uno de ellos dentro de un plan; este crite-
) NAT y que ROXIN no da ningún criterio supeiior al de la teoría de la rio m e parece válido, como he ido poniendo de relieve en otros lugares429,
necesidad p a r a determinar c u á n d o es un acto es esencial; ¿es p o r ello ya p a r a determinar si u n a conducta es necesaria, o sea si sin ella el hecho no
i n c o n e c t a la construcción de la coautoría en ROXIN? En mi opinión, no; se liabría producido, pues téngase en cuenta que no se trata de una pura
el no lograr explicar cuándo es necesaria la contribución n o significa más posición interna del sujeto que va a realizar esa contribución (no importa
que eso, que n o se ha logrado precisar convenientemente el criterio de la que él se considere esencial o tenga aninius auctoris, lo cual significaría
necesidad, pero n o que el m i s m o n o sea válido; el propio GIMBERNAT u n a vuelta a las teorías subjetivas), sino de u n dato de la consideracióin
propone su teoría de los bienes escasos'*24 para determinar c u á n d o u n a subjetiva de los d e m á s respecto a cada actuación, que en m u c h o s casos se
contribución es necesaria en el sentido de que sin ella no se habría realiza- podrá probar, porque se ha manifestado externamente p o r declaraciones
d o el hecho; esta teoría, que con matizacioncs m e parece c o n e c t a , podría expresas de los intervinientes o p o r actos concluyentes de los mismos: si
servir p o r tanto, de ser cierta la afirmación de ROXIN de que para que los propios intervinientes condicionan la realización del plan a la interven-
haya coautoría ha de tratarse de un contribución esencial, para determi- ción de un sujeto, n o cabe d u d a de que, sin la misma, el hecho n o se ha-
nar cuándo se da este elemento exigido por ROXIN. Pero es que, además, bría llevado cabo; y ello independientemente de que objetivamente la con-
ROXIN, quizá u n tanto inconscientemente, sí da u n criterio, al menos ducta del interviniente sea necesaria (esca.sa) o no; a h o r a bien, este
para algunos casos, de c u á n d o u n a conducta es esencial, que n o significa critetio juega en u n sentido: en el de convertir en necesaria una conducta
acudir a u n juicio hipotético. CEREZO, muy inteligentemente, se ha per- que quizá objetivamente n o lo sea, pero no en el inverso: si la conducta es
catado de la importancia del ejemplo de ROXIN (que enseguida veremos), objetivamente necesaria (porque es escjisa, si es que éste es el criterio váli-
en el que yo creo encontrar el criterio a que me refiero, y lo ha tiaído a co- d o p a r a determinarlo), el que el resto de los intervinientes considere que
lación precisamente en contra de la crítica de G1MBERNAT'*25. Cierta- n o lo es no la convierte en innecesaria o inesencial.
mente las explicaciones de ROXIN^Zé de que el criterio de la importancia
esencial de la contribución es sólo u n principio regulativo que n o debe
confvmdirse con u n a p u r a contemplación causal ex post, etc. n o convencen En resumen, la crítica de GIMBERNAT n o destruye la construc-
m u c h o y dejan la impresión de que en la comprobación del carácter esen- ción de ROXIN y quienes le siguen, sino que, a lo sumo, demuestra que
cial de la contribución es algo en cierto m o d o intuitivo, con la famosa e in- está necesitada de mayor precisión. Entonces, ¿el criterio de la esenciali-
suficiente imagen de la "figura central" como fondo; es de im ejemplo que dad es (solo o j u n t o a otros) correcto para describir la autoría? Creo que
pone ROXIN de d o n d e p o d e m o s deducir un criterio concreto; se refiere al no. No se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desba-
vigilante, que para ROXIN^^' será coautor o no según las circunstancias rata el plan total tiene u n cierto dominio del hecho (o dominio sobre la
del caso concreto, n o siéndolo en el caso de que una b a n d a de delincuen- consumación, si se prefiere), pero lo que hay que pregimtarse es si éste es
tes decida llevar p o r primera vez a su "aprendiz", dándole u n papel de vigi- el dominio necesario p a r a ser autor, o sea si es el dominio que determina
lancia secundario, para que vaya ejercitándose en el "oficio" o, como dice o decide el si y el c ó m o de la actuación. Y hay que decir que no. Con razón
señala GIMBERNAT430 que el sujeto a que me estoy refiriendo al menos
n o domina el hecho "con la m i s m a intensidad que el autor en sentido es-
liicto'*^' o el a u t o r mediato" o, c o m o afirma LUZON PEÑA'''2 y reconoce

'") 423. AiUoi-, 1966, 148. Vid., sobre el problema de interpelar qué es necesario y qué
no desde el punto de vista de la teoría de la necesidad, de la doctrina tradicional es-
• ) pañola y de la misma teoría de! dominio del heclio, op. cit., 131-140. Aid,. Problemas, !982, 178.
424.AM/or, 1966, 151-175, 194-20!. 429. Vid. supra 400 n. 111, 657 n. 392.
') 425. CEREZO, ProWen;a5, 1982, 177 s. 430. ZSílV SO (1968), 933 s.
426. Talerschaft, 4», 1984, 283 s., M)] s, 431. Curiosa expresión de GIIVIBEIÍNAT, en cuanto que está utilizada también por
oposición al autor mediato, lo que demuestra que, aunque GIMBERNAT considep-a
427. Talerschnfl, 4°, 1984, 282 s. que éste es nuiclias veces subsumil:)le directamente en e! tipo (y por tanto autor en
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 otro apuñala, caso que en mi opinión, coino se ha visto y por razones que
algún partidario de la teoría del dominio del hecho433, ese sujeto actúa considero serias y fundamentadas, no es de coautoría o, esto debería con-
con un dominio p u r a m e n t e negativo; el que este dominio sea más fuerte cederlo cualquiera, al menos se puede discutir que lo sea. Para que el rné-
que el m e r o p o d e r de interrupción mediante u n a actividad positiva (pues todo de ROXIN de partir de ejemplos claros tuviera utilidad, podría haber
aquí se trata de u n poder de interrupción mediante la simple pasividad), elegido alguno que nadie pudiera d u d a r que es de autoría, como el de la
n o le quita el carácter de negativo y lo convierte en positivo; el que realiza m u e r t e de u n a persona a m a n o s de ties individuos que le asestan cuchilla-
una aportación esencial (se determine esta esencialidad c o m o se determi- das y sólo la s u m a de las mismas produce la muerte; pero este ejemplo de
ne) lo único que consigue es que el hecho no se detenga (más que u n poco le habn'a servido en su idea de intentar demostrar que el cooperador
poder sobre el "si" del hecho, sería u n poder sobre el "no", la "no produc- necesario (si actúa acoi-dado y en fase ejecutiva) es coautor; para ello es
ción" del hecho), pero, por m á s que se empeñe, con su actuación no puede probablemente más sencillo acudir a la vaga idea de la "figura central".
decidir positivamente que el hecho se produzca, es decir, n o podrá deter-
m i n a r objetiva y positivamente el hecho; supongamos un caso de vigilan- E n citanto al intento de JAKOBS de h m d a m e n l a r la esenciali-
cia en u n robo, que se considere un hecho necesario: por m u c h o que el su- dad de foriTta diferente a como lo hace ROXIN, señalaré sólo que el m i s m o
jeto vigile y vigile, si nadie toma la cosa, n o habrá robo, es decir está en exige simplemente que la contribución sea esencial, en el sentido de que
manos de otro u otros la realización del tipo; es decir, supuesto que nadie dé su impronta al hecho, independientemente de qtie sea necesaria o
haya interrumpido el hecho anteríoiniente, el vigilante, al realizar su ac- no436^ lo cual, como se comprenderá siti necesidad de insistir mucho, si n o
ción, no roba, porque roba quien t o m a las cosas, sea u n o o varios; en cam- se conci-eta de algún modo, no es m á s que u n a fórmula vaga e imprecisa,
bio, en el caso de éstos, supuesto que nadie haya interrumpido el hecho que permite obtener cualquier resultado; la mayoi' precisión que, en este
antes, en c u a n t o realizan su acción determinan positivamente el hecho; es sentido, obtenemos de JAKOBS437 es que la contribución tenga el m i s m o
decir que el cooperador necesario depende totalmente del autor o autores, peso (Maf), medida) que las otras contribuciones; esta idea, que no es des-
mientras que éste o éstos sólo dependen de aquél en u n sentido negativo
preciable (en el sentido de que si u n a contribución es muy ii^ferior a otra
(dependen en cuanto que, para poder actuar, precisan de la actuación del
difícilmente se podrá decir que a m b a s son de coautoría, que están en igual
cooperador necesario, pero, supuesta ésta, el hecho queda totalmente en
plano), sin embargo se ve desvirtuada, sin ir m á s lejos, con el inismo ejem-
sus manos); lo mismo cabe decir del que sujeta respecto del que clava el
plo que lAKOBS nos daba para dernosti ar que puede haber coautoría sin
cuchillo, sólo que en este caso, según el CP español (en mi opinión), n o
hace falta c o m p r o b a r el carácter necesario de la conducta de quien sujeta, acuerdo común''38_ pues, como no sea acudienclo a valoraciones extrañas
pues, al trataise de un acto ejecutivo, a u n q u e n o típico nucleai', encaja ya al tipo, n o se explica por qué la contribución del que da el somnífero, abre
en el ait. 14,1" CP y n o es necesario acudir al n ú m e r o 3" de ese anículo434. la puerta y evita la presencia de extraños tiene el mismo peso que la del
Para n o alargarme más, señalaré que la construcción de ROXIN es inco- que dispara o acuchilla al durmiente (más bien es diferente, como vengo
rrecta, entre otras cosas porque parte de un prejuicio, demostrado en su demostrando).
forma de proceder al buscar el concepto de coautor; si recordárnoslas cuál Ya antes qtie JAKOBS, llERZBERG pioponía sustituir la idea
era su primer paso, éste consistía precisamente en partir de "casos caracte- de esencialidad (que n o explicaba, segiin él, todos los casos de coautoría,
rísticos de coautoría", representándose c o m o tal el del que sujeta mientras a u n q u e sí algunos) por la de igualdad de rango o importancia ex ante de
las contribuciones'*3í', por lo que se le pueden hacer las mismas observa-
ciones que a .TAKOBS, sólo que, además, IIERZBERG, dado que acepta
p a r a m u c h o s casos de coautoría la idea de la esencialidad en el sentido de
senlido eslriclo: vid. supra 467 ss.), en realidad GlMBlíItNAT piensa normalmenle ROXIN, tendí ía que explicarnos por qué son de igual rango, en esos casos,
en el autor en senlido estríelo corno el ejecutor de propia mano de los actos típicos.
432. ADP 1989, 895 s.
433. Así, p. ej., expresamente, VALDÁGUA, ZSlW 9S (1985). 871 (dominio negativo,
ptjder de inlernrpclón), quien, sin embargo, lo considera suficiente para fundamen- 436. A7', 1983,516.
tar la coautoría. 4ÍT.AT, 1983,515.
434. Sobre las diferencias entre la acción de sujetar y la de apuñalar, vid. supra 456 438. Vid. supra 658.
ss., 482 s., e infra 675, 679 s.
439. Taierschaft, Í977, 68-70.
435. Vid. supra 596 s.

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las contribuciones del coopciadof ncccsíuio qnc las del <]iic determina po- chazan que la aportación del coautor haya de producirse en fase ejecutiva
) sitivamente el hecho. En el sentido de UERZBERG se pronuncia también y me centraré más bien en algunas de las razones que los defensores de
BLOY, exigiendo igualdad de rango, pero en realidad no considera esta este requisito esgrimen p a r a d e m o s t r a r la validez del mismo.
) idea distinta de la ROXIN y es qm'zá incluso menos exigente que éste, al
contentarse con tm mínimo de importancia de la contribución y afirmar Este punto es uno de los m á s discutidos entre los defensores ale-
) que la existencia de ese m í n i m o y de esa igualdad de rango sólo se puede m a n e s de la teoría del dominio del hecho, siendo mayoritaria la postura
juzgar teniendo en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas de la de quienes no exigen este requisito'*''''.
distribución de funciones en el plan común''''". Naturalmente, las concep-
ciones de la igualdad de t a n g o en estos autores no tietien m u c h o que ver ROXJN señala que cjuien actúa sólo en fase preparatoria n o
con las de otros que la refieren exclusivamente a un m o m e n t o subjetivo en tiene el dominio del hecho: "No se puede decir t a m p o c o que alguien que
el acuerdo'''".

Para terminar, deseo dejar planteada una cuestión. Si de verdad,

444. Así, a favor de exigir que la contribución .se preste en la fase ejecutiva, GA-
como es c o m ú n afirmar, las conductas que serían de coautoría, si exisliera LLAS, Materialien I, 1954, 137; ROXIN, laterschaft, 4", 1984, 294-305; nomenaje-J.
acuerdo recíproco, son de autoría accesoria cuandíj el inismo no existe, Asúa. 1970, 67 s.; LK, 10", 1978, § 25, 125-130 (65-67); JA 1970, 522 s.; HERZBERG,
¿defenderían seriamente los partidarios del dominio funcional del hecho Táíerschafl, 1977, 66-68; RUDOLPHI, Bockelmann-Fs., 1979, 372-375; STRATEN-
que el cooperador necesario, sin acuerdo recíproco, es a u t o r de u n a tenta- WERTH, AT I, 3", 1981, 233 s., coit la peculiaridad de que, para el caso del organiza-
1 tiva del delito de que se tiate? Yo creo que no''''^; la prueba nos la da ex- dor o jefe de la banda no exige que actúe (aunqrre sea a distancia, como pide
ROXIN) en lase ejecutiva, sino que basta que sus indicaciones y organización sigan
presamente JAKOBS'*'", cuando dice que el sujeto que él defiende que es
coautor pese a no existir acuerdo, sino sólo conocimiento unilateral de surtiendo efecto durante la fase ejecutiva para poder considerarle coautor; SAM-
éste de los planes del ejecutor inmediato, no puede ser calificado de a u t o r SON, SK I, 5", 1985, 47 (14); BLOY, Beleiligungsfonn, 1985, 196-201, 369; .lES-
CHECK, AT, 4», 1988, 591, 616 (PG //, 1981, 899, 944); también conviene cilar aquí,
accesorio. por lo novedoso de su postura, aunqrre no se trate de rrn defensor de la teoría del
dominio del hecho, a STEIN, quien exige que el sujeto actije en fase ejecutiva para
3) La contribución en fase ejecutiva que haya coautoría, pero prescintie de los requisitos del actterdo y la esencialidad
de la corrUibución (vid. supra 660 ss.). Los autores españoles que defienden la teo-
En este apartado seré muy breve, p o r la sencilla razón de que, ría del donrinio del hecho o similares, probablemente influenciados por ROXIN,
habiendo negado que la esencialidad sea en caso alguno u n criterio válido exigen que la itrlervención del sujelo se produzca en la fase ejecutiva para poder ca-
p a r a demostrar la existencia de coautoría, el que, además de ella (no en lificarlo corno coautor; vid, p. ej., CEREZO, Problemas, 1982, 176 s.; MIR, Adiciones
II, 1981, 914; PG, 2°, 1985. 331; G. BENITEZ, ADP 1984, 110; PG, 1984, 128 s.; BA-
vez de ella), se exija que la contribución se preste en la fase ejecutiva CIGALUPO, Prohleme, 1986, 3 s. En contra, admitiendo que cabe coautoría median-
podrá suponer u n a cierta restricción al carácter amplísimo con que quie- te acciones preparatorias, WELZEL, SJZ 1949, col. 6.50; Slrafrecht, 11», 1969, 110 s.
nes no admiten este requisito conciben la coautoría (y en ese sentido será {DP, 2", 1976, 159); BOCKELMANN, Vnlersuchungen. 1957, 101 n. 54; AT, 3', 1979,
positiva, pues acerca m á s el concepto de coautor al verdadero concepto 188; MAURACH, A7; 4», 1971, 659 s. {Tratado II, 1962, 343 s.); MEZGER/BLEI, Slu-
restrictivo de autor), pero n o responde al concepto de coautor correcto en dienbuch AT, 15°, 1973, 300-302 s.; LACKNER/MAASSEN, SlGB, 8°, 1974, § 47, 2 b
u n sistema de autoría restrictiva. Por ello, aquí no expondré los argumen- (159); LAUBE/WIEFELS, AT, 1974, 100; PREISENDANZ, SlGB, 30", 1978, § 25, IV
tos p o r los que ciertos partidarios de la teoría del dominio del hecho re- 5 (150); KÜPER, JZ 1979, 778; JÁHNKE, LK, 10", 1980, § 212, 6 (80 s.); SEEL-
1 MANN, JtíS 1980, 574; BLEL/17', 18", 1983, 278 s., 281, aunque en p. 282 señala que
el tema es discutido y no toma postura; MAURACII/GOSSEL, AT II, 6", 1984, 250,
1 253; SCIIÜTZ, Gnmdrip, 2", 1984, 47; KÜPPER, GA 1986, 445 s. (vid. las considera-
ciones que respecto a esta opinión de KÜPPER hace ROXIN, Talerschaft, 5°, 1990,
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440. BLOY, Befeitigungsfonn, 1985, 369 s.; sus discrepancias con HERZBERG, pese 647 n. 342, relacionándola con la idea de KÜPPER de qtre la teoría subjetiva y la del
a que aparentemente exigen lo mismo, pueden verse, a raíz del caso de la llamada dominio del hecho ya no se diferencian sustancialmente, lo que, según ROXIN, es
coautoría aditiva, en op. cil., 376. un "falso compromiso"); BOCKELMANN/VOLK, AT, 4", 1987, 189; HAFT, AT, 3°,
1 441. Vid. entre los citados supra 654 s. n. 384 alguno de esos autores.
1987, 205 s.; OTTO, Jura 1987, 253; Grundkurs, 3", 1988, 317 s.; SCHONKE/
SCHROÜER/CRAMER, StGB, 23", 1988, antes del § 25, 83 (369), § 25, 67 (385);
1 442. Menos aún defenderían que es autor del delito consumado, naturalmetite. SIEPMANN, Ahgremung, 1988, 9 s.; WESSELS, AT, 18», 1988, 152; LACKNER,
StGB, 18", 1989, § 25, 2 bb) (173); STOFFERS, MDR 43 (1989), 211.
1 443. yir, 1983, 512.

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sólo ha actuado de m o d o preparatorio pueda 'dominar' realmente el ctirso la coautoría desde la perspectiva del dominio del hecho''''8; RUDOLPHI in-
del acontecimiento. El permanece, d u r a n t e la realizacicín, siempre depen- cluso "bautizó", en ese trabajo, la idea c o m o "adscripción al tipo (Tatbes-
diente, c u a n d o el otro actúa libre y a u t ó n o m a m e n t e , de la iniciativa, de las tandsbezogenheií, referencia al tipo, relación con el tipo) del concepto del
decisiones y de la configuración del hecho del que actiia inmediatamen- dominio del hecho en la coautoría"'''*^, concepto que texUtalmente adopta
(e"445 GIMBERNAT446 jia demostrado, en mi opinión suticienlemente, BLOY^su. gi intento de limitar la extensión del concepto de autor en la co-
que esta posición de ROXIN es en cierto m o d o incoherente con el piinci- autoría (por cierto, restricción más bien fo-.na¡. en un sentido similar a
pio en que el mismo se basa para caracterizar la coautoría, por m u c h o que aquel en que era formal la teoría objetivo-formaosi) p o r parte de ROXIN,
ROXIN inteiite d e m o s t r a r lo contrario: "Roxin parece haber olvidado aquí RUDOLPHI y qinenes mantienen posiciones cercanas a ellos es muy loa-
como (sic.) ha fundamentado él por qué los coautores tienen el dominio ble, pero tampoco convence. Y n o covence porque, al margen de que se
del hecho: 'Ellos sólo pueden realizar su plan si actiían conjuntamente; compagine bien o no con las características materiales que definen la co-
pero cada u n o puede desbaratar el plan total retirando su contribución al autoria según el llamado dominio ñincional, no se explica por qué guar-
hecho. En tanto en c u a n t o tiene el hecho en las manos'. Pues bien: esto d a n la m i s m a relación con el tipo la conducta de quien sujeta a la víctima
que, segitii Roxiri, es lo que permite afirmar la existencia del dominio fim- y la de quien clava el cuchillo en el pecho de la misma o la de quien vigila
cional del hecho puede concurrir perfectamente en u n a persona que sólo (por muy importante que en el caso concreto sea esta vigilancia) en u n
actúa en la laso preparatoria del delito. Imaginemos, para prescnlar un robo que quien toma la cosa, etc. Más bien esas conductas guardan una
caso bien claro, que tm deteiininado resultado delictivo sólo se piietle lle- distinta relación con el tipo, como vengo explicando a lo largo de este ca-
var a cabo utilizando ima complicadísima máquina cuyo proceso de fabri- pítulo, pues quien sujeta o quien vigila depende totalmente de quien (o
cación, por ser u n secreto absoluto, sólo conoce una determinada persona. quienes) realiza(n) la acción típica nuclear, de cjuien (o quienes) ejerce(n)
Parece claro que para el resultado típico que se quiere producir con la uti- el dominio o determinación positiva del hecho.
lización de esa iTiáquina es imprescindible la colaboración de quien cono-
ce el secreto: éste 'puede', empleando las palabras con que Roxin define el
dominio funcional del hecho, 'desbaratar el plan total retiíando su contri- C3) Rechazo del criterio "dominio funcional"
bución al hecho. En tanto en c u a n t o tiene el hecho en las manos'. Luego
Al margen de las críticas generales a la teoría del dominio del
si, como dice Roxin, lo decisivo es el 'desbaratamiento del plan' entonces,
hecho que consisten en decir que la misma ofrece fórmulas vagas y difíci-
y en contra de lo qtie afirma, también puede ser a u t o r quien actúa sólo en
les de concretar, que en definitiva permiten justificar casi cualquier califi-
la lase preparatoria". Es decir, que, con el criterio material que ROXIN uti-
cación de los intervinienles (críticas que quizá sean aplicables a las con-
liza para caracterizar la coautoría, es difícil explicar por qué la contribu-
cepciones menos perfiladas de la teoría del dominio del hecho, pero que lo
ción esencial ha de prestarse en la fase ejecutiva. Lo m á s que obtenemos
son sólo relativamente a la de ROXIN y a las que, con más o menos va-
de ROXIN''47 al respecto es una nueva alusión a la "figura central", a u n q u e
riantes, han seguido a la de este autor), de todo lo anterior se deduce que
esta vez intentado relacionarla con la voluntad del legislador al ledactar
el criterio del dominio fiuicional n o es ajito para caracterizar la coautoría
los tipos. Tras esta referencia de ROXJN se esconde, en mi opinión, una
( m u c h o menos lo son otras concepciones del dominio del hecho en la co-
intuición correcta del genial a u t o r alemán: la de que la coautoría, tal c o m o
autoría que caracterizan ésta de forma todavía más amplia). Las razones
se la concibe por los partidarios de la teoría del doininio del hecho, supo-
fundamentales son que, como hemos visto, el dominio funcional supone
ne una desmesurada extensión de la interpretación restiictiva de los tipos y
del concepto de autor; él intenta restringirla bastante. Esta idea latente en
ROXIN fue perfectamente desarrollada posteriormente p o r RUDOLPHI en
u n o de los m á s interesantes trabajos que se han escrito en Alemania sobre 448. Bockelinann-fs., 1979, 369-387. RUDOLPHI restringe en algunos casos todavía
más que ROXIN.
449. La preocupación de RUDOLPHI porque la autoría, en cualquiera de sus mani-
festaciones, no rebase el ámbito de lo típico se manifiesta también, p. ej., en Kleink-
nechl-Fs., 1985, 383, refiriéndose a la adscripción al tipo como nota necesaria de
445. Taterscahft, 4", 1984, 294. cualquier criterio que se adopte para detenninar la autoría.
446. Autor, 1966, 149 s. 450. BeieiUgungsforin, 1985, 369, que deriva de esa "adscripción al tipo" la necesidad
de que la contribución se preste en fase ejecutiva.
447. raterscahft, 4", 1984, 294.
451. Vid. supra 444 s.

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sólo u n dominio negativo y, con ello, una ampliación del tipo que no se co- que, c u a n d o esa interpretación extensiva se mantenga en unos límites ra-
ixesponde con un verdadero concepto restrictivo de a u t o r que conserve zonables, c o m o es el caso de la c o n s t m c c i ó n de ROXIN y quienes están
todas sus ventajas. Con razón h a n afirmado COBOA'IVES'*52 (aunque, próximos a ella (entre otros, prácticamente todos los defensores españoles
corno ya sabe el lector, su concepto de a u t o r tampoco m e parece correcto): de la teoría del dominio del hecho o afines, c o m o es el caso de MIR), la
"Tampoco la concepción de Roxin se halla libre de objeciones: El criterio iTiisma no resulta insoportable para la seguridad jurídica, sobre todo cuan-
del dominio del hecho representa, en su sistema, u n a extensión material do se persigue, c o m o es el caso en Alemania, donde se carece de las figu-
de la tipicidad m á s allá de sus limites formales" y, a ñ a d o yo, también más ras legales del cooperador ejecutivo y el cooperador necesario, u n a mayor
allá de lo que deben ser sus límites materiales en u n concepito verdadera- adecuación de las penas de los intervinientes m á s impoilantes a las necesi-
mente restrictivo de autor. Que, en general, el concepto del dominio del dades de justicia material'**'. Pero ese no es el caso del Derecho penal es-
hecho, con la amplitud con que lo concibe la doctrina mayoritaria, y sobre pañol, que permite m a n t e n e r u n concepto restrictivo de autor, formal y
todo aplicado a la coautotía, representa u n a extensión (mayor o menor, materialmente justificado, sin que sufra la justicia material.
segtjn sea el alcance que se dé a la propia concepción de la coautoría en
cada autor) lo demuestran las piopias afirmaciones de los defensores de la C4) El dominio positivo y conjunto del hecho como criterio váli-
teofía del dominio del hecho, c u a n d o observan que el dominio del hecho do para la caracterización de la coautoría
permite Una delimitación valorativa, de modo que quien no realiza perso-
nalrrlente el tipo, sea equiparable a quien sí lo hace'*5', o que el dominio De todo lo dicho en este capítulo se desprende que la coautoría
funcional del hecho no debe ser comprendido de u n a forma demasiado es- sólo se da c u a n d o varios sujetos acordados y dividiéndose el trabajo reali-
ttecha, que se refiera estrictamente a la realización del tipo'^^'^, o que el do- zan en conjunto la acción que determina positivamente el si y el cómo del
minio del hecho en la coauloría supone u n a aitipliación de la autoría^t^S, o hecho. Esta acción no puede ser otra que la que sirve para decidir quién es
q u e el tipo hay que entender lo de u n a forma material que amplíe su tenor a u t o r individual inmediato y quién es a u t o r mediato por realizar esa ac-
literal y que permita comprender en él conductas que quedan fuera del ción a través de otro. La acción es siempre la misma, a u n q u e la estructura
tipo legaHSé, o que el § 25 StGB, en lo que se refiere a la coautoría (no en de su realización varía en cada caso: u n a s veces se realiza inmediatamen-
lo referente a la autoría inmediata individual y a la autoría mediata), tiene te, otras a través de otra persona, y otras j u n t o con otra u otras personas.
carácter constitutivo'^^'', o c u a n d o pretenden una interpretación "relajada"
del tenor literal de los tipos'*''», o c u a n d o pretenden que es autor quien No cabe d u d a que, así descrita, la coautoría tiene u n ámbito de
tiene el dominio del hecho a u n q u e no realice un elemento del tipo^^S', o existencia más reducido de lo que pretenden los partidarios de la teoría
c u a n d o pretenden que es a u t o r quien n o realiza acciones del tipo, pero sí del dominio del hecho. En c u a n t o a la aplicación práctica del criterio,
acciones estrecha y directamente vinculadas al mismo'*60, etc. Es cierto desde luego será difícil y complicada en diversos supuestos; es decir, mi
criterio tampoco es u n a fórmula mágica; ya h e m o s visto''62 que su aplica-
ción es relativamente sencilla c u a n d o u n solo sujeto ya d o m i n a positiva-
mente todo el hecho, frente a otros que se apoyan en él o cuando sólo de
451. PG, 2', 1987,516. todo el conjunto de intervinientes se puede decir que d o m i n a positivamen-
te el hecho''*'. Más complicado resultará en la práctica saber quiénes do-
453. Así, p. ej., MEZGER/BLF.I, Sludienhuch AT, 15", 1973, 302: BLEI, AT, 18°,
1983,280.
454. Así BOCKELAMNN/VOLK, AT, 4°, 1987, 189; en sentido similar, LACKNER,
SlGB, 18", 1989, § 25, 2 bb) (173). 461. Además, esta interpretación extensiva no desmesurada se ve en Alemania, si no
455. Asi, repetidamente, MAURACH/GOSSEL, AT, b', 1984, 248, 249, 252, 256. favorecida, sí posibilitada por la más que vaga dicción del § 25 StGB, que, en lo to-
cante a la coautoría, habla de "comisión conjunta del hecho".
456. Así JESCHECK, AT, 4", 1988, 591, 618 (PG//, 1981,898,944).
462. Vid. supra 525 s.
457. Así HERZBERG, ZSlW 99 (1987), 54 s.
463. Vid. supra 526.
458. GALLAS, Maierialien I, 1954, 127; ZStW 69 (1957), Sonderheft, 14.
464. En realidad se trata de un método expuesto de forma simplificada, pues en la
') 459. Así CEREZO, p. ej. 7YoWei)!fl.s, 1982, 339. realidad no se puede perder de vista el conjunto de las acciones y su conexión. El
460. Así, p. ej., G. BENITEZ, PG, 4', 1984, 125, método, p. ej., podría aparentemente fracasar en los casos en que dos o tres sujetos

676 677
 minan el hecho cuando, entre los diversos intervinientes, de n i n g u n o de cj) Aplicación del criterio válido a la solución de algunos casos
ellos se pueda decir que lo domina totalmente p o r sí solo, pero t a m p o c o se discutidos
pueda afirmar lo m i s m o del conjunto de inlen/inientes. Por p o n e r un
ejemplo relativamente sencillo, que pueda d a r pistas para la solución de No trataré aquí de exponer la solución que a los distintos casos
los casos más complejos: o b r a n d o con acuerdo (en sentido amplio), A urde que a continuación menciono se ha propuesto desde las tiiversas coticep-
un plan para m a t a r a X, según el cual, B llevará a C, D y E a la puerta de la ciones de la autoría o por distintos autores, incluso dentro de una misma
casa de X y les esperará hasta que salgan, p a r a llevarles a u n lugar seguro; concepción, sino de resumir muy brevemente cuál es la solucióp correcta
C abrirá con una ganzúa la puerta de la casa de X, y D y E penetrarán en desde mi perspectiva, por lo que, en general, prescindiré de la cita biblio-
la misma a r m a d o s de cuchillos con los que quitarán la vida a X; el pian se gráfica (y de la jutisprudenc¡al)'''>6. En algunos casos, ya he ofrecido an-
lleva a cabo con éxito, estando c o m p r o b a d o que la inuerte de X se produjo teriormente mi solución al supuesto planteado, por lo que me limitaré a
a consecuencia del conjunto de las heridas que le infirieron D y E. Un recordarla, sin a r g u m e n t a r lo más m í n i m o , y a remitir al lugar corres-
modo, un tanto "casero" si se quiere464_ tle proceder en la comprobación pondiente.
de la autoría del homicidio o asesinato de X sería el siguiente: primero se
c o m p n j e b a si, por sí sola, la conducta de A o la de B, C, D o E determinan
positivamente la muerte de X; parece claro que no; el siguiente paso será 1) El que sujeta
ir c o m p r o b a n d o si la conjunción de dos de las acciones individuales ya la
determina positivamente; así veremos que las acciones de A+B, ni A+C, ni La aportación de quien sujeta a la víctima puede producirse en
A+D d e t e r m i n a n la muerte; después veremos si las de B+C, etc. lo hacen, diferentes delitos, y, en algunos de ellos, conforma por sí sola una parte de
hasta que lleguemos a la conclusión de que las de D+E sí lo hacen; ellos la descripción del tipo, es decir u n a acción claramente típica (por ejemplo
son los coautores de la muerte de X; si, de ningún conjunto de dos accio- la sujeción de la víctima en la violación supone el ejercicio de violencia,
nes individuales pudiéramos decir que es el determinante, tendríatnos que necesario para que se dé una de las modalidades del tipo de la viola-
empezar a c o m p r o b a r las combinaciones de tres acciones, etc. Natural- ción)'t6^, p o r lo que estos supuestos peitenecerían m á s bien al subaparta-
mente, en la realidad n o habrá que realizar el procedimiento completo, d o siguiente. Aquí ine refiei-o al caso clásico de qinen sujeta a la víctima de
pues, a primera vista, se obsei-vará que determinadas acciones, por m u c h o u n hoinicidio''^'* o unas lesiones, mientras otro le clava el puñal o la gol-
que se les s u m e n otras, n u n c a podrán formar paite del conjunto determi- pea. Ya he explicado anteriormente469 que en este supuesto no se da u n
nante de la muerte465. caso de coautoría, sino de autoría individual de quien clava el cuchillo (o
de coautoría de otros sujetos, si son varios los que infieren las heridas que,
en su conjunto, determinan la m u e r t e de la víctima) o golpea y de partici-
pación del que sujeta, pues éste no determina positivamente el hecho, por
que determinan positivamente el hecho, no obran simultánea, sino sucesivamente:
A, B y C, acordados previamente, administran a la víctima, cada uno en un día suce- lo que no repetiré aquí la argitmentación. En cuanto a la modalidad de
sivo, una cantidad de veneno, cuya suma es la que tiene efectos letales. Con mi mé- paiticipación del sujeto, me inclino a pensar que, entre las recogidas por
todo se podría deducir que C, que da la última dosis de veneno a la víctima, es el el CP, se trata de una cooperaciótr ejecutiva (art. 14,1° CP), pues la acción
que por sí solo ya determina posilivamentee la muerte de ésla; pues bien, la califica- de sujetar a la víctima sería de las que, en caso de continuar el sujeto la re-
ción de este sujeto como autor y de A y B como cooperadores ejecutivos (cómplices
parece que nunca lo serían, con lo que, aun de no ser correcto lo que afirmo, la so-
lución no sería malerialmenle insoportable en el Derecho penal espaíiol) supoiulría
qna desmembración puramente temporal de lo que materialmente es una única ac- 466. Solo en los casos de la (mal) llamada coauluría alternativa y coautoría aditiva,
ción conjunta de matai'; igual ocurriría si se lucieran dislinciones puramente cuan- por haberse discutido menos en España, haré una breve referencia bii^liográfica de
titativas y se considerara autor a B y cooperadores ejecutivos a A y a C porque éslos autores que se pronuncian al respecto, pero sin especificar en qué sentido ni mucho
han suministrado dos gramos menos de veneno a la víctima que los que le ha sumi- menos exponer y discutir sus argumentos.
nistrado aquél. En mi opinión, los tres son coautores, y por tanto autores en sentido
totalmente estricto, del asesinato. 467. En muchos casos la sujeción supone también la realización completa del tipo
de determinados delitos: coacciones, detenciones ilegales, etc.
465. No es una crítica válida a este procedimiento, explicado un tanto simplificada- 468. Vid. la precisión que, en relación a este supuesto y debido a una observación
mente, decir que el mismo supone una contemplación ex post, pues la suma de con-
ductas se puede realizar perfectamente según su virtualidad ex ante (la suma de las de CEIÍEZO, hago supra 457 n. 157.
conductas de A y B no es ejc ante idónea para determinar la muerte de X, etc.). 469. Vid. supra 456 s,s., 482 s., 670, 675.

