Drit PDF

LUIS RODOLFO ARGÜELLO
Profesor titular de Derecho Romano.:n la Facultad Je Derecho de la Universidad

Nacional de Tucumán. en la Universidad Católica de Santiago del Estero y en la Escuela
dc Abogacía ue la Universidad Nacional de C:llamaren. Profesor extraordinario de
Derecho Romano en la Universidad C,ltólic¡¡ de Salta. Presidente de la Asociación
de Derecho Romano de la República Argentina.
Manual
de
derecho romano
Historia e instituciones
3 a edición corregida
10' reimpresión
0000
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2004
-;----;
l' edición, 1976.

l' reimpresión, 1979.
i
O,,! 2' edición, 198!.
2' reimpresión, 1985.
3' edición, 1988.
4' reimpresión, 1996. A la memoria de mi padre,
5' reimpresión, 1997. doctor Luis A. Argüello.
lO' reimpresión, 2004.
Universidad de ::::ongre')11
" 8IBLJOTE'::::A
uecimal ••••••3::1Q"S!::\ .
.Cu tter.............. ,t::.B..6 .... .
" .. - ce:: "),-.,
,Reg J'itro ..."...... \...,.J. ~'><••••
© EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO DEPALMA SRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
"
.' www.ustrea.coffi.ar-info@astrea.com.ar
ISBN: 950-508-101-4
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

IMPRESO EN LA ARGENTINA
i
:.!..
ÍNDICE GENERAL
,.~;
Prólogo a la primera edición ................................................... VII

Prólogo a la segunda edición .................................................. IX
Prólogo a la tercera edición .............................. " .. "" ...... " .... " XI
LIBRO PRIMERO
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
TÍTULO ÚNICO
INTRODUCCIÓN
§ 1. Método de exposición " .... "" .... " .. "" ........ """"""" ..... 1
i ~ § 2. Concepto del derecho romano .. "" ... : ...... " .. "" ........ """. 3
:';
§ 3. Utilidad actual del estudio del derecho romano "" .. """" .. 4
~i -§ . 4. Concepto del derecho e ideas romanas.""." ... "1' .... "" ......1 6
l.) _ a) El "ius" .............................................................. . 7
"J'o, -b) Los preceptos del derecho " .. """ .... " .. "" .. """ .. ",, .. . 7
_c) El "fas" " .. "" .... "" ... : ...... """" .. " .... ! ...... " .... """ .. 8
·-d) Justicia .. "" . ; ....... " ..... " ...............~... " ...... " .. "" .... .. 8
--e). La "aequitas" ........ "" ........ "" .......... """ ........ """" 9
-f) Jurisprudencia ...... " .. " ................... "" ............ " ..... . 9
- § 5. Derecho público y derecho privado .... """" ...... "" .. """ .. 9
-Derecho natural, derecho de gentes, derecho civil ............ . 10
-§- 6. Derecho civil, derecho honorario"" ............ "" .............. . 12
-Ius extraordinaríum" ., .............................................. . 13
:;,
(:. ·~§~·-7. Derecho escrito, derecho no escrito .......... _................... . 13
-§'-8. Derecho común, derecho singular "" ........ "" .. """"" .... .. 14
~}~"Beneficia" ......................................................... . 15
-b)""Privilegium" ......................... " ............. ,. ............. . 15
XIV
íNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XV
g-g. Fuentes de producción y conocimiento del derecho romana .. 15 ---e) La censura ......................................... .................. 53
-t-if}. lnlluencia~ p.rimordiales que operan sobre el derecho romano 17 .--d) La cuestura .......................................................... 53
17
-;rj La reltglOn .......................................................... . -") La edilidad curul ................................................... 54
_b) La filosofía griega ........................................... . 18 --f) El tribuno de la plebe ............................................. 54
--e:1 18
El cristianismo ..................................................... . -gj Magistraturas extraordinarias: la dictadura .................. 56
d) Los derechos de la antigüedad ................................. . 19 § 24,- El senado y los comicios .............................................. 57
§ 25.-lntegración patricio-plebeya durante la República ............. 60
§ 26..-El Imperio ................................................................ 63
§ 2h--J.nstítuciones políticas del principado .............................. 64
~Lemperador ........................................................ 64
LIBRO SEGUNDO
-~t¡¡s antiguas magistraturas ....................................... 65
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO c;.}-El senado ............................................................. 66
d:l--b<>s comicios......................................................... 66
e~ funcionarios imperiales ..................................... 67
§ 7:tb- Estado social durante el principado ................................ 68
TÍTULO 1 § 29.-EI Imperio absoluto o autocrático .................................. 70
§ 3lJ,-.l.as reformas de Diocleciano y Constantino ..................... 71
EVOLUCIÓN HISTóRICA DEL DERECHO ROMANO
§ 3r:-i:'nvisión del Imperio e invasión de los bárbaros ................ 74
§ 3~Imperio Bizantino y Justiniano .................................. 76
§ 11. Conceptos generales ........ :.......................................... 21
§ i2. Primeros criterios de clasificación ........... o.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
§ 13. Modernos sistemas de división ........ ..... ..... ............... ..... 23
TÍTULO nI
EL DERECHO EN LA EVOLUCIóN HISTóRICA DE ROMA
TÍTULO II
, L-EVOLUCIóN POLíTlCO-SOCI~~ DE ROMA § 33 .~nceptos generales ................................................... 79
§ 34. ~odo del derecho quiritario (consuetudinario-decenviral) 79
§ 14.--Conceptos generales ....... ............................................ 35 § 35. LiU:Dstumbre ............................................. j ....... ' ...... ' 80
§ 15. -!'rehistoria de Italia y fundación de Ron¡a ........ ............... 36 .,.Las leyes regias y el "ius civile Papirianurn" ..................... 81
. §16.--La Monarquía ....................~ ....•.. "' ...-.. '"": ..-"-',... __., ..".: 38 § 36. _Ley de las XII Tablas.................................................. 82
§17. 6rganos políticos primitivos: ':~:, _familia,_tflbus yc,:,r~as 39 § 37. --período del derecho honorario o de gentes . .'................... 85
§1&.--' Órganos políticos de la "civitas": el rey, el senado, los comICIOS 40 § 38. Eili::lo de los magistrados ................... ::....................... 85
§19~Los colegios sacerdotales ............................................. 43 Edicto Perpetuo de" Salvia Juliano ................................. 87
§20 .. -0rganización social: patricios y plebeyos .. ..... .... .............. 44 § 39. Ley comicial ............................................................. 89
--La clientela ......................................... ·· .... ·.·············· 46 § 40. Ylebiscitos ........... ............ .............. ................. ........... 90
§ 21--.-E:a dinastía etrusca ..................................................... 46 § 41. Período del derecho jurisprudencial ......... ...................... 91
----Reformas de Servio Tulio ............................................ 47 a) Junsprudencia pontificial . .......... ....... .......... ............. 92
§ n.-- La República ............................................................ 49 b) "Ius ~um" .................................................... 92
§ 23 .. tas-magistraturas republicanas: caracteres, distintas clases c) EI·~rl!LAcli=" y la "'r:0'ertita" ........................... 93
.y.funciones ........... , ............................. " ................. ... 50 § 42. JuJis.¡;u:¡¡dencia laica .................................................... 94
-~¡1~ ~~~~~~:d~.:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
a) Proculeyanos y sabinianos ....................................... 95
;1 b)· Jurisprudencia clásica ............................................. 96
----"----"--'---- -- ---
XVI INDICE GENERAL íNDICE GENERAL XVII
* .\3. J.¿y comicial y senadoconsultos ................................. . 98 d)

Escuela histórica ........... : .................................... .. 126
* -t-t. ~tltuclOnes lmpenales ....... : .... :.; ........ : ....:.: ....... : ... . lOO e)
Escuela de Pandectas .......................................... . 126
* -l5. geru,do del derecho de la cod.f.caclOn (preJusllmaneo-Jus-
I () I
( f)
El movimiento codificador .................................... .
La enseñanza e investigación romanista en el siglo xx.
g)
127
tinianeo) .............................. " ............ ".,., ........... , ..
* -l6. .5:.0iligos Gregoriano y Hermogeniano .......................... . 102 Especial connotación en América latina .................. ..
§ 60. El derecho romano en la Argentina ............................. .
127
.* -l7. DiQigo Teodosiano ................................................ .. 103
ralLa recepción ..................................................... ..
134
134
Novelas teodosianas y post-teodosianas .. , .. , ......... ,., ..... ,. 104
* -lS. ~pilaciones privadas de "iura" y de "leges" .............. . 104
104
\b) Influencia en el Código Civil ................................ .. 136
/a) "Fragmenta Vaticana" .......... , ............................. ..
( b) "Collatio legum mosaicarum et romanarum" ... ' ..... , ... . 105
. e) "Consultatio veteris cuiusdam iuriconsulti" .............. . 105
LIBRO TERCERO
\ d) Libro de derecho siro-romano .............................. .. 105
* 49. '~1tivas de ordenación del "ius". Ley de Citas ........ .. 105 PARTE GENERAL
* 50. .¡..qes romano-bárbaras ................._.......................... .. 107
107
') "Lex romana visigothorum" .................................. .
~b) "Lex romana burgundionum" ............................... .. 108 TÍTULO 1

e) "Edictum Theodorici" ........................................ .. 108
109 EL SUJETO DE DERECHO
* 51. CQll1pilación justinianea ....-,: ......... , .................. , ........ .
** 52.
53.
EU:ódigo .............................................................. .
E.lQ.igesto , ....... , .. , .. , ......... ,., ... , .................. , ....... , ... .
110
112 § 61'--conceptos generales ................................................ . 139
* 54. Las Institutas ......................................................... . 115 § 62. --Eersona ............................................................... .. 139
* 55. Las Novelas ...... ........ ....... .. ................................ .. 116 §
§
63. -I4H>cipio y extinción de la persona física ...................... .
64. (¿pacidad jurídica y capacidad de obrar ...................... .
140
142
.~---
TÍTULO
HISTORIA DEL DERECHO.ROMANO

IV
§
I
0\ ~~~;i~t~y.'i~f~~.i~:':. ::t~.rpit~d~:':. i~t~~.t~b.i1i~~~).:::::
65. C~ modificativas de la capacidad .......................... ..
c) CondlClOn soc.al ................................................. .

143
143
144
145
145
~ f~ªis~~rO::::::::·:::::::::::::::::::::::::::::::::::):::::::::::: l
DESPUÉS DE JUSTINIANO
145
* 56. Conceptos generales ................. ,., .. li ......................... . 117 (, 145

147
* 57. ETderecho romano en Oriente .................................. .. 117 '" h) Enfermedades corporales y mentales .... ,,' ................ .. 147
(ó) Paráfrasis de Teófilo ........................................... . 118 \ i) Prodigalidad ............................... , ... .'.................. . 147 ,1
\ b) "Egloga", "Prochiron", "Epanagoge" ...................... . 118 § 66. ~pitis deminutiQ" ................................................ .. 148
\ c) Las Basílicas ...................................................... . 119 § 67. "Status libertatis" .................................................... . 148
d) "Hexabiblos" ................. , .................................. .. 119 § 68. La esclavitud: sus causas .......................................... .. 149
* SR. El derecho romano en Occidente .... , ........................... , 120 § 69. ~ición jurídica del esclavo .................................. .. 150
0) Irnerio y los glosadores .:..................................... .. 121
122
~a) El peculio ........................................................ .. 151
'p) Los comentanstas o postglosadores ........................ .. lb) Relaciones patrimoniales ...................................... . 151
'e) Recepción del derecho romano en la Europa medieval 122 \ c) "Actiones adiecticiae qualitatis" ............................ .. 152
* 59. E..l. derecho romano desde el 'ilglo xv ......................... . 124
124
\ d) "Actio noxalis" .................................................. . 153
/a) Ei humamsmo Jurídico ............ " ................ "" .... .. § 70. Extinción de la esclavitud ........................................ .. 154
I b) ··Usus modernus pandectarum" ............................. . 125 (a)'M.anumisiones solemnes ..... ; ................................. . 154
\. e) Escuela del derecho natural " ................... -.. . 125 \ b) Manumisiones no ~olemnp.~ 1"
XVIII tNDICE GENERAL tNDICE GENERAL XIX
! c) Extinción por ley ................................................ . 155 § 85. Eresupuestos de validez y elementos del negocio jurídico .. 178
\d) Los libertos y el derecho de patronato ..................... . 156 § 86. Elementos esenciales .............................................. .. 180
§ 71. Restricciones a la facultad de manumitir ...................... . 157 (a) Acto voluntario .................................................. . 181
§ 72. Relaciones afines a la esclavitud ................................ .. 157 " ~) Contenido ........................................................ .. 183
j;I colonato ............................................................ . 158 c) Causa ............................................................... . 183
§ 73. "Status civitatis" ..................................................... . 158 § 87. Elementos accidentales .............. , ............................ .. 184
§ 74. Ciudadanos, peregrinos y latinos ................................ . 158 (ajCondición: suspensiva y resolutoria ........................ . 184
§ 75. ".S!!!.tus familiae" .................................................... .. 160 Lb) Término: distintas clases ...................................... . 186
§ 76. "Sui iuris" y "alieni iuris" ......................................... . 160 c) Modo ............................................................... . 187
§ 77. Personas jurídicas .......................... : ........................ . 162 § 88. ~icacia del negocio jurídico: nulidad y anulabilidad .... .. 188
§ 78. "Universitas personarum", "universitas rerum" ............. . 163 .' ,...:i!ias de ineficacia ................................................ .. 189
(a) Corporaciones .................................................... . 163 § 89. Vi2?s de la voluntad: error, dolo, violencia .................. . 190
~ b) Fundaciones ...................................................... . 164 § 90. Con..validación y conversión del negocio jurídico ............ . 192
\ c) "Fiscus" y "hereditas iacens" ................................ .. 165
TíTULO 11 LIBRO CUARTO

LAS COSAS DERECHOS REALES
§ 79. Conceptos generales ................................................ . 167

§ 80. -etlisificacióll de las cosas .......................................... . 167 TíTULO 1
§ 81. ~s extra'cornmercium" ................-.......................... . 168
DERECHOS p,ATRIMONIALES
~a) "Res diy~ni i~~is~ sacrae, religiosae,.sanctae:' ...: ........ . 168
b) "Res humam lUflS; cornmunes, pubhcae, UnIVersltates" . 168
-" § 82. "Res in cornmercio" ...... _......................................... . 169 § 91. Conceptos generales ................ ............ ..................... 195
""Res manclpl
-', / al .. "y" res nec manclpl~
.. " .......................... . 169 § 92. Ei-patrimonio ............................................ ,............. 195
/ b) Cosas corporales e incorporales, ............................. .. 170 § 93. I::us' derechos reales .................................................. 197
c) Cosas muebles e inmuebles .................................. .. 170 (a) Diferencias con los derechos de obligaciones 1" ........... ¡ 197
d) Cosas consumibles y no consumibles ...................... .. 171 \ , b) Distintas especies de derechos reales........................ 199
e) Cosas fungibles y no fungibles .............................. .. 171
\ \ f) Cosas divisibles e indivisibles ................................ .. 171
\F) Cosas simples y compuestas .................................. .. 172 TíTULO 11
\h) Cosas principales y accesorias ................................ . 172
i) Cosas fructíferas y no fructíferas ............................ . 173 LA POSESIÓN
§ 94. CJl.nceptos generales ................................................ . 201

i! " TITULO 111 § 95. Definición de la posesión. Sus elementos constitutivos .. .
§ 96. Naturaleza jurídica de la posesión .............................. .
202
205
EL NEGOCIO JURÍDICO
'a) Diferencias con la propiedad y la tenencia ................ . 207
( b) Efectos de la posesión ......................................... .. 208
§ 83. ..E!.hecho y el acto jurídico ........................................ . 175
-
§ 97. Distintas especies de posesión .................................... . 209
§ 84. El negocio jurídico: concepto y clasificación ................ .. 176 La"quasi possessio" o posesió,n de derechos ................. _. 212
tNDICE GENERAL XXI
xx tNDICE GENERAL
§ 98. Adquisición y pérdida de la posesión ......................... . 212 § 110 .• Protección de la propiedad ...................................... . 244
99. .Erotección de la posesión: los interdictos .................... . 214 ACción reivindicatoria .. , ..................................... . 244
Gr
§
a) "Interdicta retinendae possessionis" ...................... .
b) "Interdicta recuperandae possessionis" .................. .
215
216 ~l ~~~~r~sn~goa;fr~:~i¡~·ti~:;.··· ;:Í~'i~~di~i~~" q~;d' '~i" ~~i 248
c) "Interdicta adipiscendae possessionis" , .................. . 217 cl=" .............................................................. . 248

(
TíTULO III TiTULO IV

DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA ""bERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA
§ 100. La..p.ropiedad ....................................................... .. 219

