Garriga - Una Historia Descolonizada Del Derecho PDF

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¿Cómo escribir una historia «descolonizada»

del derecho en América Latina?*
CARLOS GARRIGA
Universidad del País Vasco/ Euslcal Herrilco Unibertsitatea
SUMARIO: l. COLONIALISMO CATÓLICO. 11. COLONIZACIÓN AMERI-

CANA. III. DISCURSO CRIOLLO Y «DERECHO INDIANO». IV.
COLONIALIDAD / DECOLONIALIDAD. V. SITUACIÓN COLO-
NIAL Y ESTATUS DE INDIO. VI. ORDEN COLONIAL Y AGEN-
CIA INDÍGENA. VII. ETNOCIDIO/GENOCIDIO Y ETNOGÉNE-
SIS.
Vaya por delante, para rebajar posibles expectativas, que nunca ha sido
mi intención ensayar aquí y ahora una respuesta a la pregunta que me sir-
ve de título (o no más allá de lo que toda pregunta tiene ya de respuesta).
Planteada en cierto modo por Bartolomé Clavero, de quien proceden la
orientación y buena parte de las cuestiones que aquí discuto, intento en
este ensayo tan solamente formularla, en diálogo con sus textos, de mane-
ra consistente y adecuada a la complejidad que encierra 1•
l. COLONIALISMO CATÓLICO
"Colonialismo católico", hasta donde sé, dista de ser una expresión de
Proyecto de investigación DER2014-56291-C3-2-P.

l. Los textos principales, que adelanto desde ahora tienen en estas páginas mucha más
presencia de lo que sus notas reflejan, son: Bartolomé Clavero, Derecho indígena y
cultura constitucional en América, México, Siglo XXI, 1994; id., Genocidio y Justicia. La
Destrucción de Las Indias, ayer y hoy, Madrid, Marcial Pons, 2002; y los trabajos reco-
gidos en su Europa y su diáspora: debates sobre colonialismo y derecho, Santiago de Chile,
Olejnik, 2016. Mi título recuerda, naturalmente, el de Jorge Cañizares- Esguerra que
cito más adelante (nota 64).
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EN ANTIDORA. HOMENAJE A BARTOLOMÉ CLAVERO 15. ¿CÓMO ESCRIBIR UNA HISTORIA «DESCOLONIZADA» DEL DERECHO?
uso frecuente entre los historiadores y menos tien~ en la historiogr~fía afirmación de su intrínseca colonialidad6, pasando por una difusa y muy
el rango de concepto clave, uno de aquellos. que ~rrven para org~zar difundida historiografía colonial que usa inopinadamente el adjetivo (co-
el conocimiento histórico. Puede que se considere improc~de1:1te o si no lonial) sin referirlo a sustantivo alguno (colonialismo).
tal vez autoevidente, por inherente a toda empresa colonial impulsada
por príncipes católicos e implícita por tanto. e;i- _las recurrentes c~mpa Con este trasfondo, desde hace unos años, Clavero viene proponien-
raciones entre los colonialismos hispano y bntamco u otros d:l estilo de do resueltamente y casi en solitario la adopción de la categoría analítica
alguno de los dos. El único libro que conozco que llev~ s~ htu.lo nues- ,ª settler colonialism, que podemos traducir por colonialismo de asentamiento
o colonialismo de colonos, adaptándola a las características y singularida-
tra expresión, arranca precisamente con esta constatacion: Unhke suc;n
other European colonizing powers as England or .the Netherland~, Spam des del caso hispano, tarea ésta que no parece tan sencilla7 • Según repi-
insisted upon converting the natives of the lands 1t conquered to Its state ten una y otra vez sus custodios, settler colonialism no es colonialism, sino
religion"2. Aunque podría expresarse de otras maneras -subrayand.~, por "otro modo de dominación"ª. Basado en la más asentada dicotomía tie-
ejemplo, que la premisa del trabaj~ indígena abocaba a la ~?nserva~10n de rra-trabajo (land v. labor díchotomy), según cuál sea el objeto principal de
los "indios" y ésta pasaba necesariamente por~~ ~onvers10~-:, .lo cierto es la expropiación colonial9, y procedente de un medio tradicional y delibe-
que el componente religioso op~r~ como condic10n de i:~sibihd~d de ~ radamente excluyente del Sur10, el paradigma settler coloníalísm tiene en
colonialismo que bien puede adJehvarse e1:1t?nces de ca.toli~?· Asilo ~ahfi su misma matriz el esquema binario que contrapone tierra-eliminación y
có Clavero en los primeros textos qu~ dedico a la col~m~ac10n amencan~, trabajo-conservación (de la humanidad aborigen en ambos casos), como
formando pareja (mejor o peor avemda) con :1 coloma_1ismo i:>:otestai:it~. lógicas tendencialmente alternativas 11 • De ahí tal vez que América Latina
y esta fue la fórmula que unos años despues empleo tambien Antomo
Manuel Hespanha, como contrapun~o del." c?l~nialismo ~oderno", para 6. Panorámicamente, Aníbal Quijano, "Coloniality of Power, Eurocentrism, and Latín
America", en Nepantla: Views from South, 1:3 (2000), pp. 533-580; e infra § 4.
destacar, entre otras cosas, el pluralismo 1undico congerualmente resul-
7. Bartolomé Clavero, "Constitucionalismo y colonialismo en las Américas: El paradig-
tante del anterior4• ma perdido en la historia constitucional", en Revista de Historia del Derecho [RHD], 53
(2017), pp. 23-39: 27 (nota 35); id., "¿Naciones imperiales o Imperios sin fronteras?",
La expresión, sin embargo, no par~ce habe~ te~do ~ayor fortun~ y en QF, 45 (2016), pp. 553-617, recogido en Europa y su diáspora, pp. 17-91, por donde
desde luego no ha servido como catalizador histonografico del. colorua~ cito: 88-89; id., "¿Es que no hubo genocidio en las Américas? (A propósito de la his-
lismo hispano (y creo que tampoco del portugués). Como e~ sabido, aq~i toriografía sobre settler genocide, comparativamente)", en QF, 47 (2018), pp. 647-687:
las posiciones oscilan entre la negativa a ca~fic.ar de colorual e~ e~pac10 653-654, razonando su preferencia. Véanse también, además del trabajo de Verdesio
americano (que es la doctrina del derecho mdiano, pero no solo) y la y el libro de Saldaña-Portillo citados luego, el monográfico que dedica a este tópico
la American Quarterly, 69:4 (2017), introducido, breve pero sustanciosamente, por M.
Bianet Castellanos, "Introduction: Settler Colonialism in Latin America" (pp. 777-
781).
2. Adriaan c. van Oss, Catholic colonialism. A parish history¡ of Guatemala, 1524-1821, Cam- 8. Por ejemplo, Lorenzo Veracini, Settler Colonialism. A Theoretical Overview, Palgrave
bridge, Cambridge University Press [CUP], 1;86, p. x.i. . . ,_ Macmillan, 2010; id., "'Settler Colonialism': Career of a Concept", en The Journal of
3. Bartolomé Clavero, "Espacio colonial y vac10 constitucional de los derechos md1 Imperial and Commonwealth History, 41:2 (2013), pp. 313-333; id., "Settler colonialism
genas" en Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 6 (1994), pp. 61-86: 79; que pre- as a distinct mode of domination", en Edward Cavanagh and Lorenzo Veracini (eds.),
figura ~u Derecho indígena, pp. 28-29. Y una década largj'I después, en ~tro cont~xto, The Routledge Handbook of the History of Settler Colonialism, Routledge, 2017, pp. 1-8,
"B' ko 1837-1876: constitucionalismo de Europa en Afnca, derecho ~nternac10~al
~~ns~~tudinario del trabajo mediante", en Quaderni Fiorentini perla Storza del Pensiero
resumidamente: "Settler colonialism [... ]is related to colonialism but also inherently
distinct from it", como "a system defined by unequal relationships (like colonialism)
Giuridico Moderno [QF], 35 (2006), pp. 429-556: 476-477. . where an exogenous collective aims to locally and permanently replace indigenous
4_ António Manuel Hespanha, "Os juristas coi:i? cout~iros. A orden na Europa occ1~ ones (unlike colonialism)" (p. 4).
dental dos inícios da idade moderna", en Analise Social, 36:161 (2001), pp. 1183- 12~8. 9. María Josefina Saldaña-Portillo, Indian Given. Racial Geographies across Mexico and the
1197-1198; id., "Le Droit et la domination coloniale europ!e~e. Le cas de_ l'Emp1:e United States, Durham, Duke University Press [DUP], 2016, p. 36, criticando la obra
· tal portugais" en Juan Carlos Garavaglia y Jean-Fredenc Schaub (dirs.), Lois, de Seed que cito luego.
}:;~I'ce, coutume. Arr(érique et Europe latines (16°-19• siecle), Paris, EHESS, 2005, pp. 203- 10. Interesante, Arma Brickhouse, The Unsettlement of America. Translation, Interpretation,
226: 205-206. . . f' 1 . and the Story of Don Luis de Ve/asco, 1560-1945, New York, Oxford University Press
5. Por e·emplo, Annick Lempériere, "El paradigma colonial en ~a ~stonc;igra ia atmoa-
meri~anista", en Istor, 19 (2004), pp. 107-128. Para el derecho mdiano, mfra § 3, donde
[OUP], 2015, pp. 2-4, a propósito de la tradición historiográfica de settlement como
específica forma de colonialismo protestante contrapuesta a la conquista española.
discuto esta idea. 11. Patrick Wolfe, Settler Colonialism and the Transformation of Anthropology. The Polítics and
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EN ANTIDORA. HOMENAJE A BARTOLOMÉ CLAVERO
15. ¿CÓMO ESCRIBIR UNA HISTORIA «DESCOLONIZADA» DEL DERECHO?
no haya entrado en la agenda transnacional y comparativa de sus culti- mente complementarios, en función de las circunstancias de lugar y tiem-
vadores12. Mientras que este esquema se ajusta como un guante al "co- po, para el análisis del colonialismo hispano 17 •
lonialismo interior" del Cono Sur (al menos) en el siglo XIX 13, sólo sería
aplicable a la generalidad de la América colonial mediante una severa Que en un plano más sustantivo prefiero calificar de católico 18 • Aten-
adaptación, que tiene mucho de deconstrucción/ reconstrucción, porque diendo a las características del caso ibérico, en efecto, creo merecería la
exige dejar a un lado, restar cuando menos protagonismo a la dicotomía pena recuperar y tema tizar a la altura del actual desarrollo historiográfico
tierra-trabajo, con sus correspondientes lógicas eliminatorias o conserva- esta categoría, colonialismo católico, en coherencia con las que mejor nos
torias, que constituye su matriz 14 . sirven para calificar la Monarquía (católica) que está en el origen de la si-
El settler colonialism en su versión hispana, según propone Clavero, se- tuación colonial y el constitucionalismo (católico) en el que desemboca19.
ría un colonialismo de asentamiento sin desplazamiento de humanidad En la medida que implica asentamiento sin desplazamiento, la clave de
indígena 15 . Obviamente, no se trata simplemente de traducir el nombre, esta f?rn;a de colonialismo está en la perentoria necesidad de posicionar
sino de asumir la categoría, con todas sus implicaciones, empezando por a los md1genas y contar con ellos como parte activa de la situación colonial
la problemática que así visibiliza. El punto es que con tales características que se instala 20 • Al hablar de colonialismo católico valorizamos, pues, el
la noción encaja igualmente bien o puede conciliarse también con la cate- por qué :Y,sobr: todo el cómo de este proceder (las razones para actuar y
goría "colonialidad del poder", que subraya principalmente el diferencial la actuac10n rmsma), prestando atención al sustrato cultural y los disposi-
étnico de la relación jerárquica que el colonialismo instala -asienta- para tivos pragmáticos del colonialismo. En esta clave, la colonización aparece
situar en posición ontológicamente subalterna a la parte indígena. Co- como un~ operación eminentemente jurídica, con toda su base religiosa,
moquiera que si no sirven para el análisis las categorías analíticas sirven que precisa del derecho no tan solo para legitimar la situación colonial,
para bien poco, no me parece que sea necesario optar a priori ... No digo sino t~mb.ién para construir a los sujetos de la relación colonial y el marco
que sean intercambiables, porque no creo que lo sean, y sospecho que la orgaruzahvo donde se desempeñan. Todo sumado, colonialismo católico es
opción por una u otra tiene mucho que ver con el alcance de la descolo- para mí una forma abreviada de decir "tradición jurídica católica y colo-
nización que desde ambas posiciones naturalmente se postula 16 . Digo tan nización americana".
solo que, si ponemos esto entre paréntesis, ambas estrategias de aproxi-
Si es que puede hablarse con propiedad de "tradición jurídica católi-
mación al fenómeno colonial contienen elementos valiosos y potencial-
c~", po~q~e ~ampoco esta expresión tiene un estatus historiográfico defi-
rudo, ru s1qmera ahora que tradición y tradición jurídica, cada una por su
Poetics of an Ethnographic Event, London, Cassell, 1999, que es la obra de referencia, lado, han alcanzado, en razón de su virtualidad explicativa, la condición
desde su primera página; id., Traces of History. Elementary Structures of Race, London,
Verso, 2016, como clave explicativa del fenómeno.
12. O no de manera significativa, para el tiempo colonial: Ignacio Martínez, "Settler Co-
lonialism in New Spain and the Early Mexican Republic", en The Routledge, pp. 109- 17. Para objeciones y dificultades muy atendibles, contraponiendo "colonialismo de co-
124. lonos" y "colonialidad del poder" como instrumentos heurísticos, véase el ilumina-
dor en~ª}'.º de Gustavo ~erdesio, "Colonialismo acá y allá: Reflexiones sobre la teoría
13. Richard Gott, "América Latina como una sociedad de colonización blanca", en Estu- Y la practica de los estudios coloniales a través de fronteras culturales", en Cuadernos
dios avanzados, 5:8 (2007), pp. 7-33. del CILHA, 13:17 (2012), pp. 175-191.
14. Como ensaya, matizando a -o discrepando de- Wolfe, Shannon Speed, "Structures of
18. Sustantivida1~ que no o~re:e .dudas (p ..ej., Clavero, Genocidio y Justicia, pp. 23-26), en
Settler Capitalism in Abya Yala", en American Quarterly, 69:4 (2017), pp. 783-790. el marco de la cultura 1und1ca y religiosa europea en su totalidad" (id., "¿Es que no
15. Clavero, "Constitucionalismo y colonialismo", p. 27, e infra nota 35. Menos lograda hubo genocidio en las Américas?", pp. 676-683: 682).
me parece su perífrasis: "colonialismo de asentamiento permanente e impropiación 19. Bartolomé Clavero, "El momento constitucional de una república católica (Cádiz en-
territorial que no confiesa su nombre" (Europa y su diáspora, p. 88, n. 145). tre Nueva Granada y Nueva Zelanda)", en Revista Española de Derecho Constitucional
16. He aquí las razones para rechazar las categorías alternativas que da Speed, "Structu- 96 (2012), pp. 329-344: 338. '
res", p. 786: "The problem with intemal colonialism and coloniality of power analy- 20. Como es sabido, la noción fue acuñada por George Balandier, "La situation colonia-
ses [...] is that by failing to address settler colonialism as settler, they accept the basic le: approche ~h~orique", ~n Cahiers fnternationaux de sociologie, 11 (1951), pp. 44-79, y
premise that the settler has settled, and is now from here, rather than acknowledging conoce hoy d1stmtas vers10nes, segun que se incida en unos u otros de los elementos
that there is a state of ongoing occupation, in Latin America as elsewhere in the he- que coi:juga. Para una discusión de esta problemática, Veracini, Settler Colonialism. A
misphere". Theoretical, pp. 4-13; e infra nota 84.
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de conceptos clave en los campos disciplinares histórico y jurídico21 . No po, debida al comparatista Patrick Glenn, sostiene que la tradición, máxi-
estará de más precisar un par de ideas22 . me jurídica, es información: información normativa, apta para su captura y
Parto de la base de que cuando hablamos de tradición hablamos de uso 25 • Estos serían los tres formantes del concepto de tradición jurídica26 .
cultura en el tiempo ("culture-in-time": la tradición sería la valencia his- Es verdad que la posición de Glenn acerca de lo que sea información 11
tórica de la cultura y la cultura la instanciación contemporánea de la normativa" es matizada y flexible, no identificable o reducible tan sólo a
tradición23), con todos los problemas de identidad y autenticidad que la formulaciones normativas, pero está claro, me parece, que su interés se
transmisión cultural comporta24 . Por un lado, la tradición delimita una centra en la instanciación presente de la tradición, porque su objetivo es
usar la tradición. Usarla como derecho.
comunidad diacrónica de participantes y está estrechamente ligada con
la identidad que deriva de la pertenencia. A partir de ciertas certezas El punto es importante si, como es el caso, no se trata de usar la tradi-
(conocimientos, valores) que operan como condiciones de identidad, la ción, sino de describir el uso de la tradición. Sabedor de que la informa-
tradición se reproduce y muta mediante procesos selectivos y adaptati- ción - si aceptamos la palabra- siempre está culturalmente mediada, el
vos operados por la comunidad epistémica de participantes, manipulando historiador consciente de su oficio se sitúa en un punto de vista externo
discursivamente los materiales (reglas, doctrinas, creencias, narraciones, y adopta las maneras del observador. Desde esta posición, la pregunta
mitos) acarreados por el pasado, en respuesta a unos u otros intereses acerca de qué sea derecho válido (entiéndase simplemente, existente)
o expectativas, para producir (o inventar) enunciados normativos válidos carece de sentido, porque el observador sólo puede responder a la pre-
en su contexto. Puede representarse entonces la tradición, por otro lado, gunta sobre qué sea el derecho reconocido como válido por los partici-
como un constante devenir de continuidades en conflicto, resultado de pantes27.
conjugar una base cognitiva y axiológica compartida al menos como refe-
Operando con este instrumental, podemos calificar los órdenes jurí-
rente último, y desarrollos sustantivos distintos y a menudo fuertemente
dicos de la Europa premoderna como órdenes tradicionales, porque los
contrastantes, en una composición que globalmente se caracteriza por su
respectivos participantes reconocen como derecho lo que su tradición, ju-
mutabilidad, dinamicidad, flexibilidad, porosidad, conflictividad, contra-
risprudencialmente mediada, determina que es derecho. En nuestro caso,
dictoriedad ... , con los consiguientes problemas de validez y autenticidad,
¿cuál? ¿Qué tradición? Si queremos ir más allá del genérico "cultura del
que cada tradición -valga decir- afronta a su modo.
ius commune", los candidatos a primera vista disponibles no me parecen
Con tal trasfondo, cuando en este contexto hablamos de tradición ju- muy adecuados, aparte otras dificultades, por demasiado generales (tra-
rídica ponemos el acento no tanto en la calidad de los materiales que for- dición jurídica occidental28, civil law tradition 29 ) o completamente especí-
man la tradición (delimitando a priori qué sea o deje de ser derecho) cuan-
to en el uso que de ellos hacen sus participantes para obtener resultados
normativos. La teorización seguramente más influyente hoy en este cam- 25. Patrick Glenn, "A Concept of Legal Tradition", en Queen's Law Journal, 34 (2008), pp.
427-445, claramente.
26. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, New York,
21. El documentadísimo trabajo de Thomas Duve, "Legal traditions: A dialogue between OUP,20104 •
comparative law and comparative legal history", en Comparative Legal History, 6-1 27. Cfr. simplemente, Carlos Garriga, "¿La cuestión es saber quién manda? Historia po-
(2018), pp. 15-33, me exime ahora de mayores referencias. lítica, historia del derecho y punto de vista", en PolHis, V:lO (2012), pp. 89-100, donde
22. Que desarrollé un poco más en: Carlos Garriga, "Prólogo", en Alejandro Agüero, argumento con algo más de detalle, citando las autoridades correspondientes.
Andréa Slemian y Rafael Diego-Fernández Sotelo (coords.), Jurisdicciones, Soberanías, 28. Harold J. Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition,
Administraciones. Configuración de los espacios políticos en la construcción de los Estados Harvard University Press, 1983 (que he manejado en la trad. española, México, FCE,
nacionales en Iberoamérica, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba - El Colegio de 1996), con recensión crítica de Bartolomé Clavero, "De la religión en el derecho his-
Michoacán, 2018, pp. 9-18. toria mediante", en QF, 15 (1986), pp. 531-549; Law and Revolution, II. The Impact of the
23. Pierre Legrand, "Comparative Legal Studies and the Matter of Authenticity", enfour- Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 2003,
nal of Comparative Law, 1:2 (2006), pp. 365-460: 379. título, que es enfoque, por demás significativo.
24. En clave historiográfica, Mark Salber Phillips, "What Is Tradition When It Is Not 29. John H. Merryman, The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Eura-
'Invented'? A Historiographical Introduction", en Mark Salber Phillips / Gordon pe and Latín America (1969), 3ª ed., junto con Rogelio Pérez-Perdomo, Stanford, Stan-
Schochet (eds.), Questions of Tradition, University of Toronto Press, 2004, pp. 3-29, ford University Press [SUP], 2007. Habitual entre los comparatistas, es también el
proporciona una estupenda aproximación. caso de Glenn, Legal Traditions, pp. 133-180.