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y-
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el tipo, precisamente de la que he llamado "no nuclear". En mi opinión,
) alización del proceso propio del homicidio o lesiones, supondría disponer-
a u t o r es .sólo cjuien realiza la acción típica nuclear (determina el hecho,
se directamente a matar, es decir, sería u n a acción ejecutiva, no claramen-
etc.), mientras cualquiera que realice otra de las acciones descritas en el
te típica, y n o prepaiatoria del homicidio. Peto, en cualquier caso, si esto
tipo, será, esta vez sin duda, porque n o hay acciones m á s ejecutivas que
se considera i n c o n e c t o (por ejemplo, porque se piensa que la tentativa de
las directamente típicas, c o o p e r a d o r ejecutivo del art. 14,1° CP (pena del
homicidio comienza sólo cuando el sujeto levanta la m a n o con el cuclülld,
autor). Naturalmente, el problema aquí es determinar cuál o cuáles de las
p a r a asestar el -primer- golpe mortal), la conducta s u p o n d r á en la realidad
acciones típicas constituye el núcleo del tipo, cuestión que, esta vez sí, su-
casi siempre cooperación necesaria (ait. 14,3° CP), pues constituirá u n a
pone en gran medida u n problema de interpretación de los tipos de la
actividad escasa y, además, considerada importante en el conjunto del
parte especial (yo he dado mi opinión sobre algunos casos: en la violación
plan de realización del liecho^^o. Es decir que, en todo caso, será posible
sólo es nuclearmente típica la conducta de tener acceso carnal por vía va-
(en España) castigar al sujeto con la pena del autor, sin necesidad de con-
ginal, anal o bucal; en el robo con fuerza y en los robos violentos o intimi-
vertirle en (co)autor, mediante u n a extensión (no sólo formal, sino tam-
datorios m e n o s graves, la de apoderarse de la cosa; en los robos violentos
bién material) de la autoría.
m á s graves, probablemente tanto la acción de apoderamiento como la lesi-
va de la integridad o la vida). Sobre la necesidad de u n a ampliación (for-
Naturalmente, lo dicho no debe ser interptetado como que u n a mal y no material) del tipo a través del art. 14,1° CP para poder castigar la
acción de sujetar a la víctima n o constituirá n u n c a autoría de homicidio, autoría del que sólo realiza la acción típica nuclear también me he pro-
pues ello dependerá de la configuración del caso; para ilustrar lo anterior, nunciado ya473 (en sentido negativo, a u n q u e reconozco que la cuestión
baste con citar el siguiente ejemplo de LUZON PEÑA^t^i, en que el sujeto es puede plantear dudas).
claramente autor del homicidio, por d e l e m i i n a r positivamente el hecho,
sirviéndose de una fuente de peligro absolutamente ciega: "En el recinto de
3) El vigilante
u n a obra de construcción cae de repente u n a viga desde u n a de las plantas
de arriba; A inmoviliza con u n a grúa a B, que iba a e m p r e d e r la huida, de E n el supuesto clásico del vigilante en el robo, cuando éste suje-
modo que no pueda escapar, y así B es aplastado mortalmente p o r la viga". to no hace m á s que vigilar474, no p o d r á ser calificado m á s que de partícipe
en el robo que realizan los otros, porque en absoluto determina el hecho
2) El que realiza actos típicos n o nucleares (ni su acción fonna parte de la acción conjunta determinante), cosa aquí
m á s clara que en los delitos p u r a m e n t e resultativos, pues la acción típica
También me he ocupado ya de este supuesto472, consistente en nuclear es t o m a r o apoderarse de la cosa475. La única cuestión que hay
la realización por u n sujeto sólo de una de las varias acciones descritas en que decidir (y que, a u n q u e importantísima en la práctica o en u n trabajo
sobre participación, tiene u n a relevancia secundaria en u n o sobre autoría)
470. En el acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral, MIR, para demostrar que
mi caracterización de la autoría en los delitos resultativos no resuelve lodos los pro-
blemas y sigue dejando un margen de inseguiidad, me preguntó qué sucedería en el
caso de quien sujeta, aceptando que no realizara la acción típica nuclear, si ocurre 473. Vid. supra 509 s., 510 n, 315.
que el otro (el que clava el cuchillo) no podría haber matado sin el acto de sujeción;
la respuesta, desde mi perspectiva, parece clara: por mucho que la conducta de suje- 474. Pues el vigilante en el robo podría, además de ese papel, desempeñar otros que
ción luera indispensable paia la nuierle, ello no hMidaiuenlaría auloTÍa. pues esta- hicieran variar su calificación. Por otra parle, puede que ciertos actos de "vigilan-
ríamos ante un caso de dominio negativo del hecho, insuliciente para tal lundamen- cia", que en realidad no son tales casi nunca, constituyan de por sí autoría de olro
tación (vid. supra); habría que caliRcar la conducta de cooperación necesatia (art. delito; así, p. ej., si un sujeto se aposta a la puerta del despacho de otro en una ofici-
14,3" CP), si es que no se puede calificar de cooperación ejecutiva (ait. 14,1" CP), ca- na, para impedir que éste lo abandone mientras unos compinches del primero
lificación por la que me inclino, scgi'm he señalado en el texto. En lo que tiene tazón roban en la casa del segundo, el sujeto que "vigila" que el otro no se mueva de su
MIR es en que mi caracterización de la autoría en los delitos puramente resultativos despacho podrá ser aulor de unas detenciones ilegales, pero no por el mero hecho
deja un margen de inseguridad, si por tal se entiende que no es una fórmula mágica de vigilar, sino por el de impedir a! otro la salida del despacho y lesionar así su li-
(no lo es tampoco ninguna otra, '^nnio ser"ialan muchos autores) que resuelva sin es- bertad de ambulatoria.
fuerz.o y con absoluta claridad todos los casos.
475. Naturalmente, la otra acción del robo, que en determinados casos, como he
47i. ADP 1989, 9\3. dicho, puede considerarse nuclear, es posible que sea la propia de uno de los delitos
llamados puramente resultativos (piénsese en el robo con homicidio).
472. Vid. supra 504 ss.

680 681

i
 "Vif»"»*«>

es qué clase de partícipe es; m e parece claro que la acción del vigilante n o
4) El jefe de la banda
es ejecutiva, sino preparatoria o concomitante a la actuación (creo yo que
a nadie se le castigaría, en caso de actuación individual, como autor de
En el caso del organizador, planiHcador, director o "cerebro" del
una tentativa de robo p o r a n d a r m e r o d e a n d o en las cercanías de un
grupo de sujetos que cometen un delito, normalmente conocido coirio el
banco, p o r m u c h o que lo hiciera con la intención de ver si era el m o m e n t o
"jefe de la banda", si n o realiza inás actividad que ésa y no puede, p o r las
oportuno, por la gente que había por allí, para atracar, como tenía pensa-
razones de que se trate en cada caso, considerársele autor mediato del de-
do, el banco476). Por tanto, al n o tratarse de u n cooperador ejecutivo, la
lito'*'^, nunca podrá considerársele (co)autor, porque no domina positiva-
calificación sólo puede ser la de cooperador necesario o cómplice; en el
m e n t e el hecho (negativamente casi siempre sí), porcjue deja en las m a n o s
caso del robo, casi siempre será u n cooperador necesario, pues su aciivi-
de otro u otros (quienes realizan la acción típica, quienes dominan positi-
dad será escasa, de inequívoco carácter criminal, etc., o, c u a n d o por la
vamente el hecho, los verdaderos coautores), que acti'ian consciente y li-
razón que sea n o se pueda apreciar esa escasez, pero actúe de acuerclo con
bremente, la realización del hecho típico; el jefe de la banda no será a u t o r
los demás, su papel haya sido considerado esencial por el resto de los in-
ni cuando n o dirija de ningi'm m o d o la ejecución, ni cuando, aun no
tervinientes, cosa que n o ocurrirá siempre, pues, c o m o decía CEREZO,
dando instrucciones d u r a n t e la ejecución, las que ha dado antes produz-
puede que sólo se le haya asignado ese papel para que "se vaya foguean-
can su efecto durante ella, ni cuando dé instrucciones a distancia durante
do". Sin embargo, en otros delitos y segi'm sea la configuración del supues-
la misma, ni cuando esté presente en la ejecución dando instrucciones (la
to, podrá ser un mero cómplice, pues su actividad n o será tan escasa
mayor proximidad de la activitlad del organizador con la fase de ejecución
(piénsese en el sujeto que vigila si viene alguien, mientras su amigo, con el
servirá, a lo suirio, para poner aiin m á s de manifiesto el carácter necesario
que ha salido a t o m a r u n a s cüpas, compra a u n "camello" una cantidad in-
de esa actividad, que, por otra parle, se da, casi por definición, en todos
significante, u n a "china" de hachís^'?)
los casos, si se trata de un auténtico "jefe de la banda"). El cerebro organi-
zador del delito sei á inductor, si él ha hecho nacer en los veraderos auto-
res la resolución delictiva; si no, será n o r m a h n e n l e un cooperador necesa-
rio, es decir que, en cualquier caso, se le ¡mpondiá la pena del autor, sin
necesidad de conveítillo en tal.
476. Este sería un ejemplo de vigilancia preparatoria; parece muy difícil encontrar
la forma de construir un ejemplo de vigilancia concomitante, cuando sólo actúa Ilógicamente, si alguna n o r m a penal tipifica expresamente la
una persona. conducta del organizador, director, etc., éste será autor del delito.
477. Aunque lo cierto es que, dada la redacción muy amplia del art. 344 CI', el acto
del vigilante sería de autoría de ese tipo, pues en él se recogen conductas de partici-
pación elevadas a la categoría de tipo autónomo: promoción, favorecimienlo o laci-
litacic'jn, cualquiera que sea el modo en que se pioduce, del consumo ilegal ile dro-
gas tóxicas, estupelacientes o psicotrópicas; la posible restricción al amplio tenor
literal Je este artículo que se me ocurre consistiría en exigir que tales actos de favo-
recimiento, etc. tengan una entidad análoga a los que el mismo precepto define más que su conducta está descrita expresamente por el tipo), y quien favorece a un favo-
concretamente (aunque también de modo muy amplio): cultivo, elaboración o tráfi- recedor, favorece en definitiva el consumo ilegal. Y sin embargo, la imposición de
co. Pero ello es dudoso. Tampoco se podría alegar para negar la autoría del vigilan- una pena de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio
te que, al fin y al cabo, él colabora con su amigo, que reali/.a una compra para el y multa de 500.OOÜ a 50 millones de pesetas al vigilante del ejemplo parece absurda.
propio consumo, que, al ser alípico éste, resulta también excluida del tipo del art. La desmesurada extensióu con que el legislador que reformó estos delitos en 1988
344 (al igual que la tenencia para el propio consumo), pues, pese a todo, el vigilante concibió las conductas típicas se debe probableirienle a su afán por evitar cualquier
sigue favoreciendo un acto de consumo ilegal, pues por consumo ilegal no debe en- acto que se pueda producir en la "cadena de la droga", por lo preocupante de este fe-
tenderse consumo penalmente prohibido (que no existe en ningún caso), sino con- nómeno social. Quizá la mejor forma de excluir del ámbito petial estos actos míni-
sumo no autorizado por el Estado (autorizado está en general el consumo y la com- mamente favorecedores o incluso actos mínimos de tráfico (piénsese en quien, en
pra de alcohol y tabaco por los mayores de una cierta edad, el consumo de una reunión de amigos, prepara un "porro" que lenía para su consurno, lo enciende
medicamentos que entrarían en las categorías de las sustancias a que se refiere el y lo va pasando a los presentes, que dan "caladas" -consumen- al mismo) sea acudir
tipo, pero se realizan por prescripción facultativa, etc.). Pero es que, además, el vigi- al principio de insignificancia o de adecuación (mejor: tolerancia) social.
lante de nuestro ejemplo es también un cooperador en el acto de tráfico claramente
típico del "camello", quien sin duda favorece el consumo ilegal (hasta el punto de 478. Vid. supra 647 s., donde cito algunos casos claros de autoría mediata y otros
que, para mí, no lo son, pero que ofrecen dudas.

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5) Los llamados casos de coautorla alternativa Conlia esto último no cabe decir c]ue, si uno de los dos no hubiera ac-
tuado, el otro también podría h a b e r p r o b a d o sueile y esperado a X en
Estos supuestos, que se discuten desde hace iclativatnente poco un camino, por el que quizá habría pasado éste y así haberle m a t a d o sin
) tiempo en la doctrina''^^ se suelen plantear de la m a n o del siguiente ejem- la intervención del otro sujeto, que, por tanto, en caso de actuar, se mos-
plo: A y B deciden m a t a r a X y, sabiendo que éste puede venir por dos ca- traría como tuero cómplice (no necesario); pero este m o d o de argumen-
) minos distintos, acuerdan que A le esperará apostado en un camino y B en tar es incorrecto, pues se basa en u n m e r o juicio hipotético (¿qué es lo
) el otro; X viene p o r el camine? en que está A y éste dispara sobre el, causán- qvie habría sucedido si...?), imaginando un h e c h o distinto al que real-
dole la muerte. Que A es autor del homicidio o asesinato está fuera de luente se planea y realiza.
toda duda; el problema lo plantea la calificación de B, Desde la postura
por mí mantenida, B no es aul v, pues para nada ha determinado objeti- La calificación de los sujetos n o varía, en mi opinión, en absolu-
vamente el hecho; lo único que hace B es mostrarse decidido a malar, si to si A y B son dos terroristas que, n o sabiendo en cuál de dos ciudades le-
es preciso, pero eso n o es lo m i s m o cjue matar; el doiriinio positivo del jatias entre sí h a r á su próxima escala el político X al que quieren eliminar,
hecho lo tiene sólo y por completo A, con su acción de disparar; que sea deciden esperarle uno en el aeropuerto de la ciudad P y otro en el aero-
el azar el que haya decidido que B se apostara en e) camino por el que puerto de la ciudad ¡VI, ateiTÍzanclo finalmente X en P, donde es m u e r t o a
luego no pasó X no varía para n a d a la situación objetiva, pues ya sabe- tiros p o r el terrorista q u e le esperaba allí.
mos que el azar puede determinar incluso que no haya responsabilidad
penal del que se muestra dispuesto a todo***". B tampoco p o d r á ser casti- 6) Las agresiones en g r u p o y los llamados casos de coautoría aditiva
gado como partícipe ejecutivo, pues el hecho de apostarse en el camino
n o parece una acción ejecutiva en el sentido del comienzo de la tentativa Los casos de agresiones en grupo p a r a m a t a r o lesionar a u n a o
(ésta comenzaría probablemente cuando se avista a la víctima y se apun- varias personas pueden plantear multitud de variantes; prescindiré de los
ta contra ella), pero sí será u n cooperador necesario, pues su conducta casos de homicidio y lesiones en riña tumultuaria (que planteaban proble-
ex ante es de una importancia trascendental para asegm-ar el éxito del m a s específicos, por la existencia de los antiguos arts. 408 y 424 CP hasta
plari, y constituye una contribución escasa; pero incluso si se negara, la reforma de 1989), p a r a centrarme en el siguiente supuesto: varias perso-
p o r ejemplo diciendo que falta la causalidad entre la acción de apostarse nas, actuartdo con acuerdo (en sentido amplio) y dolo homicida, agreden
de B y el resultado de la m u e r t e de X, la cooperación necesaria tal c o m o conjuntamente con palos a u n tercero, que fallece. Los problemas que pue-
la he planteado, la misma se podría plantear c o m o cooperación necesa- den plantearse en estos casos proceden fundamentalmente de las dificulta-
ria moral, en el sentido de que el mostrarse dispuesto a matar, si X pa- des p a r a probar qué herida o heridas fueron las determinantes de la muer-
sara por su camino, refuerza sin d u d a la resolución criminal de A (y vi- te. Si se prueba que sólo el conjunto de todas las hetidas produjo la
ceversa), o, si se prefiere, acudiendo a la idea del dominio funcional del muerte y se sabe positivamente que cada itno de los agresores infirió al
hecho, porque, si B desiste de realizar su cooperación (apostarse en el m e n o s u n a herida, estaremos ante u n caso de auténtica coauloría de ho-
camino para m a t a r a X, si éste pasa por allí), se desbarataría todo el micidio o asesinato de todos ellos, pues todos d o m i n a r o n positiva y con-
plan, pues n o r m a l m e n t e los dos intervinientes h a b r á n condicionado ex- j i m t a m e n t e el hecho''^'; si también está p r o b a d o que la muerte la determi-
presa o tácitamente su intervención a que el otto también la realice. nan sólo las heridas inferidas p o r u n o o varios de los agresores, cuya
identidad es perfectamente conocida, éste o éstos serán el autor o coauto-
res; el resto de los agresores serían partícipes: parece que, dada la impor-
tancia ex anie de la colaboración de todos ellos (o, si se prefiere, la impor-
479. Los propone como problemálicos, por primera vez, RUI30LPHT, Bockehnann- tancia cortcedida a la actuación de todos en el plan común), podn'an ser
Ps., 1979, 379-381; ctr., aparte de la de RUDOLPHI, las opiniones acerca de la solu- calificados c o m o cooperadores necesarios; pero, por si esto planteara
ción de estos supuestos, de los siguientes autores, unos a favor y otros en contra de dudas, diré que el CP ofrece u n a solución m á s clara a estos supuestos:
considerarlos de coautoría (como he avisado, no expongo ni discuto los razona- tales sujetos serían cooperadores ejecutivos del art. 14,1° CP, pues su parti-
mientos de los mismos): ROXIN, 7/1 1979, 524 s.;Tdlerscliafl.r, 1984,620(5", 1990,
cipación tiene lugar mediante claros actos ejecutivos (descarga de golpes,
650); SEELMANN, JuS 1980, 574; MAURACH/GOSSEL, AT II, 6", 1984, 25S s.;
G O S S E L , Jescheck-Fs. I. 1985, , 554, aceptando que son supuestos de coautorfa,
pero sin ulterior fundamenfación; BLOY, Beleiligungsfortn, 1985, 376 s.; MIR, PG,
2', 1985, 334; SJEW, BeleiUgungsfomienlehre, 1988, 328.
480. Vid. supra 391 s., 392 n. 79. 481. Vid. supra 499, 526, 677.

684 685

o
etc.), con lo que el CP nos exime de c o m p r o b a r si la colaboración de cada unos se vean compensados con los aciertos de otro u otros y así sea prácti-
sujeto fue necesaria o no. Por fin, puede suceder que no eslé probado que camente segura la producción del resultado; de nuevo estamos ante u n pro-
ñie el conjunto de todas las heridas el que produjo la muei íc, sino sólo el blema de prueba; de lo que n o ' c a b e d u d a es de que cada interviniente es
de algunas de ellas (o n o se sabe con seguridad si fue la suma de todas las a u t o r individual de ima tentativa (en Derecho español, más concretainente
heridas o sólo alguna o algunas de ellas); entonces a ningún agrcsoí- se le un delito frustado) de homicidio o asesinattj; pero lo que se pregunta es si
podrá castigar c o m o autor de o coautor de la muerte, pero, p r o b a d o que cabe hacer responder a todos por el delito consu triado; de nuevo, conveitir
todos infirieron heridas, se les podrá calificar a todos ellos como coopera- a todos los sujetos en coautores, por la igual necesidad ex ante de sus con-
dores ejecutivos, con la pena del aiUor, en virtud del principio in diibio pro ductas o p o r su carácter de acciones de igual rango, me parece u n expe-
reo, pues lo que sabemos de cada sujeto es que, o bien infirió la herida diente incorrecto p a r a solucionar problemas de prueba; autor (o coauto-
mortal (o u n a parte de ella) o, si no, al menos participó en la muerte con res) sólo lo será el que ha dominado positivamente el hecho, es decir el que
acciones ejecutivas; contra está apreciación no se puede alegar que los ver- ha disparado la bala mortal (o, si la m u e i t e se ha producido por la conjun-
daderos autores (no conocidos) n o pueden ser calificados de cooperadores ción de las lesiones causadas por balas distintas, todos los que hayan dispa-
ejecutivos, pues ello n o es vei"dad, ya que la realización de loda o parte de r a d o dichas balas); decir que todos son coautores porque ex ante estaban
la acción típica supone, por definición, realización de acciones ejcculivas todos en la misma posición de dominio, sería recurrir a la idea inservible
(las más claras de todas). Lo que desde luego es incorrecto es obviar los del dominio potencial: poder domirtar no es todavía dominat-'8.5; probable-
problemas de prueba aludiendo a la igual necesidad o peligrosidad (o al metrtc se pueda calificaí- a todos los intcrvinientcs como cooperadores ne-
igual rango de todas sus acciones) ex ante de la inten/ención de todos los cesarios, p o i q u e de cada uno de ellos sabemos, al menos, que realizó una
sujetos para fundamentar así ima coautoiía de homicidio c o n s u m a d o que aportación necesaria al hecho, c u a n d o nrenos desde el punto de vista de la
n o se da en la lealidad (o no está probado que se dé). importancia concedida por el conjunto de los intervinientes a la contribu-
ción de cada individuo; en mi opinión, a u n q u e no se acepte el anterior ra-
Los suptiestos de la llamada coautoría adiliva'"*2 se producen en zonamiento y se concluya que n o todas las acciones eran igualmente nece-
casos que g u a r d a n cierta relación con los anteriores. El ejemplo que se sarias, se podrá castigar a cada uno de los inlei-vinientes con la pena del
suele poner es el de u n n ú m e r o elevado de t e n o r i s t a s que, con el fin de n o autor como cooperadores ejecutivos, pires de cada uno de ellos sabemos
fallar en su empresa criminal de eliminar al político X, se apostan cada que, como mínimo, participó con una acción ejecirtiva de homicidio o ase-
uno en u n a ventana cercana al lugar por el que ha de pasar X y disparan sinato (el verdadero autor desconocido también). A esta última interpreta-
todos simultáneamente sobre él (o en u n brevísimo lapso de tiempo), no sa- ción se le podría oponer que las acciones de los intervinientes que n o fue-
biéndose qué bala o balas producen la inuerte (o el caso similar de un pelo- ron verdaderos autores n o constituyen en realidad ejecución de la mirerte
tón de fusilamiento ciue ejecuta, en contra de las n o r m a s del Derecho de realmente producida, pues lodo el proceso ejecutivo de la irrisma (desde
gentes, a u n individuo). La peculiaridad respecto de los supuestos de agre- a p u n t a r hasta el final) lo lleva a cabo el sujeto que da en el blanco; en mi
siones en g r u p o a que m e acabo de referir consiste en que, en aquéllos, se opinión, ello no es óbice para afirmar la cooperación ejecutiva de cada su-
actúa en grupo para garantizar que, si no una herida, al m e n o s sí el conjun- jeto, pues, al considerar que el arl. 14,1" CP n o recoge supuestos de auto-
to de varias producirá la muerte, mientras que en los casos de la llamada ría, se pueden incluir en él todas las contribuciones que, idealizadas en la
coautoría aditiva la contribución de cada interviniente se dirige por sí sola fomia de actos de ejecución del delito de que se trate, tengan alguna efica-
a la realización completa del tipo, y la actuación conjunta de lodos (cuan- cia favorecedora del resultado (en los delitos rcsirltativos), incluso si la
tos m á s mejor) tiene el sentido de garantizar que los fallos de puntería de conducta del sirjeto n o ha sido físicamente causal para el mismo, pero ha
reforzado la decisión del autor de realizar el hecho, es decir, cr-eo que es
posible concebir u n a cooperación moral, producida a través de la realiza-
ción de actos ejecutivos (que, por serlo, tendrán n o r m a l m e n t e m á s in-
482. El primero en plantear estos casos fue HERZBERG, Talerschaft, 1977, 56; cfr., fluencia en la decisiórr del autor que los de complicidad moral); lo que m e
además de la suya, las opiniones de ROXIN, LK, 10», 1978, § 25, 111 (59); JA 1979. parece, desde iuegt), inconcebible es una autoría o coautoría moral. En
524; Talerschaft, 4', 1984, 618-620 (5', 1989, 648-650); SEELMANN, JÍÍS 1980, 574;
MAURACH/GÓSSEL, Al-//, 6», 1984, 255; GÓSSEÍ. Jescheck-Fs. I, 1985, 554, consi-
derándolos supuestos de coautoría, pero sin explicar más; BLOY, Beíeiligungsfonn,
1985, 372-376; MTR, PG, 2", 1985, 334 n. 14, quien expone la solución de ROXIN y
remile a la obra cit. de HERZBERG, sin pronunciarse claramente; STEIN, Beleili-
gungsfonnenlehre, 1988, 327 s. 483. Vid supra 599 s.

686 687
.y
)

cualquier caso, si no se acepta mi solución, habrá que castigar a cada in~ bles son las qtre m á s perfilan en qué consiste ese dominio y qué papel des-
terviniente como cómplice, lo que puede resultar injusto, pero estas injus- einpeila en cada forma de autoría, sin dar al dominio del hecho u n a exten-
ticias hay que tolerarlas si se derivan del principio de legalidad o del de la sión desmesurada.
necesidad de prueba estricta''*'''.
2) Aunque mayoritariamente se considera que el d o m i n i o del
hecho tiene u n carácter objetivo-subjetivo, lo esencial del m i s m o y lo qUe
8. Conclusión y toma definitiva de postura respecto del concepto de (en su versión correcta) lo hace apto para caracterizar la autoría es su as-
autor pecto objetivo.
"I
a) Conclusión 3) Aunque algunos autores opinan que el carácter material del
dominio del hecho ha de combinarse con ciertos criterios formales, la ver-
El resultado obtenido del análisis, a lo largo de esta sección, de dad es que, si no se lo concibe c o m o un criterio de amplitud desmesurada
la teoría del dominio del hecho, prácticamente la última que nos quedaba o exterrsivo del tipo en sentido estricto, siempre tiene u n carácter material.
por estudiar p a r a completar el p a n o r a m a de las principales teorías dife-
renciadoras de la autoría y la participación'*^5 puede resumirse en los si- 4) La caracterización del dominio del hecho llevada a cabo por
guientes puntos: ROXIN es digna de elogio, pues, al margen de estar plasmada de una
forma magistral, hace palpables, de un m o d o bastante concreto, los ele-
1) La teoría del dominio del hecho presenta gran variedad entre mentos del m i s m o y su aplicación a las diversas formas de autoría. Sin
los autores que la derienden, por lo que no siempre es fácil deducir de embargo, a veces está guiada por valoraciones ajenas a las que interesan
todos ellos u n d e n o m i n a d o r común. Entre estas versiones, las m á s accpta- p a i a concretar u n concepto restrictivo de a u t o r que sea coherente al tnáxi-
rno con las razones que lo hacen preferible y que a la vez esté dotado de
contenido material. Conduce por ello, sobre todo en la coaulotía, a una ex-
tensión (si bien n o desmesurada, c o m o es el caso entre otros defensores,
484. Más discutible, pero al menos digna de tener en cuenta, sería la solución de sobre todo alemanes, de la teoría del doininio del hecho) del concepto de
castigar a cada ¡ntervinienic por un concurso ideal de autoría de homicidio o asesi- a u t o r que puede estar fundamentada en razones de justicia material, pero
nato Frustrado y complicidad en un homicidio o asesinato consumado del que es que, desde la perspectiva del Derecho penal español, no está justificada.
autor otro; normalmente, se dice, cuando un sujeto interviene en un hecho como
autor y partícipe a la vez, la calificación de partícipe cede ante la más importante de 5) Ciertas modalidades de "dominio del hecho" (dominio poten-
autor; pero piénsese que, en lo casos de actuación aditiva, la autoría de cada sujeto cial, dominio negativo, dominio social o psicológico normativo, voluntad
no lo es de un delito consumado, sino frustrado, y se podría al menos discutir si el de dominio y similares) o constituyen m e r a s peticiones de principio, que
hecho de que la misma conducta suponga un favorecí miento del delito consumado
en rcalitlad n o tienen que ver con el dominio del hecho, o no se trata del
de otro añade (o no) un desvalor adicional al hecho. Sea como fuere, la solución
más correcta para mí es la de castigar a todos los intervinienles como cooperadores dominio del hecho válido o suficiente para fundamentar la autoría restric-
ejecutivos (al menos morales). El supuesto se puede complicar, haciendo, p. ej., que tiva.
uno de los que dispare sea un pariente de la víctima de los cualificados para el pa-
iTicidio; en este caso no se podrá castigar a todos como pai tfcipcs ejecutivos en un 6) Las concepciones de BLOY y MIR, que n o difieren apenas en
patricidio, al no estar demostrado que el verdadero auto!' fuera el pariente (lo con- sus resultados de la de ROXIN, suponen loables intentos de fundamenta-
trario supondría una incorrecta apreciación alternativa de los hechos, pues lo míni- ción de la autoría, pero ninguna de ias dos convence. La construcción de
mo que sabemos de cada uno no es que colaboró en un patricidio, pues no consta LUZON PEÑA, sin embargo, es la m á s apropiada p a r a caracterizar el con-
que éste se haya producido, al no saber si el autor de la muerte es el pariente, sino
que, al menos, todos han colaborado en un homicidio o asesinato), sino que todos cepto de a u t o r a d e c u a d o a las bases que se h a n ido sentando en este traba-
seguirían teniendo que ser castigados como partícipes ejecutivos de un homicidio o jo-
asesinato, pudiendo hacerse jugar, para el pariente, el parentesco como agravante
genética (att. 11 CP). 7) E n la autoría inmediata individual se ha de exigir que el suje-
to determine objetiva y positivamente el hecho, es decir que se dé el crite-
485. En cuanto a las teoría.s mixtas y las concepciones de SCHMIDHÁUSER y
STEIN, vid. la última sección de este capítulo. rio iTiaterial de la autoría en todos los casos, a u n q u e pueda ocurrir, en ésta
y en las d e m á s formas de autoría, que razones formales, de redacción del

688 689
tipo, impidan el castigo del sujeto. Por tanto, el criterio que define la auto- foiTnal, n o es el generalmente defendido por la teoría del dominio del
ría inmediata individual, en contra de lo que piensan algunos delensores hecho. Como se ha comprobado, el criterio apto p a r a caracterizar la auto-
de la teoría del d o m i n i o del hecho, es t a m b i é n u n criterio material. Lo q u e ría es el propuesto por mi maestro, LUZON PENA; el dominio objetivo y
plantea serias d u d a s es la identificación de la autoría inmediata individual positivo del hecho o, si se prefiere, para evitar posibles dificultades lingüís-
con la ejecución de propia m a n o . ticas, la determinación objetiva y positiva del hecho. Aunque no he funda-
m e n t a d o detenidamente p o r qué, a u n q u e lo lie hecho patente al adherirme
8) E n la autoría mediata hay que tener en cuenta, sobre todo, a las opiniones de mi maestro, considero que este criterio no sólo es válido
dos elementos. Por u n lado, hay que decidir qué criterios ñ m d a r n e n l a n para los delitos comisivos dolosos, sino también para los imprudentes;
que existe actuación a través de otro, o sea c u á n d o una persona se sin'e de probablemente lo esencial de este criterio rige también para los delitos
otra c o m o instrumento; a este respecto, la elaboración del tema llevada a omisivos, p e n s a n d o especialmente en la omisión impropia, a u n q u e en
cabo p o r ROXIN, aunque queden supuestos dudosos, es bastante convin- ellos el criterio se debe completar con otios específicos de esos delitos. Na-
cente. Pero, p o r otro lado, también hay que decidir si el instrumento tleter- turalmente no basta, en todo caso, para ser autor penalmente relevante,
mina objetiva y positivamente el hecho, pues sólo entonces el sujeto que con determinar objetiva y positivamente el hecho, sino que además debe-
actúa detrás h a b r á realizado a través de otro u n a acción determinante, es rán concurrir en el sujeto los eleinentos personales y especiales de la auto-
decir u n a acción de autoría, y podrá ser calificado como a u t o r mediato. ría en aquellos delitos que los exijan, y, en general, el resto de los elemen-
tos del tipo.
9) E n la coautoría ocurre algo similar a lo que sucede en la auto-
ría mediata: p o r u n lado, h a b r á que determinar c u á n d o se puede decir que El concepto de autor que m a n t e n g o se puede resumir en la si-
estructinalmente varios realizan u n hecho conjunto (no varios hechos in- guiente definición, que, naturalmente, no tiene ningún sentido desconec-
dividuales), es decir actiian conjuntamente, a cuyo respecto la idea de la tada de toda la argumenlación realizada en este trabajo: Autor es quien,
división acordada (en sentido amplio) del trabajo o la de la conjunción reuniendo los elementos personales o especiales de la autoría exigidos
acordada de esfuerzos proporcionan u n buen lijndamento; pero, poi- otro por algunos tipos, y cumpliendo el resto de los elementos del tipo, solo e
lado, h a b r á que precisar si lo realizado entre varios realmente domina el inmediatamente (autor inmediato individual, concuiran o no otros inter-
hecho, es decir lo determina objetiva y positivamente; sólo la acción con- vinientes), a través de otro al que utiliza como instrumento (autor me-
junta (es decir el grupo de acciones vinculadas de tal m o d o que se pueda diato), o mediante la actuación conjunta con otros (coautor)'t86_ d o m i n a
afirmar que constituyen u n a superior acción común) que posea la caracte- el hecho, es decir determina objetiva y positivamente el curso del suce-
rística de la determinación objetiva y positiva del hecho fundamenla la co- so.
autoría, y hace que quienes la realizan sean auténticos coautores. Las con-
cepciones sobre la coauloría de los defensores de la teoría del dominio del c) Algunas observaciones respecto de la solución defendida
hecho, incluida la menos amplia del d o m i n i o funcional, propuesta p o r
ROXIN y quienes le siguen, no son aceptables desde el p u n t o de vista de Ci) Corrección técnica
u n concepto de a u t o r auténticamente restrictivo, pues basan la coautoiía,
en el mejor de los casos, en u n dominio p u r a m e n t e negativo, y suponen Demostrar en unas líneas la corrección técnica de u n a solu-
una extensión de la tipicidad estricta (que es la que define al autor). El cri- ción que se ha ido construyendo a lo largo de cientos de páginas es u n a
terio válido de la determinación positiva conjunta restringe bastante el
c a m p o propio de la coautoría, c o m o se ve en los casos que, muy de pasa-
da, he planteado.
486. Naturalmente, se pueden dar combin.acior" p. e¡., un sujelo se sii^ve como
inslnunenlos de un conjunlo de personas que actúan conjuntamente deíerininando
b) Concepto de autor que se defiende y criterios para su deterniina- el hecho (autor mediato), o utiliza sólo a uno de los conjuntados (coautor mediato),
o varios en conjunto se sirven como instrumento (y la fundamenlación estnictural
de la actuación a través de olro sólo se produce mediante la intervención de todos
Con lo visto a lo largo de la presente sección, queda demostrado ellos sobre el instrumento) de la única persona que determina inmediatamente el
que el concepto de autor p o r mí considerado correcto, y cuyas bases sinte- hecho (olra forma de coautoría mediata), o varios conjuntamente se sirven de va-
ticé al final de la sección de este capítulo dedicada a la teoría objetivo- rios que también actúan conjuntamente (también coauloría mediata), etc.