(a) Elementos de la propiedad ................................. .. 220 § 111. Cml,ceptos generales .............................................. .. 251
lb) Sus caracteres ........................ : .......................... . 220 § 112 .• ~ servidumbres .................................................. .. 251
§ 101. Distintas especies de propiedad ................................ . 222 § 113. ~vidumbres prediales o reales ................................ . 252
§ 102. Propiedad quiritaria ............................................... . 222 ' a) Constitución de las servidumbres prediales ............ .. 255
§ 103. Propiedad bonitaria ............................................... . 223 b) Extinción de las servidumbres prediales ................ .. 256
(ií) Propiedad p~regrina .......................................... . 223 ( c) Protección de las servidumbres prediales ................ . 256
224
~~~:~~fr~.~i~.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
( b) Propiedad provincial .......................................... . 257
" c) Propiedad pretoria o "in bonis" ........................... .. 224 § 114. • 260
§ 104. Limitaciones legales al derecho de propiedad .............. ..
/ :l)Limitaciones de derecho público ........................... .
;' b) Limitaciones de derecho privado .......................... .
226
226
227
rar-
§ 115. Otras servidumbres personales ................................ ..
Uso ................................................................ .
lb) Habitación .............. : ........................................ .
260
260
261
§ 105.' Modos de adquisición de la propiedad ........................ . 228 \ e) "Operae servorum" ........................................... . 261
§ 106. ~odos origi?arios de adquisición ............................. .. 229 § 116. ~perficie ........................................................... .. 261
,(~l ~~~rs~~~n.: :,:::::::::::::::::::::::::::,;;:::::::::::::::::::::::::::

c) EspecIÍlcaclOn .................................................. .
229
230
232
§ 117. Enfiteusis ........................................................... ..
'--..
262
d) Confu~ión~ con mixtión .............. ,~ ...................... .. 232

e) AdjudlcaclOn ........................... ', ....................... . 233
233
TiTULO V
\ f) .Usucapión y "praescriptio longi temporis" .............. .
, 1) "Res habilis" ................................................ . 235 DERECHOS REALES DE GARANTÍA
2) "Titulus" ..................................................... . 235
, 3) "Fides" ...................................................... .. 236
\ 4) "Possessio" .................................................. . 236 § 118. c.onceptos generales .............................................. .. 265
" 5) "Tempus" .................................................... . 236 § 119. Eases evolutivas de las garantías reales, "fiducia", "pig-
§ 107. }1odos derivativos de adquisición .............................. . 237 nus" e "hypotheca" ", ............................................... . 265
fa) "Mancipatio" .............................................. , .... . 237 § 120. La hipoteca .......................................................... . 268
: b) "In iure cessio" ................................................. . 238 a) Objeto y constitución de la hipoteca ...................... . 268
, c) Tradición ........................................................ . 239 b) Efectos de la hipoteca .................. ~ .................... .. 270
§ 108, Pérdida de la propiedad .......................................... . 241 c) Pluralidad de hipotecas ...................................... .. 271
241 (
§ 109. 4 gpropiedad o condominio ...................................... . d) Extinción de la hipoteca .................................... .. 273
----
Extinción del condominio ........................................ . 243
ÍNDICE GENERAL
lNDICE GENERAL XXIII
XXII
(a) Sistema contractual romano .............. . 299
\ b) Clasificación de los contratos ............ :.:::::::::::::::::: 300
§ 130. Obligaciones de naturaleza contractual del derecho quiri-
LIBRO QUINTO tario: "nexum" y "sponsio" ............................ _......... . 301
§ 131. Los contratos verbales ........................................... ;. 303
DERECHO DE OBLIGACIONES
al ta ::~tiP.UI~ti~:' ,; ................................................. . 304
TíTULO 1
§
m a otlS le 10 ................... , ........................... .
e) La "promissio iurata liberti" ................................ .
132. Los contratos literales ............................................ .
', f&,Los "nomina transcripticia" ................................. .
306
307
307
307
LA OBLIGACIÓN ,~."Los "chirographa" y los "syngrapha" ..................... . 308
133. 'Los contratos reales .............................................. .. 309
§ 121. CQ.pcepto y definición ............................................. .

275
§
i::i El mutuo ......................................................... .
, b) El comodato .................................................... .
310
313
277
§ 122. Origen y evolución histórica de la obligación .............. .. 279 \ c) El depósito ..................................................... .. 314
§ 123. Elementos de las obligaciones ..... , ................... , ....... .. 280 \ d) La prenda ........................................................ . 315
124. Fuentes de las obligaciones ...................................... .
§
-- § 134. Los contratos consensuales ...................................... . 316
¡aJCa compraventa ..... , .......................................... . 317
b()La locación o arrendamiento ................... :.:.......... .. 323
TíTULO II I
,1
1) Locación de cosas ........................................ .. 324
2) L ocaClOn
" de serVICIOS
.. .................................... .. 326
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES ,3) Locación de obra .......................................... . 326
c) La sociedad .................................................... .. 327
§ 125. Conceptos generales .............................................. .. 283 \ d) pI mandato ............ " ........................................ . 330
§126. ,Clasificación según el vínculo ................................... . 283 § 135. L22 contratos innominados ...................................... . 332
ra) Obligaciones civiles y naturales ............................ . 283 § 136. Principales contratos innominados ............................ .. 335
\ b) Obligaciones civiles y honorarias ......................... .. 285 arLa permuta ...................................................... . 335
§ 127. Clasificación según los sujetos .....'f............................... . 285 b) El "aestimatum" ............................................... . 336
286 ( c) El precaiio ............................................ : ........ .. ,336
.¡¡¡)Obligaciones de sujetos fijos ................................ .
¡ b) Obligaciones de sujetOs variables ...... :.................. :. 286 § 137. Los pactos ............................................... 1. .......... . 337
\ c) Obligaciones de sujetos múltiples, parclarias, cumulatI- a) "Pacta adiecta" ................................................ .. 338
vas y solidarias ................................................ .. 286 ( b) "Pacta praetoria" .............................\................. . 339
§ 128 Clasificación según el objeto .: ................................. .. 291 1) El "constitutum" ..................... " ................... .. 339
la) Obligaciones divisibles e indivisibles ..................... .. 291 2) El "receptu¡n" ............................................. .. 339
\ b) Obligaciones específicas y genéncas ...................... . 293 I ( 3) El juramento voluntario ................................ .. 340
\ c) Obligaciones alternativas y facultatIvas ......... : ..... : .. . 293 (c) "Pacta legitima" ............................................... .. 340
§ 138. 1::a donación ........................................................ .. 341
.,h.as donaciones "in ter vivos": figuras especiales ............ . 342
§ 139. t~sr.:'uaSic??tr~tos .................................................. . 344
TíTULO III Q,) a gestIOo e negocIOs ................................ " ..... . 347
b) El enriquecimiento injusto .................................. . 348
CONTRATOS Y CUASICONTRATOS c) La comunidad incidental ..................................... . 350
§ 129. El contrato ........................................................... , 297

XXIV
íNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XXV
d) El "constitutum debiti pioprii" .......................... . 378
TíTULO IV § 150. Garantías personales otorgadas por un tercero: la inte';~
~)sif~ ti~~~~·::::::::::::::::: ::::::::::::::::::: ::::::::::: .......... .

DELITOS Y CUASIDELITOS 379
380
351 1) "Sponsio" y "fidepromissio" .................. ::::::::: .. 381
§ 140. El delito ............................................................. ..
353 2) "Fideiussio" ................................................ :: 381
al El "furtum" ..................................................... .
356 b) El "constitutum debiti alieni" 383
bl La rapiña ........................................................ .
356 el El "mandatum pecuniae crede~d~é"::::::::::::::::::::::: 383
el El "damnum iniuria datum" ................................ ..
d) La "iniuria" ................ 0-' ., • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 358
359
§ 141. Los cuasidelitos .......................... ···························· 360 TíTULO VII
al "Effusum et deieetum" ...................................... ..
bl "Positum et suspensum" ..................................... . 360 EXTINCIóN DE LAS OBLIGACIONES
e) "Si iudex litem suam feeerit" ............................... . 360
d) Responsabilidad de "nautae", "caupones" y "stabularií" 361
361 § 151. Conceptos generales ................................................ 385
§ 142. Otros actos ilícitos generadores de obligaciones .......... .. 362 § 152. Modos de extinción "ipso iure" .................................. 385
"Fraus creditorum" .......................................... ~ ..... .
a) "Solutio per aes et libram" ................................... 386
b) Acceptllatio ................................... ................... 386
TÍTULo V ~l ~~~~¿Ó~·:::::::::: :::: ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::.. ~~~
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES e) Confusión ..................................................... :: 391
f) Mutuo disentimiento ........................................... 391
365 g) Concurso de causas lucrativas 391
§ 143. Cumplimiento de las obligaciones ......................... · .... · h) Pérdida de la cosa debida ................................ 392
365
§ 144. Incumplimiento de las obligaciones ...................... · .... ..
365 i) Muerte y "capitis deminuti~;''':::::::::::::::::::::::::::::::: 392
a) Dolo .............................................................. . § 153. Modos de extinción "exceptionis ope" "....................... 393
b) Culpa ............................................................. . 366
369 a) Compensaclón ............................ ................ ..... 393
~l T;~~~~~i~~ n~~·p~·i~~d~;;·:::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~~~

e) Caso fortuito y fuerza mayor ..~, ........................... ..
§ 145. Consecuencia del incumplimiento de las obligaciones .... .
370
371
§ 146. Mora .................................................................. . d) "Praescriptio longi temporis" .................. 1............. l 396
372
§ 147. Cesión .~e las ob!i&aciones .,: ......... '11··························
a) CesIDn de eredIlos ............................................. . 373
b) Cesión de deudas .............................................. . 375
LIBRO SEXTO
TÍTULO VI DERECHO DE FAMILIA

GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES
TíTULO 1
§ 148. Conceptos generales ............................................... . 377
377 FAMILIA Y PARENTESCO
§ 149. Garantías personales derivadas del propio deudor ....... ..
"-'
0, ,
a) Las arras ......................................................... .
378 § 154. L f T 397
b) La cláusula penal ............................................. ..
c) El juramento promisorio ..................................... . 378 § 155. Er P:~~~~s~~·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: ::::::::::::: 401
XXVI íNDICE GENERAL
íNDICE GENERAL
XXVII
a) Agnación ......................................................... . 402
b) Cognación ....................................................... . 403 § 170.Legislación matrimonial de Augusto .......................... . 435
c) Afinidad ......................................................... . 404 § 171.Segundas nu pcias ................................................... . 436
§ 172. El concubinato ...................................................... . 436
§ 173. Régimen patrimonial del matrimonio ......................... . 437
§ 174. La dote ............................................................... . 439
TITULO JI a) Clases y formas de constitución de la dote .............. . 440
§ 156.
§ 157.
PATRIA POTESTAD
Conceptos generales ............................................... .

Modos de adquisición de la patria potestad ................. .
a) Nac,'m,'ento ................................. ..................... .
405
405
406
,.,
b) Restitución de la dote ........................................ .
§ 175. Donac~ones nupcial~s: "ante nuptias", "propter nuptias" .
§ 176. DonaCIOnes entre conyuges ...................................... .
441
443
444
b) Legitimación .................................................... . 407 TÍTULO IV

c) Adopción ......................................................... . 409
d) Adrogación ...................... , ............................... . 411 REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES
§ 158. Poderes de 1 " paterf ami'1',as " ............. : ........................ . 413
§ 159. La patria potestad y las relaciones patnmomales .......... . 415 § 177.Tutela y curatela ................................................... . 447
a) Peculio profecticio ............................................. . 416 § 178.Tutela de los impúberes .......................................... . 450
b) Pecul,'o castrense .......................... ..................... . 416 a) Especies de tutela ............................................. . 450
c) Peculio cuasi castrense ....................................... .. 416 b) Funciones del tutor: "auctoritas" y "gestio" ............ . 453
d) Peculio adventicio ............................................. . 417 c) Cesación de la tutela .............................. , ........... . 453
§ 160. Extinción de la patria potestad ................................. . 418 § 179. Tutela de las mujeres ............................................. . 454
Emancipación ....................................................... . 418 § 180. La curatela ........................................................... . 455
§ 181. Curatela del demente .... : ........................................ . 455
§ 182. Cura tela del pródigo .............................................. . 456
§ 183. Cura tela del menor púber ........................................ . 456
TÍTULO 111 "'f•• § 184. Curatelas especiales ............................................... . 458
MATRIMONIO
§ 161. Concepto y definición .................... !: ........................ . 421 LIBRO SÉPTIMO

§ 162. Los esponsales ...................................................... . 423 .!
§ 163. Matrimonio "cum manu" ......................................... . 425
a) "Confarreatio" ................................................. . 426 DERECHO SUCESORIO
b) "Coemptio" ..................................................... . 426
e) "Usus" ..............................................",: .. _..,.~,~ .. , .. 427
§ 164. Matrimonio "sine manu" .................................... , .... . 427
TÍTULO 1
§ 165. Presupuestos del matrimonio romano o ........................ . 427
§ 166. Impedimentos matrimoniales .................................... . 428 SUCESIÓN UNIVERSAL "MORTIS CAUSA"
§ 167. Efectos del matrimonio respecto de los cónyuges .......... . 430
§ 168. Efectos del matrimonio respecto de los hijos. La filiación 431 § 185.
§ 169. Disolución del matrimonio ....................................... . 432 La sucesión .......................................................... . 459
§ 186. Historia de la sucesión romana ................................ ..
El divorcio ........................................................... . 433 § 187. 463
Requisitos de la sucesión hereditaria .......................... . 464
INDlCE GENERAL íNDICE GENERAL XXIX
XXVIII
"Hereditas" y "bonorum possessio" ........................... . 466 e) Testamento postciásico ...................................... .. 486
§ 188. d) Testamentos especiales o extraordinarios ................ .
Distintas especies de "bonorum possessio" .................. . 469 487
Protección procesal del heredero .............................. .. 470 § 199. Contenido del testamento. La institución de heredero .. 488
§ 189. 470 § 200. La sustitución hereditaria ........................................ . 490
a) "Actio petitio hereditatis" "''';,''''''''''''''''''''''''''''''
b) "lnterdlCtum quorum bonorum ........................... . 471 § 201. Capacidad para testar y para ser instituido heredero ...... . 490
§ 202. Invalidez del testamento ........................................ .. 493
§ 203. Revocación del testamento ...................................... . 494
§ 204. Apertura y publicación del testamento ...................... .. 494
TíTULO Il § 205. Sucesión legítima contra el testamento ...................... .. 495
~pesheredación y preterición según el derecho civil .. .. 496
SUCESIÓN INTESTADA .~) "Bonorum possessio contra tabulas" ...................... . 496
e) Desheredación y preterición según el derecho postciá-
Conceptos generales .............................................. .. 473 sico y justinianeo ......... _.................................... . 497
§ 190. 473
§ La sucesión del derecho civil .................................... .
191. § 206. Derecho de legítimas " ........ " .................................. . 497
a) Sucesión de los "heredes sui" .... ; .......................... . 474 "Querela inofficiosi testamenti" ............................... .. 498
b) Sucesión de los "extranei heredes" ........................ . 475
476
§ 192. Sucesión del derecho pretoriano .............................. ..
a) "Bonorum possessio undeliberi" .......................... . 476
b) "Bonorum possessio unde I.egitimi" ...................... .. 477
e) "Bonorum possesslO . un d e cogna t'" 1 ....................... . 477 TíTULO IV
d) "Bonorum possessio unde vir et uxor" .................. .. 478
478 ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
§ 193. Sucesión del derecho imperial .................................. .
a) Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano ................ .. 478
b) Constituciones Valentiniana y Anastaslana ............ .. 478 § 207. Conceptos generales .......' ........................................ . 501
§ 194. Sucesión del derecho justinianeo. Novelas 118 y 127 .. ..
479 § 208. Adquisición por los herederos necesarios .................... . 501
a) Descendientes ................................................ : .. . 479 § 209. Adquisición por los herederos voluntarios " ................ .. 502
b) Ascendientes, hermanos y hermana~ carnales y sus hIJos 480 a) Formas de aceptación ........................................ .. 502
e) Hermanos o hermanas de padre (ConsangulDeos) o ma- b) Renuncia a la herencia ....................................... . 503
dre (uterinos) y sus hijos .................................... .. 480 § 2m Efectos de la adquisición de la herencia " ' ' ' ' ' ' ' ' 1 ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' ' '503
d) Otros colaterales ................. : ............................. . 480 § 211. Remedios contra los efectos de la adquisición .............. . 504
§ 195. Sucesión intestada en orden a,'los lIbertos .................. ..
481 a) "Ius abstinendi" y "beneficium separatioI)is" ........... . 505
b) Beneficio de inventario ...................... ;................ .. 505
e) "Separatio bonorum" ................... :: .................... . 506
§ 212. Pluralidad de herederos .......................................... . 506
TíTULO III a) División de la herencia ...................................... .. 507
SUCESIÓN TESTAMENTARIA b) Derecho de acrecer ............................................ . 508
e) La colación ...................................................... . 51.0
483 § 213. Adquisición de la herencia por terceros """"""""""", 511
§ 196. Conceptos generales ............................................... . a) "Usucapio pro herede" ...................................... .. 511
§ 197. El testamento ....................................................... . 483
484 b) "In iure 'cessio hereditatis" , ................................. . 512
§ 198. Distintas formas de testamento ................................. . e) "Hereditas vacans" ............................................ . 512
a) Testamento "iure civili" ............................... : ..... .. 485
d) "Transmissiones" ............................................. .. 513
b) "Testamentum praetorium": "bonorum possesslO se~
486 § 214. Herencia yacente ....... , ........... , ............................... . 513
cundum tabulas" ............................................... .
íNDICE GENERAL íNDICE GENERAL XXXI
xxx
TITULO II
TíTULO V
DISTINTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES
SUCESIÓN SINGULAR "MORTIS CAUSA"
515 § 236. Procedimientos de las acciones de la ley ..................... . 551

Conceptos generales ............................................... .
§ 215. El legado ............................................................. . 516 a) Instancia "in iure" en las acciones de la ley ............. . 552
§ 21ó. Distintas especies de legados .................................... . 517 1) "Le gis actio per sacramentum" .... : .................... . 553
§ 217.
Acciones y garantías del legatario ............................. . 518 . ' ..;i;2) "Legis actio per iudicis arbitrive postulationem" .. . 553
§ 218. 519 . .··3) "Legis actio per condictionem" ........................ . 553
Objeto de los legados ............................................. .
§ 219. 520 b) I?stancia "in iudicio" en las acciones de la ley. Ejecu-
§ 220.
Adquisición de los legados ................. ·······················
Derecho de acrecer ................................................ . 521 CIón de la sentencia ........................................... . 554
Ineficacia Y revocación de los legados ........................ . 522 1) "Legis actio per manus iniectionem" .................. . 554
§ 22l. 523 2) "Le gis actio per pignoris capionem" .................. . 555
222. Limitaciones legales impuestas a los legados ................ .
§
El fideicomiso ....................................................... . 524 § 237. Procedimiento formulario 556
§ 223. 526 - a) Instancia "in iure" en eí ·p~·~~·~di~i~~i~· f~~~~i~·;i~··:::: 557
Sustitución fideicomisaria ........................................ .
§ 224. El fideicomiso de herencia ....................................... . 527 1) La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias ..... 558
§ 225. 528 2) La "litis contestatio": sus efectos 562
El codicilo ........................................................... .
§ 226.
Donación por causa de muerte ................................. . 529 _b) Instancia "in iudicio" en el procedimi~~i~·i~;~~i~~¡~·: 564
§ 227. 530 La sentencia: recursos y ejecución ................-......... . 566
"Mortis causa capio" ............................... o" •••••••••••••
§ 228. § 238. Protección "extra iudicium" de los derechos . 571
a) "Interdicta" ..................................... ::::::;:::::::::: 571
b) "In integrum restitutionés" .................................. . 572
LIBRO OCTAVO c) "Stipulationes praetoriae" ................................... . 572
d) H Missiones in possessionem" ................................ . 573
DERECHO PROCESAL CIVIL § 239. Procedimiento cognitorio ........................................ . 573
a) Notificación, comparecencia y prueba .................... . 574
b) Sentenc~a: recursos y. ejecución .................. (......... . 577
§ 240. ComparaclOn entre los sIstemas formulario y cogmtorio .. 579
TíTULO 1
PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Bibliografía general 581
Indice alfabético 589
§ 229. Conceptos generales ............................................... . 531
§ 230. Derecho privado y derecho procesal .......................... . 533
§ 231. Proceso público y privado ........................ ,..... . ..• '. 534
Procedimiento penal y procedimiento civil .................. . 535
537
§ 232. Historia del procedimiento civil romano ..................... . 539
§ 233. Organización judiciaria ........................................... . 539
a) Magistrados y jueces .................................. , ....... .
b) Las partes en el proceso; sus representantes Y auxiliares 541
543
§ 234. La acción: sus clases ............................................... . 547
§ 235. Extinción de las acciones ......................................... .
LIBRO PRIMERO
",:ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
TÍTULO ÚNICO
INTRODUCCIÓN
§ 1. Si entendemos que la sistema-

MÉTODO DE EXPOSICIÓN. -
tización de las materias jurídicas es de capital importancia para la
mejor comprensión de su contenido, consideramos conveniente
comenzar esta parte introductoria al estudio del derecho de Roma
señalando el método de exposición que seguiremos en la presente
obra.
Uno de los planes distributivos de la materia dividía el dere-
¡~ ¡
cho privado, siguiendo la tradición romana expuesta en las Insti-
tuciones de Gayo (1, 8) y en las del emperador Justiniano (1, 2,
12), en tres grandes ramas: las normas que hacían referencia a las
personas, las que contenían los principios que conciernen a las co-
sas y las que regulaban 10 relativo a las acciones (Grr,ne autem qUS,
,.~: quo utimur, vel ad personas pertinet, ve! ad res, ve! ad actiones).
Esta división trimembre sirvió como base por rr¡ucho tiempo para
i':
la exposición del derecho romano, habiend9 sido seguida en las
'1 obras sistemáticas de la, Edad Media y de los tiempos modernos, y
m en no pocos códigos de países de raigambre latina.
(!
La doctrina moderna, a partir de las enseñanzas de la escuda
¡;I histórica del derecho, se ha ido alejando de la clásica tripartición,
~J distribuyendo la materia de manera de hacer posible las variadas
!él
n conexiones de los diversos institutos jurídicos y el desarrollo lógi-
~~
co de. la exposición, necesarios en grado sumo en disciplina de
gran vastedad como el derecho romano, al que es un imperativo
vivificar, dotando de la mayor practicidad a su estudio.
t ¡. Argüello.
t! ;0i'
1j
MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 3
2
Guiados por el deseo de lograr un plan sistemático de exposi- Es materia del Libro Octavo "el derecho adjetivo o procesal,
ción de la asignatura, hemos dividido la obra en ocho partes, a las que consIderamos debe ser tratado autonómicamente es decir
que llamaremos Libros para emplear la denominación utilizada sin integrar 10 que muchos expositores llaman la parte 'general y:
por el Corpus luris Civilis, los que a su vez estarán divididos en además, al final de la obra, en la inteligencia de que de esa mane-
titulas, a excepción del Primero, que tiene un Título Único. ra se facilita la comprensión de muchas cuestiones que atañen al
El Libro Primero, que contiene una introducción al estudio derecho. de acciones y que entran en la esfera de las distintas. par-
del derecho romano, trata sobre conceptos básicos que tienden a tes que mtegran el cuadro de los derechos sustantivos.
la explicación de determinadas instituciones y reglas fundamenta-
les de derecho, cuyo conocimiento consideramos prioritario para x § 2~~ONCEPTO DEL DERECHO ROMANO. - En su acepción má;"-
lata, s~i1'í'¡ende por derecho romano el conjunto de normas y
el logro de una mejor comprensión de las instituciones que serán
materia de nuestro estudio. principios jurídicos que rigieron las relaciones del pueblo romano
en las distintas épocas de su historia, es decir, dentro de los lími-
El Libro Segundo, que llamamos historia y fuentes del dere- tes marcados por la fundación de Roma (753 a. de C.) y la muerte
cho romano; se refiere a la línea evolutiva de la legislación de del emperador Justiniano (565 d. de Cristo). En este concepto
Roma, abarcando no sólo el estudio de su historia externa, esto amplio se comprenden también las llamadas leyes romano-bárba-
es, la historia de sus fuentes formales, sino tambiéll la progresión ras que se sancionaron a instancia de los caudillos o reyes germa-
político-social que experimentó ~Roma en el transcurso del largo nos cuando se asentaron en suelo romano y que en gran parte se
proceso de formación y depuración de sus institutos jurídicos. nutren de fuentes clásicas.
El Libro Tercero, que designamos con el nombre de Parte Hay romanistas que encierran todavía, dentro de esta amplia
General, está destinado al análisis de las personas, considerando acepción, las reinterpretaciones que del derecho compilado en
como tales a los hombres y a los seres abstractos, de pura crea- tiempo de Justiniano efectuaron los glosadores y postglosadores
ción jurídica, capaces de tener derechos y deberes jurídicos; las en la temprana Edad Media y las que se sucedieron a ellas hasta
cosas u objetos corporales o incorporales que sometidos a las ne- el siglo pasado, en el que se destaca la pandectística alemana.
cesidades, a la utilidad o a los placeres del hombre, son idóneos Es 10 que se ha dado en denominar "segunda vida del derecho
para,constituir objetos de derecho, y 10sJ;¡¡:chos o los actos huma- romano" .
nos,' jurídicos o no, mediante los cuales los derechos nacen, se En sentido estricto, la expresión derecho romano designq el
transmiten, se modifican o se extinguen. ordenamiento normativo contenido en la compilacióh de las leyes
En los subsiguientes libros en que divitlimos la obra, hacemos y junsprUdencla romanas realizada en el siglo VI de nuestra era
la separación de los que tratan del derecho material o sustantivo, por Justiniano, emperador de Oriente. Este cuerpo legislativo,
del que se refiere al derecho formal o adjetivo. Así, pues, el Li" que más tarde fue denominado Corpus luris Livilis, está integra-
bro Cuarto estudia los derechos reales, aquellos que se ejercen in- ' do por el Código (Codex lustinianeus) , una compilación de consti-
mediata y directamente por el hombre sobre las cosas; el Quinto, tuciones ~mperiales; el Digesto o Pandectas (Digesta, Pandectae),
el derecho de obligaciones, el que teniendo también~ carácter pa- que contIene el ordenamIento de la jurisprudencia romana; las
trimonial como los derechos reales, entraña la exigencia de un Institutas (Institutiones), obra que el príncipe legislador destina a
cierto comportamiento de una persona respecto de otra; el Sexto, exponer los principios básicos de su derecho con el fin de facilitar
el derecho de familia, conjunto de principios normativos que re- su conocimiento por las jóvenes generaciones de estudiantes; y las
gulan las relaciones familiares; y el Séptimo, el derecho sucesorio, Novelas (Novellae constitutiones) , que fueron las nuevas constitu-
ordenamiento jurídico que es consecuencia del fallecimiento de ciones dictadas por Justiniano entre los años 535 a 565' es decir
una persona y que, por ende, afecta la suerte de su patrimonio. una vez terminada su labor compilatoria. ,..:.
MANUAL DE DERECHO ROMANO
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
5
Aunque el derecho justinianeo, por haber sido el elemento
básico de formación del derecho privado de los distintos países de nes de derecho privado del actual' momento histórico. Los gran-
Europa continental, y aun de los ultramarinos influidos por los des preceptos que sirven de base al mundo jurídico moderno son
derechos europeos, deba ser base de nuestro estudio, éste no se' siempre los que los romanos establecieron y, con toda razón se ha
limitará a esa fase del desarrollo del derecho romano, sino que sostemdo, a nadie le es permitido repudiar esta herencia sino al
habrá de realizarse atendiendo también al derecho privado ante- preciO de romper con el pensamiento de los juristas, de reempla-
justinianeo, para seguir así las distinta~ transformaciones de lal~ zar el derecho por la arbltranedad o la violencia.
"islación de Roma en el curso de su mas que mllenana progresiOn Pensemos si? más en todos aquellos principios, de indudable
histórica. Es que el derecho romano -lo vamos a repetir con rei- :bolengoromamstl~o, q~e en los sistemas jurídicos actuales pre-
teración- es un auténtico producto histórico. No es fruto de "onan,a~cendencla (mgman~ .. Así, los conceptos de acción y
unos intensos años de elaboración ni de un período de esplendor de excepciOn, de capaCidad jundlca y de capacidad de obrar; los
máximo, sino resultado de una pausada pero constante labor, de lIneamientos fundamentales del derecho sucesorio; los elementos
una auténtica decantación de siglos. mformantes del derecho contractual e incluso de los derechos rea-
les; la doctrina de la libertad de las partes contratantes; los vicios
§ 3. UTiLIDAD ACTUAL DEL ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO. - Ha de la voluntad en la teoría del negocio jurídico, etcétera.
venido constituyendo un tópico de todos los estudios históricos Sabemos que en, la actuali,dad, con excepción de las regiones
que tratan de explicar la significación del derecho romano y la de derecho musulm~n. e hmdu, el mundo está repartido en dos
trascendencia actual de su cultivo -escribe Álvarez Suárez- la grande,s sistemas jundlcos: el anglosajón y el romanista. Nues-
afirmación de que no existe en toda la historia universal fenóme- tro pals pertenece al segundo. Recibió el derecho romano por
no más sorprendente ni más admirable que el de la permanencia y conductos diversos. Por el derecho español, si recordamos la in-
subsistencia de las instituciones jurídicas romanas, fuera de los fluencl~ del Fuero Juzgo, las Partidas, etcétera. Por el derecho
límites espaciales y temporales de SIL vigencia. Razón tiene, en napol~omco, si ten~mos en cuenta el influjo del Código Civil
efecto, el ilustre romanista español al puntualizar la efectividad frances de 1804. Directamente, si pensamos en la fuente de ins-
del hecho. Una abundante literatura jurídica se ha esforzado en pI:ación que significó el Corpus Iuris Civilis para la redacción del
des'tacar las motivaciones de esta siemp¡:e reverdecida epifanía ro- Ca digo C!vIlargentmo, e indirectamente por la autoridad científi-
manística, así como los fundamentos que vienen pregonando la ca de grandes exposItores del derecho romano, como Savigny, '
supervivencia ejemplar del derecho romano. Pothler y Serngny, o de los comentaristas del Código Napolaón,
Cuando el espíritu de un derecho supervive a través de la his- como MOhtor,. Zachanae y Toullier, que nutrieron con sus doctri-
toria no obstante los cambiantes avatares de ella, es porque cau- nas los pnnclpiOs del derecho civil nacional.
sas esenciales consagran su prosapia y su valor. Conocerlas en . E,n efe~to,nuestroCódigo Civil de 1869" q~e redactó Dalma-
sus conexiones sustanciales, en su problematismo histórico, es la- CiO VelezSarsfIeld,,luqsta de neta formación romanística, resultó
bor fundamental. Por ello pasaremos a explicar las razones que una obra de contemdo esencialmente romano. A través de su ar-
en los tiempos actuales justifican el estudio de una disciplina tan tIculado y de sus notas se aprecia que una gran masa de conceptos
incuestionablemente histórica como es la del derecho romano. rom?nos se hallan consagrados en dicho ordenamiento. Así la
Poderosas causas, motivos culturales e históricos de impor- teona de las per,sonas jurídicas, la de las cosas, la teoría del he-
tancia, nos inducen en la actualidad a sostener la necesidad del cho y el a~to jundlcos y la de la declaración de la voluntad, la de
estudio de la legislación romana, pues, además de su valor forma- la condlciOn y hasta la de la representación y, de manera prepon-
tivo y pedagógico innegables, posee un interés práctico evidente derante, el derech~ de obligaciones. Por ello de manera muy
por constituir el elemento informador de casi todas las legislacio- Imperfecta cono,c~namos nuestro derecho civil y descubriríamos
sus notas espeCificas, SI no nos remontáramos a la raíz remota
6
jetivo primordial del derecho, que es el de elaborar conceptos y
donde tiene su génesis, porque el derecho es un producto hi,stóri-
mantener y poner en vigor procedimientos que permitan que una
ca, del que sólo la historia puede mostrarnos sus atnbutos (¡piCOS
comunidad soberana sea gobernada por reglamentaciones que
individuantes. propicien el bien común, la realización de los valores humanos y
El derecho romano no es tan sólo un instrumento incompara- la aplicación de esos reglamentos en forma eficaz.
ble de educación histórica. Posee además un valor format:vo y
pedagógico evidente, títulos ambos. que -sin ,?u'as razones- JUSti- a) El "jus". Los romanos, maestros en el arte de hacer el
ficarían su estudio, si éste no estuviera ya sufiCientemente funda- derecho, comprendieron la realidad viviente de su pueblo y supie-
mentado por otras motivaciones. Señalaba Mommsen que la his- ron PO,)lle¡~~ ordenamiento normativo al servicio de la sociedad a
toria del derecho romano era necesaria e indispensable para los la cua\li!fel)lan regir J No lo expresaron con pomposas frases, m
altos estudios jurídicos y que para formar y desarrollar la mentah- entraron a desentrañar su esencia. (Hostiles a toda elucubración
dad de un jurista era menester presentarle en s~ conjunto la .evo- teórica y pragmáticos por excelencia, designaron al derecho con
lución del derecho, a fin de inclinarle, en defimtlva, a una cle:ta la voz latina ius, comprensiva del derecho en sentido objetivo, en-
sutileza y flexibilidad en el manejo de las redes del derech,? pOSiti- tendido éste como norma que regula con carácter obligatorio las
vo. Así resulta la legislación de Roma escuela magmflca de relaciones sociales, y en sentido subjetivo, como facultad o poder
aprendizaje y de formaci~n profesional, por lo q~e pocos sistemas que el ordenamiento jurídico reconoce a un sujeto.
jurídicos -por no decir nlllguno- pueden arreba,ar al derecho ro- Un conocido pasaje de las fuentes (Dig. 1, 1, l;'pr.) define el
mano este legítimo timbre de honor. derecho, contemplando su aspecto objetivo, como "el arte de lo
Digamos, por último, coincidiendo con Margadant, que esti- bueno y lo equitativo" (ius eSI ars boni el aequi). El célebre frag-
mamos que el derecho romano nos ofrec~ los conceptos fundamento de Ulpiano, que atribuye al jurisconsulto CeIso la defini-
mentales de una ciencia jurídica supranaclOnal y que puede ser- ción del ius, ha sido objeto de críticas porque ha entremezclado
vir, por ende,para crear una plataforma jurídica donde Jun~tas los conceptos de derecho y de 'moral que son valores completa-
de diversos países de sistema romanista puedan departir y dehb~ mente diferentes. Sin embargo, la confusión resulta comprensi-
raro Ya Wengér, en el discurso pronunciado al tomar poseslOn ble si se tiene en cuenta que Celso fue uno de los jurisprudentes
de su cátedra en la Universidad de Viena en el año 1926, mamfes- romanos que más sintió la influencia del estoicismo griego, doctri-
tab~ que en la ciencia jurídica romana;'y no en I,?s párrafos e~ na filosófica que entendía que el derecho era una moral restrin-
queléticos de cualquier código moderno, encont,ranan el lenguaJe ~da. I I
en que los juristas de los dlStllltOS, Estado~ habnan de mamfestar-

b) Los preceptos del derecho. La falta de deslinde entre el
se para que hubiese una posibilidad de concordancia. Es que,
como destacaba De Sloovere, en las mismas leyes romanas puede campo del derecho y el de la moral, se percibe 'igualmente en los
tres famosos preceptos del derecho (tria iuris p~aecepla) con los que
hallarsé' la base más firme y fundamental del llamado derecho
se han pretendido resumir los deberes que el derecho objetivo im-
comparado de los pueblos.
pone a los individuos. "Vivir honestamente, no dañar a otro y
dar a cada cual lo suyo" (honeste vivere, alterum non laedere;
§ 4. CONCEPTO DEL DERECHO E IDEAS ROMANAS.'" Se 'ha dicho
suum cuique tribuere) son los preceptos o postulados que según
que el derecho tiene ciertas funciones únicas y especiales. No
otro fragmento de Ulpiano (Dig. 1,2. 10, 1), determinan el con-
es. principalmente, una ciencia social tendiente a descnblf la for-
tenido del derecho. La identificación entre deberes éticos y de-
ma en que tienen que funcionar ciertas institucio~es. Tampo,:o
es, solamente, un instrumento para determlllar como resultaran beres jurídicos no era, empero, absoluta, ya que los romanos su-
las transacciones, ni para pronosticar qué harán los tnbunales. pieron señalar, como lo expresa un pasaje del jurisconsulto Paulo
Esos son servicios importantes, pero subsidiarios en cuanto al ob- (Dig. 50, 17, 144), "que no todo lo que era jurídicamente lícito
fue ets meta del derecho y que los 'romanos llamaron iustitia La
correspondía a las normas morales" (non omne quod !icet hones- uen es romanas (DI a 1 1 10 10 pr 1 st 1 1 ) . s
(WI! est).
íntima conexión existía entre el ius en sentido subjetivo Y la
~on~epto ~lla d~~ir' q~e e~ "I~ co~~ta~te' 'pe~g:iu:~~I~~~aeJ
de al y
ac/io, ya que ésta era concebida por los romanos como el instru- s~uma~u~q~~ t~i~~:~d;). suyo" (constans et perpetua vo/untas ius
mento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento legal asegu-
raba a las personas físicas o abstractas, la tutela de los derechos e) La "aequitas". Los romanos no comprendieron con la
subjetivos. Así, gran parte de los derechos subjetivos se fueron vo~ IUstllla laque en tiempos actuales se califica como justicia ob-
creando por medio del reconocimiento de acciones. Como ejem- ~:~~a,es...ct~clr, el derecho,e? su objeto y esencia. Usaron el vo-
plo más que elocuente podemos citar las clásicas categorías de de-
rechos patrimoniales, los derechos reales y personales, que fueron
un derivado de las actiones in rem y de las actiones in personam.
r o rlllfmtas, que etlmologlcamente significa equidad igualdad
qutdvI~ne a ~er el modelo al que debe acomodarse el derecho, I~
ma I a que ebe cumphr el ordenamiento jurídico para que sus
En esto radica la importancia capital que alcanza en el derecho normas no sean mlcuas, ,esto es, contrarias a lo justo. Pero como
privado de los romanos el régimen procesal y sus formas procedi- no todas las normas jundicas responden a los fines del derecho o
mentales, lo que ha llevado a sostener a Schulz que una parte se compadecen co~stantemente con él, la aequitas se contra one
considerable del derecho clásico es un derecho de acciones. ~ mlsr;no tu.s} se onglOa una antítesis entre lo iustum y lo aeq~um
sta sItuaC!On. se presentó con el antiguo ius civile, que necesitÓ
c) El "fas". Así como los romanos designan con el término del soplo vlvlf¡cante de la equidad que le transmitió el pretor para
i¡¡S a la norma jurídica, denominan fas a la norma religiosa. De- que sus .solUCiOnes
summ ' ') E no condujeran a la iniquidad (summum tUS .
recho y religión aparecen en épocas primitivas como ideas que 'd a ~nturta . n la edad cristiana la aequitas asume un cante:
guardan entre sí un nexo de unión evidente que hace que no haya m o mas . , acorde
. con . el de humanidad y de ahl' que aparezcan
una antítesis entre el derecho humano Y el derecho divino. Se comob slOon/lmos de aequltas los ,términos pietas, benignitas chari-
explican los puntos de contacto, no sólo porque en los primeros tas, enevo entza, clementia. '
tiempos de Roma era difícil concebir un proceso de abstracción
que. deslindara ambos campos, sino también porque los primeros f) Jurisprudencia. Otra de las ideas romanas sobre la ue
intérpretes del derecho fueron los pontiti.ces romanos, que enten- no~ dan un concepto las fuentes, es la de jurisprudencia u¿ el
dieron que los actos o comportamientos humanos tendrían la nota junsconsulto Ulpiano (Dig. 1, 1, 10 2 - Inst 1 1 1) d 'f·q d'
de licitud cuando se conformaran con la voluntad de los dioses. clendo q e "1 .. ' ., ¡ e lne¡ l-
. . u es e conocimiento de las cosas divinas y humanas
Fue sólo en la República tardía cuantlo se abrió paso la juris- la clen~la i~justo"
de lo justo y de lo (furisprudentia est divinar~~
prudencia laica y se operó el proceso de secularización del ius, atqlle ~manarum rerllm notltw, tusti atqlle iniuSti scientia). .'
con lo-.cual viene a producirse la diferenciación entre el derecho y Entrende Ort~lan que la definición de í~risprudencia erte-
la religión. Desde esa época, pues, fas equivale a ius divinum; nece a la era fllosoflca de los jurisconsultos romanos p t
es la norma religiosa, el derecho revelado por los dioses, que re- dIeron por tal el conocimiento del derecho o mejor di¿~~ enl en-
gula las relaciones de los hombres con la divinidad, en tanto que nacimiento de las cosas divinas y humanas p;ra poder dete' e . co-
¡us es el derecho humano, constituido por normas creadas por el lo que es justo y lo que es injusto. rmmar
hombre para regular las relaciones de éstos entre sí y con el Es-
tado. . § 5. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO. - Los romanos d'
ti) Justicia. No tenía en el derecho romano la voz justicia tmgureron, según el objeto de sus normas el derecho p 'bl' (.IS-
ublzcum) de 1 derech '
o pnvado '
(ius privatum) La Ud f'ICO. "tus
una acepción muy distinta de la actual. fustum es lo que se con- P
aceptad a por 1as I nstrtutas
.
forma al ius, y si la adaptación es constante, se llega a ese valor y recogida del jurisconsulto eUlpiano
. ImClOn
10 MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
11
(Dig. 1,1, 1,2 - rnst. 1,1,4), marca la oposición .entre el Estado En esta materia observamos que en las Institutas, Justiniano
y los particulares, al establecer que derecho publIco es el que se se ha apartado de su modelo -las Institutas de Gayo- en las que el
refiere "al estado de la cosa romana" (ad statum rei romanae spe~ derecho se divide en derecho civil y derecho de gentes (Gayo, 1,
tat) y derecho privado "el <;Iue concierne a la utilidad de cada indI- 1 - Dig. 1, 1,9). Era derecho civil el exclusivo del pueblo roma-
viduo" (ad singularum utzlltatem pertznet). " . no, aplicable solamente a sus ciudadanos (ius civile quod quisque
La delimitación de la esfera de aphcacIOn de los pnnCIpIOs populus ipse sibi constituit, id ipsius proprium est, quasi ius pro-
del derecho público y los del derecho privado no viene a ser tan prium civitatis). Constituía derecho de gentes el integrado por
sencilla como lo sugiere la definición de las fuentes. En efecto, -normas que aplicaban todos los pueblos y que tenían por funda-
existen normas que, aunque regulan relaciones entre los particu- mento,~características peculiares de cada uno de ellos sino la
lares entran en el ámbito del derecho público cuando a la par razón .tiffal (ius gentium quod naturalis ratio inter omn;s homi-
de u~ interés individual persiguen un interés social o colectivo. nes constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur, quasi
Así está permitido en las relaciones contractuales convenir que quo iure omnes gentes utuntur).
las partes no respondan por la culpa, pero no es posible liberarse La falta de concordancia entre la concepción gayana y la jus-
de la responsabilidad de una actitud.d?losa de los contratantes, ya tinianea, ha dado lugar a que se entienda que el derecho privado
que atañe al interés general no admitIr el fraude en las relaCIOnes se dividía en dos ramas: derecho civil, reservado exclusivamente
in terindividuales. para el civis romanus, y el derecho natural o de gentes, complejo
El derecho público está constituido por el conjunto de nor- de normas consuetudinarias, derivadas de la razón natural que los
mas que regulan la constitució~ y actividad del Estado y las rela- romanos tenían en común con los otros pueblos civilizados del
ciones que ese nlÍsmo Estado tIene con los particulares, en tanto mundo antiguo.
que el derecho '¡:>r!vado rige. exclus.iva.~ente las relaCIOnes de l~s
individuos entresl. Esta dIferencJacIOn entre las dos menCIOna- Hay autores, como Perozzi y Albertario, que sostienen que el
derecho de gentes y el derecho ,natural fueron concebidos por los
das áreas del derecho hace que haya alcanzado valor de axioma el
romanos como términos equivalentes. Argumentan que ambos
principio de que los particulares no pueden derog~r, ni siquiera
disminuir, por acuerdo de voluntades, las dISposIcIOnes de dere- den van de la naturalis ratio y que la distinción que Ulpiano (Dig.
cho 'público (ius publicum privatorum pactls mutan non potest;
4
1, 1, 1, 4) hace de ellos no es de oposición o contradicción, sino
pri~atorum conventio iuri publico non derogat), porque el Estado
meramente de comprensión, pues el ius naturale se extiende tanto
a los animales (quod natura omnia animalia docuit) como al los
ordena el ius publicum, fundándose en normas y pnnclpIOs de ca-
rácter inalterable (Dig. 2, 14,38 --Dig. 50'; 17, 45,1). Contrana- hombres; en cambio, el derecho de gentes es aplidble solamente
a estos últimos (hoc solis hominibus inter se commune sit).
mente, en derecho privado la voluntad de los particulares regula
la vida·.jurídica a condición de que el derecho objetivo no dispon- Estamos en una corriente opuesta a la a.nt~rior, porque pen-
ga expresamente lo contrario. samos que la división d<;! Ulpiano en ius civile, gentium et naturale
pertenece a la época del derecho clásico y que la idea de derecho
Derecho natural, derecho de gentes, derecho , -
civil. j':sta divi-
, "., ,'-'.' -' o:' ._ ~ natural, recogida por Cicerón del pensamiento aristotélico, es au-
sión tripartita del derecho privado tiene su expresa'consagracIOn tónoma de la de derecho de gentes. Opinamos que son términos
en las Institutas de Justiniano, que en esta parte también recogen independientes, porque el concepto de ius gentium es auténtica-
la opinión de Ulpiano (Ins!. 1, 1,4 - Dig. 1, 1, 1,3). Explica el mente romano, al paso que el de ius naturale tiene su origen en
jurisconsulto clásico que "el derecho privado consta de tres parla filosofía helénica; porque instituciones de ius gentium, como la
tes. pues se ha formado de los preceptos naturales, de los de gentes esclavitud, son repelidas por el ius naturale y, por fin, porque el
() tle los civiles" (Privatum ius trif!.ertitum est, collectum etenim est derecho de gentes tiene una base contractualista dada por la táci-
ex nalUralibus praeceptis, aut gentium, aut civilibus). ta aceptación y uso de todos los pueblos humanos (quo gentes hu-
BIBLIOTECA
Universidad de Congreso
ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO 13
12
La antítesis entre ambas categorías de derecho caracteriza
manae utuntur), en tanto el derecho natural no es producto del gran parte de la historia jurídica romana, ya que en el tiempo en
hombre, sino de la naturaleza de las cosas, ya que surge, como se que se crea la pretura (367 a. de C.) comienza a elaborarse por el
ha dicho, natura rerum, tiene fundamentum zn re. pretor, principal artífice del derecho honorario, esa gran masa de
Así como en las fuentes encontramos una noción.uniforme principios jurídicos que aparecieron para dar mayor eficacia al
del ius gentium y del ius civile, en lo que al derecho natural res- derecho civil (viva vox iuris civilis). Paulatinamente va comple-
pecta se nos presentan distintos conceptos. Uno de ellos perte- tándolo y corrigiéndolo, lo cual ha hecho decir a Papiniano (Dig.
nece a Ulpiano (Dig. 1, 1, 1,3), que define el ius n,~turale como 1, 1, 7, 1) que "derecho pretorio es el que por razón de utilidad
aquel que "la naturaleza enseña a todos los anImales (quod natu- pública iq¡rodujeron los pretores para ayudar o suplir o corregir
ra omnia animalia docuit), dando como ejemplo de leyes comunes el dere~;éivil" (adiuvandi, vel supplendi, velcorrigendi iuris ci-
al hombre y al animal, las relativas a la unión de los sexos,. la pro- vilis gratia).
creación, la educación de los hijos, etcétera. No es admIsIble la El dualismo derecho civil y derecho honorario tiene gran im-
concepción de Ulpiano porque se confunden funCIOnes o neceSI- portancia en la transformación de los institutos jurídicos de dere-
dades biológicas comunes al hombre y al anImal, con normas JU- cho privado, ya que al arbitrar el ius honorarium soluciones acor-
rídicas que, por estar dirigidas a regular la c~nducta nacIda de des con los principios de la aequitas, fue eliminando las rudezas
una voluntad libre, sólo pueden tener referencIa al.ser humano. del arcaico ius civile, permitiendo así que el dereoho romano al-
Otro concepto pertenece al jurisconsul~? Paulo (DIg. 1, 1, 11), canzara la categoría de sistema jurídico de valor universal. Este
para quien el derecho natural es aquel que SIempre es bueno y proceso de cambio se opera desde dentro del propio ius civile, por
equitativo" (quod semper bonu,:" et aequum est). La Idea de medio de la autoridad de los jurisconsultos, y desde fuera de él,
Paulo, más acertada que la antenor, conCIbe un derecho Ideal, In- por obra del pretor, para llegar a la definitiva transformación del
mutable y en el que todos los hombres son iguales. antiguo derecho por virtud de la legislación imperial formada por
Esta disparidad de concepciones en las fuentes romanas lleva las constituciones de los príncipes. A partir de entonces, la divi-
a concluir que es dudoso que las Ideas expuestas s,e~n obra ,de los sión del derecho privado de Roma, en iuscivile e ius honorarium,
jurisconsultos Clásicos, sino tal vez cr~acIOn postcla~Ica o mas pro- sólo tiene valor histórico.
bablemente producto del manIpuleo Int,~.~polacIOmstIco, que f~e "Ius extraordinarium". Señalamos que el dualismo derecho
cuentemente tiene el defecto de adulterar las más puras tradicIO- civil-derecho honorario, característico de la época clásica, fue
nes romanas. sustancialmente superado por el aporte de las con~tituciones 'im-
§ 6. DERECHO CIVIL DERECHOHONORAIÜO. - La división de de- periales. Pues bien, esta fuente formal del derecho romano, que
recho civil y derecho h~norario se basa en el distinto ~rigen de iba a monopolizar la creación del derecho priy¡ado en la postrer
uno y Qtro. Desde este punto de vista leemos en el DIgesto. (1, etapa de la evolución de la legislación romal].a, juntamente con la
1,7, pr.) que "derecho civil es el que dimana de leyes, plebISCI- práctica de la cognitio extra ordinem, constituyó el llamado ius ex-
tos senadoconsultos decretos de los príncipes y autoridad de los traordinarium. La expresión era usada cuando se quería poner
jurisconSUltos" (Ius ~utem civile est, quod ex legibus, plebiscitis, de manifiesto la contraposición de este nuevo ordenamiento legal,
senatusconsultis, decretis principum, auctoritate prudentu,,! ~enLt). ya con el arcaico ius civile, ya con el ills honorarium.
Derecho honorario, por su parte, es el conjunto de pnncIpI<:s JU- § 7. DERECHO ESCRITO, DERECHO NO ESCRITO. - Otra de las cla-
rídicos que derivan de la autondad jurisdiccional de los magIstra- sificaciones del derecho que encontramos en las fuentes (lnsl. 1,
dos o como dicen las fuentes (lns!. 1,2,7), de los que "gozan de 2, 3 - lnsl. 1, 2, 9) es la de ius scriptum e ius non scriptum. "Cons-
honores" (Hoc etiam ius honorarium solemus apellare, quod, qUl tituyen derecho escrito la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos,
honores generant, id est magistratus, auctoritatem huic iuri dede- las constituciones de los emperadores, los edictos de los magistra-
runt).
14 MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO
15
, las respuestas de los jurisconsultos" (Scriptum ius est lexdple-
~~~ita senatusconsulta, principum placita, . maglstr~tum e I'~~
que tal negocio jurídico está permitido entre cualquier clase de in-
dividuos. La excepción al derecho común se impuso en la legis-
rude~tum responsa). "Es derecho no escnto aque que e s lación romana para evitar, como dicen las fuentes, que los esposos
p l'd' pues las costumbres constantes, aprobadas por el conse despojasen por mutuo amor (Dig. 24, 1, 1). El impedimento
conva . a Ia Iey "(Ex non scrrp-
I o, de los que las siguen, semejan
t"miento legal impuesto a las mujeres para garantizar la deuda de extraños,
sen . qua d usus comprobavit.
I vena,
to lUS . . Nam diuturni mores consen-
es igualmente norma de ius singulare, que hace caer el principio
s¡ utentium comprobati legern ¡muantur). de derecho normal, que admite que cualquier persona sea fiado-
, C reemos ca n Arl'as Ramos que esta división
, . del derecho,
I d'f que
. ra de otra (Dig. 16, 1,2, 1).
. . crriego carece de interés practIco, pues a I erencla
tiene ongen '" .
d I derecho ,escrito con el no escnto no ra Ica a d' b fundamental- a) "ljg'eflcia", Las fuentes romanas emplean el término
e te en la circunstancia de que las normas eshlVleran o no re- beneficia"f'fát~ designar ciertasventajas que el ordenamiento jurí-
~aec~adas or escrito, sino en el hecho de que hubIeran SIdo dabo- dico otorgaba a persona o personas determinadas, sin que por ello
radas po/órganos del poder estatal con facultad de hacer derecho sea admitido entender que los beneficios significaran ius singula-
. " senado magistrados emperadores- aunque, como era re, ni implicaran una derogación de la norma de derecho común.
-coffilcllo,
natura, norma Im'ente se fij'ab;n por medio de ( la escritura.
' Por Son ventajas que el derecho romano concedió a todas las perso-
t el derecho surgido de la costumbre mores, malOrum nas que se encontraran en determinada situación, siempre que lo
su parte'd
_consue u o ) , que _fue la primera manifestación
. de 'derecho pnvado solicitaran expresamente. Esta última razón, la necesidad de la
de Roma, constituye el derecho no escnto. petición de parte, diferencia el beneficium de los principios del ius
singulare. Entre ellos encontramos el beneficium competentiae,
§ 8. DERECHO COMtN, DERECHO SINGUL~R. - Las norm~s jurídi- que impide que ciertos deudores puedan ser ejecutados más allá
cas vigentes, que"se presentan con el caracter de pnnclplOs o rede sus posibilidades económicas; el beneficium inventatii, que po-
crias enerales, ,cqnstituyen lo. que se ha llamado tuS commune. sibilita al heredero voluntario que hace inventario de los bienes
Mas, gcomo imperativos de JustICIa,. razones moral,es, de utJhdad .~ del causante, que sólo responda dé las deudas de éste con los bie-
'de bien público, exigen la deSVlaClOn o derogaclOn de los pr;ncI nes inventariados. Otros beneficios '-beneficium separationis,
pios generales del derecho común, se dicULuna. norma de caracter beneficium divisionis, beneficium cedendarum actionum, benefi-
excepcional que los romanos han llamado tUS smgulare. . cium excussionis- serán materia de estudio en la presente obra.
Un fragmento de Paulo (Dig. 1, 3, 16) defme el derecho s;n- b) "PriYilegium". Toca la esfera del derecho singular lo que
crular o excepcional como aquel que, "contta el tenor de la razon, las fuentes llaman privilegium.' En el primitivo derecho romano
h sido i~troducido a causa de alguna utilidad particular y con la
s~la áutoridad de quienes lo constituyen" (Ius smgulareest, quod se presentaba como una disposición perjudicial p,\ra una persona
(privilegia ne inroganto), impuesta por circun~tancias muy espe-
contra tenorem rationis propter aliquam utlllfatem ~uctorrtate cons- ciales, pero en la época imperial importó una excepción al dere-
( (um introductum est). Las expresiones del junsconsulto ~o cho .normal, que debía interpretarse de manera favorable a aquel
ltuen
deben 1 interpretarse como que sólo I os pnnclplos"
" . de ":" derecho
" ' SIO
, - a quien se lo otorgaba. Así constituyó privilegio el testamento
guiar encierran alguna utilidad, porque utilitas hay en toda clalse militar que concedía a los soldados la posibilidad de testar 'en
de normas jurídicas. El ius singulare no vIene a,negar la ratIO e- campaña sin ajustarse a las formalidades prescriptas por la ley
gis del derecho común, sino que impone un~ razon dlstlOta, espe- (Dig. 29, 1,24).
cífica, aplicable a particulares relaCIOnes jundlcas.
La prohibición de las donaciones entre cónyuges es una nor-
§ 9. FUENTES DE PRODUCCIÓN Y CONOCIMIENTO DEL DERECHO RO-
ma típica de derecho singular que deroga el pnnclplO general de
MANO. - Cuando empleamos la palabra "fuente" dentro de nuestra
MANUAL DE DERECHO ROMANO ESTUDlO DEL DERECHO ROMANO 17
dISciplina, podemos referirnos tanto a las fue,ntes de producción las Respuestas de Papiniano, un apéndice a la Ars grammatica de
del derecho romano como a las de su conocImIento. Dositeo y los Fragmenta sinaitica. Entre las colecciones jurídicas
Las primeras están constituidas por todo aquello de donde el postclásicas se cuentan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum
dcrecho surge, o lo que es lo mismo, de donde brotan las normas mosaicarum et romanarum y el Libro siro-romano. Por fin, es
jurídicas que regulan la vida social de Roma. Las segundas son material valioso para el conocimiento del derecho romano el Cor-
el conjunto de medios que ayudan eficazmente a conocer el der~ pus Iuris Civilis del emperador Justiniano, sin desconocer el im-
eho, de manera que, aunque por lo común uo lo engendran, facIlI- portante aporte que constituyeron como instrumentos de conoci-
tan su conocimiento. miento los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y las
Entre las fuentes productoras del derecho romano, llamadas llamadas J¡:yes r.omano-bárbaras (lex romana visigothorum, lex
también "formales", estudiaremos, dentro de las distintas fases de romana#lfiy,gundlOnum, edlctum TheodoTlCl).
su evolución, la costumbre o fuente "no escrita" o "no sanciona-
§ 10. INFLUENCIAS PRIMORDIALES QUE OPERAN SOBRE EL DERECHO
da", llamada así porque no hay un organismo que dé cat~~oría de
derecho a las normas que se imponen como tales por el taclto con- ROMANO. - Para finalizar esta parte introductoria de nuestro es-
sentimiento del pueblo, y las fuentes "escritas" o "sancionadas" tudio, hemos estimado oportuno referirnos a las influencias pri-
que se expresan a través de la palabra escnta y que provIenen, mordiales que operan sobre el derecho romano, es decir, a los
por lo común, de la decisión de órganos competentes del Estado. valores socioculturales que acogidos por el dereého privado de
los romanos dejaron en él huellas indelebles que le dieron carac-
Encontraremos así, entre las fuentes formales, la costumbre, terísticas peculiares. Para abordar el tema en cuestión seguimos
o fuente no escrita, y la ley comicial, los plebiscitos, los edIctos un interesante trabajo del profesor López Núñez que, tratando el
de los magistrados, los senadoconsultos, las respuestas de los JU- asunto con su reconocida versación, enseña que las influencias
risconsultos y las constituciones imperiales, entre las fuentes es- más notorias fueron: la religión, la filosofía griega, el cristianismo
critas. y, en alguna medida, los derech9s de la antigüedau.
En lo que atañe a las fuentes de conocimiento, éstas pueden
ser extrajurídicas o jurídicas. Las primeras, que comenzaron a a) La religÍón. Es incuestionable el profundo influjo que la
formarse desde los más remotos tiempos de la antigüedad roma- religión ejerció sobre el derecho romano, especialmente en su
na, provienen de historiadores como Tifi)"Livio,Dioni~io de Hali- fase de formación, en la que Roma no pudo escapar al fenómeno
carnaso, Polibio, Suetonio; de gramáticos y etlmologlstas' como general -sobre todo en los pueblos indogermanos- de que la reli-
PI auto Terencio Varrón' de analistas como Tácito y de retón- gión apareciera íntimamente ligada al derecho. Ep Roma, más
cos o;adores o Úlósofos 'como Cicerón,!i Aula Gelio y Quintilia- que en ningún otro pueblo, se presenta nítida la influencia a causa
no.' Ciencias modernas también constituyen aporte extrajurídico de que correspondía al colegio de los pontífices la misión relevan-
eficaz para el conocimiento del derecho romano, ~estacándose te de custodiar e interpretar las normas sagradas que unían al
entre ellas la lingüística, la arqueología, la etruscologla, la eplgr~ hombre con la divinidad.
fía y la papirología. Dentro de las fuentes modernas de conocI- . Si la influencia es muy notoria en el derecho público, también
miento se pueden consignar asimismo las enciclopedias de la antl- se la percibe en el campo del derecho privado, en donde institu-
[ "üedad clásica, las actas de congresos, las obras lexlcograflcas, los ciones como la confilrreatio, uno de los medios legales por los que
i!
1,
···1·
..· · (ndices de interpolaciones y una fecunda bibliografía acerca del el esposo podía adquirir la potestad marital sobre la mujer; la
~
•... uerecho romano: adrogatio, modo especial de adoptar a una persona sui iuris, y el
Entre las fuentes jurídicas de conocimiento encontramos testamentum in calatis comitiis, forma de testar del derecho anti-
<lbras de jurisconsultos clásicos como las Institutas de Gayo, res- guo, acusan la impronta destacada ue la religión romana primi-
tos de las Sentencias de Paulo, las Reglas de Ulpiano, una parte de tiva.
~. Argiiello.
18
También el derecho procesal siente el impacto y el formulis- El cristianismo entra en el sistema romano por variadísimos
mo que caracteriza el procedimiento de la legis actio, per manus medios a partir de la sanción del edicto de Milán por el empera-
iniectionem Y el de la legis actio per sacramentum, esta basado, ~l dor Constantino en el año 313. Declarado culto oficial del Impe-
decir de Kunkel, en creencias ligadas ancestralmente a la magIa rio romano, se abre una nueva época en la legislación de Roma,
religiosa. que acertadamente Hohenlohe denominó "teológica". Desde
entonces el derecho romano, a la par que pierde su armazón for-
b) La filosofía griega. Un. hec~o ,c~ltural d~ t7ascendental malista, adquiere un sentido espiritual y providente del que antes
importancia y de innegable sentIdo hlstonco ,slgmflco el contacto carecía casi en absoluto.
de la filosofía de los griegos con la leglslaclOn romana,. ~ la que Señ1lla! razonadamente las instituciones jurídicas que se vieron
enriqueció científica y conceptualmente: Fu~ el estOIcIsmo el remoz~:í"al calor de las ideas cristianas, sería tarea que rebasa-
sistema filosófico que más acabadame,nte' mfluyo en,el p~nsa:rllen ría las pretensiones y propósitos_de esta obra. La dignificación
to de los jurisconsultos romanos, aSI como tamblen ~1~erO?,. el del trabajo; la .dulcificación de la esclavitud junto con el fomen-
célebre orador de fines de la República, el intermedlano t1pICO to de las manumisiones; la reducción de la tasa de interés; la si-
del pensamiento filosófico griego. o tuación más digna del hijo de familia y de la mujer; la abolición
No han faltado autores que han negado el fenómeno de la in- del divorcio y el criterio desfavorable con que se consideran las
fluencia de la filosofía helénica sobre el sistema jurídico de los ro- segundas nupcias (honesta fornicatio); la creación de la legitima-
manos, apoyándose en el sentido eminentemente práctico y ca- ción, como medio de que un hijo nacido fuera de matrimonio al-
suístico de sus jurisconsultos, que les hacía repeler cualqUIer clase canzara la calidad de legítimo; la mitigación del formalismo en
de especulación;abstracta. Si bien es cierto que no ,teonzaron en materia obligacional; la humanización de la patria potestad, la ad-
sistema, que no;se entregaron a un quehacer dogmatlc~, es mne- misión más amplia del derecho a alimentos; la protección decidida
gable que, al decir de Leibniz, tampoco fueron máq~mas auto- a las obras pías; el nuevo sentido de la aequitas, impregnada de
máticas de dictáÍ'derecho o grandes geómetras de lo Jundlco. Los piedad, caridad, benignidad: son muestras más que inequívocas
prudentes romahos recibieron una formación h~manístic~ espe- del preponderante influjo de la religión de Cristo en el derecho
cial que era habihJaI en Ro~a y, :n ge~e:al, suple;on aSIl;lIlar los romano.
concepto$ primanos de la fllosofla helemca, el meto do loglco de
d) Los derechos de la antigüedad. Hay autores qu'e han ha-
los 'griegos. blado de la influencia que los derechos de la antigüedad ejercie-
Se da así la recepción helénica en las fuentes legales roma- ron sobre el derecho romano. En especial el telna hizo nacer
nas, como lo apreciamos tomandó en cue'nta la idea del ius natu- una copiosa literatura después que Land, en 1862, descubrió elli-
rale, del ius scriptum y non scriptum, los conceptos de cuerpos 'bro de derecho siro-romano y que la expedici6n de Morgan, en
simples y compuestos, de cosas corporales e Incorporales, la no- 1901, halló el Código de Hammurabi. Se ba pretendido encon-
ción de cualidad y sustancia y, muy probablemente, la de corpus y trar afinidad entre la legislación romana y los sistemas jurídicos
animus en materia de posesión. egipcio, judaico, asirio, babilónico, etc., pero no se han dado ar-
gumentos de acabada fundamentación como para tener por cier-
c) El cristianismo. Unánimemente la doctrina ha reconoci- tas esas pretendidas influencias. Sin embargo, está admitido que
''J do el decidido influjo que tuvo la religión cristiana sobre el desen- los romanos incorporaron principios de derecho etrusco, especial-
volvimiento del derecho romano del período postclásico,especialmente en el campo del derecho público, y de derecho griego, en
mente a partir de la publicación, en 1843, de la obra de Troplong la Ley de las XII Tablas.
titulada Influencia del cristianismo sobre el derecho civil de los
romanos.
_' ___ .,c_ ;'.-,'
LIBRO SEGUNDO
HJj#ORIA y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
TÍTULO 1
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ROMANO
§ 11. CONCEPTOS GENERALES. - El derecho romano, formida-

ble categoría histórico-jurídica, es un auténtico producto históri-
co, resultante de una profunda decantación de siglos. Por ello,
con la expresión der~~h_oJomano designamos comúnmente el or-
denamiento normativo que rigió la vida del pueblo de Roma a lo
largü-de-su progresiva evolución, aquel que se desarrolla desde la
fundación de la ciudad en el ªñh...7.~ a. de C. hasta su sistematiza-
.i ción en el Corpus luris Civilisde Justiniano, acaecida entre los
años 529 a 534 de nuestra era.
Durante aquel prolongado y fecundo período el derecho de
Roma no podía conservar caracteres uniformes, ni rasgos inlljuta-
bIes, que no sintieran las variantes y transformaciohes propias del
correr de los tiempos, que lenta, pero gradualmente, transcurren
para las personas, las instituciones y los Estados. Es que el de-
venir histórÍJ:o se hace sentir más nítidamente en expresiones cul-
turales como el~.hQ~qu.e.Jiene ..que.adaptarselll=ulª-ciones
22!ílicas, económicas y.sociales que inexorablemente..prac!ltce el
pasar. deJos 1Inos-:-" ... .
Estas consideraciones nos llevan a la convicción de que resul-
ta tarea difícil abordar la evolución del derecho romano si no se-
ñalamos períodos o fases distintas de su desarrollo. Los exposi-
tores de la materia han coincidido a este respecto en la necesidad
de la periodificación del derecho de Roma, habiendo discrepado
únicamente en la consideración de las circunstancias o fenómenos
,','---- .-
,,'-'--_._'-'-~,-
22 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 23

que servirían para caracterizar las distintas etapas de su cambian-
te realidad jurídica. Tal el problema que presentaremos a conti-
nuación, el que será expuesto señalando las primeras so lucio hes
propugnadas por los autores, las que han vertido modernos estu-
diosos de la disciplina y la que propiciamos a través de esta obra. §. 13. MODERNOS SISTEMAS DE DIVISIÓN. - Antes de seguir con
el anallSlS del tema de las fases del desarrollo del sistema jurídico
§ 12. PRIMEROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN. - Probablemente romano.' inte~esa destacar que no se trata en modo alguno, ya que
ha sido el historiador-inglés. Edward_Gibbon, autor de la Historia ello es ImpOSIble en un derecho en permanente evolución de es-
d!:'.lE..4~(adencia.y . caída á.eLlmp_e.rio. [omano, uno de los primeros tablec~el le~to y compl~j? pro. ceso del devenir del derecho
expositores que en el siglo XVIII abordó el tema de la división de la roman neas tajantes y deflmdas, momentos cronológicos neta-
historia jurídica romana. me~te separ.ados en q~e se destaquen matemáticamente, por así
Considera Gibbon que la historia del derecho de Roma tiene deCIrlo, el fm de un CIclo y la siguiente iniciación de otro. En
que di"igirse. en~ tre~ períodos de duración aproximadamente ese err?r cayeron,. ~~mo hemos visto, destacados autores que no
igual. El primero_desde las XII Tablas (451 a. de C.) hasta Cice- conceblan una dlvlslOn de la hlstona de Roma si no señalaban las
rQu (10.6-4)a:~de,.C:.), en el qué la. ignorllncia del pueblo romano fechas de. comienzo y fin de. cada etapa histórico-jurídica. Tal
obs'taculiza la formación de la jurisprndencia. El segundo se ex- SIstema, sm embargo, se ha Ido abandonando paulatinamente y
tie_nde desde Cicerón hasta eL emperador. Alejandro S~v~ro (247 los autores que en la actualidad han abordado el tema están con,
~C.), cuando la iuri~.R.rJld-,;:wja adquiere un desarrollo sabio y testes en admitir la falta de rigor científico del anterior método.
brillante. El ter.cer ciclo corre hasta la muerte de Justiniano Pietro.Bqj1fun.te, el ilustre romanista italiano, es uno de los
(~@, época en que decae el movimiento jurisprudencial y s"-..ago- autOl:e.S.JIlo.Q.er..nos que con mayor profundidad y versación ha ex-
tanJas fuentes.del derecho. El criterio de Gibbon ha sidoC,i- puesto el t~ma relativo a l~. d.ivisión de la historia jurídica roma-
tiCado porque est,CreÍ'érido exclusivamente a la evolufión de .la na, entendIendo que el anahsls de la historia de las fuentes o his-
j\i!i,sprudencia romana que, para el autor, nace oscuramente, al- :oria externa del ~erecho (historia iuris), y de la historia de las
canz:¡ madurez y decae ostensiblemente en el tercer período. mstltuclOnes JUrí~IC~S o historia interna (antiquitates iuris) , no
Olvida, por otro lado, los .tres p!i¡pemS::'Slglos de la vida jurídica pu.ede reahzarse slgul~ndo los clásicos métodos cronológico y sin-
rp}Il.ana que se desarrollaron con anterioridad a la ley decenviral, crOnICo .. El cronológICO, que considera la evolución del derecho
no teniendo en cuenta que el derecho. romano surgió .contempo- en'cada una de ~us in~tituciones jurídicas y durantq los largod si-
ráneamente con la fundación de .la ciudgd en el año 753 a. de glos de su devenIr hlstonco, presenta el inconveniente de oscurecer
Cristo. el verd.adero brillo del derecho romano, la perfecta organización
Al'jurista alemán Gustav H!igo se debe otra de las primeras de ~onJUI~to, el pano.rama general de todo el desarrollo jurídico.
clasificaciones de las fases'dé'la evolución de la historia del de- Sena utrhzabl~ ~on eXlto en relación al estudio y exposición, en
recho romano. Coincidiendo con Gibbon, pero agregándole el forma monograflca, de la evolución de una o de determinadas ins-
período anterior a la sanción de la ley de los decenvirgs; Hugo tituciones j~rídicas. El método sincrónico, que analiza el desa-
propone cuatro épocas en la historia jurídica romana;, las que, ar- r:ollo hlstonco de~ derecho en su conjunto, ofrece dificultades de
tificlOsameñi'e;compara con el desarrollo de la vida del hombre. smtesls e~ ~l ampho panorama de las instituciones jurídicas roma-
El primer ciclo, que llama de la "infancia del derecho", transcurre nas que VIVIeron un proceso evolutivo de más de trece siglos.
desa:e laJ·.l!!1.daciónde Roma hasta las XII Tablas; el segundo, que Estos i[lconvenientes de los sistemas tradicionales llevan a
denQInina de la "juventud", va desde la ley decenviral hasta Cice- Bon~ante ~ prop~gii~r la a?0.JJci,9If-:i:te,'1III método que I[¡¡m-;!"sin-
rón; el tercero, que califica como el de la "edad viril", corre des- cromsmo Ideologlco u orgamco y que consiste en situar dentro
24 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
25
de _determinado, períodos, concretados por la concepción de una minantes de distintos períodos en' la evolución de él. Para van
"i<lea" o_por la evolución de un "órgano", las modificaciones de M~yr estos momentos trascer;~entes en ~a historia de la legisla-
carúctergeneral que fue experimentando el derecho. Sostiene el ClOn romana, que no llama cnSIS, SInO "p~dras miliares que jal
romanista italiano que es menester llegar a determinar distintos
períodos de tiempo, dentro de los cuales el ordenamiento jurídico
nan su evoluc~ón", fueron la crea ció? de la pretura (367 a. de
la cnstahzaclOn del derecho pretono con el Edicto Perpetuo de
C.l:
asume cierta característica peculiar y la mayor parte, si no la casi
totalidad de las instituciones, se modifican, adaptándose a sus li-
SalvlO J uha~o er; época de Adriano (131 d. de C.) y el giro bizan-
tInO que se impnme al derecho nacional de Roma a partir del em-
neamientos fundamentales. perador DIoclecrono (284 d. de Cristo).
Partiendo de esos conceptos, Bonfante entiende que los lími- Est~}res momentos determinan la división de la historia del
tes extremos en la historia del derecho romano son la fundáCiOn derechJII'Tamano en cuatro épocas o eras, como las llamaba van
de Roma y iamu~~te-del emperador Justiniano y que, deriiro de Mayr. La pr:imera, "era_del derecho nacional", se extendía des-
este-inás que milenario ciclo, dos grandes "crisis" señalan las divide laJ~IldacIol1_de .RCl]J1a_hasta la creaciónne.la pretura; ¡asegun-
siones fundamentales en la historia jurídica romana, porque ellas da, "eradel derecb.o_honorario y de gentes", abarcaba desde la
produjeron mutaciones profundas y tuvieron honda repercusión pretura hasta la sanción del Edicto Perpetuo de'Salvió Juliano,
~n la vida toda del pueblo. Estos grandes momentos críticos ser- que se sancIgna por man<iato del emperador Adriano' la tercera
virán para demarcar tres distintas etapas en la evolución histórica "era~<:Iel derecho imperial y de los derechos nacionales;' iba desd~
del derecho romano. Adnano hasta Diocleciano; y la cuarta, "era_de la orie~talización
La primera gran crisis tiene lugar con las guerras púnicas· del derechQ_rQ]J1ano", se.. desarrollaba desde Dioclecíinohasta la
(264-16ó--a.-ae .C:)~que co~yg,n con el trL.u.nfo_deRoma so15re muerte de Justiniano.
Cartage y con el predominio político y territorial sobre esteEsta- Otro criterio de clasificación, a todas luces interesante es el
do. A partir de entonces Roma pasa a dominar el mare nostrum, que propone el pr?fesor italiano SalvatoreRiccobono, quie~ sos-
transformando el pequeño Estado-ciudad en un gran Estado me- llene 3ue la eY.olllf~QILdeLdereGho romano. no se debe a elementos
diador entre la cultma oriental y la barbarie occidental. .La..."e- extranos a su propIO ser SInO, contrariamente, a factores internos
gunda gran crisis se produce cuando muel~. el emperador Alejandro comQ_tu~~~I.a labor del pretor y de losjurisconsultós. Afirma
Sevew, abdicaJ)jQG,leciano y gcupa el trbno imp.roaLConstantillo qu~el sIstema jurídico de los' romanos puede dividirse en dos
-(235-313 d. de Cristo). Es una- epócaen que la sociedad romana grandes períodos antagónicos, el primero que va desde las XII
pasa por un período de postración que gpvita en el poder impe- Tablas .~astael siglo VII de la ciudad(fInes de la Repúbllc~), 00 el
rial a lo que se suma la presión de los pueblos bárbaros que, al que ngl~ eld.e.reclwde los qUIfltes, rudo, formal, riguroso, como
irrumpir sobre el Imperio romano, desvinculan el Occidente ro- las condICIOnes antrguas de la comunidad rom~na; y .<:1 segundo,
manizado del Oriente helenizado. Estas dos crisis son las líneas que se elabora desde el SIglo VII hasta Justiniano, época en que
divisorias de los tres sistemas en que Boniante divide la evolución aparece un derecho nUf":o, lUf9.~l11ado por los principios de equi-
del derecho romano y que fueron: a) del municipio de Roma y_del dad, ~on ter:dencJa deCIdIda alaJihertad YCoILjus.tas. aspiraciones
derecho quiritario; b) del Estado romano-itálico y del derecho de de uOlversahdad. En esta segunda etapa el derecho de los roma-
gentes; e) dela monarquía heleno-oriental y del derecho heleno- nos alcanza su máxima expresión porque, como manifiesta Ricco-
oriental o romano-helénico. bono, hasta el si\llo III d. de C. su evolución va guiada por la juris-
RlJdolf van Mayr , prestigioso romanista alem*n, que coincide prudenCIa, la mas ilustrada y sabia que conoce el mundo. Este
en mucho con Bonfante, entiende también que en la vida de los I!lesarroll~ lUcuestionable del derecho se debe -y ésta es la origi-
pueblos hay acontecimientos históricos que por su particular im- nal apiOlan de Riccobono-, no a la intervención legislativa, sino
portancia son factores gravitantes en el área del derecho y deter- al propia progreso del derecho, realizado "mecánicamente por
obra de su fuerza inicial".
,~,----'
MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 27