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ficos y además anticipatorios (tradición jurídica latinoamericana30 ) . Dado fueron, los europeos, vocacionalmente expansionistas y ontológicamen-
el peso que reconocidamente tuvo y mantuvo aquí esta religión, merece- te supremacistas, tendieron a practicar un colonialismo de asentamiento
ría la pena indagar a fondo si puede hablarse con fundamento -como yo (settle~ colonialism), pero solo del lado católico, y con el respaldo explícito
creo- de una tradición jurídica católica, identificando aquellas señas que la del prmceps de su iglesia, sin desplazamiento de los pueblos nativos, que
caracterizan frente a otras31 • bien al contrario debían participar activamente de la colonización35 • Los
indios, sujetos a tributo y trabajo, eran imprescindibles para la viabilidad
Sea cual sea, la respuesta pasa sin duda por la colonización americana, del orden colonial.
que además de prácticamente coetánea de la Reforma planteó problemas
inéditos y tan novedosos que obligaron a manipular intensamente la tradi- Con este designio, la colonización no fue -no podía ser- fruto de una
ción para afrontarlos. voluntad incondicionada o arbitraria, sino que, dando por descontados
los intereses materiales, respondió a las directrices de la cultura jurídica
católica que le proporcionaba fundamento y le suministraba dispositivos
11. COLONIZACIÓN AMERICANA institucionales para llevarla a cabo36 • Aunque las estrategias-y sobre todo
Aunque el colonialismo de tradición cristiana forjado desde los pri- el timing- fuesen diferentes, tanto del lado castellano como del portugués
meros siglos medievales en guerras de conquista contra infieles varios la colonización consistió básicamente en la reducción del nuevo mundo al
proporcionó inicialmente criterios y pautas, la necesidad de afrontar una
realidad tan radicalmente nueva y distinta indujo cambios significativos
CUP, pp. 104-143; id., "Spanish American and British American Law as Mirrors to
en apenas unas décadas32 • Fue entonces, al calor de los debates teológi- Each Other: Implications of the Missing Derecho Británico Indiano", en Thomas Duve
cos que provocó el contacto con otra humanidad, insospechada y extraña, y Heikki Pihlajamaki (eds.), New Horizons in Spanish Colonial Law. Contributions to
cuando se forjó, entre junta y junta, la característica principal del colonia- Transnational Early Modern Legal History, Frankfurt a. M., Max Planck Institute for
lismo católico: su propósito de convertir a aquellas gentes en vasallos del Eur~p.ean Legal History, 2015, pp. 9-28. En cambio, intentaré no perder de vista la
Amenca portuguesa, aunque me temo que no estoy ahora en condiciones de plan-
rey católico, sin por ello renunciar ni mucho menos a los beneficios que su tear, como por convicción metodológica quisiera, un estudio conjunto de las coloni-
explotaciónreportaba33 • Lo uno con lo otro. No se trata de convertir de ma- zaciones católicas, que obviamente debería considerar también el caso francés.
nera simplista las relaciones de contigüidad en relaciones de causalidad, 35. Por mucho que los discursos coloniales de justificación invocaran también del lado
pero lo cierto es que este hecho marca una -otra- diferencia sustancial protestante la conversión de los amerindios y la monarquía británica adoptase en
en el marco de la hasta entonces unitaria tradición cristiana34 : allí donde fechas tardías una posición tutelar (muy protestada por cierto por los colonos): Cla-
vero, Derecho indígena, pp. 28-29; id., "Culture", pp. 279, 284; id., "Constitucionalismo
y colonialismo", p. 27: "El colonialismo español era un colonialismo de asentamiento
30. Jorge L. Esquirol, Las ficciones del derecho latinoamericano, Bogotá, Universidad de los propio igual que el británico, pero, a diferencia suya, no lo era de desplazamiento de
Andes, 2014. humanidad indígena. Desplazó y hasta eliminó tanto o más, pero su modelo era de
31. Berman, Law, II, pp. 69-70, subrayando la necesidad de comparar. Decisiva, entre s?metimiento a,tribut? y trab~jo, incluyendo de esta forma más bien relativa pues al
otras obras suyas, Bartolomé Clavero, Antidora. Antropología católica de la economía tiempo manterua o, dicho me¡or, toleraba comunidades y jurisdicciones indígenas"
moderna, Milano, Giuffre, 1991. (p. 27). Cfr. Williams, The American, pp. 193-225; Patricia Seed, Cerimonias de posse na
32. Puestos a citar solo un título, que sea Robert A. Williams, Jr., The American Indian in conquista européia do Novo Mundo (1492-1640) [1995], Sao Paulo, UNESP, 1999; Ameri-
Western Legal Thought. The Discourses of Conquest, New York, OUP, 1990, pp. 13-118. can Pentimento: The Invention of Indians and the Pursuit of Riches, University of Minne-
33. Clavero, Derecho indígena, pp. 28-29, destacando aquí las concomitancias entre "colo- sota, ~ress, 2001; John H. E~liott, Imperios del mundo atlántico. España y Gran Bretaiia en
nialismo católico" y "colonialismo protestante". Amer~ca (1492-1830), Madnd, Taurus, 2006, maxime cap. 3; Jorge Cañizares-Esguerra,
34. Dejo aquí de lado las comparaciones entre las colonizaciones católica (-castellana) y Católicos y puritanos en la colonización de América (2006), Fundación Jorge Juan - Mar-
protestante, que arrancando en los propios tiempos coloniales cuentan con una ma- cial P~ns, 2008, pp. 289-290 y passim; y últimamente, entre otros varios, id., "Repre-
yor tradición historiográfica (infra nota 35) y últimamente han alcanzado al derecho, sentahons of the Global Impact of the Reformations. How the 'Reformation' Invented
con distintos enfoques: además del trabajo pionero de Bartolomé Clavero, "Cultu- Separate Catholic and Protestant Atlantics", en Archiv für Reformationsgeschichte, 108
re versus Rights: Indian Law and Derecho Indiano", en Julius Kirshner and Laurent (2017), pp. 245-254.
Mayali, Privileges and Rights of Citizenship. Law and the Juridical Construction of Civil 36. Una referencia reciente, separando indebidamente esferas: Santa Arias y Raúl Ma-
Society, Berkeley, The Robins Collection, 2002, pp. 277-297, en clave constitucional; rrero-Fente, "Introduction: Negotiation between Religion and the Law", en id. (eds.),
Richard J. Ross, "Legal Communications and Imperial Governance: British North Coloniality, Religion, and the Law in the Early Iberian World, Nashville, Vanderbilt Uni-
America and Spanish America Compared", en Michael Grossberg and Cristopher versity Press, 201.4 (~-book, pos. 81-414). Cfr. Luigi Nuzzo, Il linguaggio giuridico della
Tomlins (eds.), The Cambridge History of Law in America, I, Early America (1580-1815), conquista. Strategia di controllo nelle Indie espagnole, Napoli, Jovene, 2004.
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orden católico y discurrió por dos ejes principales y rigurosamente com- lativamente pronto una língua geral supra-étnica, el tupí alfabetizado (por
plementarios, que al presuponer la participación indígena se vieron fuer- no decir construido) por los misioneros jesuitas, que funcionó como una
temente condicionados por su actitud y reacciones. suerte de lingua franca, la lengua de la colonización, más allá de la cual
no se percibía por la parte católica otra cosa que confusión e incompren-
Por un lado, la evangelización, que además de todo lo demás (conquis- sión -evocadas con el nombre genérico que se dio a las otras lenguas,
ta espiritual, colonización del imaginario, aculturación37) fue el contexto tapuia- y barbarie41 . En cualquier caso, la traducción, que presuponía la
en el cual se ensayó la primera y más determinante conmensuración entre alfabetización de las lenguas indígenas y debía servir a la inculcación del
las culturas indígenas y la cultura católica, creándose, obviamente bajo la orden católico, con toda su carga coercitiva, vino a crear algo así como
hegemonía de ésta dado el marco colonial, las condiciones de posibilidad un espacio colonial de inteligibilidad e interlocución, estructurado por los
de su recíproca inteligibilidad38 (aun contando con que la apropiación de significantes católicos, pero poblado por una enorme diversidad de signi-
las categorías ajenas -su comprensión íntima-, además de modificar las ficados locales, dependientes del pluralismo epistemológico y devocional
propias, podía diferir largamente de sus significados genuinos u origi- indígena, que han llevado a representar la religión colonial como un "ar-
narios39) . Es difícil exagerar la trascendencia de esta operación, compleja chipiélago de fe" 42 .
por demás dada la distancia cultural y la enorme heterogeneidad de las
culturas y lenguas amerindias en presencia: traducir tradiciones, que decía Por otro lado, territorialización, que respondía a la concepción jurisdic-
Monteiro. En Mesoamérica no culminó el intento de hacer del náhuatl cional del espacio que portaban los conquistadores y consistió en la con-
una suerte de lengua franca, papel que en cierto modo jugó el maya en versión de aquellas tierras (como entidad geográfica) en territorios (como
Yucatán y otras en la América del Sur40 . En Brasil quedó estandarizada re- entidad política: tierras equipadas o dotadas de jurisdicción), sustanciada
mediante la replicación selectiva y particularizada del orden metropolita-
no, para implantar en América una estructura de convivencia organizada
37. Puestos a citar sólo un título, que sea Serge Gruzinski, La colonisation de l'imaginaire. conforme a los parámetros católicos, apta para reducir a los naturales al
Sociétés indigenes et occidentalisation dans le Mexique espagnol, XVI•-XVIJI• siecle, Paris, orden de los colonizadores43 . Tras el desconcierto inicial (digamos así), la
Gallimard, 1988.
38. William F. Hanks, Converting Words. Maya in the Age of the Cross, University of Cali-
fornia Press, 2010, pp. xiii-xxi, maxime xv-xviii, brillantemente. Para el área andina, 41. John Monteiro, "La langue 'la plus commune' de la cüte du Brésil: grammaires, voca-
Alan Durston, Pastoral Quechua. The History of Christian Translation in Colonial Peru, b_ulaires et catéchismes en langue native dans l' Amérique portugaise" [2000], en Bré-
1550-1650, University of Notre Dame Press, 2007, pp. 1-24, maxime l-8, a propósito sil(s), 4 (2013), pp. 195-213. Cfr. Pedro Puntoni, A Guerra dos Bárbaros: pavos indígenas
del sentido de "translation" en este contexto. Vuelvo más abajo sobre esto. e a coloniza9ao do Serta.o Nordeste do Brasil, 1650-1720, Sao Paulo, Hucitec-Fapesp, 2002,
39. Entre los estudios clásicos, en clave antropológica, Eduardo Viveiros de Castro, "O pp. 60-65, destacando la imposibilidad de conocer el punto de vista indígena, por fal-
mármore e a murta: sobre a inconstancia da alma selvagem" (1992), recogido en su A ta de testimonios (p. 79). Pero véase ahora M. Kittiya Lee, "Language and Conquest:
inconstancia da alma selvagem, e outros ensaios de antropología, Sao Paulo, Cosac & Naify, Tupí-Guarani Expansion in the European Colonization of Brazil and Amazonia", en
2002, pp. 181-264. También para Brasil, incidiendo especialmente en la eucaristía, M. Iberian Imperialism, pp. 143-167; id., "By Speech and By Signs: First Encounters be-
Kittiya Lee, "Cannibal Theologies in Colonial Portuguese America (1549-1759). Tras- tween Indians and Europeans on Coastal Brazil, 1500-1530s", en Língua e Literatura,
lating the Christian Eucharistic as the Tupinambá Pledge of Vengeance", en Journal 30 (2010-2012), pp. 33-68.
of Early Modern History, 21 (2017), pp. 64-90. Para el México náhuatl, Louise M. Bur- 42. Burkhart, The Slippery Earth, pp. 11-13 (sobre traducción y retórica) y passim: teniendo
khart, The Slippery Earth. Nahua-Christian Moral Dialogue in Sixteenth-Century Mexico, en cuenta que las palabras adscriben sentidos culturales y valores a las cosas que
Tucson, The University of Arizona Press, 1989; y centrado en los sacramentos, Osval- designan (12), una significativa porción de la doctrina cristiana quedó "lost in trans-
do F. Pardo, The Origins of Mexican Catholicism. Nahua Rituals and Christian Sacraments lation" (15-45: 44); Ronaldo Vainfas, Trópico dos Pecados. Moral, Sexualidade e Inquisi9ii.o
in Sixteenth-Century Mexico, Ann Arbor, The University of Michigan Press, 2004 (cap. no Brasil (1989), s.1., Nova Fronteira, 19973; John Charles, Allies and Odds. The Andean
5 para la eucaristía). Para la Mixteca, Kevin Terraciano, Los mixtecos de la Oaxaca Colo- Church and its Indigenous Agents, 1583-1671, Alburquerque, University of New Mexico
nial. La historia ñudzahui del siglo XVI al XVIII [2001], México, FCE, 2013, pp. 393-487 Press [UNMP], 2010, maxime caps. 2-3; David Tavárez, The Invisible War. Indigenous
(maxime, 441-467). Para el área andina, Durston, Pastoral Quechua, cap. 8. Devotions, Discipline, and Dissent in Colonial Mexico, Stanford, SUP, 2011, maxime cap.
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40. Entre una bibliografía extensa y muy rica, véase el monográfico de Ethnohistory, 59:4 9: A Colonial Archipelago of Faith" (pp. 269-282).
(2012), ed. por Robert C. Schwaller, A Language of Empire, a Quotidian Tongue: The
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43. Para una interpretación general del caso castellano, Carlos Garriga, "Patrias criollas,
Uses of Nahuatl in New Spain". Para Yucatán, Barbara Pfeiler, "Maya and Spanish plazas militares: sobre la América de Carlos IV", en Eduardo Martiré (coord.), La
in Yucatán: An Example of Continuity and Change", en Salikoko S. Mufwene (ed.), América de Carlos IV, Buenos Aires, INHIDE, 2006, pp. 35-130 (disponible también:
Iberian Imperialism and Language Evolution in Latín America, The University of Chicago http://www.horizontesyc.eom.ar/), con su bibliografía. Algunas aproximaciones genera-
Press, 2014, pp. 205-224, volumen todo él interesante al argumento. les recientes al caso portugués: António Manuel Hespanha, Ancien Régime in the
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política colonial impulsada por la Corona castellana avanzó mediante la y las misiones jesuitas en el sur de la América hispana46 • Se trataba de con-
construcción de un aparato jurisdiccional de base territorial y la reducción servar las formas de gobierno tradicionales, pero no las costumbres contra-
de las gentes a repúblicas (de indios y de españoles, separadamente) ca- rias al orden católico, con todos los problemas que comportaba su mutua
pacitadas para autogobernarse, ésta posibilitando una cierta continuidad (in)comprensión y consiguientes refacciones coloniales y resistencias/re-
de las formas tradicionales de gobierno indígena, siempre bajo el control siliencias indígenas. Según relata Alonso de Zorita, un indio principal de
tutelar de instancias coloniales, aquélla garantizando la hegemonía sub México razonaba, ya muy avanzado el quinientos: "ni vosotros nos enten-
specie justicia de los valores católicos44 • La política de reducciones -que deis, ni nosotros os entendemos ni sabemos qué quereis. Habeisnos quita-
podía implicar desplazamientos, sedentarizaciones, congregaciones for- do nuestra buena orden y manera de gobierno; y la que nos habeis puesto
zadas- instrumentalizó al servicio del orden colonial las jerarquías indí- no la entendemos, é ansí anda todo confuso y sin orden y concierto" 47 •
genas autóctonas 45, incluso allí donde sus formas de vida propias estaban La colonización, entretejiendo evangelización y territorialización, vino
más alejadas del proyecto colonizador, como en los aldeamentos brasileños a instalar así una zona de contacto entre colonizadores y colonizados, que
dado el "disenso epistemológico" de partida estuvo siempre inevitable-
mente atravesada por una "frontera dialógica", evidentemente variable
Tropics? A Debate Conceming the Political Model of the Portuguese Colonial Empi- según circunstancias de lugar y tiempo, pero en todo caso difícilmente
re", en Clifford Ando (ed.), Citizenship and Empire in Europe 200-1900. The Antonine
Constitution after 1800 years, Stuttgart, Franz Steiner, 2016, pp. 157-176; Joao Fragoso e franqueable 48 • Al calor, más que como resultado de un proceso siempre
Nuno Gorn;alo Monteiro (orgs.), Um reino e suas repúblicas no Atlántico. Comunica9oes en marcha, el proceso de colonización, los indios y las Indias fueron no
políticas entre Portugal, Brasil e Angola nos séculas XVII e XVIII, Ria de Janeiro, Civili- solamente inventados, sino también jurídicamente articulados: nombres
zac;:ao Brasileira, 2017. En clave comparada, Pedro Cardim y Susana Münch Miranda, coloniales para unos sujetos coloniales, ubicados en un espacio asimismo
"La expansión de la Corona portuguesa y el estatuto político de los territorios", en
Óscar Mazín y José Javier Ruiz lbáñez (eds.), Las Indias Occidentales: procesos de incor- colonial. Un espacio que era geográficamente discontinuo y más cultural
poración territorial a las Monarquías Ibéricas, México DF, El Colegio de México [CM] et que territorial; multiétnico y plurilingüe, pero constitutivamente asimé-
al., 2012, pp. 183-240. trico y hegemónicamente católico.
44. Entre las obras imprescindibles se cuentan: Charles Gibson, Los aztecas bajo el domi-
nio español (1519-1810) [1964], México, Siglo XXI, 200014, maxime cap. 7 (pp. 168-195); Las gentes que habitaban fuera de este espacio, aunque no necesaria-
Steve J. Stem, Los pueblos indígenas del Perú y el desafío de la conquista española. Huaman- mente más allá de sus virtuales fronteras territoriales, eran generalmente
ga hasta 1640 [1982], Madrid, Alianza, 1986; Karen Spalding, Huarochirí. An Andean consideradas como bárbaros, que debían ser reducidos al orden mediante
Society Under Inca and Spanish Rule, Stanford, SUP, 1984; Nancy Farriss, La sociedad
maya bajo dominio colonial [1984], México DF, Conaculta, 2012; Bernardo García Mar-
tínez, Los pueblos de la siena. El poder y el espacio entre los indios del norte de Puebla hasta
1700, México DF, CM, 1987; Robert Haskett, Indigenous Rulers. An Ethnohistory ofTown 46. María Regina Celestino de Almeida, Metamorfoses indígenas. Identidade e cultura nas
Government in Colonial Cuernavaca, Alburquerque, UNMP, 1991; James Lockhart, Los aldeas coloniais do Río de Janeiro [2003], Ria de Janeiro, FGV, 2013; Barbara Ganson,
nahuas después de la Conquista. Historia social y cultural de la población indígena del México The Guaraní Under Spanish Rule in the Río de la Plata, Stanford, SUP, 2003; Hal Lan-
central, siglos XVI-XVIII [1992], México, FCE, 1999; Susan Kellogg, Law and the Trans- gfur (ed.), Native Brazil. Beyond the Convert and the Cannibal, 1500-1900, Alburquer-
formation of Aztec Culture, 1500-1700, Norman, UOP, 1995; Matthew Restall, The Maya que, UNMP, 2014; Camilla de Freitas Macedo, "Sesmarias indígenas na Sao Paulo
World. Yucatec Culture and Society, 1550-1850, Stanford, SUP, 1997; Dorothy Tanck Es- colonial: urna intersec;:ao entre estatutos pessoais e situac;:oes reais", en Dimensoes, 39
trada, Pueblos de indios y educación en el México colonial, 1750-1821, México DF, CM, (2017), pp. 112-137.
1999; Terraciano, Los mixtecos, pp. 159-207 (y caps. 4 y 6). 47. Publicado por Joaquín García Icazbalceta, Nueva colección de documentos inéditos para
45. Aparte de las obras generales citadas en la nota anterior, véase especialmente Jeremy la historia de México, III, México, Imprenta Díaz de León, 1891, p . 110. Cfr. García Mar-
Ravi Mumford, Vertical Empire. The General Resettlement of Indians in the Colonial An- tínez, Los pueblos, pp. 205-206.
des, Durham, DUP, 2012, que analiza la concepción, puesta en práctica y resultados 48. Para la primera expresión, que ha hecho fortuna, Mary Louise Pratt, Imperial Eyes.
de la "Reducción general de indios" debida al virrey Francisco de Toledo -conforme Travel Writing and 'fransculturation [1992], London & New York, Routledge, 20082, p.
al modelo que Murra calificó de "archipiélago vertical" (pp. 3-6, 35-39, 157-158)-, 7: "social spaces where disparate cultures meet, clash, and grapple with each other,
ofreciendo además un panorama general de la política de congregaciones de naturales often in highly asymmetrical relations of domination and subordination -such as
en el segundo tercio del siglo XVI (pp. 41-51). Para Mesoamérica, puede consultarse colonialism and slavery, or their aftermaths as they are lived out across the globe
Margarita Menegus Bornemann, Del señorío indígena a la república de indios. El caso de today"; e infra nota 137. Tomo las otras dos, gráficas y precisas, respectivamente de:
Toluca, 1500-1600 [1991], México, Conaculta, 1994; Sergio Quezada, Maya Lords and Tavárez, The Invisible War, pp. 270, 276 (con un sentido más restrictivo: las idolatrías
Lordship. The Formation of Colonial Society in Yucatán, 1350-1600, Norman, University como actos de resistencia); Burkhart, The Slippery Earth, pp. 184-193, sobre las posibi-
of Oklahoma Press [UOP], 2014, maxime pp. 38-99. lidades y límites del diálogo/traducción.