690 691
 tarea imposible y del?e ser el lector del trabajo completo el que juzgue lo que la construcción perdería contenido material. El criterio de la de-
sobre tal cotrección. Sin embargo, creo haber manejado adecuadamente terminación positiva del hecho es el adecuado para caracterizar mate-
las categorías e instrumentos de la dogmática jurídicopenal, combinán- rialmente la autoría restrictiva, pues ésta n o puede ser más que la reali-
dolos con las consideraciones políticocriminales, a u n q u e siempre tenien- zación directa del injusto contenido en los tipos de la parte especial,
do en cuenta los límites que impone el Derecho positivo (que, en el caso pero tampoco m e n o s .
del Derecho penal español, en el tema de la autoría, no son demasiados,
afortunadamente, pues ello evita un "encorsetamiento" en el punto de C3) Compatibilidad con el Código penal español
partida, al d a r al interprete u n amplio margen de maniobra). Creo que
también he procedido sin prejuicios al análisis de los problemas, como Que el concepto de a u t o r obtenido en este trabajo es compatible
lo pone de manifiesto el hecho de que le he restado importancia ai su- con el CP rne parece algo fuera de duda. Esto resulta más evidente todavía
puesto carácter "odioso" del concepto unitario de autor. Ahora bien, una si se constata (como yo hice en el p r i m e r capítulo de este trabajo) que el
vez t o m a d a y razonada la opción principal (concepto restrictivo de CP no se decanta claramente p o r n i n g ú n concepto concreto de autor, sino
autor), he sido coherente con la m i s m a al máximo; y ello n o por u n que m á s bien es compatible tanto con los sistemas unitarios como con los
puro afán de conseguir una construcción sin fisuras, en que todo encaje restrictivos. Pero, además, el concepto de autor aquí defendido no sólo es
como en un rompecabezas y sea difícil encontrar contradicciones, es compatible con el CP, sino que este CP contiene u n a de las regulaciones
decir, no buscando la coherencia por la coherencia, como virtud científi- que mejor permiten m a n t e n e r dicho concepto de autor.
ca abstracta y, en cierto sentido, estética, sino teniendo siempre bien
presente cuáles eran las razones materiales que aconsejaban t o m a r como C4) La jtisticia material de la soluciórl
p u n t o de partida un concepto restrictivo de autor, para consei-var sus
ventajas, teniendo también en cuenta en todo m o m e n t o que el CP espa- Lo restringido del concepto de autor sustentado en este trabajo
ñol permite una interpretación c o m o la mía, sin sacrificar las exigencias podría d a r lugar aparentemente a lagunas de punición intolerables o al
de la justicia material. castigo insuficiente de determinadas formas de intervención muy graves.
Sin embargo, con un CP c o m o el español, que ofrece, por un lado, una
solución a la que quizá es la laguna de punición m á s chocante (la ofrece,
C2) Base material c o m o veremos enseguida, a través del art. 14,2°, 1) y que, por otro, hace
distinciones valorativas bastante acertadas entre las formas de interven-
!S La base material de mi construcción está en parte explicada en ción (así, el castigo del cooperador ejecutivo, del inductor y del coopera-
el subepígrafe anterior. Aquí quiero poner de relieve que también el con- dor necesario con la pena del autor, frente al menor castigo del cómplice
creto criterio por el que se ha optado p a r a definir la autoría y distinguir- o cooperador n o necesario), la justicia de la solución es grande. Es ver-
la de la participación (el dominio o determinación objetiva y positiva del dad que se p r o d u c i r á n lagunas de punición que n o parecen deseables
hecho) es un criterio que refleja u n a diferencia material (y a la vez cons- (por ejemplo en el caso de la mal llamada autoría mediata con instru-
tatable, con límites precisos, a u n q u e no absolutamente rígidos, y sin una m e n t o doloso n o cualificado), pero las mismas a veces tienen menos que
vaguedad o grado de abstracción que lo conviertan en inútil) entre quien ver con el concepto de autor que con la imprevisión o falta de habilidad
m á s directamente se enfrenta a las prohibiciones o mandatos de la técnica del legislador, y, en cualquiet- caso, son asumibles desde el punto
norma contenida 011 el tipo y los demás ink-rvinienlcs, por muy pióxi- de vista de los principios inspiradores del Derecho penal, y n o justifican
mos que estén a dicho enfrentamiento, es decir, que sirve para caracteri- el .sacrificio de u n concepto de a u t o r que tiene más ventajas que inconve-
zar a aquel de los intervinientes que, en la comisión de un delito, revela nientes.
un menor grado de dependencia de los d e m á s (ésta es la cara inversa
del doininio). Es cierto que se podría proponer un concepto de autor to- No m e detendré en exponer la justicia de mi solución en casos
davía más restrictivo que el que se deriva de mi construcción, por ejem- concretos en que la m i s m a podría parecer discutible. Haré, sin embargo, a

¡
plo limitando la autoría a la realización individual e inmediata por una m o d o de ejemplo, alusión a u n o de ellos: el de la tentativa de coauloría.
persona del núcleo del tipo (sea cual fuere el criterio para determinar No me refiero a la cuestión de si la tentativa de coautoría comienza para
cuál es este núcleo), pero con ello se habría excluido de la autoría a su- todos los coautores c u a n d o actúa uno de ellos o sólo comienza para cada
jetos que materialmente hacen lo m i s m o que esa persona, a u n q u e de u n coautor c u a n d o él m i s m o actúa, pue,s en este punto, sea cual sea el con-
m o d o estructural mente distinto (el autor mediato y los coautores), con cepto de coautor que se defienda, me parece correcta, por razones qUe no

692 693
m e puedo detener a explicar, sólo la segunda postura""*'. Hl problema es tado con el que iba a realizar el yacimiento -o, más en general, el acceso car-
otro: podría pensarse qtie es injusto dejar sin castigo al inlerviniente que nal por vía vaginal, anal o bucal-, abofetea a u n a mujer para vencer su resis-
colabora con una aportación importantísima al hecho, por ejemplo, reali- tencia a ser violada y además le ata las m a n o s a la espalda) o una aportación
zando u n a acción ejecutiva o típica no nuclear (piénsese en quien, concer- imprescindible, por ser muy escasa, en fase de ejecución (por ejemplo, el
policía o vigilante n o c t u r n o de una embajada que, conceitado con unos te-
rroristas, franciuea la entrada a éstos en la embajada p a r a que pongan u n a
487. Es decir, defiendo la llamada solución individual y no la global (vid. supra 136 b o m b a y, mientras lo hacen, mantiene distraído con su conversación al otro
n.-324, 656 n. 386). Desde esta perspectiva, resulta también evidente que la solución policía o vigilante, de modo que n o se percate de la presencia de los t e n o r i s -
global, como ampliatoria que es de la punibilidad en sentido amplio, resulta menos tas), p o r la sola razón de que el hecho n o llegue a consumarse (los terroris-
soportable cuanto más amplio sea el concepto de coautoría del que se parta. Con mi tas n o logran p o n e r la b o m b a que había de m a t a r al embajador y causar
declaración de la aceptación de la solución individual y no la global justifico ya en destrozos materiales en la embajada, p o r q u e son descubiertos p o r un em-
parte mi desacuerdo con una de las observaciones críticas que MIR me hizo en el pleado que se había ciucdado a hacer horas extras, sin que se hubiera perca-
acto de lectura y defensa de mi tesis. MIR señalaba que, de aceptarse mi idea de que tado de ello el vigilante, y se ven obligados a huir) o de ni siquiera llegar a
quien realiza acciones típicas no nucleares no es coautor (en sentido estricto), se lle-
garía a resultados peculiares y poco satisfactorios en algunos supuestos de no con- intentaise (el que había quedado con quien "le tendría preparada" a la
siimacióri del delito, y, para demostrarlo, me ponía el siguiente ejemplo: en im robo mujer para yacer —o tener un acceso carnal por una de las vías seiialadas—
con intimidación en un banco, unos amenazan a los empleados y clientes y otros con ella, sufre u n accidente de coche a varios kilómetros del lugar apartado
toman el dinero; si el amenazar no es acción típica nuclear, el comienzo de la tenta- de la cita, donde le esperaba el otro con la mujer ya reducida) por parte de
tiva dependería de que los que han de tomar el dinero se dispusiesen directamente a otro u otros. Efectivamente, si al forzador de la mujer o al policía o vigilante
actuar, de modo que, si los encargados de amenazar llegan al banco y amenazan, se les califica de coautores, n o habrá p r o b l e m a para hacerles responder de
antes de que los otros se hayan dispuesto directamente a tomar el dinero, y en esc la tentativa del delito acoidado'isa. E n cambio, tal solución n o es posible
momento llega p. ej. la policía y desbarata la operación, no se habría producido una
autoría de tentativa de robo y nadie (ni los que amenazaron ni los tiue tomaron el
dinero) tendría que responder, segi'm IS/liR, incluso el sentido común señala (|ue tuj
es correcto hacer depender el castigo por tentativa del hecho de que se dispongan
directamente a actuar los que van a tornar el dinero; según él, lo correcto es consi- cooperadores nní>rales, necesarios o no, de tal lenlaliva, pues su participación en el
derar coautores tanto a los que amenazan como a los que toman y. en virtud del acuerdo y su disposición a acluar habrían leforzado la resolución criminal de los
principio de imputación recíproca (que sería el que jugaría aquí y no el de acceso- intimidadores, etc.; ello puede tine sea verdad en muchos casos, aunque seguramen-
riedad), la tentativa de robo empezaría para todos cuando cualquiera de los coauto- te no en todos -habría que probar el refuerzo-, pero, al margen de ello, la solución
res se dispusiera a actuar. Pues bien, suponiendo que yo tenga razón en el sentido así obtenida no dista materialmenle mucho de la que yo seguidamente propongo);
de que la acción de amenazar en el robo sea típica, pero no nuclear (cosa que, como si, como yo defiendo, no son coautores, no responderán por tal tentativa. Pero pre-
he dicho supra, sí me parece un problema muy relacionado con la interpretación de cisamente intento demostrar en lo que sigue en el texto que tal consecuencia no es
los tipos de la parte especial), efectivamente se derivarían de mi conclusión las con- demasiado grave en el CP español, pues, en primer lugar, los inlimidadores podrían
secuencias citadas por MIR; pero, ¿son las mismas tan extrañas al sentido común o, responder por los delitos (amenazas, coacciones, ele.) constituidos por los propios
mejor, son tan injustas (como parece querer decir MIR)? Creo que no. En primer actos de intimidación; pero, en segundo lugar, como en el supuesto del ejemplo lo
lugar, como he dicho, el que yo siga la solución individual (la tentativa de cada co- normal será una actuación expresamente acordada (confabulación), tanto los inti-
autor comienza cuando éste se dispone directamente a actuar) y no la global (como midadores como los encargados de tomar e! dinero responderán por conspiración
hace MIR) en el tema del comienzo de la tentativa del coautor ya explicaría, aunque del art. 4,1 CP. Por último, aunque el ejemplo de MIR resulta interesante para la
pensara que tanto quienes intimidan corno quienes toman el dinero son coautores discusión teórica, hay que reconocer que en la realidad las cosas suelen ser de otra
(y entre ellos rigiera por tanto el principio de itnputación recíproca), el por qué no manera: en un atraco bancario suelen entrar más o menos a la vez los intimidado-
se ha de castigar por tentativa de robo a quienes se iban a encargar de coger e! dine- res y los que tomarán el dinero y, aunque la! toma del dinero no se haya llegado a
ro, pero ni siquiera se han dispuesto a ello, porque toda la operación ha sido abolla- producir, p. ej. porque ha intervenido la policía, lo cierto es que los encargados de
da por la poSicía cuando sólo habían actuado los inlimidadores. Por tanto, partien- tomar ei dinero se habrán dispuesto directamente a tomarlo y, por tanto, desde mi
do de la solución individual, la única diferencia entre considerar a los concepción, responderán como (eo)autores de una tentativa de robo, mientras que
intimidadores coautores o no en el supuesto estudiado se refiere a lia propia respon- quienes intimidan serán cooperadores ejecutivos en tal tentativa. En un sentido si-
sabilidad de éstos: si son coautores, responderán de tentativa de robo (clatx) que se milar a! de MIR, también en el acto de lectf.ra y defensa de mi tesis, criticó mi pos-
me podría decir que, en tal caso, si los encargados de tomar el dinero estaban de tura, en relación, con el ejemplo de la violación que pongo en el texto, CEREZO.
acuerdo con los intimidadores, a los primeros se les podrá castigar no como coauto-
res de la tentativa -lo impediría mi defensa de la solución individual-, pero sí como 488. Evidentemente, si actúan por su cítente y riesgo, es decir con dolo unilateral (el
otro no sabe nada de su actuación) y no común, pai-a la mayoría de la doctrina.

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 ).; •«If,
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) tlcsde el conccplo de (c<))riiilot por inf tlcfondido, si el !inl<.'ntlcii .•inlor no ha

pasado a la fase de Icnlaliva, pues el forzador, policía o vlgilanle sólo son
partícipes (ejecutivos) y la par licipación inlenlada no es punible corno lal
(evidentemente, si el delito ha sido al menos inlenlado por el verdadero
) a u t o r o coautores, como en el ejemplo de los terroristas, se le podrá castigar
como partícipe, en este ejemplo cooperador necesario, y en otros coopera-
dor ejecutivo o, al menos, cómplice, en un delito intentado, si este es puni-
) ble, como es el caso normal en el CP español). Sin embargo, la cuestión no
) representa un grave problema para la justicia material, si se piensa que lo
justo es que estos sujetos respondan: en primer lugar, m u c h a s veces, la con-
ducta del sujeto ya es punible como autoría de otro delito c o n s u m a d o distin-
to o, más raramente, parl!tip;tri('; ; n él; así, en el cjen\plo del forzador en la
violación, pueden entrar CTI juego los tipos de lesione.'^ o, al menos, malos tra- SECCIÓN CUARTA
tos de obra, amenazas o coacciones, detención ilegal, injurias, abusos desho-
nestos - o , en la t a m p o c o muy feliz terminología del CP tras la i efoima de OTRAS CONCEPCIONES
1989, "otras agresiones .sexuales"-, etc., segiin los casos, de los que sería
autor el propio forzador; en el caso de! policía o vigilante, al margen de su 1. I n t r o d u c c i ó n . Las teorías m i x t a s
participación en la tentativa de asesinato (común o, en su caso, de persona
internacionaltnente protegida) y estragos (si es que se considera que ambos Puede resultar- chocante que, u n a vez que se ha tomado postura
delitos pueden concurrir idealmente), éste cometerá por sí mismo u n delito sobre el concepto de a u t o r y el criterio definidor del mismo, se aborde la
de colaboración con bandas a r m a d a s (art. 174 f)is a CP) o, si está tipificado exposición y valoración de otras posiciones, pues lo lógico es tener presen-
en la ley penal el delito de allanamiento de edificios públicos (o, de la regula- tes todas las posturas antes de adoptar la propia. En realidad, ése ha sido
ción del allanamiento de morada, se puede deducir que, en determinados el proceso en la t o m a de posiciónl; sin embargo, algunas razones m e h a n
casos, se castiga también esa entrada), será coopeí ador (necesario) en tal de- aconsejado dejar para este lugar la exposición de las concepciones que se
lito; pero es que, además, dado que el sujeto actuaba a c o i d a d o con otros, verá y adelantar la mía. E n primer lugar, las teorías mixtas y las concep-
p o d r á ser castigado como conspirador^fg (¡j,-(, 4 1 CP)''90. p o r tanto, tampo- ciones de SCHMIDHÁUSER y STETN son difícilmente encuadrables en al-
co en este t e m a se producen lagunas de punición indeseables (más bien será guna de las coiTientes que h e m o s ido estudiando a lo largo del libro, por lo
discutible si tales actos, corno actos preparatorios, merecen y necesitan la que parecía muy forzado incluir su estudio (al fin y al cabo se trata de
pena de la tentativa, pero n o entraré en esta discusión), que hagan rechaza- construccioires aisladas y minoritarias) entre dos de las teorías "generales".
ble, desde el p u n t o de vista de las necesidades politicocriminales y de la justi- Pero, una vez decidido tratar estas concepciones minoritarias al final,
cia material, el concepto de a u t o r que he propuesto. podía muy bien h a b e r m e reservado mi concepción de la autoría y sus ras-
gos distintivos para después de la presente sección. No lo he hecho así,
p o i q u e , al fin y al cabo, creo que mi concepción conecta de algún modo, si
bien bastante "heterodoxo", con la teoría del dominio del hecho, y la sec-
salvo que se les considere autores accesorios, cosa discutible, tampoco habría posi- ción dedicada a ésta me parecía el lugar idóneo p a r a exponer de m o d o de-
bilidad de castigailes por la tentativa de coautoría. finitivo mi opinión (que ya había ido perfilándose en lugares anteriores
489. Parece que aquí el acuerdo sí deberá tener un carácter más restringido, más so- del libro, cotrio es obvio).
lemne, de contabulación expiesa y previa.
490. Como he afinnado en otro lugar (vid. supra 237 n. 78), considero que el pre- Aclarado p o r qué se tratan aquí, después de haber tomado pos-
cepto citado puede abarcar también los casos de cotjpcración necesaria no consu- tura, deseo también señalar que .se expondrán de u n a forma muy breve y
mada (incluidos los de cooperación necesaria pactada y ni siquiera intentada), ade-
más, claro está, de los de cooperación ejecutiva no consumada (o pactada y no
) intentada) y los de autoría o coautoría ni siquiera intentada, aunque nunca los de
complicidad no consumada (o pactada y no intentada). No me pronvmcio aquí 1. Naturalmente, con excepciones: antes de leer el libro de STEIN, mi posición esta-
sobre los reparos de orden constitucional a la existencia (o amplitud) del castigo de ba tomada y prácticamente del todo perfilada, pero ello se debe a una razón pura-
éste u otros actos prepartorios (vid. supra 140 s., 141 n. 343). mente cronológica; sin embargo, la concepción de SCHMIDHÁUSER sí ha sido te-
nida en cuenta por completo antes de lomar la mía propia.

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• • )
 2. La concepción de SCUMlDllAUSER
t o n u n a valoración m u y somera las concepciones de SCllMUiHÁUSER y
STEIN, quizá las más notables entre las modernas todavía uo citadas. La
Este auioi alemán marUiene una leon'a de la contemplación glo-
brevedad se debe, en el caso de la concepción de SCHMIDIIÁUSER, a la
bal o, más bievemenie, de ¡a lolalidad'^. La misma afirma resumidamente
poca repercusión doctrinal que la m i s m a ha tenido y a la, en mi opinión,
que no se puede determinar cuándo hay autoría y cuándo participación
escasa utilidad de la m i s m a para resolver en la práctica problemas con
acudiendo a u n único criterio, sino que, en cada caso concreto, habrá cjue
cierta dosis de certeza y seguridad jurídica. En e! caso de la concepción de
realizar una conlem[)lación global de diferentes elementos y circunstan-
STEIN, las razones de la brevedad son varias: en primer lugar, la ya seña-
cias, d a n d o mayor lelevancia a uno o a otio en cada supuesto; entre tales
lada de que no he tenido tiempo para profundizar más en la misma; la se-
elementos y circunstancias, SCHMIDIIÁUSER menciona los siguientes:
gunda es que, por tratarse de u n a concepción con u n alto grado de origi-
presencia en el lugar del liecho, proximidad temporal entre la aportación
nalidad y muy reciente, probablemente sea conveniente madurarla m á s
del sujeto y el resultado, iuipoitancia de la contribución para la produc-
antes de someterla a una valoración definitiva, siendo más p i n d e n t e de
ción del resultado, conliguiación del ciuso clel liccho segihi lugar y tiem-
m o m e n t o quizá emitir sólo juicios parciales sobre la misma; poi- fia, la ter-
po, magnitud del domiuio del acontecimiento, intensidad de la prepara-
cera razón es que ya he tratado de la concepción de STEIM en algún otro
ción del hecho, ¿;icido de individualidail de la contribución al hecho,
lugar de este libio, muy especialmente en lo relativo a la couutoría^, lo que
necesidatl de la colaboiación y susliluibilidad del inlerviniente, entre las
me releva de tener que repetir a h o r a lo ya dicho entonces. La piopia bieve-
que considera ciicujisluncias objetivas o externas; entre las subjetivas o
dad de las exposiciones y valoraciones m e exime aquí, igual que en la sec-
anímicas, cita el iiUerés iiímodiato o mediato en el flecho, la planificación
ción de este capítulo dedicada a las teorías objetivo-materiales, de incluir
del hecho, la elección del objeto del hecho, la importancia personal en
un a p a r t a d o final de conclusiones o recapitulación.
comparación con otros intei-viineules, la subordijiación libre o no libre de
la voluntad ¡jiopia a la dccisicjn de otro, el dejar (o no dejar) al criterio (de
Por último, antes de pasar a la concepción de SCllMlIJllÁU- otro) la ejecución de im hecho, el dejaisc conducir por otro y el acuerdo
SER, he de señalar que n o me parecen correctas las llamadas teorías sobre la forma de repartii' el botín; esta ctniteinplación global no significa,
mixtas, que se limitan a c o m b i n a r dos o m á s teorías de las que ya cono- según SCHMIDIIÁUSER, vítguedad, pues, de los casos en que es clara la
cemos, sin d a r a la teoría o criterio que resulta u n nuevo contenido supe- calificación del sujeto, se pueden extraer perfiles p a i a los casos límite.
rador de los fallos de cada una de las teorías de que se t o m a n los c o m p o -
nentes de la nueva, a u n q u e a veces la propia combinación supere en algo
La teoría de SCHMIDIIÁUSER no convence, en primer lugar
esos fallos. En definitiva, el prol)lema de la mayoría de las teorías mixtas
poique m u c h o s de los criterios que, según él, hay que tener en cuenta en
es que n o son integradoras de los elementos positivos de otras teorías,
la contemplación glolial puede que tengan importancia para determinar la
sino que se limitan a p o n e r u n o s elementos al lado de otros, resultando a
gravedad general de la conducta del interviniente (merecimiento y necesi-
m e n u d o contradicciones o haciendo necesario que las propias teorías
dad de pena referidos exclusivamente a la magnitud de ésta), pero nada
mixtas declaren que tal criterio es aplicable para tal problema y el otro
tienen que ver con la autoría como realización dilecta del injusto conteni-
criterio para otro problema, etc., sin aportar por tanto nada distinto a lo
do en los tipos de la parte especial; además, pese a que SCHMIDIIÁUSER
que aportaban las teorías que forman la mixta. Por lo dicho y p o r su es-
afirme lo contrario, su teoí ía conduce a una vaguedad maniliesta: ¿cómo
casa repercusión actual, no me parece necesario detenerme más en estas
se sabe en cada caso cuál es el criterio o criterios (jue hay que tener más
teorías^.
en cuenta?; su alusión a los casos no dudosos tampoco sirve de mucho,
porque, por un lado, habría c|ue explicar por qué son claros, pues decir
que u n caso es claro y extraer consecuencias de él para otro supone el peli-
gro de eciuivocarse en la claridad del primer caso, guiándose, para deter-
m i n a r la misma, por consideraciones no muy válidas como "nadie discute
2. Vid. supra 660 ss.
3. Por lo demás, puede verse una pequeña exposición (algo más amplia que la
mía) de las teorías mixtas, y una crítica correcta de las mismas en ROXIÑ, Tii-
terschaft, 4", 1984, 57-59. Por cierto que, en mi opinión, es posible que alguna
de las críticas de ROXIN contra las teorías mixtas sea aplicable, al menos en 4. Sobre esta teoría (a la que por cierto SCHM1I3HÁL1SER prefiere no llamar teo-
parte, a su idea del dominio funcional del hecho como caracterizador de la co- ría), vid., en general, SClJMlüHÁUSER,/i7', 2', 1975, sobie lodo 500-512, 572-577;
autoría. Stíidienbuch AT, r, 1984, 283 s., 288-292, 33Ü-332.

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que este caso es de...", "es evidente que tales sujetos son...", etc, defecto del doctoral de STEIN^ es que viene a r o m p e r u n estado de opinión que, salvo
que, por cierto, n o se libran con carácter general ni los mejores teóricos de contadas excepciones a las que se hacía poco caso, era prácticamente uná-
Ja autoría, como hemos visto en ocasiones p a r a alguno de ellos; y, p o r otro nime en la Repiiblica Federal de Alemania (prescindiendo de la solución
lado, de los casos aparentemente claros se pueden extraer u n a s primeras concreta de algunos problemas), en el sentido de la aceptación de la teoría
aproximaciones al criterio caracterizador de la autoría, pero precisamente del dominio del hecho. No es lo fundametital que STEIN discrepe de esa
) en los casos límite, en los que se plantean los mayores problemas, tales teoría (y de las otras al uso), sino que lo hace con serios fundamentos y
aproximaciones n o son de aplicación inmediata o analógica (es decir, n o críticas hacia la m i s m a , que sin d u d a obligarán a los defensores de la teo-
se puede afirmar: "este caso difícil es análogo a este otro sencillo" y por ría del dominio del hecho a r e s p o n d e r ' , y ello seguramente reavivará la
tanto el sujeto es autor, puesto que lo que hace difíciles los casos límite es polémica en torno al concepto de autor, lo que siempre es positivo'".
precisamente que no se ve en ellos clara la analogía con los sencillos). En
definitiva, el procedimiento de SCHMIDHÁUSER llevaría, en el p u n t o de Pero t a m b i é n su propia concepción es muy interesante. Olvidán-
la autoría y la participación, a u n Derecho de casos, en el que n o existe un donos de cuestiones concretas, a las que STEIN da u n tratamiento siem-
principio rector c o m ú n con el que poder constatar la corrección de las so- pre digno de tener en cuenta, y r e s u m i e n d o m u c h í s i m o -perdiendo así ma-
luciones, haciendo difícilmente controlable la aplicación judicial del Dere- tices-, se puede decir que STEIN intenta e n c u a d r a r su concepción en u n
cho y produciendo u n a inseguridad jurídica grande. Este método de sistema o sistemática funcional del delito, donde se encuentran ya ios pre-
SCHMIDHÁUSER, similar, a u n q u e n o idéntico al propuesto p o r autores supuestos metodológicos, constitucionales y de teoría de las n o r m a s que
m á s antiguos, c o m o por ejemplo HARDW1G5, es en definitiva, como el m a r c a r á n sU particular m o d o de entender las formas de intervención, pre-
propio SCHMIDHÁUSER reconoce, el utilizado con frecuencia por la ju- supuestos qUe n u n c a olvidan la importancia del tenor literal posible como
risprudencia alemana y -añado yo- española (contemplación global y apli- límite de la interpretaciónU.
cación de diversos criterios, d a n d o mayor importancia en unos casos a
unos y en otros a otros), cuyo m o d o de proceder no es precisamente el
Partiendo de esos presupuestos, STEIN pretende realizar una
m á s digno de alabanza*.
fundamentación normativa de las distintas formas de intervención, relacio-
nándolas con distintas normas de conducta, caracterizadas por su diferen-
E n definitiva, la concepción de SCHMIDHÁUSER es rechazable.
El éxito que la misma ha tenido es prácticamente nulo y, por lo que sé,
sólo M.-K. MEYER7, discípula de SCHMIDHÁUSER, la ha Seguido de
S. Publicada cotno BeteiliguHgsfortnenlehre, 1988.
algún m o d o en Alemania.
9. Que al menos los más destacados defensores de la teoría del dominio del hecho
3. La concepción de STEIN se han tomado en serio el libro de STEIN (tanto en su vertiente de crítica al domi-
nio del hecho, como en la referente a la concepción propia de STEIN) lo demuestra
el hecho de que ROXIN haya destacado especialmente a STEIN entre los recientes
Ante todo quieixí destacar, c o m o lo he venido haciendo en algu- monografistas de la autoría (ROXIN, Taterschaft, 5", 1990, 624-626, sobre lodo) y el
nos lugares de este libro, que lo m á s importante de la interesantísima tesis que también ROXIN {Taterschaft, 5°, 1990, 625) se haya comprometido en cierlo
modo a discutir, con la profundidad que merece, la concepción de STEIN en otra
ocasión.

5. Vid. GA 1954, 35.3-358; .AZ 1965, especialmente 669; HARDWIG/BUSCHENDORF, 10. No quiero dejar pasar la ocasión de señalar que no me paiece casual que haya
JZ 1967, e.specialmente 87. sido precisamente un discípulo de RUDOLPHI el que haya venido a criticar muy se-
riamente algunos aspectos de la teoría del dominio del hecho y a buscar nuevas
6. Vid. una crítica má.s detallada de la postura de SCHMIDHÁUSER sobre lodo en vías, pues, como he tratado de poner de relieve en la anterior sección de este capílu-
ROXIN, ZSíW 83 (J971), 394-397; BLOY, Beteiligungsfonn, 1985, 307-309; STEIN, lo, RTJDOLPHl, aun siendo un defensor de la teoría del dominio del hecho, ha esta-
Beteiligungsfomienlehre, 1988, 121-124. do siempre preocupado por limitar los excesos (y alejamientos de la lipicidad) a qUe
han llegado mticlios partidarios de la teoría del dominio del hecho, sobre todo en la
7. Esla autora defiende la teoría de su maestro en relación sobre todo con la autoría coautoría.
mediata, que es el objeto de su libro, Ausschluji, 1984, y la combina con la idea del
"peso superior", "preponderancia" o "importancia superior" (Übergewicht) formulada ! I. El exponer y valorar estos presupuestos supera con mucho el marco del pi esen-
por HEGI.ER para la autoría mediata. Vid., en este sentido, M.-K. MEYER, Auss- te trabajo. Sobie ellos, vid. especialmente STEIN, Beteiligungsfonnenlehre, 1988, 50-
chlnf), 1984, 62-73, entre otras pp. del libro. 99, 221-238.
~y
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y
 te g r a d o de perentoriedad o urgencia (Dringlichkeit)^^. La m a y o r perento- das al a u t o r inmediato p r o h i b e n m o d o s de comportamiento, cuya peligiT»-
i'iedad coriespondería a las n o r m a s de conducta de autoría, que, como en- sidad n o se produce a través del c o m p o r t a m i e n t o futmo de otras pei-sonas.
seguida veremos, son distintas según se trate de autoría inmediata, media- Las n o r m a s d e conducta referentes al a u t o r mediato comprenden aquellos
ta o coautoría, pero que tienen todas el m i s m o grado de perentoriedad o m o d o s de comportamiento, cuya jjeligrosidad se produce a través del com-
urgencia'3. Frente a ello, los modos de comportamiento abarcados p o r las portamiento futuro de u n tercero, siendo este (scil. último) comportamien-
tiormas de conducta de participación tienen en c o m ú n "que su peligrosi- to conforme a deber o incluso contrario a deber, cuando sin embargo el
dad se p r o d u c e ' ' ' a través del c o m p o r t a m i e n t o fiUuro de otro contrario al deber de c o m p o r t a m i e n t o impuesto al sujeto de delante no es 'completo',
¡deber, estando este c o m p o r t a m i e n t o del sujeto de delante prohibitlo iior y/o existe u n a falta de capacidad de cumplimiento del deber en el sujeto de
''un deber de comportamiento completo'5 y poseyendo aquél (scil. el sujeto delante. Las n o r m a s de c o m p o r t a m i e n t o referentes a la coautoría prohi-
de delante) una capacidad completa de cumplimiento del deber. Precisa- ben modos de comportamiento, cuya peligrosidad se produce a ti-avés del
mente con ello se erige u n a 'barrera de protección''^ relativamente estable c o m p o r t a m i e n t o futuro de otro contrario a deber, siendo afectado sin eiTi-
para el objeto del bien jurídico mediante el deber impuesto al sujeto de de- b a r g o en d e t e r m i n a d o m o d o el efecto controlador de la conducta de dicho
lante, de m o d o que sería con seguridad defendible también el dotai' a las deberlo" (o sea, poseído p o r dicho deber).
n o r m a s d e conducta de participación con carácter general de u n a m e n o r
perentoriedad"". Sin embargo, la ley (el StGB), íiaciendo libre uso de su li- La valoración sólo muy genérica que aquí puedo hacer de las
bertad de configuración, sólo ha dejado la m e n o r perentoriedad o urgencia tesis de STEIN es, en u n sentido, m u y positiva. Aun n o compartiendo al-
para las n o r m a s de conducta de la complicidad, lo que explicaría la lebaja gunos de sus presupuestos, n o h a r á falta que explique aquí, pues ya hago
de pena que, con carácter general, establece el StGB p a r a la m i s m a , mien- hincapié en ello a lo largo del libro, que m e parece interesantísimo el in-
tras que ha dotado a las n o r m a s de conducta relativas a la inducción ticl tento realizado por STEIN de encontrar u n a fundamentación normativa,
mismo grado de urgencia (peientoriedad) que poseen las de autoría, lo que trayendo a colación criterios tan sugerentes c o m o la forma de producción
seguramente se debe, según STEIN, a que el inductor "perfora" la b a r r e r a de la peligrosidad, el ataque al bien jurídico, y la m i s m a "perentoriedad" o
de protección antes mencionada, en c u a n t o que ataca la fuerza motivadora "urgencia", a la que y o hago también referencia en u n sentido n o muy dis-
de los deberes de c o m p o r t a m i e n t o impuestos al sujeto de delante'*. tinto al de STEIN.