26
Perozzi, otro destacado estudioso_ del derecho romano, sos- (90n~ario-decenviral); 2°:LPeFíoda.deL derec!!Q,l)<)fiQrario
tiene que recientes estudios llevan a d~marcar su desarrollo en o de gentes; 3°) ~od~ del d{;!recho iurisprudencial; 4°) I1eríodo
dos únicos períodos. ' Fija en e~ tercer siglo de nuestra era, apro- derderécho de la codificación (prejustinianeo-jlli~neo):--
ximadamente en tiempo de Alepndro Severo (223 ~ 235), la dIVI- El ciclo del dere_cho c¡uiritario se.inÜ;i¡LcoILlalulldación de
sión de la dinámica del derecho romano en los penod~s sigUien- g
J3._= y ter]11ina aproxi'llaQamente a mediados deLsl IíLl'La..
tes: el primero, que. llama "ciclo del derecho romano. Y que va de Cristo. Deesta-fase- lejana los hechos históricos no nos son
desde la fundación de Roma hasta la epoca de AlejandrO !,eve~oL bIen-conocidos, ya que caen dentro de una esfera de narraciones
v d segundo, que denomina "ciclo del derecho romano helemco y legendarias y mitológicas que los hacen difícilmente comproba-
que llega hasta la recopilación de Justlmano. ", bles y s,Ql¡¡f.son la cooperación de métodos investigativos idóneos
El reparo que merecen los sistemas propuestos por los maes- puede 1!éonstruirse, en alguna medida, el derecho de aquella
tros italianos Riccobono y Perozzl, es que crean Ciclos de dura· Roma, aislada, rústica, de economía incipiente, -que inicia su pro-
ción demasiado amplios que nos hacen perder la exacta compren- ceso de expansión.
sión de la evolución jurídica de Roma. _ Hubiera Sido menester La costumbre es la fuente fundamental, por no decirla únicá,
una subdivisión de las dos épocas para no caer en !a defiCiencia de aqu~I!<U)riinera etapa. La.distinción entre las normas del fas
que señalábamos, con Bonfante, al .método cron~l?glco.' Se ha -derecho. de la divinidad- Y. del ius -derecho de los hombres- se
dicho, por otra parte, en lo q.ue ~onclern.e a la claslÍlcaclOn de Pe- hace djficiLde-establecer, pero, poco a poco, éste se va diversifi-
rozzi, que presenta una apanencla enganosa al establecer dos pe- cañdo en dos ramas: eLius publicum y el ius privatum y sus princi-
ríodos contrapuestos entre sí, cua~~o entre la era ro~ana y la pios van adquiriendo perfiles propios que le dan unfuatiz diferen-
romano-helénica-no hay una OposlclOn, smo una relaclOn de con· cial. A la vez el Estado interviene gradual y paulatinamente en
tinuidad. la esfera privada, restringiendo las facultades que el derecho pri-
Elprofesor-López Núñez, a quien en gr.al? p.arte seguim,?s en mitivo concedía a grupos autó~omos como la gens· y la familia,
el tema que estamos tratando, adopta la dlVlslOl? que con~ldera verdaderos órganos políticos en el seno de la ciudad .
., ha logrado mayor número de a~~ptos en la doctn.na rO,mamstlca. Se nos presenta el dex~_cho_ quiritario con un tinte. acusada-
Expresa que, zanjando la cuestlOn de las fechas hmHes mediante meE-~_~rsonalista y con un carácter eminentemente nacional,
lapsos críticos de transició~, las etapas que s~ aprecian en la evo- pues sólo ampara y beneficia a los ciudadanos romanos, dejando
lución histórica del derecho romano son las SigUientes: a) derecho a los extranjeros o peregrinos al margen de toda prptección jurí·
quiritario, nacional o antiguo: p~r.íodo pre~lásicQ; b) et~pa_~el tUS dica. Es, además, un típico derecho clasista, ya que sus normas
gentium_Q universal: derecho das.leo; e) derecho postclaslco o ro- son aplicables a la casta privilegiada de la sociedad, el patriciado,
mano·helénic.o; d) derecho Justlmaneo. con olvido absoluto de la clase plebeya, que_catece durante muo A
Au~ entendiendo que la cuestión .que. venimos. estudiando cho tiempo del goce de los derechos públicosy privados. Atañe
es difícil de resolver, porque se trata de illqUlflr los pnnclplos que en mucho a las caracterlsticas del derecho de esta etapa existen-
dieron características más o menos homogéneas a épocas dlstmtas cial de la vida romana, el conflicto entre los dos órdenes en que se
de la evolución del derecho de Roma y de precisat'Su'tú!tilraleza dividía la sociedad de la Roma primitiva, y que sólo llegará a Sll
-tema que en gran medida entra en el terreno de la filosofía de la fin hacia la mitad del siglo III de Roma, cuando el plebeyo Tiberio
historia-, nos permitiremos formular nuestro propio cnteno de Coruncanio ocupe el pontificado máximo.
división de las fases del desenvolvimiento histórico del derecho El iwu¡uiritiutn no constituye ni integra un sistema organiza-
que rigió la vida del pueblo romano. E~~ima~o.s .así que las eta· do de normas jurídicas. Es un conjunto de principios aislados,
pas que pueden distinguirse en la evoluClOn hlstonca del d~rec~o rudos y formalistas. Solamente determinadas disposiciones se
romano son las siguientes: 1°) período del derecho qumtano hallan revestidas de una cierta uniformidad; por ejemplo, las refe-
-----
..•.·.c .•.....,..-
28 I MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 29
rentes al procedimiento de las acciones de la ley (legis actiones), a profundamente, porque tienen que operar armónicamente con la
la transmisión de las cosas mancipables (res mancipi) y a los me- nueva conciencia social y política, modificada por el COntacto con
dios de entrada y salida del grupo familiar. las ciudades extranjeras del mundo antiguo, con las que Roma ha
A la par del derecho consuetudinario habrían tenido vigencia entrado en relación. Los institutos jurídicos se reforman y se
durante la fase del ius quiritium las llamadas leges regl_ea y ellus oponen al formalismo, en consonancia con las exigencias de una
civile Papirianurn, a fos que si bien la leyenda proclama como CIer- sociedad animada de un evidente espíritu mercantilista.
tos, faltan datos documentados que nos conduzcan a admitir su La función del pretor se ve favorecida en grado sumo por la
existencia. Por esta razón la. Ley de las XII Tablas se nos pre- sanción de la lex Aebutia, probablemente del año 130 a. de c.,
senta como el testimonio legislativo más importante de la antigüe- que vinQj¡¡l!'Jionstituir un hito fundamental en la evolución del de-
dad romana, ya que merced a ella lle$ó a cristalizar el derec_~ recho '¡,se tiempo. Aparece entonces con nuevas formas pro-
consuetudinario que regía hasta entonces la vida de Roma. Ter- cedimentales el sistema formulario, uno de los medios principales
mina así la prevalencia de un derecho costumbrista: que es reem- de que se vale el magistrado para renovar el derecho privado, dan-
plazado por un ordenamiento j':lrídico que el propIO pueblo ela- do nacimiento a un derecho nuevo, el ius honorarium o pretorium,
bora a través del colegIO decenvlral. frente al primitivo ius civile o qlliritarillm. A su lado, la noción
Sobre los preceptos legislativos. de la Ley de las XII Tablas del derecho de gentes se liga profundamente a la transformación de
actúa: laprimerajurisprudeI!cia de carácter pontific~l, porque c.o.:_ la vida romana, muy especialmente cuando se produce la creación
rresponden, en es.ta época, al colegio de los pontífIces el C0n,0CI- de !a pretura peregrina (242 a. de C.), porque el nuevo magistra-
miento y la interpretación del derecho vIgente. A<;Iuella pnrrlltJva do tuvo que. apelar necesariamente a las normas del derecho de
manifestación jurisprudencial adquirió trascendencIa en lo atmen- gentes para dilucidar los conflictos judiciales en que intervenía un
te a la esfera de los negocios jurídicos y de los actos procesales, peregrino. El pretor peregrino influirá poderosamente en las de-
que se presentaban, como el derecho de aquellos tiempos, domi- cisiones del pretor urbano, e introducirá en sus edictos el soplo vi-
nados por el más acusado formalismo. vificante de la aequitas, que trala consigo el derecho de gentes.
,) El período del derecho honorario o de gentes se inicia, a Imprime así esta savia renovadora a las viejas y formalistas insti-
nuestro entender, en un momento fundamental de la historia del tuciones del ius qlliritium y entonces se presenta en Roma el fe-
I, derecho romano: el año 367 a. de C., 2ü'ando se sanciona la lex nómeno de dos sistemas jurídicos que rigieron paralelamente la
vida social de sus habitantes: el ius civile y el ius honorarium.
"1 Licinia de consulatu, que a la vez que admite a los plebeyos al
consulado, crea una nueva magistratura p¡¡tricia, la pretura urba- . El derecho civil, con prioridad de origen y cod el profu~do
IIj
na. Corresponde esta época a un momertto decisivo pam la his- arraigo que le daba la tradición, se resiste a que el derecho hono-
toria de Roma, ya que se abre una nueva etapa eXIstencIal con la rario se imponga y lo desplace; pero los edictos del pretor van in- ,4
ascendente expansión del núcleo originario de la urbe por tern- filtrándose poco a poco, porqu~ sus principios, que reconocen
torios y pueblos limítrofes. Eso trae como consecuenCIa que el como fuente la equidad,' están más en consonancia con las necesi-
derecho quiritario, estrictamente nacional, experimente las modI- dades impuestas por la convivencia de una ciudad que ejerce aho-
ficaciones que impone necesariamente el engrandeCImiento del ra amplio predominio en las regiones del mare nostrum. De esta
Estado y que, por la especial actividad del pretor -adiuvandi, sup- manera se va produciendo una mutua corriente de transfusión,
plendi ve! corrigendi iuris civilis gratia-, se introdujeran medIOS paulatina pero profunda, que hace que el ius civile vaya limando
más equitativos· para regular las relaciones jurídicas interindivi- su antiguo rigor formalista, hasta que se opera la aproximación, y
duales. hasta la fusión, con el ius honorarium, en un sistema uniforme de
Durante la época del derecho honorario o. de gentes las pri- derecho positivo. De allí en adelante, el dualismo derecho ci-
mitivas instituciones jurídicas del ius qlliritium se transforman vil-derecho honorario sólo tendrá un mero valor histórico.
ti
31
El período del derecho jurisprudencial, tras~ende,:tal etapa Aparece así, dentro del período que venimos considerando
en el devenir histórico del derecho romano, habna temdo su co- un momento vital y trascendente, q~e tiene lugar cuando Augus:
mienzo alrededor de los años 100 a 50 a. de C. porque durante to,. p~lmer emperador romano, quenendo dar mayor autoridad a
ese lapso desarrolló su actividad creadora uno de los más ilustres la junsprudencla .(ut maior iuris auctoritas haberetur) , hizo que la
representantes de la ciencia jurídica de la época, Quintus Mucius respuesta de los junsconsultos fuese como una emanación o una
Scaevola, en cuya escuela de derecho se formó el magno orador delegación desu propio poder (ut ex auctoritate responderent).
romano Marco Tulio Cicerón. En ese período la legislación ro- Como consecuencia de esta decisión imperial aparece en Roma
mana , si bien acusa algunas influencias
. foráneas,
. merced
. a la la- una ~lase de jurisconsultos privilegiados u oficiales a los que se in-
bar de los jurisconsultos supo dilUIrlas en sus propias esenCiaS, VIStlO d~lJ:elecho de responder con la autoridad del príncipe (ex
universalizando el sistema jurídico romano, que llega a alcanzar ~uctoridl'l!tirincipis) y el de estampar en sus respuestas su sello y
su mavor grado de expresión y desarrollo. firma (respons~ signata) como testimonio de la cualidad de juris-
Con Scaevola nace, dentro del vasto campo del derecho pri- consult~ a~tonzado. La concesión del ius publice respondendi a
vado , la ciencia jurisprudencial, que vino a formarse con. el . ciertos junsprudentes de la época tuvo la virtud de elevar sus res-
quehacer de los jurisconsultos romanos, con aquella "pentaaclivl- puestas a la categoría de una verdadera fuente del derecho romano
dad", como la llama el profesor Méhész, constituida por el res- pues las opiniones de los jurisconsultos patentados era obligatori~
pondere (emitir opinión sobre cuestiones, litigiosas o no,. que se para los Jueces, que no podían apartarse de semejante autoridad.
les plantearen);cavere (indicar las fórmulas que los partIculares . Siguie?do la línea evolutiva de este período del"derecho ju-
debían usar para. garantizar sus derechos o proteger sus mtere- rlsprudenclal, merece destacarse dentro de él el rescripto dictado
ses legítimos); agere (intervenir en el foro para reproducir ante por el emperador Adnano y mediante el cual, según nos revela el
el juez sus dictámenes u opiniones); scribere (componer colec- junsconsulto Gayo, se reconoce autoridad a las respllestas y opi-
ciones o tratados sobre temas jurídicos); instruere (formar discí- manes de los. prudentes que h~bían recibido autorización para
pulos enseñando··el derecho). Consideramos que Scaev~la fue el fund~r la junspr~dencla (quibus permissum in iure condere) ,
iniciador del ciclo histórico que llamamos del derecho j unspru- prohibiendo a lo.s jueces separarse de tales consejos, cuando hu-
dencial porque, siguiendo el testimonio de Pomponio, fue el pri- ble!an sido emilldos p~r unanimidad. El rescripto de Adriano,
mero que "constituyó el ius civile, ordenando el derecho vigente ratIfica tono de la antenor decisión de Augusto crea una clase de
en dieciocho libros que contenían una exposición sistemática del jurisconsultos privilegiados que cuentan con el favor de los prínd-
derecho" . pes'y despierta una sed de cultivo de la ciencia jurídica que va a
Es deber señalar que la respuesta de los jurisconsultos de traducirse en el auge que adquieren dos escuelas de prudentes: la
aquella época -fines de la República- no se imponía al juez como de los sabinianos y la de los proculeyanos. '
obligatoria; no obstante, fue formándose, merced a esta vital ta- Se percibe en esta etapa un decaimiento oel derecho público
rea, una verdadera doctrina que reposaba en el crédito con que se y consecuentemente se engran.dece el derecho privado, favorecido
hallaban honrados y en la autoridad del saber de aquellos juris- en gran parte. por la mfluencla de la filosofía griega, que desde
consultos republicanos, a quienes se llamó jurisconsultos veteres. tIe,mpos antenores s~había in~roducido en Roma. Los espíritus
Fue necesario una vanee en el proceso político del Estado romano mas. elevados de la epoca cultIvaban y seguían la doctrina de los
para que se llegara a conceder a la respuesta de los jurisprudentes estoIcoS, cuyos principios y rigurosos métodos se trasladan a la
el valor de fuente de producción del derecho romano sin que ello, ciencia del derecho privado. Todas estas circunstancias, a las
empero, atenúe la innegable influencia que tuvo la iuris interpre- qu~ se debe agregar la unificación de los edictos pretorios en el
tatio en la formación de un derecho siempre creciente y en pro- !'dlcto Perp~tuo de Salvia Juliano, sirvieron para que el derecho
gresivo desarrollo. junsprudenclal alcanzara un grado de sutileza y perfección que ha
MANUAL DE DERECHO ROMANO o HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 33
32
servido para demarcar una etapa en la línea evolutiva del derecho dad, que hace que no se cite a jürisconsulto alguno después de
01
romano, que se ha dado en llamar "del derecho o de la Junspru- Modestino, salvo algunos nombres, no muy destacados, que se
!
deuda clásica". . menCiOnan en el Digesto, como los de Rutilio Máximo y Julio
A nuestro entender se abre la lista de los jurisconsultos clásI- Aquila.
cos con Salvia Juliano, a quien corresponde el mérito de haber re- La cuarta y última fase de la evolución histórica del derecho
dactado, por orden de Adriano, ell;'dict? Perpetuo" que vmo a romano -el período del derecho de la codificación (prejustinia-
significar, en cierta medida, la estaliÍlcaclOn en la dmamlca preto- neo-justinianeo )-, se caracteriza por el profundo debilitamiento
ria, Africano, discípulo del antenor; V01USlO Mec¡ano, con qUien del derecho clásico, debido a factores de muy diversa índole e im-
el emperador Marco Aurelio estudió derecho; PompoDlo, a portan~ol El derecho romano de esta etapa tiene aplicación en
I1
quíen debemos un compendio de la hlstona del derecho de Roma una zcjllf!n'le mfluenCla y en un ambiente distinto del originario, a
inserto en el Digesto, y Ulpío Marcelo, son los pnmeros represen- pueblos que en espíritu no son afines a tal ordenamiento y que,
tantes del clasicismo romano. Con el enigmático Gayo, que se- por otra parte, conservan arraigadas sus leyes y costumbres, inte-
aún muchos pasajes de sus obras vivió en la época de Antonino gradoras de un derecho local que va a enfrentarse con el derecho
Pío, encontramos una de las personalidades más completas de la oficial de los romanos. El derecho oficial y el local, merced a un
ciencia jurídica clásica. Entre sus numerosas obras, de las que el lento y paulatino trabajo de infiltración, llegarán a integrarse,
Digesto contiene quinientos treinta y seis fragmentos, se destacan pero el proceso no es uniforme y no es el único factor gravitante.
sus Institutas y sus Res cottidianae, que han servido de base y mo- El derecho de esta época responde a los deseos de una sociedad
~-: delo a las Institutas del emperador Justm¡ano. con apetitos de renovación, pero sólo logrará su cristalización en
Entre los cultores de la jurisprudencia clásica ocupa el lug~r un cuerpo ordenado de leyes en su último momento, cuando mer-
más destacado el jurisconsulto Papiniano, a quien con Justa razon ced a la elaboración justinianea se logra un derecho pulido, anti-
se ha denominado el príncipe de los jurisconsultos romanos. formalista, universal y sistemático.
Obtuvo honores públicos de gran relevancia y sus obms fueron las Entre las fuentes del dereého de este ciclo afirman su valor
que mejor aprov~charon a los que se dedicaron a cultivar la Cien- las constituciones imperiales, ya aparecidas en el período ante-
cia de las leyes, mereciendo citarse como la más ~mportante la lla- rior. Adquieren su mayor fuerza y vigor a partir de Diocleciano
mada Papiniani responsa, de la que se ll'tlh recogido muchos pasa- como consecuencia de la plenitud del imperio absoluto. La ab-
jes en el Digesto, Papiniano actuó en la época del emperador sorción total de las otras fuentes por el emperador hace crecer
Septimio Severo, de quien fue ~migo y cordiscípulo, llegando a la cuantitativamente las constituciones de los príncipts, las que', no
dignidad de prefecto del pretonodurante' el gobierno del mencIO- sólo por su gran número, sino también por las disposiciones con-
nado príncipe. Murió dando ejemplo de virtudes cíVicas y mora- tradictorias que contienen, vienen a crear un caos legislativo que ,J
t:: les, que le valieron ser asesinado por orden de Caracalla, al,ne- se tiene que cortar de raíz. Se impone, pues, la ordenación del
garse a justificar su fratricidio, cuando el emperador ordeno el derecho vigente, de las'leges, como se denomina a las constitucio-
asesinato de su hermano Geta. nes imperiales.
Con Ulpiano, Paulo y Modestino, que tuvieron una actua~ión En procura de est~ objetivo se sancionan los códigos Grego'
de importancia en tiempo de Alejandro Severo, se cierra la nomi- riano y Hermogeniano, probablemente en época de Diocleciano,
na de los jurisconsultos de la época clásica y, consecuent~m~nte, Maximiano y Constancia Cloro. El proceso de ordenación de las
llega a su fin está etapa de sólida brillantez del sistema Jundlco leges, iniciado con estas colecciones, alcanza' mayor relevancia
romano que hemos denominado del derecho jurisprudencia!. El cuando en el año 438 se publica el código Teodosiano, promulga-
estudio del derecho decae casi por completo y al período de es- do a instancias de Teodosio n, emperador de Oriente, y aplicado
plendor sucede, sin transición apreciable, una profunda oscun- también en Occidente por decisión de Valentiniano IIl. Además
J. ArgiieUo.
34
de estos cuerpos legales, la p~áctica jur~dica de la é~oca usab~ l~s
obras de los jurisconsultos claslcos en forma de resumenes, para-
frasis y antologías.
Durante este período se hace necesaria también la ord~na
ción del ius o iura, esto es. el derecho compro.bado y transmllldo
por los escritos de los jurisconsultos.. A ese fm _tlen~e una cons-
titución imperial dictada por TeodoSIO II en el ano 4~6 y aplicada TÍTULO II
en Occidente por Valentiniano IIl, que se desIgna co~ el nombre
de ley de Citas. Tuvo por objeto establecerel procedImIento que .~yOLUCIÓN POlíTICO-SOCIAL DE ROMA
los jueces debían segUIr para aplIcar la doctnna de los Ju:"consul-
tos. confiriendo valor legal a la opinión de cmco de los mas grande.s § 14. CONCEPTOS GENERALES. - Como lo anticipamos al expo-
prudentes romanos: Papiniano, Paulo, Ulpl o, Ga~oy Modesll- ner el plan de la obra, el estudio de la parte histórica lo hacemos
no. También es de importancia en esta etapa hlstonca el desa- analizando primeramente la evolución político-social de Roma
rrollo de la actividad escolástica. que da lugar al surgImIento de para tratar, después de poseer tales antecedentes, el proceso de
magníficas y fecundas escuelas de derecho, c?mo lade Roma y la formación de las fuentes formales del derecho romano; esto es, la
de las Galias en Occidente y las de AleJandna, Bento y Constan- evolución histórica del derecho de Roma desde sus primeros tiem-
pos hasta su definitiva cristalización en la compilación del empe-
tinopla en Oriente. . . ' .' rador Justiniano.
De esta época son. asimismo, ciertas coleccIOnes Jundlcas
que han servido de ímportante fuente de conocImIento del dere- Usamos este método de exposición porque estimamos que
cho romano clásico y postclásico. Entre ellas se cuentan los para comprender el desenvolvimiento del derecho rOmano es me-
Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mosaicarum el romanarum, nester conocer la organización política romana y las mutaciones
la Consultatio veteris cuiusdam lUnsconsultl y el Libro slro-roma- que ella expenmentó a través del devenir histórico, debiendo
tia. También cabría citar las compilaciones ordenadas por los también considerar la organización social y la problemática plan-
caudillos bárbaros, como la lex romana visigothorum, la lex roma- teada en diferentes épocas por la lucha de clases, fenómenos todos
na b~rgundionum Y el EdiclUm Theodoriei. que incidieron en las instituciones políticas y, consecuentemente,
Este ciclo del derecho de la codificación desemboca. en la en el área de lo jurídico, en especial en lo que hace al dere~ho
pri'vado de los romanos. !
obra compilatoria del emperador Justinia~o, c~m lo cual v~ene. ~
clausurarse el proceso evolullvo efe esta grandIOsa categmla hls- Para realizar este estudio consideraremos los tres tradiciona-
tórico-jlJrídica que es el derecho de los romanos. JusllOlano lle- les regímenes políticos que se sucedieron en RÓma desde la fun- i'
va a feliz término la codificación tanto del ius como de las leges. dación de la ciudad hasta la muerte del emperador Justiniano: el
Jurisprudencia Y constituciones imperiales se plasman a través del monárquico, el republic'ano y el imperial, de conformidad con la
Código, Digesto, Institutas y Novelas,dando cIma al monun:ent? organización del poder estatal en su más alto grado. La monar-
jurídico más espléndido de todos los tiempos, el Corpr.¡s [UrlS Cl- quía se extiende hasta la expulsión de Tarquino el Soberbio, últi-
mo rey romano (509 a. de Cristo). La República llega hasta el
vilis. advenimiento de Augusto, primer emperador de Roma (29 a. de
Cn~to). Con el emperador Augusto se abre el tercer período
polItlco, que conSIderaremos a través de dos épocas distintas: la
primera, el principado, que va hasta Diocleciano y Constantino, y
la segunda, la autocracia o dominado (dominatus), que se impone
,en la época dioclecianeo-constantiniana al establecerse un estilo habitantes del Latium habrían celebrado una alianza con los sabi-
de monarquía absoluta de corte heleno-onentaL nos, pequeño grupo que ocupaba tierras vecinas. A esta fusión
de latinos y sabilws, realizada con fines puramente defensivos
§ 15. PREHISTORIA DE ITALIA y FUNDACIÓN DE ROMA. - Un tema obedecería la creación de la Ciudad Eterna que fue levantada e~
absolutamente conjetural es el que se refiere a la nebulosa prehIs- torno a siete colinas como un medio de lograr así una fortificación
toria de Italia y a la incierta fundación de la ciudad de Roma. natural apta para resistir a los grupos hostiles que pretendieran
Se carece de datos fidedignos, de documentación o de testimonios ocuparla.
veraces que alejen las dudas existentes, Empero, con los a~an Ya dijimos que es también tema envuelto en el misterio el de
ces logrados en los tiempos modernos merced al aporte de c}enla fun<!lll!i'óp de Roma, Su historia más primitiva deja gran mar-
cías como la arqueología, la paleoetnología, la etruscologla y gen a~fántasía y juegan papel preponderante la leyenda y la
otras auxiliares, se han podido desechar las versiones legendanas mitología, que hacen de Roma la heredera de Troya. Eneas,
y novelescas sobre tan antiquísima cuestión, para dar paso a Idea~ príncipe troyano, huye del saqueo e incendio de Troya y tras
que en nuestro tiempo cuentan con gran número de adeptos. ASI de peregrinar por pueblos de la cuenca del Mediterráneo se asienta
se acepta que Italia durante varios milenios anteriores a .l~ .era en Italia y contrae matrimonio con Lavinia, hija de Latino, rey
cristiana había visto entrecruzarse y sucederse a razas y cIVIlIza- del Lacio. De aquel matrimonio nace Ascanio, quien a la muer-
ciones autóctonas y mediterráneas de cuya fusión habría resulta- te de su padre funda la ciudad de Alba Langa. Tras de una larga
do la estirpe itálica y también está admitido que entre esos d!ver- sucesión de reyes de la familia fundada por Eneas, el trono. co-
sos grupos poblacionales se destacaron nítidamente los latinOS, rresponde a dos hijos del rey Procas, Amulio y Numítor. Amu-
los etruscos y los griegos. ha destrona a su hermano y condena a la hija del rey derrocado a
Los latinos ocuparon un reducido territorio, el Lacio (La- VIrginIdad perpetua, como sacerdotisa de la diosa Vesta. Mas la
tium), situado en el centro de la península, al este y al sur del río condenada a ser virgen vestal se. une con el dios Marte y tiene dos
Tíber. Habrían entrado en Italia en época prehistórica y proba- hijos mellizos, Rómulo y Remo, que son abandonados en el río
blemente provenían de la zona del Danubio. Impusieron su Tíber por orden de Amulio al conocer su nacimiento. Amaman-
idioma, el latín, que pertenece al tronco lingüístico indogermáni- tad?s por una loba y cuidados por el pastor Fáustulo, crecen y con
co y que gracias al apogeo político que 1tégó a adquirir Roma se el tIempo desalojUn del trono de Alba Langa a Amulio y reponen
convirtió en idioma universaL Al norte del territorio del Lacio, a su abuelo Numítor, quien los autoriza a fundar una ciudad.
en la Toscana, se radicaron los etruscos, grupo étnico de origen Rómulo funda entonces Roma el día 21 de abril de' año 753 de a.
asiático, de indomable espíritu guerrero, que bien pronto alcanzó C., según se infiere de la narración tradicional, y esto ha significa-
el más .¡lito nivel de civilización entre todos los pueblos itálicos. do que los romanos estimen que dicha fecha es el día natal de la
Los etruscos, en la época de mayor esplendor de su poderío, ejer- patria. Mientras Rómulo cumplía las sagi'adas ceremonias de
cieron gran influencia sobre toda Italia, especialmente en el as- creación de la ciudad dio muerte a su hermano Remo y se procla-
pecto político-culturaL Otro importante aporte migratorio lo mó primer rey del naciente Estado.
constituyeron los griegos que, alrededor del siglo IX a. de C., se Estudios historiográficos modernos niegan veracidad a estCls
asentaron en la Italia meridional, en la costa de Campania, en relatos maravillosos sobre los orígenes de la civitas romana, no
donde estaba situada la poderosa Cumas, que alcanzó gran presti- admitiendo que Rómu!o pudiera haberla fundado en un solo acto
gio al convertirse" en el centro más avanzado del helenismo. ni .siquiera que hubiera sido al principio una ciudad. Habría ca:
Entre los etruscos al norte y los griegos al sur quedaron los menzado por constituir una reunión de clanes establecidos en dis-
latinos. Encerrados entre dos pueblos de un mayor grado de cul- tintos montes de la margen izquierda del Tíber, hasta que los que
tura y amenazados por las ansias de conquista de los etruscos, los se asentaron sobre el Palatinó fundaron varias aldeas, entre las
'- - ~ - -- - '--'--

39
cuales se destacó la que la tradición llama Roma quadrata (Ger- mitiva realeza de Roma, se ha pretendido ver una armoniosa com-
mal). Con posterioridad aparecieron otras aldeas (Fagutal, Pala- binación de monarquía (rey), oligarquía (senado) y democracia
tual, Velia, Cispio, Opio y Subura), conjeturándose también que. (comicio).
frente a la Roma quadrata existió la Roma quirina, establecida so- Antes de entrar al estudio particularizado de estos tres facto-
bre el Quirinal. La fusión de aquellas aldeas constituidas por res del poder político de la antigua ciudad-Estado (civitas), consi-
elementos latinos, determinó el nacimiento de la federación o liga deraremos otros grupos autónomos -gens, familia, tribus y curias-
del Septimontium, a la que se habría agregado otra, de estirpe sa- que en la época precívica tuvieron un rol preponderante en el
bina, situada entre los montes Capitalino, Viminal y Quirinal. manejo de ciertas relaciones de carácter institucional.
Alrededor del siglo VIl a. de C. la amenazadora presencia de
los etruscos determinó la unión de latinos y sabinos y de aquella § 1If.';i\ ÓRGANOS POLíTICOS PRIMITIVOS: "GENS", FAMILIA, TRIBUS Y
época son los cuatro primeros reyes romanos de la Hamada dinas- CURIAS. - El estado actual de los estudios permite afirmar que la
tía preetrusca: Rómulo y Numa Pompilio, de origen latino, y Tu- gens y la familia fueron verdaderos órganos políticos primitivos
lio Hostilio y Anco Marcia, de origen sabino. Alrededor de la en el seno de la civltas, que sólo vieron restringidas sus facultades
autoridad y los poderes del rey gira la comunidad política que van de 'grupos autónomos cuando el Estado, gradual y paulatinamente
organizando los jefes de las aldeas, sumándose a ello una asam- fue InterVInIendo en la esfera privada.
blea popular, el comicio y un cuerpo asesor del rey, el senado. Se considera que la gens, en época anterior a la organización
A los cuatro legendarios reyé,; les suceden los representantes de la ciudad, habría sido la organización polític6:social de más
de la dinastía etrusca que vienen a perfeccionar la federación la- trascendente importancia que precedió a la civitas, por lo cmiJ
tino-sabina. La conquista del poder por los etruscos se habría Roma p~ede considerarse una confederación de gentes. Las gen-
iniciado con Lucumón, a quien se designa rey con el nombre de tes constItuyeron, al tIempo de la formación de Roma, un agrupa-
Tarquino el Antiguo. A éste lo reemplaza en los poderes reales mIento humano esencial, caracterizado por una unidad política
Servio Tulio. y es'el último rey romano el etrusco Tarquina el So- con un alto grado de independéncia, dado que contaba con sus ór-
berbio. En tiempo de los reyes etruscos se da a la ciudad el ganos de gobierno, su jefe o pater, sus propias normas de derecho
nombre de Roma, designación de origen etrusco que significa privado (mores maiorum), que llegaron a constituir un ius gentili-
"ciudad del río". ~- WtIS .. Tuvo la gens su régimen económico propio y además sus
d:vInldades protectoras del grupo, con sus sacra gentilitia, qul' te-
§ 16. LA MONARQUÍA. - Siempre partiendo de la dificultad man por sumo sacerdote al pater o jefe. Esta caraCterística de la
existente para conocer con absoluta cert;oza los primeros tiempos gens, que le da la fisonomía de un pequeño Estado, va a ir desa-
de Roma, está suficientemente admitido que la organización po- pareciendo gradualmente a medida que la civUas afirma su pre-
lítica romana, durante su primer ciclo histórico, reposaba en un sencia como ente regulador de las relaciones de los particulares,
gobierno de cuño monárquico, asentado sobre tres factores políti- que encuentran en el Estado organizado y en sus nuevas institu-
cos: magistratura, senado y pueblo. ciones políticas mayores garantías que las que podían ofrecer los
El rey (rex) era el magistrado exclusivo y vitalicio-del período grupos gentilicios. Perdió así la gens la razón de su existencia y
monárquico; el senado (senatus) constituía el órgano asesor y aquello determinó que los romanos la hicieran caer en el olvido.
consultivo del soberano y se integraba por venerables ancianos . La falta de solidez de la organización estatal de los primeros
descendientes de los fundadores de la ciudad, y el pueblo, que se tIempos de Roma convirtió a otro grupo autónomo, la familia, en
reunía en asambleas o comicios (comitia) para decidir sobre cues- un elemento vital dentro del cuadro político de la época, dado
tiones atinentes al interés de sus integrantes, los ciudadanos ro- que la confederación de familias constituía una casa o gens, basa-
manos. En estos elementos de la constitución política de la pri- da en presuntos orígenes comunes. A semejanza de la gens, la
familia se organizó autonómicamente, con un jefe -el paterfami- m~ntenerse en l,a ~onformación constitucional del período subsi-
lias- que tenía poderes absolutos de orden político, judicial y relI- gUIente, la RepublIca, aunque con variantes en cuanto a su natu-
gioso. También la familia, como ente público, resignó la impor- raleza y estructura.
tancia que tuvo en la época histórica al ceder sus poderes a las El rey fue el supre?Io magistrado de la época monárquica a
instituciones políticas constitutivas de la ciudad-Estado. pesar de que en los pnmeros tIempos estuvo restringido en sus
Se admite tradicionalmente que Rómulo, primer rey romano, funcIOnes por la gens y la familia. La magistratura real era vitali-
distribuyó a los ciudadanos que contribuyeron a la fundación de CIa, m?nocrática o unipersonal y también sagrada, ya que el delito
Roma en tres tribus: la de los Ramnes, formada por latinos que cometIdo contra el rey era reputado un sacrilegio que se castigaba
tuvieron por jefe a Rómulo; la de los Ticies, constituida por sabi- con pell.ifli'qe muerte. Dentro de los amplios poderes del sobera-
nos que seguían al rey Tito Tacio y la de los Luceres, integrada no se ~riíaban los de carácter político, que lo facultaban a orga-
por ciudadanos etruscos que reconocían como caudillo al rey Lu- llIzar el Estado, convocar y presidir los comicios y designar a los
cumón. Esta hipótesis sobre el naCImIento de las tnbus ha SIdo miembros del senado. Si se aus~ntaba de Roma delegaba estas
descartada y de acuerdo con estudios contemporáneos se entiende funcIOnes en un prefecto de la CIUdad (praefectus urbi). Por lo
que la primitiva organización tribal respondía a fines militares, al que hace a la esfera religiosa era el supremo sacerdote, con dere-
,uministrar al ejército un importante contingente de combatien- cho a consultar los auspicios y a organizar y regular los sacra pu-
tes; a necesidades políticas, al dotar de miembros al aristocrático bhca (rex sacrificulus). Sus atribuciones militares le otorgaban el
senado primitivo (patres maiorum); y a motivaciones religiosas, al comando de las legiones y la dirección de la defensa del Estado y
dar un sacerdote a los antiguos colegios sacerdotales. las de orden mternaclOnal lo hacían representante de Roma en las
También la tradición romana tiene por cierta la división de relaciones con otros pueblos, a la vez que estaba autorizado para
las tres tribus de origen en diez curias cada una, lo cual ha hecho declarar la ~uerra y firmar tratados de paz. En ejercicio de po-
sostener a algunos autores adheridos a la idea tradicional, que el deresJunsdlcclOnales, le competía la represión de los delitos, en
primer ordenamiento precívico romano habría estado constituido espeCIal los que atentaren contra la seguridad estatal. A tal fin
por treinta curias. Como esta hipótesis no está probada por ele- estaba asistido por dos funcionarios: los duoviri perduellionis,
mentos de juicio fehacientes, el criterio mayoritario se inclina a para el castigo de la alta traición (perduellio) y los quaestores pa-
aceptar que la curia fue una distribuciórr'eliecha por la naciente ci- rricidii para el delito de homicidio.
vitas de los grupos gentilicios que la constituían, en atención a un . También se ~tribuye a la, suprema autoridad monárquic.a el
elemento nuevo: el domicilio. Roma habría atribuido a las cu- poder de dlstnbUlr la tIerra publIca (ager publicusj entre los ciu-
rias dos funciones fundamentales: una rnlIitar, al proveer a las dadanos y el de emitir la norma jurídica o interpretarla. Esta
legiones cien hombres cada una, y' otra política, al constituir la potestad legislativa no habría sido ejercida por los reyes romanos,
unidad 'de. votación en los primeros comicios romanos, que se deque confIaban a los colegios pontificales tarea tan trascendente.
nominaron comicios curiados (comitia curiata). La curia perdió Sin embargo, la tradición ha hablado de leyes regias dictadas por
gradualmente su importancia, para desaparecer prácticamente con Rómulo y sus sucesores y coleccionadas por un pontífice llamado
la reforma de Servio Tulio, que organizó el comicio en atención a Papirio (Ius civile Papirianum).
otra unidad de voto: la centuria. . En lo que atañe ~ la sucesión real, se admitieron dos hipóte-
SIS: que el rey era deSIgnado por los comicios o que la magistratu-
§ 18. ÓRGANOS POLÍTICOS DE LA "CIVITAS": EL REY, EL SENADO, ra era de carácter hereditario. Empero, en el estado actual de la
LOS COMICIOS. - Hemos dicho que institucionalmente la Monarquía cuestión no se acepta la electividad del rey por el pueblo, ni la su-
romana se asienta en tres estamentos políticos: magistratura, se- cesión familiar, sino el concepto, al decir de Bonfante, genuina-
nado y pueblo (rex, senatus, comitia), factores de poder que van a mente romano, de que el magistrado crea al magistrado, es decir,
....,..-~- "~'-