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la guerra y eventualmente la esclavitud, o tratadas como naciones ajenas, do la épica de la conquista viene destacando una "nueva historiografía"
mediante pactos o tratados49 • En Brasil, donde el término "indio" sólo co- desde finales del pasado siglo, de un modo válido, como veremos luego,
menzó a usarse en la segunda mitad del siglo XVI y la legislación distin- para todo el tiempo colonial53 . Esta es la clave del colonialismo católico y
guió casi siempre entre los indios aldeados o amigos y el gentío bravo, se im- como tal acomuna las experiencias castellana y portuguesa, por debajo de
puso como equivalente -extrapolando la lengua- la dicotomía tupí-tapuio, la diversidad interna a cada una de las Américas y de ambas entre sí, por
designando con este segundo nombre al heterogéneo conjunto de pueblos otro lado unidas bajo un mismo rey en un periodo crucial de su historia.
extraños hablantes de lenguas incomprensibles, que casi siempre eran to- La historiografía jurídica, sobre todo del lado luso y más o menos ex-
mados por bárbaros a guerrear y esclavizar50 . plícitamente, tiende a plantear la comparación (sin entrar realmente a fon-
La guerra -presentada como justa- distó mucho de ser circunstancial o do) entre los dos grandes imperios coloniales católicos en otros términos,
periférica, pero la apuesta normativa del colonialismo católico se decantó que crean de antemano una barrera a mi juicio ficticia. De creer el rela-
por la pacífica integración de los indios en el orden colonial. No hay Indias to canónicamente establecido, al menos hasta no hace tanto, el principal
sin indios, y de hecho estos fueron desde temprano el objeto directa o indi- contraste entre Castilla y Portugal radicaría en la diferente relación que
rectamente preferente de la legislación dictada para aquéllas, dependien- las Coronas establecieron con sus Indias (occidentales, en el caso portu-
te estrechamente no sólo de los tensos debates que tenían lugar a ambos gués). Mientras que Castilla habría fundado en aquellas tierras reinos, a
lados del océano, sino también de sus peticiones (y por tanto, sus rela- los que iría dotando de su propio derecho, el llamado después derecho in-
tos)51. Es importante tenerlo presente, porque la "lucha por la justicia en diano, Portugal habría establecido una relación más abiertamente colonial,
la conquista de América", que tiene uno de sus hitos en las Leyes Nuevas que implicaba entre otras cosas el trasplante de su derecho legislado, las
(1542), con la (supuesta) abolición de la esclavitud indígena, contó desde ordena9oes del reino, con escasas singularidades54 •
luego con la activa participación de sus sedicentes beneficiarios52 . La via- Ultirnamente Hespanha ha llamado la atención sobre este problema
bilidad del orden colonial (no sólo económicamente) siempre dependió (la "unidade e especificidade dos respetivos direitos coloniais"), buscan-
de los indígenas, de su colaboración o participación, como desmitifican- do "explicar como dados históricos tao semelhantes puderan dar origen
a interpreta<;6es tao divergentes quanto aos seus sentidos históricos"55 .
49. Abelardo Levaggi, Diplomacia hispano-indígena en las fronteras de América. Historia de Hespanha subraya los diferentes contextos culturales y factores ideológi-
los tratados entre la Monarquía española y las comunidades aborígenes, Madrid, CEPC,
2002; David J. Weber, Bárbaros. Los españoles y sus salvajes en la era de la Ilustración cos que, enmarcados en sus respectivos procesos de construcción nacio-
[2005], Barcelona, Crítica, 2007; Tamar Herzog, Frontiers of Possession. Spain and Por- nal, concurren en uno y otro caso (hispanidad v. luso-tropicalismo). Sin
tugal in Europe and the Americas, Harvard University Press, 2015, pp. 70-133; e infra desconocer su importancia, que a la luz de sus explicaciones me parece
nota 95. Para el tiempo y las consecuencias constitucionales, entre ambas Américas, evidente, no hay que olvidar que todos aquellos factores operan sobre
Bartolomé Clavero, "Minority-Making: Indigenous People and Non-Indineous Law
Between Mexico and the United States (1785-2003)", en QF, 32 (2003), pp. 175-290
(recogido en su Freedom's Law and Indigenous Rights: From Europe's Oeconomy to the 53. Globalmente, Matthew Restall, "The New Conquest History", en History Compass,
Constitutionalism of the Americas, Berkeley, The Robbins Collection, 2005, pp. 57-182), 10:2 (2012), pp. 151-160.
con evaluación de las obras anteriores: 235, 265-266; Tratados con Otros Pueblos y Dere- 54. Así, p. ej., infra nota 92; António M. Hespanha, "Porque é que existe e em que é que
chos de Otras Gentes en la Constitución de Estados por América, Madrid, CEPC, 2005. consiste um direito colonial brasileiro", en QF, 35 (2006) pp. 60-81; Amo Wehling e
50. John M. Monteiro, Tupis, tapuias e historiadores. Estudos de história indígena e do indige- Maria José Wehling, "A questao do direito no Brasil colonial (a dinámica do direito
nismo, Tese Livre Docencia, Campinas, 2001, disponible en http://www.etnolinguistica. colonial e o exercício das furn;:oes judiciais)", en Gizlene Neder (org.), História & Di-
org/tese:monteiro-2001; Puntoni, A Guerra dos Bárbaros; Marcos Galindo, O Caverna das reito. fagos de encontros e transdisciplinaridade, Rio de Janeiro, Revan, 2007, pp. 77-94,
Almas. A Expansao colonial no país dos tapuias (1651-1798), Sao Paulo, Hucitec, 2017. con un repaso a la historiografía precedente; Amo Wehling, "As varia¡;6es do direi-
51. Adrian Masters, "A Thousand Invisible Architects: Vassals, the Petition and Respon- to portugués no Brasil. A experiencia de um jurista na justi<;a colonial", en Thomas
se System, and the Creation of Spanish Imperial Caste Legislation", en Hispanic Ame- Duve (coord.), Actas del XIX Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho
rican Historical Review [HAHR], 98:3 (2018), pp. 377-406: 390-392, 397-399. Indiano. Berlín 2016, Madrid, Dykinson, 2017, I, pp. 313-326.
52. Nancy E. van Deusen, Global Indios. The Indigenous Struggle far f ustice in Sixteenth-Cen- 55. António Manuel Hespanha, "O 'direito de Índias' no contexto da historiografía das
tury Spain, Durham, DUP, 2015; id., "Coming to Castille with Cortés: Indigenous 'Ser- coloniza¡;6es ibéricas", en Actas del XIX Congreso, I, pp. 43-83: 45, sosteniendo que
vitude' in the Sixteenth Century", en Ethnohistory, 62:2 (2015), pp. 285-308; José Car- el derecho indiano "é urna constrw;:ao historiográfica que decorre mais de urna certa
los de la Puente Luna, Andean Cosmopolitans. Seeking fustice and Reward at the Spanish compreensao da coloniza¡;ao espanhola nas Américas do que de um conceito ou de
Royal Court, Austin, University of Texas Press [UTP], 2018 (e-book), pp. 126-130. urna 'realidade' existente nas fontes históricas" (p. 43).
338 339
relatos coetáneos divergentes acerca de la conquista y colonización, que tadoras del orden metropolitano, que a menudo en respuesta a peticiones
en cuanto discursos coloniales fueron tan operativos tras las independen- locales presuponen y buscan replicar, con las adaptaciones y mediante los
cias como persistentes las situaciones históricas a las que respondían56 • dispositivos que en cada caso se entrevén necesarios para hacerlo efecti-
Al menos en el caso castellano, la invasión y ocupación generaron desde vo. En el curso de este proceso, disposición a disposición, fue gestándose
su mismo arranque un conjunto de narrativas discordantes, sea del lado un derecho municipal, las leyes de Indias, selectivamente recopilado en 1680
indígena, donde no faltaron los relatos elaborados desde sus propias tra- y llamado, cuando de alguna manera distinta de las dichas se le llama,
diciones por los pueblos originarios, fueran conquistados y vencidos o derecho de o de las Indias y sólo tardía y muy ocasionalmente derecho índico
aliados y vencedores, que de todo hubo, como es sabido57; sea en el campo o derecho indiano, nombre testimoniado por vez primera en 1785-1787. Las
católico, con discrepancias y polémicas a varias bandas, que sin embargo fechas no son indiferentes y el contexto de enunciación, tampoco.
no impidieron la construcción entre los siglos XVII-XVIII de un hegemó- Para entonces las élites criollas -Patria Indus, genere hispanus- habían
nico discurso criollo fuertemente patrimonialista (del territorio y sus gen- consolidado un discurso propio, articulado en torno al derecho de prelación
tes )58. La historiografía del derecho indiano depende en gran medida de
a los oficios y beneficios de la Monarquía en América y volcado a la apro-
este último relato. piación del espacio americano 60 • La operación, consistente en la manipu-
lación discursiva de los elementos decantados por la tradición que, como
111. DISCURSO CRIOLLO Y «DERECHO INDIANO» toda la corriente del republicanismo católico, mejor podían fundamentar
su derecho a gobernar aquellos territorios por cuenta del rey, se sustanció
No sé si hablar del octavo mito de la conquista española sonará exa- en la construcción de un estatus de natural (español americano) ubicado en
gerado, pero lo cierto es que, por mucho que el proceso de colonización un espacio político, la América, que se presenta y representa como territo-
generase desde un primer momento un sinfín y más de disposiciones de rio principal y reino separado dentro de la Monarquía. En su punto álgi-
muy diverso tipo, no era ni pensable ni coherente con fas concepciones do, al calor de las reacciones provocadas por los ensayos de imperialización
que lo animaron dotar de un derecho propio y distinto a unos territorios de la Monarquía, la Representación que el Cabildo de México elevó al rey
que al punto se consideraron accesoriamente unidos a la Corona de Castilla en 1771, tomando la voz de toda la "América septentrional", presentaba
y sujetos en consecuencia al derecho de ésta59 • En este diseño, aquellas dis- a los españoles americanos como una comunidad racial y territorial, esto
posiciones fungen no como artífices del orden "indiano" sino como por- es, definida por la conjunción de sangre española y patria americana, que
sublimadas en honor y amor fungían como sus señas de identidad exclu-
56. Emblemático, Matthew Restall, Los siete mitos de la conquista española [2003], Barce- sivas y eran por esto mismo excluyentes de los americanos no-españoles
lona, Paidós, 2004. Para Brasil, John M. Monteiro, "The Heathen Castes of Sixteen- y de los españoles no-americanos, respectivamente carentes del honor y
th-Century Portuguese America: Unity, Diversity, and the Invention of the Brazilian del amor a la patria que el autogobierno territorial exigía 61 • Pues bien, por
Indians", en HAHR, 80:4 (2000), pp. 697-718. esta vía entró en el discurso la idea de que la América tenía "leyes peculia-
57. Entre muchos otros, Nathan Wachtel, Los vencidos. Los indios del Perú frente a la con-
quista española (1530-1570) [1971], Madrid, Alianza, 1976; Stephanie Wood, Trascen-
res para su gobierno, ordenanzas, autos acordados, cédulas reales, estilos
ding Conquest. Nahua Views of Spanish Colonial Mexico, Norman, UOP, 2003; Matthew particulares de los tribunales y, en una palabra, un derecho entero que
Restall, Lisa Sousa, Kevin Terraciano, Mesoamerican Voices. Native-Language Writings necesita un estudio de por vida" 62 •
from Colonial Mexico, Oaxaca, Yucatan, and Guatemala, New York, CUP, 2005, pp. 23-
61; Matthew Restall and Florine Asselbergs, Invading Guatemala: Spanish, Nahua, and
Maya Accounts of the Conquest Wars, The Pennsylvania Sta te University, 2007; Gonzalo 60. Carlos Garriga, "El derecho de prelación: en torno a la construcción jurídica de la identi-
Lamana, Dominación sin dominio. El encuentro inca-español en el Perú colonial temprano dad criolla", en Luis E. González Vale (coord.), XIII Congreso del Instituto Internacional
[2008], Cusco, CBC-IFEA, 2016, pp. 11-33 y passim. de Historia del Derecho Indiano. [...], San Juan, Asamblea Legislativa de Puerto Rico,
58. La bibliografía, inabarcable, incluye entre otras referencias básicas: David Brading, 2003, 11, pp. 1085-1128; id., "Patrias criollas", pp. 67-93.
Orbe indiano. De la monarquía católica a la República criolla, 1492-1867 [1991], México, 61. Carlos Garriga, "Patria Indus, genere Hispanus . Construcción jurídica y proyección po-
FCE, 1991; Rolena Adorno, The Polemics of Possession in Spanish America Narrative, Yale lítica de la América criolla", en María Teresa Calderón (coord.), Política y Constitución
University Press, 2007. en tiempos de las independencias, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017,
59. Resumo en los párrafos siguientes el argumento desarrollado en Carlos Garriga, pp. 131-156.
"¿De qué hablamos cuando hablamos de derecho indiano?", en Actas del XIX Congreso, 62. Representación, 1771, en Salvador Bernabeu Albert (ed.), El criollo como voluntad y repre-
1, pp. 223-248. sentación, Madrid, Fundación Mapfre - Ediciones Doce Calles, 2006, pp. 77-156: 97-99.
340 341
¿Un derecho entero? A esas alturas, muchas decenas si no centenares de fico "derecho indiano", que arrancó, cuando ya había dejado de existir
miles de disposiciones después de las primeras, y precisamente a suenta en sus formulaciones originales, con el claro propósito de reivindicar, en
de su estudio, decía el misnúsimo Consejo de Indias: "el Derecho Indico la América multiétnica que entraba en el siglo XX, la civilización española
sólo es un ramo del Público Real, que si bien tiene algunas particulari- (y occidental, calificativos ambos que seguramente sus artífices hubieran
dades, casi todo coincide con el Derecho común, [... sin] otra diferencia considerado innecesarios por redundantes) 66 .
substancial de las de Castilla, que el tratarse allí de los puntos de su nave- La historia es bien conocida67 . Desde su primera formulación, debida
gación, armadas y flotas, y exercerse la jurisdicción respecto de vasallos a Ricardo Levene, el derecho indiano comparece dotado legalmente de un
indios, que por su constitución miserable exijen ser tratados con más hu- fuerte "carácter peculiar e inconfundible" y carente de toda impronta co-
manidad y comiseración, [...]" 63 . Sin embargo, la escasa entidad normati- lonial, las mismas dos ideas que sostenían el discurso criollo68. Por servir
va de su "derecho" no debilitó la fuerza discursiva de la América criolla, de fundamento al anterior, este segundo elemento es el decisivo, y sobre
que bien al contrario no tardó en adquirir valencia constitucional. En esos él volvió, como es muy sabido, el propio Levene al doblar el siglo, logran-
turbulentos años finales del siglo XVIII, se invocaba la constitución de la do que la Academia Nacional de la Historia argentina declarase que "las
América para oponerse a las medidas llegadas de la España que, como las Indias no eran colonias". Se trataba de sentar que "la historia de América
gracias al sacar, alteraban las jerarquías establecidas. Combinando ontolo- comienza con la de España, que es nuestra ascendencia espiritual y por
gía racial y "epistemología patriótica", aquella constitución se presentaba cuyas raíces entroncamos con los orígenes remotos de la civilización" 69 .
como producto de su historia moderna (o sea, colonial) y se identificaba Como a lo largo del debate quedó de manifiesto y ha sido recientemente
con el estado de cosas que la tradición católica había sedimentado en el te- recordado, Levene "excluía de su pasado histórico las culturas indígenas,
rritorio americano, que solo estaba al alcance de sus hijos naturales (blan- ajenas a ese conducto histórico a través del cual América entroncaba con
cos) conocer y gobernar64 • Esta fue, por cierto, la América que en el curso la "civilización" (que sólo podía ser europea), [... ] pues en definitiva en
de las décadas siguientes alcanzó su emancipación. España se encontraban tanto las raíces como el origen espiritual de Amé-
Mi argumento es que este discurso colonial e identitario, que al parecer rica"70.
falta -uno como este- en Brasil65 , es el soporte del constructo historiográ- El "derecho indiano" nació al servicio de esta construcción y su his-
toriografía se ha mantenido por lo común fiel a aquellos postulados, por
63. Consulta del Consejo de Indias al rey, 23.V.1787 (Archivo General de Indias, Indife- mucho que ya sean otros los argumentos y dejando obviamente al margen
rente General, 382, s. fol.). Cfr. José M. Mariluz Urquijo, "Una academia de derecho
indiano bajo Carlos III", en Revista del Instituto de Historia del Derecho, 7 (1956), pp. la intencionalidad de cada quien. Y es que solo así pueden mantenerse en
83-92; Garriga, "¿De qué hablamos?", pp. 231-233. los términos dichos la entidad e identidad de un "derecho indiano", que
64. Garriga, "Patria Indus", pp. 148-152. Para la "epistemología patriótica", Jorge Cañiza- además no tardó en expandirse historiográficamente, por obra de García
res-Esguerra, Cómo escribir la historia del Nuevo Mundo. Historiografías, epistemologías e Gallo y en perfecta sintonía con el nacionalcatolicismo del medio español.
identidades en el mundo del Atlántico del siglo XVIII [2001], México, FCE, 2007, cap. 4.
Aquel nombre pasó a significar, y así suele entenderse hoy, derecho vigente
65. Lo cual no significa, obviamente, que no se detecte allí la formación de identidades
colectivas, distinguiendo entre portugueses americanos y europeos, pero en forma en las Indias, englobando junto al municipal tanto el generalmente europeo
más soterrada, más localista y mucho más tardía, como se desprende a contrario del (castellano y común) como el originariamente americano (los derechos
minucioso rastreo de Pedro Cardim, Portugal y la Monarquía Hispánica (ca. 1550- ca.
1715), Madrid, Marcial Pons, 2017, pp. 317-346. Y de los datos que aportan, p . ej., 66. Para el contexto, véase la impresionante reconstrucción de Gott, "América Latina".
Roberta Giannubilo Stumpf, Filhos das Minas, americanos e portugueses. Identidades co-
67. Últimamente, Víctor Tau Anzoátegui, "Ricardo Levene y su obra sobre historia del
letivas na Capitania das Minas Gerais (1763-1792), Sao Paulo, Hucitec - Fapesp, 2010, Derecho Indiano de 1924", en Actas del XIX Congreso, I, pp. 181-197, que remite a la
maxime pp. 209-251; Maria Fernanda Bicalho, "Colonia ou conquista, loja ou engen- bibliografía anterior.
ho? Identidades e discursos identitários na América portuguesa nos séculas XVII e
XVIII", en David Martín Marcos, José María Iñurritegui e Pedro Cardim (eds.), Re- 68. Ricardo Levene, Introducción a la Historia del Derecho Indiano, Buenos Aires, V. Abele-
pensar a identidade. O mundo ibérico nas margens da crise da consciencia europeia, Lisboa, do, 1924, pp. 9-10.
Cham, 2015, pp. 205-222. Aunque más volcado al momento de la independencia, cfr. 69. Ricardo Levene, Las Indias no eran colonias [1951], Madrid, Espasa-Calpe, 19733 (ex-
István Jancsó y Joao Paulo G. Pimenta, "Pe<;as de um mosaico. Ou apontamentos presión que se encontraba ya en su Introducción, pp. 70-71), pp. 9-10, para el plantea-
para o estudo da emergencia da identidade nacional brasileira", en Revista de História miento y la cita; la declaración de la Academia, pp. 152-156.
das Ideias, 21 (2000), pp. 389-440: maxime 394-405, 417-420, 438-440, que sigue marcan- 70. Rafael D. García Pérez, "El estatus jurídico de América en la Monarquía española",
do el estado de la cuestión. en RHD, 53 (2017), pp. 41-80: 46 para la cita.