En cuanto a las n o n n a s de conducta de las diferentes formas de Ahora bien, prescindiendo de la solución que STEIN da a ciertos
autoría, el propio STEIN'^ las resume así: "Las n o r m a s de conducta rcieri- problemas concretos, que unas veces convence y otras no, hay aspectos
centrales de su construcción que no m e parecen correctos. Así, por ejem-
plo, su idea de que la ley ha igualado en cuanto a grado de perentoriedad
12. Cfr. STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, subre todo 238-261, pero también las n o r m a s de conducta de autoría y las de inducción me parece equivoca-
262-282, y el resto del libro hasta su final, en el que se establece la distinción entre da, si se acepta la idea de la accesoriedad de las fonnas de participación;
autoría y participación en los tipos sin elementos o características especiales de au- en m i opinión, igual que desde otras perspectivas hacían otros autores^',
toría (283-331), la problemática de los tipos con especiales elementos o característi- STEIN está confundiendo aquí consideraciones de magnitud de pena con
cas objetivas de autoría (332-354), y con especiales elementos o características sub- las del propio carácter distintivo d e la autoría. El que la ley imponga al in-
jetivas (355-384). ductor la m i s m a p e n a que al autor podría explicarse efectivamente, desde
13. Así lo dice expresamente STEIN, Beteiligungsformenlehre, 1988, p. ej. 239. la perspectiva de STEIN, p o r la afectación o ataque que la inducción supo-
ne a la fuerza motivadora de los deberes de comportamiento que afectan
14. Se puede traducir por "se produce" o "se transmite" (wird vermittelt).
al sujeto q u e actúa delante (el inducido, e n este caso)22, pero ello n o debe-
15. En alemán voüwerlig, totalmente valioso, con valor completo o absoluto, en tra-
ducción literal y con el sentido aquí de ilimitado, no disminuido, no atenuado (el
adjetivo se refiere al sustantivo deber).
16. Sclnitzwall. 20. Vid. supra una explicación algo más detenida de la concepción de la coautorfa
en STEIN.
17. Beteiligungsformenlehre, 1988, 241.
21. Vid. supra 85 s., 86 n. 171, 205, 231, 231 n. 59.
IS.Beleiligungsfonnenlehre, 19&8,24\-2'ÍT.
22. Afectación que también se da en algunos casos de cooperación o complicidad,
19. Beleiligimgsformenlelire, 1988, 260. en mi opinión, sólo que normalmente en menor grado.

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)
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•) ría llevar a decir que la urgencia de la prohibición (o la perentoriedad de aunque reconozco que el propio STEIN, en el d e s a n o l l o (eii mi opinión no
la n o r m a de conducta, según se prefiera) es igual en la inducción que en la m u y correcto) de algtlna de sus ideas cenitales, da pie a la ciítica de
autoría, pues entonces se está olvidando que la n o r m a penal está prohi- ROX_lN. ROXIN tiene razón c u a n d o señala que difícilmente se puede dis-
biendo el comportamiento del autor de m a n e r a distinta que el del induc- tinguir entre autoría y participación en vii tud de la urgencia, si se afirma
tor; si precisamente el c o m p o r t a m i e n t o del autor se prohibe con indepen- que ésta es igual en la autoría y la inducción; ciertamente creo que SI EIN
) dencia del carácter de la intervención de otros intervinientes (no n o da u n a respuesta satisfactoria a esta objeción, pero ello se debe, en mi
accesoriedad de la autoría) es porque su prohibición (o el m a n d a t o de con- opinión, p o r un lado a la confusión q u e ya he puesto de manifiesto entre
ducta contenido en la n o r m a de autoría) es m á s urgente que la de la in- igualdad de m a r c o penal e identidad en la urgencia y, por otro lado, al
ducción, que sólo se prohibe, en principio, p a r a el caso de que se produzca hecho, que también he señalado, de la falta de u n criterio practicable, al
(o se intente) una actuación típica y antijurídica (como mínimo) del a u t o r margen de la explicación del fundamento normativo, para distinguir entre
(accesoriedad de la participación). autoría y participación. Sin e m b a r g o , pienso que tiene menos ra/,<')ii
ROXIN c u a n d o considera imposible la graduación de los deberes de com-
Por otra parte, sin entrar a valorar en detalle la caracterización portamiento según su perentoriedad o urgencia, a r g u m e n t a n d o que u n
de las formas de autoría, m e parece que, en cualquier caso, STEIN se c o m p o r t a m i e n t o injusto n o está m á s o m e n o s prohibido, sino prohibido
queda algo corto, pues no basta con p o n e r de relieve el fimdamento nor- sin más, y la introducción p o r parte de STEIN de consideraciones de me-
mativo de cada forma de intervención y, en concreto, de cada forma de au- recimiento de pena cuantificadoras en la teoría del injusto conlleva el ries-
toría, sino que es además muy conveniente (y, en mi opinióuj posible) go de que se conviertan en consideraciones generales de medición de la
ofrecer un criterio material practicable a la hora de distinguir entre auto- pena. Y creo que ROXIN n o tiene razón, porque el riesgo de la conversión
ría y participación, y explicar cómo juega este criterio en cada forma de de esas consideraciones en una m e r a cuestión de determinación o medi-
autoría. Ciertamente STEIN, c u a n d o se enfrenta a problemas concretos, ción de la pena puede efectivamente existir si no se contempla adecuada-
da argumentos materiales, pero falta u n criterio general m á s allá de la ur- m e n t e la idea de la perentoriedad o urgencia y se identifica ésta exclusiva-
gencia o el m o d o de producción de la peligrosidad p a r a el bien jurídico. tnente con la conminación de u n a pena mayor o m e n o r (como
efectivamente parece hacer STEIN en el m o m e n t o en que considera que la
autoría y la inducción están prohibidas -o, lo que es igual, sus respectivas
Por fin ya he expresado mis divergencias con STEIN en c u a n t o n o r m a s de condttcta están impuestas- con la misma perentoriedad), pero
al modo de entender la coautoiía^^. n o existe tal riesgo si se entiende la urgencia de la prohibición no como u n
m á s o menos de prohibición (graduación que, como dice ROXlN, resulta
No me parece sin embargo acertada en su conjunto la crítica problemática), sino como una forma distinta de prohibición; como he re-
que ROXIN, con carácter píxivisional, hace de la concepción de STEIN^'*, petido m u c h a s veces, la mayor urgencia, en un sistema de autoría restricti-
va, en prohibir u n c o m p o r t a m i e n t o de autoría frente a u n o de participa-
ción se deduce n o scílo ni principalmente del marco penal impuesto a cada
23. Vid. siipra 660 ss. figura, sino m á s bien del hecho de que la conducta de autoría se piohíbe
24. Vid. ROXIN, Talenchafl, 5", 1990, 625 s. En la piirnera de la.s pp. c¡tada.s señala en sí misma, sin dependencia de la actuación de ningún otro interviniente,
ROXIN que, en los resultados, STEIN no eslá muy lejos de las soluciones defendi- mientras que la de la participación se hace depender, además de de la ac-
das en el libro de ROXIN, lo cual sólo me parece relativamente verdad. Desde un tuación del propio partícipe (que evidentemente realiza su propio injusto),
punto de vista absoluto, es cierta la afirmación de ROXJN, pero ello se debe a que, de que la actuación del autor revista determinadas características (acceso-
hoy en día y superados los extremos de algunas teorías defendidas en el pasado, riedad de la participación). El que esa diferencia se exprese en términos de
como las subjetivas, hay una cierta unidad en los resultados obtenidos por unos y
otros autoies, defiendan esta o aquella teoría, en la solución de la mayoría de los urgencia (perentoriedad), de realización más o menos directa del injusto
casos. Es en los casos extremos, noiTnalmente de autoría mediata, y, con carácter típico, de riesgo m á s o menos directo y grave de lesión o puesta en peligro
algo más general, en diversos supuestos de coautoría, donde se perciben más las di- de bienes jurídicos, etc., m e parece en ciet to modo secundario.
ferencias, a veces no muy relevantes, aunque otras más importantes, entre teoHas.
y, comparando las tesis de ROXIN y STEIN, creo que se puede hablar de diferen-
cias importantes (enmarcando el término importantes en el contexto acabado de En definitiva, la concepción de STEIN me parece intercsaiile,
describir), incluso en cuanto a los resultados. Vid. un ejemplo de esas diferencias con ideas muy sugerentes, aunque también con piTtUos débiles y condu-
(que ROXIN tampoco parece percibir como muy grandes, al menos en cuanto a los cente a unos resultados que, en determinados casos (muy significadamen-'
y resultados a que conducen) en referencia a la coautorfa supra 660 ss. te la coaiitot-fa), n o puedo compartir. Sin e m b a i g o , la propia novedad, ori-

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y
y

y
y
y_
 ; * » •

ginalidad y seriedad de las tesis de STEIN obligan a d a r a mis apreciacio-

nes lui carácter provisional, y a esperar a que la discusión doctrinal sobre
dichas tesis aporte nuevas perspectivas para apreciar la corrección y utili-
dad de las misiTias.

CAPÍTULO CUARTO

EL CONCEPTO RESTRICTIVO D E AUTOR Y EL CÓDIGO PENAL

ESPAÑOL

1. I n t r o d u c c i ó n

Mi postura sobre el e n c u a d r a m i e n t o de la autoría en el CP espa-

ñol, interpretado éste desde el p u n t o de vista del concepto restrictivo de
autor* considero que ha quedado clara a lo largo del trabajo, especialmente
en el capítulo anterior. También ha q u e d a d o explicada mi interpretación
de los n ú m e r o s 1° y 3° del art. 14 CP c o m o formas de participación. Por
ello, respecto de estas cuestiones, m e limitaré a resumir en pocas palabras
mi interpretación, sin necesidad de fundamentar especialmente la misma,
y aludiré a algunos (no todos) argumentos manejados a favor o en contra
de la interpretación que, sobre el e n c u a d r a m i e n t o de la autoría y el sentido
de los niimeros 1° y 3° del art. 14 CP, defiendo^. También mtiy brevemente
aludiré a la postura de RUIZ ANTÓN, quien considera que la autoría en
sentido estricto se recoge en el art. 12 CP (en relación con el c o n e s p o n -
diente tipo de la parte especial). Con algo m á s de detención y aparato bi-
bliográfico explicaré mi interpretación del inciso 1 del n ú m e r o 2" del art.
14 CP (casos de fuerza), interpretación que parte de ideas de mi maestro,
LUZON PEÑA, y que, por su carácter novedoso y, en mi opinión, por su
utilidad p a r a colmar lagunas de punición importantes que se podrían deri-
var de concepto restrictivo de autor, conviene fundamentar con cierto dete-
nimiento.

1. Ya expliqué en la segunda sección del primer capítulo de este trabajo que, en mi

opinión, la interpretación del CP en el sentido del concepto restrictivo de autor no
es la única posible,
2. En todos estos casos, la cita doctrinal no será exhaustiva y se referirá a autores
modernos. Las interpretaciones del art. 14 tnantenídas por autores más antiguos
pueden verse en GIMBERNAT,/1/^/or, 1966, l.S-17, 90-92, 118s., 131-133.

706 707
 y
>
)

De la inducción del art. 14,2" (segunda de las figuras contenidas m e d i a t a y la coautoría; y ello p o r u n a razón casi de perogruUo: si autoría
en ese número) n o me ocupo en absoluto, pues existe unidad doctrinal en es realización del tipo, a u t o r tiene que ser sólo quien realice lo que el tipo
considerar que se trata de u n a figura de participación, y la participación
3 n o es el objeto central de este trabajo. Por u n a razón idéntica, pero todavía
dice que hay que realizar y, por tanto, el a u t o r viene definido por el tipo;
este simple principio deberta ser aceptado por todos aquellos que conci-
1 m á s clara, t a m p o c o me ocupo del art. 16 CP, que contiene la complicidad. b a n la autoría como realización del tipo, sea cual sea el criterio que sigan
p a r a determinar la autoría, incluso si deciden que realización del tipo es
Dada la brevedad de este capítulo, he prescindido de dividirlo en cualquier causación del resultado (esto será incorrecto o inconveniente); si
secciones. Sin m á s paso a realizar la exposición, c o m e n z a n d o , por si no primero se dice que autoría es realización olel tipo, pero luego se afirma
hubiera quedado claro, por señalar dónde considero que se ubica la auto- que, para castigar ciertas formas de autoría, es necesaria una n o r m a adi-
ría en el CP. cional, puede que se esté en lo cierto respecto de esto liltirao (yo creo que
no), pero, desde luego, se está i n c u n i e n d o en una contradicción, pues se
2. La autoría se desprende de los tipos de la parte especial está afitroando que, p a r a castigar a personas que realizan el tipo, hace
falta ampliar el mismo; la contradicción es mayor si se parte de im con-
Si la autoría es realización d i r e c t a ' del injusto típico, si la con- cepto supuestamente restrictivo de autor, y la ampliación o extensión será
ducta del autor es la que directamente y con mayor urgencia quiere impe- m á s incorrecta c u a n d o supere los límites de lo que, en u n concepto autén-
dir la n o r m a típica, si a u t o r es quien mata, quien roba, quien injuria, etc., ticamente restrictivo de autor, materialmente es autoría (pues se estaián
m e parece claro que la autoría está recogida en cada u n o de los tipos de la d a n d o pasos hacia u n concepto extensivo), y menos criticable si se defien-
parte especial'*. Y esto vale tanto p a r a la autoría inmediata c o m o para la de sólo u n a ampliación formal (con n o n n a expresa), para abarcar casos
que materialmente son de autorías, jjf, cualquier caso, desde la perspecti-
va del concepto de a u t o r que he m a n t e n i d o , el autor se define en los tipos
i. Es evidente que utilizo el término "directa" como algo distinto a "inmediata". de la parte especial*.
4. Esta postura es defendida en España por GIMBERNAT, Autor, 1966, 219 (etttre
otras pp. de esa obra, y entre otros trabajos), quien considera que el verdadero Quienes con carácter m á s absoluto se han opuesto a esta opi-
autor sólo está en los tipos de la parte especial y que todas las figuras del art. 14 son nión son VIVES (y COBO/VIVES), cuyas observaciones ya he expuesto y
de participación, aunque, como sabemos, a veces Utiliza para referirse a ellas una valorado'', p o r lo q u e n o insistiré en ellas, y CEREZO. Este tíltimo razona
terminología que induce a confusión; R. MOURULLO, Comentarios 1, 1972; 801 s. del siguiente modo, expresamente frente a la tesis de GIMBERNAT y R.
(entre otras pp. y entre otras obras), con la excepción que conocemos de la coauto- MOURULLO: "Creo que n o es posible, en nuestro Código, castigar corno
rfa del art. 14,1", que considera una ampliación de la autoría, pero autoría al fin y al autores a delincuentes no incluidos en alguna de las categorías del artículo
cabo; QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 77; PG, 1986, 527, entre otras pp.; R.
DEVESA, PG, 9", 1985, 796, 797 s.; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, PG, 2", 479, 14, a ú n (sic.) dentixj del marco de u n a interpretación objetiva que prescin-
entre ottas pp.; es decir por los principales defensores de la versión de la teoría ob- da de la voluntad del legislador histórico (que fue la de foiTnular u n con-
jetivo-formal que afirma que autor es quien realiza acciones típicas o, mejor, aquel cepto jurídico de autor). E n el artículo 12 se declara que: 'Son responsa-
cuya conducta se subsiime sin más en el tipo de la parte especial. Pero también bles criminalmente de los delitos y faltas: 1°. Los autores. 2". l.os
aceptan que el concepto de autor se deriva de los tipos de la parte especial otros au-
tores, como, p. ej. BUSTOS, PG, 1984, 327, MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 198 s.,
estando de acuerdo básicamente con que basta con los tipos de la parte especial
para contener la autoría, considera que, pese a todo, en todos los números del art. luar II, 1986, 113 n. 63, es más rotundo y afinna que "de los tipos de la Paite lí.spe-
14 CP (a excepción de la inducción) se contienen supuestos de autoría, aunque no cial es posible deducir únicamente la autoría inmediaia del autor único"; MIR, PG,
sólo de autoria, y resta importancia a la cuestión del encuadramiento de la autoría 2", 1985, 333, niega que la coautoría se derive directamente del tipo.
en el CP. G. BENITEZ, PG, 1984, 116, considera que, de los tipos de ia parte espe-
cial, se deriva el concepto de autor directo de todo el hecho (y parece que también 5. Como tal extensión fonnal del concepto de aulor considera LUZON PEÑA, que
la mayor parte de los casos de autoría mediata, aunque la cuestión nó queda del defiende el criterio definidor de la autoría que estimo correcto, el art. 14,1" pata de-
terminados supuestos muy concretos, opinión que no comparto, aunque la cuestión
1 todo clara); SAINZ CANTERO, PG 111, 1985, 180, señala que los tipos de la parte es-
pecial están concebidos pensando en el "autor directo, inmediato", aunque no des- me parece que puede al menos discutirse (vid. supra 500 s., 509 s., 510 n, 315, 681).
) carta (pero plantea dudas al respecto) que también recojan en muchos casos la au- 6. Sobre la afiímación de que los tipos sólo compienden, en su tenor literal, al autor
toría mediata (en p. 179 da la impresión de que va a aceptar la tesis de R. individual inmediato, vid. mis rellexiones supra 95 ss., 499. •
,) MOUIWI.I.O, pero luego no queda nada claro que así sea). GRACIA MARTIN, K/ ac-
7. Vid. supra 497 ss.
1
• ) 708 709
)

')
 cómplices. 3°. Los encubridores', y en el artículo 14 se precisa que se con- lo lógico es que los m i s m o s sirvan p a r a ampliar el castigo a quienes no son
sideran autores a los directos, a los que fuerzan o inducen a otros a ejecu- autores según los tipos (a quienes n o m a t a n o no injurian), es decii-, a los
tar el delito y a los cooperadoies necesarios. No es posible, pues, conside- partícipes en sentido eslriclo, y a lo s u m o , que sirven también para am-
rar autores, castigar c o m o autores, a codelincuentes n o incluidos en el pliar el concepto d e a u t o r derivado de los tipos (extensión del tiixj en sen-
ailículo 14. El artículo 49 es u n precepto de referencia contenido entre las tido estricto, concepto extensivo de autor), pero lo raro sería que sii-vieran
.reglas tie aplicación de las penas y conectado a los aitículos 12 y 14"^. p a r a restringir el concepto de autor que se deriva de los tipos: si autor (en-
tendido correctamente) es quien mata, tanto el autor directo c o m o el me-
Las consideraciones de CEREZO sobre la voluntad del legisla- diato y el coautor lo serán porque m a t a n (a los sujetos que no matan, es
doi- histórico m e parecen acertadas, pues seguramentee tal voluntad fue la posible que u n CP los convierta en autores, es decir determine que tengan
de definir un concepto legal de autor comprensivo de todas las formas de u n a responsabilidad a u t ó n o m a ) y sería chocante que el propio CP, en un
"originación" (Urheberschaft), sin plantearse el tema de la autoría en senti- artículo sobre inteirvención, dijera que, pese a todo, algunos n o m a t a n . La
do estricto y el principio de accesoriedad^, sino pensando m á s bien en las interpretación de CEREZO conduciría precisamente a ello, pues se afirma,
conduelas de intervención más graves o importantes, frente a las m á s p. ej., que todo a u t o r mediato lo es porque (al d o m i n a r el hecho) realiza el
leves de la complicidad. Pero, interpretando el CP de u n m o d o objetivo, tipo de injusto, o sea mata, y sin embargo deja de ser autor, o sea deja de
como propone CEREZO, n o m e parece convincente la interpretación de matar, porque el art. 14 sólo se h a referido a u n caso de autoría mediata,
este autor. El paralelismo entre los tres niimeros del art. 12 y los aits. 14 y el forzar del n ú m e r o 2". Creo m á s bien que esta interpretación responde,
siguientes y 49 y siguientes del CP m e parece evidente!", pero n o existe m á s que a los problemas formales que pudieían derivarse (y que no se de-
ningún obstáculo formal para decir que el a u t o r se encuentra (sólo o t a m - rivan, dados los términos en que están concebidos) de los arts. 12, 14 y 49
bién) en los tipos de la parte especial, porque precisamente una de las in- CP, a u n a consideración de fondo: que, en la mente de los defensores de la
terpretaciones posibles del "se consideran" del art. 14 es la de que, además teoría del dominio del hecho (tal c o m o ésta se entiende habitualmente),
de quienes sean autores, se consideran tales las figuras recogidas en dicho entre los que se encuentra CEREZO, late la i d e a ' ' de que en realidad ni el
artículo. E n u n a interpretación objetiva de la ley, es perfectamente posible autor mediato ni el coautor realizan el tipo en sentido estricto, es decir
«afirmar que el art. 12,1° CP se refiere tanto a los autores que lo son c o m o a cjue su concepto de autor tiene u n cierto carácter extensivo de la tipicidad
los sujetos que la ley equipara a tales (sea a efectos de pena o incluso si lo y por tanto de la autoría estricta; sólo que CEREZO, h e n t e a lo que hacen
hiciera a todos los efectos), pues ni el término "autores" de ese precepto ni algunos otros defensores de la teoría del dominio del hecho, es absoluta-
el "se consideran" del art. 14 impiden formalmente que sea autor quien mente respetuoso coit el principio de legalidad y no está dispuesto a admi-
mata, quien injuria, etc. Es tnás, si no existieran los arts. 12 y 14 CP, lo tir más extensiones de la tipicidad que las que la propia ley permita. Sin
consecuente según u n concepto restrictivo de autor sería derivar éste de embargo, desde mi perspectiva, tanto el autor mediato como los coautores
los tipos de la parte especial, pues nadie dudaría en i m p o n e r la pena del (concebidas estas formas de intervención en sus justos límites) realizan el
homicidio a quien dispara sobre otro y lo mata; que al nienos eso es ver- tipo en sentido estricto (precisamente por ello son autores). Por tanto la
dad para el autor inmediato individual n o debería ser puesto en duda, autoría se desprende de los tipos, lo que no obsta para decir, si es que se
pues de lo contrario se estaría afimiando que u n CP sin preceptos sobre quiere a b a n d o n a r el concepto restrictivo de autor o hacer alguna excep-
intei'vención en el delito impide el castigo del autor, lo que significaría que ción al mismo, que además, en el art. 14 CP, hay figuras que amplían la
impide todo castigo, lo cual es u n absurdo. Pues bien, si ello es así, cuando autoría, o que el autor en sentido estricto, además de derivarse de los
existan preceptos en u n CP que aludan a distintas fonrias de intervención. tipos, se recoge en algún n ú m e r o del art. 14 (lo cual sería u n a reiteración
innecesaria, con m e r o carácter declarativo). Es decir, se puede defender
casi t o d o respecto a si en el art. 14 hay figuras de autoría, pero n o m e pa-
rece discutible el que el a u t o r esté (como mínimo) en los tipos; incluso
desde la interpretación de CEREZO de que el "se consideran" del art. 14
8. CIÍREZO, Problemas, 1982, 165 s. (igual en 335 s.). CP (en relación coir los arts. 12 y 49) restringe las modalidades de autoría
9. Yo he defendido en la segunda sección del capítulo primero que, con ciertas ma- punibles (y, por supuesto, ¡unto con el art. 16, las de participación), habría
lizaciones, se podría interpretar el CP en el sentido de un concepto unitario fvincio-
nal de autor.
10. Y ello es una piiieba tle que efectivamente el legislador histórico quiso dar el
concepto de autor en el art. 14, reliriéndose de nuevo a él en el 49, pero, hay que re-
coidar (jue lo que aquí buscamos es una interpretación objetiva de la ley. 11. Vid. supra 675 s.

710 711
)
)
)
),
)
que decir que las restringe, por comparación a algo (que n o puede ser un los distintos signos lingüísticos que c o m p a r t e n el mismo sector conceptual
concepto "ontológico" de autor, pues el m i s m o n o existe o no interesa al obtendremos los rasgos característicos que diferencian a unos de otros, y
Derecho penal m á s que muy limitadamente), o sea respecto de las que se en la medida en que van referidos y se coriesponden con una parcela de la
derivan de los tipos (lo cual, desde luego, m e parece que n o es así, que n o realidad, señalaremos límites a esa misma realidad"^^. "Las premisas meto-
) se da tal restricción, si de verdad se concibe la autoría c o m o realización dológicas de que se ha partido -concepto restrictivo de autor, estricto res-
directa del injusto típico). peto a la regulación positiva, diferenciación formal de las distintas catego-
rías de delincuencia atendiendo a su relación opositiva- limitan en gran
Segtin riii concepción de la autoría, para c o m p r e n d e r las figuras medida la interpretación de quién es autor en sentido propio en el Código
del a u t o r mediato y los coautores n o es preciso u n precepto ampliador de penal. Bajo esta perspectiva, si el concepto de autor se ha de deducir a par-
la tipicidad, pues esos sujetos son autores precisamente p o r q u e (a través tir de la relación opositiva que mantiene con el resto de las conductas que
de otro o en conjunto) realizan el tipo. revisten relevancia en nuestro Código penal, autores sólo serán aquéllos a
:> quienes se refiere el artículo 12 n ú m e r o 1° al considerarles, como tales, re-
3. El artículo 12, n ° r C P ponsables criminalmente. Dentro de esta categoría deberán incluirse todos
los supuestos de autoría: autor inmediato, autor mediato y coautor. Todos
Ya conocemos con bastante exactitud cuál es la postura de RUIZ ellos son autores. Por otra parte, desde el m o m e n t o en que el artículo 12
ANTÓN en cuanto a la fundamentación y límites de la autoríal2 y la valo- n ú m e r o 1° debe ser relacionado sistemáticamente con el artículo 49 y éste
ración que la misma, en mi opinión, merece. Sin embargo, la tesis de establece que la p e n a que corresponde i m p o n e r al autor es la que se halla
RUIZ ANTÓN presenta otra peculiaridad respecto de las opiniones del prevista en el delito o falta que hubiere cometido, es el propio tipo el que
resto de la doctrina española; tal peculiaridad consiste en afirmar que el nos va a servir de p u n t o de referencia para segregar del conjunto de com-
concepto de autor se halla recogido en el CP en el art. 12 puesto en rela- portamientos con relevancia p a r a el sistema positivo español los que inte-
y ción con cada Uno de los tipos de la parte especial. Acudiendo a la teoría gran la categoría de autor. Autor es entonces aquél cuyo comportamiento
lingüística de los campos semánticos, RUIZ ANTÓN señala que todos los se corresponde con la verificación del desvalor que fundamenta directa-
') términos utilizados por el CP pertenecen a u n m i s m o c a m p o semántico, el mente el injusto típico ... E n consecuencia, la imagen mental del concepto
del "proceder criminal relevante en el Derecho penal español"13; el valor de autor n o la recoge ninguna de las categorías criminales previstas en el artí-
cada uno de los signos (autoría, t o m a r parte directa, forzar, inducir, coo- culo 14, Sino en el artículo 12 n ú m e r o 1", al declararle responsable. A su
perar necesariamente, complicidad) pertenecientes al m i s m o c a m p o n o vez, para d e t e r m i n a r quién a s u m e la condición de autor es pieciso partir
posee un valor por sí mismo, sino sólo en virtud de la relación opositiva de las descripciones típicas de la parte especial y comprobar si la conducta
que guarda con los otros signos del m i s m o campo: "De este modo, p o r llevada a cabo se coiTCsponde con la realización directa del desvalor que
ejemplo, la palabra autor empleada p o r el artículo 12 n ú m e r o 1° -al decla- fundamenta el injusto típico"!*.
rar de forma general punible la autoría en sus diversas manifestaciones
(autor inmediato, autor mediato y coautor)- poseerá u n valor semántico La argumentación de RUIZ ANTÓN n o es convincente:* En pri-
que sólo puede determinarse p o r oposición y en función de los otros sig- m e r lugar, suponiendo que sea verdad que en el at1. 1 2 , r se recoge la
nos -tomar parte directa en la ejecución del hecho, forzar o inducir direc- "imagen mental" del autor c o m o realizador del injusto típico, lesulta cho-
tamente a otro a ejecutarlo, cooperar con actos de auxilio necesario, com- cante que esa "imagen mental" tenga relevancia penal sólo porque haya \m
plicidad- que integran el resto de las categorías del c o m p o r t a m i e n t o precepto, el art. 12,1" CP que le da u n nombre; imaginemos que el CP no
criminal", y u n a vez que, en virtud de la relación opositiva, se haya estable- hablara p a r a nada de los autores en el art. 12: ¿supondría ello que la "ima
cido el valor de cada palabra, cada una de ellas tendrá unos rasgos propios gen mental" del a u t o r como realizador directo del injusto típico, es dccit-
y otros comunes (semas)^^. "En síntesis, de las oposiciones existentes entre c o m o persona que mata, injuria o, con á n i m o de lucro y contra la volun-
tad de su dueño, t o m a cosa mueble ajena, pierde relevancia penal poi; el
h e h o de n o existir u n a palabra que n o m b r e esa figura ntaterial y la oponga

12. Vid. supra 514 ss.

13. Agente provocador, 1982, 114 s. \5. Agente provocador, 1982, 116.
:> 14. Agente provocador, 1982, 115. \6. Agente provocador, 1982, 120.

y 712 713
•)

y
a oirás? Yo ereo que no: la "imagen mental" (más bien el contenido mate- masiado este apartado, diré que tienen razón COBO/VTVESIS, cuando, con-
rial de la autoría en un concepto resuictivo de autor) del realizador direc- tra la tesis de RUIZ ANTÓN, señalan que "el n° 1 del artículo 12 n o contiene
to del injusto típico viene dada precisamente por los propios tipos que cas- el concepto de autor, sino sólo \& palabra"^'^. Y tal palabra se puede formal-
ligan al que mata, injuria o loma la cosa, le llame expresamente el CP m e n t e interpretar c o m o comprensiva tanto del verdadero autor, como de
auloj- o no; lo contrario supondría decir que, de no existir el art. 12,1° y al quienes la ley considera tales, a efectos de equipáralos, total o parcialmente,
laltar el nombre "autor", el sujeto que mata, etc. dejaría de serlo, pero, a aquél. Del tenor literal de los artículos sobre intervención del CP, incluso
como a su vez, según RUIZ ANTÓN, las figuras del art. 14 describen u n a si se interpretan éstos sólo desde el p u n t o de vista del concepto restrictivo
parcela de la realidad distinta a la de la realización directa del injusto típi- de autor, n o es posible deducir d ó n d e se encuadra la autoría estricta en el
co, resultaría que, c u a n d o el art. 407 CP amenaza con p e n a al que m a t a r e CP, pues, c o m o inmediatamente veremos, incluso partiendo de la idea de
a otro, en realidad no se estaría refiriendo a nadie eit concreto, pues n o que la autoría se deriva de los tipos de la parte especial, n o hay obstáculos
exisliría una n o r m a que incluyera con su n o m b r e la "imagen mental" de formales de lenguaje p a r a decir que la conducta de ese a u t o r encaja tam-
quien mala a otro, poi- oposición a otras conductas participativas. bién el el tenor de alguno de los n ú m e r o s del art. 14 (el 1° concretamente),
pues, como se verá, la exclusión de la verdadera autoría del ámbito del art.
Pero además, n o es verdad que entre el art. 12,1° y el art. 14 CP 14,1" se debe m á s bien a que la m i s m a sería superfina, mientras que, sin
se dé la relación opositiva que pretende RUIZ ANTÓN: desde la perspecti- embargo, el art. 14,1° tiene u n sentido propio y no reiterativo (y muy impor-
va del legislador histórico desde luego ello n o es verdad, c o m o he puesto tante), p a r a extender la pena del a u t o r a partícipes de especial relevancia.
de relieve, de la m a n o de la explicación de CEREZO, en el apartado ante-
rior'^. Pero es que, prescindiendo de esa voluntad del legislador, en u n a
4. El artículo 14, n" 1° CP
interpretación objetiva de la ley, tampoco se da esa relación opositiva,
pues, si se diera y la autoiía sólo estuviera en el art. 12,1° CP, en buena ló-
Ya se puede deducir claramente por qué, en contra de la opi-
gica habría que concluir que las figuras del ait. 14 son u n m e r o adorno,
nión que probablemente todavía es d o m i n a n t e en España, considero que
pues en realidad no se castigan nunca, ya que, entre lo que seguro que
el art. 14,1° CP n o debe interpretarse c o m o el que recoge la autoría direc-
existe u n a perfecta correspondencia terminológica, es entre los tres n ú m e -
ta y la coautoría en el sentido de la teoría objetivo-formal más clásica,
ros del arl. 12 y los arts. 49, 51 y 52, por u n lado, y el 53 y 54 por otro, ya
que afirma que es (co)autor quien realiza u n a acción ejecutiva: precisa-
que los arts. 49, 51 y 52 hablan literalmente de los autores (y no de los que
mente n o es autor, porque la teoría objetivo-formal en esta versión (en la
loman parte directa en la ejecución, inducen, etc.), al igual que los arts. 53
otra, parcialmente también) es incorrecta^o. Ahora bien, el que n o todo el
y 54 hablan de los cómplices y encubridores; por tanto, si el término autor
que realice u n a acción ejecutiva sea a u t o r n o implica que nadie que reali-
íjel art. 12 sólo puede ser referido a la autoría estricta y no a las figuras del
ce acciones ejecutivas sea autor; de hecho, quien realiza todas las accio-
Sil. 14, no se ve por qué ese m i s m o término, que se refiere a u n a parcela
nes ejecutivas (y quien realiza las típicas nucleares, las que determinan el
muy concreta de la inlervención (autoría estricta) ha de a b a r c a r en esos
hecho, a u n q u e n o relice otras acciones ejecutivas no típicas o típicas no
otros artículos a los que n o encajan en principio en el propio CP (ail. 12)
nitcleares) será a u t o r y quienes conjuntamente realizan determinadas ac-
en ese lérmino. Que sin embargo el CP castiga a los ejecutores, inductores,
ciones ejecutivas (las que juntas constituyen la acción típica nuclear, de-
ele. del art. 14 parece evidente, luego, p o r tanto, el término autores del art.
tenminante) t a m b i é n son (co)autores. Por tanto, en principio, en el art.
12,1" comprentle las figuras del art. 14, a u n q u e n o sólo ellas, sino también
14,1°, cabrían tanto formas de autoría c o m o formas de participación^!
las de la autoría derivada de los tipos, pues nada se opone (más bien es
lodo lo contrario) a aplicar u n término a quien en sentido estricto respon-
de al contenido del mismo. E n resumen, y a u n q u e quizá se podría alegar
algún otro a r g u m e n t o contra la tesis de RUIZ ANTÓN, p a r a no alargar de- 18. PG, 2*, 1987, 517 n. 34 (enp. 529).
19. En lo que no tienen razón es en el argumento que ofrecen en ese mismo lugar
para demostrar que el concepto de autor no puede derivarse de los tipos de la parte
especial ("la simple lectuia de! artículo 15"), argumento que ya utilizara VIVES y
17. En mi sentido similar, COBO/VIVES, PG, 2°, 1987, 517, n. 34 (en p. 529), cuan- que creo haber demostrado que no es convincente: vid supra 501 ss.
do señalan que "el 'sistema de oposiciones' entre el artículo 12 y los artículos 14, 16
y 17 no se desprende del texio de los mismos: al contrario, a menos que el legislador 2Ü. Vid. supra 485 ss.
haya querido expresarse de modo esotérico, los artículos 14, 16 u 17 representan, 21. Esta es la posición defendida por LUZON PEÑA, ADP 1989, 912 n. 47, quien, sin
respeclivamenle, desanollos de los números 1", 2" y 3" del artículo 12". embargo, no comparte la opinión que expongo a continuación de que sería reiterati-