43
que el rey saliente designaba a quien debía sucederle, correspon- comicio hubiera tenido facultades' judiciales, porque no está acre-
diendo al comicio solamente la función de investirlo de imperium dItado que el planteamIento de una apelación por pena capital
(lex curiata de imperio). (provocatlo ad populum), pudIera llevarse a conocimiento del
Esta auténtica tradición romana de nombramiento del magis- cuerpo.
trado por el predecesor -que tiene vigencia también en la Repú- La verdadera y específica función del comicio por curias fue
blicano se alteraba ni aun siquiera en el supuesto de que el rey la de InvestIr al rey de imperium, otorgándole los amplios poderes
no hubiera hecho la designación. En el caso. la autoridad real correspondIentes a. su r~ngo, mediante la lex curiata de imperio.
pasaba al senado, produciéndose el interregnum. que hacía que Tamblen los comaza curzata fueron un órgano cívico de contralor
cada senador ejerciera por cinco días el poder real en carácter de y deci~~!de actos, qu~ si bien. pertenecían a la esfera privada,
interrex, hasta que, reunidos los comicios, el interrex <le turno telllarlll'frifportancla socral. ASI, deCIdían sobre la adrogación,
proponía el nuevo rey, al que el pueblo dotaba de imperio. forma de adopCIón de una persona sui iuris y sobre un tipo de tes-
El senado, organismo político tradicional desde los albores tamento antIguo que sólo tenía validez si era aprobado por la
de Roma; fue la asamblea de los patres que coparticipaba del asamblea popular (testamentum in calatis comitiis). A fin de re-
poder real como consejo del rey. Estaba constituido por los je- solver sobre aquellos actos jurídicos el comicio se reunía dos ve-
fes de las parentelas patriarcales que habían participado en la fun- ces al año por convocatoria de un calator, circunstancia que hizo
dación de la ciudad y que, como hemos visto, constituían la gens. que los comicios por curias recibieran la denominación de comi-
Así, solamente los patres, es decir, los integrantes de aquella cla- cios calados (comitia calata). También era convocado por el rey
se privilegiada de la sociedad romana primitiva (patricii), tuvieron para anunCIar al pueblo decisiones de importancia y obtener su
el exclusivo derecho de integrar el senado romano, que de esta adhesión, como iniciar una guerra o celebrar un tratado de paz.
suerte vino a tener una constitución de corte netamente aristocrá-
tico. Los miembros del cuerpo senatorial, que eran designados § 19. Los COLEGIOS SACERDOTALES. - La importancia que los
directamentepóI'el rey, además de poder asumir el interregnum colegIOS sacerdotales tuvIeron en la primitiva organización monár-
en caso de vacancia del poder real, convalidaban las resoluciones qUIca, en la que la religión tenía estrecha relación tanto con las
del~omicio mediante la patrum auctoritas y actuaban, en suma, normas del derecho público como con las del derecho privado,
asesorando al rey, que regularmente cOltsultaba a este consejo de JustIfIca el estudIO espeCIal del tema, máxime si se tiene en cuenta
ancianos (senatores) en las cuestiones fundamentales relativas a la que los miembros de los distintos colegios formaban parte del
marcha del Estado, especialmente en lo concerniente a las rela- aparato político del Estado en su carácter de funcipnarios sOlheti-
ciones internacionales. [, dos a la autoridad real.
El comicio, asamblea popular que nace con Roma misma, fue Tres fueron los colegios sacerdotales que se destacaron en la
,J
otra institución típica de la organización política del período re- elevada misión de interpretar la voluntad de los dioses y de auxi-
gio. La unidad de voto en el primer comicio romano fue, como har al rey en el manejo de los sacra publica: el de los pontífices,
ya dijimos, la curia, dentro de la cual votaban los ciudadanos in- el d~ l?s au?ures y el de los feciales. Participaban también en la
dividualmente para determinar la decisión del.grupp" Se han admlllIstra~lOn del cuIto ~olegios inferiores, como el encargado de
atribuido al comicio curiado, siguiendo una tendencia muy arrai- lllterpret~r los hbros slblhnos; cofradías religiosas (sodalitates) que
gada en la historiografía romana, funciones legislativas como las llltervellIan en festIVIdades propras del culto y sacerdotes indivi-
tuvo en el período republicano. No es verosímil tal hipótesis, duales ([lamines), que oficiaban en ciertas ceremonias sacras como
porque no se han admitido como ciertas las referencias antiguas la confarreatío, antigua forma de adquirir la manllS marital!s.
que aludían a leyes votadas por el comicio a propuesta de los re- El colegio de los pontífices, presidido por un pontífice máxi-
yes y recopiladas luego por Papirio. Tampoco es creíble que el mo (pontífex maximus), árbitro de lo divino y de lo humano, tuvo
44
variadas funciones. Ejercía el contralor de los distintos cultos los dos órdenes sociales estuvo dada por su distinta nacionali-
privados y, en especial,. del culto público; llevaba los a!,chlvos re- dad. Sostiene Arangio que eran plebeyos, además de cuantos in-
ligiosos en que se consignaban los acontecimientos mas notabl:s migrantes se establecieron en la ciudad después de su fundación
relativos a la vida del Estado; redactaba el calendano y emltla los habitantes de las siete primitivas aldeas que formaron la lig~
dictamen en lo referente a la adopción de personas sui iuris (adro- del Sepllmontlum; en cambIO, formaron el patriciado los etruscos,
gatio) y a los t~stamentos, destacándose su labor de inté:prete del que después de conquistar aquellas aldeas, habían erigido la ciu-
derecho de la epoca (mores mawrum consuetudo). ASI, respon- dad de Roma.
diendo a consultas sobre temas jurídicos (respondere), asesorando Cualquiera que haya sido el fundamento de la división, la
sobre actos jurídicos a cumplirse por los particulares (cavere) Y verdad~;¡ue los patricios tuvieron por mu~ho. tiempo el goce ex-
suministrando las fórmulas procesales (agere), los pontífices crea- c1uslvc1i"éfe los derechos de la CIUdad, convlrlIendose así en casta
ron una verdadera jurisprudencia que por mucho tiempo influyó privilegiada. Gozaron de los derechos políticos como el ius
en grado sumo en el sistema jurídico romano. suffragii, que los facultaba a votar en los comicios; el ius hono-
Al colegio de los augures le correspondía consultar la volun- rum, q?~ les permitía ocupar las magistraturas; el ius militiae, que
tad divina (auspicia) en los actos de carácter político o militar que les poslb¡htaba ser Jefes de las legiones romanas, y el ius occupan-
pudieran tener gravi~ación so.bre la conducción dd Estado. Por di agrum publicum, que los autorizaba a tomar posesión de las
su parte, los feciales mterveman en las relaCIOnes mternaclOnales, tierras conquistadas. Fueron titulares también de derechos que
especialmente en la declaración de la guerra y la concertación de entraban en la esfera religiosa, como el ius sacerdotii, por el cual
'1 podían mtegrar los colegios sacerdotales; el ius sacrorum, que les
la paz. permitía ejercer el culto de la ciudad, y el ius auspiciorum o dere-
§ 20. ORGANIZACiÓN SOCIAL: PATRICIOS y PLEBEYOS. - Si, como cho de .c?nsultar los auspicios. En orden a los derechos privados
lo señalamos, la cuestión social, la desigualdad de clases, tiene el patnclado gozó del ius connubii o aptitud legal para contraer
incidencia fundamental en el terreno del derecho, ejemplo elo- legítimo matrimonio (iustae nuptiae); del ius commercii o derecho
cuente de ello lo da el derecho romano, que experimentó cambios a realizar toda clase de negocio jurídico; del ius actionis o facul-
fundamentales a consecuencia del enfrentamiento de dos grupos tad de hacer valer en justicia sus derechos por medio del ejercicio
perfectamente diferenciados, patricios l"'plebeyos, que desde ~I de la acción (actio) y del derecho al uso de tres nombres (tria no-
origen mismo de B.oma vivieron un conflicto social que caracten- mina), uno individual o praenomen (Marco), otro gentilicio o
za en gran medida la historia de la primitiya ciudad itálica. nOmen (Tulio) y un tercero familiar o cognomen (qicerón). I
La discusión más espinosa que plante~ el tema es la referente Muy distinta fue la condición jurídica en que se encontraba la
a los fundamentos determinantes de la división de las clases. clase plebeya, que prácticamente no formaba ¡'larte de la civitas.
Son muchas las conjeturas. Se ha dicho que hay una diferencia Carecía en absoluto de los derechos públicbs o políticos y tam-
de nivel económico, pues mientras los patricios eran ciudadanos poco gozaba de los vinéulados a la actividad religiosa. En lo que
ricos, la plebe era la clase menesterosa. Los primeros, terrate- concierne a los derechos privados, los plebeyos no tuvieron dere.-
nientes dueños de grandes tierras, en cambio los segundos care- cho a contraer justas nupcias con patricios hasta la sanción de la
cían de aquellos bienes. Se ha entendido. además, que los ple- lex Canuleia (445 a. de C.) y el commercium sólo les fue reconoci-
beyos habrían sido autóctonos y los patricios, conquistadores, do en la medida en que la plebe era admitida en las colonias lati-
atribuyéndoles a -aquéllos origen latino, en tanto éstos habrían nas. Se vieron precisados igualmente, al no poder participar del
sido sabinos. culto de la ciudad, a tener sus propias divinidades, como la diosa
Participamos de la idea de Arangio-Ruiz, prestigioso roma- Diana. Tuvieron sus particulares autoridades y sus asambleas
nista italiano, y nos inclinamos a aceptar que la diferencia entre populares (concilia plebis), que tomaban decisiones (plebiscita)
47
que valían exclusivamente para la plebe. Todo ello ha hecho de- ciclo latino~sabino, que transcurre desde Rómulo hasta el re
cir, con ",-,acta razón, que dentro de las mismas murallas romanas Ancü MarclO (753 a 616 a. de C.) yel de la monarquía etrusc/
vivían dos pueblos que colaboraban en la economía local, pero que tIene tres representantes: TarqUlno el Antiguo, Servio Tulio
que estaban separados en todos los demás aspectos de la vida. yTar9u1l1o el SoberbIO (616 a 509 a. de Cristo). Se justifica esta
La muy diferente situación en que se encontraba el plebeya- dlvlslOn en dos etapas por la desta~ada labor que les cupo a los re-
do explica con creces sus luchas en pos del acceso a las magistra- yes etruscos, :e.n especial los dos pnmeros, en lo concerniente a las
turas y el culto, por el logro de benevolencia para con los deudo- rdor~nas po]¡llcas y SOCiales que introdujeron durante los años de
res, por el derecho al ager publicus, en fin. por una igualdad que eJerCICIO del poder real.
por mucho tiempo les fue negada. El conflicto que enfrentó a La ~Tient~ importancia que iba alcanzando el plebeyado,
las dos clases tuvo varios siglos de duración y si no alcanzó tintes necesa"'''~demas como aporte para engrosar las legiones roma-
sangrientos se debió en gran pane a la inteligente labor de los tri- nas, empenadas en guerras de conquista, determinó que los reyes
bunos, magistrados plebeyos, que supieron conducir a su clase ha- etruscos se preocuparan por mejorar su suerte mediante concesio-
cia la pacífica conquista de una igualdad absoluta que recién se nes que V1l1le:on a contrapesar el poder del patriciado. Fue Tar-
concreta cuando Tiberio Coruncanio es el primer plebeyo que ac- qU1l10 el Anllg~o, SI ~os atenemos a la tradición romana, el pri-
cede al pontificado máximo (254 a. de Cristo). mer~ c¡ue habna rea]¡~~do una reforma sustancial que quebraba
A medida que nos adentremos más en el sentido de la evolu- el claslco esquema polItlco y SO:I~l. Admitió nuevas gentes ple-
ción político-social de Roma, iremos viendo los perfiles que al- beyas en las antiguas tnbus genetlcas y, como consecuencia, apa-
canza el conflicto patricio-plebeyo y cómo paulatina y gradual- recieron los llamados Ramnes, Ticies y Luceres secundi. Estos
mente se va produciendo el acercamiento entre los dos órdenes plebeyos, que en cierta medida se asimilaban a los patricios, pu-
que, con el devenir de los tiempos, llegan a integrarse para consti- dieron desde entonces formar parte del aristocrático senado con
tuir juntos un soló populus, una misma ciudadanía. el nombre d~ patres minorum gentium, para distinguirse de los se-
nadores patnclOs, que eran los patres maiorum gentium.
La clientela. Roma conoció también la existencia de otra
clase, la clientela, que habría estado colocada entre el patriciado y Reformas de Servio Tu/io. Una reforma más completa y re-
la plebe. Podría decirse, en cierta mec!icta, que los clientes fue- voluclOnana que la de su antecesor se atribuye a Servio Tulio
ron Ciudadanos de segunda clase -de familias empobrecidas o tal quien estableció una nueva división del pueblo, fundada, no ya e~
vez extranjeras- que se colocaban al amparo de una casa patricia, el -?ngen de los ciudadanos, sino en la fortuna. Tenía como¡fin
a la que se subordinaban Con la obligación !de prestarle servicios a satlsbcer tres neceSidades públicas: el pago de los !impuestos, el
cambio de su ayuda económica. Esta especie de vasallaje impo- serVICIO de las armas y el voto en los comicios.. Para establecer
nía a los clientes respeto y obediencia hacia el jefe de la familia el acervo patnmol11al de los ciudadanos, Servio 'rulio creó el cen-
patricia, al que debían igualmente asistirle en caso de necesidad so, que ~abía de realizarse cada cinco años. "En él debía anotar-
económica y acompañarle a la guerra. Por su parte el patricio se ca~a Jefe de familia, naciendo constar el número de integrantes
estaba obligado a prestar a sus clientes alimentos"repr~s"ntarlos del nUcleo familIar, la cuantía de sus bienes y los esclavos que es-
en juicio e instruirlos en el conocimiento del derechÓ.' 'Este con- tuvieran sometidos a su potestad.
junto de obligaciones y derechos recíprocos entre clientes y jefe .I?etermin.ada por el c.ensus la fortuna de cada persona, la po-
de una familia patricia, se llamó derecho de patronato (ius patro- blaclOn fue dIVidIda en C1l1CO clases. La primera comprendía a
natus). los CIUdadanos que poseyeran 100.000 ases; la segunda a los de
75 ..000, la tercera a los de 50.000; la cuarta a los de 25.000 y la
§ 21. LA DINASTÍA ETRUSCA. - Al analizar las instituciones ca- q~mt.a a aquellos con fortuna de 11.000 ases. Estas clases eran
racterísticas del período monárquico, se puede distinguir entre el diVidIdas en centurias, cada una de las cuales abarcaba un número
.18
igual de ciudadanos de diecisiete a ctwrenta y seis ~ños (iuniores) La reforma serviana llegó también a la organización tribal.
que de ciudadanos de cuarenta y seis a ~esenta anos (senlOres). Con los datos. suministrados por el censo, el rey etrusco distinguió
, Correspondían ochenta centunas a la pnmera clas~; vemte a. la las tnbus tenIendo en cuenta el domicilio o sede (adsidui) de los
:---1
···.1'
seaunda' veinte a la tercera; vemte a la cuarta, y tremta a la qum- CIUdadanos y no sus orígenes. A partir de entonces las tribus de
ta" lo cu~1 hacía un total de ciento setenta centurias. A éstas delos Ramnes, Ticies y Luceres son un recuerdo histórico. Se dis-
bí~n agregarse dieciocho centurias de caballeros, como una clase tinguen dos clases de tribus: urbanas y rústicas. Roma estaba'
extra que precedía a la primera. Los cIUdadanos de menos de dividida en cuatro regiones o tribus urbanas (Collina, Palatina,
11.000 ases formaron cinco centunas (dos de artesanos, dos Esquilina y Suburana). Por su parte la campiña romana habría
de músicos y una de soldados no ar.mados)., Así.. la reforma ser- estadoJJ.i¡ll'i,dida en diecisiete tribus rústicas, que se fueron aumen-
viana distribuía el conjunto de la clUdadama en ciento noventa y tando~-matinamente hasta llegar, hacia el siglo m a. de C., a
treinta y cinco. La importancia que tiene esta nueva organiza-
tres centurias. ción es que en las tribus se incluye tanto a patricios como a plebe-
En lo concerniente a la obligación de pagar los impuestos,
yos, sin distinción alguna.
sólo correspondía a los censados en las cinco clases y a quienes tu-
vieran por lo menos 1500 ases. Los de menos d~ esa suma, l!a-
mados proletarii, estaban eximidos de cargas tributan as ~ solo § 22. LA REPÚBLICA. - La historiografía tradicional señala el
figuraban en el censo por su número y por la prole que tuvieran. año 509 a. de C. como el del fin de la Monarquía y el del adveni-
Por lo que hace al servicio de las armas.' la reforma. ;ervlana diS- miento de la República, al producirse el derrocamiento del último
tribuyó el ejército en dos contingentes dlstlt;ttos: el eJ.erclto act;,vo, rey etrusco, Tarquina el Soberbio, que fue reemplazado por dos
constituido por los iuniores, y lo que podna denomm~rse la re- cónsules, Bruto, que inició la conjura y Tarquina Colatino, Nace
serva", formada por los seniores a qUienes ~e les conf¡a~a la de- así un nuevo sistema institucional y ,e inicia otro ciclo histórico,
fensa de la ciudad cuando los primeros saltan a campana. Los que constituyó una profunda y perfecta oposición a la realeza.
proletar;i también integraban el ejército, aunque sin armas. Las causas que habrían determinado la caída de la realeza y,
I Esta nueva organización dada por Servio Tulio a la ciudada- consecuentemente, la aparición de la República, es cuestión que
¡ nía. romana determina la creación de un nuevo tipO de asamblea no. está perfectamente dilucidada, porque encontramos que los
pnmeros tiempos del nuevo ordenamiento político ofrecen las
'1 popular, los comicios por centurias (t¡;mitia centuriata) , que se
1 reunía fuera de los límites de la ciudad en el campo de Marte_ mismas dificultades de conocimiento que presentaba el periodo
;1 En estos comicios, que hicieron, perder Jmportancia a las cunas regio. Hay diversas conjeturas sobre el problema! muchas de las
'1 como unidad comicial, tuvieron preponderancia las clases acauda- cuales han sido desechadas por la crítica histórica moderna. No
'!
ladas q,ue vinieron a desempeñar un papel decisivo en las votacIO- se tiene como posible la versión referente al ultraje cometido por ,!
nes. Éstas debían comenzar ¡Jor las centurias de caballeros y Tarqumo el Soberbio a la casta Lucrecia, esposa de Tarquina Co-
proseguir con las de la primera clase. Si estaban de acuerdo, latino, ni tampoco se admite que el tránsito de una etapa a la otra
al sumar noventa y ocho votos, se hacía inútil consultar a las otras se hubiera operado repentinamente a consecuencia de una violen-
clases, que sólo alcanzaban a noventa y cinco. De tal modo los ta expulsión del rey etrusco. En el estado actual de los conoci-
plebeyos ricos habrían tenido un importar;te rol en aquellas ~sam mientos históricos se considera más aceptable la idea de que el
bleas del pueblo, sin que por ello perdieran su hegemoma los cambio institucional habría obedecido a una reacción del patricia-
patricios, no sólo porque estaban colocado~ entre los CIUdadanos do, que venía conspirando, desde antes del año 509, contra los re-
de fortuna, sino, además, porque las deCiSIones del comlc~o por yes etruscos que, como vimos, a partir de Tarquina el Antiguo
centurias necesitaban, para su plena validez, la aprobaclOn del iniciaron reformas político-sociales que atentaban contra los inte-
senado por medio de la patrum auctoritas. reses, mejor dicho, los privilegios, de que gozaba la clase patricia.
4. Arguello.
Cualquiera que sea la hipótesis que se tenga por válida, es g~ micios, sin que ello alterara el principio típicamente romano de
neralmente aceptado que el año 509 a. de C. señala el advem- que el magistrado. crea al m~gistrado, ya que hasta que no se
miento de la República, al producirse el acceso a la máxima ma- asentaron los comICIOS republIcanos como órganos represemati-
gistratura -el consulado-, de dos cónsules que debían reemplazar vos de la voluntad popular, el magistrado saliente nombraba al
ZI la autoridad real de la época anterior. Como senado y pueblo sucesor.
tienen un papel preponderante en el nuevo orden político, aun- En lo que atañe a la clasificaci?n de las magistraturas republi-
que por diversas causas se modifica su estructura. sus funciones y c~nas, podemos dIstmgmr las patncias o del pueblo romano (ma-
hasta el número de sus miembros, veremos que durante la Repú- glstrat~s populz romanz), de las plebeyas (magistratus plebis). A
blica, al igual que en la Monarquía, la organización institucional las pr2,r~s tenían acceso exclusivame.nte los ciudadanos patri-
se asienta sobre los clásicos factores políticos: magistratura, sena- CIOS, qUe es de hacer notar que slameron con tal denomi-
do y pueblo. nación cuando se reconoció también a lo~ ciudadanos plebeyos el
derecho d~ ocuparlas. Las magistraturas plebeyas fueron crea-
§ 23. LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS: CARACTERES, DISTINTAS das exclUSIvamente para CIUdadanos de esta clase como ocurrió
CLASES Y FUNCIONES. - Uno de los órganos políticos fundamentales c~m el tribunado y el edilato plebeyos. Las magi~traturas patri-
de la constitución republicana fueron las magistraturas. Signifi- Cias, por su parte, se dividían en ordinarias y extraordinarias.
caron una apertura hacia una ordenación institucional más demo- Ordinarias eran las que integraban la estructura normal del ESta-
crática, que no se concebía en hi época real, y su importancia se do, como el consulado, la pretura, la edilidad cúrul etcétera.
vio acrecentada por la incidencia que tuvieron en el desarrollo del Extraordinarias, aquellas que se creaban para casos'exc~pcionales
derecho y en la resolución del problema social que afligía a Roma o cuando circunstmlcias especiales así lo aconsejaban, durando
desde sus tiempos más arcaicos. los :naglstrados el tIempo neces~rio para cumplir dcometido que
Las magistr.aturas republicanas tienen características que con- habla determmado su nombramIento. Ejemplo de, esta clase de
trastan con las q)le presentaba el rey, magistrado único del ciclo magIstratura es el decenvlrato 'legislativo que se constituyó para
regio. La periodicidad es uno de sus rasgos, y aparece opuesto redactar la Ley de las XII Tablas.
al carácter vitalicio del rey. Los magistrados duraban un año en Las magistraturas podían también clasificarse desde otros
suslunciones, a excepción del censor, que disponía de dieciocho pun~os. de vista.. Si se ate~día a l.a mayor o menor au'toridad que
meses para cumplir con las tareas censales. La anualidad -como contenan a su titular, se. dlstmgman las magistraturas cum i,,(pe-
se ha designado más comúnmente a esta característica- acabó con rlO de las sm~ Imperio; SI daban derecho a los magistrados a usar
la irresponsabilidad que tenían los magistrados vitalicios como el ciertas mSlgmas, como la sIlla curul, se llamaban curules mientras
rey. La colegialidad es otro de los caracteres de las magistratu- que si ~arecían de tal hon?r se llamaban no curules; se distinguían
ras rep·úblicanas. Las ejercían' dos o más titulares, con la paren malO res y mmores segun la extensión del-derecho de sus titula-
ticularidad de que los magistrados no actuaban simultáneamente res a consultar los auspicios; por fin, podían ser permanentes si se
como ocurre en los órganos modernos, sino alternativamente. t~ataba de las magistraturas que estaban en ininterrumpido ejerci-
De los dos magistrados, mientras uno ejercía la fUí1ciQI\~l otro es- CIO, como el consulado, la pretura, etc., y no permanentes, como
taba en receso, pero con la facultad de oponer su veto (interces- la ce?s~ra, cuyo titUlar era elegido cada cinco años, pero duraba
sio) a las decisiones del colega, 10 cual venía a significar, en cierta los diecIOcho meses en que tenía que realizar el censo.
medida, que era mayor la potestad del magistrado en receso que
aquella de que gozaba el que estaba. en actividad. La electividad al E,l consnlado . . Fue la más alta magistratura republicana,
fue la tercera característica de las magistraturas de la República, al atnbUlrsele a los consules la totalidad del imperium que en la
porque los magistrados eran elegidos por el pueblo reunido en co- época regia correspondía al rey. Concentraba el consulado po-
testades de carácter ilimitado que abarcaban diversos aspectos de
la vida institucional de la República. Concernía a los cónsules la pretura se designó un pretor úrbano para entender en los liti-
todo el imperium de paz y de guerra, sin limitación de objeto, ni gios entre ciudadan~s. Recién en el año 242 a. de C. la magis-
de territorio. Además, la facultad política de convocar y presidir tratura se hace colegIada, al crearse la pretura peregrina con com-
los comicios y el senado, sometiéndoles aquellos asuntos sobre las petencia en los litigios entre romanos y peregrinos o de éstos
cuales dichos organismos debían decidir. Ejercían la dirección entre sí (qui inter cives et peregrinos ius dicit). Más adelante el
de la administración pública y comandaban los ejércitos. Te- número de pretores se elevó a cuatro, después a seis y, por últi-
nían, también, competencia jurisdiccional en causas civiles y cri- mo, en tiempo de Sila, a ocho.
minales. <;). !t.a censura. Esta magistratura patricia, no permanente,
Las amplias facultades políticas de los cónsules se fueron res- habrijlill'íl'arecldo en la época en que Servio Tulio creÓ el censo
tringiendo a medida que se iban creando nuevas magistraturas como elemento fundamental para hacer práctica su reforma, pero
que, en cierta forma, vinieron a descentralizar el poder. La apa- alcanza el rango magistratural sólo en tiempo de la República, al
rición de la pretura en el año 367 a. de C. quita al consulado los heredar el censor las funciones relativas a las operaciones censales
poderes jurisdiccionales; una [ex Ovinia (312 a. de C.) traslada de atribuidas en un principio al consulado. Los censores eran elegi-
los cónsules a los censores la facultad de elegir a los senadores dos por los comicios, a propuesta de los cónsules, cada cinco
(teclio senatus); por fin, la creación del tribunado con la facultad años, durando en sus funciones dieciocho meses, plazo que se re-
de veto a las decisiones de los magistrados patricios, constituyó ducía si las tareas censorias terminaban antes, pero que no podía
otra restricción a los amplios poderes político-administrativos de ser prorrogado aunque ellas no hubieran finalizado.
que estaban investidos los cónsules. El elevado rango que alcanzó la censura se debe fundamen-
b) La pretura. Esta magistratura, de singular importancia talmente _a la circunstancia de que se le confirió, por una [ex Ovi-
en la época republicana, aparece en el año 367 a. de C. cuando la nza del ano 312 a. de c., la potestad de confeccionar la lista de los
[ex Licinia de consu[atu, a la par que admite el derecho de la ple- miembros del senado (lectio senatus), que hasta entonces había
be a acceder al consulado, crea la pretura para otorgarle los pode- pertenecido al consulado y, muy especialmente, por el ejercicio
res jurisdiccionales que correspondían a los cónsules. En ejerci- de la cura morum. Esta daba a los censores el poder de decidir
ciode la función jurisdiccional compete al pretor declarar los acerca del honor de los ciudadanos (existimatio), con ro cual esta-
principios jurídicos que deben aplicarse en cada litigio (iudicium), ban facultados, mediante la aplicación de una nota censoria o ta-
para que luego el juez pronuncie sentencia dentro del marco fija- cha de infamia, para trasladar a un ciudadano, carpo menos 11Ono-
do por el magistrado. . rabIe, de las centurias de caballeros a las de infdntes y, tal vez,
hasta para excluirlo del cumplimiento del servicio militar y aun
La actividad procesal del pretor es lo que ha dado a la magis- del ejercicio del sufragio. ¡ ,!
tratura su relieve característico, porque dentro del campo del pro-
ceso le fue posible cumplir aquella tarea que Papiniano resume d) La cuestura. 'Apareció en Roma con el consulado y cons-
cíiciendo que el derecho pretorio ha sido introducido en Roma tituyó una magistratura de rango menor, ya que los cuestores fue-
adiuvandi, supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia (Dig. 1, 1, 7, ron meros auxiliares de los cónsules, que éstos elegían libremen-
1). Como hemos visto, fue el principal artífice de la creación del te. E,n un principio fueron cuatro, dos por cada cónsul, pero
aerecho honorario, que más propiamente se llamó ius praetorium, este numero se fue elevando para llegar a cuarenta en la época de
aludiendo a su fuente más rica y fecunda: la actividad jurisdiccio- César. Además de su función de ayudantes de campo de los cón-
nal del pretor. sules, los cuestores tuvieron el ejercicio de la jurisdicción criminal
El cargo de pretor fue único durante mucho tiempo, rom- en las causas que podían implicar pena capital, como el parricidio
piendo así el principio de la colegialidad. En efecto, al crearse (qllaeslores parricidii). Desempeñaron también un papel de im-
portancia en la administración del tesoro público (aerarium populi constituirse en una de las instituciones políticas de mayor impor-
romani). tancia dentro del régimen republicano.
El tribunado, integrado por dos miembros como las demás
e) "La edilidad curul. Otra de las magistraturas patricias or-
magistraturas, sólo fue accesible a los ciudadanos plebeyos, sien-
dinarias fue la edilidad curul, que nació juntamente con la pretura
do elegidos sus titulares, primero por el comicio centuriado, con
en el año 367 a. de c., y a la que se le otorgó el uso de la silla
exclusión de los patricios, y más tarde por el comicio por tribus.
curul para diferenciarla del edilato plebeyo, ljue había tenido
En una sociedad en la que había ciudadanos que no intervenían
~xistencia anterior. Tuvo la particularidad de que los plebeyos
en la creación ni en la aplicación del derecho -poderes reservados
pudieron acceder a ella, pero los patricios no podían ocupar el
a la miXl@r/a patricia-, los plebeyos idearon la forma de debilitar
edil ato plebeyo.
el eJeill!fcío del poder estatal confiriendo a los tribunos una fun-
Las funciones de los ediles curules, que se cumplían bajo el ción negativa, la intercessio. Este derecho, por el que el magis-
contralor de los cónsules, se resumen en la cura urbis, que se refe- tr~do podía vetar las decisiones de su colega, era otorgado a los
ría al cuidado de la ciudad, al ornato y habitabilidad de los edifi- tnbunos para enervar las resoluciones de los magistrados patricios
cios, a la circulación pública, a la vigilancia nocturna, a los servicios que atentaran contra los derechos o intereses de la clase. El veto
de incendio, etc.; la cura annonae, que abarcaba lo concerniente a tribunicio llegó a hacer inaplicables las decisiones de los cónsules
la policía de los mercados, por lo cual les correspondía la vigilan- ya dejar sin efecto los pronunciamientos del senado, las propues-
cia de los precios y del abastecimiento en general y la cura ludo- tas de leyes y las convocatorias y elecciones del comicio.
rum, que se manifestaba en la promoción y control de los espec-
táculos públicos. Los ediles tuvieron potestad jurisdiccional en Además del ejercicio de aquella amplia facultad constitucio-
el ejercicio de la . cura annonae y por ello crearon acciones espe- nal que significó el ius intercessionis, los tribunos gozaron del ius
ciales para regular los casos de vicios ocultos en la venta de ani- agendi cum plebe, que los facultaba para convocará reunión a las
asambleas del pueblo plebeyo (concilia plebis) para someterles
males y esclavos.
asuntos a su decisión con valldez para los miembros de la clase
f) El tribunado de la plebe. El nacimiento de la típica ma- (plebiscita). Pudieron también arrestar y condenar a los magis-
gistríltura plebeya, el tribunado de la plebe, está íntimamente trados superiores y hacerlos comparecer ante los concilios plebe-
vinculado a la secular lucha de patriciosY"'plebeyos. La tradición yos. Para garantizar el ejercicio de tan amplios poderes, se reco-
romana cuenta que en el año 494 a. de C., en momentos en que el nocieron al tribuno los atributos de la sacrosanctitas, que hacía
poder de los patricios se había fortalecido con la conjura que ter- inviolable su persona contra cualquier ataque, ya proviniera de un
minó con los reyes etruscos, los plebeyos 1lecidieron separarse de particular o de un magistrado, y que posibilitaba que el culpable
la socie.dad patricia y retirarse al monte Sacro, situado en la con- pudiera ser muerto impunemente al ser declarado sacer.
fluencia de los ríos Tíber y Anio. Probablemente la causa fun- La igualdad política de patricios y ple"beyos, que paulatina-
damental de aquella decisión del plebeyado habría sido la injusta mente se fue logrando' con el transcurrir de la República, quitó al
situación en que se encontraban los deudores sometidos al cruel tribunado el carácter revolucionario que había tenido hasta en-
derecho obligacional romano qu'e los colocabaen·una·cuasíescla- tonces; y si bien la intercessio contra los magistrados supremos del
vitud respecto de los acreedores patricios. Como ambas clases se Estado no desapareció como poder inherente al tribunado, no se
necesitaban recíprocamente, deciden pactar una alianza por la hizo uso de ella desde que los tribunos pasaron a integrar una
que los plebeyos ponían fin a la secesión siempre que se les otor- nueva clase dominante, la nobilitas senatorial. A partir de en-
gara órganos que tutelaran sus derechos frente a la violación arbi- tonces el tribunado careció de importancia constitucional.
traria de los magistrados patricios. Aceptada la condición por la Con el tribunado nació una magistratura plebeya de carácter
aristocracia romana, se creó el tribunado de la plebe, que iba a auxiliar, el edilato de la plebe. Los ediles, que eran designados
57
por los concilia plebis a propuesta del tribuno, tuvieron funciones un sentimiento de mayor hostilidad contra aquella magistratu-
de carácter municipal. Este edilato prácticamente desapareció ra unIpersonal, el dictador debió ser designado por el comicio.
cuando se admitió el acceso de los plebeyos a la edilidad curul. A p~rtIr de entonce~ perdió eficacia la dictadura y solamente se
g) lHagistraturas extraordinarias: la dictadura. Dijimos habrran nombrado dIcta?Ores ¡Jara desempeñar funciones religio-
que, además de las magistraturas patricias ordinarias, existieron sas o, acaso, para presIdu eleccIOnes en circunstancias que se con-
durante la organización política republicana las magistraturas pa- sIderaron dIÍlcIles para la República.
tricias extraordinarias, que eran aquellas que no pertenecían a la
estructura normal del Estado, sino que se creaban para casos ex- § 24. l!:L SENAD? YLOS COMIC~OS •. - El organismo que por su
cepcionales o cuando circunstancias especiales así lo aconsejaban, prestIg\l;l~pta en la cusplde de las Instrtuciones políticas republica-
durando sus titulares el tiempo necesario para cumplir el cometI- nas esil~l·§enado. I:Ieredero del aristocrático senado monárquico
do que había determinado su nombramiento. es, durante la Repubhca, baluarte de las tradiciones romanas
Se conocen diversas magistraturas extraordinarias que tuvie- pues a partir de la lex Ovinia (312 a. de C.) fue integrado por lo~
ron actuación durante la República. El decenvirato legislativo ex magIstrados patnclOs. Sm embargo, esta oligarquía dominan-
(decemviratus legibus scribundis) pertenece a esta categoría. Fue te no fue hermética a las aspiraciones de la plebe y así admitió el
creado a instancia de la ciudadanía plebeya con el fin de dictar un mgreso de senadore~ plebeyos -los conscripti-, aunque Con rango
i mfeno~, ya que teman derecho a votar, pero carecían de voz en
"
cuerpo legal que consignara por escrito el derecho de la época.
:-[ Esta magistratura, integrada por diez patricios, redactó en el año las dehberaciones. Un plebiscito Atinio, de fecha desconocida
451 a. de C. la Ley de las XII Tablas y durante el plazo en que reconoció derecho a ingresar al senado a los ex tribunos de la pIe:
cumplió su misión reemplazó a las magistraturas ordinarias de la be ~n un pIe de Igualdad con los ex magistrados patricios. A
República. La praefectura urbi, que se conoce desde el período partIr de entonces hubo paridad entre los dos órdenes sociales an-
regio, fue otra magistratura extraordinaria, pues su titular, el pre- tagónicos en el gran senado patricio-plebeyo de la República.
fecto urbano o de la ciudad, era el magistrado que el cónsul nom- El senado se r~únía a conv'ocatoria de un magistrado que po-
braba para que lo reemplazara en la jefatura de la ciudad y en el. seyera el /Us.agendl cum patnbus, como el cónsul, el dictador, el
ejercicio de sus funciones jurisdiccionales mientras estuviera au- pretor o. el mterrex, los que, a su vez, ejercían su .presidencia.
sente de Roma. También el interregnúm, que proviene del inte' Sus r:eumones no estaban sUjetas al cumplimiento de ritos ni cere-
rrex de la monarquía, tiene en la República carácter de magistra- moma,s relrgIOsas; por eso no era necesario consultar los auspicios
tura extraordinaria. Aparecía en. caso de" vacancia del consulado y podIan funclOnar,en días nefastos, es decir, en a~uellos en que
y era ejercida por los senadores durante 'Cinco días hasta que se en Roma no se podIan gestIOnar los negocios públicos, ni adminis-
produc.ía la elección del cónsul. trar JustIcIa. Las decisiones del senado, que se designaron con el
La dictadura fue la magistratura extraordinaria por excelen- nombre de senadoconsultos (senatusconsultti) , regularon cuestio-
cia y su titular, el dictador, habría sido, según la opinión de munes de derecho público; pero a partir del período imperial, consti-
chos autores, el sucesor directo .del rey. Actuaba asistido por un tuyeron una Importante fuente del derecho privado romano.
jefe de caballería (magister equitum), dada la amplitud de sus po- La amplia competencia que se asignó al senado, especialmen-
deres militares que hacían del magistrado un comandante en jefe te entre los sIglos IV y 11l a. de c., no en virtud de disposiciones le-
de las legiones romanas. Su nombramiento suspendía las liber- gales, SI?O por ~onsecue~cIa natural de su propia gravitación, lo
tades ciudadanas y por ello su designación solamente se hacía, al conVIrtlO en el orga?::, m~s elevado del aparato estatal republica-
parecer, cuando un grave peligro para el Estado así lo exigía. El no .. Le correspondlO practIcamente la dirección del Estado, pues
dictador en un principio fue elegido por los cónsules por el térmi- al ejercer el supremo colHrol político institucional, podía decidir
no de seis meses. Después de las guerras púnicas, que suscitaron la oportumdad de la deSIgnación del dictador, revisar la lista de
58 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL pERECHO ROMANO
59
candidatos a proponer a los comicios y fijar la fecha de las elec-
. El comicio centuriado adquiere su real importancia en la Re-
ciones. ?ubhca, al asumIr la potestad legislativa que fue nota característi-
Seguramente que la más alta función que competía al sena~o ca de las asambleas populares romanas. Eran convocados por un
republicano fue la relativa a la política exterior. La declaraclOn magIstrado cum 'r;'peno, con una anticipación de tres semanas
de auerra que debía ser propuesta al comicio por los cónsules, lle- (tnnundmum) al dIa de la reunión, a fin de que los ciudadanos co-
vaba antes su sello aprobatorio, contra el cual no se oponía la nOCIeran los. asuntos y los discutieran públicamente (in contio-
asamblea popular. Los tratados de paz y alianza ~ólo se so~e nem), pa~a que una vez efectuada la reunión formal se pronuncia-
tían a los comicios después de que el senado se hubIera expedl~o ran p~r SI o l?or no ante la, preg~nta del magistrado (rogatio) , La
sobre su oportunidad y sus condiciones. Le correspondía ade.mas reumon ,Slil~ICIaI no era valIda SI el magistrado no había consulta-
recibir a las embajadas diplomáticas extranjeras. erlviar comiSIO- do los lIM'SPICIOS para IUvocar el favor y la protección de los dio-
nes a otros países y vigilar las acciones bélicas, distribuyend~ los ses. ,La~ atnbuctones del comicio centuriado fueron variadas.
mandos militares. El senado intervenía también en la admlUls- En eJerCICIO de la potestad legislativa dictaba la ley y con carácter
tración financiera del Estado, aprobando los gastos públicos, im- exclUSIVO la lex de bello indicendo para declarar la guerra y la lex
poniendo tributos y autorizando al comicio a votar la emisión de de potestat,e censoria para investir de poderes al censor. Sus fun-
monedas. Fue, por otra parte, un órgano colegislador, ya que cIOnes J udIcrales lo hacían competente para entender en los casos
por medio de la patrum auctoritas, daba vigor a las decisiones vo- en que los condenados a pena capital interpusieran la provocatio
tadas por el comicio. Esta función desapareció con el tiempo, pero ad pOf!ulum, En la esfera electoral correspondía.al comicio la
el senado mantuvo su potestad colegislativa al atribuirse el derecho eleCCIO? de los magIstrados mayores: cónsul, pretor y censor.
de interpretar las leyes, de anularla~ ~or defectos o vicio: forma- En polrtlca extenor decidía sobre la guerra y la paz y sobre la ce-
les y hasta de dispensar de su cumphmlento a algunos clUuadanos. lebracIon de acuerdos internacionales, una vez quec.tales asuntos
El pueblo, :fercer elemento de la constitución política roma- hubIeran SIdo considerados por el senado, que debía expedirse en
na, estaba representado, al advenimiento de la República, por cuanto a sus condIcIOnes y su oportunidad,
tres clases de asambleas populares: el comicio por cunas, el comI- Desde la creación del tribunado de la plebe, los miembros de
ciopor centurias y los concilios de la,Plebe. Más adelante apare- esta clase comenzaron a reunirse .en asambleas que se denomina-
cerá otro organismo popular: el comlclO'por tnbus. ron conCIlIos de la plebe (concilia plebis). Eran convocados y
El comicio por curias, nacido con Roma misma, subsiste en la preSIdIdos por el tribuno, quien les sometía asuntos exclusiva-
República por algún tiempo, per~ sus. fun¡fiones son cada ve~ más mente vmculados con los ,intereses del plebeyado 11 que eran' re-
restringidas y de carácter meramente tormal. Su orgamzaclOn de sueltos. medIante la san~IOn de los plebiscitos (plebiscíta). en un
tipo clál)ico o gentilicio cede paso a otra. basada en la fo~tuna de pnnclplO solo obhgatonos para los componentes de ;¡quella cla-
los ciudadanos, y los actos que caen baJO su competencIa van a se. Con .el ~I~mpo, I?tegrada la plebe a la República y lOgrada la
tornarse cada vez menos frecuentes o van a ser reemplazados por Igualdad ,lundIco-polItwa con los patricios, los plebiscitos fueron
nuevas formas, como ocurre cOQ el testamentum in calatis comi- obhgatonos para toda la ciudadanía y equivalentes. como conse-
tUs. Estas circunstancias determinan quesólo>corresponda al cuencIa, a las leyes votadas por los comicios. Este proceso, que
comicio curiado de la República confirmar por la lex curiata de conVIerte a los CO~CIlIOS en órgano legislativo del Estado repu-
imperio la elección de los cónsules o pretores y la del dictador blIcano y a los plebIscllos en. norma obligatoria como la ley se da
realizada por los comicios por centunas, y aprobar las adrogaclO- a través de la lex Valería Horatia (449 a. de C.), la lex P~blilía
nes. A fines de la República el comicio curiado, que está repre- (339 a. de C.) y la lex Hortensia (287 a. de Cristo).
sentado por treinta lictores, uno por cada curia, es un mero re: La cr~ciente preponderancia de la clase plebeya durante el ci-
cuerdo histórico. clo republIcano determmó la aparición de un nuevo tipo de asam-
61
blea popular, el comicio por tribus, que no se organizó sobre un lanzadas en una sin igual carrera de conquistas. Para subvenir a
principio gentilicio, como el comICIO po.r cunas, nI sobre una es- sus ~ecesidades más primarias tuvieron que recurrir al préstamo
tructura militar-censual, como el comICIO centunado, smo sobre en dmero con mtereses usurarios del patriciado, clase rica desde
bases similares a los concilia plebis, que se constituyeron en aten- sus orígenes y enriquecida todavía más por el derecho de ocupa-
ción a un elemento nuevo, el domicilio de los ciudadanos. Se ción de las tierras conquistadas. Las pesadas deudas contraídas
llamaron comicios por tribus porque se tomaba en cuenta para su condujeron a los plebeyos a someterse al cruel régimen obligacio-
organización el agrupamiento de los ciudadanos en sus respectI- nal romano, que colocaba al deudor, respecto del acreedor, en un
vas unidades territoriales. Como los orígenes de esta nueva es- estado de sumisión semejante al del esclavo.
tructura comicial son bastante inciertos, se ha pretendido ver en Al¡Jil.fd,adas así las diferencias que, desde otro punto de vista,
ellos una mera derivación de las asambleas plebeyas. Son dos tI- se refeWaii.'también a lo político, a lo jurídico y a lo religioso, los
pos distintos de reuniones populares, que no deben confundirse. plebeyos sólo hubieran podido resolver el conflicto valiéndose de
Los comicios tribales eran convocados y preSIdIdos por magIs- los siguientes medios: la lucha armada para disputar a los patri-
trados populi Tomani; los concilios, en cambio, por los tribunos. cios la hegemonía territorial hasta que una de las clases fuera so-
Además, de los comitia tributa participaba toda la ciudadanía, sm juzgada o destruida por la otra; la secesión permanente, o sea, el
distinción de la clase social, en tanto que los concilia plebis sólo retiro definitivo de la ciudad y la constitución de un nuevo Estado
eran accesibles a los plebeyos. independiente de los patricios; o el reconocimiento pacífico de la
Los comicios por tribus tuvieron poderes semej antes alas co- plebe como clase capaz de poseer sus órganos propios de protec-
micios centuriados, con los cuales coexistieron por mucho tIempo. ción y de gobierno. Este último fue el camino elegido por el ple-
Empero; en ejercicio de sus funciones legislativas bien pronto su beyado y la República lo vio recorrer lenta, pero gradualmente,
labor superó a la de las asambleas centunales en matena de dere- hasta que con el transcurrir de los años se igualaron los dos nú-
cho privado, siendo la lex por excelencia la emanada de los coml- cleos sociales, lográndose la integración patricio-plebeya.
tia tributa, con excepción de la lex de bello mdlcendo y la lex de Si adoptamos un orden 'crónológico para seguir este proceso
potestate censoria. La actividad electoral alcanzaba a la d~slgna de nivelación de las clases durante el ciclo republicano, tenemos
ción,. de magistrados menores, como los cuestores y los edIles cu- que señalar el año 494 a. de C. como el hito inicial de las conquis-
rules. Tuvieron también funciones júüiciales, entendIendo en tas plebeyas, porque en esa oportunidad se produjo la primera se-
grado de apelación cuando la pena era de multa. cesión de la plebe 9ue condicionó el regreso a la ciudad. al npm-
bramIento de magIstrados plebeyos. Así nacierorh el tribunado
§ 25. INTEGRACIÓN PATRICIO-PLEBEYA ¡¡URANTE LA REPÚBLICA. - de la plebe y su magistratura auxiliar, el edilato plebeyo. El 462
El ant~onismo entre los dos órdenes sociales en que desde los al- a. de C. marca un momento trascendente de la'evolución cuando
bores de Roma se dividía el pueblo, adquirió sus más graves con- el tribuno Terentilio Arsa propuso la elecciÓn de una magistratu-
tornos en el período republicano. Éste se había iniciado con una ra extraordinaria para redactar un cuerpo legal que regulara los
conjura patricia contra la monarquía etrusca que, hasta cIerto derechos tanto de patricios como de plebeyos. Esta iniciativa.
punto, había pretendido nivelar la desigual condició~ de las cla- que encontró enconada oposición. no cristalizó hasta los años
ses. A tal acontecimiento, que puso en alza los pnvlleglOs del 451-450 a. de C. cuimdo los decenviros sancionaron la Ley de las
patriciado, se añadió con más gravitación aún la dispar situación XII Tablas, de enorme gravitación para el logro de la igualdad ju-
económica de un'a y otra parte de la ciudadanía. Los plebeyos, rídica de las dos clases y que constituyó. además. el primer orde-
que formaban en general el campesinado y hacían de la agricultu- namiento legal del pueblo romano.
ra v la aanadería su fuente principal de recursos, se vIeron precI- La lex Canuleia del año 445 a. de C. fue otro jalón importan-
sados a" abandonar sus tierras para integrar las legiones romanas te dentro del proceso que venimos siguiendo. pues ella autorizó el
62
connubium entre patricios y plebeyos, prohibido hasta entonc~s distinción entre patricios y plebeyos es meramente riominal. A
por la costumbre y consagrado en la tabla XI del código decenvI- partir de entonces apareció la clase senatorial, nueva aristocracia
ral. En el 421 a. de C. los plebeyos son admitidos a la cuestura, basada en el poder económico y fundamentalmente en la influen-
primera magistratura patricia a la que pudieron acceder. . ,Con la cia política. Se pertenecía a ella por haber formado parte del
tex Licinia de consutatu del año 367 a. de C. se les concedlO el de- senado o por haber tellldo en la familia un miembro de dicho
r~cho a ocupar el consulado, suprema magistratura republicana. cuerpo. También en los altos estratos de la sociedad romana fi-
Tres años después fueron admitidos a la edilidad curul. En el guraba la clase e~uestre, integ!ada por los caballeros que por su
356 a. de C. tuvo lugar un relevante. acontecimiento al producirse fortuna perteneclan a las dieCIOcho centunas de la oruanización
el nombramiento del primer dictador plebeyo Marcio Rutilo. de Se~Tulio. Eran provistos de un caballo por ~I Estado,
Llegaron los plebeyos a la c~nsura en el año 35 I Y a la pretura en porqu egraban el ejército como jinetes.
el 337.
La sanción de la Ley de las XII Tablas no abrió el conoci- § 26. EL IMPERIO. - El largo período histórico-político que
miento del derecho a la clase patricia, pues el colegio pontifical se deSigna con el nombre de "Imperio", aparece con 'Ia unifica-
continuó con el monopolio de él a través del secreto de las fórmu- ci.ón, un. tanto arbi~ra~ia, de dos ciclos históricos perfectamente
las de las acciones de la ley y de los días fastos y nefastos. Por diferenciados: el pnnclpado, que mantiene sin mutaciones nota-
ello la publicación del ius Flavianum por el liberto Gneus F1avius bles sus Iín.eas clásicas desde Augusto hasta los Severos, y laépo-
en el año 304 a,.' de C. es una circunstancia de marcada trascen- ca del dommado (dominatus) o del imperio absoluto; que comien-
dencia jurídica, 'ya que por su medio se dieron a luz las fórmulas za a delinearse a partir de los emperadores de la dinastía de los
de las a,cionesde la lev v se señalaron asimismo los días fastos y Severos (193-235) y culmina con la organización política que al
nefastos. Esto.hizo q~/eJ ius Flavianum constituyera el comien- gobierno le imprimen Diocleciano y Constantino.' La primera
zo de una etapá'de exclaustración del derecho romano que redun- etapa se caracteriza por el propósito, no siempre sincero, de res-
dó en ló"icobeneficio de la clase plebeya. En el 360 a. de c.. al taurar el régimen republicano y'la antigua libertad. La segunda,
admitirs~ el acceso de la plebe a las altas dignidades religiosas, por la idea francá y decidida de centralizar el poder en manos
comp el pontificado máximo y el augurato, se logró la ec¡uipara- del emperador, a la manera de las monarquías de corte heleno-
ción de los dos núcleos sociales en lo eoncerlllente a la Igualdad oriental.
política y religiosa. , Complejas y.variadas causas provocaron el tránsito de la ~e
El año 287 a. de C., en que se s'ancüma la lex Hortensia, se- pubhca al Impeno. La estructura republicana se! fue minando
ñala la culminación de la trayectoria qti'e siguen los plebiscitos por el problema del reparto de tierras que hizo eclosión en la épo-
para equipararse a la ley comicial. Este proceso que se inició, ca de los Gracos (133 a 123 a. de C.) y por la idea de dar carácter
como hemos dicho, con la lex Valeria Horatia (449 a. de C.), y político a la clase senatorial y ecuestre, impulsando esta nueva
continuó después de un siglo con la lex Publilia (339 a. de C.), lIe- aristocracia en contra del pueblo. A estas circunstancias, que
aó a su término con la lex Hortensia, que tuvo por efecto lograr la preparaban la decadencia, se sumó el relajamiento de las costum-
igualdad de patricios y plebeyos y la equiparación 'dqlpopulus y bres, el desprecio de la religión y las instituciones de los antepasa-
la plebe. Pero la absoluta integración patricio-plebeya se produ- dos, la tiranía del poder, los actos de violencia cometidos entre
jo en el año 254a. de C., cuando Tiberio Coruncalllo, pnmer JU- los particulares y las convulsiones internas provocadas por ambi-
risconsulto que énseñó públicamente el derecho fue, a la vez, el CIOSOS caudillos con sed de imperio -Mario, Sila, Pompeyo, Julio
primer plebeyo que accedió al pontificado máximo. . César, Marco Antonio, Octavio-. Estos factores de caos contri-
Culminado el proceso de parificación de los dos órdenes so- buyeron ~ destruir la fuerza del Estado y la moral del pueblo, re-
ciales antagónicos alrededor de mediados del siglo 1II a. de C., la sultando mfructuosos los esfuerzos para reanimar el espíritu de la
, 64 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
;'1
:-:!
65
f
antigua República, que forzosamente debía perecer para dar paso nombre q~e ad,optó da la pauta de' la supremacía que había alcan-
! a un nuevo régimen político capaz de frenar tanto elemento dI s- zado. ElImInO su~ nombres individual y gentilicio de Cayo Octa-
I quiciante. VIO y los reemplazo por los de César Augusto, a los que antepuso,
i Enfrentados, después del asesinato de César en los idus de a manera de nombre de pila, el título de imperator. Así se hizo
! marzo del ano 44 a. de c., Marco Antonio y Octavio decidieron llamar "Im~erator Caesar Augustus", palabras que terminaron
resolver por las armas su predominio. Los caudillos se encontra- SIendo conSIderadas por los emperadores que le sucedieron, no
ron en la batalla de Actium y la lucha librada en el ano 31 a. de como nombres personales, sino como designación oficial del em-
C. favoreció a Octavio quien, al recibir poderes más amplios que perador o príncipe.
los que había obtenido Julio César, se convirtió en el primer em- D~,~"que el senado atribuyó a Augusto la tribunicia potes-
perador romano. En ese ano quedó sellada la suerte de la Re- tas, el~i/enu.m proconsulare y el soberano pontificado, estas po-
pública. No obstante, el período imperial tiene su inicio dos te.stad~s. constItuyeron las bases del poder imperial. La potestad
anos después, cuando el senado otorga a Octavio el título de im- tnbunIcJa confería al príncipe la inviolabilidad, el derecho de
perator y el calificativo de Augustus, nombre que vino a usar en ~eto ~ el de convocar y presidir los comicios y el senado. Por el
adelante y que significa "sagrado por designación divina". Más Impeno ¡:>fOconsular, que ejercía tanto en Roma como en Italia y
tarde, en la célebre sesión del senado del 13 de enero del ano 27 en el conjunto de las proVIncias, el príncipe era el supremo admi-
a. de c., se designa a Augusto padre de la patria y primero entre nIstrador, el c?mandante de los ejércitos y el juez supremo. El
los senadores (princeps senatus). La decisión senatorial hace na- P?ntIfIcado maXlmo hacía del emperador el representante de la
cer el principado, también llamado por los autores Alto Imperio o dIVInIdad y el custodio de la religión pública romana. A estos
época de los emperadores paganos, primera etapa de la nueva or- poderes fundamentales se agregaron el derecho de declarar la
ganización imperial. guer.ra y aceptar la paz; la presentación de candidatos para las
( magIstraturas; la facultad de acunar monedas y de conceder la
§ 27. INSTITUCIONES POLÍTICAS DEL PRINCIPADO. - Si, como he- '. CIUdadanía a súbditos de otros países.
mas dicho, el principado constituyó un período político en el que
El ~úmulo de potestades que se hizo conferir el emperador no
sus emperadores, especialmente Augusto y su sucesor Tiberio (14 se COnC¡!Ia con el PropOSItO de restaurar el régimen republicano
a ,37 d. de C.), quisieron restaurar el~'esquema institucional de la que hablan tenIdo en mlfa Augusto y su sucesor Tiberio. Sólo la
República, se explica que, por algún tiempo, tuviera por basa-
cO,n~urre?cia en la f;Inción de gobierno, por algún tiempo, de,los
mento aquellos clásicos factores políticos, que fueron la magistra- claslcos organos POhtICOS del Estado romano, magHtratura, sena-
tura. el senado y el pueblo. Est'os órganos experimentaron trans- do y comICIO, torna admisible la reiterada afirmación de Auausto
formaciones diversas en el curso de la tan larga, como agitada, de que restablecería la República y las libertad,!" que ésta c~nce-
etapa imperial, a consecuencia de la paulatina absorción de pode- día a los ciudadanos de Roma. "
res por parte de los príncipes.
b) Las antiguas magistraturas. Las magistraturas republica-
a) El emperador. En esta. época el magistrado por excelen- nas -consulado, pretura, edilidad, tribunado, cuestura- mantuvie-
cia es el emperador. Augusto obtuvo del senado sus títulos de ron lo esencia,l de sus poderes; Una sola, la censura, que tempo-
imperator y princeps senatus, haciéndose otorgar el poder consu- ralmente habla abolIdo SIla, desapareció del orden magistratural
lar y la potestad tribunicia con el derecho de veto (intercessio). y Augusto, en la práctica, asumió sus funciones. Claro está que
Más adelante, en el año 23 a. de c., al renunciar al consulado, gradu~l~ente fueron perdiendo algunas de sus prerrogativas ca-
que sólo asumiría a título excepcional, se hizo conferir el impe- r~ctenstlcas, que pasaron al emperador. La pretura fue la ma-
rium proconsular en todo el Estado romano y llegó en el año 12 a. gIstratura que conservó por más tiempo su fisonomía, al continuar
de c.. a hacerse elegir para el pontificado máximo. Hasta el los pretores en el ejercicio de la jurisdicción civil, sólo restringida
5. Argücllo.
por el derecho del príncipe a intervenir en el estado previo al jui- comicio, que durante los últimos áños de la República había ido
cio en cualquier controversia entre particulares. En lo que atañe perdiendo su antiguo prestigio, encuentra en Augusto un restau-
a la labor edictal, los pretores publicaron edictos hasta la época rador de su actividad. Efectivamente, durante su tiempo se pro-
del emperador Adriano, quien los hizo recopilar por el juriscon- mulgaron leyes relatIvas al ordenamiento de instituciones de dere-
,
'.j
sulto Salvio Juliano en el célebre Edicto Perpetuo. cho público y privado. El emperador Tiberio, heredero político
1 c) El senado. En lo que concierne al senado imperial, conti- de Augusto, continuó esta tendencia, que con sus sucesores se va
empalideciendo para abrirse paso el senado como órgano legisla-
I
I
;'i
nuó siendo el órgano esencial del gobierno, si.n que sus atribucio-
nes sufrieran mengua, salvo en lo atinente a la política exterior
que pasó -en sus formas de diplomacia y guerra- al príncipe .. El
tIVO.
La~latina absorción de los poderes de las instituciones po-
cuerpo amplió en algunas materias su esfera de competencia, líticas f@públicanas por el emperador, se opera de manera más
como en lo referente a la actividad judicial, 8 la facultad de desig- sensible a partir de la época en que el principado adquiere cierto
nar los altos mandos del ejército y, muy esp-,,:ialmente, a la potes- carácter militar y monárquico. Esto ocurre en tiempo de los em-
tad legislativa, que experimentó notable incremento, sobre todo peradores Vespasiano, Tito, Domiciano, Nerva y Trajano (70 a
cuando el comicio dejó de funcionar como institución típicamente 117) Y esta nueva modalidad tiene el efecto de ir modificando la
legisladora. De ahí que los senadoconsultos adquirieran gran re- e~tructura instituci<;nal del Estado, ya que, a la par que desapare-
lieve y constituyeran una de las fuentes más fecundas del derecho cla la representatIvldad de los órganos clásicos, adquiría prestigio
privado imperial. - un aparato burocrático creado por el emperador para hacer más
Para la administración del territorio el senado se reservó, al eficaz su gestión. Las magistraturas, salvo la pretura, que conti-
menos teóricamente, el control sobre toda Italia, y en cuanto a las nuó con su acción edictal hasta Adriano, perdieron o redujeron
provincias hube) un reparto de atribuciones con el emperador que muy sensIblemente su competencia. El comicio dejó de funcio-
dio lugar a la existencia de provincias senatoriales y provincias nar y sus últ.ima~ ley.es habrían, sido las promulgadas bajo el go-
imperiales. Igual procedimiento se siguió para el manejo de las bIerno de Tlbeno, sm contar unas pocas, de dudosa existencia,
finanzas públicas. El senado conservó su tesoro particular (a era- qu.e habría he~ho sancionar Claudio. El senado conservó por
riu/{l) , alimentado con recursos especiales, y fue la máxima au- mas tIempo su mfluencIa y superó etapas difíciles de la vida insti-
toridad fiscal en las provincias senatorillles, en tanto el príncipe tucional del principado. Empero, no escapó a la acción absor-
formó una administración financiera especial, con recursos par- bente de los gobernantes y en época de Constantino el senado de
ticulares y con personal independiente. Roma, así como el de Constantinopla, quedaron rellucidos a rhe-
El cúmulo de poderes del senado imperial lo convirtió en un ros consejos municipales. .
asociado del emperador en el gobierno y administración del Esta- e) Los funcionarios imperiales. La reducci'ón de poderes de
do y esta situación, que no fue efímera, como ocurrió con otras las antiguas institucione~ políticas republicanás trajo como conse-
instituciones políticas, llevó a hacer hablar a Mommsen de una cuencia el crecimiento de una organización burocrática consti-
"diarquía imperial", al considerar que la dirección del Estado es- tuida por numerosos funcionarios imperiales que actuaban como
taba dividida esencialmente entre dos órganos: elpi-íridpe y el se- delegados del emperador para posibilitar la amplia gama de po-
nado, con sus respectivas competencias. testades que sucesivamente fue adquiriendo. Aquellos funciona-
d) Los comiCios. Expresión tradicional de la soberanía del rios no tuvieron carácter de magistrados, pues carecían de autori-
pueblo. los comicios subsisten durante el principado en la forma dad propia y eran nombrados y removidos por el príncipe; sus
de comicios por centurias y comicios tribales, conservando sus funciones duraban mientras conservaban la confianza del sobera-
funciones legislativas y electorales, pero no así las judiciales. El no y recibían una remuneración por sus servicios. Pertenecían a
las dos clases sociales dominantes en la época surgiendo, por re-
~ -'.. --'- .:

gla general, de la clase ecuestre los que tenían funciones militares integrado de tal suerte que esta' diferenciación desapareció en
y fiscales, mientras que provenían de la clase senatorial los que tiempo del principado. Sin embargo, existieron niveles sociales
desempeñaban tareas administrativas, . distintos y ello determinó que hubiera una puja de cIases, espe-
Un colegio de funcionarios, el consejo imperial (concilium cialmente con el fin de ganar el favor imperial. Una nobleza de
principis), asistía al emperador en el ejercicio de su autoridad ad- viejo cuño, constituida por la aristocracia senatorial, que ocupó
ministrativa y judicial. Se integraba por miembros de la familia las funciones de más encumbrado rango y el gobierno de las pro-
imperial, senadores y ciudadanos prestigiosos y jurisconsultos que vincias senatoriales, y una nobleza de fortuna, integrada por los
asesoraban al príncipe en los asuntos de índole jurisdiccional. caballeros o equites, que sobresalió sobre todo en Italia y en las
Si este órgano deliberativo tuvo importancia en la estructura im- provins!.íll;>~ ,que también desempeñó tareas de importancia en la
perial, mucha mayor fue la que alcanzó un funcionario ejecutivo, admmill'tacron estatal.
el prefecto del pretorio (praefectus praetorio), situado en el pri- Estas cIases altas de la sociedad, compuestas de ciudadanos
mer rango dentro del aparato administrativo estatal. Era el jefe con plenitud de derechos (optimo iure) y de hombres del más
de la guardia imperial y a la función castrense unía la competen- alto honor (honestiores), tuvieron que enfrentarse por elpredomi-
cia judicial en aquellas causas civiles o criminales en que tenía nio de la una sobre la otra. Como en cierta medida la cIase sena-
que intervenir el emperador quien, al delegar sus poderes en el torial, que representaba a la vieja oligarquía patricia, tenía un
prefecto del pretorio, hacía de este funcionario el juez supremo remoto origen cIánico, la cIase ecuestre, formada por banque-
del Imperio. ros y comerciantes adinerados, va a desplazar a aquélla de las
Otros prefectos tuvieron importante misión en el manejo de la funciones más prominentes del gobierno imperial. Es la conse-
administración del Estado. Así el praefectus urbi, encargado de cuencia natural del sentimiento que gana terreno en el Imperio de
la policía de la ciudad, la vigilancia de los mercados y la persecución aniquilar todo cuanto signifique recuerdo del orden republicano
de los cultos prohibidos; el praefectus vigilum, jefe de una guardia y que, en alguna forma, estaba arraigado en la aristocracia sena-
especial dedicada a evitar robos e incendios; el praefectus aerari, rori~. '
encargado de la administración del tesoro; el praefectlls annonae, Elemento ponderable dentro de la sociedad de la época del
coI] funciones de vigilancia sobre el aprovisionamiento de los ví- principado son los extranjeros' (peregrini) que masivamente con-
veres de la población, y el praefectus lf1!gypti, que era un delega- curren a Roma y a la península itálica atraídos por las perspecti-
do del emperador en el gobierno de Egipto. vas que el gran Imperio les ofrece. Los príncipes, tratandc:¡ de
Entre los funcionarios imperiales se Icuentan también los pro- integrarlos a la comunidad, les van permitiendo el ¡[cceso a la ciu-
curato res , que tenían la administración de la hacienda pública, y dadanía romana, sobre todo a aquellos que en las ciudades del
los cura/ores, que fueron de distintas cIases según las tareas que ámbito romano hubieran pertenecido a las clases pudientes de- o
:j debían cumplir. Se conocen, entre otros, los encargados del cui- sempeñado magistraturas o funciones públicas de importancia.
dado de las vías públicas (curato res viarum pllblicarum); la distri- En este proceso de romanización se les otorga al comienzo el ius
bución de las aguas (curato res aquarum fJublicarum); la vigilancia latinum, que entrañaba una ciudadanía automática que los equi-
de las obras y defensas del río tíber (c-uratores riparum et alvei paraba al civis romanus. Más adelante, por medio de la conce~
Tiberis), etcétera. Otros funcionarios imperiales fueron los lega- sión directa de la ciudadanía por el príncipe (civitatis donatio), se
I ti, entre los que se destacaron los legati Augusti, que estaban al colocan en igual condición jurídica que los ciudadanos optimo
'"'.1 illre. Por fin, el proceso culmina cuando una célebre constitu-
I frente del gobiern"o de las provincias imperiales.
el ción del emperador Antonino Caracalla del año 212 otorga la ciu-
§ 28. ESTADO SOCIAL DURANTE EL PRINCIPADO. - Los dos tradi- dadanía a todos los habitantes del Imperio, con excepción de los
cionales órdenes sociales de Roma, patricios y plebeyos, habíanse llamados peregrinos dediticios.
También durante este período imperial existió una clase infe- des propias de un período de terribles convulsiones, agravado por
iior, la plebe, que no es la misma entidad social de los primeros la amenaza constante de los pueblos bárbaros, la creciente in-
tiempos de Roma, sino un proletariado alejado de las posibilida- fluencia de !as provincia~. orientales y el surgimiento de un ejérci-
des de formar la élite burocrática por no pertenecer a una nobleza to autontano, que perdlO el respeto que la jerarquía debe inspi-
de origen, ni a los grupos adinerados de la sociedad. Esta masa rar y se arrogó el derecho de nombrar y remover a los jefes del
popular no tuvo, por cierto, mayores prerrogativas, ya que los Imperio, valiéndose de cualquier procedimiento, hasta del asesi-
plebeyos sólo pudieron ocupar cargos o funciones inferiores en el nato. De esta etapa que estuvo a punto de acabar con el Imperio
ejército y en la administración pública. son, para no citar sino a los más conocidos, el emperador africano
SeptiIni~ ~e.vero; su hij<;> Carac~lIa.' que dio la ciudad~nía a todos
§ 29. EL IMPERIO ABSOLUTO o AUTOCRÁTICO. - Al comenzar el los subllWü'S del Impeno; Hehogabalo, que goberno despótIca-
estudio del período imperial dijimos que en él hay que distinguir mente y terminó siendo asesinado; Alejandro Severo, que reem-
dos ciclos perfectamente diferenciados por sus lineamientos polí- plazó al anterior y que pretendió restaurar la antigua disciplina y
ticos: el principado, cuyos rasgos hemos estudiado, y la etapa que rectificar la política absolutista de sus antecesores; Maximino,
comienza a perfilarse con los Severos i tiene su culminación con con quien se acentúa la anarquía militar; Emiliano, bajo cuyo goc
Diocleciano y Constantino y que llamamos del Imperio absoluto o bierno las migraciones de los bárbaros se tornan más frecuentes;
autocrático o dominado (dominatus). También se ha hablado, Galieno, que ve transformarse en realidad el peligro de la agre-
para caracterizar a esta nueva fase, de período del Bajo Imperio sión bárbara, y Aureliano, con quien puede decirse que concluyó
o de los emperadores cristianos, correspondiendo esta última de- el sombrío período de la anarquía y las invasiones. A su muer-
nominación a los años posteriores a la decisión de Constantino te, acaecida en el año 270, sus sucesores (Tácito, Floriano, Probo,
de proclamar e'l cristianismo como religión oficial del Estado Caro, Carino y Numeriano) trataron de completar su obra. Sin
romano. embargo, como esta tarea exigía dotes excepcionales de conduc-
Causas de los más diversos orígenes fueron destruyendo el tor y organizador, quedó ella reservada para el emperador del si-
régimen político que había distinguido al principado y prepararon glo que fue Diocleciano.
el advenimiento de un nuevo sistema absolutista en el que el em-
penldor era el dominus, esto es, el dueii9·o señor. El período de § 30. LAS REFORMAS DE DIOCLECIA:'IO y CONSTANTINO. - De ori-
casi un siglo que siguió a la progresista dinastía de los emperado- gen dálmata, C. Valerio Diocle, que en el ejército por sus imppr-
res Antoninos: Nerva, Trajano, Adriano, Antonino Pío, Marco tantes servicios había conquistado el grado de gerleral, se hizo
Aurelio, Cómodo (96 a 192) vivió graves :acontecimientos que al- proclamar emperador romano por sus soldados en noviembre del
teraron sustancialmente la fisonomía del Imperio. En lo exte- año 284, adoptando el nombre de Diocleciano.' Convencido de
rior, bandas extranjeras asolaban el territorio, devastaban los que para recuperar el prestigio que el Imperio había tenido hasta
campos y destruían ciudades ante la impotencia de las debilitadas la crisis del siglo III y para conjurar las amenazas exteriores era
fuerzas romanas. 'En lo interno se atravesaba por una espantosa necesario dotar al soberano de los más altos poderes políticos,
crisis económica,social y espiritual y se advertíaJlfle,nfriamiento Diocleciano, con su espíritu lúcido y su voluntad fría e implaca-
del sentido de ciudadanía y una transformación radicál de la auto- ble, imprimió al gobierno un sello absolutista, dándole la forma
ridad imperial. Por ello el siglo III es una de las épocas más som- de una monarquía de cuño oriental y de carácter divino. A par-
brías de la historia' de Roma, a la que puso fin un emperador de tir de entonces el emperador no es el gobernante que actúa como
excepcionales cualidades de organizador: Diocleciano. un órgano más del aparato estatal, como había ocurrido durante
Numerosos gobernantes se sucedieron hasta el advenimiento gran parte del principado, sino el dominus et deus, el dueño y dios
de Diocleciano en el año 284. Vivieron las más adversas vicisitu- de todo poder soberano.
73
La principal reforma de Diocleciano, persuadido de que la encontraba ~n corrector. En la cumbre de una burocracia orga-
gran extensión del Imperio dificultaba su gobierno y contralor, mzada y sabIamente JerarqUIzada se hallaba el consejo imperial,
consistió en asociar un colega con quien compartir las funciones reorgamzado por DlOclecJano con el nombre de Sacro Consistorio
gubernamentales. A 'tal fin designó en el año 286 a Maximiano, y el alto personal de la administración -prefectos del pretorio,
a quien le adjudicó el gobierno de Occidente con Milán como. ca- cuestor del palacio, condes del tesoro- que asistían al emperador
prtal, mientras se reservaba para sí el Oriente con capital en Nlco- en el gobierno general del Imperio.
media. A partir de ese momento Roma no es capital del Impeno En el año 305 abdicaron simultáneamente Diocleciano y Ma-
más que nominalmente, a la vez que se reconoce que Oriente y ximiano, situación que puso a prueba la consistencia del sistema
Occidente constituyen dos partes diferenciadas, por sus tenden- tetrár~S'\ que funcionó tal como había sido previsto por su fun-
cias y características dentro del espacioso territorio imperial. dador:"'l5ues ConstanclO Cloro y Galerio ocuparon la posición de
Aquel gobierno dual se prolongó hasta el año 293, en que Augustos y designaron Césares a Maximino Daya y Severo. Em-
Diocleciano decidió ampliar la reforma nombrando otros dos empero, la muerte de Constancio Cloro desencadenó una crisis que
peradores, Constancio Cloro y Galerio, cada uno de los cual~s tuvo una duración de dieciocho años y que constituyó la ruina del
recibió una parte del Imperio para ejercer sus gobiernos. El pr~ gobierno tetrárquico y el resquebrajamiento, al menos por algún
mero tenía a su cargo la Galia, España y Britania; el segundo, IlI- tiempo, de la unidad imperial. Este período crítico vio desfilar a
:-1, ria y Grecia. Los cuatro emperadores no estaban colocados en diversos Augustos y Césares hasta que Constantino, después de
un pie de igualdad, pues el título de Augusto era privativo ~e vencer a su rival Majencia en la batalla del puente Milvio en el
Diocleciano y Maximiano, y el de César lo ostentaban ConstanclO , año 312, quedó al frente de la parte occidental del Imperio, mien-
Cloro y Galerio, siendo éste un signo exterior de la subordinación tras asociaba como coemperador a Licinio, a quien cedió Oriente.
de los recién llegados a la púrpura imperial. Se fundó así un Los dos nuevos emperadores rivalizaron muy pronto, pero con
nuevo sistema político, la "tetrarquía", en el que actuaban como tacto político. supieron mantener una tregua de nueve años que se
emperadores dos Augustos, de los cuales el más antiguo era supe- rompió cuando Constantino, llámado el Grande, venció a su cole-
rior al más reciente, y dos vice emperadores con la designación de ga, a quien hizo condenar a muerte en el año 325.
Césares. Con la implantación del gobierno tetrárquico, Diocle- El emperador Constantino completó la obra de Diocleciano,
ciabo persiguió asegurar el control deda administración públic.a aprovechando la experiencia adquirida. Sus reformas tuvieron
y la vigilancia efectiva de las provincias amenazadas por las mI- por fin la transformación del poder imperial, la regulación d,e la
graciones de pueblos foráneos y, muy especialmente, regular el organización administrativa y la finalización de la cuestión religio-
problema de la sucesión imperial, que lio dejó de producir consa. La evolución del régimen político hacia una monarquía auto-
vulsiones internas y cruentas luchas, al considerar a los Césares crática de tinte oriental continuó y se perfeccibnó aun más. El ,!
sucesores naturales de los Augustos, a los que habrían de reem- triunfo de las ideas orientales, tan caras a lcrs sentimientos de los
plazar en forma completamente automática al producirse alguna emperadores del período del dominado, se traduce en un hecho
vacante. sumamente decisivo: el traslado de la capital del Imperio de
Otra preocupación de Diocleciano fue separar el poder civil Roma a Bizancio, ciudad situada a orillas del Bósforo, que desde
del militar, para hacer más difícil. las usurpaciones y asegurar un el año 330 se llamó Constantinopla, en homenaje al emperador
mejor rendimiento administrativo. Fue así que los gobernadores Constantino. Se trasladaba así el centro de gravedad del Impe-
de provincia sólo tuvieron funciones civiles y judiciales, ya que rio a Oriente y se preparaba el camino para la escisión entre los
sus poderes castrenses pasaron a militares de carrera, los du- bizantinos y los romanos del mundo occidental.
ques. Italia fue dividida en circunscripciones permanentes, ver- En materia administrativa. Constantino continuó fiel a los
daderas provincias, llamadas correClura, al frente de las cuales se principios rectores del sistema de Diocleciano y siguió aplicándo-
los rigurosamente. A su alrededor se constituyó una corte sun- del derecho romano acaecieron dúrante el período del dominatus:
tuosa; elevó el nivel del Sacro Consistorio y mantuvo un cuerpo la división del Imperio y la invasión de los pueblos bárbaros.
de funcionarios administrativos que, por la vía jerárquica, coloca- Este último tuvo por consecuencia/la caídal,del Imperio de Occi-
ban todos los negocios públicos en manos del emperador. En el dente en el año 476, comenzando con tal acontecimiento la Edad
resto del territorio, los gobernadores asegurabn la misma sujeción Media, una nueva etapa existencial en la historia del mundo.
de todos los súbditos a su voluntad autocrática. Para una mejor Hemos dieho que a partir del año 286, en que Diocleciano
administración, Constantino dividió el Imperio. siguiendo los asocia al trono a Maximiano y divide el Estado romano en dos
principios de Diocleciano, en cuatro grandes prefectura~: Orien- partes, Oriente y Occidente, con sus respectivas metrópolis, Mi-
te, Iliria, Italia y las Galias, las cuales a su vez comprendIeron ~a lán y ~,wedia, se abre paso la idea de que el oriental y occiden-
rias vicarías o diócesis, y éstas un determinado número de proVIn- tal so ' undos perfectamente diferenciados por sus tendencias y
cias. características. Teodosio I, que gobernaba en Oriente desde el
Fue preocupación fundamental del emperador Constantino la 379, cristaliza esta realidad afirmada desde los tiempos de Diocle-
regulación de la cuestión religiosa, que tanta incidencia había te- ciano, haciendo la división entre ambas mitades del Imperio en el
nido en el régimen imperial. Convertido al cristianismo después año 395. Teodosio tenía dos hijos -Honorio y Arcadio- a quie-
de la batalla del puente Milvio, enel año 313, encontrándose el nes quería instituir herederos por partes iguales. Para ello ofi-
emperador en Milán, sancionó el célebre edicto por el que se cializa una situación de hecho dividiendo el Imperio y atribuyen-
prohibía las persecuciones a losctistianos y se proclamaba al cris- do a Arcadio el Oriente y a Honorio el Occidente.'Esta medida,
tianismo religión oficial del Estado. Aquel hecho fue positivo que se adopta por intereses sucesorios, respondía a una realidad y
para la política ,imperial y Constantino tuvo poderes tan amplios fue confirmada por acontecimientos posteriores. Oriente, retor-
como para reunir.el concilio de Nicea en el año 325 a fin de tratar nando a sus caracteres primitivos que la romanizaciÓn había oscu-
asuntos de dog l11 a. recido, sobrevivió largo tiempo, al paso que Occidente experi-
Las reformás políticas introducidas durante la era dioclecia- mentaba una suerte muy distin'ta, sucumbiendo ante los pueblos
nea-constantiniana acabaron con todo vestigio republicano y bárbaros, que 10 germanizaron bien pronto.
co l11 o consecuencia los antiguos órganos, magistratura, senado y La división del Imperio y la existencia de un titular en Orien-
pueSlo, no guardaban ni recuerdo. de stlS características y pode- te y otro en Occidente no vino a entrañar, al menos teóricamente,
res: Los cónsules, que eran designados por el emperador, uno una separación del poder sino, más bien, un ejercicio coleg~ado
para Roma y otro para Constantinopla, cumplían algunas funcio- de él. Esta situación, que se evidencia por algbnos detalles,
nes municipales y daban el nombre al año de su nombramiento. como el uso de una misma moneda, se percibe más nítidamente
Pretor.es y cuestores estaban reducidos a la tarea de organizar los en materia de legislación. En efecto, cada emperador sanciona- .!
juegos públicos en las dos capitales del imperio. El edilato y el ba la ley para su Estado, pero era de práctica que el colega la pu-
tribunado habían desaparecido en la época de los Severos. El blicara también en la ótra parte del Imperio, dándole vigencia.
senado, por su parte, perdió su antiguo prestigio y tanto el de De ahí que las constituciones imperiales que han llegado hasta
Roma como el que se creó en Constantinopla actl\q.banqomo me- nosotros lleven el nombre de los dos emperadores, el de Oriente
ros consejos municipales de sus respectivas metrópolis. En y el de Occidente.
cuanto al comicio, hacía tiempo que habían dejado ya de ser una Por lo que concierne a las invasiones de los pueblos bárbaros,
institución política del Estado. que ya amenazaban las fronteras del Imperio romano desde el si-
glo 1lI, se acentúan después de la muerte de Teodosio. Partiendo
§ 31. DIVISIÓN DEL IMPERIO E INVASIÓN DE LOS BÁRBAROS. - Dos unas del Rin, otras del Danubio y aun del interior mismo del Im-
hechos históricos trascendentes y de gravitación en el desarrollo perio, como la de los visigodos, que se habían establecido en Ili-
·- l

76
ria, los bárbaros van ocupando el Imperio de Ocdd~nte, que pués de experimentar toda clase de vicisitudes sólo cedió ante la
comprendía -además de Italia- Britania, la Galia, Afnca, Espa- acción arrolladora de los turcos otomanos, cuando éstos ocuparon
ña, las islas del Mediterráneo occidental (Sicilia, Córcega y Cer- Constantinopla en el año 1453.
deña) y la Iliria oriental (Reda, Nórica y Panonia). De su fecunda historia sólo nos cabe recordar el gobierno de
Italia fue la última de las provincias occidentales que cayó en Justiniano a quien, dentro de una sucesión de emperadores bizan-
poder de los bárbaros, pero el procedimiento utilizado no fue tinos, puede considerarse el último emperador romano, porque
igual al que habían seguido en otras provlllclas, ya que en la jJe- con su obra legislativa se cierra el ciclo evolutivo del derecho na-
nínsula no hubo invasión seguida de conqUIsta, como en la Gaha, cido en Roma.
España y África, sino apoderamiento del gobierno por parte de L1~Q al trono de Bizancio en el año 527, después de haber
los contingentes bárbaros que integraban el ejército de Itaha. estado asociado a su tío, el emperador Justino 1, Justiniano hizo
Aquellos mercenarios, al mando de Odoacro, se sublevaron en el florecer como ningún otro gobernante el imperio bizantino. Su
año 476 contra Orestes, jefe del gobierno, que les había negado obra presentó matices diversos, porque le preocupó la solución de
un reparto de tierra. Orestes cayó en manos de la soldadesca y los más variados problemas que en su largo período de gobernan-
Odoacro depuso a su hijo Rómulo Augústulo y tomó el títul~ de te se le fueron presentando. Se dedicó a la tarea de imponer a
rey, pidiendo al emperador Zenón de O~iente que lo reconoCIera sus súbditos una unidad de creencias religiosas basada en la adop-
como patricio. Zenón le mandó entrevIstarse con el emperad~r ción del cristianismo ortodoxo, que era la religión oficial del Esta-
legítimo de Occidente, Julio Nepote, y ante la negatIva del caudI- do. Su celo religioso lo llevó a perseguir todo culto no cristiano,
llo bárbaro la situación se mantuvo sin variantes. Pero no de- especialmente los heréticos y los orientales. Fue ambición de
jaba de haberse producido un hecho de trascendental importan- Justiniano lograr la reconquista de Occidente y en la empresa
cia histórica: el Imperio de Occidente, despojado de todas sus puso su mayor empeño, contando con la colaboración de sus dos
provincias por los bárbaros, había terminado su existencia en el generales más brillantes: Belisar,io y Narses. Diversos territorios
año 476. occidentales incorporó al Imperio de Bizancio y si la reconquista
Así el azar de los acontecimientos hizo que las dos partes en no fue fatalmente coronada por el éxito, se debió a la necesidad
que ,el Imperio había quedado dividido después de la muerte de de usar su ejército en el cuidado de las fronteras de su propio Im-
Teodosio no volvieran a reunirse. Eníós siglos que se sucedIe- perio, amenazado por partos, búlgaros y eslavos.
ron a su separación corrieron suerte muy dispar, pues mientras . Su obra más lograda, que elevó su nombre a un ~itial de privi-
Oriente subsistió durante mil añosindepeI)dientemente Y apegado legio entre los grandes de la historia, fue la redacdión de lo que
a sus tradiciones, Occidente cayó en pocter de los Illvasores ger- las generaciones posteriores llamaron, desde el Renacimiento,
manos en el año 476, en que el Imperio de Occidente desaparece Corpus luris Civilis, compilación de los más putos principios del ;3
como gran unidad política y llega a su fin la Edad Antigua. derecho romano y monumental legado del mundo clásico que, al
igual que Roma, tiene vocación de eternidad.
§ 32. EL IMPERIO BIZANTINO Y JUSTINIANO. - La parte oriental
del Imperio, al cortar sus relaciones con Occidente después del
año 476, vio resurgir nuevamente la tradición griega, un estilo
cultural que le había sido arrebatado por la acción romanizadora.
Esto determinó que al Imperio de Oriente se lo llamara Imperio
griego y. más frecuentemente, Imperio bizantino, por el auge que
adquirió como metrópoli Bizancio. El Imperio bizantino sobre-
vivió por espacio de diez siglos a la catástrofe del 476, ya que des-
TÍTULO III
EL D'1j:CHO EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE ROMA
§ 33. CONCEPTOS GENERALES. - Habíamos adelantado que el
estudio del derecho romano en su evolución progresiva se haría
considerando previamente la trayectoria político·social de Roma
en el curso de su historia, por entender que las mutaciones políti·
cas y sociales que experimentó tuvieron repercusión innegable en
el campo de su derecho. Para seguir ese proceso tuvimos en con-
sideración la tradicional distinción entre los períodos monárqui-
co, republicano e imperial, es decir, la distinta organización del
poder político en su más alta expresión.
Tócanos ahora adentrarnos en el estudio del derecho de
Roma siguiendo su evolución y.señalando sus fuentes formales a
través de los cuatro ciclos o fases en que consideramos que debe
dividirse la historia jurídica romana, esto es, el período del dere-
cho quiritario (consuetudinario-decenviral); el período del derecho
honorario o de gentes; el período del derecho jurisprudencial y el
período del derecho de la codificación (prejustini~neo-justinia
neo). Al exponer este criterio de clasificación dé las distintas
¿pocas por las que ha transitado la legislación rqmana, indicamos
ya los caracteres más salientes de cada etapa .!üslórica, por lo que
en adelante nuestra tarea consistirá en señalar las fuentes forma-
les que crearon el derecho de cada período y le dieron notas pe· ,,
culiares y homogeneidad estructural.
§ 34. PERÍODO DEL DERECHO QUIRITARIO (CONSUETUDlNARIO-DE-

CENVIRAL). - Hemos denominado así el ciclo histórico-jurídico que
se desarrolla desde la fundación de Roma hasta la creación de la
pretura en el año 367 a. de Cristo. Durante él se plasma un de-
recho que llamamos quiritario porque es propio y exclusivo de los
quirites, primeros ciudadanos integrantes de las tres tribus genéti-
81
cas que formaron una sola comunidad aristocrática al fundarse la do oralmente de generación en generación, ha adquirido el carác-
ciudad. Este derecho se nos presenta con un neto tinte persona- ter de tal por haber sido practicado durante largo tiempo, de ma-
lista y con un sello eminentemente nacional, puessólo ampara las nera umforme y Con la convicción de su obligatoriedad por todo
relaciones de los ciudadanos romanos. También llamado dere- el pueblo o por una parte organizada de él, constituyó la primera
cho civil por la antedicha circunstancia, el derecho quiritario es fuente lormal del derecho romano. El pueblo de Roma se rigió
un derecho de clase porque sus normas consagran los privilegios durante mucho tIempo por los tácitos acuerdos inveterados del
del patriciado romano, con absoluto olvido de la clase plebeya. largo uso (tacitus consensus populi longa consuetudine invetera-
Es, por fin, seco, rudo y formalista. tus), y a la costumbre se debe la regulación de instituciones fun-
Dos son las fuentes principales que nutren el derecho quirita- damental,¡,ls de derecho público y de derecho privado. Así, en
rio. Una de ellas, la costumbre, es la fuente primigenia del dere- las vet_~li mores se basan la organización dedos órganos políti-
cho de Roma que, al igual que otros pueblos, admitió que el de- cos pnmltl~os, como la gens y la familia, los medios especiales de
recho era la resultante de la observancia continuada por largo transferencJa de la propIedad, el régimen judiciario, las formas
tiempo de normas que la comunidad. reconocía como obligato- de entrar y salir del núcleo familiar, etcétera.
rias. El primitivo derecho fue, pues, netamente consuetudinario, 'En lo que respecta al fundamento del valor jurídico de la cos-
al tener como fuente exclusiva la costumbre. Más adelante, re- tumbre, es decir, su subsistencia y su fuerza obligatoria frente a la
conocida la necesidad de una ley escrita que diera fijeza y publici- aparición de. normas escritas de derecho, encontramos opiniones
dad al enclaustrado derecho arcaico, aparece la otra fuente del ius co.ntradlctonas en las fuentes. Así, un pasaje de Juliano en el
quiritium, la Ley de las XII Tablas, que constituye el testimonio DIge~to (1, 3, 32, 1) admIte que las leyes pueden ser derogadas,
legislativo más importante de la antigüedad romana. Se ha pre- no solo por el voto del legIslador, sino también por el consenti-
tendido atribuir a los reyes romanos la facultad de sancionar la mIento de todos, o sea, por la costumbre. Esta posibilidad de
ley y ello ha permitido hablar de la existencia de leyes regias (le- derogac~ón de I~ ley jJor el desuso (desuetudo) se funda, según
ges regiae) y de una compilación de ellas denominada Ius civile la 0pmiOn del celebre Junsconsulto de la época de Adriano, en la
Papirianum. Como de estos discutibles elementos del derecho eqUIvalencia de valor jurídico de la norma escrita, que es la resul-
de,la época enco"tramos menciones en las fuentes, haremos tam- tante del expreso consentimiento del pueblo, y de la norma no es-
bién de ellos una referencia en esta ¡1árte, en la cual estudiamos cnta, que es el producto de su tácita aceptación (tacitus consensus
las fuentes formales del derecho quiritario. populi). En cambio, una constitución del emperador Constanti-
no (Cad. 8, 52, 2), promulgada en época en que l~ voluntad' del
§ 35. LA COSTUMBRE. - Sabemos qtle en la época más arcaica soberano era la fuente exclUSIva del derecho, restringe el valor de
de la historia romana el derecho fue eminentemente consuetudi- la costumbre y la considera fuente subsidiaria, del derecho, que
nario. Como oportunamente lo señalamos, antes de la existencia de nmguna manera puede prevalecer sobre l;l razón y la ley.
del ius scriptum los romanos se regían por normas no escritas, _ Las leyes regias y el "ius civile Papirianum". A pesar de que
creadas por la costumbre, esto es, la conducta reiterada de los esta comprobado por la crítica histórica moderna que la costum-
miembros de la comunidad, encauzadas en un determinado senti- br~ fue fuente exclusIva del derecho romano en el período monár-
do. Sólo cuando las necesidades sociales y jurídicas del pueblo qUICO, se ha sostemdo, sobre la base de datos de historiadores an-
exigieron fijeza y adaptación de aquella tradición a una nueva tiguos, que los reyes romanos habrían hecho sancionar por los
realidad, el derecho consuetudinario se convirtió en derecho es- comICiOS cunados de los tlempos de la monarquía algunas leyes
crito o legal.
que por tal :azón se han denominado leyes regias (leges regiae).
El añoso derecho quiritario. ,tuvo en la costumbre su fuente Al mIsmo Romulo se atnbuyeron varias de aquellas leyes, otras a
más primitiva. El derecho de la costumbre, aquel que transmiti- Numa Pompilio y algunas a Servio Tulio. En época desconocida.
6. Argüello.
---~-- .-
82 MANUAL DE DERECHO ROMANO

HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 83
probablemente a fines de la República, las leges regiae habrían
pecial Gayo, Ulpiano y Pomponio', y muy positiva contribución,
sido reunidas o recopiladas, según la historiografía tradicional ro-
para confIrmar y completar antiguas versiones sobre la ley, fueron
mana, por un pontífice, Sexto Papirio, en una obra que en home- los escntos del célebre Cicerón.
naje a su presunto autor, se designa con el nombre de /fus civile
-,:-1. Papirianum. No hay testimonios valederos o verosímiles que La distribución de las materias de la Ley de las XII Tablas
·1j permitan tener por exactas las referencias de los antiguos sobre dem.uestra que su innegable valor radica en haber comprendido,
, las leyes reales y su recopilación. La crítica moderna no recono- sigUIendo la forma de mandatos y prohibiciones breves, dentro de
ce su autenticidad, a pesar de que algunos fragmentos de las fuen- principios generales, todo el derecho público y privado (fons om-
tes aluden a ellas, admitiendo únicamente que los reyes solían co- nis publió privatique iuris). Recogiendo las antiguas costumbres
municar al comicio resoluciones adoptadas en materia sagrada o dIO fon~it( muchas instituciones jurídicas que el propio derecho
religiosa. de Rorfra" pulió, imprimiéndole una fisonomía definida con su
creciente progreso y desarrollo. '
§ 36. LEY DE LAS XII TABLAS. - Del derecho no escrito con- Las tres primeras tablas contienen las normas del procedi-
suetudinario, se pasa en Roma al derecho escrito, cuando h;cia la miento judiciario, el germen de un derecho procesal que se tradu-
mitad del siglo v a. de c., en plena época republicana, se dicta cía, 'en orden al procedimiento civil, en el sistema de las acciones
la Ley de las XII Tablas, llamada también ley o código decenvi- de la ley. La tabla cuarta legisla sobre el derecho de familia o
ral, por haber sido redactada por un colegio de magistrados extra- más propiamente sobre los amplios poderes del paterfamilias, je-
ordinarios, los :decemviri legibus scribundis. a
fe del núcleo familiar. La ley obligaba al padre matar a sus
La primera legislación romana habría sido sin duda la Ley de hijos ddormes o monstruosos. La tabla quinta trata del régimen
las XII Tablas,(que constituyó la fuente más importante del dere- sucesono romano sobre la base de la sucesión deferida por testa-
cho civil o quiritario. Se dictó a instancia de los plebeyos, quie- mento o en su defecto por disposición de la ley. Otorua al tes-
nes desde tiempo atrás reclamaban la sanción de una ley escrita t~dor la más a;nplia libertad paril disponer por testament';¡ y orga-
que diera fije;¡;a: al derecho costumbrista de la época, mantenido llIza la suceslOn ab mtestato en atención a un parentesco civil o
-i
en secreto por los pontífices, depositarios de su conocimiento e agnación; La tabla sexta eSlJoza ~a distinción entre propiedad
i interpretación. Fracasados algunos il!t.entos para llegar al dere- y poseswn, consagrando la eXistencia de una propiedad exclusiva
I cho escrito, la plebe logró la creaciórí de una magistratura ex- de los cIUdadanos romanos, el dominium ex iure quiritium. Crea
d, tra?rdinaria integrada por diez ciudadanos patricios, el decenvirato la u~ucapio, forma de adquisiCión del dominio por la poses.ión
contmuada, de las cosas durante el plazo estableci~o por la ley.
legislatIvo, el cual en el año 451 a. de C. ~Iaboró las diez primeras
:¡ tablas. Como estas leyes se consideraron incompletas, un año La tabla septlma consagra normas sobre las relaciones de vecin-
I después se eligió un segundo decenvirato -integrado por algunos dad e incluye las diversas servidumbres legales, ile gran importan-
plebeyos- que logró, con la redacción de dos tablas más, el código CIa en una comunidad agrícola como la Roma primitiva. A los
decenvIral. delitos alude la tabla octava, distinguiéndolos en públicos y priva-
El texto de la Ley de las XII Tablas no ha.II egaslqhasta noso- d?s. Establece el sistema del talión para lesiones graves y. un
tros porque, al parecer, fueron destruidas en e!"incendiode Roma re gimen tanfano cuando se tratara de lesiones leves, diferencian-
por los g.alos. Sus normas nos son conocidas por las referencias do en el caso del delito de incendio, el que se comete a sabien-
de hlstonadores antiguos como Tito Livio, Dionisia de Halicarna- ~as, del que es producto del descuido. Al derecho púbiico se re-
so y Plinio, o de gramáticos como Aula Gelio y Festo, o de analis- fIere la tabla novena y en ella se introducen principios de derecho
tas como Tácito. Valioso aporte para su reconstrucción han sido procesal y penal. Sobre derecho sacro legisla la tabla décima,
las CItas de los jurisconsultos romanos de la época clásica, en es- destacándose la disposición que prohíbe las suntuosidades fune-
rarias.
Las tablas undécima y duodécima, que se dictaron con poste- tuto posesión y la usucapión como modo de adquirir la propiedad,
rioridad a las diez primeras, tuvieron por fin complementarlas; al etcétera.
menos tal había sido el propósito al convocar el segundo decen-. Aun cuando aceptemos que la ley sirvió para la vigencia de
virato legislativo del año 450 a. de c., según refiere la tradición un derecho quiritario de corte acusadamente personalista, que
romana. Encontramos en ellas, sin embargo, disposiciones par- debía amparar al ciudadano con exclusión del extranjero y al pa-
ticulares, como la prohibición de matrimonio entre patricios y tricio en detrimento del plebeyo, tiene el mérito innegable de ha-
plebeyos, consagrada en la tabla undécima, la regulación de la ac- ber sido el primer intento realizado por los romanos de una codi-
ción ejecutiva de toma de prenda (pignoris capio) y el principio ficación completa de sus leyes que sólo se repitió, después de un
de la derogabilidad de las leyes por la sanción de otra ley poste- milenio~,!ndo Justiniano ordenó la compilación del derecho vi-
rior, en la duodécima tabla. gente en su época (527 a 565 d. de Cristo).
Una nutrida literatura jurídica se ha ocupado de analizar
hasta en los mínimos detalles la Ley de las XII Tablas. Pais y § 37. PERÍODO DEL DERECHO HONORARIO o DE GENTES. - A ciento
Lambert, prestigiosos historiadores modernos, han dudado de la cincuenta años aproximadamente del advenimiento de la Repúbli-
cronología admitida hasta ahora como cierta respecto de su san- ca, ·se da en Roma un acontecimiento trascendental en el orden
ción, así como del relato tradicional que da cuenta de la redacción político y social, la creación de la pretura urbana por disposición
de ella por una comisión de magistrados del Estado, señalando de la lex Licinia de consulatu, dictada en 367 a. de Cristo. En
además anacronismos notorios y evidentes. Otros estudiosos virtud de ella los patricios admiten el acceso de la plebe al consu-
han puesto en tela de juicio la veracidad del relato que destaca lado, máxima magistratura en el orden institucional republicano,
que cuidadanos notables de Roma fueron enviados a Grecia a es- pero a la vez dan. nacimiento a una magistratura patricia, la pretu-
tudiar las leyes de Salón, con ánimo de buscar un antecedente de ra, a la que le atribuyen los podetes jurisdiccionales que hasta en-
prestigio. No han faltado expositores que han pretendido encon- tonces ejercían los cónsules. A partir de ese momento el pretor
trar una exagerada influencia griega en sus instituciones, lo cual comienza a elaborar con sus eaictos el derecho honorario, que
no significa que pueda descartarse en absoluto que los decenviros da nombre a estafase de la evolución del derecho de Roma, a la
hubieran recogido algunos principios jurídicos de las ciudades que también llamamos del derecho de gentes por el valioso apor-
grIegaS del sur de Italia. ~,.. te que éste constituyó para la jerarquización y universalización
Sea cual fuere la verdad sobre estos discutibles temas, no del sistema jurídico del pueblo romano.
puede negarse el carácter verdadero y e.~clusivamente romano de o En este estudio de la historia externa del detecho rom~no
las XII Tablas, porque está reconocido que mediante este cuerpo trataremos del edicto de los magistrados, en especial el edicto del
legal se logró fijar el derecho consuetudinario, dar forma definiti- pretor, por haber sido el elemento jurídico que 'sirvió primordial-
·1 va a normas que aún no habían cristalizado, introduciéndole algu- mente de base al derecho honorario o de gt~'iJ.tes. También este
nos principios nuevos para conciliar los encontrados intereses de análisis se extenderá a otras dos fuentes formales, la ley comicial
las dos cIases sociales en pugna. Esto explica la coexistencia en y los plebiscitos, que si bien nutrieron el ius civile, se formaron en
la misma ley de principios arcaicos que en la época estaban ya sula época edictal y constituyeron valioso aporte para llevar a \In
perados, como el derecho del acreedor a dar muerte al delldor in- alto nivel el derecho privado romano.
cumpliente, la aplicación de la ley del talión, la muerte de los hi-
jos deformes, etc., con otros indudablemente evolucionados para ~<''§ 38. EDICTO DE LOS MAGISTRADOS, - El ejercIcIo del ius edi:;
los tiempos de la sanción, cuales fueron la diferenciación de la cendi, que puede definirse como el derecho que tenían los magis-
pena por incendio, según se debiera a malicia o a negligencia, trados romanos slJ-p€-Heres-de expresar o indicar la norma por la
la consagración de la libertad testamentaria, la creación del insti- que habría de regirse la relación jurídica llevada a su conocimien-
~
,'1
to, es el ue osibilita la am lia labor edictal ue cum lieron en de medidas procesales y extraprocesales. Entre las primeras se
ama ¡o~ediles, los gobernadores de provincia_y. muy especial- contó la dalio actionis, que era la concesión de acciones a relacio-
mente, los pretores. El ius edieendi se cristaliza así en los edic- nes no amparadas por el derecho civil, pero dignas de protección
tos (edieta), especie de publicaciones que hacían los magistrados por razones de estricta equidad. Por ese recurso se crearon dis-
pa;:a dar a conocer laS IYlQ9ID9S qy.~~Wº.P-Q!l.Ül'l_m)lig¡r durante tintas acciones honorarias que tuvieron aplicación en igual nivel
el ano de ejerCICIO e suS funciones, enu~andCl....lQL9grechos y que las acciones del ius civi/e. La denegatio aetionis fue otro me-
las reclamacion~ tanto del ius civiíe-como del ius honorarium, dio procesal usado por el pretor y consistía en negar acción al liti-
(jl~aban dispuest~J:~eger e indicandojlu:lase..d:: reme- gante que, aun cuando alegase un derecho basado en el ius civile,
IDQ._'llIe pensaban otorgar en caaacásiT.-·Esta tue la mISIon espe- r~sulta!;w;FPugnante al senti?o jurídic~. Por fhl, creó la exeep-
cífica del pretor romaii·ó:-eTerce-i lá·'iifis dietio, que le permitía in- tlO, pJjI~Cehervar la pretensIon del accIOnan te SI el demandado,
dagar y resolver si la demanda y defensa interpuesta por las partes por alguna circunstancia especial, demostraba que el fallo no de-
en litigio implicaba algún derecho o interés digno de proteCCIón bía condenarlo, sino absolverlo.
que justificara la apertura del iudicium. A la par de su actividad jurisdiccional el pretor. podía, en
Al iniciar su labor anual.el pretor publicaba en tablas de ma- ejerdcio de su imperium, adoptar medidas extraprocesales que al
dera blanca (a/bum) su edicto para indicar las normas de derecho margen del iudicium insertaran en las relaciones de los particu-
que iba a aplicar y las fórmulas procesales que ofrecía a los liti- lares la nota de equidad. Entre ellas se cuentan las estipulacio-
gantes durante el año de duración de sus funciones. Por tal ra- nes pretorias (praetoriae stipulationes) que el pretor ordenaba
zón este edict()jurisdiccional se llamaba anual o perpetuo (edie- practicar con fines cautelares, ya para reforzar una situación jurí-
¡tlm perperuum). El pretor sustituto podía renovar totalmente el dica existente, ya para defender un interés no tutelado de otra
de su colega saliente y, en ese caso, publicaba un edicto novum. forma; las in integrum restitutiones, que posibilitaban retrotraer
Sin embargo, se. hizo costumbre, para dar estabilidad a las normas una situación de hecho al estado anterior que tenía al momento
edictales, que.se las expusiera en un edicto tipo que se transmitía de su conclusión, las missiones in possessionem, por las que el ma-
de colega a colega. Apareció así el llamado edicto traslaticio gistrado ponía en posesión de una persona el patrimonio o cosa
(edictum tras/atitium). Cuando el pretor se veía precisado a dar de otro en razón de la equidad de su petición, y los interdictos
normas no contempladas en su bando aRual, especialmente de C:l- (imerdieta), que eran órdenes condicionales que el pretor impar-
ráéter administrativo o polftico, emitía el denominado edicto re- tía para que un individuo restituyera o exhibiera alguna cosa.a se
pentino (edictum repemillum). abstuviera de un proceder. I
El ejercicio de la jurisdicción que ,(e plasmaba en el edicto Si bien es verdad que la labor edictal de los gobernadores de
permitió tanto al pretor urbano como al peregrino usar de medios provincia y los ediles curules no tuvo la misma fecundidad e im-
procesales y hasta extraprocesales para no sólQ -como dice Papi- portancia que la de los pretores en lo que atañe a la creación del
niano- ayudar al derecho civil, sino para suplirlo y hasta corre- derecho honorario, no por ello dejó de ser coadyuvante a ese
girlo. Fue la vía idónea para crear un derecho nuevo que fue fin. Así, encontramos normas provenientes de los ediles que en
limando las asperezas, puliendo y universalizanclc>;alaijoso ius ci- ejercicio de la policía de los mercados dieron nacimiento a las ac-
viii. Se da el caso sin precedente de que un magistrado jurisdic- ciones redhibitoria y quanti minoris, que sancionaban los vicios
cional. carente de potestad legislativa, haya creado un nuevo sis- ocultos de los esclavos o animales vendidos, con la resolución de
tema jurídico a la par del derecho legislado. la venta o la disminución del precio.
Para lograr ese fenómeno singular el pretor, operando dentro x Edicto Perpetuo de Salvio Juliano. La proliferación de los
del estrecho margen del proceso, que se ensanchó bastante cuan- edictos pretorios y la estabilidad que fueron adquiriendo de un
do por la ¡ex Aebulia se implantó el sistema formulario, se valió pretor a otro, hizo que en los tiempos del Imperio se sintiera la
n~cesidad de poner orden en la masa edictal formada a lo largo de magistratu interrogante, ve/uti consu/e, constituebat). Aluden
diferentes épocas, despojándola de lo que hubiera caducado, inte- las citadas definiciones a la forma cómo el órgano político, la
grando un conjunto con lo que tuviera aplicación y dividiendo asamblea popular o comicio, dictaba la ley a instancia de un ma-
el todo en partes para facilitar su estudio. Ello determinó que el gistrado, como el cónsul. Esta manifestación del derecho escri-
emperador Adriano, en el año 130 de nuestra era, encargara al to aparece así como el producto reflexivo de la labor de un or-
más grande jurisconsulto de su tiempo, Salvia Juliano, la codifica- ganismo estatal competente, contrariamente a lo que ocurría
ción del edicto de los pretores, dándole inmutable y definitiva recon el derecho no escrito o consuetudinario, que se creaba
dacción. Por un senadoconsulto votado en el año 131, el empe- por la espontánea y continua repetición de actos por parte del
rador confirmó el trabajo de Juliano, que se denominó Edicto pueblo. nJ/ii\
Perpetuo. En/ll)ntramos igualmente en las fuentes (Dig. 1,3,1 - Dig. 1,
La obra no ha llegado completa hasta nuestros días, pero ha 3, 2 - Dig. 1, 3, 7) textos que aluden a la ley en sentido jurídico.
sido posible su reconstrucción por comentarios que realizaron so- Los mismos, que se deben a jurisconsultos clásicos, pecan por im-
bre tan monumental trabajo jurisconsultos romanos de los siglos Il precisos. Empero, sobre la base de ellos, podemos decir que la
y I1I, entre los cuales se distinguió Ulpiano. Esto ha permitido ley comicial, en su aspecto jurídico, fue para los romanos la regla
oaber que Salvio Juliano suprimió aquello que carecía de vigen- de derecho impuesta obligatoriamente a todo el pueblo por el
cia, que añadió y alteró ciertos principios para adecuarlos al espí- pueblo mismo, para regular la actividad humana y, como norma
ritu de su tiempo y que distribuyó y dividió el conjunto normativo coercitiva, capaz de castigar los actos que voluntaria o involunta-
siguiendo un orden de materias. riamente provocaran su violación.
Se debe al gran romanista alemán Otto Lenel la obra más de- Se conoce una tradicional clasificación de las leyes comiciales
purada de reconstrucción del edicto, publicada en Leipzig en que las distingue en /eges rogatae, datae y dictae. A la primera
1883. Por ella se han podido conocer las partes o principales di- categoría pertenecía la ley romapa por excelencia, es decir, la vo-
, visiones del edicto del pretor romano. La primera parte, de ca- tada por el pueblo reunido en comicio a propuesta de un magis-
I
rácter introductivo, tenía por finalidad organizar y garantizar el trado. Leges datae eran las dictadas por magistrados encargados
pro~eso hasta la regulación del iudicium. La segunda, O parte de la administración de las provincias o colonias romanas, en vir-
central, titulada de iudiciis, contenía las' acciones tuteladoras de tud de una autorización expresa o tácita dada por los comicios.
los derechos privados subjetivos. La tercera, abarcaba las nor- Leges dictae, por fin, fueron estatutos con normas para la ad¡ni-
mas referentes a la herencia pretoria o [¡onorum possessio. La nistración de ciertos bienes del Estado o de los municipios.
I cuarta, comprendía los principiosjurídico's relacionados con la res Las /eges rogatae, denominación que se daa las leyes comi-
I
iudicat.a y ejecución de la sentencia. La quinta, contenía un ciales, tenían un original proceso de formación; ya que eran ex-
apéndice en tres secciones: de interdictís, de exceptíonibus, de sti- puestas al público por el magistrado proponénte durante tres se-
pu/ationibus praetoriís. manas (trinundinum) y discutidas en ese período preparatorio por
los ciudadanos, que expresaban sus opiniones sobre el proyecto.
§ 39. LEY COMICIAL. - En sentido político ley comicial es, Después eran sometidas al comicio para su aprobación o rechazo,
según la definición de las Institutas de Gayo (1, 3), "lo que el sin que el organismo pudiera introducirle modificación alguna.
~.•I. pueblo manda y establece" (Lex est quod popu/us iubet atque
constituít). Coincidentemente, en las Institutas de Justiniano
Los ciudadanos votaban verbalmente, o bien se les daban tablillas
que contenían las letras "u.r.", que significaban uti rogas: "como
;j (1, 2, 4) leemos que "ley comicial es lo que el pueblo roma- lo pides", en caso de voto afirmativo: y las letras "a. q. r." que
-1
no, interrogado por un magistrado senatorial, como el cónsul, querían decir anti quod rogas: "contra lo que pides", cuando el
sancionaba, constituía" (Lex est quod popu/us romanus senatorio voto era negativo.
91
La lex rogata constaba de tres partes: praescriptio, rogatio y ron completa fuerza de ley, es una de las etapas más destacadas
sanctio. La praescriptio contenía la indicación del magistrado pro- dela lucha patrick>-plebeya. Como hemos visto, la primera con-
ponente, día y lugar del comicio, unidad comicial primeramente qUista en este sentIdo se logra con la sanción de la lex Valeria Ho-
consultada y nombre del ciudadano que dentro de ella había vota- ratia (449 a. de C.), que otorgaba a las decisiones de los concilios
do primero. La rogatio era la ley misma, su contenido o cuerpo autoridad de ley, siempre que fueran ratificadas por la auctoritas
preceptivo. La sanctio constituía la parte de la ley corres~on patrum senatórial. Un siglo después se avanza más en esta evo-
diente a su promulgación, esto es, al acto que aseguraba su Irre- lución y los plebeyos logran, mediante una lex Publilia Philonis
vocabilidad y la obligatoriedad de su observancia y no, como se (339 a. de C.), que la auctoritas patrum fuera preventiva.
ha pretendido, el que establecía las sanciones en caso de incum- A p.~~ de la lex Hortensia, que elimina la patrum auctoritas
plimiento, porque éstas formaban parte de la rogatio que, como se desig'l'!'á á las decisiones votadas por los concilios con el nombr~
hemos dicho, era el texto mismo de la ley. genérico de lex. No obstante, se habrían distinguido los plebisci-
Una clasificación de las leyes comiciales prohibitivas, las dis- tos de las leges rogatae, dictadas por el comicio, porque los prime-
tinguía en leges perfectae, minus quam perfectae e imperfectae, ros tIenen un solo nombre, el del tribuno proponente, como la lex
atendiendo a las consecuencias que se siguieran de su incumpli- Cmcza, mIentras que la ley comicial llevaba dos, el de ambos cón-
miento. Eran leyes perfectas las que declaraban la nulidad de sules, caso de la [ex Papia Poppaea.
los actos que las contravenían, como la lex Fufia o Furia Caninia
y la lex Aelia Sentia, que se referían a manumisiones de esclavos. § 41. ~·PERÍODO DEL ~ERECHO JURISPRUDENCIAL. - Oportunamen-
Las leges minus quam perfectae eran las que sin declarar la nuli- te explIcamos que llamabamos período del derecho jurispruden-
dad del acto, establecían una pena para el caso de violación; talla CIal a aquel en que floreció en Roma la ciencia del derecho
lex Furia testamentaria, que prohibía los legados que excedieran merced a la labor de una clase de expertos jurisconsultos que,
los mil ases. Se llamaban leyes imperfectas aquellas que ni pres- asesorando a los partIculares, a magistrados y jueces evidencia-
cribían la nulidad del acto, ni establecían sanción alguna por su ron desde los primeros tiempos úna capacidad especial para apre-
transgresiÓn, como la lex Cincia de donis et muneribus, referente CIar Slh.JacIOnes nuevas p~oducidas por la creciente complejidad
a las
, donaciones. . de la Vida romana y sugenr solUCIOnes acordes con la ordenación
jurídica en general. Aquella labor creadora de los peritos en de-
§ 40." PLEBISCITOS. - Sabemos que el pueblo plebeyo, desde r~cho es lo que se llama "jurisprudencia", en una terminología
la creación del tribunado de la plebe, se reunía en asambleas lla- tIplcamente romana. !
madas concilios para sancionar medidas ''administrativas o legisla- Señalamos también en su oportunidad que el período del de-
tivas, los plebiscitos, que inicialmente sólo tuvieron validez para recho JunsprudencIal habría tenido su inicio alrededor de los años
la clase plebeya. Los plebiscitos fueron, pues, según definición lOO. a 50 a. de c., porq~e durante ese tiempo I5rilla el más inspira-
de las fuentes (lnst. 1, 2, 4), "las decisiones votadas por la plebe do Junsconsulto de la epbca, Quinto Mucio Scaevola, en cuya es-
en los concilia plebis a propuesta de un tribuno" (Plebiscitum est, c.uela de derecho se formó el insigne Cicerón. El período se ex-
quod plebs, plebeio magistratu interrogante, velutitribUno, consti- tIende hasta los Severos, pues a partir de entonces el incremento
tuebat). . de los poderes conquistados por el emperador determina que el de-
Los plebiscita constituyeron importante fuente del derecho recho se Imponga exclUSIvamente por medio de las constituciones
desde la sanción de la lex Hortensia (287 a. de C.), que los equi- imperiales dictadas por los príncipes.
paraba a la lex y, por tanto, los tornaba obligatorios, no sólo para Este ciclo en la línea evolutiva del derecho de Roma se carac-
los plebeyos, sino también para los patricios. El proceso que teriza por el auge de la jurisprudencia, pero ello no significa que
concluyó con la ley Hortensia, por la que los plebiscitos adquirie- no hayan eXIstIdo durante el mismo otras fuentes formales del de-
recho romano, ni que sólo entonces comenzara a reconocerse va- gún la tra~ición obra de un liberto llamado Cneo Flavio que,
lor a la opinión de los jurisperitos, pues desde los tiempos más como ya dIJImos, dIO a conocer las fórmulas y el calendario. La
remotos en Roma se fue creando un derecho positivo a conse- elevación de Tiberio Coruncanio al pontificado máximo, primer
cuencia de la interpretación jurisprudencial realizada por aquellos plebeyo que asciende a tal alta jerarquía en el año 254 a. de C.
ciudadanos ilustres nacidos con una especial vocación para su cul- marca un jalón importante dentro del proceso de secularizació~
tivo. Puede decirse, con justa razón, que hubo jurisprudencia en del derecho, porque fue este pontífice, considerado el primer ju-
Roma desde el nacimiento mismo de la ciudad. nsconsulto roma~o, quien, ülicia la práctica de dar consultas pú-
blIcas sobre cuestIOnes JundIcas y sobre la debida praxis procesal.
a) Jurisprudencia pontifical. Los primeros jurisconsultos
romanos fueron los pontífices que integraban el más importante A ~psito de la publicación del calendario a través del ius
colegio sacerdotal. Ello no es de extrañar si se piensa en la ínti- Flavian'!fm;' debemos manifestar que el más antiguo que conocie-
ma vinculación que existió entre el derecho y la religión en los r~n lo~ .r~manos se atribuye a Rómulo. Se componía de 304
tiempos primitivos. Eran los pontífices romanos los intérpretes dJas, dIVIdIdos en 10 meses, conjeturándose que habría sido modifi-
del derecho consuetudinario más arcaico y los únicos que poseían cado por Numa Pompilio que creó un calendario de 355 días, en
el conocimiento de las rígidas fórmulas necesarias para la celebra- el que cada dos años se intercalaba un mes entero. Fue Julio
ción de los contratos, de los ritos procesales y de los días en que C~sar el que refo.rmó el calendario romano, decretando que el
era lícito o no litigar. Uno de los miembros del colegio era de- ano tUVIese 365 dI as y que en cada período de cuatro años se in-
signado anualmente para que evacuara consultas jurídicas basa- tercalara un día. El calendario juliano se dividió en doce meses
das en aquellas fórmulas monopolizadas por los sacerdotes y que de desig.ual duración, pues siete tenían 31 días, cuatro tenían 30 y
se registraban en libros sólo a ellos accesibles, los libri pontificales. uno ordmanamente 28 (en los años bisiestos 29).
El predominio de la jurisprudencia pontifical se intensifica Los romanos dividían el mes en tres partes, que denomina-
después de la sanción de las XII Tablas, cuando los pontífices, ha- ban kalendas, nonas e idus. L;ts kalendas, eran el primer día de
ciendo aplicaciones prácticas de sus normas crean, por una especial cada mes dentro del cómputo romano y eclesiástico y se tenía por
interpretatio, diversas instituciones jurídicas. Así, la forma anti- tal el primer día que seguía a los idus del mes anterior. Las no-
gua de emancipar,es decir, de hacer sahr un hijo de la patria po- nas" en los meses de marzo, mayo, julio y octubre, correspondían
testad, resultó de la norma decenviral que prescribía que el padre al dIa 7; en los demás al día 5. Los idus, última de las tres partes
que vendiera por tres veces a un hijo perdía la patria potestas. deJ mes romano, en marzo, mayo, julio y octubre, comenzaba{l el
También la in iure cessio, modo de transmitir la propiedad, derivó día 15, en lds otros meses el 13. I
del principio de la Ley de las XII Tablas que establecía que el de-
mandado que no se defendía en juicio perdía el proceso (confes- c) El "ius Aelianum" y la "Tripertita". Cincuenta años des-
sio in iure). pués de la ascensión al pontificado de Coruneanio se logra la defi-
nitiva exclaustración del derecho romano merced a la publicación
b) "lus Flavianum". El predominio de la jurisprudencia del !us Aehanum. La obra, llamada así en homenaje a su autor,
pontifical perdura mientras los sacerdotes pueden mantener el el Junsconsulto Sextus Aelius Petus, habría contenido una coleG-
secreto de las fórmulas y los ritos procesales, pero aquel proceder ción de las nuevas feir.mas de las acciones. También se atribuye a
conspiraba contra el desarrollo y florecimiento de la legislación. Sexto AelIo la paternIdad de la Tripertita, obra que se ha conside-
Era menester exclaustrar el derecho de Roma, entrar en un pro- rado el pnmer tratado sistemático de derecho. Estaba dividida
ceso de seculariiación que extrajera la ciencia del derecho del en tres partes: la primera contenía la Ley de las XII Tablas y pro-
monopolio sacerdotal. El primer intento en este sentido lo cons- ba,blemente un comentario sobre ella; la segunda, una interpreta-
tituye la publicación en el año 304 a. de C. del ius Flavianum, se- CIOn de la ley decenvIral y la tercera, las actiones.
94
§ 42. JURISPRUDENCIA LAICA. - Roto el hermetismo de la ju- Fue Augusto, fundador del Imperio romano, quien elevó la
risprudencia de los pontífices, iniciada la práctica de evacuar con- respuesta de los jurisconsultos al rango de fuente formal del dere-
sultas públicas por Tiberio Coruncanio, se abren auspiciosas pers- cho de Roma, al conceder a un número determinado de ellos el
pectivas para que los hombres cultos de la Roma de la última etapa ius respondendi ex auctoritate principis, que consistía en el dere-
republicana se entreguen a la iuris interpretatio, formándose así cho de dar respuestas apoyándose en la auctoritas del emperador.
una pléyade de peritos ~n derecho que llegarían a cumplIr una La concesión de este privilegio fue un incentivo más para que los
exitosa gestión creadora. Nació por este medio la jurisprudencia clUdadanos de espíritu cultivado abrazaran la ciencia del derecho
de los laicos, que va a alcanzar su máximo esplendor en la época y por tal medio también el príncipe logró la adhesión de caracteri-
clásica del período del derecho jurisprudencia!. De esta fase his- zados sect',U'es de la ciudadanía para hacer efectivos sus ideales de
tórico-jurídica estudiaremos \ su principal fUénte formal, esto ~s, restauralf¡jllf"ll'ue la República y pacificación del Imperio. El infa-
la respuesta de los jurisconsultos, asi como otr"s que tuvIeron sIg- tIgable quehacer de los jurisperitos de la época del principado de-
nificación en este ciclo. Nos referimos a las últimas leyes comi- terminó que se separaran en dos grandes sectas o escuelas, pero
ciales a los senadoconsultos y a las constituciones imperiales que, más fundamentalmente condujo a la elaboración de un derecho
con el advenimiento del imperio absoluto, se convierten en única jurisprudencial que por su sello de sutileza y perfección ha servi-
do para señalar una etapa en la línea evolutiva del derecho roma-
fuente del derecho de esos tiempos,
no: la de la jurisprudencia clásica o la del derecho clásico.
La ciencia jurisprudencial tuvo su punto de partida entre los
años 100 a 50 a. de C., cuando Séaevola escribió un extenso trata- a) Proculeyanos y sabinianos. Las dos escuelas en que se di-
do sobre el ius.civile en dieciocho libros, en los cuales reunió fe- vidieron los jurisconsultos del primer siglo del principado fueron
nómenos jurídicos y principios afines bajo títulos comunes. Fue- la de los proculeyanos y la de los sabinianos. La tradición roma-
ron también representantes destacados de la jurisprudencia de na considera a Labeón como fundador de la primera y a su con-
fines de la República, Aquílio Galo, que habría escrito la Aquilia- temporáneo Capitón como el iniciador de la segunda. Sin embar-
nastipulatio y él ludicium de dolo; ServioSulpicio Rufo, que fue go, se tiene por más verosímil, y el nombre de las sectas confirma
autor de impOrtantes trabajos, como Ad Brutum, De dotibus, la hipótesis, que la organización de ellas se debió a Próculo y a
etc,; Alfeno Varo,discípulo del anterior, a quien se atribuye una Sabino, que habrían sido discípulos de los dos mencionados juris-
obrá en cuarenta libros llamada Diges1fl; y Trebacio Testa, que consultos.
habría publicado dos importantes trabajos denominados De reli- Los estudiosos de nuestra disciplina han tratado de explic,ar
gionibus y De civile iure. con" argumentos diversos las motivaciones de esta di~isión de los
En esta etapa inicial del desarrollo d~ la jurisprudencia laica jurisconsultos en dos escuelas y las características que las separa-
la respuesta de los jurisperitos (responsa prudentium) no se impo- ban. Estudiadas sus controversias, no se puede'llegar a conclu-
nía al juez como obligatoria, sino que fue gestándose con tan im- siones definitivas sobre la cuestión, parecienct'ó aceptable que no
portante labor una verdadera ciencia jurídica que tenía por basa- hubo una causa única de diferenciación, sino variadas razones,
mento el crédito con que se honraba y la autoridad del saber que destacándose como la más notable el método que empleaban para
se reconocía a estos jurisconsultos laicos de la época;.d("} la Repú- sus construcciones doctrinarias. Los proculeyanos habrían tra-
blica. Fue menester un avance en el proceso político del Estado bajado sin apego al precedente, aplicando una lógica rigurosa que
para que se reconociera a la respuesta de los jurisprudentes el va- les permitía inferir por deducción las conclusiones particulares
lor de fuente formal del derecho romano sin que ello, empero, que resultaban de los principios generales, mientras que los sabi-
atenuara la innegable influencia que tuvo la iuris interpretatio de nianos, más afectos a la tradición, habrían seguido los criterios de
los primeros representantes de la ciencia jurisprudencial en la for- sus predecesores y las decisiones de los tribunales. El juriscon-
mación de un derecho siempre creciente y en progresivo desarrollo. sulto Pomponio en el fragmento del Digesto (1, 2, 2, 47) extraído
de su Liber singu/aris enchiridii, más conocido como Enchiridion, nalizan la tarea indiscutible del jurisprudente de la fase clásica del
nos da la lista de los principales juristas de una y otra escuela. derecho romano.
Cita entre los proculeyanos, después de Labeón, a Nerva el anti- Esta época ve descollar a los más grandes jurisconsultos de
guo, a Próculo, a Nerva (hijo), a Pegaso de quien derivó el nom- todos los tiempos, a los que con justa razón Maeterlinck, en bella
bre de pegasianos con que también se denominó a la secta, a Cel- metáfora, llama "albañiles que construyeron para la eternidad".
so el antiguo, a Celso (hijo) y a Neracio Prisco. Incluye entre los Hay comcldencla en que el primero de los clásicos habría sido
sabinianos, aparte de su presunto fundador Capitón, a Masurio Salvia Juliano, recordándose entre sus contemporáneos a Africa-
Sabino, a Casio Longino, de quien provino el nombre de casi anos no y Pompo ni o y muy especialmente al enigmático Gayo, que
que también se dio a la escuela, a Javoleno, a Valente, a Tuciano debe sug.YI~ f~ma a sus InstItut~s, que habrían sido parafraseadas
y, por último, a Salvia Juliano. en una ~ra tItulada Res cottldwnae o Aurea. Al final de la di-
nastí~ de los Antoninos -entre los años 160 a 192- Olpio Marcelo,
b) Jurisprudencia clásÍca. Un momento decisivo en la evo-
Cervldro Scaevola y Florentino son los principales representantes
lución de la jurisprudencia de los tiempos del principado se debe del clasicismo romano.
a un rescripto dado por el emperador Adriano el que, según nos re-
vela el jurisconsulto Gayo, confirmó los efectos del ius pub/ice Con la dinastía de los Severos se entra en la última etapa de
respondendi otorgado por Augusto. Por tal rescripto se recono- la jurisprudencia clásica. Brilla entonces Aemilius Papinianus,
cía autoridad a las respuestas y.opiniones de los prudentes que ha- llamado el príncipe de los jurisconsultos. Entre sus obras más
bían recibido autorización para fundar la jurisprudencia (quibus famosas se cuentan sus Respons~, escritas en diecinueve libros, y
permissum in iure condere) , prohibiendo a los jueces separarse de sus QuaestlOnes: en tremta y sIete. Seiscientos fragmentos del
tales consejos cuando hubieran sido emitidos por unanimidad. DIgesto de JustJmano recogen la opinión de Papiniano. En el
Es el momento en que las responsa prudentium adquieren su ma- gobIerno de Alejandro Severo se destacan como grandes juriscon-
yor auge como fuente formal del derecho romano. A causa del sultos dos de sus más preclaros consejeros, Domitius Ulpianus e
rescripto dictado durante el gobierno de Adriano (117-138 d. de Iulius Pau/us. Ulpiano, oriundo de Tiro (Fenicia), fue uno de
C.). y también debido a que el príncipe inicia la costumbre de in- los más fecundos jurisconsultos. Entre sus numerosas obras me-
corporar a los jurisconsultos a la acción oficial en altas funciones recen citarse sus manuales de derecho, como fueron los dos libros
estatales y, muy especialmente, por et'influjo de la filosofía estoi- de Institutiones, los siete de Regulae y un Liber singu/aris regu/a-
ca, se produce una nueva corriente del pensamiento jurídico ro- rum que ha. sIdo llamado ta~blén Fragmenta Ulpiani. El Digesto
mano que se ha dado en llamar "juri~prudencia clásica". Con se '~utre pnnClpalmente del junsconsulto fenicio, al/punto de <!¡ue
ella la ciencia del derecho gana'en cosmopolitismo, universalidad casI la mItad de sus fragmentos pertenecen a Ulpiano. Los escri-
y orientación sistemática, sin descuidar un prudente tradiciona- tos de Paulo son también numerosos y de extraordinario relieve.
lismo. Dejó un manual práctico de derecho compllesio en cinco libros
La actividad jurisprudencial clásica, que se traduce en una que se,deslgna con el npmbre de Sententiae receptae o Pauli sen-
copiosa literatura jurídica, es brillante en extremo y lleva al dere- tentiae. Las Sentencias de Paulo gozaron de gran autoridad y
cho romano a su punto más elevado, a su cenit. La labor del ju- han llegado hasta nosotros a través de muchos pasajes recogidos
nsconsulto no se centra únicamente en el agere, cavere, responde- por la /ex romana visigothorum.
re e instruere que oportunamente explicamos, sino que aparece Co~ Ulpian.o, Paulo y un contemporáneo de ellos, Herenio
más nítidamente el scribere, dentro de la pentaactividad de que Mode:itlllo, se cIerra la nómina de los cultores de la jurispruden-
nos habla el profesor Méhész. Son las responsa, las quaestiones, CIa c1aslca y, consecuentemente, llega a su fin la etapa de más só-
las regu/ae, las institutiones, las sententiae, las definitiones, los En- lIda bnllantez del sIstema jurídico romano que hemos denomina-
chiridia y los Digesta, las formas más salientes de escritos que cado del derecho jurisprudencia!. El estudio del derecho decae
7 Argüello.
- .-,_ .. ----'--... '

casi por completo y al esplendor de este período sucede, sin tran- riodo y sólo por algún tiempo la patrum auctoritas senatorial fue
sición apreciable, una profunda oscundad, que hace que no se necesaria para que tuvieran validez las decisiones de los comicios
cite a jurisconsulto alguno desp~és de Modestino,. como no sea~ y, especialmente, la de los concilia plebis, hasta que se sancionó
algunos nombres. no muy conocIdos, que se menCIOnan en el DI- la lex Hortensia. Así, las resoluciones o acuerdos del senado,
ge';;to. (amo el d~ Rutilio Máximo y Julio Aquila. :~ llamados senadoconsultos (senatusconsulta), no constituyeron
fuente del derecho romano en la etapa republicana.
§ 43. LEY COMICI;\L Y SEN;\DOCONSULTOS. - La ley comicial,
que fue importante fuente de pro~ucción del derecho rom~no du- Con el advenimiento del principado, el senado fue elemento
rante la República, mantiene su vIgencIa en los pnmeros tIempos fundamental en la política del Estado, tanto que se presenta un
del principado. Empeñado Augusto en restablecer el esquema gobier~iárquico, en el que este organismo actuaba como aso-
político republicano devuelve al comICIO su empalIdecIda faculta? ciado ~¡;ríncipe. No es de extrañar. pues, que adquiriera una
de dict:lr la ley. Son de la época de August< y de su sucesor, TI- auténtica potestad legislativa de que había carecido en tiempos
berio, l:ls últimas leyes votadas por los comi os. A partir de en- anteriores. De ahí que las Institutas de Gayo (1, 1,4) expresen
tonces cesa la actividad legislativa de las asambleas del pueblo, la que "senadoconsulto es lo que el senado ordena y establece" (Se-
que se transmite, por decisión de los prínci¡Jes, al senado. Hasta natusconsultum est quod senatus iubet atque constituit)', agregando
tal momento se conocen numerosas leyes dIctadas por el comICIO que "los senadoconsultos tienen fuerza de ley, por más que algu-
a instancia del emperador Augusto. Se cuentan entre ellas la [ex nos lo hayan puesto en duda" (idque legis vicem optinet, quamvis
lulia de maritandis ordinibus, completada por la lex Papia Pop- fuit quaesitum). .
paea, denominada por esa razón lex Julia et Papia Poppaea, que El senado como órgano legislativo era de más fácil control
fomentaba las uniones matrimoniales y sancionaba a los célibes y para el príncipe que el comicio, porque de aquel cuerpo ejercía la
a los matrimonios sin hijos; la lex Julia de adulteriis, que castigaba presidencia y era miembro nato. Se explica, pues, que la activi-
el adulterio y el-estupro; la lex Julia de peculatu, que reprimía el dad legislativa de las asambleas,del pueblo se hubiera transmitido
robo di! las cosils públicas; la lex Julia de ambitu, que sancionaba al senado en los primeros tiempos del principado. Al senado le
la camDra de votos en la elección de los magistrados; la lex Julia correspondía debatir y votar la propuesta del emperador (oratio
de vi p~blica vel privata, que castigaba la violencia; la lex Julia de principis) que era leída por él mismo o por un representante
mafescate, que condenaba los atentadoS"l:ontra el emperador, y la suyo. Cuando los poderes del emperador crecieron en grado
lex' Julia iudiciorum publicorum et privatorum, que abolía el pro- sumo -en época de los Severos- y el senado se convirtió en instru-
cedimiento de las acciones de la ley. Ya en la era cristiana se mento dócil a su servicio, el cuerpo se limitó a reCIbir la oratio y
votan otras leyes augusteas, como las leges Aelia Sentia y Fufia o sin discusión le daba fuerza de ley.
Furia Caninia sobre manumisiones; la lex Junia Velleia referente a De esta suerte los senadoconsultos con§.tit~yeron una de las
institución de los póstumos y la lex Julia de collegiis, que daba más importantes fuentes de producción del derecho romano del
normas sobre el régimen de las corporaciones. Con Tiberio, al período imperial. Regularon diversas materias de derecho pri-
declinar la tarea legislativa del comicio, sólo se dictan la [ex Junia vado y eran conocidos por el nombre del emperador que los había
Norbana sobre manumisiones no solemnes, deesc\a)(Cl.syJa lex Vi- propuesto, como el senadoconsulto Claudiano, que castigaba con
sellia, que penaba la usurpación de la ingenuidad. " Con el empe- la pérdida de la libertad a la mujer libre que mantuviera relacio-
rador Claudio se habría sancionado una ley sobre tutelas. El nes concubinarias con un esclavo o el senadoconsulto Neroniano,
último rastro de ley comicial habría sido una [ex de imperio Ves- que se refería a un legado inválido en la forma adoptada por el
pasiani, descubierta en el Capitolio de Roma. testador. También los senadoconsultos se designaban con el nom-
El senado, que fue el organismo de mayor prestigio político bre del cónsul que había presidido la reunión del cuerpo, como el
de la República, careció de potestad legislativa durante este pe- senadoconsulto Tertuliano, que contenía normas respecto de la
lOO MANUALDE DERECHO ROMANO
sucesión de la madre al fallecimiento de sus hijos, el senadoconsul-
Las constituciones imperiales fueron de distintas clases. Se
to Orficiano que, recíprocamente, consagraba el derecho del hij?
llamaban edicta, las ordenanzas de carácter general dadas por el
a heredar a su madre, o el senadoconsulto Veleyano, que prohI-
emperador para todo el imperio o una parte de él, en ejercicio del
bía a la mujer otorgar garantías personales o reales a favor de ter-
ius edicendi. Los edictos, como los que sancionaban los magis-
ceros. Rompió la regla tradicional sobre la forma de denommar
trados republicanos, contenían reglas de derecho que debían ob-
a los senadoconsultos, el senadoconsulto Macedoniano, que se
servar obligatoriamente los particulares. Se denominaban decre-
dictó para prohibir los préstamos hechos a los hijos de familIa y
ta, las decisiones judiciales expedidas por el emperador en las
que tomó su nombre de un tal Macedo, que habría dado muerte a
causas llevadas a su conocimiento (cognitio) en primera instancia
su padre para poder pagar con dinero prestado las deudas con-
o en g~\de apelación. Mandata, eran las instrucciones de ca-
traídas.
rácter administrativo dirigidas a los funcionarios o gobernadores
§ 44. CONSTITUCIONES IMPERIALES. - La última de las fuentes de provincia que contenían algunas veces reglas de derecho priva-
formales del derecho romano que apareció dentro de su progre- do. Rescripta, se designaba a las respuestas que el emperador
sión histórica fueron las constituciones· sancionadas por el empe- daba, a manera de jurisconsulto, a las consultas jurídicas formu-
rador las que, a la postre, con el imperio autocrático, se converti- ladas por particulares o funcionarios. Las respuestas a particu-
rían en única fuente de producción. En las Institutas de Gayo lares se denominaban relationes o consultationes, en tanto que las
(1, 1, 6) encontramos el concepto de ellas: "constitución del prín- emitidas para los funcionarios se designaban con el nombre de
cipe es lo que el emperador establece por decreto, edicto o res- epistolae, porque se las redactaba por escrito.
cripto", con la observación de que "jamás se ha dudado de que Con el dominatus carecen de importancia los mandatos y los
las constituciones tienen fuerza de ley, pues el emperador mIsmo decretos, al quedar los primeros reducidos a meras órdenes para
obtiene el imperio en virtud de una ley" (Constitutio principis los servicios y los segundos al haber perdido el emperador la cos-
est quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec tumbre de dirimir personalmente los litigios. También disminu-
unquam dubitatum est, quod id vim legis obtineat, cum ipse impe- yó la eficacia de los rescriptos, con la asunción total de la potes-
rator per legem imperium accipiat). tad legislativa por el emperador, manteniendo su vigor los edictos
, Las constituciones imperiales en la primera época del princi- o leges generales, que es el medio de que se vale el príncipe para
pado no constituyeron una fuente del oerecho de Roma, ya que el crear nuevas normas jurídicas. Aparecen en el Bajo Imperio las
propósito de los príncipes de restablecer la arquitectura institu- sanctiones pragmaticae, que eran disposiciones adoptadas por el
cional de la República se oponí¡¡ a todo )ntento de asumir las fa- emperador, a requerimiento de autoridades o entidades públicas,
cultades legislativas. que sucesivamente" ejercieron en la época, o grupo de personas, generalmente sobre cue~tiones administra-
I
el comicio. y posteriormente el senado. Mas, cuando el Estado tivas. '
1-1
adquiere las características de una monarquía absoluta o auto-
crática con la dinastía dioclecianea-constantiniana, la potestad le- § 45. PERÍODO DEL DERECHO DE LA CODIFICACIÓN (PREJUSTINIANEO-
gislativa pasa a ser atributo exclusivo del emperador, que ejerce JUSTINIANEO). - Al estudiar las fases de la evolución histórica del
¡I también la administración y la jurisdicción romanas. Por estas
razones y porque la jurisprudencia ha empalidecido en grado
derecho de Roma dijimos que la última de ellas correspondía a la
'.-i
~l
que hemos denominado del derecho de la codificación, que tiene
sumo, las constituciones de los emperadores se convierten en la su inicio en época del dominatus y que culmina con la redacción
,,' única y exclusiva fuente del derecho romano. Desde entonces
'.."!' de la compilación justinianea.
~, podrá decir Ulpiano (Dig. 1,4, 1, pr.) que lo "que al príncipe le
Agotada la producción jurisprudencial en tiempo de los Seve-
plazca tendrá vigor de ley" (Quod principi placuit, legis habet vi-
gorcm). ros, que ve descollar a los últimos representantes del clasicismo
romano -Ulpiano, Paulo y Modestino-, y centrada la potestad le-
gislativa en la autoridad absoluta d~l soberano, crece en demasía (Codex Hermogenianus) habría sido un complemento y continua-
el último elemento productor del derecho romano, las constitu- ción del anterior. Contiene en un solo libro los rescriptos pro-
ciones de los príncipes. Su multiplicidad, amplitud de las mate- mulgados por Dioclecianoen los años 293 y 294. Tanto el código
rias sobre las que legislaban y la complejidad de los problemas Gregoriano como el Hermogeniano habrían sido completados con
jurídicos de la época, son razones que hacen necesaria su sistema- posterioridad, y aunque no' llegaron hasta nosotros, es posible
tización en un cuerpo ordenado de leyes. El fenómeno se daba reconstruir parcialmente su contenido por las noticias que nos dan
fundamentalmente en lo atinente a las constituciones imperiales, diversos pasajes insertos en las leyes romano-bárbaras y en algu-
denominadas con el término genérico de leges, pero otro tanto nas colecciones de la época, como la Colla/io y la Consulta/io ve-
ocurría con el ¡us o los iura. esto es, el derecho comprobado y /eris cui¡jl1g"m iurisconsulti.
transmitido por los jurisconsultos el que, a pesar de su fecundi-
dad. tampoco reposaba ordenada ni orgánicamente en un cuerpo § 47. CÓDIGO TEODOSIANO. - Si los anteriores códigos se de-
legal. En las varias tentativas de organizar el derecho vigente, bieron exclusivamente a la iniciativa privada, adquiere ya carácter
ú¡! de resolver las dificultades que suscitaban para la práctica del de- oficial el proceso de ordenación de las leges y, por ende, relevan-
,
recho la dispersión y contradicción de las últimas fuentes formales cia y mayores posibilidades, cuando se sanciona el Codex Theodo-
>\I de la legislación romana, radica la importancia del ciclo del dere- sianus. El emperador de Oriente, Teodosio n, decide por una
! cho de la codificación. De este período estudiaremos los traba- constitución publicada en el año 429, nombrar una comisión espe-
jos compilatorios realizados antes de Justiniano y el que tuvo su cial codificadora que ordenara las leyes imperiales sancionadas a
cristalización COI} el príncipe legislador. partir de Constantino, siguiendo el modelo de los códigos Grego-
riano y Hermogeniano, y los principios de derecho clásico consi-
§ 46. CÓDIGOS GREGORIANO y HERMOGENIANO. - Los primeros derados con vigencia. Como la comisión no cumplíó su cometi-
inentos de compilación de las leges, fruto del esfuerzo personal do, Teodosio designó en el año 435 otra nueva, presidida por un
de algunos jurisconsultos como Paulo, Ulpiano, Papirio Justo o personaje de la época apellidadó Antiocus. En un año realizó el
del gramático Dositeo, que actuó en tiempo del emperador trabajo, que fue publicado en Oriente el 15 de febrero del 438 y
Adr\uno, adquieren a,!guna importancia cuando comienza la prác- entró a regir en todo el Imperio ellO de enero del 439, después
lÍn,de realizar trabajos formando un conjunto de cuadernos o li- de su reconocimiento por el emperador de Occidente, Valenti-
bros que se denominaban codex o codices. niano IU. I
El primero en recopilar el derecho vigente redactando un co- El código Teodosiano se divide en dieciséis li¡}ros, que a su
dex, habría sido un jurisconsulto Gregorio o Gregoriano, que vi- vez se subdividen en títulos, en los que las constituciones están
vióen tiempo de Diocleciano. Su obra, publicada en los últimos colocadas metódicamente y por orden de fechas. Tiene la par-
años del gobierno del emperador dálmata, se designa con el nom- ticularidad de que presta atención preferenté'al derecho adminis-
bre de código Gregoriano (Codex Gregorianus). Este trabajo, trativo bizantino, ocupáridose del derecho privado en los primeros
que ordena las leges, especialmente los rescriptos, el más antiguo cinco libros. Reúne disposiciones de los derechos civil y penal,
de Septimio Severo del año 196 y el más nuevodé'·úil.siglodes- legislación sobre asuntos eclesiásticos y militares, derecho fiscal,
,,1'
,:.
pués, dictado por Maximiano y Diocleciano, estaba dividido en reglamento de policía, normas relativas a las atribuciones de los
quince libros, subdivididos en títulos, con sus respectivas rúbri- magistrados, etcétera.
cas, dentro de los cuales las constituciones se ordenaban cronoló- Esta importante compilación, valioso antecedente para la co-
gicamente. dificación justinianea, ha llegado hasta nosotros merced a traba-
Compilado también en tiempo de Diocleciano por un jurista jos de reconstrucción y de sucesivas publicaciones realizadas a
Hermógenes o Hermogeniano, el código que lleva su nombre partir del siglo XVI. La publicación de Mommsen en Berlín, en
1905, y la de Krueger, dada a luz entre los años 1923 a 1926, son sultos que se destacaron en la época de los Severos, como Papi-
fundamentales para el conocimiento del código TeodoslUno. Es niano, Paulo y Ulpiano.
de hacer notar que la única traducción en lengua castellana del b) "Collatio Jegum mosaicarum et romanarum". Otra obra
código de Teodosio II se realiza en nuestro país a fin de contri- realizada probablemente en los mismos tiempos que la anterior
buir a la investigación jurídico-histórica que da profundIdad y ex- fue la Collatio legum mosaicarum et romanarum, que se designa
plica lo perenne del derecho romano. El importante trabajO que también por el nombre de Lex Dei. Es una comparación entre
se publica en la Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Ro- las leyes romanas y las mosaicas, realizada tal vez por un jurista
mano, está bajo la dirección del profesor Agustín Díaz BlUlet y cristian9.lllfe pretendía demostrar que la legislación de Roma de-
cuenta con la inestimable colaboración de los profesores Humber- nvaba'-'fás leyes hebreas. Desde este punto de vista carece de
to Vázquez y Víctor M. Contreras S. J. importancia, pero es otro material que nos permite conocer dispo-
Novelas teodosianas y post-teodosianas. Se designan con el siciones de los códigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de
nombre de Novelas teodosianas las constituciones imperiales que, Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino, recogidos en el
después de la sanción del código, dictaron Teodosio II y Valenti- trabajo.
niano III en ambas partes del Imperio, habiéndose denommado c) "Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti". Esta colec-
Novelas post-teodosianas a las leyes imperiales que sancionaron ción, titulada así por Cujacio, quien la publicó por primera vez en
los sucesores de Teodosio, como Marciano en Oriente y Máximo, el año 1577, es la reunión de opiniones de un jurisconsulto desco-
Mayoriano y Severo en Occidente. Las Novellae, que figuran en nocido que habría vivido en las Galias en los siglos v o VI. Fue
distintas ediciones del código Teodosiano como apéndices, han redactada sobre la base de las constituciones de los códigos Gre-
podido reconstruirse por la inserción de muchos de sus pasajes en goriano, Hermogeniano y Teodosiano y fragmentos de las Senten-
la lex romana visigothorum. cias de Paulo, que constituían c,asi la única fuente de conocimien-
to de la doctrina jurídica occidental.
§ 48. COMPILACIONES PRIVADAS DE "IURA" Y DE "LEGES". - De-
ber anotarse dentro del período de la codificación prejustinianea d) Libro de derecho siro-romano. Bajo el título de Leges
distintas obras redactadas por iniciatiVfrde particulares tendientes Constantini, Theodossii, Leonis, probablemente entre los años
a ordenar tanto los iura como las leges. Tienen importancia por- 476 a 480, fue redactada por autor desconocido, una obra más
que han servido como fuente de conocimiento del derecho romano comúnmente llamada Libro de derecho siro-roman?, por tratarse
y, fundamentalmente, del derecho de la lépoca clásica, combinado de una traducción siria de un manual escolar de derecho romano.
con normas dadas por las leges imperiales. Entre estos trabajos Fue muy popular en Siria, Armenia y hasta en ,Etiopía, y ha per-
privados se destacan los Fragmenta Vaticana, la Collatio legum mitido conocer constituciones de los emperadores Constantino,
mosalcarum et romanarum, la Consultatio veteris cuiusdam iuris- Teodosio y León, armo,nizadas con fragmentos doctrinales extraí-
consulti y el Libro de derecho siro-romano. dos de los libros ad Sabinum, del jurisconsulto Ulpiano.
a) "Fragmenta Vaticana". La más importante de estas § 49. TENTATIVAS DE ORDENACIÓN DEL "IUS". LEY DE CITAS. -
obras privadas de iura y de leges habría sido el Fragmenta Vatica- Los intentos de sistematización del derecho realizados durante el
na, así llamada porque fue descubierta en un palimpsesto del siglo Bajo Imperio estuvieron dirigidos fundamentalmente a las leges y
IV o v encontrado por el abate Angelo Mai en la biblioteca del salvo las referencias contenidas en las obras privadas entresacadas
Vaticano. Realizada al parecer en tiempo de la sanción del códi- de pasajes de jurisconsultos clásicos, muy poco se había hecho en
go Teodosiano, contiene constituciones extraídas en gran parte de este sentido. Razones semejantes a las que hacían necesaria la
los códigos Gregoriano y Hermogeniano y pasajes de los juriscon- ordenación de las leyes imperiales, justificaban igual tarea respec-
106 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMMJO
107
to del ius, que había crecido en demasía después de tres siglos de. . § 50. LEYES ROMANO-BÁRBARAS: - Producida la caída del Im-
fecunda labor de los prudentes romanos. Empero, labor de tal ~eno Romano de·Occldente en el año 476, se hace necesario codi-
magnitud sólo se cumpliría acabadamente en el siglo VI, al sancio- fIcar el de;echo romano vigente en los países dominados por los
nar~e el Digesto o Pandectas del emperador Justiniano. pueblos barbaras, toda vez que, como ocurre cuando dos pue-
Al encomiable esfuerzo de Constantino para terminar con las blos ~e cultura dlstmta entrán en contacto, los reyes o caudillos
críticas y divergencias entre las obras de los jurisconsultos, se gen;ramcos adop~aron el sistema de la personalidad de la ley, que
debe la aparición de una tendencia definida a ordenar el ius, hacra que los barbaras conservaran en los países ocupados sus
como medio de despejar el confusionismo jurídico que caracteri- leyes y costumbres n~ci~)flales, al tiempo que admitían que los ro-
zaba a su época. A tal efecto, en el año 321. sanciona una cons- man?s c~Q:uaran nglendose por su propia legislación. La apli-
titución que declara sin valor las notas de Ulpiano, Paulo y Mar- caclon d!'rsistema de la personalidad del derecho llevó a los jefes
ciano, sobre Papiniano. Como prácticamente la constitución barbaros a ordenar en el OccIdente germánico la codificación del
proscribía toda la obra de Paulo, que gozaba de gran prestigio y der,echo romano, que debería regir para sus súbditos romanos.
popularidad en el mundo occidental, otra ley de Constantino del ASI nacen las llamadas leges romanae barbarorum.
año 327 devolvió vigencia a los escritos de Paulo, en especial sus . Las compilaciones romano-bárbaras que constituyeron una
Sentencias, con excepción de las notas sobre Papiniano. Importante fuente de conocimiento del derecho romano, fueron la
Las constituciones constaniiI1ianas sólo aportaron una solu- lex romana vlslgotho~um o Brevi~rio de Alarico o de Aniano, que
ción parcial atproblema, ya que no remediaron totalmente los se ,sanCIOna en Espa~a y las GalIas, sometidas a los visigodos; la
inconvenientes que ofrecía la dispersión y contradicción del dere- lex romana bu;gundlonum o Papiani responsa, que se promulga
cho jurisprudencial, tan difíCIl de interpretar y aplicar en los tri- en la GalIa onen.tal, ocupada por los borgoñones, yel Edictum
bunales de justicia. Ello determina que cien años después, en el TheodoTlCl, qu: .nge para el reino de los ostrogodos, que dominan
426, Teodosio JI promulgue una constitución, que Valentiniano la pemnsula ItalIca.
III publica en Occidente, denominada "Ley de Citas".
a) '.'Lex romana visigothorunt". La importante ley visigótica
,Por virtud de la Ley de Citas se concedía valor legal a todas fue sanclOna?a por orden de Alanco lI. rey de los visigodos, alre-
las obras de Papiniano, Gayo, Paulo, tllpiano y Modestino y se dedor del ano 506. Es un extracto de los códigos Gregoriano,
ordenaba a los jueces que no se apartaran de ellas en sus senten- Hermogelllano y Teodosiano, así como de algunas N~velas poste-
cias judiciales. Cuando las opiniones de ,los cinco clásicos fueran nares y de algunos escritos de Gayo, Paulo y Papiniano. La
desacordes, el juez debía atenerse al criteho de la mayoría; si ha- obr~. fue realIzada l:lOr varios jurisconsultos romapos de la época
bía empáte, se daba preferencia a la opinión de Papiniano y sólo dm"ldos por Goyar,lco .. La mayor parte de sus pasajes van pre-
en caso de silencio de éste o si ninguno de los jurisconsultos cita- cedIdos de una ¡;ara~rasls, o mterpretatio. La 7ex romana visigot-
dos huolere expresado su parecer sobre al asunto, podía el juez horum llev~ ordmanamen,te. el nombre de Breviario de Alarico,
resolver según su libre apreciación. en homenaje al Jefe germalllco, y de Breviario de Aniano, en ho-
No deja de constituir un progreso la sanCión de'IáI..ey de Ci- nor del canCIller del rey, Aniano, quien debía suscribir los ejem-
tas, aunque la solución distara mucho de ser la ideal, no sólo por- plares que se mandaron a cada conde. .
que las principales obras de los cinco jurisconsultos habían sido El Breviario de Alarico ha transmitido, a través de sus pági-
copiadas con interpolaciones y falsificaciones evidentes, sino tam- nas, valIoso matenal jurídico que de otra manera tal vez no hu-
bién porque creaba, como se ha dicho, un tribunal de muertos, un bIera llegado hasta nosotros. Se conocen por esta colección las
jurado de difuntos, que reducía el papel del juez a contar maqui- SentencIas de Paulo y los cinco primeros libros del código Teodo-
nalmente los votos. sIano y por mucho tIempo no se tuvo otra referencia de las Insti-
:'"~--'----- -,-