342 343
indígenas), es decir, culminando el proceso de apropiación/expropiación Hespanha ha realizado, entre Portugal y Brasil, una de las mayores ope-
iniciado por los criollos en el campo del saber71 • Las mudanzas posterio- raciones de trasplante de la historia alimentando la criatura del direito
res del concepto, siendo importantes, han afectado más a la comprensión luso-brasileiro" (o, como su autor comenzó a llamarlo después: direito
del sustantivo derecho, valorando cada vez más y mejor su construcción colonial brasileiro)74•
local y en clave jurisprudencia!, que al contenido, extensión y sentido del Reconozcamos, con todo, que el fenómeno -la dimensión jurídica del
adjetivo indiano72 • proceso de colonización- es de tal envergadura que no resulta fácil de
Porque el presupuesto sigue siendo que "las Indias no eran colonias" calificar: la invención europea de América, mediante la manipulación dis-
y contaban con un ordenamiento propio y distinto del metropolitano. Tal cursiva de los elementos disponibles en la tradición católica para producir
vez cabría resumir la trayectoria de la historiografía jurídica que se pro- resultados normativos tan novedosos, por hasta entonces inéditos, como
clama "indiana" diciendo que toma la tradición jurídica católica en su los indios y las Indias, o sea, la construcción de un sujeto colonial ubicado
proyección americana como "información normativa" y, sintiéndose par- en un espacio asimismo colonial, con un dispositivo de dominio ad hoc.
tícipe, actúa como participante, manipulándola (en sentido literal) para No parece fácil escapar al campo acotado por las dicotomías trasplante/
alumbrar un derecho, el derecho indiano, que en cuanto ordenamiento transformación y global/local, pero sí debemos poner el mayor énfasis
-o derecho propio- nunca tuvo existencia histórica. Sostener lo contrario en sus segundos términos 75 • La idea de trasplante, sobre ser en sí misma
no ha impedido que de este campo disciplinar hayan salido estudios muy problemática, minusvalora si no cancela el papel de las agencias locales
solventes sobre la dimensión jurídica del proceso de colonización (aun sin en la determinación del derecho, lo que además de denotar un concepto
usar este calificativo), pero el "derecho indiano" sólo puede entenderse sumamente superficial de éste e inconsistente con su consideración como
como el precipitado historiográfico de la tradición jurídica católica que parte de la cultura, es simplemente incompatible con todo lo que sabemos
alimentó el discurso criollo del que a mi juicio depende. acerca de los órdenes tradicionales, que por abrumadoramente diacróni-
cos no conocen otro momento de sincronía que el caso, el conflicto, con
todo lo que ello comporta: "la localización histórica del derecho es incom-
IV. COLONIALIDAD I DECOLONIALIDAD patible con la fantasía de la expansión masiva y pacífica del ius commune
Es sustancialmente la misma idea que expresa Clavero cuando lo con- por Europa y más allá de Europa". El punto cobra además especial relieve
sidera "síntoma supremo de colonialismo historiográfico" 73 • Desde esta dado el contexto colonial, es decir, multiétnico, plurilingüe y constitutiva-
perspectiva se explica su alarma ante los ensayos de Hespanha en torno mente asimétrico; atravesado, en suma, por la dialéctica colonizadores/
a un sedicente "direito luso-brasileiro": "emulando al derecho indiano, colonizados, de suyo separados por un abismo cultural que funge como
legitimación del dominio de aquéllos, los menos, sobre estos, los más.
71. Cfr. Bartolomé Clavero, "Ignorancia académica por España (1944) y privación in- La crítica de Clavero incide frontalmente en la desconsideración, cuan-
dígena por América (1831)", en Derecho Historia y Universidades . Estudios dedicados a
Mariano Peset, I, Universidad de Valencia, 2007, pp. 413-423; Luigi Nuzzo, "Dall'Italia do no omisión de los derechos indígenas, cuya invisibilidad historiográfi-
alle Indie. Un viaggio del diritto comune", en Rechtsgeschichte, 12 (2008), pp. 102-124; ca resulta funcional a "la imposición de ordenamientos de raíz europea a
id., "Between America and Europe. The Strange Case of the qerecho indiano", en New pueblos indígenas" en el presente76 • Creo que su propuesta historiográfica
Horizons, pp. 161-191: 175 y passim; Hespanha, "O direito de Indias", cit. puede condensarse en este reproche con forma de pregunta:" ¿Cómo po-
72. Entre otras muchas aportaciones suyas, Víctor Tau Anzoátegui, Casuismo y sistema.
Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho Indiano, Buenos Aires, INHIDE, 1992;
id., Nuevos horizontes en el estudio histórico del derecho indiano, Buenos Aires, INHIDE, 74. Bartolomé Clavero, "Gracia y derecho entre localización, recepción y globalización.
1997; id., "La configuración del Derecho indiano provincial y local. Cuestiones meto- (Lectura coral de las Vísperas constitucionales de António Hespanha)", en QF, 41
dológicas y desarrollo de sus fases históricas", en Víctor Tau Anzoátegui y Alejandro (2012), pp. 675-763 (recogido en Europa y su diáspora, pp. 133-228), por donde cito:
Agüero (coords.), El derecho local en la periferia de la Monarquía hispana. Siglos XVI-XVI- 698-707, 730-731, de donde proceden las citas.
II, Buenos Aires, INHIDE, 2013, pp. 13-90. 75. Para una incisiva discusión, Clavero, "Gracia y derecho", pp. 717-739 (729-730 para
73. Bartolomé Clavero, Genocidio y Justicia, pp. 75, 85, etc.; id., "Europa hoy entre la la cita que sigue); António Manuel Hespanha, "Uncommon laws. Law in the extreme
historia y el derecho o bien entre postcolonial y preconstitucional", en QF, 33/34 peripheries of.an early modern Empire", en Zeitschrift der Savigny-Stiftungfür Rechts-
(2004/2005), pp. 509-607 (recogido en Europa y su diáspora, pp. 229-331), por donde geschichte, GA, 130 (2013), pp. 180-204.
cito: "3.2. Quintaesencia del colonialismo en las Indias: el Derecho Indiano como de- 76. Ibid., p. 731. Bartolomé Clavero, ¿Hay genocidios cotidianos? Y otras perplejidades sobre
recho europeo" (541-555 y 600 para la cita del texto). América indígena, Copenhague, IWGIA, 2011 .
344 345
demos abordar la historia colonial sin tomar en cuenta los derechos de los ahí que se haya propuesto distinguir entre descolonización (para designar
pueblos indígenas que sufrieron el colonialismo y sufren sus secuelas?"77 aquellos procesos) y descolonialidad o decolonialidad para referirse a la tarea
Se trataría -se trata- de trabajar por una historia descolonizada del de- pendiente de desprenderse de la colonialidad del saber/poder81 . El giro
recho en América Latina, como Clavero ha enunciado en sus últimos tí- decolonial, que tiene su matriz en el campo de los estudios literarios lati-
tulos78. Junto a otros posibles referentes, como el settler colonialism redefi- noamericanos y como figura señera a Walter Mignolo, ensaya estrategias
nido que postula, en aquella misma América se viene forjando desde los para superar el colonialismo epistémico, es decir, el eurocentrismo con-
pasados años noventa en el campo de los estudios coloniales una teoría sustancial a las ciencias sociales, concerniendo por tanto directamente a la
interdisciplinar, fruto de una potente reflexión colectiva en torno a las ca- historia del derecho82 .
tegorías modernidad/colonialidad, que responde a ese tópico y creo puede La verdad es que, desde este punto de vista, hasta puede descubrirse
brindar orientación e instrumentos heurísticos para esta tarea, forjada en la pregunta que dejamos planteada dos párrafos atrás un sesgo colo-
como en buena medida está en el análisis de tres siglos de semiosis colonial, si diera por supuesta -lo que no es el caso de Clavero- la existencia
nial79. Cuando hablamos en este contexto de descolonización (pendiente), de unos "derechos indígenas", esto es, que los pueblos indígenas tenían
obviamente presuponemos que los procesos de independencia de los te- una instancia social equivalente al europeo "derecho", lo que para gran
rritorios americanos en el ochocientos, muy lejos de liquidarla reafirma- parte del continente -exceptuadas si acaso las áreas mesoamericana y
ron la "colonialidad del poder" (es decir, su matriz colonial, basada en andina- dista de ser evidente 83 . Hablando de "derechos indígenas" po-
una fuerte jerarquía racial, cuya primera y más resistente instancia es el dríamos estar proyectando la episteme europea sobre aquellos pueblos,
saber), instalada ahora, mediante las consiguientes adaptaciones al nuevo es decir, sucumbiendo a la operación (colonial) que, para dotarlos de sig-
marco jurídico-político, al interior de los nacientes Estados criollos80; y de nificado y tornarlos comprensibles, los desnaturaliza.
La cuestión central podría reformularse entonces más o menos así:
77. Clavero, "Gracia y derecho", pp. 704-705. ¿cómo escribir la historia colonial del derecho en América Latina toman-
78. En realidad, la cuestión está explícitamente planteada en todos los recogidos en Euro- do debidamente en cuenta a los pueblos indígenas? Cualquiera que sea,
pa y su diáspora y muy especialmente en el último, que cronológicamente es el prime- la respuesta pasa por dar cuenta de la situación colonial (anudada por re-
ro (excepción hecha del apéndice) : "Europa hoy" (2004-2005), con un epígrafe final laciones de poder asimétricas en las que interactúan sujetos étnicamente
titulado: "The darkest side of European legacy: historia y constitución culturalmente aún
coloniales". Aludo en el texto a: Bartolomé Clavero, "Esclavitud y codificación en
Brasil, 1888-2017: Por una historia descolonizada del derecho latinoamericano", en 81. Expresiones que uso simplemente en el sentido indicado, sin entrar ahora en otras
RHD, 55 (2018), pp. 27-89: 31, 55, 85; id., "¿Es que no hubo genocidio en las Améri- implicaciones. Cfr., entre las aproximaciones generales: Santiago Castro Gómez y Ra-
cas?", cuyo último epígrafe se titula: "Por una descolonización cultural de la histo- món Grosfoguel, El giro decolonial. Reflexiones para una diversidad epistémica más allá del
riografía y de la jurología" (683-687). Por referirme aquí a la época colonial cambio en capitalismo global, Bogotá, Siglo del Hombre, 2007; Walter Mignolo, Habitar las fron-
mi título su calificativo "latinoamericano" por el locativo "en América Latina". teras. Sentir y pensar la descolonialidad. (Antología, 1999-2014). Prólogo y selección de
79. Sin necesidad de asumir todos los postulados del grupo que responde a ese nombre Francisco Carballo y Luis A. Herrera Robles, Barcelona, CIDOB y UACJ, 2015; id.,
(empezando por el sentido y la cronología de modernidad), mas por compartir aptitu- Trayectorias de re-existencia: ensayos en torno a la colonialidad/descolonialidad del saber, el
des (dado que la semiosis colonial a considerar comprende "la totalidad de mensajes sentir y el creer. Pedro Pablo Gómez, editor académico, Bogotá, Universidad Distri-
e intercambios" producidos en tres siglos de situación colonial, que por ser de asen- tal Francisco José de Caldas, 2015 (pp. 51-70, 354-362 para la cuestión del nombre);
tamiento sin desplazamiento no tiene parangón en otros colonialismos) y actitudes: Walter Mignolo and Catherine E. Walsh, On Decoloniality. Concepts, Analytics, Praxis,
"Es importante que los investigadores del pasado indígena tomemos conciencia de Durham, DUP, 2018.
las consecuencias que nuestro trabajo puede tener para los indígenas del presente" 82. Por mucho que no sea tomada en consideración en estos debates, ni su historiografía
(Gustavo Verdesio, "Para repensar los estudios coloniales: Sobre la relación entre el se sienta concernida por ellos. Proporcionan una buena introducción, en clave meto-
campo de estudios, las disciplinas, y los pueblos indígenas", en Telar, 11-12 (2013- dológica: Gustavo Verdesio, "Colonialism Now and Then. Colonia} Latín American
2014), pp. 257-272 (268 para la cita), que precisamente marca distancias con aquellos Studies in the Light of the Predicament of Latín Americanism", en Alvaro Félix Bola-
postulados). ños and Gustavo Verdesio, Colonialism Past and Present. Reading and Writing about Co-
80. Entre otros muchos, Aníbal Quijano, "Colonialidad y modernidad/ racionalidad", en lonial Latín America Today, Albany, State University of New York Press, 2002, pp. 1-17;
Perú indígena, 13:29 (1992), pp. 11-20 (recogido en Heraclio Bonilla (comp.), Los con- Mónica Díaz, "El 'nuevo paradigma' de los estudios coloniales latinoamericanos: un
quistados. 1492 y la población indígena de las Américas, Santafé de Bogotá, Tercer Mundo cuarto de siglo después", en Revista de Estudios Hispánicos, 48 (2014), pp. 519-547.
Editores, 1992, pp. 437-447), artículo reconocidamente fundacional de esta línea; así 83. Clavero, "Gracia y derecho", pp. 704, 709, identificando a estos efectos "derecho" con
como los citados en la nota siguiente. "orden social".
346 347
diferenciados), identificando los dispositivos (retóricos, jurídicos, institu- Así las cosas, el tópico "las Indias no eran colonias", prácticamente
cionales) articulados y reificados para garantizar la ontológica subalterni- consustancial al derecho indiano como constructo historiográfico derivado
dad indígena, mediante la reducción de su pluralidad étnica a la catego- del discurso criollo, implica desvincular la condición colonial de la rela-
ría racial "indio" como sujeto colonial (entiéndase como sujeto activo del ción establecida entre europeos y amerindios, haciéndola depender de la
orden colonial) y describiendo su agencia en -sea pro o contra- el marco relación de los europeos con su diáspora (como gusta decir Clavero), es
de aquel orden84 • No parece que haya otro camino para esto último que decir, desplazando el centro de gravedad historiográfico de los coloniza-
interpelar la subjetividad del sujeto colonial, procurando su voz allí donde dos a los colonizadores. No vuelvo ahora sobre este último debate, que se
se encuentre (semiosis colonial), deseablemente en primera persona y en presenta bajo el tópico de la "condición política" o el "estatus territorial"
su propia lengua, lo que ciertamente comporta un problema de fuentes de América (lo que ya es indicativo), pero sí quiero subrayar que el derecho
(qué leer, cómo leer), que en todo caso no evita, porque es inevitable, el indiano va así contra las propias evidencias de la legislación de Indias y
que plantea su mediatización colonial (al llegarnos comúnmente por un su jurisprudencia, que desde un primer momento situaron en el centro de
medio tan culturalmente connotado como la escritura alfabética), ni debe sus interesadas preocupaciones la cuestión indígena: "si estos pies [los in-
oscurecer todos los derivados del locus de enunciación que ocupamos dios] sustentan, y llevan el peso de todo el cuerpo -escribió Solórzano-, al
como observadores 85 • propio cuerpo le importa mirar por ellos, y traerlos bien calzados, y guar-
dados, y quitar quantos tropiezos pudiere haver que les ocasionen caída:
pues en ella peligran los demás miembros, y aún la cabeza" 87 • Como ha
V. SITUACIÓN COLONIAL Y ESTATUS DE INDIO dicho una buena conocedora de la "política indigenista" portuguesa, de
Entre los letrados europeos que participaron en la empresa coloniza- un modo que entiendo igualmente válido para la América hispana, los
dora y evocaron o normativamente describieron, mediante las representa- indios constituyeron el motor de la colonización, al proporcionarle susten-
ciones metafóricas al uso, el orden que allí impuso la Monarquía católica, to ideológico en clave de evangelización y todos los beneficios materia-
no fue infrecuente situar a los indios como los pies del cuerpo político o les derivados de su condición de mano de obra principal de la empresa
en alguna otra posición subordinada, que denotase en el lenguaje político colonizadora 88 • "O verdadeiro objetivo -escribió en tono crítico el jesuita
pre-moderno que "sobre los ombros dellos estriva todo el peso de la ma- Antonio Vieira en 1656- era capturar indios: extrair de suas veías o ouro
quina de aquel Reyno" 86 • O sea, su condición entitativamente subalterna. vermelho que sempre tem sido a mina daquela província!" 89 •
Aquí la dinámica normativa fue común a las Coronas ibéricas, aun-
84. Para esta última categoría, valga con remitir aquí al trabajo seminal de Rolena Ador- que está claro que la cuestión indígena se planteó antes y tuvo mayor
no, "El sujeto colonial y la construcción cultural de la alteridad", en Revista de Crítica
Literaria Latinoamericana, XIV-28 (1988), pp. 55-68. Según Walter Mignolo (1989), la entidad discursiva en Castilla90, donde la libertad dicha natural de los
"situación colonial" (supra nota 20) es: "the situation in which an ethnic minority, indios quedó consagrada legalmente en 154291 • Pero también la Corona
technologically advanced and practicing Christian religion, imposed itself upon and
ethnic majority, technologically less advanced and practicing non-Christian religions. Cañeque, The King's Living Image. The Culture and Politics ofVicerregal Power in Colonial
Colonial situations are shaped by a process of transformation in which members of Mexico, Routledge, 2004, pp. 116, 176-185: 180, 209; Alejandra B. Osorio, Inventing
both the colonized as well as the colonizing cultures enter into a particular kind of Lima: Baroque Modernity in Peru's South Sea Metropolis, Cham, Palgrave Macmillan,
human interaction, colonial semiosis, which, in its turn, contributes to the formation
2008, pp. 43-45.
of the colonial situation" (cit. por Verdesio, "Colonialism", pp. 13-14).
87. Juan de Solórzano y Pereira, Política indiana[ ... ], Madrid, 1736-1739 (ed. facs., Madrid,
85. Vuelvo sobre la lengua más adelante. Para el resto, Walter Mignolo, De la hermenéu- BAE, 1972), lib. 2, cap. 28, § 21 (I, p. 422) .
tica y la semiosis colonial al pensar descolonial (2011), Quito, Abya-Yala, 2013 2 (e-book)
(maxime cap. 6, junto con la "Introducción" de Gustavo Verdesio), donde se recogen 88. Perrone-Moisés, "Índios livres" (cit. nota 92), p. 115.
algunos de los trabajos que llevan a su monumental The Darker Side of the Renaissance. 89. Cit. por John Hemming, Guro Vermelho: A Conquista dos indios Brasileiros [1978], Sao
Literacy, Territoriality, and Colonization [1995], Ann Arbor, The University of Michigan Paulo, UNESP, 2007, in princ.
Press, 2003 2, pp. 5-25 (para el marco teórico). 90. Carlos Alberto de Moura Ribeiro Zeron, Linha de fé. A Companhia de Jesusea Escravidao
86. Juan Ortiz de Cervantes (1619), con relación a Perú, cit. por Javier Barrientos Gran- no Processo de Forma9ao da Sociedade Colonial (Brasil, Séculas XVI e XVII), Sao Paulo,
don, Historia del Derecho Indiano del descubrimiento colombino a la codificación. I. Ius EDUSP, 2011, con una buena reconstrucción de los debates.
Commune - Ius Proprium en las Indias occidentales, Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 91. A pesar del tono, Jesús María García Añoveros, "Carlos V y la abolición de la esclavi-
2000, p. 352. Cfr., p. ej., el arranque de Sergio Quezada, Los pies de la república. Los tud de los indios. Causas, evolución y circunstancias", en Revista de Indias, 218 (2000),
mayas peninsulares, 1550-1750, México, Instituto Nacional Indigenista, 1997; Alejandro pp. 57-84.
348 349
portuguesa dictó, al paso de los correspondientes debates, un sinfín de En fin, aparte la multitud de disposiciones que en ambas Américas inci-
disposiciones relativas a los indios, con el mismo propósito de reconocer dieron directamente sobre la cuestión y del lado castellano una vez selec-
su libertad, organizar sus aldeamentos, fijar las distintas formas de tutela cionadas vinieron a quedar finalmente consolidadas en la Recopilación de
y trabajo compulsivo a las que quedaban sujetos, y determinar los su- 168096, seguramente todas las reformas de algún calado introducidas en el
puestos -sobre el papel muy restrictivos- en que cabía hacerles "guerra régimen colonial hasta su mismo final tenían que ver directa o indirecta-
justa" reduciéndolos a esclavitud92 • La profusión se explica en buena me- mente con los indios, siempre para ver de garantizar simultáneamente su
dida por la tendencia constante de los moradores a esclavizarlos, apro- libertad y su explotación. El Directorio de Pombal, un extenso reglamento
vechando los intersticios de las leyes reales que los declaraban libres (al dictado casi con la expulsión de los jesuitas, reconocía ampliamente la
menos en tres ocasiones -1609, 1680, 1755- de manera incondicionada) o libertad de los indios (en clave civilizatoria/ asimiladora) y los declaraba
abiertamente quebrantándolas, en nombre del "uso e costume da terra", inmediatamente sujetos a sus propias autoridades (los principales), pero
para hacer de los indios "negros da terra" 93 • De hecho, parece haber una siempre bajo la tutela de un director, que entre otras cosas debía garanti-
relación inversamente proporcional entre la esclavización de los indios y zar la fuerza de trabajo requerida97 •
el arranque masivo de la esclavitud negra en Brasil94 • Aunque el asunto En América, el colonialismo católico se fundó, desde el primer hasta el
ha sido aquí menos ponderado, y dejando los números aparte, no debe de último momento, en esta suerte de jerarquía racial, si así puede decirse.
haber sido muy diferente en las Indias castellanas más periféricas, donde Clavero resumió la construcción jurídica que, en clave corporativa, sirvió
la esclavitud indígena se mantuvo pujante cuando menos hasta finales para implementarla, acuñando el sintagma estatus de etnia, como "status
del siglo XVll95 • general indígena", resultado de la conjunción -"más multiplicación que
suma" - de los tres que, presumiendo incultura y a partir de categorías
92. Además del libro citado de Zeron, a quien se debe el mejor tratamiento, véanse entre preexistentes en el derecho medieval europeo, sirvieron para incorporar a
otros: Georg Thomas, Política indigenista dos portugueses no Brasil -1500-1640 [1968), los indios al orden católico: miserables, rústicos, menores 98 • Aunque la histo-
Sao Paulo, Loyola, 1982; Beatriz Perrone-Moisés, "Índios livres e índios escravos. riografía ha insistido principalmente en la condición de miserables, Clave-
Os principios da legislac;ao indigenista do período colonial (séculos XVI a XVIII)",
en Manuela Carneiro da Cunha (org.), História dos índios no Brasil [1992], Sao Paulo, ro subraya sobre todo la dependencia constitutivamente resultante de la
Companhia das Letras et al., 19982, pp. 115-132; id., "Inventário da legislac;ao indige-
nista, 1500-1800", ibid., pp. 529-566, con los correspondientes índices, procedente de
su Legisla9iio indigenista colonial. Inventário e índice, Universidade Estadual de Campi- 96. Además de las referencias ya citadas, recuérdese que en ambas Américas se proyec-
nas, 1990, disponible en: http://repositorio.unicamp.br/jspui/handle/REPOSIP/278893. taron recopilaciones específicas de la legislación regia sobre los indígenas: Paulino
93. John Manuel Monteiro, Negros da terra. indios e bandeirantes nas origens de Siio Paulo, Castañeda Delgado, "La condición miserable del indio y sus privilegios", en Anuario
Sao Paulo, Companhia das Letras, 1994 (5ª reimpr., 2009), maxime pp. 129-153, 209- de Estudios Americanos, 28 (1971), pp. 245-335; Perrone-Moisés, Legisla9iio, p. 6, n. l.