714 715
)'

y
y

en el sentido de la te^tativa25; p o r tanto, GlMBERNAT tendría hasta aquí

(realización de acciones ejecutivas no claramente típicas o típicas no nu-
razón, en el sentido de que el a u t o r individual que actúa ayudado por suje-
cleares y algunas más que enseguida citaré), sólo que ello sería u n a reite-
tos que no realizan actos ejecutivos lleva a cabo toda la ejecución y n o sólo
ración en lo que respecta a la autoría, ya que la misma está contenida en
u n a parte (luego veremos si ello necesariamente significa que no loma
los tipos de la parte especial y, p o r tanto, no hace falta dar el rodeo del
') art. 1 4 , r . Pero ésta es la razón por la que considero qile en el a r t 14,1°
parte). Pero se podría seguir a r g u m e n t a n d o que, cuando u n sujeto es
autor en sentido estricto, pero actúa con otros que sólo realizan aclos eje
hay figuras de participación y n o de autoría, y n o c o m p a r t o las razones
cutivos n o típicos (por ejemplo, según el propio GlMBERNAT^'', quien
formales que GlMBERNAT (junto a otras de m á s peso) cita p a r a excluir
3' la posibilidad de que el art. 14,1" pueda englobar la figura del autor in-
clava el cuchillo en el pecho de la víctima, mientras él otro la sujeta, es
autor en sentido estricto, y el que sujeta seiía "coautor", para GIMBER
mediato individual (aunque esta exclusión no es el fin directo de su razo-
NAT no verdadero autor, del art. 14,1°), el autor en sentido estricto loma
namiento). Para tratar de contribuir a que en el futuro la discusión n o se
parte en la ejecución, ya que n o la realiza él solo, pues p o r definición (poi
mueva en el á m b i t o de las palabras del art. 14,1°, voy á t o m a r postura
ello lo encaja en el art. 14,1°) el otro sujetes está realizando también una
sobre dicha discusión.
parte de la ejecución; por tanto el autor (realizando las acciones más clara-
mente ejecutivas, o sea las típicas) y el simple coejecutor estarían tomando
El razonamiento de GlMBERNAT, del que se deduceZ2 que parte en la ejecución. Pero todavía cabe la tiuda de si éste es el caso de au
quien es a u t o r individual n o encaja en el art. 14,1° pues n o "toma parte", toría individual que GlMBERNAT excluye del t o m a r parte, pues se podt ía
sino que realiza el "todo", es el siguiente^-'; "El pianista que interpreta él pensar que sólo excluye de ese t o m a r parte al autor individual que actúa
solo u n a polonesa de Chopin no toma parte en la ejecución de la pieza mu- absolutamente solo, como único delincuente^?. Pues bien, incluso en ese
sical, pues es el tínico que actúa, el que lo hace todo. De su actividad úni- caso, considero que, eil el lenguaje común, se puede afirmar de ese sujeto
camente se p o d r á decir que ha sido la de t o m a r parte en la ejecución de que t o m ó parte en u n hecho. Ello lo ha demostrado VIVES28, sei'ialando^''
y una pieza musical cualquiera cuando, aparte de él, haya algún otro instru-
mentista que le acompañe"24.
que , según el DRALE, intervenir es lo m i s m o que tomar parte y, sin em
bargo, GlMBERNAT, en el pasaje citado, dice que el pianista "es el único
y que h a intervenido"; efectivamente, incluso en la discusión científica sobre
Como la argumentación de GlMBERNAT (en este caso) sé
mueve sólo en el c a m p o del uso n o r m a l del lenguaje, contraargumentaré
también sólo en ese terreno. Lo p t i m e r o que se le podría contestar a GlM-
BERNAT es que el autor individual, el que él llama autor en sentido estric-
25. Vid. tales argumentos en Autor, 1966, 93-96.
to, puede ser ayudado p o r otros sujetos en la puesta en obra de todo el
proceso delictivo y a todo este proceso se le podría llamar ejecución; en tal 26. Autor, 1966, 108.
caso, el único verdadero autor estaría t o m a n d o parte en el todo de la eje- 27. De todas formas, es dudoso que GlMBERNAT no piense también en el anterior
cución; sin embargo, el propio GlMBERNAT demuestra, en mi opinión supuesto planteado, pues al hablar del caso del que sujeta, del "verdadero autor dice
con argumentos bastante convincentes, que ejecución, en el art. 14,1° es que realiza (y por eso lo es) "Integramente" la "acción típica" {Autor, 1966, 108), y la
sólo ejecución eii sentido técnico, es decir, realización de actos ejecutivos palabra íntegramente parece ir referida al no tomar parte; sin embargo ello no es
y definitivo ni mucho menos, porque GlMBERNAT, como hemos visto, señala que lo
que se realiza íntegramente es la acción tfpica y, si bien todas las acciones I (picas
son ejecutivas, hay acciones ejecutivas no típicas; acción ejecutiva (y, por tanlo, eje
vo incluir en el art. 14,1" CP supuestos de autoría, pues piensa que ese es precisa- cución) es algo más amplio que acción típica {Autor, 1966, 103-107), con lo que,
mente el único precepto en que caben determinados supuestos de coautorla en sen- citando GlMBERNAT afinna que un sujeto realiza íntegramente la acción típica, no
tido estricto. se puede decir sin más que está afinnando que no torta parte en la ejecución.
-y
22. Digo que se deduce, porque, para hacer justicia a GIIVIBERNAT, hay que decir 28. L/Wíad, 1977, 176 s.
que con sU ejemplo no trata directamente de demostrar que en el art. 14,1" no enca-
ja el autor individual, sino más bien, en contra de la doctrina prácticamente unáni- 29. Como él mismo aclara, no con intención de poner impertinentemente de relieve
me en el momento en que GlMBERNAT escribe, de detnostrar que en el art. 14,1" un lapsus de GlMBERNAT, sino para demostrar que las palabras "tomar parte" c
se comprende a sujetos que no son autores en sentido estricto. . "intervenir", en el lenguaje comiin, se utilizan de irianera que pueden comprender la
actuación del que realiza un todo, como lo piueba el hecho de que GlMBERNAT,
23. Auto); 1966,92 s. , , , como todo el mundo, utüiza el lenguaje convún en sus ejemplos y, haciéndolo co-
rrectamente, habla de intervención refit iéndose al sujeto que realiza el todo
24. Se adhiere al argumento, p. ej., RUIZ ANTÓN, Agenté provocador, 1982, 209.

y 716
717
y
y
y
y
y.
la auioiía y la participación es frecuente referirse al "linico interviniente'' o 575: 'Los que en sitios y establecimientos piiblicos promovieren... cualquier
"único pai1icipante"30 (expresión que, en puridad, t a m b i é n alude a la reli- clase de juego de azar". Al referirse a los segundos, a los 'ejecutores' (jugado-
zación de u n a p a i t e y n o del todo); además, como señala VIVES, segura- res) del delito, el CP dice: 'Los que... tomaren parte en cualquier clase de
mente n o afirmaríamos que el pianista del ejemplo de GliVIBERNAT t o m ó juego de azar.' Luego la ley, cuando habla de t o m a r parte, no se refiere a los
pai te en la interpretación de la Polonesa, pero, invirtiendo la proposición, si c)ue vigilan el lugar de juego ni a los que cambian el dinero por fichas, sino
uos pi egiuilaran si lomó parle en ella, no contestaríaitios con un n o a secas. única y exclusivamente a los que realizan actos ejecutivos, o sea: a los juga-
E n mi opinión, t o m a r parte, en el lenguaje ordinario, se refiere en general a dores"36. Probablemente GIMBERNAT tenga razón, pero de su razona-
realizar una actuación (o intervenir en u n proceso) que puede contar nor- miento, pensado p a r a otra cosa, se deduce que la ley, en la falta que citaba
malmente con la actuación de varios, incluso si en caso concreto sólo inter- GIMBERNAT, había considerado que "tornan parte" desde luego n o sólo los
vino^' uno; así, en u n boletín radiofónico depoitivo, p o d r í a m o s escuchar que realizan u n acto parcial de ejecución, sino también los que realizan in-
sin extiañeza que en la última etapa de u n largo y peligroso ralley "tomo dividualmente actos constitutivos de todo el tipo (jugar), pero junto a otros
jjarte sólo el piloto X, debido a la retirada progresiva en etapas anteriores (que también juegan y son por ello autores), y, lo que aquí más nos interesa,
del resto de los corredores". Por fin, u n último argumento para afirmar que h a considerado que puede "tornar parte" el único jugador, que, por ejemplo,
el linico actuante puede "tomar parte" nos lo ofrece el propio GliVIBERNAT, se "enfrenta" a u n a m á q u i n a tragaperras.
cuando, para demostrar que ejecución es realización de actos ejecutivos en
sentido estricto y n o de otros actos simultáneos a la ejecución, alude al si- E n resumen, tanto la auténtica coautoría como la autoría indivi-
guiente ejemplo32: "En el art. 349 CP se castigan los juegos ilícitos^^. E n el dual (se realice interviniendo otros sujetos o no) encajan en el tenor del
párrafo primero se castiga expresamente a los 'banqueros y dueños de casas art. 14,1°; la razón de negar que en este n ú m e r o del precepto haya auténti-
de juego; es ésta una actividad necesaria que el CP tipifica expresamente. ca autoría sólo puede fundamentarse en que, dado que la m i s m a se dedu-
En el párrafo segruido del m i s m o artículo se castiga a los ejecutores del deli- ce de los tipos de la parte especial (habrá que explicar por qué, claro está),
to de juegos ilícitos a los que la ley llama 'jugadores'. Pues bien: el art. 57534 si estuviera incluida también el el art. 14,1°, supondría una repetición in-
'contiene u n tipo de falta que c o m p l e m e n t a coordinadamente los delictivos necesaria^V, p o r lo que conviene resei-var ese n ú m e r o del art. 14 p a r a for-
del 349'35. Aquí el CP ha empleado otras palabras para definir a los 'banque- m a s de participación en sentido estricto, en concreto, todas las formas de
los y dueños' y a los 'jugadores'. A los primeros los define así el CP en el art. inteivención que, n o siendo autoría, se presten mediante la realización de
u n a acción ejecutiva: realización de u n a acción ejecutiva n o estrictamente
típica38, realización de u n a acción típica pero n o nuclear^^, realización
p o r un n o cualificado, en delitos que exigen especiales elementos de auto-
ría, de u n a acción que, en cuanto tal, es de coautoría, conjuntamente con
30. Tanto es así que, unas líneas más arriba, yo mismo, para evitar liablar del lineo
participante o interviniente, he tenido que aludir al "único delincuente", expresión otro u otros sujetos sí cualificados'*'' 41
que quizá haya chocado al lector.
31. Como se comprobará, es casi imposible eludir la palabra intei-vención o partici-
pación, incluso pai"a referirse a la actuación individual. 36. Autor, 1966,96.
37. En este sentido, el propio GIMBERNAT, Autor, 1966, 219, 221, cuando señala
32. Que, por cierto, no parece el más oportuno para demostrar que no todo ejecutor que, para castigar la conducta del verdadero autor, "no hace falta dar el rodeo" del
es autor (cosa que no pretende con este ejemplo concreto GIMBERNAT, pues lo
que pretende demostrar es que no toda intervención simultánea a la ejecución es art, 14,1°, pues ese autor está definido en cada tipo.
ejecución), según el CP, pues en el ejemplo de GIMBERNAT el ejecutor, como él 38. Vid supra 454 ss., 485 ss.
dice, es autor, no simplemente porque ejecute, sino porque realiza precisamente los
actos ejecutivos claramente típicos. 39. Vid. supra 504 ss.
40. En estos casos el no cualificado, cuando se trate de un delito especial propio, sólo
33. Hoy en día el contenido de ese delito relativo a los juegos ilícitos está derogado; será cooperador ejecutivo en el mismo, mientras que, si se trata de un delito especial
en ese artículo se regula hoy la elusión del pago de tributos y el disfrute indebido de impropio, será posible calificarlo también como (co)autor del mismo; no me puedo
beneficios fiscales (por determinada cuantía y con ciertos requisitos). detener a explicar qué clase de concurso se produciría ni cómo resolverlo (vid. supra
34. Hoy sin contenido. 512ss.n.316).
35. El entrecomillado del original se debe a que esas palabras son una Cita literal 41. Sobre la posibilidad de que estas conductas se realicen de forma mediata, vid. supra
que GIMBERNAT toma de QUINTANO. 480 n. 229; sobre la posibilidad de una cooperación ejecutiva "moral", vid. supra 687.

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)
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) Los supuestos de participación del art. 14,1° creo que se deben parte de que c u a n d o haya cualquier tipo de dominio, incluso físico, del
d e n o m i n a r "participación ejecutiva" o "cooperación ejecutiva", términos instT\imento, se da la autoría mediata, c o m o defiende LUZON PEÑA14 y
que dejan bastante clara la naturaleza de esas figuras y que son preferi- con distinto fundamento o sin fundamentar, afirman otros aulores^^, ha-
bles, en todo caso, al de "coautoría" o "coautoría ejecutiva", que, a u n q u e se
) piense que no son supuestos de autoría, dan lugar a u n a gran confusión,
pero también al de "coejecución", pues t a m b i é n hay coejecución en la ver-
del art. 14) Se comprenden no sólo los llamados autores morales, sino los autores
dadera coautoría y en la actuación del autor Individual qué es ayudado materiales que fuerzan directamente a otros a ejecutar el delito (con fuet-za mate-
precisamente por un sujeto que, sin serlo, realiza acciones ejecutivas. rial)"; GIMBERÑAT, Autor, 1966, 207: "la fueiy.a del art. 14 núm. 2 equivale al em-
pleo de fuerza irresistible", añadiendo en esa p. y sobre todo en 220 s. que esas con-
5. El artículo 14, n° 2", inciso 1 CP (casos de fuerza) ductas son directamente subsumibles en los tipos y, por tanto "no hace falta dar el
rodeo del art. 14 núm. 2". Sin embargo añade (221): "Sólo en los delitos de activi-
Respecto del art. 14,2°, dejando de lado el caso de la inducción, dad, y en supuestos que en la práctica difícilmente se presentarán -como el del suje-
que claramente sería de participción, y centrándonos en el "forzar", ya m e to que por fuerza Irresistible obliga a otro a yacer con una mujer-, no será posible
he pronunciado en otro lugar^^, e intentaré desarrollar aquí la idea que en- subsumir directamente en el tipo la conducta del que aplica la violencia física". Con
tonces expuse. ello hay un paso frente a la anterior doctrina y, en cierto sentido similar a lo que
aquí voy a defender, pero de manera más limitada en GIMBERNAT: sólo casos de
hierza irresistible en delitos de actividad y, además, sin explicar la naturaleza de tal
a) Las interpretaciones del artículo 14,2'', 1 CP figura. MÍA, Adiciones it, 1981, 972 n. 4, y PG, 2", 1985, 343 n. 38, incluye a GIM-
BERNAT entre los que exigen que la fuerza sea iiTesistible, pero califican el supues-
Si, c o m o opina u n sector doctrinal, la fuerza aquí es vis absoluta to de autoría mediata; sin embargo no encuentro tal afirmación expresa en GIM-
y, por tanto, la acción del sujeto que fuerza es de atitoría directa'tí (o, si se BERNAT, aunque la cuestión de si la considera autoría directa o mediata ho tiene
trascendencia material; CUELLO, PG 2", 18", 1981, 677, exige 'superioridad física",
aunque cabe interpretar de sus palabras que no tiene que ser necesariamente fueiv.a
irresistible, por lo que su inclusión en este grupo no es tan claia; sin embargo no
42. La Uy 1986-4, 531. Esta interpretación parte de ideas de mi maestro, LUZON parece que incluya la coacción mediante amenazas, que por cierto tampoco incluye
PEÑA, que poslerionnente ha ratificado por escrito en La Ijiy 1989-2, 747, 747 n. 4., en la inducción; BACIGALUPO, Principios II, 1985, 144, sin referirse explfcilamente
citando precisamente mi pequeña exposición en el trabajo mío que acabo de men- al 14,2°,1 señala que los casos de "fuerza física irresistible" son casos en que falla la
> cionar. acción del instrumento y por ello no son de auton'a mediata, sino directa; SAINZ
43. GROJZARD, CP, 1870, 538, no se pronuncia (como es comprensible en su época CANTERO, PG III, 1985, 194: "quien fuerza a otro utiliza la vis física que anula la
en la doctrina española) sobre el carácter de directa o mediata de la autoría, pero Voluntad del forzado; el inductor emplea la vis compulsiva que coacciona o presiona
considera que "la palabra fuerza alude á !á violencia física", frente a la inducción, la voluntad del otro, sin anularla" y excluye del concepto "fuerza" incluso los casos
que se referiría "á la violencia moral"; RUEDA, Elementos, 3", 1891, 164, habla de de vis absoluta "que constituya estímulo generador de una vis compulsiva" (195),
"violencia física", aunque no queda del todo claro si se refiere a la vis absoluta; no es por lo cual piensa que el supuesto del "forzar" es de autoría directa (194); LUZON
del todo claro BENITO Y CURTO, Elementos, 3», 1901, 143, que afirma que "la fuer- CUESTA, PG, 2', i 986, 244, exige fuerza irresistible y no se pronuncia sobre la natu-
za existe en el caso de que una persona, valiéndose de su superioridad física, obliga raleza de la figura. ,
y á otra á ejecutar materialmente aquello que su voluntad repugna'i Con lo que en
principio es incluible en este grupo, aunque podría referirse a algo más que a la uti- 44. En explicaciones de Cátedra, seminatios y conversaciones científicas particula-
1' lización puramente mecánica de un ser humano; SILVELA, DP II, 2", 1903, 230, se
expresa en términos idénticos a BENITO Y CURTO (sin que ninguno de los dos cite
res. Ya se podía deducir esta opinión de Legítima defensa, 1978, 147, donde califica-
ba de autoría mediata, entre otros, los casos de quien realiza ataques mediante la
") al otro), sin embai-go habla a renglón seguido de "violencia o coacción puramente utilización de otro sobre el que ejerce "coacción física". Recientemente también en
material", por lo que es más claramente incluible entre los que no consideran que La Ley 1989-2, 747, 747 n. 4: fuerza material (absoluta o compulsiva) o todos los
y aquí se haga referencia a la vis compulsiva, sobre todo teniendo en cuenta que in- procedimientos intimidatorios (como se ve, LUZON concibe la fuerza de foima
cluye el miedo entre las formas de inducción; OUIÑTANO, Comentarios I, 1946,
y 271: "La letra y el espíritu del precepto (scil. del 14, 2°) abarcan, dentro del concepto
muy amplia).
de esta forma de codelincuencia principal, tanto la coacción física como la moral, 45. FERRER SAMA, Comentarios II, 1947, 49 s., aunque no toma postura clara, da
1- es decir, la fuerza y la inducción, términos empleados como disyuntivos" (= Comen- la impresión de considerar que sólo se recogen supuestos de violencia física y paix'-
-) tarios, 2", 1966, 261); Compendio I, 1958, 394: "La autoría moral puede ser física, de ce adherirse a "la doctrina moderna" que excluye la "violencia moitil", si bien consi-
forzar, en cuyo supuesto apenas si merece tal nombre, y espiritual, de inducir" (= dera que la fuerza es un caso de autoría mediata y pollina encajar en el 14,1", si el le- ^
Curso I, 1966, 247); .SÁNCHEZ TEJERINA, DP I, 5'. 1950, 355: : "En el 2" (scil. n>' gislador no lo hubiese previsto expresamente en este 2°; ANTÓN ONECA, PG. 1949.
435. considera también al forzador autor mediato e incíiive sólo la fuerza in-esisti-

720 72!
 bría aulon'a mediata), parece superflua, desde la postura que, respecto de directamente d e los tipos de la P E (la autoría mediata, c o m o cualquier
la regulación legal de la autoría defiendo, la inclusión en el CP del art. otra, o es realización típica o n o es autoría, independientemente del crite-
14,2", 1, pues la autoría directa ya estaría recogida e n cada tipo de delito de
la parte especial.

Si, como opina otro sector doctrinal, la fuerza puede ser t a m - 1885, 60, incluye la 'violencia real 6 miedo grave" y señala que e! forzado 'no es más
bién compulsiva, coacción en definitiva, estamos, en gran cantidad de su- que un instrumento'; MENOR, Principios, 1902, 53, equipara la hierza a 'la amena-
puestos, ante casos de autoría mediata^^; ésta, segtin mi opinión, se deriva za, la violencia ú otro procedimiento rigorista"; en concordancia con lo preceptuado
en el CP 1928, art. 46, 3" (vid. final de esta nota), incluyen los supuestos de vis com-
pulsiva, incluso psíquica, en la fuerza: BOZA MORENO, Derecho criminológico,
1928, 147; JARAMILLO GARCÍA, Novísimo CP I, 1928, 94 s.; JIMÉNEZ DE ASUA/
ANTtJN ONECA, DP C 1928 I, 1929, 179: "El coaccionado es un simple instnmiento
l)lc; PUIG PEÑA, PG II, 6^ 1969, 321: "Existe fuerza cuando una persona, valiéndo- en manos del coaccionador" (= ANTÓN, DP, 1930, 49); ya bajo la vigencia del CP
se de su superioridad física, obliga a otra a cometer un delito". Dice que no estamos 1932 y sucesivos: RODRÍGUEZ MUÑOZ, Notas ¡I, T, 1957, 325, no señala el tipo de
ante una verdadera fornia de codelincuencia y, sin pronunciarse claramente, señala fuerza, pues dice que la expresión tiene carácter equívoco, pero añade; "Desde luego
que "el supuesto tiene trascendencia, porque la técnica penal ha constituido sobre el puede referírsela a casos de verdadera instigación, pero también comprende, sin
mismo y oirás situaciones ambivalentes la teoría del 'autor mediato"; CEREZO duda, situaciones en que la índole de este 'forzar' determina que no pueda ya ha-
MIR, Problemas, 1982, 340: (En el art. 14,2°,1) "se trata de aquellos casos en que el blarse de instigación y sí de autoría mediata"; LUZON DOMINGO, DP TS II, 1964,
autor mediato se vale de la fuerza física para utilizar a otra persona como instru- 186 s., parece referir la fuerza a la fuerza física y en tales casos dice que en puridad
mento", con lo que tampoco queda claro si tal fuei-za física es vis absoluta o puede estamos ante "autoría innnediata", aunque depués opina que una interpretación algo
ser también compulsiva, aunque probablemente no la restrinja a la absoluta; laxa de la fuerza o inducción permite incluir supuestos de autoxía mediata y por fin
GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 146, cree que el 14,2'',1 se refiere a casos de fuerza parece dejar claro (190) que la fuerza puede ser moral: "No obstante, conviene des-
irresistible, encajándolo en la autoría mediata por no considerarlo un caso de falta tacar que, en ocasiones, se acentúa demasiado la intensidad que se exige en la pre-
de acción, sino de atipicidad de la misma "por ausencia de imputación objetiva del sión moral que se ha de ejercer para que se entienda hay inducción, olvidando que
hecho a su autor". Este autor deduce que, si se admite esto para los supuestos de si en el supuesto del que fuerza a otro, cuando se trate de tuerza moral, así habrá
fuerza irresistible, debe admitirse también (pero ya Itiera del 14,2°, interpreto yo) que entenderlo, para la simple inducción, que no es un auténtico supuesto de auto-
para los de "ausencia de posibilidad de dominar la propia acción"; ARROYO DE ría mediata, sino de coautoría moral, debe bastar con que se ejerza sobre el induci-
1.AS HERAS, DP, 1^85, 742 s., refiere la tuerza a "coacción física" (fíente a la moral, do una presión moral suficiente para estimular su determinación al delito..."; DEL
propia de la inducción), a la utilización de la "superioridad física", lo considera el ROSAL, PG II, 1972, 347 s., considera que aquí se pueden incluir supuestos de auto-
caso más claro de autoría mediata, que debería incluirse en el 14,1", si no lo hubiera ría mediata y que desde luego no caben los supuestos de fuerza irresistible, pues
previsto aquí el CP expresamente; RODRÍGUEZ DEVESA, PG, 9*, 1985, 801; "Por "nos hallaríamos con un supuesto de autoría inmediata"; MUÑOZ CONDE, Teoría,
'luerza' hay que entender la fuerza física. El que liierza a otro se sirve de él como si 1984, no se pronuncia sobre el carácter de la fuerza, pero considera que es un su-
fxiera un ser inanimado" y lo considera un supuesto de autoría mediata; vid. lo puesto de verdadera autoría (199), más en concreto autoría mediata (201); MIR,
dicho para GÍMBERNAT dos nn. más arriba; GRACU MARTIN, El actuar II, 1986, PG, 2', 1985, 343, excluye los supuestos de vis absoluta, pues considera que en ellos
113 n. 63, considera que el 14,2 °, 1 es el único lugar en que se puede encajar la auto- el forzado no ejecuta el hecho, como exige el CP, por obrar en un supuesto de au-
ría mediata (limitadamente por tanto, claro) en el CP, "acudiendo a una interpreta- sencia de acción. Por ello cree que son supuestos de "vis compulsiva (fuerza que
ción laxa del término 'fuerza' del primer inciso del núm. 2 del art. 14, aunque res- actúa intimidando)", citando a RODRÍGUEZ MOURULLO. Sin embargo, al c<mtra~
tringiéndola a la fuerza física"; por tanto, no sólo vis absoluta, pero sí fuerza física, rio que éste, parece considerar el supuesto como de autoría mediata, sobre lo que
en conexión con las ideas de su maestro, CEREZO; MANZANARES/ALBACAR, CP, según él "existe amplio acuerdo". SAINZ CANTERO, l£Cciones III, 1985, 194 a. 55,
1987, 213, piensan que "el primer supuesto del núm. 2° se refiere al uso de la vis físi- cita a MIR enóneamente (en cuanto a página y contenido) para fundamentar que la
¡.ca y absoluta, y ello con tal intensidad que ... no cabe hablar de acción del forzado, fuerza es vis física y la inducción vis corripulsiva, de lo que deduce que la utilización
•antes al contrario, nos encontraríamos ante la más primitiva forma de autoría me- de la primera da lugar a autoría directa y no mediata. El CP 1928, en su art. 46, se-
diata por parte de quien emplea dicha fuerza", señalando que "los casos de fuerza paraba en distintos números a los autores indirectos por hierza de los inductores;
moral pertenecen a la inducción". así los números 1" y 4" recogían las figuras de los actuales 14,1" y 3", y en su n" 2",
relativo a la tuerza decía: "(Se consideran autores:) 2". Los que, empleando coac-
46. PACHECO, Comentarios I, 1848, 275, sin hablar, lógicamente, de autoría media- ción, amenaza, abuso de autoridad o poder, u olio medio eficaz, fuercen a otros a
ta, habla del que obliga "por violencia real, ó por miedo grave" y dice de los forzados ejecutarlo. En estos casos la responsabilidad será íntegra del autor indirecto, a no
que "no son más que frájiles (sic.) y miserables instrumentos"; GOiVIEZ DE LA ser que el ejecutor material no haya sido violentado, a juicio del Tribunal, en grado
SERNA/MONTALBAN, Elementos UI, 1874, 67 s,, admiten que la "violencia puede suficiente para cjuedar exento de responsabilidad", con lo cual queda claro que se
ser física ó moral", aludiendo con esto segundo a la vis compulsiva; VIADA, CP, 3",

722 723
 ""w^

rio materia! que se siga para determinarla) y, por tanto, sería superfltja b) Interpretación propia
t a m b i é n su inclusión en el art. 14,2°,1 CP.
El que tal inclusión sea superflua o reiterativa n o c]iiiere decit que
Por fin, algunas poslttras m á s matizadas frente a las anteriores, la interpretación (una u otra) que lleva a esa conclusión sea errónea. Ahora
que consideran el "forzar" como forma de participación, tampoco logran, bien, siempre será m á s convincente otra interpretación que dote de sentido
en mi opinión, dotar de contenido sustancial a! precepto que nos ocupa"". al precepto, siempre y cuando esté justificada desde u n p u n t o de vista políti-
cocriminal y sea dogmáticamente aceplablc's. Y aquí es donde enliaría la
inteipretación propuesta p o r LUZON y defendida por mí anlerioitnente.
recogen supuestos de vis compulsiva (incluso no física). En el n" 3" se encontraba la
) inducción "por consejos, dádivas o promesas u otros medios análogos". Un tanto b j ) Planteamiento del p r o b l e m a
) peculiar, pero creo que inscribible en el grupo de autores que nos ocupa, es la pos-
tura de MORILLAS CUEVA, Fuerza irresistible, 1987, quien, partiendo de la idea Si el forzar no fundamenta ni autoría directa ni autoría media-
) de que la fuerza a que se refiere la eximente del art. 8,9° CP es más bien fuerza fí- ta (por estar éstas incluidas en los tipos de la parte especial) ni una
sica, pero compulsiva, que excluye la culpabilidad del forzado, en virtud de la nó
) exigibiltdad de otra conducta (op. cit., 162 y pp. anteriores), considera (op. cit.,
194 s.) que, cuando utilice esa fuerza, el forzador será autor mediato del delito co-
> metido -inculpablemente- por el forzado (además de cometer, en autoría directa, un hecho ajeno, aquellos en que la aplicación de tal fuerza da lugar a autoría mediata,
) delito de coacciones que concuriirá Idealmente con el cometido eil autoría media- incluida en los tipos de la parte especial, igual que la directa, en opinión de este
ta); por el contrario, cuando el forzador Utilice vis absoluta, no existirá acción por autor, que Comparto. La postura de R. MOURUI^LO ha sido seguida por: RODRÍ-
parte del forzado, y estaremos ante un caso de autoría directa del forzador (y, aun- GUEZ RAMO.S, PG, y, 1986, 249, 251 s.; OCTAVIO/HUERTA, PG, T, 19*86, 531-
:) que no queda claro, da la impresión de que, en este caso, la figura queda fuera del 533; no tan claramente QUINTERO, PG, 1986, 545 s., que no cita a R. MOURULLO;
art. 14,2", I). y COBO/VIVES, PG, 2=, 1987, 524, sin cita de R. MOURULLO, pero llegando a tina
)^ conclusión similar, si cabe más explícita: "La 'fuerza' ... no es sino una modalidad
47. Tales posturas son fundamentalmente las de RODRÍGUEZ iVIOURULLO y sus de inducción". En resumen, para R. MOURULLO y el resto de los autores citados,
seguidores. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972, 844-846 (en Omisión. 1966, pri- en el art. 14,2° hay dos figuras de participación similares: en el inciso 1" aquélla fun-
mera obra en que se ocupa de la autoría y la participación, su opinión respecto al damentada en la utilización de vis compulsiva física y en el 2° la fi.mdamentada en
art. 14,2'',1 no parece idéntica a la que mantiene después, aunque el desarrollo pos-
1: terior puede intuirse de sus distintas matizaciones; vid. op. cit., 290 s. -y n. 31 de la
la utilización de vis compulsiva psíquica (así expresamente OCTAVIO/HUERTA, op.
cit., 531 s.), siempre que ninguna de las dos convierta el supuesto en un caso de au-
p. 291-, 296 s., donde considera que estamos ante un caso de extensión normativa toría mediata. Por tanto, en realidad, la diferencia entre ambas figuras no es muy
de la autoría), por un lado matiza coirectamente, siguiendo a MAURACH, que "la sustancial, sino más bien plástica, descriptiva. Pues bien, con ello no se consigue,
fuerza física es graduable" y dentro de la misma hay casos de vis absoluta junto a en mi opinión, dotar de un contenido materia! útil al art, I4,2°,l, pues los supuestos
otros de vis compulsiva, explicación que no he encontrado expresada en otros auto- que recogería, si hacemos caso a los anteriores autores, quedan sin más abarcados
res, si bien CÓRDOBA, Notas II, 1962, 71 s. n. 7, al que cita R. MOURULLO, consi- por la inducción sensu stricto, máxime en ün CP como el nuestro que no enumera
dera que la fuerza ¡(resistible del art. 8, 9° CP era precisamente la vis compulsiva y modos o medios concretos de inducción (¡y hace nmy bien!). Por taiito, el I4,2",l se-
> nunca la vt5 absoluta] CÓRDOBA, op. cit., 310 (n. 3 de la 309) no se pronuncia en el guiría siendo superfluo (aunque descriptivo), como reconocen expresamente OCTA-
tema de la autoría sobre el carácter de la fuerza, sino que se limita a indicar que VIO/HUERTA, op. cit., 532i "Nada perdería el art. art. 14,2" CP si desapareciera la
"los que fuerzan o inducen tan sólo lo serán (scil. autores) cuando la fuerza o la in- referencia a ellos (scil. a los que fuerzan) y tan sólo aludiera a los que 'inducen', tér-
) ducción alcance el grado de la autoría mediata", lo cual significa, si bien se piensa, mino mediante el cual ambos continuarían incriminados como partícipes". Vid. en
que la postura de CÓRDOBA representa Una novedad, al dejar claramente abierta la la n. anterior la postura de MIR: interpreto que se adhiere a la opinión que conside-
y posibilidad de que existan "forzadores" no autores, sino partícipes, idea sólo apunta- ra que estamos ante un caso de autoría mediata ("Existe amplio acuerdo"), si bien lo
da antes por R. MUÑOZ, con la que conecta R. MOURULLO, como veremos. Para fundamenta en la existencia de vis compulsiva y no de vis absoluta, como hacen los
y éste "los supuestos de vis absoluta deben considerarse al margen del número 2 del autores recogidos dos nn. más aniba.
artículo 14", pues en él se recogen casos de participación en hecho ajeno, cosa de la
y que no cabe hablar en supuestos de vis absoluta, en que el que fuerza es autor direc- 48. Clarísimamente, por citar sólo un ejemplo en un trabajo también sobre autoría, la
to y no mediato. Por tanto, sólo caben en el art. 14,2",! supuestos de Vis compulsiva
i proviniente de actuaciones físicas sobre el sujeto coaccionado, es decir, la fuerza
misma argumentación, aunque referida, claro está, a otro precepto y en otro contex-
to, la utiliza DETZER, Einheiístalerlóstmg, 1972, 105: "Ahora bien, cuando en presen-
que afecta a la capacidad de reacción y valoración y que aun pudiendo llegar a su- cia de dos interpretaciones Un precepto tiene en un caso auténtico significado, míen-,
> primir la libertad volitiva, no anula, sin embargo, la voluntad". De estos supuestos tras que en el otro se mostraría superfluo y carente de función, hay que dar prioridad'
•)
de vis compulsiva física hay que excluir, pues no son casos de participación en a la interpretación según la cual el precepto legal adquiere sentido y significado".
)
). 724 725