108
tutas de Gayo que la que se encuentra en la compilación rOmana § 51. COMPILACIÓN JUSTINIANEA; - El emperador Justiniano
visigothorum. Fue también muy importante por la influencia que ascendió al tron~ de Bizancio ellO de abril del 527, se propu~
que tuvo en Europa occidental, habiéndosela observado como ley so realrzar un ambicIOso plan de gobierno, cual era la restaura-
en España hasta la sanción del llamado Codex Revísus de Leovl- ción de uldo el Imperio Romano bajo un emperador único, una
gildo, que ocurrió a fines del siglo v!. sola IgleSIa y un solo derecho. Sabemos de sus empeños para lo-
grar sus dos primeros objetivos y también que llevó a feliz térmi-
b) "Lex romana burgundíonum". Esta ley romano-bárbara no una completa codificación del derecho romano, empresa en la
-designada por mucho tiempo con el nombre de Papiani respon- que obtuvo el mayor y más duradero de sus éxitos. Justiniano
sa- fue publicada en la Galia oriental para regir las relaciones de p~osigui~l?s intentos que sus predecesores, con suerte varia, ha-
los súbditos romanos del reino de los borgoñones. Habría sido blan c~e'Tizado durante la etapa que llamamos del derecho de la
redactada entre los años 517 a 534, durante el reinado del jefe codificación.
burgundio Gundobado. Se basa, al igual que el Breviario de . Su tarea se vio facilitada por la circunstancia de que las bases
Alarico, en los códigos Gregoriano,. Hermogeniano y Teodo- Intelectuales estaban dadas a través de la empeñosa labor de las
siano, en las Sentencias de Paulo y en las Institutas de Gayo, dos .principales escuelas de derecho de la época, la de Berito y
pero adolece del defecto de mezclar en sus cuarenta y seis títu- ConstantInopla, que habían realizado un intenso estudio de las
los principios típicamente romanos con preceptos del derecho fuentes clásicas, a lo que debe sumarse el haber podido contar
borgoñón. . con la valiosa colaboración de uno de los hombres más cultos de
El nombre de Papiani responsa o el Papiano, con qne tam- su tiempo, Triboniano, a cuyas dotes de jurista agregaba la de ser
bién se designa a la ley bárbara, se debe a que los manuscritos de un gran bibliófilo y un técnico en legislación. Bajo la dirección
ella fueron encontrados por Cujacio en el año 1566, a continua- personal de Justiniano y el control directo de Triboniano, diversas
ción de las Responsa de Papiniano, que forman la última parte del comisiones legislativas, integradas principalmente por doctos pro-
Breviario de Alarico, considerándose la así como un suplemento fesores de las dos escuelas orieIitales, dieron término en menos de
delPapiniani libri responsarum. La denominación Papiani obe- siete años -de 528 a 534-- a la ímproba labor de realizar una com-
de.ce a que en los manuscritos del Breviario el nombre del ilustre pilación general del ius y de las leges. Así vio la luz el más gran-
Papiniano aparece abreviado y ello dietdugar a que Cujacio cayera de monumento jurídico de todos los tiempos al que, desde la fa-
en el error de creer que se trataba de la obra de un autor descono- mosa edición ginebrina realizada por Godofredo en el año 1583,
cido, error que rectificó en su segunda edición de 1586, pero que se ha llamado Corpus [uris Civilis. l '
no modificó la defectuosa denonlÍnacióni'de la ¡ex romana burgun- Co;no sabemos, el Corpus [uris consta de cuatro partes: una
dionum. coleccIOn en doce lIbros de constituciones imperiales, llamada
c) "Edíctum Theodorící'; El rey ostro godo Teodorico, que Codlgo (Codex Iustinianus); una recopilación en cincuenta libros
dominaba la península itálica, hizo sancionar en Roma, en el año de las obr.as de la jurisprudencia clásica, llamada Digesto (Diges-
500 una ley que, contrariando el sistema de la personalidad del ta, voz latma que significa "distribución sistemática") o Pandectas
derecho, debía aplicarse tanto a godos como a romanos. El (Pandectae, V?Z griega equivalente a "libros que contienen todo");
Edictum Theodorici está enteramente vaciado en el derecho ro- una exposlcIOn en cuatro hbros de los principios elementales de
mano, sobre todo en el código Teodosiano, en las Novelas poste- derecho, llamada Institutas (Institutiones) y una colección de las
riores y en las Sentencias de Paulo y en un trabajo de Ulpiano ti- constituciones promulgadas por Justiniano después de la entrada
tulado De officio proconsulis. Sin embargo, las fuentes c,l'Ín de en vigencia de su codificación, denominada Novelas (Novellae).
tal manera mutiladas, que el derecho romano es difícilmente re- Numerosas ediciones se han realiZado de las distintas partes
conocible. del Corpus [uris, así como de la óbra compilatoria en su integri-
110 MANUAL DE DERECHa RaMANa HIsTaRIA y FUENTES DEL DERECHa RaMANa
111
j;..
dad. Fue un precioso material para el conacimiento del derecho Parte de aquellas ~onstituciones fueron reunida~! en el año. 530 o
romana;-especialmente de la fase final de su progresión histórica. 531 en una coleccIOn que recIbIO el nombre de Cincuenta' decisio-
Las primeras edicianes del Corpus aparecieron en el siglo' xv, nes (Quinquaginta Decisiones), cuyo original tampoco se ha con-
unas con glosas, otras sin ellas. Pero fue en el año 1583 cuando servado.
ve la luz en Ginebra una cuidadasa edición que pertenece a DIO- ,Conc!u!da la tarea de realizar el Digesto y las Institutas, or-
nisia Godofreda, autor que dio. el nombre de Corpus [uris Civilis deno JuStlllianoque se revisase el Código vetus. Era necesaria la
a la obra legislativa dd emperadar Justiniano. En la actualidad tarea par cuanto el propio emperadar había publicado desde
la edición más completa es la publicada en 1866 y 1870 [lar aquella épaca numerosas constituciones nuevas, entre las cuales
Mammsen y Krueger y en la que han colaborado muchos especIa- figur~ba~:incipalmente las Quinquaginta Decisiones, que modi-
listas, particularmente Schaell y Kroll. La última repraducclón f¡caba~lHÍlbIaban y perfeccIOnaban el derecho de las Pandectas
data del año 1929, habiendo. dirigida Mommsen la publicación del y que no se encontraban en su Código originario. Dispuso a ese
Digesto, Krueger la de las Institutas y el Código., y Schoell y Kroll fin, en 534, que una comisión encabezada por Triboniano hiciera
la de las Novelas. Una edición manual a de bolsillo, muy usada una re elaboración del Código, añadiendo las nuevas constitucio-
par las romanistas, fue realizada .en Milán (1908-1931) po~ los nes y poniéndolo más en armonía con el Digesto y las Institu-
maestros italianos Bonfante, Fadda, Fernm, RIccobono y SClalo- taso La labor terminó el mismo año y la nueva edición del Códi-
ja. Existe en España una edición bilingüe del Corpus, en seis go (Codex repetitae praetectionis) fue confirmada en noviembre
volúme!1es, publicada por Ildefonso García del Corral entre 1892 del 534 ~or la constitución Cordi novis que prohibía que en ade-
a 1898. " lante se Invocasen ante los jueces las cincuenta decisiones ni las
posteriores (plurimas constitutiones), sino sólo la autoridad de la
§ 52. EVCÓDlGO. - La tarea compilatoria de J ustiniano co- obra que acababa de sancionarse.
menzó por las leges. A tal fin, por la constitución Haec quae ne- El nuevo Código incluyó las, constituciones prom.ulgadas des-
,
.,(
cessario, sanci(H)ada en febrero del 528, el emperador designó una de Adnano hasta Justllliano, con mayor número de las de Diocle-
,',1 " comisión compuesta de diez jurisconsultos a cuya cabeza se encon- ciano y Maximiano. Está dividido en doce libros que se subdivi-
traba Juan de Capadocia, quaestor sacri patatii, para que reuniera den en títulos, con sus respectivas rúbricas. En cada título se
'i en un Código todas las colecciones de lf:.yes hechas anteriormente hallan colocadas las constituciones según las materias a que perte-
-códigos Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano- así como las necen, c<:~ arreglo a un orden cronológico. A la cabeza de c~da
constituciones que les siguieron. Se autorizó a la comisión a to- constttu~IOn aparece el nombre del emperador que Id dictó y el de
mar de las leyes lo que pareciera útil, a abreviarlas, a suprimir lo la, autondad o particular a la que estaba dirigida (inscriptio), ha-
que estuviera en desuso, a alterar su texto si fuera necesario ya llando~e a su fmal la f~cha en que fue sancionada (subscriptio).
ordena.rlas cronológicamente por materias en una sola obra, baJO Las mas extensas se dIViden en parágrafos, pero tal división no es
,
,
diferentes títulos. muy usual. El orden de materias que sigue el Código es el mis-
En catorce meses la comisión terminó su tarea y el Código mo que, como veremos, contiene el Digesto, aunque comprende
fue promulgado por el emperador mediante la cQnstiw~i¡)n Summa en sus tres últimos libros variados temas que no se encuentran en
reipublicae, en abril del 529. Este primer Código de Justiniano, las Pandectas. Por otra parte, se omitieron muchas constitucio-
llamado Código antiguo (Codex vetus), fue objeto de una revisión nes del Código antiguo citadas en las Institutas.
cuatro años después, a causa de lo cual aquella obra originaria no El libro 1 presenta disposiciones relativas a las fuentes del de-
ha llegado hasta nosotros. La sanción del Código no hizo cesar recho, e incluye normas sobre los officia de los magistrados y so-
la actividad legislativa del emperador, que continuó publicando bre las relaciones entre la Iglesia y el Estado; los libros II a VIII
constituciones cuyo objeto era remozar el derecho de la época. tratan del derecho privado en general. con referencia especial a
BIBLIOTECA
Universidad da Congreso
HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
113
los derechos reales, las obligaciones, los contratos y el derecho
sucesorio; el libro IX está dedicado al derecho criminal y los li- .. El Dig:sto está dividido en cincuenta libros, cada uno subdi-
bros X a XII versan sobre el derecho administrativo y financiero. VIdIdo en tItulas con sus respectivas rúbricas, indicadoras de las
matenas que trata el título. Como el Código, la distribución
§ 53. EL DIGESTO. - El 15 de diciembre del año 530, por la de m~tenas s~gue el plan del edicto pretorio, y de ahí que se halle
constitución Deo Auctore, J ustiniano creó una comisión presidida diVIdIdo en sIete partes .. Los títulos difieren en extensión y los
por el entonces quaestor sacri palatU, Triboniano, para realizar la libros del trernta al treinta y dos constan de un título único
tarea de sistematizar y ordenar las opiniones de los jurisconsultos Dentro de los respectivos títulos cada fragmento está identificad~
que habían gozado del ius respondendi y formar con ellas un cuer- por el nombre del jurisconsulto autor del mismo, que figura en
po de doctrina legal. El 16 de diciembre del 533 se concluyó la el encabe~.IJ1lento, y está también indicada la obra de donde pro-
cede . .re;::
obra, quedando sancionada con el nombre de Digesto o Pandec-
tas por la constitución bilingüe, griega y latina, De confirmatio- . La primera de las siete partes en que está dividido el Digesto
ne Digestorum o Tanta, que el emperador dirigió al senado y al (hbros 1 a IV) ~ont~ene las nociones generales del derecho y lo
pueblo. relatIvo a junsdlcclon e mtroducción a la instancia' la segunda
Contiene el Digesto miles de extractos de las obras de los ju- llamada pars de iudicis (libros V a XI), trata de la d~ctrina gene:
risconsultos romanos del siglo I a. de C. al siglo IV de nuestra era, ral de las accIOnes, de las que tutelan la propiedad y los distintos
siendo el jurisconsulto más antiguo que se cita Q. Mucio Scaevola derechos reales y de algunas acciones especiales, como la de la lex
y entre los más recientes figuran Arcadio Carisio y Hermogenia- Aquz/¡a, la provemente del estado de indivisión, etc.; la tercera
no. La mayoría de las obras consultadas son del final de la épo- parte, pars de rebus (lIbros XII a XIX), reproduce las disposicio-
ca clásica, habiendo suministrado Ulpiano un tercio del total de nes del edIcto referente a de rebus creditis, agregando las rúbricas
fragmentos aproximadamente, y Paulo un sexto. En suma, la co- sobre contratos; la cuarta parte, llamada umbilicus (libros XX a
misión examinó más de dos mil libros, con tres millones de líneas, XXVII) comprende mstltuclOnes complementarias de los contra-
que hábilmente redujo a cincuenta mil. tos, como e~ derecho hipotecario y los medios de prueba, abar-
, Los redactOIes del Digesto no se ajustaron estrictamente a las cando ade~a.s te~as de derecho de familia, como el matrimonio,
instrucciones dadas por el emperador ~n la constitución Deo Auc- la dote, b fIlIaClOn, la tutela; la quinta parte, de testamentis et co-
tore al haber incorporado fragmentos de obras de jurisconsultos dlCllllS (libros XXVIII a XXXVI) versa sobre la herencia y los
que no gozaron del ius pub/ice respondendi. En cambio, la comi- legados; la sexta parte (libros XXXVI! a XLIV) se refiere a la bo-
sión presidida por Triboniano h(zo uso de la facultad otorgada por norum p'~ssessio Y, a lo con~erniente al derecho de propiedad a y
J ustiniano de retocar y modificar, en la medida necesaria, los tex- la poseslOn, y la septIma Y ultIma parte (libros XLV a L) contiene
tos elegidos con el fin de adecuarlos al derecho vigente. Estas normas sobre ?blIgaclOnes verbales Y los fiadores' en las oblicracio-
,!
alteraciones introducidas por los compiladores en los pasajes de nes, sobre delItos públicos Y privados Y las penas, así como ;cerca
los jurisconsultos clásicos recogidos en el Digesto, reciben el de las apelaCIOnes en los juicios, terminando con dos títulos que
nombre de "interpolaciones" o "tribonianismos". La investiga- mcluyen reglas rnterpretativas de la codificación.
;,¡
ción sobre las interpolaciones se inicia con la schola culta de Cu- Un punto que ha preocupado a los estudiosos de la materia es
j el relatIvo al mét?do que habría seguido la comisión compiladora
j acio, pero los estudios más especializados parten de un índice en
tres volúmenes realizado por Lenel, Levy y Ravel (1929-1935). p~ra lograr su gIgantesco cometIdo en el corto tiempo de tres
I1 También es de suma utilidad para descubrir el manipuleo interpo- anos. Según cIerta hipótesis, la tarea se habría facilitado por-
lacionístico en los textos clásicos, un índice de Guarneri-Citati, que los compil~dores estuvIeron en posesión de los pre-Digesta, que
publicado en 1922. . eran una o mas compilaCiOnes pnvadas. realizadas por autores
blzantmos las cuales, elaboradas' de manera similar al Digesto,
~. Argüello.
ll~
habrían suministrado la base para su redacción. Se ha pensado noniensis, designación esta última derivada de que en esta versión
también que no pasó de ser una compilación precedente. que se se lo estudiaba en la famosa escuela de Bolonia.
arrealó y modificó en parte. Más recientemente, AranglO RUlz
sosti~ne que las Pandectas habrían sido el resultado de varias an- § 54. LAS INSTITUTAS. - Mientras se iba realizando la compi-
tologías parciales de materiales clásicos confeccionadas para ser lación de los iura en el Digesto, Justiniano decidió que para la
utilizadas como texto en las escuelas de derecho. práctica de los escolares, según ya lo había expresado en la cons-
La tesis más importante a este respecto es la sustentada por titución.Deo Auctore, se redactara un tratado elemental de dere-
el romanista alemán Federico Bluhme, quien advirtió que título cho. Por la constitución Imperatoriam maiestatem del 21 de no-
por título, la mayor parte de las obras clásicas volcadas en el Di- viembre..&!él año 533 se publicaron las [nstitutas de J ustiniano,
gesto se distribuían en tres distintos grupos: los que se relacIona- destinaM'i:'en efecto, "a la juventud deseosa de estudiar leyes"
ban con los extractos de los comentarios sobre Sabino, los que (cllpidae legllm illventuti), comenzando a regir con fuerza legal, a
versaban sobre el Edicto o los que se referían a las Responsa de pesar de tratarse de una obra de enseñanza, el 30 de diciembre
Papiniano. Bluhme determinó así la existencia en las Pandectas del 533 por imperio de la constitución Tanta, que también daba
de tres masas o series que denominó "masa sabiniana", "masa vigencia a las Pandectas.
edictal" y "masa papinianea''., designando algunas obras que no Sus redactores - Teófilo y Doroteo- utilizaron como modelo
pertenecían a ninguna de ellas con ~l título de :'masa post-l:lUpi- varios libros de jurisconsultos clásicos usados para .la enseñanza
nianea". Estimaba el jurista aleman que reunidas las dlstmtas elemental, como las Instituciones de Ulpiano, Florentino, Marcia-
subcomisiones que debían trabajar sobre las respectivas masas, no y Paulo y muy especialmente las Institutas de Gayo, que era la
aquéllas habrían agrupado y leído los textos para después hacer obra que hasta entonces servía para los jóvenes que anhelapan
las correcciones e interpolaciones necesarias, a fin de mantener su estudiar derecho. Las Institutas resumen la temátiCa jurídica de
congruencia y.su consonancia con la realidad. La ingeniosa teo- las Pandectas y el ius extraordiJlario de los emperadores, fusio-
ría de Bluhme:.es la que cuenta con mayor número de adeptos, no nándolos para dar una idea somera del derecho de la época. Es,
obstante las crÍticas que se le han formulado. Cualquiera que en suma, una colección de iura y deleges, que tiene la particulari-
sea la solución del difícil problema, parece indudable la existencia dad de no mencionar a los autores de sus textos y de ser el empe-
de obras anteriores a la redacción del-'Digesto, que facilitaron la rador quien habla en primera persona, dirigiéndose a los jóvenes
tarea de la comisión y le permitieron cumplir con su cometido en que emprenden el estudio del derecho. . I
el breve plazo de tres años. . Con los mismos lineamientos de su modelo ga y1no, las Insti-
Digamos, por fin, que del Digesto S'!! han descubierto nume- tutas de J ustiniano se dividen en cuatro libros¡ subdivididos en
rosos manuscritos, destacándose por su antigüedad y contenido el títulos, con sus respectivas rúbricas. y éstos a ,su vez en parágrafos "
lIamad6' "Florentino" o "Pisano", denominación que obedece a numerados, precedidos de una introducción o proemium. Toda
que encontrándose en Pisa en el siglo XII, fue llevado a Florencia la materia está ordenada de acuerdo con la clásificaci6n de las
por los t1orentinos, quienes se apoderaron de él en el año 1406. Institutas de Gayo, según la cual "el derecho se refiere él las per-
Consta de dos volúmenes escritos a doble .columna,. eÜ'caracteres sonas, a las cosas y a.las acciones" (Omme autem illS, quo wimur,
unciales, siendo probablemente redactado en los siglos VI o VII. vel ad personas pertinet, vel ad res, ve! ad actiones). El libro pri-
Los demás manuscritos conocidos datan del siglo XI y ofrecen el mero, después de ocuparse del derecho y su división, trata de las
Digesto con una división tripartita de oscuro origen: el Digestum personas. El libro segundo versa sobre las cosas, su división, los
vetus (hasta el libro XXIII, lII, 1); el Digestum infortiatum (hasta modos de adquirir la propiedad, los derechos reales sobre la cosa
el final del libro XXXVIII) y el Digestum novum. Estos manus- ajena y los testamentos, uno de los medios de adquirir el domi-
critos recibieron el nombre de Vulgata, liuera vulgata, o liuera bo- nio. El libro tercero contiene los principios que regulan la suce-
sión ah intestato, las obligaciones y los contratos. El libro cua~to

'e ocupa de las acciones y destina ~n último. títuk> a l~s 1U1CIOS
públicos que se inician por la comlSlon de algun debto publIco.
* 55. LAS NOVELAS. - La actividad legislativa de Justiniano

no concluyó con la sanción del Código, el Digesto y las Institutas.
Por el contrario, a partir del 535 promulgó nuevas constItucIones TíTULO IV
(novel/ae constitutiones). las cuales debían recogerse, según su
pensamiento, en un código definitivo. Como elplan del empera- ,~, HISTORIA DEL DERECHO ROMANO
dor no pudo llevarse a cabo, las Novelas de Justmlano nunca hle- DESPUÉS DE JUSTINIANO
ron oficialmente reunidas. Se publicaron, sin embargo, coleccIO-
rr:
nes de ellas debidas a la iniciativa privada, que han tenido el érito § 56. CONCEPTOS GENERALES. - Estudiado el proceso evoluti-
de hacernos conOcer las leges novel/a( del emperador, sancIOna- vo del derecho romano desde la fundación de la ciudad hasta su
das no sólo para regular cuestiones secundarias, sino también codificación en el Corpus Iuris Cívilis, debemos describir su tra-
:-) para dar ordenación normativa a importantes l.nstJtuclOnes de de- yectoria después de la muerte de Justiniano o, lo que es 10 mismo,
!
recho privado, como el matrimonIo y la suceslOn ab mtestato. referirnos a su destino posterior, a su inilujo en las legislaciones y
'--1
",1
A Juliano, contemporáneo de Justiniano, se debe la primera derechos de los países del mundo contemporáneo. La sola enun-
colección de las Novelas llegada hasta nosotros. Se trata de un ciación del tema habla bien a las claras de su vastedad y compleji-
>¡
I
'-l
extracto en latín, bastante extenso, de ciento veinticinco novelas, dad, circunstancias que nos impedirán, dada la naturaleza de la
designado con el nombre de Epítome novel/arum o Epítome Julia- presente obra, profundizar en materia tan rica en matices y tan
ni. Otra versión nos transmite su texto en lengua gnega y con- debatida por los estudiosos.
tiene ciento sesenta y ocho novelas, algunas de las cuales fueron Trataremos de la "segunda vida del derecho romano" expli-
sancionadas por los dos sucesores de Justiniano, Justino II (565- cando brevemente cómo el derecho de Roma, después de la com-
578) y Tiberio II (578-582). Esta obra es de autor desconocido y pilación justinianea -no ya el derecho de una nación o de un im-
ha 'sido denominada Colección de novelas gríegas. Una tercera perio incluso, sino la fuerza intelectual independiente-, alcanzó
re~opilación de las Novelas es la que lleva el nombre de. Corpus importancia en la historia universal y de qué manera¡ hizo sentir su
authenticum o simplemente Authenticae. Esta ordenaclOn, cuyo inl1ujo en el derecho de las naciones de América latina y, en espe-
autor tampoco nos es conocido"consta de ciento treinta y cuatro cial, en el de nuestro país, particularmente en su¡ derecho civil.
novelas y adquirió gran importancia a partir de los glosadores,
que US;;tron para sus trabajos la Auténtica en vez del Epltome Ju- § 57. EL DERECHO ROMANO EN ORIENTE:'- J ustiniano, en la
líaní, que era hasta entonces la versión más consultada de las No- convicción de que su obra tenía carácter definitivo, prohibió, bajo
velas. las más severas penas, la publicación de comentarios que pudie-
ran alterar su pureza y su espíritu, pensando preservarla así de
toda modificación que fuera más allá de la intención del legislador.
No obstante, como la lengua latina que se había usado para la
composición y publicación del Corpus no era el idioma de los bi-
zantinos, bien pronto aparecieron traducciones al griego de las
Institutas, el Código y el Digesto, debidas a la iniciativa privada,
Pero la labor fue más allá, porque desobedeciendo los designios
del aucrusto emperador, los jurisconsultos redactaron índices, ca- ma. A tal fin promulgó una especie de codificación nueva y más
menta;ios, paráfrasis, que si bien dieron gran extensió~, a la cien- breve, en griego, que se designó con el nombre de Egloga, que no
cia del derecho, hicieron incierto el uso de la compllaclOn de Jus- promulgó para reemplazar el derecho de la compilación de Justi-
tiniano. niano, sino para hacerlo más accesible, en lengua y en espíritu, al
Sobre el Digesto aparecieron resúmenes o índices que se de- pueblo al que debía regir y a los hombres que debían interpretar-
bieron a Teófilo, Doroteo -autores de las lnstitutas- y a los pro- la. Aquella corriente se continúa siglo y medio después por el
fesores de Constantinopla, Cirilo y Estéfano. También se publi- emperador Basilio el Macedonio (867-886) y su hijo León el Sabio
caron obras que recibieron la denominación de Anónimos y el (886-911). El primero mandó confeccionar dos breves coleccio-
trabajo llamado "Contradicciones en el Digesto", Enantiofane, nes de,' cjlJácter general, basadas en la compilación justinianea,
que es de un escritor anónimo' y del cual se conservan algunos deslgnijlftl's>'Con el nombre de Prochlron y Epanagoge.
fracrmentos en los escolios de las Basílicas.
c) Las Basílicas. Al mismo Basilio corresponde el proyecto
~ Respecto del Código se conocen obras de Talaleo, Isidoro, más ambicioso de eliminar por completo el uso práctico del Cor-
Anatolio y Teodoro. No han llegado hasta nosotros, pero se pus Iuris y reemplazarlo por una colección griega que, reuniera,
sabe que la redacción de Talaleo fue utílizada para la elaboración debidamente extractados, los materiales contenidos en sus distin-
de las Basílicas. Las Novelas también tuvieron interés para los tas partes. La muerte impidió al emperador satisfacer sus anhe-
juristas orientales, y así existe un resumen que realizó Teodoro y los, que cumplió su hijo León el Sabio. La obra, denominada
otro Atanasia de Emesa, durante el gobierno de Justino n. Basílicas, tal vez en homenaje al emperador macedónico, consta
a) Paráfrasis de Teófilo. Dentro de la numerosa literatura de sesenta libros, subdivididos en títulos que reproducen los li-
oriental post justinianea se destaca la paráfrasis de Teófilo a las bros de derecho de Justiniano, en forma de resúmenes griegos.
Institutas, compuesta en lengua griega. No se trata meramente Las Basílicas tuvieron amplia repercusión en su tiempo, especial-
de una traducción, sino de una exégesis de parte tan importante de mente a fines del siglo x, en q\le se rodeó a su texto de amplios
la colección justinianea realizada por uno de sus dos redactores comentarios, llamados "escolios", a los que se concedió también
en los meses que siguieron inmediatamente a la compilación. En valor oficial. Grande es la importancia de la obra de León el
ello radica el mérito, no siempre aceptado, del trabajo de Teófilo, Sabio, pues significó el mayor intento en el mundo oriental de
el q'ue, por otra parte, ha servido para iluminarnos acerca del ver- codificar y modernizar el derecho, pero fue causa también de que
dadero significado de algún texto justinianeo y de sus relaciones decayera cada día más el estudio directo de la obra legislativíl de
con el derecho anterior. Justiniano. !
b) "Egloga", "Prochiron", "Epanag&ge", Olvidada la prohi- Las Basílicas conservaron vigencia por mucho tiempo en el
bición del emperador a poco tiempo de terminada la codificación, Imperio bizantino, pero su contenido resultó 'desproporcionado
la literatura jurídica bizantina aumentó vertiginosamente, dificul- para la escasa cultura de la época, situación que dio lugar a la ela-
tando la aplicación práctica del derecho en los tribunales de justi- boración de índices y repertorios que facilitaran su manejo. En-
cia, a lo que se sumó el desuso progresivamente acel~rado de la tre ellos tenemos un índice llamado Sinopsis Basilicorum, publi-
lengua latina, en que estaba compuesta la compiláción. Los em- cado en el siglo Xl, y un repertorio denominado Tipucitus, que
peradores bizantinos apreciaron entonces la necesidad de promul- parece haber sido de la misma época.
gar para sus súbditos codificaciones oficiales que ordenaran el
caótico derecho de la época y en las cuales se expusiera su conte- d) "Hexabiblos". En el último siglo de existencia del Impe-
nido en idioma griego. rio Romano de Oriente, se realiza el postrer intento doctrinal so-
El emperador León el Isáurico (714-741) fue el primero de bre el derecho romano bizantino por el juez de Tesalónica, Cons-
los gobernantes de Bizancio que trató de dar solución al proble- tantino Armenopulo, quien hacia 1345 publica un Manuale legum
. ""

120
en seis libros (Hexabiblos). El manual de Armenopulo fue re~o breves glosas agregadas a tales obtas, colecciones de formularios
nacido como fuente oficial del derecho en GrecIa durante vanos de documentos, etcétera.
siglos y resultó la forma definitiva en que subsistió el derecho de Aquel oscurantismo romanista toca a su fin en las postrime-
Roma en la Europa bizantina. rías del siglo XI cuando se inicia el renacimiento de la civilización
europea. El centro de la cultura jurídica longobarda se traslada
§ 58. EL DERECHO ROMANO EN OCCIDENTE. - La compilación de Pavía a Bolonia y dentro precisamente de esa nueva escuela
justinianea, cuyo objeto había sido lograr la unidad jurídica del jurídica renace para Occidente el derecho justinianeo, que por su
Imperio Romano, no tuvo aplicación durante mucho tiempo DI avasalladora autoridad pronto anularía al ordenamiento de los
menos difusión en el mundo occidental, aunque luego del llamado longobarqps .. Se ha dicho, con toda razón, que éste es el prime-
renacimiento del derecho romano en el siglo XII influyó decidida y ro de .'sene de "renacimientos" que se produjeron en Occi-
dente, hasta culminar con el Renacimiento por antonomasia, que
vitalmente en los países de la Europa continental.
hIZO de~pertar en el mundo del poniente un vivo entusiasmo por
Después de la caída del Imperio Roman,? de Occident,e en el estudIO de la antigüedad clásica griega y romana.
el año 476, el derecho romano sólo mantuvo vIgencia a traves de
las leyes romano-bárbaras que, como vimos, se promulgaron a . a) [rnedo y los glosadores. Si el curso ascendente de la cul-
lllstancia de los reyes o caudillos germánicos a partir del año 500 tura fue el aliado más importante con que contó el derecho roma-
para hacer efectivo el sistema de la personalidad del derecho. no para llegar a su renacimiento, en la época se dio un suceso que
Aquella pálida aplicación de algunas leyes y pnnclplOs romanos iba a tener influencia directa y decisiva sobre el despertar del ro-
contenidos en las colecciones romano-bárbaras, se enriqueció por manismo en Occidente. En el año 1090 el monje Irnerio, profe-
algún tiempo en Italia cuando el emperador Justiniano, después sor de gramática en Bolonia, descubrió en una biblioteca de Pisa
de reconquistar la península, sancionó en el año 554 la sanctio un manuscrito del Digesto, el "manuscrito pisano", denominado
pragmatica pro petitione Vigilii, por la que disponía la apli~ación con el tiempo también "manuscrito florentino", porque en el siglo
en sus territorios del Corpus y la consecuente abrogaclOn del xv los florentinos derrotaron a los pisanos y se llevaron el docu-
Edicto de Teodorico que regía en la península para godos y roma- mento en señal de triunfo. Con un momento político, económi-
nos. La vigencia de la legislación justinianea fue efímera ya que, co y cultural propicio para la utilización de tan valioso hallazgo;
a .poco de la muerte de Justiniano, fas regiones reconquistadas Imeno comenZó a realizar un estudio filológico sobre él para lla-
por el emperador volvieron a ser arrebatadas al dommlO bIzantI- mar luego la atención de los juristas, atraídos por el interés qu y el
no por la tribu bárbara de los longobardos. Este pueblo Impuso manuscnto presentaba. I
su derecho nacional y abolió la legislación justinianea, circunstan- En torno a la personalidad de Imerío se agruparon alumnos
cia que fue propicia para que el derecho longobardo se fuera de- provenientes de los distintos países de Europa,' que despertaron
purando paulatinamente y constituyera el mejor expo~etHe de la así al romanismo e hicieron de la escuela de''Bolonia la cuna del
.'
ciencia jurídica bárbara, especialmente con el florecImIento de renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Entre los
la escuela de Pavía entre los siglos X y Xl. más famosos discípulos de ¡merío se cuentan los "cuatro docto-
El derecho romano en la Europa occidental del medioevo no res"; Búlgaro, el boca de oro (os aureum); Martina Gosia, apega-
pudo quedar ajeno, como producto cultural que era, a la profundo a la letra de la ley (copia legum); Jacobo de Porta Ravenata.
da depresión que experimentaron todos los valores culturales du- elegido por Imerío para sucederle en la dirección de la escuela (id
rante aquel oscuro período histórico. Vivió durante los sIglos de quod ego) y Hugo de Alberico, que se adentraba más en el espíri-
la baja Edad Media el proceso de una progresiva decadencia, que tu de la ley que en su letra (mens legum).
no lo condujo a un total olvido, merced a una literatura jurídica no Por el método que usaron en sus trabajos los miembros de la
muy eScasa que constaba de epítomes de las obras más antiguas. escuela de Bolonia, se la designa también con el nombre de es-
123
cuela de los glosadores. Unían al texto del Corpus furis sus pro- principales co~unidades organizadas de Europa continental. Fue
pias explicaciones, que ¡Jodían estar intercaladas en el texto (glo- la mcorpor~clOn del Corpus furis a los derechos positivos de nu-
sas interlineales) o escntas al margen (glosas margmales) y de me.rosos paIses europeos y gracIas a ¡al suceso la ciencia jurídica
esta forma buscaban paralelismos, citas dispersas que se comple- salIó de su reclusión nacional.
taban. contradicciones y sus posibles reconciliaciones. El resul- Alemania fue.el país que marchó durante mucho tiempo a la
tado de los numerosos trabajos de los glosadores fueron resumidos ca?eza del romamsmo, ,porque en el mundo germánico la recep-
por Acursio, en el año 1250, en una obra de conjunto denomina- clO,n se dIO en forma mas absoluta y profunda que en ningún otro
da Gran Glosa o Glosa Acursiana. Se cierra entonces el ciclo de pals.. Los derechos germánicos, de gran variedad en la Edad
la escuela de los glosadores a la que se debe, a trav6s de la Gran
Media Y,EJi)~P cultIvados científicamente, no pudieron enfrentar al
Glosa. un comentario sistemático del derecho justinianeo. que derech"e Roma. De. ahí que en 1495 el tribunal imperial con-
fue más utilizable en la práctica que la compilación misma del firmara la ya eXistente mtroducción del derecho del Corpus furis
príncipe legislador. en Alemama, reconociéndolo como vigente, siempre que no se
b) Los comentaristas o postglosadóres. Como una continua- opusIera a nmguna disposición particular.
ción de los glosadores alcanza su cumbre en el siglo XIV la escuela E.~ Fran~i~, dividida jurídicamente en dos zonas, norte y sur,
de los comentaristas o postglosadores, que tiene en Bártolo de se VIVIO tamblen el proceso de la recepción. El sur, que formaba
Saxoferrato y en Baldo de Ubaldis a sus más eminentes figuras. parte, del Impeno Romano desde la conquista de Julio César,
Los comentarisías, contrariando el espíritu de los jurisconsultos aplIco el de~echo ro~ano después de la caída del Imperio de Oc-
romanos, enemigos de las generalizaciones, procuran elaborar Cidente por mtermedlO del Breviario de Alarico, en tmito el nor-
teorías fundadas en las citas del Corpus furis. Abusan, sin em- te, con gran población germánica, persistió en reconOcer valor le-
bargo, de las 'formas escolásticas. excediéndose en divisiones y gal a la co~tu~bre ten:itorial, fuertemente influida por el derecho
distinciones, si¡bdivisiones y oposiciones sutiles. pero vacías de c?~suetudmano ~ermamco. Fr~ncia tuvo, pues, dossistemas ju-
originalidad. J\ pesar de la enorme repercusión que alcanzaron ndlcos: el mendlOnal, llamado del derecho escrito, y el septen-
las obras de Bártolo y de Baldo y de la notoriedad que dieron a la t:'.onal, d~l d,erecho consuetudinario o de la coutume. La separa-
ciudad de Perugia, en donde despleg¡¡.l;lan su actividad. muchas . clOn subslstlO hasta la sanción del Código Napoleón de 1804.
críticas se han formulado contra la escuela que definitivamente se El único país importante de Europa que resistió el fenómeno
alejó de los textos del Corpus furis, creando teorías bastardas con de la recepc!ón del. derecho de los romanos fue Inglaterra, aunq.ue
disfraz justinianeo. Empero, no se ha d,ejado de reconocer que a no falta algun vestIglO de admisión romanista en el derecho debi-
la ciencia romanística italiana del siglo XIV, cuyos principales re- do a la influencia docente que tuvo Vacario, jurista del siglo XII,
presentantes estuvieron enrolados en la escuela de los comentaris- formado en la escuela fundada por Irnerio en Bol'onia. Colocada
tas, le corresponde el honor de ser la verdadera fundadora de la Inglater:a bajo I~ égida del common law, repe1ió el derecho euro-
ciencia jurídica moderna. peo OCCIdental Impregmldo de romanismo y dio nacimiento al
otro gran sistema jurídico que produjo el mundo occidental el
c) Recepcion del derecho romano en la Europa'Iiiédieval. El derecho anglosajón, opuesto al del derecho romano. '
triunfo del derecho romano en la Europa medieval no estuvo En lo que se refiere a España, recibió el régimen jurídico de
restringido al campo de lo meramente teórico. Vino a ser el es- Ro~a du~~nte la co~quista y más tarde, con la caída del Imperio
tímulo y el instrumento de uno de los acontecimientos más nota- y la mvaslOn de los VISIgodos, conservó el influjo a través de la lex
bles de la historia europea. Es el fenómeno de la llamada "re- romana vlslgothorum. ~icha ley mantuvo su vigencia por espa-
cepción" del derecho romano, o sea, la admisión o penetración CIO de ciento cmcuenta anos, cuando el rey Chindasvinto ordenó
del ordenamiento normativo romano en la vida jurídica de las que en adelante ninguno de sus reinos se gobernase más que por
MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO
125
las leyes contenidas en el Forum Iudicium o Liber Iudiciorum. ant~ el de,r~cho roman~, ~l que pretendía estudiar sólo por su in-
AHnque la más moderna doctrina no admite que el Breviario de teres hlston.co o soclOlogICO, ya que consideraba que sus normas
Atarico hubiera tenido tanta vigencia en España, la influencia del no eran aplIcables después de un mileni9 a un mundo necesaria-
derecho visigótico sobre el derecho nacional es un hecho indiscu- mente diferente. Los juristas del humanismo, entre quienes se
tible . destacan A1ciato, Cujacio, Godofredo y Donelo, reclamaron un
El Liber Iudiciorum, cuyas normas se inspiran en las costum- retorno a las fuentes, pero liberadas de los errores falsificaciones
bres germánicas, en los cánones de los concilios toledanos y muy e interpolaciones que habían desnaturalizado el C;rpus Iuris.
especialmente en el derecho romano, rigió a los españoles por es-
pacio de varios siglos. Compuesto en lengua latina por ser la La labor historicista, crítica y de gran acervo filológico de los
usada por la Iglesia en los concilios de Toledo que lo revisaron y humam~,'i dIO nuevo Impulso a los estudios del derecho roma-
corrigieron, el Liber Iudiciorum fue traducido al castellano a fines no, perlfh.iv,? la contrapartida deque lo sustrajo de la práctica fo-
del siglo XII y recibió el nombre de Libro de los Jueces o Fuero rense de su liempo. La tendenCia humanista, designada también
Juzgo. Los principios del derecho rOmano formaban parte del mas docendi gallicus, floreció en Francia en la Universidad de
derecho español, y la necesidad de su estudio para comprender Bourges, de la que se transportó a Holanda y se transformó en la
mejor el Fuero Juzgo, hizo que se tratase de él en las escuelas, en corn·ente de la "jurisprudencia elegante" , cuyos principales ex-
ponentes fueron Juan Voet y Amoldo Vinnius.
los tribunales y en las obras legislativas.
Producida la invasión sarracena después de la célebre batalla b) '.'Usus modernus pandectarum". Otra actitud de la j uris-
de Guadalete, se corta el cordón umbilical que unía la cultura ju- prudenCia europea frente al derecho romano se designa con el
rídica romana con la española, a pesar de que los moros permitie- nombre de usus modernus pandectarum. Nació en Alemania en
ron a los vencidos seguir gobernándose por sus antiguas leyes. el siglo XVI con el objeto de adaptar el Corpus Iuris Civilis a las
Con la reconquista de España, que fue un proceso histórico de neceSidades forenses de la época. Aquella tendencia creció en el
siete siglos de duración, se restableció' la vigencia del Fuero Juz- siglo XIX, por impulso de Savigny, con el nombre de escuela his-
go, que había perdido autoridad conla dominación. Volvía así a tórica, y elaboró el "Derecho de Pandectas" en una forma siste-
acogerse el derecho romano por el derecho español. Pero el fe- m,ática que sirvió de base a la ciencia jurídica contemporánea, va-
nómeno de la recepción se produjo pleitamente en España cuando lIendose sIempre de los principios rectores dados por el derecho
el rey Alfonso X el Sabio elaboró en el año 1256 sus famosas Siete de la Ciudad Eterna.
Partidas, obra que en siete partes contiene como base jurídica . I
fundamental el derecho romano, combiri'ado con algunos elemen- c). !Escuela del dere~ho natural. En aquellos Ínismos siglos
tos de derecho canónico y germánico. apareclO una nueva cornente doctrinaria, la escuela del derecho
natural, que fundamentó sus teorías en la filosofía racionalista de
§ 59. EL DERECHO ROMANO DESDE EL SIGLO xv. - Pasado el pe- I,?s sigl~s XVI! y XVIII Y t;'vo com() principales-sostenedores a Gro-
ríouo medieval, en el que la legislación romana llegó a ser dere- CIO,. HemeclO, TomaslO y Lelbmz. Los racionalistas rompen el
cho común en los principales países de Europa continental por eqUllIbno entre el derecho natural y el derecho positivo, ponién-
virtud del movimiento de la recepción, veremos cómo, a partir del dose de parte del pr¡mero. ConCIben así la posibilidad de elabo-
advenimiento de la edad moderna en el siglo xv, comienzan a sur- rar un derecho o código perfecto, eterno e inmutable para todo
gi r una serie de escuelas que asumen distintas actitudes frente al lie~po y lugar, basado en la razón natural. De ahí que los parti-
Corpus Iuris Civilis, como derecho europeo fundamental. danos del derecho natural no se mostraran hostiles al derecho ro-
mano, porque opinaban que éste, como ratio scripta, se acercaba
a) El humanismo jurídico. Fue el primer movimiento cultu- bastante al derecho derivado de la razón misma que ellos prego-
r:I! que aparece en el siglo xv, asumiendo una posición definida naban como ideal.
--,---~~------