226. 97. Directorio que se debe observar nas povoa9oens dos indios do Pará, e Maranhao Em quanto
94. Luis Felipe de Alencastro, O trato dos viventes. Forma9iio do Brasil no Atléintico Sul. Sécu- Sua Magestade nao mandar o contrario, Lisboa, Na Officina de Miguel Rodrigues, 1758.
las XVI e XVII, Sao Paulo, Companhia das Letras, 2000. Y el trabajo de Seijas y Sierra La bibliografía sobre el Directorio es extensa: véanse al menos, Nádia Farage, As Mu-
citado en la nota siguiente. ralhas dos SertOes. Os pavos indígenas no río Branca e a coloniza9iio, Rio de Janeiro, Paz e
95. Para la esclavitud india y sus vicisitudes tras 1542, en general, Andrés Reséndez, The Terra, 1991, pp. 121-168, sobre las dificultades de su aplicación; Maria Regina Celes-
Other Slavery. The Unconvered Story of Indian Enslavement in America, Boston - New York, tino de Almeida, "Política indigenista e políticas indígenas no tempo das reformas
Mariner Books, 2017 (e-book), maxime caps. 2 y 5. Y para sus respectivos ámbitos, Tatia- pombalinas", en Francisco Falcon e Claudia Rodrigues (orgs.), A "época pombalina" no
na Seijas, Asian Slaves in Colonial Mexico. From Chinos to Indians, Cambridge, CUP, 2015, mundo luso-brasileiro, Rio de Janeiro, FGV-FAPERJ, 2015, pp. 175-214; id., "Portuguese
maxime cap. 7 (pp. 212-246); Tatiana Seijas & Pablo Miguel Sierra Silva, "The Persistence Indigenous Policy and Indigenous Politics in the Age of Enlightenment: Assimila-
of the slave market in seventeenth-century Central Mexico", en Slavery & Abolition. A tionist Ideals and the Preservation of Native Identities", en Damien Tricoire (ed.),
journal of Slave and Post-Slave Studies, 2016, pp. 1-27; James F. Brooks, '"We Betray Our Enlightened Colonialism. Civilization Narratives and Imperial Politics in the Age of Reason,
Own Nation' . Indian Slavery and Multi-ethnic Communities in the Southwest Border- Charo, Palgrave Macmillan, 2017, pp. 73-92.
lands" [que es nuestro norte], en Alan Gallay (ed.), Indian Slavery in Colonial America, 98. Clavero, Derecho indígena, pp. 5-19. Véanse además: Clara Álvarez Alonso, "El de-
Lincoln, University of Nebraska Press, 2009, pp. 319-352; Nancy E. van Deusen, "Holo- recho, los indígenas y el derecho indígena. (Algunas consideraciones sobre Derecho
grams of the Voiceless. Indian Slavery and Servitude in Early Colonial Lima, Peru", en indígena y cultura constitucional en América de Bartolomé Clavero)", en Anuario de His-
Mónica Díaz (ed.), To Be Indio in Colonial Spanish America, Aburquerque, UNMP, 2017, toria del Derecho Español, 65 (1995), pp. 993-1006; Bartolomé Clav~ro, "Colonos y no
pp. 55-92: 56-60, 79-80. Y véase el siguiente proyecto en marcha: "Database of Indige- indígenas ¿modelo constitucional americano? (Diálogo con Clara Alvarez)", ibid., pp.
nous Slavery in the Americas" (https://indigenousslavery.org). 1007-1021.
350 351
minoridad perpetua, que al predicarse de los indios como tales exigía de Por un lado, como cualquier estado, el de indio presupone una relación
suyo la tutela de alguna instancia no indígena99 • comunitaria de pertenencia, que no podría derivar más que de una suerte
de ficticia -por unitaria- nación (o pueblo) india, definida en todo caso por
Me pregunto -con las dudas que el empleo del término para esta época
el linaje, la sangre, que por no tener mácula religiosa es pura 103 (como fue
razonablemente suscita- si no sería mejor hablar de estatus de raza, reser-
expresamente declarado, a instancias precisamente de la "nación india",
vando el nombre etnia y derivados para significar los procesos de cons-
en 1697104) . Pero, por otro lado, en aquella suerte de "metafísica de la san-
trucción de identidades colectivas, mediante el reconocimiento comunita-
gre" el indio es considerado ontológicamente vil y servil, inclinado por
rio de identificadores como el territorio, la lengua, la religión y la historia
naturaleza, que se transmite con la sangre, a vicios como la pereza y la
compartidas: identificadores que, disueltos en la figura sedicentemente
idolatría, que lo sitúan en la posición subalterna de la que se hace derivar
homogénea del "indio", en clave colonial sólo se toman en consideración,
su estatus, con todo lo que este conlleva 105 • La comparación de los indios
si acaso, derivadamente (al identificar unas u otras naciones indias) 100 • La
con los moriscos en su compartida condición de neófitos, que fue moneda
raza sería imposición colonial, la etnia construcción indígena. corriente entre mediados de los siglos XVI y XVII e inspiró políticas de
Sabemos que las convenciones académicas sitúan la génesis del ra- evangelización a ambos lados del océano, es muy pertinente también a
cismo en la modernidad, pero es obvio que no sin ciertas condiciones de estos efectos 106: mientras que en Europa la sangre remitía a religión, en
posibilidad premodernas, cultivadas en los discursos y alojadas en las
prácticas que vinculaban sangre y religión con fines discriminatorios 101 • voix du sang. Du métis a l'idée de métissage en Amérique espagnole", en Annales
La historiografía sobre este punto además de profusa es en ocasiones HSS, 54:2 (1999), pp. 425-452; María Elena Martínez, "The Language, Genealogy and
confusa, pero creo que está muy claro que, en aquella epistemología, el Classification of 'Race' in Colonial Mexico", en Ilona Katzew y Susan Deans-Smith
nombre raza es sinónimo de linaje (casta) y ajeno a toda consideración bio- (eds.), Race and Classification. The Case of Mexican America, Stanford, SUP, 2009, pp.
25-42, 276-285; Nemser, Infrastructure of Race, "Introduction" (e infra nota 114). Para la
lógica o genética (definitoria del racismo "moderno"); que tiene el sentido diferencia apuntada, véase además el testimonio que aporta Kathryn Burns, "Unfi-
fuertemente denigratorio asociado a la sangre impura que se predica de xing Race", en Margaret R. Creer, Walter D. Mignolo, and Maureen Quilligan (eds.),
los infieles (judíos y "moros"); y que con relación a los indios - gentiles o Rereading the Black Legend. The Discourses of Religious and Racial Difference in the Renais-
paganos, pero no infieles- se da la primera, pero no la segunda condición102 • sance Empires, The University of Chicago Press, 2007, pp. 188-202: 198-199.
103. ¿Por qué no entonces nación india? Es lo que propone R. Jovita Baber, "Categories,
Self-Representation and the Construction of the Indios", en Journal of Spanish Cultural
99. Clavero, "Gracia y derecho", p. 703. Cfr. Thomas Duve, "La condición jurídica del Studies, 10:1 (2009), pp. 27-41, como alternativa al lenguaje de la "raza" (pero partien-
indio y su consideración como persona miserabilis en el Derecho indiano", en Mario do, a mi juicio, de una equívoca por anacrónica noción de ésta y del "spanish legal
G. Losano (a cura di), Un giudice e due leggi. Pluralismo normativo e conflitti agrari in system"): pues porque la nación india, si no es pura ficción, es una construcción de los
Sud America, Milano, Giuffre, 2004, pp. 3-33; António M. Hespanha, Imbecillitas. As "indios coloniales" (digamos), precisamente para escapar a las limitaciones inheren-
bem-aventuran9as da inferioridade nas sociedades de Antigo Regime, Sao Paulo, Annablu- tes al estatus de indio, como veremos luego.
me, 2010; Caroline Cunill, "El indio miserable: nacimiento de la teoría legal en la 104. Real cédula Madrid, 26.III.1697, en Richard Konetzke, Colección de Documentos para la
América colonial del siglo XVI", en Cuadernos Inter-c-a-mbio, 9 (2011), pp. 229-248, Historia de la Formación Social de Hispanoamérica, 1493-1810, III-1, Madrid, CSIC, 1962,
con ulterior bibliografía. Véase ahora Daniel Nemser, Infrastructure of Race. Concentra- pp. 66-69. Cfr. Antonio Muro Orejón, "La igualdad entre indios y españoles: la real
tion and Biopolitics in Colonial Mexico, Austin, UTP, 2017 (e-book), cap. 1, a partir del cédula de 1697", en Estudios sobre política indigenista española en América, Universidad
"poder pastoral" de Foucault. de Valladolid, 1975, l, pp. 365-386; María Elena Martínez, Genealogical Fictions. Lim-
100. Cfr. Yanna Yannakakis, El arte de estar en medio. Intermediarios indígenas, identidad india pieza de Sangre, Religion, and Gender in Colonial Mexico, Stanford, SUP, 2008, pp. 91-1 23
y régimen local en la Oaxaca colonial [2008], Oaxaca, UABJO-El Colegio de Michoacán, (específicamente, 118-120 y 205, 259).
2012, p. 42-44. 105. Como evidencia, p. ej., la Representación, 1771, la idea se mantenía pujante todavía en-
101. Nítidamente, resumiéndose a sí mismo, Walter D. Mignolo, "Preamble: The Histo- tonces, como confirman también p. ej. Jorge Cañizares-Esguerra, Nature, Empire, and
rical Foundation of Modernity /Coloniality and the Emergence of Decolonial Thin- Nation . Explorations of the History of Science in the Iberian World, Stanford, SUP, 2006,
king", en Sara Castro-Klaren (ed.), A Companion to Latin American Literature and Cul- pp. 64-95; Martínez, Genealogical, pp. 227-264; Romina Zamora, Casa poblada y buen
ture, Blackwell, 2008, pp. 12-32: 15-16 para este concreto punto. Véase además Joanne gobierno. Oeconomia católica y servicio personal en San Miguel de Tucumán, siglo XVIII.
Rappaport y Tom Cummins, Más allá de la ciudad letrada: letramientos indígenas en los [Con "Presentación" de Bartolorné Clavero], Buenos Aires, Prorneteo, 2017, maxime
Andes [2012], Editorial Universidad del Rosario, 2017. pp. 47-64, 119-129.
102. Para los dos primeros puntos, siempre provechoso, Julio Caro Baroja, Las formas com- 106. Cfr. Clavero, "Gracia y derecho", pp. 703-704. Valga con un par de referencias gene-
plejas de la vida religiosa. (Religión, sociedad y carácter en la España de los siglos XVI y rales: A. Garrido Aranda, Moriscos e indios. Precedentes hispánicos de la evan_gelización
XVII), Madrid, Akal, 1978; y para el argumento en su conjunto Jean-Paul Zúñiga, "La en México, México, UNAM, 1980; Y. El Alaoui, Jésuites, Marisques et Indiens. Etude com-
352 353
América remitía a la incivilización (barbarismo/ salvajismo) asociada a La estructura racial de la sociedad colonial (el generalmente llamado
los linajes extra-europeos, más que al color de la piel, a la piel de color 107 • sistema de castas) se declinó mediante la interacción de indios, españoles y
Pero la clave es en ambos casos la misma y también en ambos hizo de la negros, desdoblándose en múltiples combinaciones de colores y sangres,
integración compulsiva en el orden católico un proceso de inclusión-ex- más o menos "degradadas" 111 • Inasequibles casi a cualquier clasificación,
cluyente: el bautismo incluye, pero la sangre, el linaje, marca y excluye las autoridades metropolitanas y coloniales, en sinergia con los implica-
(o sea, subordina, comportando tutela, tributo y unas u otras formas de dos -ejemplificando una vez más la etiología consultiva y el casuismo de
trabajo compulsivo) 108 • Aún en fecha tan tardía como 1771, proclamaba la legislación de Indias-, fueron vistiendo jurídicamente, con nombres y
públicamente el Cabildo de México: "Los indios, o bien por descendientes estatutos más o menos fragmentarios, más o menos estables, a las distin-
de alguna raza a que quisiera dar Dios este castigo, o por individuos de tas castas 112 • Podría hablarse entonces, tal vez, de una suerte de racismo de
una nación sojuzgada, o acaso por la poca cultura que tienen, aun des- estado -o estatus- que por esto mismo (por ser de estado) no impedía una
pués de dos siglos de conquistados, nacen en la miseria, se crían en la rus- cierta movilidad personal113 • Por mucho que la pureza o limpieza de san-
ticidad, se manejan con el castigo, se mantienen con el más duro trabajo, gre estuviera metafórica e institucionalmente omnipresente, una extensa
viven sin vergüenza, sin honor y sin esperanza; por lo que, envilecidos y literatura viene poniendo de relieve en los últimos años la proteica na-
caídos de ánimo, tienen por carácter propio el abatimiento" 109 • No era una turaleza de las categorías socio-raciales en circulación, lo que además de
opinión aislada. Parafraseando a Clavero, aunque no se hable de estatus generar problemas de calificación y delimitación, facilitaba las estrategias
de raza, está el concepto, que además sub specie casta (como otra forma de personales de cambio y re-adscripción de estatus (actos de pase), también
decir linaje) sirvió para hacerse cargo de la complejidad social desde muy entre los indígenas 114 • Y no sólo. En un marco así, crecientemente comple-
pronto resultante del mestizaje (en sentido lato) con gentes venidas o traí- jo y nunca estable, había además espacio para la distinción derivada de
das de fuera: castellanos y negros, quienes por cierto no tardaron en ser las habilidades personales, las circunstancias comunitarias y las interac-
considerados, como los infieles, una raza impura 110 • ciones sociales, poniendo en juego marcadores sociales significativos en
aquel contexto como la lengua hablada, fuertemente asociada a la forma
de vestir y vivir (indios ladinos 115 ), la propia genealogía indígena (nobleza
parative des méthodes d'évangelisation de la Compagnie de Jésus d'apres les traités de fosé
de Acosta (1588) et d'Ignacio de las Casas (1605-1607), París, Honoré Champion, 2006;
Karoline P. Cook, Forbidden Passages. Muslims and Moriscos in Colonial Spanish America, Fuente y George Reid Andrews (eds.), Afro-Latín American Studies. An Introduction,
Philadelphia, University of Pennsylvania Press [UPP], 2016. Cambridge, CUP, 2018, pp. 27-51.
107. Mignolo, "Preamble", p. 16: "in Spanish blood connected human beings with religion 111. A partir del trabajo fundacional de Magnus Morner, Race Mixture in the History of
and in the New World blood connected human beings with skin color, barbarian Latín America, Boston, Little Brown, 1967, cito algunos títulos destacados en las no-
mores, and human underdevelopment (e. g., Indians were on a par with women and tas siguientes. Ann Twinam, Purchasing Whiteness . Pardos, Mulattos, and the Quest far
children)". Social Mobility in the Spanish Indies, Stanford, SUP, 2015, cap. 1, repasa los debates
108. Carlos Garriga, "Enemigos domésticos. La expulsión católica de los moriscos (1609- (especialmente, casta v. clase) y las obras más significativas.
1614)", en QF, 38 (2009), pp. 225-287: 228-239, 286-287. La misma idea expresan 112. Masters, "A Thousand Invisible Architects", passim.
Darian-Smith y Fitzpatrick con la "assimilation/exclusion antinomy" (Arias y Ma- 113. Racismo de estado que obedecería a la lógica excluyente de la "lucha de razas" teori-
rrero-Fente, "Introduction", cit.). No me parece muy convincente, en cambio, la dis- zada por Foucault: cfr. Garriga, "Enemigos domésticos", p. 287.
tinción que postula Laura A. Lewis, Hall of Mirrors: Power, Witchcraft, and Caste in 114. Así, David Cahill, "Colour by Numbers: Racial and Ethnic Categories in the Vicero-
Colonial Mexico, Durham, DUP, 2003, pp. 22-25, entre los mundos metropolitano (ex- yalty of Peru, 1532-1824", en fournal of Latín American Studies, 26 (1994), pp. 325-346,
cluyente) y colonial (incluyente), entre otras razones porque en ambos la religión ca- a quien se debe la calificación; Ann Twinam, "Racial Passing: Informal and Official
tólica sirve de presupuesto (excluyente o incluyente); véase además, Martínez, "The 'Whiteness' in Colonial Spanish America", en John Smolenski and Thomas J. Hum-
Language", p. 30. phrey, New World Orders. Violence, Sanction, and Authority in the Colonial Americas,
109. Representación (1771), pp. 114-115. Y por ejemplo, Martínez, Genealogical, pp. 260-261, Philadelphia, UPP, 2005, pp. 249-272; Matthew Restall (ed.), Beyond Black and Red.
274-275. Africari-Native Relations in Colonial Latín America, Alburquerque, UNMP, 2005; Ser-
110. Martínez, "The Language", pp. 30-31, 41. Para el arranque de la esclavitud africana, gio Paolo Solano, "Padrones de población e historiografía sobre la configuración so-
Alejandro de la Fuente (with the collaboration of César García del Pino and Bernardo cio-racial hispanoamericana del siglo XVIII", en El Taller de la Historia, vol. 5-5 (2013),
Iglesias Delgado), Havana and the Atlantic in the Sixteenth Century, Chapel Hill, The pp. 125-177; Joanne Rappaport, The Disappearing Mestizo. Configuring Difference in the
University of North Carolina Press, 2008, caps. 6-7. Para una visión conjunta del tráfi- Colonial New Kingdom of Granada, Durham, DUP, 2014; Nemser, Infrastructure of Race,
co de esclavos en las Américas ibéricas, Roquinaldo Ferreira and Tatiana Seijas, "The caps. 2-3; Zamora, Casa poblada, pp. 47-64, 119-129.
Slave Trade to Latin America. A Historiographical Assessment", en Alejandro de la 115. La bibliografía es abundante. Además del trabajo seminal de Rolena Adorno, "Ima-
354 355
~dia,.más ~l~á d~ lo.s privile?ios que tal estatus comporta de suyo) y su Si se me permite la hipérbole, se corre así el riesgo de construir un dis-
historia catolica (mdws conquzstadores) 116, la profesión de fe ... Unas u otras curso con adjetivos sin nombre. Y la obviedad: una cosa es la estructura
calidades, en fin, que fungen como capital social y facilitan estrategias de socio-racial jurídicamente consolidada en estados y otra las estrategias
reconocimiento, incluso jurídico -recuérdese el caso de Tlaxcala-, no sé si personales de sus participantes ... Una el estado (permanente) y otra la
en ocasiones o a menudo exitosas. persona (contingente) 121 . Ciertamente, las personas interactúan, pero en
Sin minusvalorar en absoluto su importancia en el marco de una so- el marc? de una sociedad colonial basada en una fuerte jerarquía racial
ontoló~1camente religiosa, que (de)limita el horizonte de expectativas y
ciedad tan marcadamente jerarquizada y multiétnica, es obvio que todas
ellas sirven no más para adjetivar la condición de indio, que con la adición determina las condiciones de posibilidad (no sólo jurídicas) de su acción.
de unos u otros privilegios se mantiene como estatus compartido por to- El punto me parece importante para situar en sus justos límites el tan
dos los de esta condición. A efectos judiciales, aquellos marcadores socia- traído y llevado pluralismo jurídico, de tal modo omnipresente -y con
les (calidades) que califican a las personas pueden operar como factores toda razón- en los estudios de historia colonial que prácticamente ha pa-
contextuales que modulan y flexibilizan el estado, pero no lo desmantelan sado a ser sinónimo, en todo caso obligado compañero, del colonialismo.
ni disuelven117• Uno y otro se superponen en el discurso historiográfico de los últimos
Lo digo porque, cuando uno se aproxima a la ingente literatura que años, aunque no siempre esté tan claro de qué se habla cuando se habla de
responde al tópico raza-casta (casi siempre centrada en mestizos y mu- legal pluralism 122 • Si se entiende como la co-existencia en un mismo espacio
latos) tiene la impresión de que la cuestión del estatus, que tal y como político de órdenes normativos dotados de contenidos y legitimidades
ha ~ido aquí evocad~ prácticamente no comparece, es poco menos que diferentes, pero igualmente válidos, entonces "pluralismo jurídico" en los
accidental y al cabo irrelevante 118 • A fuerza de enhebrar consideraciones tiempos pre-modernos es simplemente sinónimo de derecho y no depen-
sobre la complejidad, inestabilidad, fluidez, ambigüedad, hibridez ... -u de de esta o aquella tradición propia sino de la cultura jurídica común, lo
otros calificativos que fácilmente asociamos al significante mestizo- de las que en contexto colonial merecería especificación pasando de este qué al
categorías raciales (o sea, ontológicamente relativas al linaje o casta), ter- cómo, dada la inconmensurabilidad de las culturas y tradiciones co-exis-
mina por desatenderse o minusvalorarse y hasta obviarse su componente tentes123. En cambio, y precisamente por esto, si al hablar de pluralismo
jurídica, en beneficio de aquellos otros marcadores sociales, que remiten a jurídico se quiere significar la armónica convivencia de culturas jurídicas
la calidad, entendida como capital social, y no al estatus de las personas 119 • diferentes en un mismo espacio, parece muy problemático con relación a
Por indiscutible que sea la importancia de aquélla, parece por momentos l~ ~olonización americana, que si se caracteriza por algo es por la impo-
que las jerarquías raciales fueran poco menos que optativas para los agen- s1ció~ de. la cultura y las formas de vida católicas tanto en el plano de la
tes, en todo caso aleatorias, hasta el punto de considerarse que "a person's conciencia como en el terreno de la existencia124 .
race might be described as a shorthand sumation of his social network" 12º.