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 rornia de participación distinta a la inducción (cuando la liierza n o al- b2) Soluciones planteadas hasta el presente ,
canza el grado necesario para conveitir el supuesto en autoría), parece-
ría que sólo puede encajar en la fuerza una forma de intervención en Las soluciones dadas al problema hasta ahora no son satis-
que existe u n claro y superior dominio por el sujeto que ejerce la ftjerza factorias:
sobre la acción típica (pues, si no existiera tal dominio, repito, basta y Las que parten de la interpretación de la autoría y la participa-
isobra con la inducción para c o m p r e n d e r el supuesto) y que, sin embarco, ción en estos delitos según los criterios generales^o h a n de llegar a la con-
no es autoría. El decide el si y el c ó m o de la acción típica, la determina, clusión de que A n o es autor del delito, porque en él falta la condición de
sea directamente, utilizando a otro como instrumento p u r a m e n t e mecá- juez, pero que, siendo paitícipe (inductor o cooperador necesario del
nico (casos de vis absoluta, autoría directa según opinión ya seiialada o, mismo, si es que se llega a la conclusión, por algunos discutida, de que
si se amplía la autoría mediata a estos supuestos, autoría mediata, lo toda autoría mediata encierra a |a vez u n a forma de participaciónSí, que
cual, segi'm mi parecer, no deja de ser una cuestión terminológica), sea
utilizando a otro como instrumento cuya voluntad está excluida o coar-
lada por la fuerza que ejerce el sujeto que actija detrás, es decir, cuya
voluntad está dominada por éste (autoría mediata, segi'm doctrina mayo- 50. Así, por citar sólo una parte de la doctrina española reciente: COR.DOBA, Notas
ritaria). Un ejemplo puede ilustrar las cosas: Si A, individuo fuerte, diri- lí, 1962, 313 (n. 4" de la 312); GIMBEIiNAT, Autor, 1966, 242; QUINTERO OLIVA-
ge la m a n o de B, persona débil que e m p u ñ a u n cuchillo, contra el pecho RES, Delitos especiales, 1974, 111 s., yPG, 1986, 556; miR, Adiciones JI, 1981, 932, y
FG, 2", 1985, 325; GÓMEZ BENITEZ, PG, 1984, 155, 156; BUSTOS RAMÍREZ, PG,
de C varias veces y le produce la muerte, a u n q u e no existiera el 14,2°, 1, 1984, 330; OCTAVIO/HUERTA, PG, 2^ 1986, 487; COBOWIVES, PG, 2^ 1987, 521.
m e parece indudable que A es a u t o r de ui> delito de homicidio, c o n
pleno dominio, control o deleruiinación de la acción típica nuclear y en- 51. Por ejemplo, a favor de que muchos (si no lodos) de los casos de autoría media-
cajable sin más en el arl. 407 CP. De igual modo, si A, en vez de dirigir ta son también de inducción, SCHMIDHÁUSER, AT, 2', 1975, 554; ROXIN, ZStW
la m a n o de B, obliga a éste a realizar la acción homicida apuntándole 83 (1971), 397-399, critica la postura de SCHMIDHÁUSER; entre nosotros, p. ej.,
puede deducirse que sostiene que toda autoría mediata es subsidiariamente induc-
Ijor detrás con u n a pistola cargada, se p o d r á decir de A que mata, sin ción o cooperación necesaria, GIMBERNAT, Autor, 1966, 241 y, sobre todo, 249:
forzar en absoluto el tipo del art. 407 y con la fundamentación material "En el Código Penal español, en cambio, los supuestos de autoría mediata que no
de la utilización de otro como instrumento con voluntad coaccionada, a estén cubiertos, ni directamente por el tipo conespondiente, ni tampoco por la in-
través del cual se consigue el dominio, control o determinación de la ac- ducción, son subsumibles, en su totalidad, el el art. 14 niim. 3". Al margen de que la
ción típica que inmediatamente realiza el instrumento. Para ello, ningu- deducción que apunto sea correcta o no, la afirmación de GIMBERNAT es critica-
na falta hace el árt. 14,2°,1 CP. ble, porque, como he señalado anteríoi-mente (vid. supra 468 ss. n. 193), si una
forma esencialmente de autoría mediata no encaja en el tipo correspondiente, el re-
curso de considerarla forma de participación chocará a menudo con problemas de-
Pero piénsese en el siguiente caso: A, extraneus, apunta con la rivados de la accesoriedad (actuación del ejectjtor bajo una causa de justificación, o
pistola al juez B o le amenaza con m a t a r a su mujer y a sus hijos49, obli- sin dolo ni imprudencia, etc.) que impedirán la punición del sujeto que actúa de-
gándole a dictar sentencia injusta contra el reo en causa criminal. De A trás; en sentido similar la crítica p. ej. de. R. MOURULLO, Comentarios I, 1972,
nimca se podrá decir que ha realizado el tipo del 351 CP y no tanto porcjue 812, n. 46, y, para el concreto supuesto de los delitos con modalidades limitadas de
no domine la acción de dictar sentencia injusta (a través del dominio de la acción, de QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 106-108; que en supuestos materia-
voUmtad del juez), sino porque en él n o concurre la cualidad de juez que el les de autoría mediata, en que la exigencia de una cualificación en el autor impide
castigar como autor mediato al extraneus, hay subyacente una inducción parece de-
tipo del 351 exige para este delito. Es decir, nos encontramos ante u n o de ducirse claramente en COBOATVES, PG, 2", 1987, 521, refiriéndose precisamente a
los problemas de autoría y participación que plantean los delitos especia- un caso como el que analizamos: "La conducta del extraneus, que, v. g., obligue vio-
les, sobre todo los propios (prescindiendo ahora de si a d e m á s nos encon- lentamente al cualificado a cometer un delito propio habrá de ser valorada a tenor
tramos ante u n delito de propia m a n o ; en cualquier caso, se podría b u s c a r de los tipos que, eventualmente, realice por sí mismo, atendiendo, a la vez, en su
4 o t r o ejemplo que no lo fuera). caso, a la inducción realizada sobie el cualificado (con la que pudiera concurrir ide-
almente)". El "en su caso" sin embargo aclara que incluso esa inducción subsidiaria
a veces no puede castigarse, lo cual es verdad, precisamente cuando el forzado no
actúa antijurídicamente, por concuirir una causa de justificación. Y eso, como sé-
llalo en el texto, es lo que pasa normalmente en ios casos de fuerza que rebasa los lí-
49. También podría pensarse un ejemplo de vis física que no sea absoluta, sino com- mites de la mera inducción (fuerza, coacción suficiente para, en los casos normales,
pulsiva: A propina una fuerte paliza a B mientras le dice que continuará golpeándo- fundamentar autoría mediata).
le si no hace lo que le ordena.

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 '•'"Ü

1
n o aflora n o r m a l m e n t e p o r q u e cede ante la m á s i m p o r t a n t e de la autoría, pues los tnismos consideran que a u t o r es quien infringe el deber específi-
en virtud de u n a especie de concurso de leyes)^ n o se le puede castigar, si co, pero n o niegan la posibiHdad de participación de extranei en estos deli-
se sigue la teoría de la accesoriedad limitada, que considero correcta, tos55. Pues bien, incluso a u n q u e se pudiera interpretar la actividad del que
1 puesto que participaría en u n a acción no antijtirídica, ya que B actuaba en fuerza como participación, h e m o s visto que en nuestro caso no es posible
estado de necesidad, aquí claramente justificante, incluso para los que castigar tal patticipación (independientemente del delito de coacciones o
piensan c^ue el estado denecesidad n o siempre lo es. a m e n a z a s cometido p o r A, que n o se discute). Es decir ciue, también desile
y Pues bien, incluso a u n q u e se sostenga, c o m o hace BACIGALU-
la perspectiva harto discutible desde el principio de legalidad de la acepta-

P052, que el art. 60 CP contiene siempre excepciones a la accesoriedad li-

mitada, refiréndose también a los elementos típicos agravantes o atenuan- fracción del deber, el dotninio del hecho; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 200 s., sin
tes, en cuyo caso, al ser la condición de juez u n a circunstancia personal, explicar detenidamente la construcción, señala; "En algunas formas de delito (im
sólo se aplicaría a aquél en quien concurra, y prescindiendo de la correc- prudentes, comisión por omisión, especiales) el dominio de! hecho tiene que ser
ción de esta opinión (y n o sólo p o r razones formales: "circunstancias", sino completado o sustituido por otros criterios específicos, como infracción de! deber
también porque en m u c h o s casos lleva a consecuencias políticocriminal- extrapenal, posición de garante, constituyendo lo que Roxin denomina Pflichtdelik-
mente n o recomendables53), habría que renunciar al castigo de A, pues, de te (delitos consistentes en la infracción del deber)"; sin embargo, el propio MUÑOZ
CONDE, Introducción Roxin, 1972, 11, expone objeciones (también fundadaS en el
entrada, no puede responder c o m o autor ni c o m o partícipe y, p o r tanto, ni principio de legalidad) a la categoría de los delitos de infracción de deber; por fin,
siquiera se ha de t o m a r en consideración si a él se le aplica o n o el elemen- en Teoría, 2% 1989, 177 s., varía algo el pasaje recién citado de la 1° ed., suprimien-
to típico agravante (que, p o r cierto, aquí es más que eso, es fundamenta- do la parte que dice "constituyendo lo que Roxin..." (hasta el final), por: "En estos
d o r del castigo y, por tanto, el att. 60 CP n o debería e n t r a r en juego, aun- supuestos el dominio del hecho lo tiene quién (sic), además de dominarlo inaleí ial-
que se piense que es aplicable a los elementos típicos agravantes o mente, tiene un deber específico de impedir el resiillado típico", por lo que parece
atenuantes). ^ que, en esos casos, no habría que sustituir, sino sólo completar el criterio del domi-
1 nio del hecho, o, mejor dicho, concebir éste con elementos añadidos; BACIGALU-
PO, Principios II, 1985, 148, aparentemente da vm paso más: considera que en los
El castigo no parece justificable ni siquiera desde la perspectiva delitos especiales el "hecho" consiste precisametite en la infracción del deber y que
de los defensores de los delitos de infracción de deber {Pflichtdelikte)^'^, por tanto tal hecho es el que debe dominar el autor. Es decir, ctée que también en
estos delitos lo decisivo es el dominio del hecho (al contrario que el propio ROXIN
y sus seguidores cercanos), si bien este hecho consiste sólo en la infracción del
deber y por ello lo domina siempre el intráneas que interviene (de cualquier modo)
52. Principios II, 19S5, 15S-162. y que es el único autor posible, autor directo en concreto. Esto, que podría ser ver-
dad para los delitos en que el tipo no describe una concreta forma de actuación, es
53. Vid. supra 230 s. n. 55. exactamente aplicable según BACIGALUPO a aquellos otixjs en que sí se describe
54. Sobre la influyente concepción de ROXIN acerca dé la autoría y participación por el tipo la forma de actuación, trayendo a colación ejemplos que me parecen en-
en Pflichtdelihe, vid. ROXIN, Taterschaft, 4', 1984, 352-399, 621-626'(5', 1990, 651- gañosos, pues son precisamente formulaciones bastante amplias de infracciones de
657), con referencias a la doctrina alemana. En España, la idea de los Pflichldelikte deberes de actuar, habiendo otros tipos en que la acción típica es mucho más con-
y, sobre lodo, su relación con el tema de la autoría no ha tenido la aceptación que creta. Lo que BACIGALUPO llama dominio de la "acción de ejecutar* que tiene el
en Alemania; traducida de diversas formas, como p. ej. "delitos que consisten en la extráñeos ejecutor es, para este penalista, in^levante, pues "el dominio del hecho
infracción de un deber" ( G I M B E R N A T , Autor, 1966, 296), "deUtos de lesión de un que determina la autoría depende de la posición relativa del sujeto respecto de los
deber específico" (G. BENITEZ, ADP 1984, 114), etc., creo que la expresión "delitos demás desde un punto de vista de la estnictura directiva del hecho total. En los deli-
de infracción de deber" (BACIGAUJPO, Principios II, 1985, 141) es más simple y su- tos de infracción de deber sólo puede tener esta posición el que es sujeto del deber".
ficiente para identificar aquello a que nos referimos, aunque no dé idea exacta de la Creo que la diferencia de esta opinión con la de ROXIN es sólo aparente y poi tanto
esencia de esos delitos, como tampoco la da el término alemán 'Pflichtdelikt", literal- las ctíticas de los autores citados le son aplicables en su mayor parte; MIR, PG, 2°,
mente "delito de deber". Resalto entre las críticas a la aceptación generalizada de la 1985, 317 s., relativiza la crítica de la doctiina española a la aceptación generaliza-
teoría de ROXIN las de GIMBERNAT, Autor, 1966, 296-298; QUINTERO, Detitos es- da de los delitos de infracción de deber, aunque luego no se apoya en tal doctrina
peciales, 1974, 102-104; y GRACIA MARTIN, El aduar I, 1985, 112-115, coinciden- para solucionar, p. ej., casos como el del instnmieuto doloso no cualificado, sino
tes entie sí en bueiva parte y, en mi opinión, acertadas en general. Acepta la doctri- que se basa en su teoría de la pertenencia del hecho al autor (321, 341 s.)
na de ROXIN sobre todo GÓMEZ BENITEZ, ADP 1984, 114-118, y PG, 1984, 154-
158, si bien adopta la tesis totalmente para los delitos especiales propios, mientras 55. Tal posibilidad la niega un reducido giiipo de autotx's en Alemania; vid. estos
1 que para fundamentar la autoría del iniraneus en los impropios exige, junto a la in- autores en QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 50 n. 51.

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ción generalizada de los delitos de infracción de deber, se llega a la insati- Pero volvamos al caso de grave laguna de punición que nos ocu-
factoria conclusión de poder castigar al extraneus que se limita a inducir a paba. Todavía se podría intentar (al margen del art. 14,2", 1 CP) una vía de
un inlraneus responsable a la comisión del delito especial, mientras que ha
de quedar impune el extraneus que hace más, que utiliza a un inlraneus
que actúa justificadamente. i
mentar que el castigo del intráneas inductor corno verdadero autor se basa en que a
En el caso inverso del inlraneus que fuerza al exlraneus, la solu- él le pertenece el hecho (criterio que, como es sabido, fundamenta para MIR la au-
ción es fácil: autoría mediata, si no se acepta la teoría de los delitos de in- toría), puesto que, por faltarle la cualificación, no puede pertenecer al extraneus,
fracción de deber, o directa sin más, si se acepta ésta^*. Y, si hubiera m e r a que realiza materialmente la acción; este extraneus, según MIR, no puede disputarle
la pertenencia del hecho al intráneas ("ningún otro sujeto se halla en mejor situa-
inducción al exlraneus (caso que aqiu' no se da)^^, la teoría de los delitos ción para disputárselo"). Precisamente este es el punto en que me parece más débil
de iulVacción de deber lo resolvería castigando como autor al "inductor" la interesante construcción de MIR respecto a la distinción de la autoría y la partici-
inlraneus y como cooperadoi- al extraneus que realiza la acción típica. Sin pación, pues pone de manifiesto que la pertenencia, así entendida, es un criterio de
embargo, esta solución supone la aceptación generalizada de la teoría de atribución al autor al menos muy discutible, si no una petición de principio nueva-
tos delitos de infracción de deber, cosa que he rechazado ya^s. E n este últi- mente, ya que MIR parece partir de la premisa no siempre cierta de que todo hecho
mo caso, la teoría "general" nt) tiene desde luego inás l e m e d i o que absol- se le puede atribuir (penalmente) a alguien y como autor, y olvida también que el
ver al inductor y aquí el 14,2",! no tiene n a d a que decir, lo cual quizá n o que un hecho no pueda pertenecer a uno no obliga a interpretar (sólo por ello) que
sea tan grave, yjues nos encontramos ante u n supuesto m u c h o m á s cerca- pertenezca a otro. Pensemos que, con la consti'ucción de MIR, podría justificarse
que, en la inducción al suicidio, el inductor es realmente autor mediato de un homi-
no a la participaciónS'-*. cidio, pues el suicida no puede disputarle la pertenencia del "matar a otro", su con-
ducta es atípica por no concunir en él una "cualidad" que exige el tipo del homici-
dio: ser un "otro" respecto al que se mata. Esto no parece conecto y choca con la
regulación legal, que sería superfina en caso de hallamos ante un autor mediato de
56. Para ROXIN, Taterschaft, 4", 1984, 360 s., es también autoría mediata, lo cual verdad. En este caso no hay autoría, pues del inductor no podemos decir que mata
me parece una cierta contradicción, desde el punto de vista del fundamento de la a otro, igual que, en el caso del instrumento doloso, del intráneas inductor no pode-
autoría en los delitos de infracción de deber del propio ROXIN, aunque material- mos decir que "destruye documentos", por ejemplo, pues el que los destruye es el ex-
mente es inelevante una u otra calificación. traneus de una manera consciente y libre. Todo ello hace que, pese a la aparente
mayor liindamentación de la constnrcción de MIR, la misma se parezca bastante a
57. Un ejemplo en tal sentido: el funcionario A induce a su secretaria particular a la del dominio social y similares y pueda ser objeto de casi idéntica crítica (vid.
que destniya los documentos que aquél tiene a su cargo (art. 364 CP). supra 616 ss. mi valoración crítica más amplia de la constnicción de MIR). Tam-
58. Vid. supra 728 s. n. 54, entre otros lugaies. bién interesante y digna de profundización para la solución de casos como el del
instrumento doloso no cualificado me parece la propuesta de PEÑARANDA
59. Sin embargo, incluso desde hiera de la teoría de los Pftichtdetikte, se ha intenta- RAMOS (en conversaciones privadas, por lo que es posible que yo, en la breve expo-
do solucionar el caso construyendo una autoría mediata en el supuesto denomina- sición que sigue, cometa algunas imprecisiones o falsas inteipretaciones), con
do de instnunento doloso no cualificado, tema del que aquí no puedo ocuparme a apoyo en algunos autores alemanes, y que él aplica al menos al caso de la interven-
fondo. Diré sin embargo que tal intento responde fundamentalmente a la voluntad ción, en apariencia como partícipe, de la madre en la muerte de su hijo ejecutada
de ciertos autores de superar el "fraude" a la ley, o mejor a la justicia, que supone la poi' un extraneus (aunque yo expondré la idea con un carácter más general); opina
no punición del intráneas. Pero tal "fraude", en mi opinión, repito, no es tan grave este penalista que, sea cual sea la intervención positiva de un intráneas en lo ejecu-
como el que se da en el caso que estoy analizando en proñindidad en esta parte del tado por el extraneus, se le podrá castigar como autor del delito especial (propio o
trabajo, pues en el del instinmento doloso estamos en un caso más cercano a la par- impropio) en comisión por omisión, siempre y cuando se den los requisitos de la
ticipación, es decir en un caso en que el intráneas no domina la voluntad del extra- misma (para PEÑARANDA, en estos casos, posición de garante de protección, en lo
neus, sino que tiene que conseguir convencerlo, tarea poco fácil en la mayoría de que no estoy de acuerdo, pues comparto el criterio de LUZON PEÑA, FJ 2 (1986),
las ocasiones. Además, las argumentaciones al uso en el caso del instrumento dolo- 73-92, especialmente 79-86, que arranca de las ideas de GIMBERNAT en lecciones
so no cualificado, por carecer de otro frmdamento material y dogmático que no sea de Cátedra, conferencias, etc. y, por lo que sé, sólo apuntado por escrito en ADP
el de la evitación del 'fraude", no convencen y chocan con los presupuestos genera- 1964, 553, donde dice desaiTollar a su vez ideas de ROXIN) y que el tipo en cuestión
les de la autoría e incluso con el principio de legalidad, pudiendo considerarse de la parte especial no excluya la posibilidad de comisión por omisión. Así, para PE-
como meras peticiones de principio: en este sentido, las conslnicciones del dominio ÑARANDA, si la madre debe evitar los daños para la vida de su hijo recién nacido,
social y psicológico-normativo de WELZEL, JESCHECK y otros autores. Original es sea cual sea la fuente de peligro, mientras no exista un riesgo tal para ella que haga
, la postura que en España defiende MIR, PG, 2', 1985, 320 s., al respecto: recono- inexigible su actuación y, si cuando, por omisión de la conducta impuesta por tal
ciendo la validez de las críticas frente a la fundamentación ordinaria, intenta funda-

730 731
) solución que, p o r lo que alcanzo a saber, pocas veces se ha planteado la un en-or, etc.) y al intraneus que acttSa de m o d o justificado como verdade-
doctrina. Consistiría en castigar al extmneus que fuerza (o al que provoca ros coautores (es decir c o m o auténticos autores). Sólo de ambos se podría
decir que han realizado el tipo, a p o r t a n d o el e.xtraneíAS el mayor grado de
:> dominio, control o determinación de la acción típica, y el intraneus precisa-
m e n t e su carácter de tal. Sin embargo, y a u n q u e pienso que tal propuesta
deber de garantía, el niño raueré, puede afirmarse que ha matado a su hijo (parrici- debe ser estudiada a fondo en algún trabajo que aborde el problema de la
dio o, en su caso, infanticidio), con igual razón podrá decirse que lo ha matado, autoría y participación en los delitos especiales, reconozco que la construc-
como autora, cuando induce al extraneus a que mate a su hijo o le tiende el cuchillo ción de una coautorfa fuera del marco de la realización compartida de la ac-
para ello o le franquea la puerta de la casa con el miSmo fin, no evitando natural-
mente que el otro sujeto clave el cuchillo y no procurando después evitar la muerte ción típica nuclear deshace en cierto inodo la esencia propia de la auté^Uica
del niño (no cura la herida, no lo lleva al hospital, etc.). Un problema fundamental coautoría y puede d a r lugar a serios problemas, al extender la punición
de la idea de PEÑARANDA proviene ett mi opinión del hecho de que las posiciones c o m o coautoría a fenómenos que responden más bien a otras formas de in-
de garante frente a cualquier fuente de peligro no son fáciles de fundamentar y que
la omisión de los supuestos garantes (padres, funcionarios) no constituye siempre
comisión por omisión: no me parece claro que quien no evita o no procura curar la
herida mortal sufrida por su hijo (provenga ésta de fenómenos naturales o de actua-
ciones de tercero, lo cual por cierto, sobre todo si ésta es dolosa, complica la impu- hechos claros de participación (inducción, cooperación) activa en el hecho del ofto
tación del hecho al garante como autor, como luego veremos) mate, y ello porque, quedarían probablemente consumidos por la posterior acción de coautoría (omisi-
al contrario que en el caso de la madre que deja de alimentar a su hijo pequeño, ni va) propia, como actos copenados (esto parece en pjincipio más cortecto que acu-
fáctica ni socionormativamente se puede afirmar que la omisión ha creado el riesgo dir al concurso de delitos, aunque el tema debe ser estudiado más detenidameiUe).
de muerte (desde todos los puntos de vista lo crea la herida inferida por el tercero) Todo lo anterior, claro está, tendría sentido si se prueba que la construcción de PE-
ni que ha hecho que se incretnente de un modo determinante, qtie se "desencadene" ÑARANDA (o, mejor, para no atribuir a PEÑARANDA cosas que quizá no piense, la
un riesgo controlado, que socionormativamente se da por controlado. Por lo demás, inteipretación que de la misma he hecho) es correcta o parcialmente con-ecla al
en los casos en que realmente se pueda establecer Una equivalencia entre comisión menos. Por fin, otro intento interesante de resolver un buen número de casos de
activa y omisión, la idea de PEÑARANDA (no desconectada del todo de la teoría de instiiimento doloso no cualificado es el planteado en la doctrina española por GRA-
los PflichtdeUkíe, aunque más matizada) pudiera .ser aceptable: si la omisión de un CIA, El actuar 1, 1985, 116-119. La idea es aplicar un precepto positivo que regule
sujeto puede ya considerarse de autoría (en comisión por omisión), el que la con- "el actuar por otro'í tal como el § 14 SlGB, entendiendo que entre el que actúa por
ducta activa de tal sujeto repecto del hecho de otro encaje en una forma de partici- otro y éste por el que actúa no tiene por qué haber "una relación formal jurídlco-
pación, para nada debería cambiar la calificación de la conducta omisiva. Pero feíl- civil, mercantil, laboral, tributaria o administrativa válida o eficaz", sino que "basta-
taría en cualquier caso conjugar la calificación del intraneus con la que haya que rá con que el que actúa en lugar de otro haya entrado fácticamente en la posición
dar al extraneus que p. ej. clava el cuchillo (acción evidente de matar): ¿la existencia social o jurídica que describe al sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya
de la omisión materna hace que la muerte se produzca de otro modo, que ya no sea adoptado, correctamente, una posición fáctica de autor (faktische taterahntiche Posi-
imputable al extraneus (es decir que éste ya no responda por el delito consumado, o tionf. Como esto ocUne en muchos esos de actuación de instrumento doloso no
sólo como partícipe en el delito del intratteus)? Es difícil pensar tal cosa. Quizá pu- cualificado, a este "instrumento" (extraneus) se le podrá calificar de autor directo
diera construirse un supuesto de verdadera coautoría (o incluso de pluriautoría) (actuando por otro) y al sujeto de atrás (intraneus) como inductor (118). El propio
entre acción y omisión, sin olvidar que ésta debe equivaler por completo a una con- GRACIA reconoce que la solución no es "total", pero sí bastante amplia y no lleva a
ducta activa y de autoría. Una determinación clara de tal equivalencia es una tarea una extensión desmesurada de la punibilidad, pues 'la entrada de un sujeto en la
y que excede con mucho los límites de este trabajo. Si se llega a la conclusión de que posición de autor idóneo está sometida a rigurosos límites" (119), que GRACIA esta-
blece en otras paites de su interesante trabajo. Me parece muy sugerente la cons-
sólo las dos acciones (comisiva y omisiva) conjuntamente han matado, habría una
coauloría stricto sensu; si el delito fuera especial propio, al extraneus se le podría tnicción de GRACIA, si bien pasa por la necesidad de que el Detecho positivo lecoja
castigar como partícipe ejecutivo en el delito del intraneus (recuérdese que, en mi con suficiente amplitud la figura del actuar por olixi, cosa que, como es sabido, no
opinión, toda coautoría es a la vez participación ejecutiva, sólo que normalmente, ha ocurrido en el art. 15 bis CP español, que no abatra la actuación en lugar de per-
en los delitos comunes, tal calificación cede, en virtud de un conculco de leyes, ante sonas físicas (en este sentido GRACIA, £7 actuar U, 1986, 112). Por oira patto GRA-
la primordial de la coautoría); si el delito es especial impropio, al intraneus se le CIA (op. ult. cit., 112 s.) considera que, además, podría llegar a raslignrse ni actuan-
castigará como autor del delito especial y al extraneus, bien como autor del delito te en lugar de otro conjo autor mediato cuando a su vt-z utilice a un i:\tnuitiis.
común conespondiente, bien como partícipe ejecutivo en el especial, según las re- conectando el 15 bis con lui precepto que i\-gulain coiredamonlo la aulotfn niodia
glas de solución del concurso de leyes que haya que aplicar en cada caso y que no ta en el CP, que, según él. hoy "deja mnncit)sas Iagui\as", pues sólo pertnile castigar
siempre habrán de conducir a la calificación que más pena suponga para el sujeto, la aulotía mediata en los casos del art. 14,2",I. p<jr no ser posible, en su opinión.
sino que a veces jugará el efecto oclusivo del tipo más benigno. Por otra parte, los derivar' esa forma de autoría ni de los tipos de la pai1e especial ni de los listantes
números del art. 14(113, n. 63). Sobre lo anterior es patente mi desacuenlo.

732 733
 He ahí la utilidad del art. 14,2°, 1 CP, siempre que se considere
lenencioii en el hecho. Dejo el ienia planteado y sin r e s o h e r . p e r o o p e r a a que políticocriminalmente es conveniente castigar ai sujeto que fuerza a
partir de ahora como si tal solución hiera claramente inadmisible**'. '
otro en estos casos.
b3) Solución propia También he defendido^^ j ^ ijjea de LUZON PEÑA de ampliar, me-
diante reforma legislativa, el supuesto del art. 14,2°,1 CP a casos n o ya de
i ¿Qué solución puede a p o l l a r el art. 14,2°,! CP al p r o b l e m a que te- fxierza, sino de engaño, e n los que el sujeto que engaña logra que el que
nemos planteado? Pues la de inteipretar que el citado art. 14,2°, 1 castiga actúa con las peculiares características requeridas en el delito especial, de
lodos aquellos casos en que un sujeto realiza conductas materiales de a u t o - propia m a n o , etc. lo haga de forma atípica o justificada, creando en él, por
lia por empleo de hierza pero en que determinadas exigencias, a veces n o ejemplo, u n e r r o r invencible d e tipo o incluso, dadas las particularidades de
tanto de acción típica, sino de características especiales en el sujeto (delitos los delitos imprudentes (consistentes, p o r ejemplo, en que no siempre se
especiales) o también en el m o d o de realización de esa acción típica (delitos castiga la comisión i m p r u d e n t e de hechos que, de ser cometidos dolosa-
de propia mano, con modalidades limitadas de acción y algunps de m e r a mente, serían delito) y de la intervención en los mismos, u n error vencible,
actividad, delitos en los que por cierto la teoría de los delitos de infracción en algunos casos. Para los casos en los q u e lo que el sujeto crea es un error
de deber tiene poco que aportar), impiden castigar al sujeto como a u t o r de prohibición b a s t a r á n quizá las reglas generales, si se parte de que toda
según las reglas generales. Que a esto se le llame autoría mediata ex lege, autoría mediata es a la vez inducción, pues, habiendo acción típica y antiju-
como pretende LUZON PEÑA^i, o forma de participación en que por expre- rídica y u n a mera atenuación o exclusión de la culpabilidad, nada se opon-
sa voluntad legal se excluye la accesoiiedad m e parece u n a mera cuestión dría a su castigo c o m o partícipe desde el p u n t o de vista de la accesoriedad
terminológica, si bien hay que reconocer que el supuesto recuerda m á s a la limitada (siempre y c u a n d o se parta de que el tratamiento que aquí doy al
autoría que a la paiticipación. Más adelanté añadiré algo al respecto. error es el correcto, cosa que ya he afirmado en otro trabajo64). Ahora bien,
p a r a quien niegue la idea de la autoría mediata como inducciones^ también
La cuestión de si lo que se comprende en el art. 14,2°, 1 CP es la será útil la reforma que propongo.
vis absoluta o la compulsiva (física o psíquica) m e parece secundaria y
creo que pueden comprenderse a m b a s . Efectivamente, en nuestro ejem-
plo, si A lleva la m a n o del juez p a r a escribir la sentencia (caso de laborato- que fuerza a otro materialmente o, ya independientemente del tema de si serían su-
1 io), ni quienes opinan que en tales supuestos hay autoría directa ni quien puestos de autoría directa o mediata los de fuerza material, le amenaza gravemente si
piense que esto tambiés es autoría mediata podrá castigar a A según las re- no lo hace, a realizar tocamientos impúdicos en C (hombre o mujer) en cualquiera de
glas generales, pues le sigue faltando la condición de juez (lo que por cier- los modos del antiguo art. 430 CP que, antes de la reforma de 1989, recogía el delito
to probaría, en caso de pensar que es u n supuesto de autoría directa, que de abusos deshonestos, ya no me parece tan difícil de resolver sin acudir al art.
algunos problemas de la autoría y la participación en los delitos especiales 14,2°,1 CP, pues creo que el tipo de los abusos deshonestos no era de propia mano (en
de propia m a n o , etc. n o sólo se dan en la autoría mediata y en la coauto- el sentido usualmente dado a la expresión, al margen de lo discutido de tal concepto),
ría, como suele afirmarse, sino también en la Uainada autoría directa^^) y pues "abusare deshonestamente" podía ser interpretado de modo más amplio que "re-
alizare contactos deshonestos" y creo que sin más abusa deshonestamente de dos per-
sólo la interpretación a p u n t a d a del art. 14,2°,1 CP salvaría el escollo. sonas quien hierza a una de ellas (o a ambas) a i-ealizar esos actos o, más sencillo,
tuet-za a una persona a hacer una exhibición impúdica {streaptense, masturbación
propia) particular paia el forzador; igual si se utiliza como ejecutante del hecho im-
60. Que probablemente lo es. Entre los paitidarios de un concepto unitario de autor púdico sobre otro a un animal. Según el diccionario (DRALE, 20', 1984) abusar es:
lógicamente sí se ha planteado tal solución, pero en un sentido más amplio, pues, "Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o alguien. 2. Hacer
como sabemos (vid. supra 149 ss.), en el concepto unitario más generalizado basta, objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder..."
en principio, con que uno de los intervinientes reúna la cualificación para que todos Tras la reforma de 1989, el art. 430 CP se refiere a "cualquier otra agresión sexual"
respondan como autores (de distintas clases quizá, si el concepto unitario es ñincio- (distinta a la del tipo de violación del art. anterior); consideio que esta expresión,
nal) del delito especial. aunque no es muy afortunada, no convierte tampoco al tipo del art. 430 CP en (lo que
normalmente se entiende por) un delito de propia mano.
61./,«/<¡y Í9S9-2, 747, 747 n. 4.
62. Piénsese en el caso del sujeto que empuja a otro contra la puerta o ventana de la 63. iM Ley 1986-4, 531.
casa de un tercero, logrando que el empujado penetre en la casa de éste contra (o sin) 64. IM Ley 1986-4,524-521.
su consentimiento. O en el del sujeto A, hombre o mujer, que, tras haber logrado la
excitación sexual de B, le fuerza materialmente a yacer con la mujer C. El ejemplo del 6.S. Vid. supra 727 n. 51.