C!ty, 16~0-17~0, Madison,. The Uni_v~rsi~ of Wi.sconsin Press, 1994, p. 83. Cfr. Da-
vid .r~,varez, Legally In.d ian. Inqms1tonal Readmgs of Indigenous Identity in New
ges of Indios Ladinos in Early Colonial Peru", en Kenneth J. Andrien and Rolena Spam , en Andrew B. F1sher and Matthew D. O'Hara (eds.), Imperial Subjects. Race
Ado~no, Tran~atlan!ic Encounters. Europeans and Andeans in the Sixteenth Century, Uni-
and Identity in Colonial Latín Arnerica, Durham, DUP, 2009, pp. 81-100: 82; Twinam,
P~tr~hasin~, p. 22. P~r? véase Zamora, Casa poblada, pp. 53-64, 119-120, 215, con su
versity of Cahforma Press, 1991, pp. 232-270; valga con remitir a Charles, Allies and
bibhografia, a proposito de "la desagregación de la categoría étriica de indio " (53).
Odds, por su interés directo para nuestro tema.
121. Bartolomé Clavero, Sujeto de derecho entre estado, género y cultura, Santiago de Chile
116. Laura E. Matthew and Michel R. Oudijk (eds.), Indian Conquistadors. Indigenous Allies ~~~~ I
in the Conquest of Mesoarnerica, Norman, UOP, 2007.
122. Por todo.s, en clave general, Laur~n Benton, Law and Colonial Cultures. Legal Regimes in
117. ~sí, p. ej., Alejandro Agüero, Castigar y perdonar cuando conviene a la república. La justi- World History, 1400-1900, Cambridge, CUP, 2002; Lauren Benton and Richard J. Ross
cia penal de Córdoba del Tucurnán, siglos XVII y XVIII, Madrid, CEPC, 2008, pp. 186-204. (eds.), Legal Pluralism and Ernpires, 1500-1850, New York U.P., 2013.
118. Cfr. Karen B. Graubart, "Containing Law within the Walls: The Protection of Custo- 123. Thomas Duve, ':Indigenous Rights in L~tinAmerica: A Legal Historical Perspective",
mary Law in Santiago del Cercado, Peru", en Lauren Benton, Adam Clulow and Bain Max ~lanck I:zst'.t~te far European Le~_al Hzstory ~esearch Paper Series, nº 2017-2, pp. 1-20,
Attwood (eds.), Protection and Empire. A Global History, Cambridge, CUP, 2018 pp. que discute mc1s1vamente la cuestion, proponiendo la categoría de "multinormativi-
29-46: 33-36. I
dad" (pp. 11-12).
119. Singularmente, Rappaport, The Disappearing, pp. 38-42 para el concepto, y passim. 124. Así, a propósito de la recepción de la obra de Hespanha en Brasil, Clavero, "Gracia y
120. R. Douglas Cope, The Limits of Racial Domination. Plebeian Society in Colonial Mexico derecho", pp. 700-707.
356 357
EN ANTIDORA. HOMENAJE A BARTOLOMÉ CLAVERO 15. ¿CÓMO ESCRIBIR UNA I-IlSTORIA «DESCOLONIZADA» DEL DERECHO?
El colonialismo católico se basó en una fuerte jerarquía racial, que ne- principales127 • Creo que estos provienen precisamente del hecho que de-
gaba la capacidad originaria de los pueblos indígenas para determinar su fine aquella experiencia histórica: la situación colonial1 28 • El impacto de la
propio derecho, pero era inviable sin la colaboración o participación acti- conquista, con su secuela de muerte y destrucción, hubo de afectar in-
va de los "indios", y en consecuencia propició la formación de una cultura salvablemente a los pueblos indígenas en todos los planos imaginables
jurídica propiamente colonial, resultado de la interacción asimétrica entre -material, social, simbólico-, provocando una ruptura de proporciones
colonizadores y colonizados, europeos y pueblos amerindios (así como tan colosales que parece difícil establecer una continuidad lineal con los
gentes afrodescendientes), que a pesar de la hecatombe de la conquista tiempos pre-contacto ... Pueblos reducidos, diezmados, dislocados, sepa-
nunca dejaron de ser abrumadoramente mayoritarios. rados, mezclados, desplazados, solidarios, rebeldes, aliados, enemigos:
pueblos colonizados. Hace más de cuarenta años, en un artículo seminal,
Karen Spalding acuñó la expresión "indio colonial" (es decir, colonizado)
VI. ORDEN COLONIAL Y AGENCIA INDÍGENA para englobar todos esos procesos convergentes, que como todavía vere-
Los órdenes socio-jurídicos indígenas tienen su propia legitimidad y mos comportan genocidios pero también etnogénesis y desde luego no se
razón de ser, originaria y anterior a todo contacto, esto es, independiente compadecen con la imagen del indio derrotado, indolente y abatido que
de la "determinación colonial": "La historia entonces lógica - arguye Cla- a menudo fabricaron los mismos colonizadores 129 • Caminando en esa di-
vero- es la que toma el hilo del tiempo y del derecho (ojo, también el dere- rección, en las tres o cuatro últimas décadas la agencia indígena ha pasado
cho) de tracto precolonial atendiendo el aditivo hispano y no al contrario, a ocupar un lugar preferente de la agenda historiográfica 13º.
no la historia europea con prosecución americana y añadido indígena, no La historiografía jurídica, aquella que se mueve en el campo temático
este otro escenario donde se ubica el derecho indiano sin cabida ni am-
biente en cambio ahora" 125 •
127. Para lo primero, el comentario de John M. Monteiro, "500 Years of Native Brazilian
Los obstáculos metodológicos y epistemológicos de la empresa, que History", en Diálogos Latinoamericanos, 2 (2000), pp. 2-15: 9, sobre los tupis.
van de la falta de testimonios apropiados a la dificultad de comprender- 128. Así ya, muy plausiblemente, Burkhart, The Slippery Earth, pp. 3-14 y passim, insis-
tiendo en el contacto de culturas como diálogo, sin desconocer el contexto colonial
los en su propio contexto cultural, son evidentes, como el propio Clave- (que tiene como objetivo resolver el diálogo en monólogo). "It is the colonial Indians
ro además de conocer perfectamente reconoce 126 • Pero aun siendo pro- who speak through these records, Indians who are in the process of adapting to the
bablemente insuperables en muchos casos, no son en clave principia[ los colonial environment, not by simply adding European traits to their own cultural
repertoire but by reinterpreting those traits to make them consistent with preexisting
cultural models. [... ] The Nahuas reinterpreted their own culture and the own past in
the light of their new experiences and pressures; their own image of the "ancient Az-
125. Clavero, "Europa hoy", pp. 555, 547. tec" was in part a colonial artifact" (p. 6). O también, explícitamente, Rebecca Horn,
126. El contraste entre las áreas mesoamericana y andina en punto a fuentes es muy mar- Postconquest Coyoacan. Nahua-Spanish Relations in Central Mexico, 1519-1650, Stanford,
cado: mientras que aquí el corpus documental en lenguas indígenas es francamente SUP, 1997, pp. 3-4, para el planteamiento.
reducido y casi inexistente para asuntos judiciales, Mesoamérica cuenta con un "ar- 129. Karen Spalding, "The Colonial Indian: Past and Future Research Perspectives", en
chivo nativo" multilingüe muy rico y copioso, que está siendo explorado también Latín American Research Review [LARR], 7-1 (1972), pp. 47-76. Cfr. Monteiro, Tupis, pp.
para los asuntos que aquí más interesan. Para el contraste y su posible explicación, 1-11.
con ulteriores referencias sobre el corpus de textos en lenguas indígenas y su biblio- 130. Cfr. Douglas Cope, "Indigenous Agency in Colonial Spanish America", en LARR,
grafía: Alan Durston, "Native-Language Literacy in Colonial Peru: The Question of 45:1 (2010), pp. 203-214; Alcira Dueñas, "Introduction: Andeans Articulating Colonial
Mundane Quechua Writing Revisited", en HAHR, 88:1 (2008), pp. 41-70; Rappaport Worlds", en The Americas, 72:1 (2015), pp. 3-17. Contamos con algunas visiones gene-
y Cummins, Más allá, pp. 145-146; Yannakakis, Indigenous, pp. 938-939; Yanna Yan- rales recientes: Kevin Terraciano, "Indigenous Peoples in Colonial Spanish American
nakakis and Martina Schrader-Kniffki, "Between the Old Law and the New: Christian Society", en Thomas H. Holloway, A Companion to Latin American History, Wiley-Blac-
Translation, Indian Jurisdiction, and Criminal Justice in Colonial Oaxaca", en HAHR, kwell, 2011, pp. 124-145; Rebecca Horn, "Indigenous Identities in Mesoamerica af-
96:3 (2016), pp. 517-548: 521-522; José Carlos de la Puente Luna, "En lengua de indios ter the Spanish Conquest", en Gregory D. Smithers and Brooke N. Newman, Native
y en lengua española: cabildos de naturales y escritura alfabética en el Perú colonial", Diasporas. Indigenous Identities and Settler Colonialism in the Americas, University of
en Ana Luisa Izquierdo de la Cueva (ed.), Visiones del pasado. Reflexiones para escribir Nebraska Press, 2014, pp. 31-78. Véase también Margarita Menegus, Los indios en la
la historia de los pueblos indígenas de América, México, UNAM, 2016, pp. 51-113 (maxime historia de México. Siglos XVI al XIX: balance y perspectivas, México, FCE-CIDE, 2006,
84-95, para lo que aquí interesa); e infra nota 140. Para un panorama general, Alan más centrado en los aspectos económicos. Para Brasil, Maria Regina Celestino de
Durston, "Indigenous Languages and the Historiography on Latin America", en Sto- Almeida, Os índios na História do Brasil, Rio de Janeiro, FGV, 2010; Hal Langfur, "Re-
ria della Storiografia. Rivista internazionale, 67:1 (2015), pp. 51-65. covering Brazil's Indigenous Pasts", en Native Brazil, pp. 1-28.
358 359
del "derecho indiano", ha (hemos) contribuido muy poco a estos desa- obtener variantes de estar-en-medio e intermediar136 • Interesa la zona de con-
rrollos, que son imprescindibles para comprender la América colonial131 . tacto, allí donde la interacción de colonizadores y colonizados declina to-
Sobre ser obvio, así lo pone de manifiesto una pujante historiografía, que das las formas posibles de diálogo y negociación, que son las palabras
en los últimos años viene destacando el peso que tuvo la participación de claves de este discurso historiográfico 137. Indios ladinos y letrados, con-
los pueblos indígenas en la formación y dinámica del "derecho colonial", flictos interétnicos y negociaciones asimétricas, cabildos indios y tribuna-
cuya relevancia en la configuración y sostenimiento de la Monarquía en les reales ... Otros protagonistas, situaciones y espacios para otra historia.
América se ha visto a su vez y de paso notablemente revalorizada: "Colo- Todos estos caminos terminan llevando al escenario judicial (aunque la
nial law as an arena for cultural contestation and hegemonic process has afirmación inversa también es cierta: la documentación judicial, aquella
displaced an older view of law as a tool of imperial domination" 132. Se tra- que testimonia el contacto judicialmente mediado, condiciona fuertemen-
ta de trabajos basados principalmente en fuentes archivísticas, muy a me- te la agenda historiográfica, soslayando quizá otros espacios más descar-
nudo judiciales y a veces escritas (si de Mesoamérica se trata) en lenguas nadamente coloniales y menos complacientes)
nativas, que de uno u otro modo abordan el tópico native people and the La actividad judicial de los indios conoce todos los registros posibles:
Iaw 133 • El panorama que dibujan se caracteriza primero que nada -nunca como jueces en los ámbitos de sus propios pueblos (las repúblicas de in-
está de más subrayarlo- por la extraordinaria variedad de las situaciones dios, desde que se organizan), en principio para los asuntos menores de la
que atravesaron los pueblos originarios en los distintos confines del impe- vida comunitaria138; y como peticionarios, litigantes y encausados en los
rio y su dinamicidad a lo largo de los tres siglos de dominación colonial,
foros y ante jueces y tribunales de las distintas jurisdicciones e instancias
una y otra en respuesta tanto a su singularidad étnica, con una primera (locales, territoriales y supremas), incluida la Corte en Valladolid o Ma-
divisoria entre los mundos mesoamericano y andino, como a distintos drid139.
condicionamientos geopolíticos (rural-urbano, centros-periferias etc.) 134 .
El cuadro general queda bien resumido en el título de una obra reciente: En parte por la escasez de registros documentales y su difícil acceso,
negotiation within domination 135 • sabemos poco de la justicia propiamente indígena bajo el dominio colo-
nial, que se desarrollaría principalísimamente en forma oral y, al amparo
Siendo esta la perspectiva, la atención se concentra en aquellos sujetos,
situaciones y espacios que mejor evidencian la imbricación, propician el
contacto y/ o enmarcan el conflicto/ negociación que son inherentes a la 136. Así, emblemáticamente, Alida C. Metcalf, Go-betweens and the Colonization of Brazil,
condición colonial, cultivando el campo semántico de medio/mediar para 1500-1600, Austin, UTP, 2005; Yannakakis, El arte, cit.
137. Pratt, Imperial Eyes, p. 7; Rolena Adorno, "Court and Chronicle. A Native Andean's
Engagement with Spanish Colonial Law", en Saliha Belmessous (ed.), Native Claims.
Indigenous Law against Empire, 1500-1920, Oxford, OUP, 2012, pp. 63-84: 63 y nota l.
138. Haskett, Indigenous Rulers, pp. 77-82, 99-106; Lina E. Barrios Escobar, La alcaldía indí-
131. Pero no sólo la historia del derecho, como a propósito del traído y llevado "legal gena en Guatemala: época colonial (1500-1921), Guatemala, Universidad Rafael Landí-
pluralism" subraya Yanna Yannakakis, "Beyond Jurisdictions: Native Agency in the var, 1996; Restall, The Maya, pp. 53-54; Horn, Postconquest, cap. 2, maxime pp. 55-61;
Making of Colonial Legal Cultures. A Review Essay", en Comparative Studies in Society Terraciano, Los mixtecos, pp. 295-296; Karen B. Graubart, "Learning from the Qadi:
and History, 57-4 (2015), pp. 1070-1082. The Jurisdiction of Local Rule in the Early Colonial Andes", en HAHR, 95:2 (2015),
132. Ibid., p. 1070. pp. 195-228.
133. Contamos con un par de estados del arte muy solventes: Yanna Yannakakis, "Indi- 139. Lockhart, Los nahuas, 58-63; Restall, The Maya, pp. 251-266; Terraciano, Los mixtecos,
genous People and Legal Culture in Spanish America", en History Compass, 11/11 pp. 374-375, entre otras; Brian P. Owensby, Empire of Law and Indian fustice in Colonial
(2013), pp. 931-947; Duve, "Indigenous Rights", pp. 1-20. Mexico, Stanford, SUP, 2008; Renzo Honores, "Colonial Legal Polyphony: Caciques
134. Véase el cuadro de posibles estrategias comparativamente elaborado por John K. and the Construction of Legal Arguments in the Andes, 1550-1640", International
Chance y Barbara L. Stark, "The Strategies of Provincials in Empires", en Michel E. Seminar on the History of the Atlantic World, 1500-1825 (Harvard University, 2010),
Smith, The Comparative Archaeology of Complex Societies, Cambridge, CUP, 2012, pp. Working Paper, available in https://www.academia.edu/32255913; Kathryn Burns, Into
192-237. the Archive. Writing and Power in Colonial Peru, Durham, DUP, 2010, a escala local
135. Ethelia Ruiz Medrana y Susan Kellogg, Negotiation within Domination. New Spain's (Cuzco); De la Puente, Andean Cosmopolitans, que documenta la presencia y actividad
Indian Pueblos Confront the Spanish State, Boulder, University Press of Colorado [UPC], de indios pleiteantes en la Corte a lo largo de todo el período colonial: cap. 5, pp. 123-
2010. Cfr. Caroline Cunill, "La negociación indígena en el Imperio ibérico: aportes a 154; e infra, nota 151. Para Brasil, entre otros, Almeida, Metamorfoses indígenas, cap. 3;
su discusión metodológica", en Colonial Latin American Review [CLAR], 21:3 (2012), Hal Langfur and Maria Leonia Chaves de Resende, "Indian Autonomy and Slavery
pp. 391-412. in the Forests and Towns of Colonial Minas Gerais", en Native Brazil, pp. 132-165.
360 361
del fuerte autogobierno local, se atendría en vía de principio a sus propias radamente 143 . Pero los testimonios hoy por hoy conocidos, revelando el
reglas y prácticas, fueran las que fuesen 140 . Uno tiende a imaginar que era empleo de fórmulas legales similares, no permiten establecer diferencias
más comunitaria y armónica que procesal e impositiva, pero estas son sustanciales con la justicia local de otros grupos subalternos 144. A priori,
características en gran medida comunes a la justicia local en los espacios pues, no hay motivo para segregar la justicia indígena, que además de
rurales pre-modernos y su tracto con la tradición pre-hispánica, tras el auto-representarse como justicia del rey estaba integrada en y jurisdic-
tremendo impacto de la conquista, las campañas de evangelización y en cionalmente conectada con otros espacios jurisdiccionales, utilizables de
el nuevo marco socio-político resultante de las reducciones, no creo que manera concurrente o alternativa en función de las estrategias de los plei-
deba darse por descontado con carácter general y menos constante: sal- teantes145. Los pueblos indígenas distaban de ser unidades compactas e
vo casos de especial resistencia -como el maya- posiblemente el factor independientes y estaban desde luego atravesados por conflictos intra e
tiempo abocase a la resiliencia 141 . De hecho, se conocen casos de procesos interétnicos, que llevaban en ocasiones a primar solidaridades que res-
enteramente sustanciados ante autoridades indígenas y escriturados de pondían a lógicas transversales, no meramente locales o étnicas146 . Los
principio a fin en lengua nativa, pero conforme a las reglas españolas 142 . casos conocidos apuntan claramente en esta dirección, hasta el punto que
Es verdad que el espacio indígena, y no digamos su anchísimo ámbito a las alturas del siglo XVIII, si no antes, es frecuente que los pleiteantes
doméstico, es en buena medida un espacio oculto, en ocasiones delibe- acudan a instancias extracomunitarias para resolver conflictos intracomu-
nitarios, que a menudo enfrentaban a caciques e indios comunes 147.
140. Cfr. Yannakakis, "Indigenous", pp. 938-940, como la principal línea de trabajo a de- Al menos en la América hispana, el acceso de los indios a la justicia
sarrollar. También en esto hay un fuerte contraste entre las áreas mesoamericana y real quedó desde muy pronto legalmente garantizado al máximo nivel
andina, posiblemente debido a su distinta ordenación institucional a escala local. El -baste recordar las Leyes Nuevas 148-, aunque al mismo tiempo se adopta-
corpus documental conocido de los ayllus andinos es muy reducido y prácticamen-
te todo él está escrito en castellano: Kathryn Burns, "Making Indigenous Archives: ran medidas para contener su "utilización agresiva del sistema colonial
The Quilcaycamayoq in Colonial Cuzco", en Gabriela Ramos and Yanna Yannakakis
(eds.), Indigenous Intellectuals. Knowledge, Power, and Colonial Culture in Mexico and the 143. Wood, Trasc~nding, pp. 133-134; Restall et al., Mesoamerican, pp. 159-173 (159-160); Pre-
Andes, Durham, DUP, 2014, pp. 237-260, maxime 248-252; De la Puente, "En lengua de mo, The Enlzghtenment, pp. 165-166. Cfr. Karen B. Graubart, "Competing Spanish and
indios", pp. 84-95. E incluye tan solo registro documental de tres pleitos decididos Indigenous Jurisdictions in Early Colonial Lima", en Latín American History: Oxford
por jueces indios, estudiados respectivamente por Rappaport y Cummins, Más allá, Research Encyclopedias (2016), DOI: 10.1093/acrefore/9780199366439.ü13.365. Para la
pp. 155-159; José Carlos de la Puente Luna y Renzo Honores, "Guardianes de la real clave doméstica es fundamental Zamora, Casa poblada, pp. 131-147 y passim.
justicia: alcaldes de indios, costumbre y justicia local en Huarochirí colonial", en His-
tórica, 40:2 (2016), pp. 11-47; y Jeremy Ravi Mumford, "Las llamas de Tapacarí: un do- 144. Valgan además como ejemplos: Norma Angélica Castillo Palma y Francisco Gonzá-
cumento judicial de un alcalde de indios en la Audiencia de Charcas, 1580", ibid., pp. lez-Hermosillo Adams, "La justicia indígena bajo dominación española. Funciones
171-185. En cambio, es muy copioso y rico el registro documental local del área me- del cabildo indígena y manejo de los procesos jurídicos en el caso de la república
soamericana, buena parte en lenguas indígenas, con fuerte predominio de náhuatl: india de Cholula, siglos XVI-XVIII", en Trace, 46 (2004), pp. 22-41; Juan Ricardo Jimé-
Yannakakis y Schrader-Kniffki, "Between", pp. 521-522, con ulteriores referencias. A nez Gómez, Práctica notarial y judicial de los otomíes: manuscritos coloniales de Querétaro,
pesar de que la gran mayoría de esos documentos tienen una motivación judicial y/ o México, Universidad Autónoma de Querétaro - MAPorrúa, 2012, maxime pp. 83-119,
se han conservado en litigios (normalmente ante alcaldes mayores) -como explican, con los correspondientes documentos, en otomí y castellano; así como su colección:
entre otros, Lockhart, Los nahuas, pp. 17, 22, y más detalladamente Terraciano, Los Autos civiles de indios ante el alcalde mayor del pueblo de Querétaro a finales del siglo XVI,
mixtecos, pp. 29-35, 78-90; para los mayas, Restall, The Maya, pp. 229-292, maxime 231, México, MAPorrúa et al., 2014.
237 (cuadro), 276-, estas grandes obras de historia indígena apenas prestan atención 145. En este sentido, S. Elizabeth Penry, "The Rey Común: Indigenous Political Discourse
a la administración de justicia. Cfr., en clave metodológica, Kevin Terraciano, "Sour- in Eighteenth-Century Alto Perú", en Luis Roniger y Tamar Herzog, eds., The Co-
ces and Methods for the Study of Mixtec History"; Catherine Komisaruk, "Spanish llective and the Public in Latín America. Cultural Identities and Political Order, Brighton
Court Records from Late Colonial Guatemala", ambos en James Lockhart, Lisa Sou- - Portland, Sussex Academic Press, 2000, pp. 219-237; y desde su mismo título, De la
sa, and Stephanie Wood (eds.), Sources and Methods far the Study of Posconquest Mesoa- Puente y Honores, "Guardianes", passim.
merican Ethnohistory, provisional version (disponible en http://whp.uoregon.edu/Lockhart/ 146. Susan Kellogg, "Introduction. Back to the Future. Law, Politics, and Culture in Co-
index.html). lonial Mexican Ethnohistorical Studies", en Negotiation within Domination, pp. 1-17.
141. Como argumenta y documenta últimamente, p. ej., Bianca Premo, The Enlightenment Véase el proyecto conducido por Yanna Yannakakis: Power of Attorney in Oaxaca,
on Tria/. Ordinary Lítigants and Colonialism in the Spanish Empire, Oxford, OUP, 2017, Me~ico. Native People, Legal Culture, and Social Networks (https://www.powerofattorney-
pp. 161-169; o De la Puente y Honores, "Guardianes", cit. En cuanto al caso maya, es natwe.com).
argumento central de las obras de Farriss y Restall. 147. Terraciano, Los mixtecos, pp. 356-359; Premo, The Enlightenment, p. 170.
142. Terraciano, Los mixtecos, pp. 80, 85-86 y cap. 6. 148. Por todos, Caroline Cunill, Los defensores de indios de Yucatán y el acceso de los mayas a
362 363
de justicia" -como ejemplifican bien las distintas ordenanzas del virrey Por de pronto, dada la distancia entre las culturas a conectar lingüísti-
Toledo en Perú 149 • Y es que la litigiosidad indígena comenzó al punto, fue camente, en aquel orden la traducción deviene un proceso de conmensu-
siempre muy intensa y, por lo que vamos sabiendo, aún aumentó en el ración, que arranca de y queda decisivamente marcado por la traducción
siglo XVIII 15º. Para hacerle frente, desde mediados del XVI fueron insti- católica, pues frailes fueron quienes, con fines evangelizadores, primero
tucionalizándose, al ritmo que impuso el despliegue del aparato judicial elaboraron diccionarios y gramáticas de lenguas hasta entonces no alfa-
en América, una variedad de dispositivos, desde jueces ad hocen las dis- betizadas, para dar enseguida paso a doctrinas o confesionarios y cate-
tintas escalas territoriales hasta protectores de naturales en todos los foros cismos que trasponían a las lenguas indígenas - al lenguaje recién con-
donde podían presentarse en seguimiento de su derecho, pasando por mensurado- la cosmovisión católica153 • En este proceso de aculturación
procedimientos específicos de amparo, que respondían a la lógica colonial impuesta, la traducción debe ser concebida como una empresa colectiva
implícita en el estatus de indio 151 • Esto supuesto, y esquivando el desplie- e interétnica, en la que participan frailes, párrocos, oficiales de república,
gue institucional y recursivo correspondiente, que nos llevaría demasiado agentes judiciales ... , todos aquellos que a lo largo del tiempo fueron ges-
lejos, dos son los problemas principales que a mi juicio plantea la litigio- tando, con sus actos de traducción locales, un archivo con los registros y
sidad indígena ante los foros coloniales, en un contexto donde convivían significados (católicos) de las lenguas indígenas utilizables en el espacio
culturas jurídicas y lingüísticas tan diferentes. público. En estas circunstancias, no es de extrañar la estrecha sinergia en-
Ante todo, el problema de la lengua, que sitúa en primer plano a los tre los discursos religioso y jurídico traducidos, indistinguibles en sus ca-
tegorías y significados básicos (pecado/delito), en perfecta sintonía, por
traductores, encargados de trasponer los significados de los idiomas nati-
lo demás, con los fundamentos religiosos del orden colonial1 54 • Esa acti-
vos de los pleiteantes al castellano de los jueces, a veces con escalas inter-
vidad, la actividad de traducir, que discurre por redes interétnicas en las
medias en las lenguas indígenas más extendidas (como el náhuatl). Apro-
que el intérprete judicial ocupa sólo el rol más visible, resulta ser una ope-
vechando la rica literatura existente sobre la traducción en el contexto
colonial americano, Yannakakis, en un trabajo reciente sobre Villa Alta, ración cultural cargada de significación política en el contexto colonial.
una zona periférica y multilingüe de Oaxaca, ha planteado muy incisiva- Por un lado, vernaculiza el orden de los colonizadores, que deviene así
significativo (potencialmente dotado de sentido) y utilizable en contextos
mente el problema, a propósito de la lengua zapoteca 152 •
indígenas. Y sirve además, por otro lado, para conectar los espacios polí-
ticos locales con el contexto colonial global, posibilitando que las comuni-
la justicia colonial, 1540-1600, Mérida, UNAM, 2012, maxime pp. 59-87 para este punto. dades nativas y sus circunstancias resulten inteligibles para las audiencias
No tengo noticia de bibliografía equivalente para Brasil. hispanas, bien que al precio de discriminar, en áreas multilingües como la
149. Por ejemplo, Stem, Los pueblos, pp. 185-218 (216 para la cita), que fue uno de los pri- mesoamericana, a aquellos pueblos con lenguas no traducibles (o traduci-
meros en constatar documentalmente la magnitud del fenómeno. Para el desarrollo
historiográfico posterior, Honores, "Colonial", cit., destacando muy eficazmente el das) y carentes por ello de un lenguaje jurídico propio en el que reclamar
papel de los caciques en las "campañas de pleitos" desde mediados del siglo XVI. y con el que defender lo propio 155 •
Como contraste, subrayando la implicación comunitaria, José Carlos de la Puente
Luna: "To Which Belongs to Ali: Khipus, Community, and Indigenous Legal Activisrn El problema que plantea la lengua, un problema de conmensuración e
in the Early Colonial Andes", en The Americas, 72:1 (2015), pp. 19-54.
150. P. ej., Restall, The Maya, p. 56; Owensby, Empire of Law, pp. 295-309, enfáticamente. 153. Véase a este último respecto el iluminador prefacio de Hanks, Converting, pp. xiii-xxi,
151. La bibliografía, que es copiosa, incluye, además de los citados: Andrés Lira, El amparo maxime xv-xviii.
colonial y el juicio de amparo mexicano. (Antecedentes novohispanos del juicio de amparo), 154. Terraciano, Los mixtecos, pp. 464-465; Martina Schrader-Kniffi and Yanna Yannakakis,
México, FCE, 1972; Woodrow Borah, El Juzgado General de Indios en la Nueva España "Sins and crimes: Zapotec-Spanish translation in Catholic evangelization and colo-
[1983], México, FCE, 1985; Charles R. Cutter, The Protector de Indios in Colonial New nial law in Oaxaca, New Spain", en Otto Zwartjes, Klaus Zimmermann and Martina
Mexico, 1659-1821, Alburquerque, UNMP, 1986; Mauricio Novoa, The Protectors of In- Schrader-Kniffi (eds.), Missionary Linguistics V/ Lingüística Misionera V Translation
dians in the Royal Audience of Lima. History, Careers and Legal Culture, 1575-1775, Lei- theories and practices. [... ] Amsterdam /Philadelphia, John Benjamins Publishing Co.,
den, Brill, 2016, maxime cap. 7 (pp. 206-230). 2014, pp. 161-200.
152. Yanna Yannakakis, "Making Law Intelligible: Networks of Translation in Mid-Co- 155. Yannakakis, "Making", p. 98: "The interethnic and multilingual character of transla-
lonial Oaxaca", en Indigenous Intellectuals, pp. 79-103, a quien sigo muy de cerca en tion networks allow us to perceive translation as a wide-ranging social and cultural
este párrafo. Para los aspectos institucionales, Caroline Cunill, "Un mosaico de len- process premised upon the institutionalization of languages of interface with the dis-
guas: los intérpretes de la Audiencia de México en el siglo XVI", en Historia Mexicana trict court -in this case, Nahuatl and Zapotec- to the exclusion of others, like Mixe
[HMex], 68:1 (2018), pp. 7-48. and Chinantec".
364 365
inteligibilidad, puede hacerse extensivo a todas aquellas prácticas y ma- Con este trasfondo, los dos problemas principales que la costumbre
nifestaciones de las culturas indígenas -su registro semiótico- que sean plantea en la cultura del ius commune -su prueba, dada su condición de
jurídicamente significativas y exijan un trabajo de decodificación/ inter- ley no escrita, y su admisibilidad, en vista de los criterios sustantivos arri-
pretación. ba señalados- hubieron de verse exponencialmente agudizados en Amé-
rica 161. Uno y otro son distinguibles, pero están, precisamente por esto
La cuestión central suele afrontarse bajo el tópico de la costumbre indí-
último, tan estrechamente entrelazados que no creo que tenga mucho sen-
gena, que puede sin más identificarse con su forma de vida, como vienen
tido, al menos a efectos judiciales, tratar separadamente la costumbre y
a reconocer las mismas disposiciones reales que determinaron su validez
colonialmente, es decir, en cuanto no fuesen contra la religión y las leyes las diferentes formas de conocimiento e inscripción autóctonas, objeto en
reales 156 . Así planteado, el problema se confunde con la historia de los los últimos años de una pujante historiografía, que destaca precisamente
pueblos indígenas tout court, situando la costumbre en el centro de las los problemas de interpretación derivados de semejante "pluralismo se-
rniológico"162.
disputas que la conversión de los pueblos indígenas en vasallos católicos
sub specie "indios" estaba abocada a provocar157. Como es obvio, la varie- Tras la hecatombe de la conquista y en el nuevo marco socio-político
dad de situaciones es aquí inmensa, pero todavía en el siglo XVIII había que la colonización fue consolidando, no puede darse por descontado que
en muchas zonas -no sólo periféricas- bajo dominio español campañas la costumbre, impregnada en las formas de vida, prosiguiera simplemen-
de erradicación de las idolatrías, eufemismo que -como los procesos por te el tracto prehispánico, al menos una vez que desaparecieron los "indios
hechicería o la represión de las "borracheras"- esconde la lucha, a menu- antiguos" 163 . Nueva forma de vida, nuevas costumbres. Más bien todo
do violenta, contra la sociabilidad tradicional de los indígenas 158. Cuando apunta a su progresiva colonización, si por tal se entiende su comprensión
hablamos de "costumbres en disputa"; hablamos por tanto de culturas o o presentación como resultado de la práctica (mediada por los intereses
tradiciones inconmensurables enfrentadas en una relación marcadamente de los actores) no necesariamente derivada de un tiempo previo más o
desigual 159 . menos mitificado o presentado como inmemorial1 64 • La costumbre, mani-
Tendemos sin embargo a considerar las costumbres simplemente como pulable y cambiante, pasa a ser espacio de negociación y disputa entre
facciones al interior de las repúblicas de indios 165.
leyes no escritas, algo que sólo tiene sentido en un contexto de leyes es-
critas, ajeno al espacio indígena de experiencia. Es significativo que, por Hay que suponer que, caso de acceder a la justicia real, la costumbre
ejemplo, en los textos indígenas zapotecos el nombre costumbre se escriba
en castellano. En esos términos la costumbre sólo puede ser artefacto co-
lonial, y de hecho posiblemente muchas veces su reconocimiento colonial en las lenguas indígenas (inclusive los más básicos: juez, justicia): p. ej., Restall, The
Maya, pp. 293-303, maxime 294-295 y 368-373.
fuera condición de posibilidad de su misma formulación 160 . 161. Para el problema en Castilla en los arranques de la colonización americana, Carlos
Garriga, "La trama jurídica castellana a comienzos del siglo XVI. (Notas y materia-
156. Para datos normativos y tratamiento jurisprudencia!, Víctor Tau Anzoátegui, El po- les)", en Benjamín González Alonso (coord.), Las Cortes y las Leyes de Toro de 1505 [... ],
der de la costumbre. Estudios sobre el Derecho Consuetudinario en América hispana hasta Salamanca, Cortes de Castilla y León, 2006, pp. 299-379, maxime 361-367.
la Emancipación, Buenos Aires, INHIDE, 2001, que remite a la bibliografía anterior; 162. Historiografía que disto de conocer bien. Véase al menos la introducción de Frank
Barrientos, Historia, cap. 8, pp. 345-370. Salomon, The Cord Keepers. Khipus and Cultural Lije in Peruvian Villages, Durham, DUP,
157. Puede apreciarse bien en obras como la de Terraciano, que ocupándose de la historia 2004, pp. 3-39, de quien tomo la expresión del texto (pp. 4, 8, 38). Yannakakis, "Indi-
integral de un pueblo apenas contiene menciones explícitas a la costumbre: Los mixte- genous", pp. 937-939, ofrece un buen panorama general.
cos, pp. 264-265, 274, 276, 289, 370-371. Otro tanto puede decirse de Restall, The Maya, 163. El proceso puede seguirse, a saltos, en el estupendo libro de Felipe Castro Gutiérrez,
cit. Los tarascos y el imperio espafiol, 1600-1740, México, UNAM-Universidad Michoacana
158. Entre otros, Lewis, Hall ofMirrors, cit.; David Tavárez Bermúdez, Las guerras invisibles. de San Nicolás de Hidalgo, 2004, pp. 345-348, para la referencia.
Devociones indígenas, disciplina y disidencia en el México colonial [2011: nota 42], Oaxaca, 164. Como argumenta y documenta Premo, The Enlightenment, pp. 161-169. En el mismo
El Colegio de Michoacán et al., 2012, caps. 1, 7-8. sentido, para sus casos, Owensby, Empire of Law, pp. 101, 215-220; De la Puente y
159. Santiago Muñoz Arbeláez, Costumbres en disputa. Los muiscas y el Imperio español en Honores, "Guardianes", cit.; Rappaport y Cummins, Más allá, pp. 209-212.
Ubaque, siglo XVI, Bogotá, Universidad de los Andes, 2015, pp. 24 y 206 expresamen- 165. Yanna Yannakakis, El arte, pp. 151-192; id., "Costumbre. A Language of Negotiation
te. in Eighteenth-Century Oaxaca", en Negotiation within Domination, pp. 137-171; Bianca
160. Cfr. los trabajos de Schrader-Kniffki y Yannakakis cits. en notas 126, 154. Me parece Premo, "Custom Today: Temporality, Customary Law, and Indigenous Enlighten-
muy significativo que los préstamos de términos jurídicos españoles sean habituales ment", en HAHR, 94:3 (2014), pp. 355-379; id., The Enlightenment, pp. 178-184;
366 367
indígena encontraba como límite infranqueable la tradición católica, una ficación: ¿qué prevalece, la continuidad o el cambio de las tradiciones in-
y otra interpretadas en atención a las circunstancias locales y variables, dígenas bajo el orden católico? Dadas las diferencias de espacios y fuentes
por tanto, de lugar a lugar y a lo largo del tiempo 166 • No hay que pensar, disponibles, sin duda muy determinantes, cualquier generalización está
sin embargo, que los pares jurisdicción local-jurisdicción real y derecho fuera de lugar. Pero en vía de principio me parece plausible la posición
indígena-derecho castellano fuesen coextensivos, y no sólo por la admi- de Susan Kellogg cuando en 1995 abogaba, frente a las dos anteriores, por
sión de costumbres y títulos en los tribunales reales, sino también por su una tercera vía, que: "emphasizes a process of cultural transformation in
eventual inadmisión por los jueces indígenas en beneficio de las reglas which Indians drew on both pre-Hispanic traditions and practices and
coloniales167 • Se han documentado algunos casos criminales, sustanciados Spanish values and practices to create a new cultural synthesis. It [this
en lengua zapoteca, en que el alcalde indio castigó criminalmente com- book] focuses on law asan arena of cultural conflict and accommodation
portamientos realizados al amparo de la ley antigua (la tradición pre-his- andas a catalyst of cultural change and adaptation" 172 •
pánica), que él consideraba no tenían cabida en el nuevo orden colonial1 68 •
Con modulaciones diversas, yo diría que este es hoy, al menos para los
Todo esto obviamente significa, por último, que aun cuando se admita, temas que aquí más importan, el paradigma historiográfico dominante,
la costumbre queda desvinculada de su matriz y recontextualizada en el centrado en la identificación -más que en la reconstrucción- de una cultu-
orden colonial, sin que, muy probablemente, fuese al cabo posible discer- ra jurídica colonial, presentada como algo nuevo y distinto de las tradicio-
nir en las prácticas locales la tradición indígena y la novación hispana, nes indígenas y católica, en el sentido de que - interpreto, y en todo caso
bien porque aquella fuese desplazada por ésta, bien porque fuera formu- creo- no puede explicarse sólo a partir de estas tradiciones primordiales,
lada y/ o resignificada en los términos de ésta 169 • Esto no significa que sino que es determinantemente resultado de la situación colonial, con un
dejasen de ser o fuesen menos indígenas. Este marcador es étnico y no peso decisivo de la agencia indígena 173 .
histórico: las costumbres indígenas son las costumbres de los indígenas170 •
A partir de un extenso corpus de letramientos indígenas -predominan-
El punto es importante, porque historiográficamente el problema tien- temente jurídicos y compuestos conforme a los cánones castellanos- del
de a plantearse -como hace el propio Clavero-, de manera más o menos norte de los Andes, Rappaport y Cummins han reflexionado densamente
explícita y sobre todo a propósito de Mesoamérica, contraponiendo resis- sobre qué significa cultura colonial. Integrando diferentes marcos teóricos
tencia y acomodación como actitudes o alternativas indígenas frente a la ("objetos enredados", "terreno intermedio", "zona de contacto"), se trata
cultura de los conquistadores, con sus corolarios de fuerte permanencia siempre de destacar la naturaleza transcultural de la agencia indígena, su
y rápido cambio, respectivamente defendidos por sendas líneas histo- "apropiación de las formas europeas de representación", el proceso de
riográficas que vienen hilvanando desde los años sesenta algunas de las re-inscripción (o infusión) de la tradición autóctona dentro de la cultura
obras mayores dedicadas a la historia indígena 171 • Admítaseme la simpli- hegemónica 174 • Tomados como palimpsestos, en los letramientos andinos
poco hay de pre-hispánico y mucho de colonial: productos en buena me-
dida colectivos, en ellos se re-interpreta lo que significa ser indígena den-
166. P. ej., Susan Elizabeth Ramírez, "Amores prohibidos: The Consequences of the Clash
ofJuridical Norms in Sixteenth Century Peru", en The Americas, 62-1 (2005), pp. 47-63.
tro de un sistema de dominación europea, o lo que es igual, resumo por
167. Graubart, "Containing", pp. 29-46, muy claramente. Cfr. Borah, El Juzgado, pp. 261-
mi parte: qué significa ser indio 175 •
264.
168. Yannakakis y Schrader-Kniffki, "Between", cit. Matthew Restan, "A History of the New Philology and the New Philology in His-
169. Cfr. Tamar Herzog, "Colonial Law and Native Customs: Indigenous Land Rights in tory", en LARR, 38:1 (2003), pp. 113-134; James Lockhart, "Introduction: Background
Colonial Spanish America", The Americas, 69:3 (2013), pp. 303-321; Premo, The Enligh- and Course of the New Philology", en Sources and Methods, cit. La segunda línea
tenment, pp. 160-161, 168-169. incluye entre otras las obras de Gibson, Borah, Kenogg, Cutter y Owensby.