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734
) ••°vf

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)
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c) Posibles objeciones a la solución propuesta ticocriminales serias, y que eri n a d a contradice el "se consideran autores"
> (es decir, merecen y necesitan la m i s m a pena que los autores) que encabe-
Como la solución que proponemos LUZON y yo mismo no ha za el actual art. 14 CP.
sido atjn discutida por la doctrina, planteo algunas hipotéticas críticas que
se podrían hacer a dicha solución, todas ellas superables en mi opinión, C3) Contradicción con la voluntad del legislador '
sin que ello sea obstáculo para que en futuro se planteen otras que a mí n o
y se me hayan ocurrido; ello sería lo deseable para hacer avanzar la discu- Menos fuerza todavía tendría la objeción de que ésa no fue la
sión científica en u n tema que considero de cier1:a importancia. voluntad del legislador al crear el art. 14,2",1. Efectivamente, la voluntad
del legislador histórico al crear el art. 14 y a juzgar por el origen del pte-
c j ) Ampliación intolerable de la punibilidad cepto, puesto de manifiesto p o r CEREZO*', n o sería otra ¿)ue la de esta-
blecer un concepto unitario limitado de autor que comprendiera todas
A nuestra construcción rio se le puede achacar que suponga u n a las formas de autoría que se p e n s a b a podían darse (la material, la moral
ampliación ilimitada e intolerable de la punibilidadi p o r q u e se d a n en nues- o intelectual, en la que a m e n u d o se incluía la coacción*^, y la del socius
tra propuesta, de u n lado, razones políticocriminales que la avalan y, de principalis), pero esa voluntad n o liga en absoluto al intérj'irete, sino que,
otro, garantías suficientes para a ñ r m a r que cualquier tipo de fuerza o enga- a lo sumo, es Un d a t o m á s con que contar en su labor intei-pretaliva.
ñ o n o d a n lugar a esta figura del art. 14,2°, I CP. Estas garantías son obvia- Hoy nadie acepta que todas las figuras del 14 sean de autoría, no acep-
mente las derivadas de exigir a esa fuerza o engaño las m i s m a s característi- tación qtle t a m b i é n podría ser contraria a la voluntad del legislador, y
cas que deberían tener p a r a fundamentar u n a autoría mediata en los casos ello porque la estructura de al m e n o s alguna de esas figuras*^ n o res-
normales o aproblemáticos. Que se trataría de u n a excepción n o excesiva- ponde a los requisitos formales y materiales de tipicidad que, según el
')[ mente amplia, pero sobre todo derivada de la propia ley, al sistema general p u n t o de partida del concepto restrictivo de autor, caracterizan a aqué-
de autoría restrictiva, parece claro, pero éste seguiría conservando sus ven- lla. Por ello, cada n ú m e r o del art. 14 CP (incluido el 14,2'',1) ha de inter-
tajas, pues, c o m o digo, la excepción está perfectamente perfilada (y más pretarse hoy c o m o m á s convenga (naturalmente respetando los límites
a ú n lo estaría si, como probablemente es lo m á s procedente, se limitara en derivados de la interpretación literal posible y del principio de legalidad)
el futuro a determinados delitos concretos o grupos de delitos). a la idea que se tenga sobre la naturaleza de la autoría y la participación

C2) Incongruencia con el resto del artículo 14 CP

un elemento de autoría (realización, mediata si se quiere, de la acción típica, domi-
Por otro lado, se podría decir que nuestra interpretación del art. nio, control, determinación, etc.), pero falta el otro (la cualificación), que se da en el
14,2°, 1 CP choca con el esquema inteipretativo general que del art. 14 CP intraneus. Aquí, en mi opinión, la ley (en España) sí ha previsto el caso y por ello
defiendo. Efectivamente pienso que, en principio, todas las figuras del 14 puede castigarse. De todas maneras, en nuestix) caso, más que de forma mixta de in-
son de participación, y resulta extraño incluir una, la del 14,2°,1, que re- tervención, creo que se debe hablar de tertium genus, pues en la figura del exíranetts
cuerda m á s a la autoría que a la participación. Tal objeción n o pasaría, hay poco o nada que recuerde a la participación. Como he señalado ya, I.,UZON
por una parte, de ser p u r a m e n t e formal, pero es que, p o r otra, se podría PEÑA, La Ley 1989-2, 474, 474 n. 4, defiende que en el art. 14,2°, 1 CP estamos ante
afirmar que en realidad n o estamos ante u n caso ni de autoría ni de parti- una caso de autoría mediata (que no sería subsumible sin más en los tipos de la
cipación, sino ante u n lertium genus^^, incluido en la ley p o r razones polí- parte especial, por razones formales, deiivadas del carácter de especiales, de pi-opia
mano, etc., de los delitos recogidos en esos tipos, pero punible gracias precisamente
a la puesta en relación de esos tipos con la fótniula amplia del ail. t4,2°,l). Como
también he señalado ya, esta discrepancia con mi maestixi me parece secundaria.
66. Distinto a lo que señala STRATENWERTH, ATI, 3", 1981, 227 s.: Al hablar del 67. Pmblemas, 1982, 163 s., 333 s., 351 s.
caso del instrumento doloso no cualificado observa que la particularidad del mismo 68. La cita de doctrina antigua se hace, por superabundante, innecesaria. Incluso
es que en él tiene lugar una forma mixta (Mischfonn) de modos de intei-vención que
contiene elementos de autoría (la cualificación exigida por el tipo) y de inducción y hoy, como ya ocurría en los autores alemanes de principios de siglo, en casi lodos
que, afinra STRATENWERTH con razón, precisamente no puede castigarse (ni si- los manuales modernos, puede encontrarse la coacción entre los medios de induc-
quiera como inducción), porque ello supondría punir algo que la ley no ha previsto ción, siempre que aquélla no sea de tales características que convierta el supuesto
y se viilneraiía el principio de legalidad. Pues bien, en el caso del exlraneus qué en un caso de autoría mediata.
fuerza al inlraneus se da aparentemente una situación similar: en el exlraneus se da 69. Muy significadamente la inducción.

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y leniendo siempre présenles las necesidades polílicocriminales y de ju?- ahora; H a b i e n d o o p t a d o p o r u n sistema de autoría resnicih'a que respete
licia material que existan. el principio de accesoriedad limitada, las excepciones al m i s m o se justifi-
can en cuanto tengan apoyo legal (y n o sería del todo absurdo, como sabe-
C4) Ambivalencia de la palabra "liecho" en el arlícido 14,2° CP mos, apoyar la excepción p a r a todo el 14 en el *se consideran autores* con
qtie está encabezado o la igualdad de p e n a dentro del mismo) y se justifi-
Una ülíima objeción, en apariencia bastante seria, a nuestra pro- quen materialmente. Pues bien, en el caso de la fuerza, la excepción a la
piicsla podría ser la de afirmar que, con mi construcción, se está d a n d o u n accesoriedad se justificaría (dando al concepto fuerza los límites señala-
doble significado a la palabra "hecho" c|ue aparece en el art. 14 CP. Efecti- dos) porque con ello se solucionan casos de impunidad muy graves, en que
vamente, para el 14,r',2°,2 y 3°, en mi inteipretación, se trataría de "hecho u n siijeto se sirve de otro dominándolo (no convenciéndolo, etc.) y consi-
típico y antijurídico", en el que se participaría segiin las reglas de la acce- gue con ese m e c a n i s m o t a n rotundo p o n e r en peligro o lesionar bienes ju-
soriedad limitada, y en el 14,2",1 sería "hecho" como acontecimiento o su- rídicos que n o podría p o n e r en peligro o lesionar por sí solo: u n extraneus
ceso que, en principio, c o m o p u r a descripción, encaja en las definiciones n u n c a podrá dictar sentencia injusta y por ello sería absurdo que la ley in-
de ios tipos de la parte especial. Creo que la crítica es la inás seria posible, tentara castigar en u n tipo de la parte especial "al que (cualquiera) dictare
pero no definitiva. La palabra "hecho" n o tiene p o r qué tener u n significa- sentencia injusta". Sin embargo, actuando sobre otro, sobre u n juez en
do unívoco e inamovible en el CP ni en un artículo del mismo, especial- este caso, sí puede conseguir el efecto lesivo (o al menos en apariencia lesi-
mente si en él se recogen dos o m á s figuras. Ni siquiera la opción entre u n vo) y ello puede hacerlo de dos modos: convenciendo, pagando, aconsejan-
concepto unitario o u n o de accesoriedad puede basarse, c o m o ya h e m o s do al intraneus, con lo que dependerá de éste en gran medida y con lo que
vistoso, en la palabra "hecho", sino más bien en el tratamiento de ciertas se le podrá castigar a d e m á s respetando la accesoriedad (como paitícipe),
cuestiones p o r la propia ley y en la conveniencia políticocriminal de de- o de u n m o d o m u c h o m á s grave, a n u l a n d o o limitando enormemente su li-
cantarse por u n a u otra opción, c u a n d o ninguna de ellas esté cerrada p o r b e i t a d de actuación, d o m i n a n d o su voluntad, lo que a todas luces es mere-
el CP^l. Por tanto, una vez aceptado el sistema de la accesoiiedad limita- cedor de castigo, m á s aiin probablemente que lo anterior (igual el que
da, no hay problemas para, c u a n d o haya elementos legales que lo permi- fuerza a otro a violar, etc.)73. Con la figura legal del "forzar" (¡que de otro
tan y razones de conveniencia que lo aconsejen, interpretar que hay excep- m o d o sei-ía superflua!) y la necesidad de castigo señalada tenemos justifi-
ciones al mismo, como puede ser el caso de la fuerza del art. 14,2°, 1^2 Se cado ese a b a n d o n o particular de la accesoriedad limitada o concesión (re-
responderá que por qué n o extender tal excepción al 14,2°,2 (o a todo el lativa) al concepto unitario. El castigo superior en caso de fuerza al que
art. 14). Creo que ya he aclarado suficientemente la razón, pero insisto p u e d a merecer el sujeto en caso de inducción vendrá dado n o r m a l m e n t e
p o r la circunstancia de que el hecho estará en concurso ideal o real (me-
dial o no) con un delito de a m e n a z a s condicionales o Coacciones (si n o de
70. Vid. siipra 245 ss. lesiones)''4. Piénsese además que en los casos m á s comunes de vis compul-
71. Parece conecto, desde la inteipretación del CP en el sentido de un concepto res-
trictivo de autor que se ha elegido, que, en general, en el CP "hecho" sea "hecho típica-
mente antijurídico", como sostiene con especial fuerza MIR, ADP 1973, 354 s., apo-
yándose en CÓRDOBA. MIR hace de ello además un argumento central para afirmar 73. No me interesa entrar aquí en la posible discusión de si la figura que propongo
que el CP mantiene una concepción de accesoriedad limitada de la participación (PG, admitir sería una figura de Vrheherschaft (originación) en que el injusto realizado
T, 1985, 339). Como sabemos, el argumento es uno más que apunta en tal sentido, por el extraño ya no guarda ninguna relación con el contenido en el tipo especial
pero no definitivo. Lo que me parece incorrecto es no admitir posibles excepciones al coirespondiente (cosa que no me parece nada clara), y de si, por tanto, se está cre-
significado general de la palabra "hecho" en el CP (p. ej., como ya hemos visto, "hecho" ando un tipo independiente totalmente nuevo (p. ej. forzar a otro a dictar sentencia
en el art. 6 bis b). Pese a todo, como también hemos visto ya, el propio MIR, quizá in- injusta), o, si por el contrario, no está rota la conexión con el injusto contenido en
conscienlemenle, está admitiendo, precisamente para el supuesto de fuerza que el correspondiente tipo especial.
"hecho" no es siempre "hecho típicamente antijurídico" (vid. supra 248 s., 249 n. 105). 74. Si se piensa que hay una desvinculación total con el injusto típico del correspon-
72. Aunque en realidad lo propuesto no es una excepción al sistema de la accesorie- diente delito especial, cosa que no veo clara, la pena a imponer al que fuerza (en
dad, porque parto de que estamos anle una figura que no es de participación (ni au- una futura refoirna legislativa) podila ser mayor o menor que la señalada por el
toría), lo cierto es que el resultado es el mismo que el de decir que es una figura de tipo del delito especial (o de propia mano, etc.), según consideraciones de mereci-
participación para la que rige sólo una accesoriedad mínima (exigir hecho que des- miento (gravedad de injusto en este caso) y necesidad (desde puntos de vista pre-
ciiptivamente encaje en el tipo de la parte especial correspondiente) o, si se quiere, ventivos) de pena, referidas exclusivamente a la conducta del forzador (eso habría
hacei' una limitada concesión al concepto unitario. que hacerlo en cada caso, si, en vez de con carácter general, se regula esta figura en

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)
)
)
1
) siva el hecJio de! ejecutor inmediato estará a m p a r a d o p o r u n estado de ne- d) Conclusión #
cesidad justificante, que n o anula el desvalor del resultado (sí el de la ac-
ción del ejecutor inmediato)^^^ desvalor que podemos p o n e r en conexión E n definitiva, p o r todo lo anterior, me parece rechazable la pos-
con el de la acción del forzador. Sea c o m o fuere, se nos podría alegar qtle, tura del P80 y la PA83 de suprimir en los altículos correspondientes toda
puestos a hacer excepciones justificadas, podríamos incluir en la induc- referencia a la fuerza del actual art. 14,2",1 CP, pensando que, con la alu-
ción los supuestos de engaño a los que antes nos hemos fefetido como ne- sión a la realización típica por sí o p o r medio dé otro en al p á n a f o inicial
cesitados de contemplación en u n a reforma legislativa, y extender a ellos ya se recogían todos los supuestos de autoría directa y mediata, algunos
(y sólo a ellos, es decir, a una forma de inducción) la excepción a la aCce- de los cuales la doctrina incluye en el actual art. 14,2"',177.
soriedad limitada. Pues bien, a u n q u e ello tampoco debe rechazarse por
principio, me parece ya m á s complicado y sí daría m á s pie a confusión (es Lo que sí m e parece digno de irn mayor estudio y discusión,
decir, restaría seguridad jurídica) aceptar que aquello a lo que la ley da el sobre todo en el m o m e n t o de la reforma legislativa, es la decisión de si la
m i s m o n o m b r e de "inducción" pudiera ser en unos casos participación So- solución propuesta p o r LUZON PEÑA y p o r mí mismo debe plasmarse con
metida a las reglas dé la accesoriedad limitada y en otros algo distinto y carácter general en la PG del CP, o si n o sería m á s conveniente estudiar
n o sometido a tales reglást sin que en la letra de la ley se refleje para n a d a cada Uno de los tipos o, mejor, categorías de tipos problemáticos (especia-
u n a distinción. Pero además habría u n segundo escollo: el CP pide qué la les, de propia m a n o , etc.) de la parte especial y determinar en cada rmo si
inducción sea directa, es decir, a las claraste y el engaño (o al menos el conviene establecer la excepción a las reglas generales que hoy se contiene
tipo de engaño a que m e estoy refiriendo) presupone precisamente lo con- en el art. 14,2°, 1 y que p r o p o n e m o s ampliar a las formas de engaño. Quizá
trario. tal estudio d e m o s t r a r a que hay algunos tipos en que eso no sea aconseja-
ble, p o r ejemplo p o r su fuerte carácter de delitos de infracción de deber.

delitos concretos o giiipos de delitos). Además, en esta determinación legal del Por lo demás'S, creo que es perfectamente admisible y rítil la
marco penal típico correspondiente a esta figura se podría tener ya en cuenta el
propio desvalor del hecho de coaccionar, amenazar, lesionar, etc. Sin embargo,
como he dicho, no veo clara la absoluta desconexión del desvalor de la conducta del
1 forzador con el contenido en el Upo especial de referencia. Sí Vé clara esa descone- 77. Cfr.j por ejemplo, la alabarrza que de tal supresión en el P80 hace CEREZO, Pro-
xión CEREZO, quien, en el acto de lectura de mi tesis, señaló, tomando uno de mis blemas, 1982, 341.
ejemplos, que ni el juez forzado ni quien le fuerza infringen el deber contenido en el
tipo de la prevaricación y que, por tanto, mi constrticción supone una extensión de 78. Aunque, por lo qUe enseguida diré, creo que no tiene demasiado que ver con mi
la punibüidad a supuestos que no son punibles en el CP y, con ello, una infracción interpretación del art. 14,2°, 1 CP, expondré aquí un caso que MIR me propuso en el
del principio de legalidad o seguridad jurídica. Pues bien, sin poner en duda la im- acto de lectura y defensa de mi tesis doctoral; lo expongo aquí, pues MIR lo planteó,
portancia de la observación de CEREZO, considero que, aunque fuera verdad que señalando que mi interpretación del art. 14,2°,1 CP, aunque solucionara algunos
existe la desconexión a que me estoy refiriendo, es salvable, desde el punto de vista casos, no solucionaría otros, como el siguiente: una persona obliga (fuerza) al verdu-
de los principios de legalidad y de seguridad, mi construcción, pues, efectivamente, go o al miembro del pelotón de ejecución a que cumpla con su deber (o con su cargo)
no se podría hablar de una realización del injusto del tipo de prevaricación por el de matar al condenado a muerte, cosa que realmente hace. En este caso, el vei dugo o
miembro del pelotón actuarla justificadamente (ait. 8,11 CP, suponiendo la correc-
forzador, pero sí de un injusto distinto, descrito especialmente por la ley, poniendo ción de la imposición de la pena de muerte, de la qite partimos en este ejemplo, sea
en relación el art. 14,2",1, si no con el injusto en sí de la prevaricación (o del delito poi-que se prodtrce en un país que la acepta en general, o suporriendo que estuviéra-
de que se trate), sí con el supuesto de hecho externo de tal delito. Como he tratado mos ante uno de los escasos supuestos en que podría aceptarse e imponerse en Espa-
de demostrar, la palabra "hecho" utilizada por el art. 14 CP no se opone a ello. ña, sin entrar aquí en qué supuestos son ésos), pero quien le fuerza tendría que res-
y 75. Aquí sigo la distinción de I.UZON PEÑA entre causas de justificación que exclu- ponder como autor de un delito de homicidio o asesinato (como no sei-ía un supuesto
yen sólo el desvalor de la acción y aquellas otras que excluyen también el desvalor de participación, no se podría extender a él la justificación etr virtud del principio de
del resultado; sobre la misma, vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369. accesoriedad, que no regirla), lo que puede parecer extraño e incluso inlolei'able.
MIR prxibablemente me planteó el caso en r-elación con el art. 14,2°,1, porque formu-
76. Me parece más correcta esta interpretación del término "directarnente", en la la el ejemplo con quien fuei-za al verdugo, pero realmente, en mi opinión, el caso no
que coincido con mi maestro, LUZON PEÑA, que otra que sostiene que equivale a tiene nada que ver con ese precepto, pues, de ser verdad la consecirencia que supone
"inmediatamente", para r-echazar así figuras corrió la inducción mediata O la induc- MIR y que he expuesto, estaríamos ante irn caso nonnal de autoría mediata con utili-
ción en cadena (aunque haya quien pueda considerar discutible, en virtud de otras z.ación de im instrumento que obra jirstificadamente y. corno he señalado siipta 467
consideraciones, que esta tíllima se pueda castigar como tal inducción, tema en el ss.. 708 s., la autoría mediata está contenida en cada uno de los tipos de la parte espe-
~) que no quiero entrar en absoluto).

740 741
 .w«m*-

propuesta de LUZON PENA y mía que h e intentado desarrollar''^'. Para terminar, señalaré que, p o r otra parte, n o es la primera vez
que se plantea la existencia o la creación de tipos concretos o normas ge-
nerales sobre u n a figura que n o es de autoría ni de participación. E s lo
cial (salvo que haya en ellos impedimentos, casi siempre fonnales, para su inclusión, que los alemanes lian llamado Urheberschaft. La traducción de esta palaT
pcio lal no es el caso del homicidio o el asesinato); es decir, que, si quien fuerza al b r a podría ser la de "originación" o "causación" o, mejor con un giro, "cua-
vcj dugo es autor mediato de un homicidio o asesinato, lo será porque, dándose los re- lidad del originante o del causante" y se ha utilizado en diversos sentidos:
quisitos eslruclurales de la intervención mediata, su conducta encaja en el tipo de ho- c o m o categoría amplia de autoría distinta a la complicidad, pero que in-
micidio o asesinato, es decir, porque ha matado a otro (sin o'con alguna de las cir-
cunstancias del asesinato), de moílo injustificado. Pero que el supuesto guarde cluía las figuras que hoy llamaríamos autoría inmediata, mediata e induc-
relación o noconelart. 14,2",1 CP es lo de menos; lo importante es decidir si de ver- ción*"; como forma de delincuencia m á s acorde con la realidad^i, etc.
tlad quien tuerza al verdugo o miembro del pelotón de fusilamiento (cumpliendo por Aparte del concepto antiguo de Urheberschaft^^ como categoría general de
tanto los presupuestos"estructurales de la actuación a través de otro) ha de responder autoría, que en m u c h o s casos se podría quizá explicar p o r la falta de desa-
como autor mediato del homicidio o asesinato. Creo que no y pienso que se puede rrollo de la dogmática p a r a hacer distinciones m á s finas entre las formas
juslificar esa falta de responsabilidad por la muerte; 1) En algunos casos, es posible de participación, las propuestas posteriores de creación de figuras de Ur-
que quien obliga al verdugo o al miembro del pelotón a cumplir con su deber, tenga a heberschaft tienen en comiin su finalidad de cubrir lagunas de punición
su vez el deber de hacer cumplir la pena de nmerte (p. ej. probablemente quien que n o son políticocriminalmente aconsejables o, si se prefiere, que n o
manda el [pelotón o el superior jeiárquico del verdugo) y, si para cumplir ese deber,
ha de obligar (forzar) al verdugo o miembro del pelotón a actuar, probablemente su concuerdan bien con las exigencias de merecimiento y necesidad de pena
conduela (tanto la de forzamiento, que podría, si no, constituir algún delito: amena- de ciertos fenómenos. E n eso se parecen a mi propuesta, aunque general-
zas, coacciones, etc., como la de matar realizada a través del instnimento) se hallaría m e n t e van m á s lejos y carecen de apoyos legales.
amparada por una causa de justificación (cumplimiento del deber o del cargo). 2)
Pero MIR probablemente no pensara en ese caso, sino en el más difícil de quien no Por otra parte, prescindiendo de su naturaleza jurídica, es sabi-
eslá personalmente amparado por una causa de justificación y fuerza cil verdugo o d o que en el CP español hay formas de participación stricto sensu descri-
miembro del pelotón. Pues bien, creo que, en este supuesto (naturalemente también
además en el descrito sub 1), la irresponsabilidad del forzador por la muerte (al mar- tas en tipos a u t ó n o m o s de la parte especial p a r a evitar su impunidad, que
gen de posibles responsabilidades por las concretas acciones de forzamiento) puede se produciría por n o ser penalmente típicas las conductas que se podrían
fundamentarse en que el resultado muerte, en este caso, no está desvalorado en abso- calificar de autoría en sentido estricto.
liitü por el Derecho; de nuevo, estoy acudiendo aquí a la distinción introdticida en Es-
paña por LUZON PEÑA (vid. supra 126, 126 n. 300, 649 n. 369, 739 s., 740 n. 75)
enü-e causas de justificación que excluyen sólo el desvalor de la acción y aquellas 6. El artículo 14, n° 3° CP
otras que excluyen también el desvalor del resultado; entre estas liltimas se encontra-
ría, aimque aquí no puedo explicar por qué, el cumplimiento del deber o ejercicio del
cargo con lesultados materiales justos (sigo en esto a LUZON PEÑA, Comentarios LP E n este p u n t o seré m u y breve, pues sólo me interesa destacar
V, 1985, 235). Efectivamente, como al actuar el verdugo o miembro del pelotón de fu- aquí que, desde mi perspectiva, ningiin cooperador necesaiio es autor en
silamiento, no es sólo que su acción no esté desvalorada, sino que el resultado de la sentido estricto, actiie o n o acordado y actíie o no en fase de ejecución.
misma tampoco, nadie tendrá que responder de él: tampoco quien forzó al verdugo o
miembro del pelotón. Como además ese forzador sabe que obliga (fuerza) a producir
un resultado no desvalorado, faltaró desvalor también en su acción (en lo relativo al
matar, claro está) y no responderá por tentativa, inacabada o acabada, inidónea o
idónea, de homicidio o asesinato. salvo en una cosa: ya hay un precepto én la parte general que permite, respetando el
principio de legalidad, atender a los argumentos materiales que exigen la punición
79. QUINTERO, Delitos especiales, 1974, 112-115, al exponer los argumentos de la del exíraneus en tales supuestos; el vínico problema es que, ciertamente, el número
muy minoritaria doctrina que acepta la autoría mediata del exíraneus en delitos es- de casos solucionables por esta vía es limitado y convendría ampliarlo legalmente,
peciales propios, argumentos materiales que son muy similares a los que acabo de si bien es verdad también que los casos hoy abarcados por el art. 14,2°, I CP son
exponer para fnndamenlar mi construcción, leconoce que "hay mucho de verdad en quizá los más graves.
eslos razonamientos", pero rechaza la posibilidad, con razón, apoyándose en el
pi incipio de legalidad, y acaba pioponiendo "la introducción ya en la parte general, 80. O alguna más incluso (vid. supra 47 n. !).
ya en la parle especial, de normas previsoras de estos supuestos que establecieran 81.ASÍ, p.ej., BINDING (vid. supra 298 n. 40). '
en lal caso la punibilidad de los no cualificados. De no ser así no podrá encontrarse 82. De la participación como Urheberschaft en los delitos especiales habla, en un
olra solución por la vía dogmática". Como se ve, estoy de acuerdo con QUINTERO,
sentido distinto al de la figura por mí defendida, DAHM, NJW 1949,611 s.

742 743
) piies el cooperador necesario, a lo sumo, posee u n dominio negativo del Sin embargo, distinta es la posición de GÓMEZ BENITEZ*"',
quien considera, en línek con los defensores citados de la teoría del domi-
,) hecho, insuficiente para ñ m d a m e n t a r la autoría en sentido estricto^^.
nio funcional, que la coautoría no realizada a través de acciones dilecta-
Sin embargo, desde la perspectiva de los defensores de la teorfa mente ejecutivas (pero.sí en fase de ejecución) encaja en el art. 14,3" CP. La
del dominio del hecho, que en España infcrpretan el dominio del hecho peculiaridad de su construcción consiste en defender ciue en ese núineio
fundamentador de la coautoría en el sentido del dominio funcional de del art. 14 sólo encajan quienes, n o realizando acciones directanietile de
ROXIN, es absolutamente coherente afirmar que en el ntimero 3° del art. ejecución, sin embargo tengan dominio fiinciottat del hecho (es decir, según
14 CP se recogen algunos supuestos de coautoría84 (aunque n o todos, sino la teorfa que él defiende siguiendo a ROXIN, quienes, entre otras cosas, in-
sólo aquellos consistentes en la aportación de una contribución esencial tervienen en fase de ejecución), es decir que los demás intervinientcs que
realizada en el marco de u n acuerdo -en sentido amplio- y en fase ejecuti- realicen aportaciones esenciales al hecho, pero que no tengan el dominio
va, que n o constituyan directamente ejecución parcial en sentido estricto, funcional (y t a m p o c o sean autores p o r otras vías, como, por ejemplo, la au-
1 en cuyo caso los coautores que los realizan encajarían en el n ú m e r o 1° del toría mediata), h a b r á n de ser calificados c o m o cómplices del art. 16 y casti-
art. 14), eso sí, j u n t o a otros de estricta participación (las contribuciotles gados con m e n o r p e n a que el a u t o r (así, por tanto, el que realiza una apor-
esenciales que, p o r n o estar contenidas en el m a r c o de Un acuerdo o por tación esencial n o acordada o el que la presta en fase preparatoria). La
1 no ser realizadas en fase de ejecución, n o d o m i n a n funcionalroente el
hecho y, p o r tanto, n o fundamentan la coautoría)85,
concepción de G. BENITEZ supone, en mi opinión, u n a restricción del
tenor literal del art. 14,3° CP (que p a r a nada impone que la contribución al
hecho sea acordada o que tenga que realizarse en fase ejecutiva, sino sólo
que, sin ella, la ejecución n o se hubiera efectuado), que no tiene ningima
justificación material; m á s bien al contrario; el art. 14,3° ofrece, incluso
83. Sobre esto, vid. supra 600 s , 669 s. p a r a quienes defiendan la tesis del d o m i n i o funcional del hecho, u n precio-
so instrumento ( a u n q u e quizá con u n a defectuosa redacción), para casti-
84. Lo que tendrían que explicar estos autores es por qué, si la coautoría es verdade- gar con la p e n a del a u t o r a quienes, sin serlo, realizan conductas de partici-
ra autoría restrictiva, y ésta es realización directa de! injusto típico, es necesario Un
precepto especial para castigarla; el argumento de que el tenor literal de los tipos pación m u y graves, que sin duda la ley tiene mayor interés en prevenir que
sólo se refiere a la autoría inmediata unipersonal no convence (vid. supra 95 ss.); las de mera complicidad (que, p o r ello, conmina con una pena menor);
más bien creo, como he venido exponiendo, que ello se debe a que la coautorfa, de; piénsese sólo en el caso del "jefe de la banda" que, según la teoría del domi-
rivada del concepto de dominio funcional, supone una ampliación o extensión no nio funcional defendida p o r ROXIN o p o r autores del todo o m e d i a n a m e n t e
sólo formal, sino también material, de la autoría en sentido estricto. afines, n o sea coautor pues n o da sus instrucciones (estando presente o a
distancia) d u r a n t e la fase ejecutiva y t a m p o c o pueda ser considerado autor
85. En el sentido del texto, con mayores o menores matizaciones explicativas, vid.
CEREZO, Problemas, 1982, 168 s., 336 s.; MUÑOZ CONDE, Teoría, 1984, 199, mediato o inductor, o en quien diseña, fabrica y entrega a los autores, antes
donde afirma que "el num. 2° (scil. del art. 14 CP), 'fuerzan a otro a ejecutarlo', y el de que comience la fase ejecutiva, la complicadísima máquina necesaria
3", en algunos casos, incluyen supuestos de auténtica autoría" (el subrayado es mío); p a r a cometer u n atentado de e n o n n e s proporciones, con conciencia del fin
sin embargo, MUÑOZ CONDE parece contradecir la anterior afirmación, cuando p a r a que se usará o incluso (como será el caso más frecuente) de acuerdo
(op. cit., 209) señala que "en principio se puede decir que toda cooperación necesaria con los autores en todos los extremos. Que, según el criterio del dominio
convierte al cooperador en poseedor del dominio del hecho y, por tanto, en autor"
(el subrayado es también mío); BACIGALUPO, Principios ¡I, 1985, 194; Prohleme,
1986, 3 s. Frente a ello, el propio ROXIN, Homenafe-J. Asúa, 1970, 66, da la impre-
sión de que considera que todos los cooperadores necesarios del art. 14,3° CP son
coautores en sentido estricto, es decir que el 14,3° sólo abarca la cooperación nece-
saria realizada con dominio funcional del hecho (sin embargo, p.ej., en Taterschaft, DOBA aflrma eso, es porque sigue un concepto de dominio del hecho -el de MAU-
4°, 1984, 39, ROXIN menciona el art. 14 CP, en la figura de la cooperación necesa- RACH- más amplio que el funcional). Peculiar, aunque materialmente coincidente
ria, como una plasmación legal de la teoría de la necesidad); quizá sea esta opinión con la de quienes afirman en el art. 14,3° hay supuestos de auténtica coautoiía y
de ROXIN la explique la curiosa concepción de G. BENITEZ a la que enseguida me otros de participación, es la postura de MIR, quien, pese a reconocer esto, prefiera
referiré en el texto, dado que dicho autor .sigue casi al pie de la letra a ROXIN en el llevar todas las formas de coautoría al n° 1° del art. 14 (mediante una inteipretatión
tema de la autoría, sobre todo en el de la coautoría. CÓRDOBA, Notas II, 1962, 311 amplia del término ejecución de este n°) y reservar el n" 3° para los casos de coope-
(n 3° de la p. 309), 313 (n. 4" de la p. 312), 343 (n. 12"), 313 (n. 13°), parece dar a en- ración necesaria que son mera participación (vid. PG, T, 1985, 332 s.).
tender que, interpretado desde la teoría del dominio del hecho, el art. 14,3° CP con- 86. Vid. la argumentación completa de este autor, que yo resumo, en MW 1984,^
tiene siempre supuestos de coautoría (la cuestión es dudosa y, en todo caso, si COR- 127-131; PG, 1984, 135-139.