170. Margarita R. Ochoa, "Culture in Possessing: Land and Legal Practices among the 172. Kenogg, Law, p. xxii; id., "Legal Documents as a Source for Ethnohistory", en Sources
Natives of Eighteenth-Century Mexico City", en City Indians [nota 180], pp. 199-220, and Methods, cit., en clave metodológica. Contesta, para el caso maya, Restan, The
sobre los barrios de la ciudad de México, revela diversas singularidades indígenas en Maya, p. 396, n. 22 y passim.
el régimen colonial de la tierra y cómo eran judicialmente reconocidas en su condición 173. Honores, "Colonial", p. 3: "In this legal genesis, the several voices and sources mar-
de tales. Cfr. Clavero, Genocidio y Justicia, pp. 84-85. ked a pluralistic and polyphonic feature of the colonial law".
171. Por brevedad, omito las referencias completas, pero la primera señalada sería la línea 174. Rappaport y Cummins, Más allá, pp. 35-63.
de los New Philologists e incluye las obras mayores de Lockhart, Restan y Terraciano: 175. Ibid., pp. 142-191.
368 369
Creo que el campo disciplinar "historia del derecho" podría contri- (comprendida su tradición, claro está, del modo que en cada caso, ante
buir no poco a estos desarrollos, cuando menos aportando lo que en ellos apariencias "estrafalarias" o comportamientos "asombrosos", decidía el
más claramente falta, que es una mejor comprensión de las claves (ju- cancerbero de turno), impone un límite difícilmente franqueable y funge
rídicas e institucionales) del orden jurídico-político pre-moderno de im- además cuando menos como filtro a través del cual la cultura indígena es
pronta católica, en el cual no tienen cabida argumentos recurrentemente interpretada y consiguientemente resignificada 178 •
empleados -como la diferencia entre derecho legal y no-legal, el carácter
circunstancial del pluralismo y el casuismo normativos, el inestable es-
VII. ETNOCIDIO/GENOCIDIO Y ETNOGÉNESIS
tatus normativo de la costumbre, entre otros- que pueden oscurecer los
dispositivos que hacían del derecho al mismo tiempo instrumento de do- Volviendo al principio para concluir: ¿colonialismo de asentamiento
minación, vehículo de adaptación y medio de resistencia, suplidos aquí, sin desplazamiento de humanidad indígena? De acuerdo, pero yo diría más
me parece, con una sobre-interpretación política de las prácticas locales. bien con incorporación, para destacar que la situación colonial instalada por
En este sentido, la localización me parece un instrumento heurístico apto el colonialismo católico situó a los indígenas en la posición ontológicamente
para hacerse cargo de la problemática que plantea la articulación nor- subalterna sancionada por su derecho de "indio", abocándolos a partici-
mativa e institucional entre el orden global de base religiosa y vocación par activamente como tales en la construcción del orden colonial.
hegemónica inherente a la tradición católica y la miríada de factores y
Y participaron. Por supuesto, no todos, no siempre y no todos siempre
circunstancias locales que resultaron de la colonización americana 176 • Por
con igual compromiso o de la misma forma. Sabemos bien que la historia
un lado, enfatizando el papel de las agencias y los procesos de interme-
de los indios reales no puede reducirse al simple esquema agresión eu-
diación locales en la determinación del derecho, yo diría que se trata de
ropea-resistencia indígena; que lejos de ser mero fruto de imposiciones,
ponderar que el conflicto/negociación envuelve a sujetos potencialmente
la historia de la dominación colonial se tejió día tras día mediante nego-
provistos de constelaciones cognitivas y axiológicas tendencialmente in-
ciaciones, asimilaciones, refacciones, que determinaron identidades cam-
conmensurables. Sin que la clave jurídica nos haga perder de vista, por
biantes, abandonadas/ recuperadas y/ o construidas/ reconstruidas ... en
otro lado, que estas prácticas sociales complejas se dan en un contexto
una sociedad cada vez más mestiza, propiamente colonial, donde la india-
no sólo multiétnico y pluralista, sino también -ante todo- colonial, o sea,
nidad se define y redefine por contraste. Junto a agencias que responden
marcado por la insalvable asimetría de las posiciones que ocupaban colo-
perfectamente en la lógica colonial -como el autogobierno comunitario,
nizadores y colonizados.
las peticiones, los pleitos, las acciones judiciales de denuncia contra las
Por extensa e intensa que fuera la agencia indígena, y ésta portara autoridades-, la historia de esos tres siglos largos está atravesada de pro-
identificadores étnicos, no diría yo, como tan a menudo suele decirse, que cesos protagonizados por los indios que subvertían el esquema reductivo
estamos ante un orden híbrido, o cualquier otro calificativo que sugiera la de las repúblicas donde debían vivir confinados o al menos separados:
ca-presencia de tradiciones primordiales177 • Al menos en el espacio pú- fugas y defecciones o migraciones 179, asentamientos urbanos180, solidari-
blico no directamente gestionado por las autoridades indígenas, esto es,
más allá de los muros culturales de las repúblicas de indios o de los barrios
- y llegó a haber cincuenta en la ciudad de México-, tratándose de "in- 178. No otro es el argumento de Kellogg, Law, p. xxix.: "The colonial legal system beca-
dios" urbanos, el colonialismo católico, por colonialismo y por católico me, I argue, a powerful tool of acculturation, profoundly altering Mexica and Nahua
conceptions of family, property, and gender. And it played a critical role in establi-
shing and maintaining Spanish cultural hegemony". Cfr. Kellogg, "Introduction", p.
176. Cfr. Hespanha, "Porque é que existe", pp. 60-81; Clavero, "Gracia y derecho", pp. 7; María de los Ángeles Romero Frizzi, "The Power of the Law: The Construction of
698-707, críticamente; Alejandro Agüero, "On Justice and 'home rule' tradition in the Colonial Power in an Indigenous Region", en Negotíatíon wíthín Domínatíon, pp. 107-
Spanish colonial arder. Criminal justice and self government in Córdoba del Tucu- 135. Y para su ámbito, Burkhart, The Slíppery Earth, p. 7.
mán", en QF 41 (2012), pp. 173-221; íd., "Derecho local y localización del derecho en 179. Aparte las ya citadas, específicamente: Farage, As Muralhas, pp. 121-168; Ann M. Wi-
la tradición jurídica hispana. Reflexiones a partir del caso de Córdoba del Tucumán", ghtman, Indígenous Mígratíon and Social Change. The Forasteros of Cuzco, 1570-1720,
en El derecho local, pp. 91-120: 103-110, que es quien mejor ha esclarecido, creo, yo, su Durham, DUP, 1990; Heather F. Roller, Amazonian Routes. Indigenous Mobilíty and Co-
importancia y alcance. lonial Communities in Northern Brazil, Stanford, SUP, 2014.
177. Cfr. Carolyn Dean and Dana Leibsohn, "Hybridity and Its Discontents: Considering 180. Felipe Castro Gutiérrez (coord.), Los indios y las ciudades de Nueva España, México,
Visual Culture in Colonial Spanish America", en CLAR, 12:1 (2003), pp. 5-35. UNAM, 2010; Dana Velasco Murillo, Mark Lentz and Margarita R. Ochoa (eds.), City
370 371
dades subalternas interétnicas 181 ... , y por supuesto rebeliones, todas las creo dificultan la aplicación del constructo settler colonialism al colonialis-
que estallaron no para destruir sino en busca de un mejor acomodo en el mo católico. Y no porque en América no hubiera genocidios en sentido
orden colonial1 82 . estricto, sino porque adoptar tan resueltamente esta clave cultural puede
plantear algunas dificultades en forma de aporías: la eliminación física
¿Con qué saldo? La posición de Clavero en este punto, como en casi
no admite matices y es siempre terriblemente objetivable, pero la cultura
todos, es rotunda, con una primera formulación muy incisiva a comien-
puede dejar un ancho espacio entre el sí y el no: no porque vayamos a
zos de este siglo, que no ha dejado de argumentar desde entonces, de
intentar la imposible tarea de desagregar las culturas, pero sí por consi-
manera consistente y a mi juicio difícilmente contestable en sus térmi-
derar que las tradiciones no son compactas e inmutables, sino porosas y
nos183. "¿Es que no hubo genocidio en las Américas?" Si vamos a lo esen-
dinámicas, susceptibles de transformación, también en respuesta -la que
cial, en su última formulación los argumentos de Clavero son princi-
sus participantes encuentren- a unas u otras injerencias o agresiones ex-
palmente dos 184. Primero y más determinantemente, no circunscribe el
ternas. O lo que es igual, si mantenemos la calificación en los términos di-
genocidio al concepto jurídico que resulta de su configuración actual
chos para la América colonial, debemos admitir que el genocidio se dobló
como tipo penal, para entenderlo "no solo como provocación de mor-
en etnogénesis.
tandad, sino también y ante todo como expoliación de la cultura, el terri-
torio y los recursos, inclusive los genéticos, que sustentan a un pueblo"; Etnogénesis al menos en un doble sentido, que era manifiestamente
de ahí que no haga especialmente al caso la distinción entre genocidio compatible para sus protagonistas, según que interviniesen -permítase-
y etnocidio, que por sus diferentes consecuencias jurídicas puede tener me por brevedad la simplificación- en la zona de contacto o actuaran en el
sentido en nuestro mundo, pero no en el pasado considerado. Siendo interior del espacio indígena 186 . O como se ha dicho, según que los sujetos,
esto así, por otro lado, el colonialismo de asentamiento es "poco menos que por coloniales eran portadores de una "doble conciencia", se mirasen
que intrínseca y necesariamente genocida". Clavero de hecho propone y a través de los ojos de otros o con los suyos propios 187 .
asume, propone asumir la categoría historiográfica settler genocide, que Por un lado, entran aquí los procesos de construcción identitaria como
sería así prácticamente coextensiva con la de settler colonialism: "si no "indios", adjetivados del modo que fuera (ladinos, conquistadores ... ). Es-
puede decirse que sea intrínsecamente genocida, es caldo de cultivo del tando en la lógica del colonialismo católico, hace siempre a este caso su
genocidio". Y en efecto, si genocidio no es sólo "un pueblo eliminando agencia como sujetos coloniales, pero hay supuestos especialmente desta-
a otro u otros pueblos", sino también "una cultura destruyendo otra cables, por su entidad y singularidad, como el de los indios de Tlaxcala,
u otras culturas igualmente distintivas", el colonialismo católico (y no reconstruido por Portillo188; o todos los que se registran en la zona andina
digamos su secuela, el constitucionalismo criollo) es intrínsecamente ge- para (re)presentar una "nación indiana". Aquí, junto a otros más abiertos,
nocida, porque su razón de ser es justamente imponerse como cultura al hay casos de representación formalmente establecida y como tal recono-
menos hegemónica 185 . cida, mediante poderes otorgados ad hoc por los caciques y principales de
Confieso no conocer directamente la historiografía del settler genocide, distintos pueblos, para defender los intereses de la Nación indiana, aparente-
pero de entrada sospecho que puede tener los mismos problemas que
Indians in Spain's American Empire. Urban Indigenous Society in Colonial Mesoamerica 186. Para un panorama global, James Sidbury and Jorge Cañizares-Esguerra, "Mapping
and Andean South America, 1530-1810, Sussex Academic Press, 2012. Ethnogenesis in the Early Modern Atlantic", en William and Mary Quarterly, 68:2
181. Cope, The Limits aj Racial Domination; Restall, Beyond Black and Red. (2011), pp. 181-208.
182. Para el argumento, por todos, Sergio Serulnikov, Conflictos sociales e insurrección en el 187. La expresión es del sociólogo afroamericano W. E. B. Du Bois, que a comienzos del
mundo colonial andino. El norte de Potosí en el siglo XVIII, Buenos Aires, FCE, 2006. siglo XX (1903) escribía: "Es una impresión peculiar esta doble conciencia, esta sen-
183. Clavero, Genocidio y Justicia, pp. 11-13, 69, 91-105; id., Genocide ar Ethnocide, 1933-2007. sación de mirarse a uno mismo a través de los ojos de otros, de medir el alma propia
How to make, unmake, and remake law with words, Milano, Giuffre, 2008; id., ¿Hay geno- con la cinta de un mundo que contempla con divertido desprecio y lástima". Citado
cidios cotidianos?, maxime pp. 12-20. por Rappaport y Cummins, Más allá, p. 43, en un contexto similar al que estoy evo-
184. Clavero," ¿Es que no hubo genocidio en las Américas?", de donde proceden las citas cando aquí.
que siguen, por su orden: pp. 669 y 654, 660, 685. 188. José M. Portillo Valdés, Fuero Indio. Tlaxcala y la identidad territorial entre la monarquía
185. Bartolomé Clavero, Constitucionalismo colonial. Oeconomía de Europa, Constitución de imperial y la república nacional, 1787-1824, México DF, El Colegio de México - Instituto
Cádiz y más acá. Ed. de Julio Pardos, Madrid, UAM, 2016. Mora, 2014.
372 373
mente con resultados notables189 . No sólo se consiguió que los procuradores de intervención de los indios desde sus tradiciones étnicas en la tradición
de indios de la Audiencia de Lima fuesen "indios", como efectivamente se jurídica católica195 .
dispuso a partir de 1760, sino que los dos así nombrados no tardaron en Todos estos casos, en fin, ilustran bien el ethos, la paradoja de la agencia
asumir funciones de representación más extensas como "procuradores de indígena, por muchos destacado: su empoderamiento en el orden colonial
la Nacion Indiana de los Naturales de este Reyno de Perú" 190. pasa por asumir la condición de indio (con el estatus a ella anejo) y las
Por supuesto, participación no significa necesariamente acomodación, formas de actuar coloniales, lo que inevitablemente debilita, se concluye,
sino que puede implicar también resistencia, como en diverso grado se sus tradiciones propias.
observa en los textos mayores que nos han llegado de la élite letrada in- O no. Es obvio, por otro lado, que la "zona de contacto" no puede
dígena191, o puede detectarse en ciertas actuaciones orales acaecidas en considerarse coextensiva del espacio colonial, ni igualmente densa en
pleitos muy sonados en Oaxaca 192, o en determinadas piezas teatrales en sus centros que en los márgenes; también lo es que la mayor parte de las
lengua náhuatl, y aún más en el "disenso epistemológico" que revelan gentes que moraban en el territorio efectivamente colonizado vivían cul-
los procesos de extirpación de idolatrías 193 . Quienes así hablaban y escri- turalmente al margen del orden colonial, aun cuando padecían su domina-
bían, entre la dominación y la resistencia, se situaban en la posición de ción y llegado el caso participasen y/ o se sirviesen de él. Y seguramente
"indio", asumida seguramente más por necesidad que vocacionalmente quienes por razón de la lengua tenían esa posibilidad entraban y salían,
y a menudo de manera conflictiva en su propio contexto, los pueblos de pasaban de uno a otro espacio, a conveniencia. Posiblemente al interior
indios 194. Formulado en los términos que vengo utilizando, son supuestos de los pueblos de indios primaba sobre cualquier otra la identidad étni-
ca, como revela el mismo uso de las lenguas indígenas, o la confección y
circulación de textos clandestinos relativos a sus tradiciones vernáculas, o
189. Alcira Dueñas, Indians and Mestizos in the "Lettered City". Reshaping ]ustice, Social Hie- la extensa difusión de prácticas devocionales tildadas por el lado católico
rarchy, and Política[ Culture in Colonial Peru, Boulder, UPC, 2010; id, "The Lima Indian de idolatrías196 ...
Letrados: Remaking the República de Indios in the Bourbon Andes", en The Americas,
72:1 (2015), pp. 55-75 (74: llegándose a pedir la introducción de jueces indios para las Sin forzar separaciones tajantes, que estarían seguramente fuera de
causas indias en la Audiencia de Lima); Yannakakis, "Beyond", p. 1078; De la Puente, lugar, en este espacio los sujetos coloniales no estarían compelidos a
Andean Cosmopolitans, cap. 4. mirarse con los ojos del otro, como indios, sino con los suyos propios,
190. Juan B. Olaechea Labayen, "Política social y política racial de España en orden a como indígenas hablantes de sus propias lenguas. Aquí y en ellas no se
los indios", en Revista Internacional de Sociología, 27:105-106 (1969), pp. 101-122: 110- usa nunca el apelativo indio, sino el identificador étnico que fuere 197 . Y es
113, 118-119; Gonzalo Carrillo Ureta, "La única voz por donde los yndios pueden hablar:
estrategias de la elite indígena de Lima en torno al nombramiento de procuradores
aquí y en ellas donde, cruzando tradiciones, se gestan y desenvuelven
y defensores de indios (1720-1770)", en Histórica, 30-1 (2006), pp. 9-63: 30-34, 59-63; los procesos identitarios que con mayor propiedad podemos calificar de
Alcira Dueñas, "Indian Colonial Actors in the Lawmaking of the Spanish Empire in etnogénesis -o sea, la "recreación de tradición para la formación de pue-
Peru", en Ethnohistory, 65-1 (2018), pp. 51-73. blos por parte indígena" 198- y en respuesta a la colonialidad persistente
191. Rolena Adorno, Guarnan Poma. Writing and Resistance in Colonial Peru [1986], Austin,
UTP, 20002 •
192. Yanna Yannakakis, "Hablar para distintos públicos: testigos zapotecos y resistencia a 195. Cfr., en esta clave, Carolyn Dean, In/a:i Bodies and the Body of Christ. Corpus Christi in
la reforma parroquial en Oaxaca en el siglo XVIII", en HMex, 55-3 (2006), pp. 833-893; Colonial Cuzco, Peru, Durham, DUP, 1999.
id., "Witnesses, Spatial Practices, and a Land Dispute in Colonial Oaxaca", en The 196. Véanse, p. ej., los trabajos de Tavárez citados en las notas anteriores.
Americas, 65-2 (2008), pp. 161-192. 197. El nombre "indio" es colonial, no indígena, y prácticamente nunca aparece en las
193. P. ej., Tavárez, The Invisible War, pp. 270, 276, de quien tomo la expresión. fuentes nativas escritas en sus propias lenguas: Lockhart, Los nahuas, pp. 168-172;
194. A propósito de ciertas prácticas rituales comunitarias en Oaxaca, algunos indígenas Restall, The Maya, pp. 13, 19, 421; Terraciano, Los mixtecos, p. 489; Horn, "Indigenous",
denunciados como idólatras y sacrificadores calificaron a sus convecinos acusadores pp. 59-64; aunque sí en las dirigidas en español a las autoridades españolas.
de "lambeplatos de los españoles" o de "vendedores de pueblos". Cfr. David Ta- 198. Jonathan D. Still, "Ethnogenesis in the Americas, 1492-1992", en id. (ed.), History,
várez, "Letras clandestinas, textos tolerados, colaboraciones ilícitas: la producción Power, and Identity. Ethnogenesis in the Americas, 1492-1992, Iowa, University of Iowa
textual de los intelectuales nahuas y zapotecos en el siglo XVII", en Mónica Quijada Press, 1996, pp.1-19. La frase es de Bartolomé Clavero, "Nación y naciones en Colom-
y Jesús Bustamante (eds.), Élites intelectuales y modelos colectivos. Mundo ibérico (siglos bia, entre Constitución, Concordato y un Convenio (1810-2010)", en RHD, 41 (2011),
XVI-XIX), Madrid, CSIC, 2002, pp. 60-82. pp. 79-137: 125.
374 375
EN ANTIDORA. HOMENAJE A BARTOLOMÉ CLAVERO
llegan hasta hoy, vivos y presentes 199 . . . No es otra historia, ni son otros
sus protagonistas 200 •
Por unos y por otros, para que todos nos sintamos concernidos, me
vienen a la memoria aquellas frases de Marx:
"Los hombres hacen su propia historia, pero no la hacen arbitrariamen-
te, bajo circunstancias elegidas por ellos mismos, sino bajo circunstancias
directamente dadas y heredadas del pasado. La tradición de todas las ge-
neraciones muertas oprime como una pesadilla el cerebro de los vivos".
199. Entre una bibliografía muy extensa, con distintas orientaciones: Marcelo Carmag-
nani, El regreso de los dioses. El proceso de reconstitución de la identidad étnica en Oaxa-
ca. Siglos XVII y XVIII, México, FCE, 1988; Joanne Rappaport, Cumbe renaciente. Una
Historia Etnográfica Andina [1994], Bogotá, Instituto Colombiano de Antropología e
Historia, 2005; Monteiro, Tupis, pp. 53-78; Terraciano, Los mixtecos, pp. 488-529; Al-
meida, Metamo1foses indígenas, pp. 299-326; Ethelia Ruiz Medrano, Mexico's Indigenous
Communities. Their Lands and Histories, 1500 to 2010, Boulder, UPC, 2010.
200. Bartolomé Clavero, Geografía jurídica de América Latina. Pueblos indígenas entre consti-
tuciones mestizas, México DF, Siglo XXI, 2008; id., Constitucionalismo latinoamericano:
Estados criollos entre pueblos indígenas y derechos humanos, Santiago de Chile, Olejnik,
2017.
376

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¿Cómo escribir una historia «descolonizada»

SUMARIO: l. COLONIALISMO CATÓLICO. 11. COLONIZACIÓN AMERI-

Proyecto de investigación DER2014-56291-C3-2-P.

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