) 744 745
1
)
)
)
)
 funciona! del hecho manejado p o r m u c h o s autores, en Alemania a estos ciitas en los ails. 14 -y 15-, 16 y 17 CP respectivamente-), sigue hablándo-
partícipes haya que castigarles con la pena del cómplice ( m e n o r que la del nos con m u c h a frecuencia de autores o autoría de cualquiera de los núme-
autor), porque las únicas fígixras de participación stricto sensii en el StGB, ros del ait. 14'", sin que quede nada claro si esa "autoría" lo es con todas
según doctrina unánime, son la inducción y la complicidad^', n o justifica sus consecuencias o no. La confusión (cuando m e n o s terminológica) rei-
en absohtto trasponer esos resultados al Derecho penal español, que ofrece nante en b u e n a p a t t e de las decisiones jurisprudenciales contribuye a os-
una variedad más rica y matizada de figuras de participación que el StGB. curecer aún más el tratamiento que la jurisprudencia (al margen de los
avances que se h a n ido constatando) da a los t e m a s de autoría y participa-
Por fin, ya he señalado que n o se trata aquí, pues éste es u n tra- ción, con la consiguiente m e r m a de seguridad jurídica que se ha ido po-
bajo sobre autoría, de explicar con qué criterios se determina la existencia niendo de relieve en distintos lugares a lo largo del presente trabajo. Aun-
de la forma de participación en que consiste la cooperación necesaria, que sólo fuera por ayudar a la clarificación de la tenninología juris-
a u n q u e probablemente lo coireclo sea acudir a u n a combinación de los prudencial, ya merecería la pena reformar la dicción del art. 14 CP.
cri (crios de la escasez y del dominio funcional del hecho^á.
Más problemático resulta el sentido de la reforma. Desde mi posi-
ción, podría pensarse que lo lógico es que el art. 14 CP fuera reformado en
7. Reflexión final sobi,-e el artículo 14 CP el sentido de reflejar claramente el concepto altamente restrictivo de auto-
ría que he defendido a lo largo de las páginas precedentes, recogiéndose
De cuanto se ha ido diciendo a lo largo del trabajo acerca del u n a fómiula en que quedara clarísimo que ni las figuras del actual n° 1°, ai
art. 14 CP, se puede desprender la idea de que, si bien este artículo, en del 2° (al menos claramente en lo referente a la inducción), ni del 3° del ait.
combinación con el resto de los preceptos reguladores de la intervención 14 son formas de verdadera autoría. Sin embargo, considero que ello sería
en el delito en el CP, en especial con el art. 16, permite u n correcto trata- perjudicial. La reforma legislativa n o debe usarse en general para dirimir
niienlo jurídicopenal de los diversos supuestos de intervención, lo cierto es polémicas doctrinales, m u c h o menos c u a n d o el tema en cuestión es t a n
que su tenor literal da lugar a confusión. Efectivamente, c o m o sabemos, a complicado c o m o el que nos ocupa, en el que prácticamente cualquier solu-
partir del m i s m o se puede incluso sostener un concepto unitario de ción que se le dé puede ser discutible (la mía siii d u d a lo es). Y lo cierto es
autorías. Esto no sería especialmente grave, si cada cual supiera en cada que, en la doctrina española, partidaria de un concepto restrictivo de autor,
m o m e n t o de qué está hablando cuando se refiere a los "autores" del art. 14 n o existe ni m u c h o menos unidad en considerar que ninguna de las figuras
CP; la doctrina m o d e r n a (y probablemente también buena parte de la anti- del actual art. 14 es de autoría (esta última interpretación, que compaito,
gua) no tiene demasía 'os problemas, pero, sin embargo, la jurisprudencia, sería m á s bien minoiitaria), pues m u c h o s autores, desde diversas perspecti-
sin duda invitada a ello p o r el "se consideran autores" del ait. 14 (y por el vas, consideran que en el n° 1° del art. 14 hay supuestos de auton'a en senti-
perfecto paralelismo entre las categorías enunciadas en el art. 12 y las des- do estricto, también m u c h o s consideran que en el inciso referente a la fuer-
za en el n° 2° de ese artículo también se contemplan casos de autoría directa
o mediata, y p o r fin otros autores (aunque menos) piensan que en el n° 3°
del t a n citado precepto hay t a m b i é n autoría estricta.
87. Aunque podría plantearse que, datios los términos tan vagos con que el § 25
StGB define la coauton'a, en el mismo cupieran también foraias de participación Por tanto, creo que lo más conveniente sería que el legislador en-
acctjsoria; el principal problema que plantea el tenor literal de este § es precisamen- contrara una fórmula en que, sin necesidad de mencionar la palabra autor
te que oí mismo habla expresamente de "coautoría", pero podría plantearee si este (evitando así confusionismos como el de gran parte de la jurisprudencia),
no e.s un mero probl na formal y, aunque diera lugar a confusión, estaría justifica-
do llamar coauloría. en sentido amplio, a formas de participación que reúnan deter- quedara sin embargo abierta la posibilidad de interpretar que al menos algu-
minadas características (en igual sentido que el TS español y parte de la doctrina se nas de las figuras del actual artículo 14 son de autoría en sentido estricto'i.
refiere con la palabra coautoría a menudo a formas de intervención que, ni siquiera
según las propias posturas de quienes así las llaman, son de verdadera autoría; el
uso de esta terminología confijsa no está justificado en España, pero en Alemania 90. Vid. supra 210, 213 ss. n. 19.
quizá sirviera para salvar el problema formal del tenor del § 25). 91. P. ej.: "Se castigará con la pena prevista en el art. X a: V) Los que toman parte
88. Vid. supra 40ün. 111, 657 n. 392, 668 s. directa... 2") I^os que fuerzan o inducen... 3") Los que cooperan..." (al margen de que
pudiera pensaise en alguna mejor redacción para alguno de los supuestos, sobre
89. Vid. supra 207 ss. todo el relativo a la cooperación necesaria), siendo X el precepto que establece la

746 747
)
)
Desgraciadamente n o ha sido ésta lá idea seguida por el P80 ili
por la PA8392, que, en sus arts. 31 y 28 respectivamente, mantienen el "se
consideran autores" del actual art. 14 CP, p o r m u c h o que la fórmula de
"además de quienes realizan el hecho por sí o p o r medio de otro del que se
sirven como instrumento" que precede al "se consideran" y a la descripción
de las figuras del actual art. 14 CP pueda dar m á s pie que la redacción ac-
tual a no estimar sin m á s (o al m e n o s a n o llamarlos siempre así) autores
a quienes encajen en esas figuras.
)
Ojalá el hoy ya imprescindible nuevo Código penal (que desgra-
ciadamente n o sabemos c u a n d o vamos a tener) encuentre u n a fórmula
mejor. CONCLUSIONES

Las conclusiones de este trabajo se h a n ido exponiendo al final

de cada sección en los cuatro capítulos que lo componen, por lo que ahora
m e limitaré a resumirlas brevemente.

El concepto unitario de autor, o sea aquel que no establece una

diferencia sustancial entre autoría y participación, n o constituye, contra lo
'y que se suele afirmar, u n concepto p u r a m e n t e causal de autor, basado en la
teoría de la equivalencia de las condiciones. I^as modernas versiones (unas
m á s que otras) que p r o p u g n a n u n concepto imitario funcional de autor
permiten matizar la responsabilidad de cada sujeto según su forma de in-
tervención y a ellas n o les son aplicables (o lo son en u n a medida relativa)
las críticas que se suelen dirigir contra ese concepto, que simplistamente
se identifica con el de la responsabilidad indiferenciada en virtud de la
') pena de la autoría. Junto a este artículo, los casos claros de autotía podrían definir- contribución causal a la producción del resultado. La pnteba de que la
se en otro anterior (o en un apartado previo del mismo artículo) que tampoco pre- aceptación de u n concepto unitario de autor n o es tan "grave" c o m o se
juzgara demasiado el criterio definidor de la autoría: p. ej.: "Es autor quien realiza piensa es que el m i s m o funciona sin graves problemas en ordenamientos
el hecho delictivo por sí solo, a través de otro o en conjunto con otros". En el texto c o m o el italiano y el m á s matizado austríaco.
he señalado que el precepto que recogiera las figuras del actual art. 14 CP debería
evitar mencionar la palabra "autor" y, claro está, las similares; pues bien, ello no es
en realidad estrictamente necesario, sino que lo importante es utilizar una fórmula 11
que no dé lugar a tanta confusión como el "se consideran" actual -mantenido en el
P80 y la PA83-. Así, p. ej., se podría decir: "Es autor.... Con la misma pena del autor La diferencia principal entre u n concepto unitario de autor y
se castigará a: 1") Los que toman parte directa", fónnula que considero que evita la u n o restrictivo es qtie en el p i i m e r o la responsabilidad de todos los intervi-
tendencia casi "natural" de la jurisprudencia a hablar de autores por inducción, por nientes es en principio autónoma, mientras que en el concepto restrictivo
cooperación necesaria, e t c . , sin cerrar las puertas a la posibilidad de que se inter- de autor rige el principio de accesoriedad (al menos limitada) de los partí-
prete que en alguno de los actuales números del art. 14 CP hay casos de verdadera cipes en sentido estricto. Sin embargo, las consecuencias diferenciales que
autoría. Se comprenderá fácilmente que, desde la perspectiva que he adoptado, me de ello se derivan n o son tan grandes c o m o a primera vista pudiera pare-
parece rechazable la propuesta de HIJAS PALACIOS, AP1988-1, 564, de sustituir la cer, sobre todo p o r q u e en los sistemas unitarios modernos se establecen
expresión "se consideran" del art. 14 CP por la de "son" (autores).
n o r m a s qUe mitigan los principales inconvenientes de la inexistencia de la
92. Ya criticados por mí, en su regulación de las formas de intervención, por otro accesoriedad, del m i s m o m o d o qUe, a veces, en los sistemas restrictivos sé
motivo (vid supra 470 n. 193, 741).

1 748 749
 ••ffp

figurándose apaientemente los preceptos sobre partcicipación en sentido

establecen normas correctoras de algunas de las consecuencias indesea- estricto como causas de restricción de la tipicidad o, más en general, de la
bles del principio de accesoriedad. punibilidad), se defienda desde teorías objetivas o desde teorías subjetivas,
debería llevar, de ser consecuente, a un concepto unitaiio funcional de
III autor, que peimitieici la diferenciación en los marcos penales establecidos
para las distintas formas de intervención, es decir a un concepto unitario
Pese a lodo, liay fmidamentalmente una razón que hace preferi- de autor que probablemente es el más racional posible. Sin embargo, los
ble la adopción de un sistema de autoría restrictiva: en él, gracias al prin- partidarios del concepto extensivo, sobre todo los que lo defienden desde
cipio de accesoriedad limitada, se consigue un mejor perñlamiento de lo teorías objetivas, no son consecuentes con sus premisas, y, en realidad, lo
que es típico y lo que no lo es y, por ello (por la mejor definición de las único que pretenden es construir un concepto de autor en que quepa, sin
lionleras del tipo), el concepto i'estriclivo de autor se adecúa mejor a los forzamientos, la autoría mediata, cosa que consideran que no ocun e en el
principios del Derecho penal de un Estado de Deiecho, da, en principio, concepto restrictivo de autor, que a menudo equiparan con la teoría obje-
unas mayores garantías de seguridad jurídica y permite que sus deficien- tivo-formal. Por el contrario, en la línea consecuente parece estar v. BURI
cias se suplan con la previsión del legislador, "sumando" a lo punible su- (al margen de que su criterio diferenciador de las formas de intervención,
puestos que merecen y necesitan ser conminados con la amenaza penal: puramente subjetiva, sea criticable). El problema es que el concepto exten-
un olvido del legislador en este sentido supondrá un^ laguna de punición, sivo de autor desarrollado consecuentemente es a menudo incompatible
mientras que un olvido del legislador en la restricción de las consecuen- con el Derecho positivo en que se pretende aplicar (por ejemplo, el StGB).
cias negativas del concepto unitario supondría que se produce una puni-
ción excesiva; dados los principios que informan el Derecho penal, es más
tolerable que existan lagunas de punición a que existan supuestos de puni- VI
ción excesiva.
Las teorías subjetivas, se mantengan en un concepto extensivo o
IV en uno restrictivo de autor, son rechazables, al margen de que en la teoría
del dolo se pueda encontrar alguna nota positiva (más difícilmente en la
• En cualquier caso, si el ordenamiento penal en que se mueve el del interés). Las mismas se suelen formular de un modo vago y como una
intérprete es inequívoco en la adopción de uno i; otro concepto de autor, mezcolanza de indicios que permiten "justificar" cualquier decisión sobre
ese intérprete, si considera que el sistema adoptado no es el idóneo, podrá la calificación de un interviniente, tomada previamente de un modo intiú-
proponer modificaciones de lege ferenda, pero no tendrá más remedio que tivo. Además conducen a consecuencias absurdas, no guardan ninguna
interpretar (con más o menos matices) el ordenamiento en el sentido del vinculación con el tipo ni, desde luego, tienen nada que ver con las pres-
concepto de autor que de él claramente se deriva. En elíCódigo penal espa- cripciones del CP español en materia de intervención en el delito (ya se in-
ñol, sin embargo, la opción legal por uno u otro concepto de autor no está terprete ese CP en el sentido de un concepto restrictivo o en el de uno ex-
nada clara, como se deriva del análisis de los argumentos normalmente uti- tensivo o unitario).
lizados piara afirmar que ese Código recoge el concepto restrictivo; es posi-
ble que haya indicios en esa dirección, pero desde luego no existe un rotun- Vil
do pronunciamiento legal. Por ello, la cuestión de la interpretación del CP
en uno u otro sentido es en gran parte una cuestión de conveniencia. Por
las razones indicadas en la anterior conclusión, me parece preferible inter- En cuanto a la doctrina juriprudencial del TS español, conocida
pretar el CP en el sentido del concepto restrictivo, teniendo en cuenta que, como del acuerdo previo, se pueden encontrar ciertas semejanzas entre
para que éste conserve verdaderamente sus ventajas, no deben hacerse más ella y el concepto extensivo de autor y entre ella y las teorías subjetivas. En
extensiones al mismo que las que claramente se deriven de la ley, cualquier caso, aunque en bastantes STS se sigue manteniendo la doctrina
del acuerdo previo, tales STS son cada vez menos ftecuentes o mantienen
V la doctrina de un modo menos puro; esta línea es rechazable, casi por las
mismas razones (con ciertas matizaciones) que expusiera GIMBERNAT
El concepto extensivo de autor (p sea aquel que parte de la idea hace ya más de 20 años. En cuanto a la línea jurisprudencial que niega va-
de que, en principio, todos los intervinientes son autores, pero que hay lidez a la existencia de acuerdo para fundamentar por sí solo la autoría,
que distinguir entre autores y partícipes, porque la ley así lo impone, con-
751
750 ••
3
)
)
)
^.
hay que reconocer que supone un avance de la jurisprudencia; ahora bien, cuando se trata de delitps puramente resultativos; la crítica que achaca a
cuando se rechaza la teoría del acuerdo previo (o simultáneo) en esas STS la teoría objetivo-formal la incapacidad para explicar la coautoría es co-
aduciendo que el acuerdo es un requisito común de todas las formas de in- rrecta, pero no por las razones que se suelen aducir.
tervención de varios sujetos en un hecho, se comete un eiTor: el acuerdo
sólo es necesario en la coautoría. Por fin, la línea jurisprudencial que exige X
el acuerdo como un elemento más de la coautoría, está en lo cierto; el pro-
y: blema es que los demás requisitos (objetivos) que suele exigir no son los Ni la realización de cualquier acción ejecutiva ni la realización
adecuados para caracterizar la coautorfa en un concepto restrictivo de
y autor consecuentemente desarrollado. Por otro lado, el panorama juris-
de cualquier acción típica constituyen (co)auloría en un concepto restricti-
vo de autor que conserve al máximo sus ventajas, pues entre las acciones
prudencial español sobre el tema de la autoría, independientemente de ejecutivas no claramente típicas y las típicas no nucleares de un lado y las
que se utilice o no la doctrina del acuerdo previo, si bien parece estar me- nuclearmente típicas de otro existe Una diferencia cualitativa e importante
jorando, dista de ser óptimo (con honrosas excepciones): la mezcolanza de en el modo de enfrentamiento a la norma que suponen esas conductas. El
criterios que impiden todo control de la solución del caso, la falta de fun- intento de RUIZ ANTÓN de superar las insuficiencias de la teoría objetivo-
damentación, la falta de unidad en los criterios de juicio utilizados, la leja- formal sin necesidad de adoptar la del dominio del hecho también fracasa,
nía entre el terreno de las declaraciones de principio y la resolución del pese a partir de unas premisas muy interesantes, pues acaba recalando en
caso, etc. hacen que se produzca una situación indeseable de imprecisión un concepto de coautoría prácticamente idéntico al de la teoría objetivo-
e inseguridad y da la impresión de que los casos se resuelven en virtud de foiinal de la realización de acciones ejecutivas, y con los mismos defectos
juicios previos guiados por la intuición y un modo de contemplación glo-
bal en que a veces lo que menos pesa son las consideraciones derivadas de que el mantenido por ésta (tampoco su concepción de la autoría mediata
las propias normas típicas. es convincente).
XI
VIII
Un concepto restrictivo de autor consecuentemente desarrollado
La teoría objetivo-formal (que sólo parcialmente es objetiva y no puede aceptar más extensiones al mismo que las que, estando material-
formal) tiene la ventaja fundamental de haber puesto de nlanifiesto la es- mente justificadas, encuentren un apoyo positivo en la ley. Desde esta
trecha conexión existente entre la autoría y el tipo en sentido estricto. Sin perspectiva, es decir desde la de un concepto auténticamente restrictivo de
embargo, la propia teoría objetivo-formal olvida a veces esa conexión autor que conserve las características que lo hacían preferible a uno unita-
(cuando se conforma, por ejemplo, para afirmar la coautoría de un sujeto rio o extensivo, las consideraciones de merecimiento y necesidad de pena
con que éste realice una acción ejecutiva cualquiera). Dicha teoría (sea han de jugar en un doble sentido, en cuanto a su aplicación exclusiva al te-
cual sea la versión de la misma que se defienda) no es capaz de concretar neno de la autoría y la participación: en la distinción entre autor y partíci-
correctamente las ideas de merecimiento y necesidad de pena en el modo pe habrá que determinar qué sujeto merece y necesita una sanción penal
en que deben desempeñar su papel en un concepto auténticamente restric- (lógicamente máxima) con independencia de la calificación jurídica de la
tivo de autor, que conserve todas las ventajas del mismo. conducta de otros intervinientes (no sometimiento al principio de acceso-
riedad); en segundo lugar, esos principios han de desempeñar un papel en
IX la determinación del maix;o penal conespondiente a cada fonna de inter-
vención coh independencia de que se trate de figuras de participación (res-
Entre las críticas a la teoría formal, no es definitiva la que con- ponsabilidad accesoria), pues no todas ellas mostrarán el mismo grado de
siste en afiímar que la misma no explica la autoría mediata, pues ello no contenido de injusto ni determinarán unas necesidades de prevención
es verdad (distinto es que muchos defensores de la teoría objetivo-formal idénticas.
no hayan sido capaces de explicar esa figura con su teoría, especialmente
cuando la versión que de la misma se defiende es la de la realización de XII
cualquier acción ejecutiva); la crítica que achaca lina excesiva indefinición
a la teoría objetivo-fomial tiene bastante validez, sobre todo respecto de la Desde la perspectiva señalada en la conclusión anterior, la con-
versión de la misma que defiende que autor es el sujeto cuya conducta eS ' ducta del autor será la que más directamente se enfrente a la prohibición
sin más subsumible en los tipos de la parte especial, fundamentalmente o mandato contenido en la nonna penal típica, lo que se puede expresar

752 753
 elementos que nada tienen que ver con la valoración jurídica que de las
de diferentes modos: la que más directamente realice el injusto típico, la conductas de intervención se contiene en la norma típica y acudeír a valo-
que la ley tenga una necesidad más perentoiia (urgencia) de prohibir, la raciones prejurídicas, que, además, son casi siempre vagas y constituyen
que de modo directo (que no significa que la actuación tenga que ser in- criterios de valoración incontrolables, que permiten "justificar" cualquier
mediata) lesione o ponga en peligro el bien jurídico protegido en el tipo,
ele. Tal conducta es la de quien (cumpliendo el resto de los requisitos típi- calificación de la conducta de un interviniente deducida previamente de
cos) realiza la acción típica nuclear, lo que se producirá, sobre todo en los juicios intuitivos.
delitos puramente resuliativos, donde más que en ningunos otros se hace XV
necesario un criterio material, cuando el sujeto domine o detemiine obje-
tiva y positivamente el hecho (de manera inmediata y por sí solo o a través Entre las concepciones de la teoría del domiitio del hecho en los
de otro o eii conjunto con otros), pues en esa situación (y mientras cumpla diversos autores hay a menudo grandes divergencias. A partir de las con-
los restantes requisitos típicos) se produce el más directo enfrentamiento tribuciones de ROXIN (magistralmente expuestas por este extraordinaiio
a la norma de todos los que suponen las conductas de los intervinientes y, penalista alemán, y dignas de elogio, aunque se discrepe de ellas, como es
a la vez, el menor grado de dependencia respecto de los otros posibles par- mi caso en puntos importantes como el de la coautoría) a esa teoría, el pa-
licipantes.
norama de la inisiTia se ha esclarecido y unificado bastante. Sin embargo,
especialmente en el terreno de la coautoría, siguen existiendo diferencias
entre los autores, que hacen a veces difícil encontrar un denominador
XIII común, siendo en cualquier caso las versiones menos aceptables aquellas
que conciben el criterio del dominio del hecho de una forma vaga, sin ape-
En cuanto a las formas de participación en sentido estricto, las nas fundamentación y que, al igual que ocurría con ios criterios ofrecidos
razones de inerecimiento y necesidad de pena aconsejan que se establezca por otras teorías, permite a menudo "justificar" cualquier calificación de la
para ciertos modos de participación un marco penal idéntico al del autor
en sentido estricto, siendo la diferencia entre aquéllos y éste la dependen- conducta de un inteiT/iniente, calificación basada en realidad en juicios in-
cia o no de su responsabilidad respecto de otro interviniente (en el sentido tuitivos con fundamento en valoraciones ajenas a las que importan en la
de la accesqriedad limitada: el partícipe sólo será castigado si, realizando distinción entre autoría y participación.
sil propio injusto, participa en un hecho también injusto del autor). Los XVI
criterios a tener en cuenta para imponer a algunos partícipes la pena del
autor pueden ser múltiples: puesta en marcha de una resolución y un sub- El dominio del hecho tiene un carácter objetivo y material, pues,
siguienle ()ioceso delictivo que escapa al control del sujeto (inducción), re- aunque la mayoría de los defensores de este criterio lo concibe con carác-
alización de acciones que, por su proximidad a la acción típica nuclear, ter objetivo-subjetivo, ésa no parece la coitcepción correcta y, en cualquier
hacen más difícil evitar el riesgo de que esta se lleve a cabo (cooperación caso, también en la construcción de esos autores (con la excepción de al-
ejecutiva), importancia objetiva o concedida subjetivamente por el resto gunos que están al borde de las teorías subjetivas que, con cierta ftecuen-
de intei-vinientes a la intervención de un partícipe, de modo que tal actua- cia, en otro tiempo defendieron) lo más importante es la parte objetiva del
ción eleva también considerablemente el riesgo de realización de las accio- dominio. El verdadero dominio del hecho es siempre un criterio material
nes típicas (cooperación necesaria), etc., criterios que, en general, se com- que explica todas las fonnas de auton'a (al menos en los delitos comunes
paginan muy bien con las normas del CP español (mejor que con las del comisivos dolosos, que son el objeto principal del presente trabajo, pero
SlGB) inteipretadas desde el concepto restrictivo de autor, es decir como creo que también en otros, como, por ejernplo, los impioidentes), por lo
normas sobre participación. que no es coiTecto afirmar, como hacen algunos defensores de la teoría
del dominio del hecho, que hay que combinar en algunos casos el criterio
XIV del dominio del hecho con consideraciones formales, en el sentido de que
determinados supuestos de autoría (normalmente se refieren a algunos
l.as teorías objelivoinaleriales más conocidas distintas a la del casos de realización de propia mano de los elementos del tipo) que la ley
ilominiü del hecho no son aptas para distinguir entre autor y partícipe, claramente considera tales no se explican a través del dominio del hecho.
pese a presentar algunos elementos positivos, pues o bien paiten de consi- Ello es incorrecto y muestra una falsa concepción del dominio del hecho.
deraciones puramente causales, en el sentido de las teorías causales dife-
ri;uciadoras (que no son correctas en el plano causal), o bien se fijan en

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754
)
)
)
)
)
) XVII XX .
:> Ciertas concepciones del dominio del hecho, como las de la vo- En la antoría mediatai hay que decidir, por una parte (al igual
luntad de dominio, el poder de interrupción (dominio negativo); el domi- que en la participación mediata), qué criterios fundamentan estruclural-
nio social o normativo-psicológico o el dominio potencial son rechazables, menle la realización de un hecho a través de una persona que sirve de ins-
pues o no constituyen ninguna clase de dominio o, al menos, no se trata trumento para ello; pero, en segundo lugar, hay que constatar que esa ac-
del concepto de dominio válido y suficiente para caracterizar la autoría. ción realizada a través de otra persona es una acción de autoría, es decit
que determina objetiva y positivamente el hecho, por lo que es de gran
:) XVIII trascendencia el carácter de la actuación del instrumento.
Algunos intentos de nueva fundamentación de la tesis del domi- XXI
nio del hecho, como el de BLOY, o de completar este criterio, transfor-
mándolo en cierta medida, como ocurre con la teoría de la pertenencia del En la coautoría también hay que explicar en primer lugar cuán-
hecho al autor, de MIR PUIG, ofrecen algunos elementos interesantes, do y por qué la conjunción de las acciones de varios sujetos constituye es-
pero no convencen (por otra parte, en sus resultados apenas difieren de las tructuralmente una acción superior común, explicación en la que parece
constnicciones de los defensores más lúcidos de la teoría del dominio del aceptable la idea de la división acordada (en sentido amplio) del trabajo o
• )
hecho, como es el caso de ROXIN), como tampoco lo hacen otras concep- la de la conjunción acordada de esfuerzos, pero en segundo lugar habrá
ciones que combinan teorías al uso (teorías mixtas) u otras originales, que precisar qué acción común es la que fundamenta la autoría, es decir
como las de SCHMIDHAUSER y STEIN, si bien la de este último autor qué conjunto de actuaciones especialmente ligadas entre sí determina ob-
ofrece puntos de reflexión muy interesantes y todavía se ha de discutir jetiva y positivamente el hecho y hace a los intervinientes en la acción
más sobre ella. Sin embargo sí convence la coricepción del dominio del común coautores (verdaderos autores en sentido restrictivo). Frente a este
hecho como dominio objetivo y positivo o determinación objetiva y positi- concepto de coautoría que me parece conecto, resultan incorrectas las ca-
va del hecho, que defiende LUZON PEÑA. Precisamente esta forma de do- racterizaciones que de la coautoría hacen la mayoría de los defensores de
minio es la que caracteriza la actuación de la persona que más directa- la teoría del dominio del hecho, incluida la concepción más restrictiva del
mente (de manera inmediata, a través de otro o con otros) se enfrenta a la dominio funcional de ROXIN y quienes están próximos a él (por cierto, la
• ) norma contenida en los tipos, es decir es la que se adecúa mejor al concep- mayoría de los defensores españoles de la teoría del dominio del hecho),
to verdaderamente restrictivo de autor, prestando contenido material al pese a que hacen esfuerzos notables y loables (en este sentido merece una
mismo. Con la aceptación de este criterio diferenciador de la autoría y la especial mención RUDOLPHI) por restringir la coautoría al ámbito de lo
participación completo mi concepción de la autoría, que considero que es típico. No lo consiguen, y basan la coautoría, en el mejor de los casos, en
técnicamente aceptable, tiene una base material, goza de compatibilidad un dominio puramente negativo (aunque superior al mero poder de inte-
con el CP español, y no produce consecuencias materialmente injustas, niipción) del hecho, y su concepto de coautoría supone una extensión de
sobre todo en un CP que, como el español, contiene una riqueza de figuras la tipicidad estricta, que es la que define al autor en un verdadero sistema
de participación (en mi opinión, en sentido estricto, naturalmente), que de autoría restrictiva. Con el criterio mantenido en este trabajo, el ámbito
permiten un castigo adecuado, en cuanto a magnitud de la pena de intervi- y frecuencia de aparición de la coautoría se restringen considerablemente
nientes muy importantes, que sin embargo no hay que convertir en auto- respecto a lo defendido por otras concepciones, como se demuestra con
res; los múltiples ejemplos citados a lo largo de las páginas precedentes y en la
breve toma de postura sobre algunos casos especialmente discutidos leco-
XIX gida al final del estudio de la coautoría y el dominio funcional en el texto.
")
En la autoría inmediata indinvidual, contra lo que piensan algu- XXII
nos defensores de la teoría del dominio del hecho, el sujeto, para ser autor,
ha de tener el dominio del hecho en todos los casos, entendido el mismo Desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor defendido
:) como determinación objetiva y positiva del hecho. Es altamente dudoso en
cuanto a su conección el identificar la autoría inmediata individual con la en el trabajo (que no es la única, como ya se ha indicado, desde la que se
intervención de propia mano. pueden interpretar las normas sobre intervención en el delito en el CP), el
autor en sentido estricto (inmediato individual, mediato o coautor) se en-

756 757
 cuentra en cada uno de los tipos de la parte especial. Ninguno de los ni'i-
meros del art. 14 CP (y tampoco, claro está, el art. 16) contiene supuestos
de autoría (el ai1. 12 CP tampoco define al autor, sino que contiene una
denominación que, en el contexto del CP, sirve tanto para referirse al ver-
dadero autor como a las figuras de) art- 14). En ios númei-os 1°, 2°,2 y 3°
'del art 14 se describe y amenaza con la pena del autor al cooperador eje-
cutivo, al inductor y al cooix;i:ador necesario. En el art. I4,2''.l, si se le
quiere dotar de sentido y no convertirlo en algo superfluo, se contiene una
figura especial que no es ni de autort'a estiicta ni de pailicipación y que
supone, si se quiere expresar así, una limitada excepción a la accesoriedad
(que debería ser ampliada a algunos otros casos, aunque pensando bien si BIBLIOGRAFÍA"
debe tener vigencia general o limitarse para ciertos delitos o grupos de de-
litos) o pequeña concesión al concepto unitario de autor, que soluciona al- ABEGG, Julius Friedrich Heinrich: Lehrbuch der Strafrechtswis-
gunos de los casos más graves en que el principio de accesoriedad limita-
da conduce a una solución materialmente muy injusta. Pese a que senschaft, 1836.
considero posible ésta y otras inteipretaciones del art, 14 CP, lo cierto es ANTOLISEI, Fiancesco: Manuaíe di Diritto Pénale, 10" ed. puesta
que el mismo da lugar a un bixen grado de confusión (especialmente en la al día y completada a cargo de Luigi Conti, 1985.
jurisprudencia), por lo que creo oportuno cambiar su redacción, especial- ANTÓN ONEGA, José: Derecho penal. Obra ajustada al programa de
mente en el sentido de desterrar del mismo la expresión "se consideran au- 14 de julio de 1927 para los ejercicios teóricos de las oposicio-
tores". nes a ingreso en el cuerpo de Abogados del Estado, 1930.
- Derecho penal, tomo I, PG, 1949.
ARROYO DE LAS HERAS, Alfonso: Manual de Derecho Penal. El
delito, 1985.
ARZT, Gunther: Strafrecht, BT. Vermogensdelikte (Kernbereich). LH
3, 1978.
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1980, 553-561; 647-654.
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von Hans-Heinrich Jescheck; Wolfgang Ruji; Günther Willms;
10. Auflage, en: JZ 1981, 412-414.
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ARZT, GuntherAAÍ-EBER, Ulrich: Strafrecht, BT. VermOgensdelikte
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BACIGALUPO ZAPATER, Enrique: La noción de autor en el Código
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- La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de
los Tribunales y en el nuevo Código penal alemán, en: Home-
naje-Antón, 1982, 29-38.

* Las palabras en negrita cursiya son las utili;¿adas para la cita abreviada.

759
758
)

- Responsabilidad penal de Órganos, Directivos y Representantes de

una persona jurídica. (El actuar en nombre de otro), en: Co- BENITO Y CURTO, Ale|andro: Elementos de Derecho penal. Con-
mentarios LP V 1", 1985, 315-333. testaciones a la parte de legislación española del programa de
- Principios de Derecho Penal Español II: El hecho punible, 1985. dicha asignatura en la Facultad de Derecho de la Universidad
- Probleme der Tater- und Teilnahnielehere in der spanischen Slra- Central, 3" ed.,í 901.
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