127
d) Escuela histórica. A principios del siglo XIX se produce de Pandectas, llamada así porque sus representantes, entre los
un nuevo reverdecimiento de los estudIos romamstas con el nacI- que se destacan Windscheid y Dernburg, fueron grandes investi-
."¡ miento en Alemania de la escuela histórica del derecho, que tIene gadores de las Pandectas de Justiniano., La pandectística alema-
como corifeo máximo a Federico Carlos de SavIgny. Se presen- na desarrolló sus ideas basándose en los principios de la legisla-
ta como reacción contra el derecho natural abstracto, que preten- ción romana, propugnando un retorno a ella y aspirando a que se
día estar fundado en principios de validez umversal. El derecho, la aplicara cotno derecho vigente. Estas concepciones del pan-
para el historicismo, es un producto del espíritu del pueblo a se· dectismo han hecho decir que por su intermedio se produjo la
mejanza del idioma, del arte, de la literatura y de las demas mam- "segunda recepción" del derecho romano.
festaciones culturales. Propugna un retorno al derecho roman?
concebido como el más magnífico exponente de la cultura 0CCI- f) lllliiiovimiento codificador. Estos importantes movimien-
dental, reivindicando su estudio histórico sin el utli"ansmo de los !lJs culturales representados por el humanismo, el iusnaturalismo
teóricos, ni las abstracciones del derecho natural. racionalista, el historicismo y la pandectística alemana, revitali-
La escuela histórica, que había recurrido al derecho r0':1ano zaron al derecho romano en SU carácter de derecho positivo que
porque le suministraba el ejeml'lo más .ac~b.ado de una Clen~!3 Jl!- había logrado con la recepción medieval. Fue el moviiniento co-
rídica bajo el signo de una dlsc:phna hlstonca, resulta la mas eÍ!- dificador del siglo XIX el que puso fin al derecho romano como
caz aliada del romanismo en su campaña contra el movImIento co- derecho vigente, y el Código Napoleón de 1804 su más preciado
dificador. Savigny en su obra: de. ,marcado corte.. naSlOnahs~a, exponente. Si aun con el Código Civil francés el Corpus furis
como la escuela cuya jefatura eJerclO, De la vocaClOn "e nu~s~ro era un material utilizable para la interpretación de las legislacio-
tiempo para la legislación y ciencia del derecho, ~e. opu~o C?O exlto nes que en el se inspiraban, a partir del año 1900, con la sanción
a los intentos de realizar inmediatamente la codlÍlca.clon elel dere- del Código Civil alemán, que determina la supresión del derecho
cho alemán y propuso a sus compatriotas el estud.l~ del Corpus á~ Pandectas, pierde el Corpus su anterior influjo 'y consecuen-
furis para mejorar la práctica jurídic~ ~ la dogma~lca ~leman:l, temente se produce un alejami'ento de los principios romanos.
antes de petrificar el derecho en un ca dIgo que reputaba prema- Esto ha dado lugar a que suela señalarse la fecha de aparición del
código alemán como la de la iniciación de la llamada "crisis del de-
turo. . 'd' d recho romano".
• Al insigne Savigny se deben otra's"obras J.un lcas e .~r.an
mérito científico. Así. su Derecho de la poseswn. que escnblo a
los veinticuatro años de edad y en el que hace un estudlO sIste- . g) La enseñanza. e investigaCÍón romanista en el riglo xx. Es-
mático del instituto de la posesión. Enlre los años 1840 y 1849 peCÍal connotación en América latina. Como una respuesta al
publicó su Sistema del derecho romano actual , que el maestro ~le problema de la crisis del derecho romano de qu~ tanto se ha ha-
mán pr9,yectó para exponerlo en dos partes: una general,. que con- blado en el presente siglo, una copiosa literaj.ura jurídica ha tra-
cluyó, y otra especial, que no llegó a termmar,. s~lvo en lo concertado de desmentirla, d~stacando que, contrariamente, aun en
niente al libro de las obligaciones, que pubhco como una obra nuestros días y no obstante el avance de tantos conceptos e ideas
particular denominada El derecho de las obligaciones.:·>·Pertenece extrañas a las que caracterizaron el mundo romano en el tiempo
también a Savigny la Historia del derecho romano en la Edad Me- de la formación de su sistema jurídico, éste mantiene vivos sus
dia, en la que estudia el derecho romano en. el mundo OCCIdental principios, fuera de los límites temporales y espaciales de su vi-
desde la compilación justinianea hasta los tiCmpos de la escuela gencia. El grito de alarma sobre la crisis del derecho romano lo
de los glosadores. dio en este siglo el jurista alemán Koschaker, pero las respuestas
han llegado de diversas partes. Mencionaremos entre ellas el
e) Escuela de Pandectas. Heredera de la escuela histórica, trabajo de Álvarez Suárez de España, titulado Horizonte actual
aparece en Alemania en las postrimerías del SIglo XIX la. escuela del derecho romano y entre nosotros, el artículo de Díaz Bialet,
128
publicado por la "Revista de la Sociedad Argentina de Derecho ción y. difusión de la disciplina romanista, que estuvo olvidada
Romano" (nO X-XI) bajo el título Tendencias actuales del estudIO en el SIglo pasado y fue revivida por el profesor Felipe de Diego.
del derecho romano. Encontramos, SIn embargo, en nuestros..días grandes maestros de
En el convulsionado siglo que vivimos Alemania sigue siendo la ~atena, co,!!o Santa Cruz Teijeiro, Álvarez D'Ors, Iglesias,
uno de los más importantes centros de investigación romanista. Anas Ramos, Alvarez Suárez y García Garrido.
Después de enfrentar al nazismo, que en el punto 19 de su plata- Donde el estudio y la investigación del derecho romano ha
forma proscribió el derecho romano como "mero servIdor de una adquirido proporciones insospechadas, es en los países del mundo
concepción materialista del mundo", se levantó con renovados comUnIsta a~tual. El profesor de Szeged (Hungría), Elemer Pa-
bríos la ciencia romanista y se intensificó su cultivo. Es así que lay,. ell,,§,lf}jbro La enseñanza del derecho romano en los países
en su conocido programa para el renacimiento del derecho ale- socwlzs!ffS, demuestra el interés que ha suscitado el sistema jurídi-
mán tras la derrota del nacionalsocialismo, Radbruch exigió una co romano en Rusia, Checoslovaquia, Rumania, Yugoslavia y
"comunicación entre el sistema alemán y el romano en virtud de Hungría, en cuyas universidades forma parte de los planes de es-
que éste es la cultura humanista aplicada al derecho que permitirá tudlO de todas las Facultades de Leyes. Entre otras conclusiones
la formación de juristas cultos y no rutinarios". que explican el interés por la disciplina, el profesor húngaro nos
Italia, por especiales razones que la llevaron a conservar en dIce que "se debe rechazar el errado criterio que sostiene que el
todo tiempo el espíritu de su romanidad, ha desplazado a Alema- derecho romano sería solamente una llamada materia histórica.
nia de la vanguardia del romanismo donde la había colocado en el Se trata de una asignatura de carácter histórico sin cuyo estudio
siglo pasado la pandectística. Contardo Ferrini fue el propicia- -para lo cual es competente la universidad socialista- la cultura
dor de la formación de una escuela italiana de derecho romano jurídica no puede ser completa".
exenta de toda manifestación neo humanista y en ella se han enro- Párrafo aparte merece, por obvias razones, la referencia al
lado los más famosos cultores de la materia de la hora actual, alto nIvel que ha alcanzado la enseñanza e investigación romanis-
como Bonfante, Arangio-Ruiz, Riccobono, Scialoja, Biondi, Betti, ta en los países de América latina, esto es, aquellas naciones que
etcétera. se extlenden desde México a la República Argentina, en las que el
. En Inglaterra, aunque cuna del ~stema anglosajón de de~e derecho romano, por un imperativo de la formación jurídica ame-
cho, sus universidades cultivan el derecho romano con especIal ncana, mantIene su innegable valor como principal y trascendente
esmero. Así, se ha formado una importante pléyade de roma- fuente de las l~gislaciones de derecho público y, particularmente,
nistas entre los que merecen citarse B1¡Ickland, Lawson y Daube. de derecho pnvado. Tiene explicación así el fenóIheno de la' in-
En lo que a Estados Unidos se refiere, el país del norte no ha clusión de la disciplina en ios planes de estudio de las universida-
quedado ajeno a las investigaciones romanísticas. Encontramos des de América latina, siguiendo de esta suerte ¡la recomendación
allí el "Riccobono Seminar" de Washington, y en materia de inde la Segunda Conferencia de Facultades Latinoamericanas de
vestigación hay que destacar la traducción al inglés del código Dereého reunida en Lima (Perú), que establecía que el derecho
Teodosiano y de las Novelas post-teodosianas realizada en el año romano debe formar parte de las dieciocho materias básicas del
1951 por Clyde Pharr, profesor de griego y latín de la Universidad período curricular de las Escuelas de Derecho. Tanto ha cuaja-
de Texas. do la Idea, que sabemos que derecho romano es asignatura obli-
Después de la desaparición de la escuela humanista de dere- gatona en setenta y siete universidades latinoamericanas.
cho, Francia no prestó mayor atención al romanismo, a pesar de El interés siempre creciente por la investigación del derecho
haber dado verdaderos genios, como el insigne Pothier. En la romano ha llevado a los estudiosos de la materia a nuclearse en
actualidad la personalidad más destacada es el jurista y sociólogo sociedades científicas con el fin de aunar esfuerzos en la tarea de
Lévy-Bruhl. Tampoco España se ha distinguido por la investiga- difundir los principios que informan las instituciones jurídicas
9. Argüello.
de derecho público y privado romano. En 1958 se creó en Brasil so Internacional sobre Vélez Sársfiéid y el derecho latinoamerica-
la Sociedad Brasileira de Romanistas, que edita una práctica re- no reunido en Roma del 17 al 19 de marzo de 1986 con el auspicio
vista llamada "Romanistas", y en Paraguay los cultores del dere- de la Universita degli Studi di Roma):. la Associazione di Studi
cho romano se encuentran agrupados en la Asociación Paraguaya Sociali Latino-Americani (ASSLA) y las Universidades de Bue-
de Romanistas. Entre nosotros se formó en el año 1953 la Socie- nos Aires y Córdoba (Argentina).
dad Argentina de Derecho Romano que ha publicado durante A nivel nacional, ha habido seminarios, jornadas y simposios
largos años la revista de la entidad, con trabajos de gran valía, en la mayoría de los países de América. En este sentido son dig-
destacándose entre ellos la traducción al castellano de los libros I nos de mención los Congresos chilenos de historia del derecho y
y II del código Teodosiano. derecho~mano realizados entre los años 1975-1979 con el auspi-
Además de estas sociedades, los profesores latinoamericanos cio de l!f"1Jniversidad Católica de Valparaíso y de la Universidad
decidieron crear en 1973 el Comité Latinoamericano para la Difu- Nacional de Santiago de Chile; el Seminario de derecho romano
sión del Derecho Romano y en Buenos Aires se constituyó un de la Universidad Veracruzana de México en 1972; la primera se-
Centro de Investigación, Documentación y Difusión del Derecho mana de cultura latina de Paraguay en 1973 y la primera semana
Romano en 1974, institutos que tienen como objetivo fundamen- . clásica de Montevideo (Uruguay) en 1974.
tal la promoción de los estudios del derecho de Roma y de la anti- Por lo que hace a nuestro país, han alcanzado gran significa-
güedad latina en Hispanoamérica. Con estos entes colaboran ción los Encuentros Nacionales de Profesores de Derecho Roma-
activamente dos organismos italianos: el Grupo di ricerca sulla no de la República Argentina, que comenzaron a realizarse en
diffusione del diritto romano y la Associazione di Studi Sociali Vaquerías (Córdoba) del 22 al 25 de mayo de 1977, . Como resul-
Latino-Americani (ASSLA), cuya secretaría funciona en Roma. tado de este Primer Encuentro organizado por el Centro de Estu-
De ellos forman parte prestigiosos romanistas de la península itá- dio e Investigación del Derecho Romano de la Facultad de Dere-
lica. entre lasque debemos mencionar a Pierangelo Catalana, cho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
Luigi Labruna y, Sandro Schipani. se creó un Comité Permanente de Profesores de Derecho Roma~
La actividad científica de los juristas que cultivan el derecho no integrado por un representante de cada una de las Facultades
romano en América latina se ha desarrollado también por medio de Derecho de la Argentina. Asimismo se aprobaron distintas
de congresos y conferencias a nivel internacional y nacional que recomendaciones referidas a la necesidad de intensificar la ense-
han tratado de afianzar la idea común a los romanistas latinoame- ñanza del derecho romano como materia básica en ljls Facultades
ricanos de que el estudio de los derechos nacionales carecerá de de Ciencias Jurídicas, entendiendo que la asignatura 'debe ser dic-
profundidad y solidez si no se tiene un cabal conocimiento de los tada en no menos de dos cursos separados y correlativos, que de-
principios que los informan, todos los cuales se insertan en la tra- berán comprender el estudio de las institucioneS de derecho pú-
dición jurídica romana. blico romano en su evolución histórica y de-las instituciones de
Entre los foros internacionales debemos destacar los Congre- derecho privado romano', con especial referencia a su influjo en
sos Latinoamericanos de derecho romano que tuvieron por sedes: el derecho argentino.
Buenos Aires (Argentina) en 1976; Jalapa (México}en1978; Bo- En 1978, con el auspicio de la Universidad Nacional de Tucu-
gotá (Colombia) en 1981; Brasilia en 1983, y Lima (Perú) en mán, se realizó el Segundo Encuentro, que trató como tema fun-
1985. También se realizaron congresos interamericanos de dere-· damental la influencia del derecho romano en la obra de V élez
cho romano, habiendo tenido especial repercusión el que se reu- Sársfield, yen 1979 el Tercero en Buenos Aires, con el patrocinio
nió en la ciudad de México en 1972, convocado por la Asociación de su Universidad Nacional. A partir de entonces, causas diver-
Interamericana de Derecho Romano. Últimamente tuvo gran sas trajeron un interregno de seis años hasta que la Universidad
trascendencia, a pesar de realizarse fuera de América, el Congre- Nacional del Litorial, con sede en la ciudad de Santa Fe, llevó a
cabo el Cuarto Encuentro en el año 1985. Por fin, entre los días (México) en julio de 1978, declaró que el derecho romano es el
21 y 24 t1e agosto de 1986 se reunió nuevamente e'n Vaquerías "elemento común" de todas las legislaciones de los países latinoa-
(Córdoba) el Quinto Encuentro con el auspicio de la Universidad mericanos, que sirve para diferenciarlas de, otros sistemas extra-
Nacional de Córdoba. Tuvo carácter internacional, dado que ños a nuestra tradición cultural y jurídica. De ahí que subsiste
participaron profesores de las hermanas repúblicas de Uruguay dentro del derecho civil latinoamericano, por medio de principios
y Paraguay y contó con la presencia del maestro italiano Pierange- plenamente vigentes en sus legislaciones, lo que hace de imperio-
lo Catalana. Este Quinto Encuentro, ratificó las recomendaciones sa necesidad la creación de un derecho uniforme en materia obli-
y resoluciones votadas en el Primero del año 1977 en lo que con- gacional civil. Terminaba diciendo el prestigioso foro interna-
cierne a la necesidad de la enseñanza del derecho romano -tanto cional r~~!po en México: "con esta unificación jurídica realizada
público como privado- como materia básica en todas las faculta- a travé~e'r derecho romano se propendería al desarrollo y forta-
des de Ciencias Jurídicas de las. Universidades de la Argentina. lecimiento de los vínculos que unen a los pueblos latinoamerica-
Decidió, además, que en el año 1987, tenga lugar en la ciudad de nos, lo que nos permitiría presentarnos como un bloque de nacio-
Salta, con el patrocinio de su Universidad Católica, el Sexto En- nes ante otros países poderosos de la Tierra".
cuentro. La reunión de Salta resolvió crear la Asociación de De- Estudiosos del derecho de la Ciudad Eterna de todas las lati-
::1
recho Romano de la República Argentina (ADRA), para nuclear tudes de América han vertido opiniones coincidentes -que com-
:-1
.1
')
a todos los docentes de la especialidad. partimos plenamente- en lo que respecta a la necesidad de formu-
-'-r Los países latinoamericanos, con problemas comunes de or- lar un sistema de derecho común latinoamericano que tenga como
den político, social, cultural y, lo que es más acuciante, de carác- plataforma jurídica el derecho romano, símbolo y realidad de
ter económico han comenzado a comprender que es necesario lo- todo lo que viene expresado en la idea de unidad del derecho,
grar una indisoluble integración entre ellos, como una manera de desde que se iinpone por su sola fuerza intrínseca, al constituir
darles solución, integración fácil de concretar habida cuenta que una manifestación legal arquetípica. Por ello la tarea que aguar-
se trata de pueblos idénticos en sus esencias que bien pueden hada a los romanistas de América ratina es emprender la búsqueda de
cer realidad el sueño de los libertadores americanos San Martín y una coyuntura que permita al derecho romano desplegar su laten-
Bolívar que sintetizaban este anhelo en la conocida frase de este te potencialidad, que sólo espera oportunidades, para que el nue-
último: "Una sea la patria de los ameri"canos". vo ordenamiento que se requiera no se edifique sin su concurso.
El auge que ha alcanzado esta idea de unificación ha hecho En suma, sin entrar en el tema de las perspectivas políticas
pensar que se puede llegar a un.a legisla,~ión común para las nacio- de la unificación en los países latinoamericanos, pbdemos soste-
nes de América latina por medio del derecho romano -el que poner con el profesor chileno Alejandro Guzmán Brito que en un
dríamos calificar de "latinoamericanizado"-, ya que integra una futuro próximo las naciones latinoamericanas' deberán derribar
realidad "dentro de una visión socio-política unitaria del continente todas las barreras que accidentalmente puetlan separarlas, a fin
americano: "derecho romano, idioma castellano (de origen lati- de que aflore nítida la naturaleza común a todas ellas, para poder
no) e identidad político-cultural latinoamericana". Esta concep- comenzar la tarea de buscar la forma en que las esencias naciona-
ción tuvo sus máximos exponentes en nuestro codificador Dalmacio les puedan coexistir en un orden general de común acción y desti-
Vélez Sársfield, en el venezolano Andrés Bello, fundador de la no. Dentro de tal concepción, el derecho romano es la base pro-
~ Universidad de Chile en 1843 y autor del Código Civil chileno que

entró en vigencia en 1857 y en el gran jurista brasileño Augusto
gramática fundamental de la integración jurídica, porque tiene la
suficiente idoneidad para ofrecer los presupuestos que abstrac-
,
;'1
1
:'i
~'-I
Teixeira de Freitas.
Como clara expresión de este pensamiento el Segundo Con-
greso Latinoamericano de derecho romano, reunido en Jalapa
tamente deben considerarse en toda empresa unificadora, especial-
mente porque ofrece un sistema general de derecho en el que
pueden insertarse todos los ordenamientos jurídicos unificables.
1
'1
I
-"'-.~,--'--, ....-
".~ ,----'-.'~-,----
§ 60. EL DERECHO ROMANO EN LA ARGENTINA. - Dijimos al ini- de la escuela de Córdoba, en la que se destaca como uno de los
ciar el estudio de este capítulo sobre la historia del derecho de más conspicuos representantes el autor del Código Civil argenti-
Roma después de la compilación justinianea, que lo cerraríamos no. También adquiere relieve en Có~doba, en esa época, Pedro
con una reseña sobre su influencia en el derecho argentino, espe- de. Somellera; quien publica sus Principios de derecho civil, si-
cialmente sobre su legislación civil. gUIendo el metodo de las Institutas de Justiniano. De ese perío-
a) La recepción. Para exponer tema tan importante como el do es no menos Importante la fundaCIón de la Academia de Juris-
que abordamos, seguiremos un erudito trabajo publicado en Cór- prudencia .de Buenos Aires, que establece como condición para su
doba, el año 1951, por el profesor Agustín Díaz Bialet, titulado mgreso la. aprobación de exámenes sobre las Institutas y sobre
La recepción del derecho romano en la Argentina, en el que el ro- lengua l:¡lI':l,a. La cuarta etapa de la recepción transcurre desde
manista argentino enseña que el fenómeno de la recepción tam- los esttJl!'fóS' de V élez de 1834 hasta la sanción del Código Civil
bién se dio en nuestro país. Advertimos que, con posterioridad argentmo en 1869. Los trabajos científicos del autor del Código
a la publicación de dicho trabajo, el autor propuso la sustitución son de relevante mérito porque a través de ellos se ha llegado a
del término por el de "transfusión" para designar el proceso del comprobar las concordancias que había entre el derecho romano
paso del derecho romano al derecho medieval y de éste al derecho y el derecho español, y entre aquél y el derecho patrio o interme-
intermedio anterior a la codificación. dio.' Se valió para la realización de esta tarea de la obra del ro-
Según Díaz Bialet, en la recepción del derecho romano en la manista guatemalteco José María Álvarez titulada Institutas del
Argentina pueden destacarse cuatro períodos bien definidos. El derecho romano en España y también de las Elementa y Recitacio-
nes de Heinecio.
primer ciclo va desde la mitad del siglo XVI, en que se inicia la or-
ganización político-jurídica colonial, hasta la fundación de la Uni- Para terminar el importante tema que estamos tratando,
versidad de Córdoba en el año 1614. Durante esa época primiti- creemos necesano agregar que adherimos a la idea de Díaz Bialet
va el derecho romano está implícito en su aporte a la legislación en cuanto a que en la Argentina se ha operado una "transfusión"
canónica, a la'de Indias y a la castellana, aplicables en todos los del derech~ romano y no una "récepción", dado que su ingreso ha
dominios de Cástilla. Las Partidas de Alfonso el Sabio fue el sIdo paulatmo, lento y progresivo, hasta llegar al codificador Vé-
orqenamiento legal de mayor difusión, y su glosa, debida a Gre- lez Sársfie!d y su monumental obra legislativa, en tanto que es
gario López, su principal medio de propagación. El segundo pe- más apropIado hablar de recepción en Alemania, en donde el fe-
ríodo se extiende desde la fundación de la Universidad de Córdo- nómeno del recibo del derecho romano fue directo y total.
, . ,
ba hasta la creación en ella de la cátedra de Instituta, en 1791. Réstanos decir, por último, que el goteo tran~fusionista en
La recepción se hace más notoria' en esta"etapa, en la que una dis- nuestro. país no ha cesado con el Código Civil de 1869, sino que
creta bibliografía jurídica completa a la muy incipiente del perío- ha segUIdo llegando a su texto por intermedio de' la ley 17.711 que
do ant~rior, porque se agregaron trabajos sobre Teología y Cá- en el año 1968 -un siglo después- incorporó ifuportantes reformas
nones, materias fundadas en los principios del derecho romano. a la obra de V élez. Entre esos aportes merecen destacarse insti-
También comenzaron a circular obras de romanistascontemporá- tutos jurídicos de rancia estirpe románica que el codificador había
neos, como Godofredo, Vinnius, Cujacio, HeliíecÍtr;'etéétera. proscripto de su genial trabajo y que los juristas argentinos en
El tercer ciclo de la recepción corre desde la creación de la 1968 insertaron con motivo de la trascendente reforma. Aludi-
cátedra de Instituta hasta 1834, año en el cual el jurista cordobés mos, particularmente, a la inhabilitación por razón de prodigali-
Dalmacio Vélez Sársfield realiza sus trabajos sobre concordancias dad (art. 152 bis), a la nulidad de los actos jurídicos por causa de
entre el derecho romano y el derecho patrio. Florece en este lesión (art. 954) ya la medida cautelar autorizada por la segunda
tiempo el cultivo de la legislación romana por el impulso que le da parte del arto 2499 que significa, según entendemos, introducir la
una cátedra especializada de derecho que determinó la formación cautio damni infecti en el Código Civil argentino.
137
b) Influencia en el Código Civil. La sanción del Código Ci- importantes del texto de 1869 y, por ende, otra vía indirecta de
vil en el año 1869 y su consecuente proyección sobre el derecho transfusión del derecho romano en nuestra legislación civil. Se-
civil argentino viene a significar la nota más destacada del proceso gún Segovia, uno de los primeros exegetas del Código de V élez
de transfusión del derecho romano en la Argentina. En efecto, de los dos mil doscientos ochenta y dos artículos que cuenta el
si códigos, leyes y obras de doctrina sirvieron de fuentes a nuestro Código Napoleón, la mitad han sido reproducidos por el codifica-
Código Civil, la principal de ellas fue, sin lugar a dudas, el dere- dor argentino y de ellos ciento cuarenta y cinco se han copiado
cho romano, que tiene decisiva influencia en la mayor parte de las lIteralmente. Grande influencia tuvieron también los comenta-
legislaciones modernas en materia de derecho privado. ristas del Código francés, maestros del saber de innegable ascen-
El Código Civil argentino, tanto en su articulado como en sus dencia ¡;~.anista, como fueron Troplong, Duranton, Zachariae,
notas, ha recibido directa o indirectamente el aporte romanista. Demol~l'ié, Aubry y Rau, etcétera.
Directamente por los textos mismos del Corpus Iuris, frecuente- Es igualmente importante como aporte indirecto de romanis-
mente consultados por el codificador, al punto de que setecientos mo, el Esbot;o de Freitas para Brasil, un proyecto de código para
noventa y nueve artículos son extraídos de la compilación justi- su patria que el eminente jurista brasileño Augusto Teixeira de
nianea y existen además mil trescientas citas de las fuentes roma- Freitas dejó inconcluso. No obstante, Vélez tuvo el Esbot;o
"as que habrían inspirado otros tantos artículos del Código. como fuente del Código y tomó de él muchísimos artículos. Frei-
Indirectamente el derecho romano es fuente de nuestro Códi- tas fue un romanista que inspiró su trabajo en Savigny y de ahí
go Civil a través de los antiguos romanistas que V élez consultó y que el Esbot;o haya sido otro aporte indudable de iusromanismo a
estudió para realizar su grandiosa labor. Entre ellos deben citar- la obra del codificador. También es fuente del Código Civil el
se a Vinnius, Heinecio, Cujacio y Pothier. Entre los más moder- proyecto de código para España de Florencia García Goyena, que
nos, para la época en que se preparaba el Código y que Vélez co- nutre gran parte de su obra en los principios del derecho romano.
noc.ió por sus obras, se destacan Maynz, Ortolan, Mackeldey y Esta revista de las fuentes del Código Civil argentino nos lle-
Molitor. Pero el jurista que más influyó en el espíritu de Vélez va a la conclusión, ya señalada por un romanista argentino, el
fue el jefe de la escuela histórica, Federico Carlos de Savigny, profesor Elguera, de que nuestro Código Civil es el más romanis-
cuyo magno trabajo Sistema del derecho romano actual, en su ver- ta de los códigos modernos. Con legítimo honor puede ostentar
sión francesa, llegó a manos del codifrtador en momentos en que este título, porque siendo un código verdaderamente argentino,
preparaba los manuscritos del Código. Aquel tratado le fue de supo acoge.r los principios normativos del derecho romano, ep el
gran utilidad en lo concerniente" a las personas
F.
~
jurídicas, las obli- que se ongman todas o casi todas las instituciones jbrídicas actua-
gaciones y, muy especialmente, la posesiono les de derecho privado.
También indirectamente aporta romanismo al Código de Vé-
lez la l¿gislación española que el jurista cordobés, como lo hemos
anotado, conocía perfectamente, dada su formación cultural esen-
cialmente romano-hispánica. Él mismo señalaba que "la mayor
parte de sus articulas tienen la nota de una ley de Partidas, del
Fuero Real y de las Recopiladas", leyes promulgadas en la penín-
sula con fuerte contenido romanista.
Hemos señalado ya la vastísima influencia que ejerció el
Código Napoleón de 1804 sobre el movimiento universal de la co-
dificación y el tinte rigurosamente romanista de que estaba im-
pregnado. Pues bien, dicho Código fue una de las fuentes más
LIBRO TERCERO
PARTE GENERAL
TÍTULO 1
EL SUJETO DE DERECHO
§ 61. CONCEPTOS GENERALES. - Uno de los términos lógicos
de la relación jurídica, en la que juega un importante papel, es el
sujeto. Como se ha dicho, el derecho objetivo no flota como
una nube sobre la realidad social, sino que se concreta en forma
de deberes y derechos subjetivos, los cuales, para eXistir, necesi-
tan titulares o sujetos que constjtuyan los centros de imputación
de esos derechos o deberes.
El ordenamiento jurídico exige fundamentalmente la existen-
. cia del sujeto y el reconocimiento de una personalidad en éste, es
decir, en el hombre en cuanto tal. Es cierto, desde luego, que
sinese reconocimiento, al menos implícito, el sujeto de dereqho
no adquiriría esa calidad y que en el derecho romanb no siempre
el concepto "hombre" ha sido equivalente de sujeto, pero fue
evolucionando en la idea, y sin llegar a abolir la 'esclavitud, reco- J
noció subjetividad jurídica a todo ser human6 por su mera condi-
ción de tal. .
-,' ',".''-
§ 62. PERSONA. - Al sujeto de derecho se lo designa en la
terminología de nuestra materia con la palabra "persona" , que los
romanos habrían derivado de personae, voz latina con que se de-
nominaba a las máscaras que los actores usaban en el teatro ro-
mano, no sólo para ampliar la voz, sino también para mostrar una
actitud trágica o jocosa, según el papel que les tocara representar
en escena.
140 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 141
Los romanos no llegaron a construir una teoría general sobre efectivamente separado del claustro materno, es decir, cortado el
la persona, tampoco encontramos en las fuentes ~na. definición. cordón umbilical que lo unía al vientre de la madre, porque al de-
La dogmática moderna llama persona, en sentido tecnlco, a qUIen cir de las fuentes (Dig. 25, 4, 1, 1), "el parto antes que se dé a
posee capacidad jurídica, entendiéndose por tal la aptitud para luz, es parte de la mujer o de sus entrañas" (mulieris portio vel
ser titular de derechos y obligaciones. Sólo indican las fuentes viscerum). Se requería igualmente que el nacimiento se hubiera
(Dig. 1,5,2) que "la causa de la constitución de todo derecho es producido con vida. En cuanto a los signos de vida, los sabinia-
el hombre" (hominum causa omne ius constitutum est). Pero no nos opinaban que era bastante que el recién nacido hubiera respi-
todos los hombres eran sujetos de derecho en la sociedad romana. rado, al paso que los proculeyanos estimaban que era menester
Persona, o sujeto de derecho, era el hombre que a esa calidad q.u.e grt~~, o llorara. Jus:iniano se decide por la primera solu-
agregaba otras condiciones esenciales exigidas por la ley, a saber: clan (mg. 50, 16, 129 - Codo 6, 29, 3). Se exigía, por último,
ser libre (status libertatis), ciudadano romano (status civitatis) y que el nacido tuviera forma humana, considerándose desprovisto
jefe de familia o sui iuris (status familiae). La posesión de esos de protección jurídica al ser que, contrariando a la naturaleza,
tres status daban al ser humano plena capacidad jurídica y la cali- fuera procreado "como monstruo o prodigio" (mulier si monstruo-
dad de persona, por lo cual a la capacidad jurídica se la suele de- sumo aut prodigium enixasit) (Dig. 1,5, 14 - Cód. 6,29,3).
nominar también personalidad. El que había de nacer, el ser concebido y no nacido-nascitu-
El derecho romano llegó también a conceder el carácter de rus- carecía de personalidad jurídica y en ningún caso podía ser
sujetos de derechos, reconociéndoles la condición de entes sus- tItular de derechos y obligaciones, ni antes .de su nacimiento be-
ceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones a las orga- n.eficiarse por la concepción acaecida. No obstante, la legisla-
nizaciones humanas -complejos personales o patrimoniales-, que ción romana reservó al nasciturus, especialmente en materia suce-
con terminología moderna se denominan hoy personas jurídicas o soria, los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de
morales y también personas de existencia ideal. Por lo tanto, el su nacimiento, tutelándolo mientras tanto con un curador espe-
derecho privado reconoció dos categorías de personas: lasindivi- cial, el curator ventris. A veces; cuando con ello se favorecía al
duales o físicas, o sea, el ser humano en las condiciones exigidas concebido, su condición jurídica en el tiempo de su nacimiento se
por el ordenamiento normativo romano, y las jurídicas, es decir, establecía con referencia al momento de la concepción, como, por
las entidades personales o patrimoniatés sin naturaleza individual ejemplo, para determinar la condición de hijo legítimo o la de
humana. En cuanto al hombre, como típico sujeto de derecho, libre o ciudadano, en el caso de que la madre hubiese perdido en-
fue rodeado por el derecho romano de ~na situación jurídica estre ambos momentos la libertad o la ciudadanía. I Sólo en ~ste
pecial o status que tenía decisiva influehcia en lo concerniente a sentido particular debe entenderse el adagio creado por los intér-
su capacidad o personalidad jurídica. Así, respecto del status li- pretes que expresa "en cuanto a él le beneficie, el concebido se i/
bertati!>, los hombres eran libres o esclavos; con relación al status tiene por nacido" (nasciturus pro iam nato habetur).
civitatis, se distinguían los ciudadanos romanos de los no ciudada- La persona física, él hombre, se extingue con la muerte, que
nos y frente al status familiae, los hombres podían ser jefes de fa- lo mismo que el nacimiento son hechos que deben ser probados
milia o miembros de ella y sometidos, por ende, a la autoridad de por quienes invocan algún interés. La institución de la ausencia
un jefe o paterfamilias. con presunción de fallecimiento es extraña al derecho romano,
que sí conoció las presunciones de muerte, desde el derecho clási-
§ 63. PRINCIPIO y EXTINCIÓN DE LA PERSONA FisICA. - El nacI- co. Así, si varias personas unidas por lazos parentelares pere-
miento marca el comienzo de la existencia de la persona física. cían en una misma catástrofe y no era posible determinar cuál
La legislación romana exigía en lo relativo al nacimiento la concu- había muerto primero, se las presumía muertas a la vez, o simul-
rrencia de ciertos requisitos. Primeramente, que el ser estuviera táneamente. El derecho justinianeo se aparta de la idea de con-
142 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
143
moriencia y presume la premoriencia en un caso particular, el de Incapacidad de hecho o de obrar absoluta se daba en el su-
la muerte en un mismo siniestro de padre e hijo. En este caso puesto del i~~úber hasta los, siete años ~e edad (minar infans),
debe presumirse que premuere el hijo si es impúber y que sobre- que. en atencl~m a q~e car;~la de todo dIscernimiento no podía
vive si es púber (Dig. 34, 5, 18, pr. - Dig. 34, 5, 9, 4). realIzar por SI negocIO Jundlco alguno. En situación similar se
encontraban los dementes (furiosi, mentecapti). Había incapaci-
§ 64. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. - Apuntába- .o
dad de hecho de .obrar :-elatIva en el menor impúber que, ha-
mos al comenzar este capítulo que persona, sujeto de derecho, es bIendo 'cumplIdo sIete anos, no había alcanzado la pubertad
el ente con capacidad jurídica, esto es, con aptitud legal o jurídi- (malOr mfans), etapa de la vida que se fijó en doce años para la
ca para ser titular de derechos y obligaciones, y que tal capacidad mUJe: ~ ~,~ce para el varón. El maior infans, como la mujer y
la tenía el hombre libre. ciudadano y jefe de familia. La titulari- el prodlgl3"; que estaban af~ctados de igual incapacidad, no podían
dad, pues, de los status libertatis, civitatis y familiae otorgaba al ejercer. derech~s qu.e .~udleran provocarles perjuicio patrimonial
hombre la plena capacidad jurídica (caput). Esta capacidad, (negocIOS de d:sP?slclOn), pero nada les impedía realizar por sí,
también llamada de derecho, que daba al sujeto la suficiente apti- aquellos actos Jundlcos que no los condujeran a tal situación (ne-
tud para gozar de los derechos, debía completarse con otra que le gocIOs a título gratuito: donación, legados, etcétera).
permitiera ejercer por sí mismo los derechos. Ésta es la llamada Nos adelantamos a decir que el derecho romano arbitró los
capacidad de obrar, o de hecho, ü facultad de obrar, como la de- medios para suplir la incapacidad de obrar, creando las institucio-
nominaba Savigny. Presupone la capacidad jurídica porque sólo nes de la tutela y la curatela. Tanto el tutor como el curador en
puede ejercer derechos la persona que es titular de ellos. La ca- los supuestos de incapacidad absoluta o relativa, realizaban' los
pacidad de obrares una capacidad dinámica, atañe al ejercicio de negocIOS por el pupilo como una forma de no hacer ilusorio el
los derechos; la 'capacidad de derecho es estática, está ínsita en el goce de sus derechos subjetivos.
hombre por su sola calidad de tal y se presenta en Roma cuando
goza de libertadide ciudadanía, de familia. § 65. CAUSAS MODIFICATIVAS DE LA CAPACIDAD. - Diversas cir-
La falta de capacidad constituye la incapacidad, que puede cunstancias civiles, naturales y sociales, provocaban modificacio-
ser igualmente de derecho, cuando la persona carece de aptitud n.es en la capacidad jurídica de la persona, así como la degrada-
legal para ser titular de algún derecho, ií'"de hecho, si le falta apti- cIón d~l h.onor civil, la religión, la condición social, la profesión,
tud jurídica para ejercer por sí misma los derechos. En cuanto a el domIcIlIo. Otras repercutían sobre la capacidad de obrar pa~a
la extensión de la incapacidad, es.de hacyr notar que en tanto la eliminarla o restringirla, como la edad, el sexo las enfermedades
de derecho es siempre relativa, ya que es Inadmisible una persona la podigalidad. Las p~imeras, según Ortolan: son causas que s~
o sujeto de derecho que no goce de algún derecho, la de obrar dan en el orden de la CIUdad, las segundas en el orden físico.
puede ser absoluta o relativa, según que el incapaz esté legalmen-
te impedido del ejercicio de todos los derechos o de alguno de al f!0.nor civil ("infamia", "turpitudo", Íntestabilidad). Si
ellos. en prmclplO ~odo lo que atañe a la honorabilidad de una persona
es materIa ajena al derecho, en Roma el honor del ciudadano
Había incapacidad de derecho -no goce de lüs derechos- en (existimatio) debía mantenerse sin mácula para que éste fuera
el caso del gobernador de provincia que no podía contraer matri- apto para el goce de sll;s ?erechos, tanto en el orden público como
monio con mujeres domiciliadas en la jurisdicción donde ejercía en el prIvado. La ex/sumatio, que según el jurisconsulto Ca lis-
sus funciones, ni adquirir inmuebles enclavados en la provincia a trato (Dlg. 50, 13, 5, 1) era el "estado de dignidad ilesa, compro-
cuyo frente actuaba como gobernador. Incapacidad de derecho bado por las leyes y costumbres que en virtud de un delito se me-
también se presentaba en los tutores y curado,~.es, que estaban noscaba,o se pierde".' podía desapar~cer (existimatio consumitur)
jurídicamente inhabilitados para adquirir los bieQjiWª"~1.fo. sus pupilos. por la perdIda de la lIbertad o de la CIUdadanía, o podía disminuir
::;_~¡ii~:~;::¡:~:i?
145
(existimatio minuitur) por causas diversas, principalmente por la de Constantino. A partir de entonces se distinguieron en la apli.
infamia o ignominia. . . .. cación del derecho privado los cristianos (fide/es) de los herejes,
El derecho romano organizó la infamia como u~a m~tJt?ClOn apóstatas, judíos y maniqueos, privados del derecho de ser testi-
regular que implicaba una disminución de ~a capacIdad jundlca, gos, de suceder por causa de muerte y en algunos casos de adqui-
en cuanto impedía al ciudadano tachado de mfame comparecer en rir por cualquier título. Los judíos no podían ejercer cargo pú-
juicio, salvo por sí o por parientes muy ¡;róximos; ej.ercer la abo- blico, contraer matrimonio con cristianos, ni poseer esclavos de
gacía, por tratarse de un oficio público e Intentar accI?nes popula- esta religión (Cód. 1, 9, 6 - Cód. 1,9, 18).
res esto es las abiertas al ejercicio de cualqUIer partIcular. Fue-
rod causas de infamia las condenas por delitos públicos, y desde la c) 9lndición social. Causa de modificación de la capacidad
época imperial, por delitos pri~ados, co~o la ~apiña, el hurto, las jurídic~e'por mucho tiempo la distinta condición social. Hemos
injurias; el ejercicio de profesIOnes u ofICIOS mmorales o desho- visto así el trato diferencial que existió para patricios y plebeyos.
nestos, como actor, usurero, dueño de casa de prostitución. _Eran Terminado el enfrentamiento de los dos órdenes a mediados de la
también infames las mujeres viudas,' casadas antes del ano de República con el logro de la igualdad jurídica, desaparece eh
luto, los bígamos, los declarados en quiebra, los perj,:ros, los sol- Roma la odiosa diferenciación de clases y su incidencia en cuanto
dados expulsados del ejército, etcétera. Cuando la mfamla pro- algoce de los derechos publicas y privados.
venía de un hecho inmoral o del ejercicio de una actIvIdad ver-
d) Profesión. También influía en la capacidad de las perso-
gonzosa, los comentaristas hablaban de infamia inmediata, en tanto nas la profesión. Unas merecían ciertos privilegios, como las pro-
que calificaban de infamia mediata a la que provenía de condena- fesiones liberales (Ulpiano, Dig. 50, 13, 1, pr.). Otras, por el
ción criminal.
contrario, traían la tacha de infamia con la consiguiente disminu-
Otra causa de degradación del honor civil era la llamada tur-
ción de los derechos. Se daba el cas,), como vimos, de magistra-
pitudo o infamia facti. En. ella inc~:rian las pers.onas que. por ~u dos provinciales, como los gobernadores, que mientras ejercían
vida deshonesta o por su vII profeslOn (vItae turpaudo! vel~? dIs-
su jurisdicción no podían adquirir inmuebles, prestar a interés,
minuido su honor civil y se hacían indignas de la .estImaclOn de
manumitir esclavos, ni casarse con mujer del lugar. Entre las
sus conciudadanús. Se la llama por los modernos mfamm de he-
profesiones a las que el derecho privado otorgaba mayores privi-
cho, porque las causas no estabaneSfáblecidas, como. en la infa-
legios estaba la de los militares, que tuvieron trato preferencial.
mia propiamente dicha, por disposición de la ley. Sm embargo especialmente en materia testamentaria. I
las consecuencias fueron similaxes a la~ de la mfamw LUns (Inst.
2,8, 1). e) Domicilio. El lugar en que una persona había establecido
Digamos, por fin, que desde los más antiguos tiempos,Roma su residencia fija o domicilio podía ser voluntario si lo elegía li-
exigía de sus ciudadanos una honorabIlIdad sm tacha y sanCIOnaba bremente el sujeto, y necesario cuando era-impuesto por la ley. 1I
a los que con su conducta violaran las austeras costum?res de la Tenían domicilio necesario los desterrados en el lugar de su des-
sociedad. Así, con la Ley de las XII Tablas se conoclO otra dIS- tierro, las mujeres casadas en el domicilio de sus maridos, los li-
minución de la existimatio llamada intestabilidad. Era la prohIbI- bertos y sus hijos en el de sus patronos. La ley establecía ade-
ción de realizar actos jurídicos formales en los que hubieran de más que los impuestos debían pagarse en el domicilio municipal y
intervenir testigos, que se establecía contra los llamados hommes que las acciones debían entablarse ante el juez del domicilio del
intestabi/es. demandado (actor sequitur forum rei).
b) Religión. Las diferencias de derechos en las personas, f) Edad. En las personas la edad es una causa que atañe a
según la religión que profesaban, se hicieron notorias con el adve- su capacidad de 01- . Por razón de la edad la distinción funda-
nimiento del cristianismo como culto oficial del imperio, en época mental se 'ltre púberes e impúberes. La pubertad,
lO. Argüello.
T~~'
:01
I
,'-¡
~j
.;.¡
._~

147
época de la vida en que comienza a manifestarse la aptitud físi- vor imperial (venia aetatis), que les'daba capacidad de obrar, pero
ca para procrear, se fijó en doce años para la mujer y en catorce sólo en cuanto a los actos de disposición de bienes inmuebles.
para el hombre, habiéndose así el derecho romano apartado de la
idea sabiniana, que consideraba necesario un reconocimiento físi- g) Sexo. El sexo era otra causa modificatoria de la capaci-
co (inspectio corporis) para determinarla. Antes de alcanzar la dad de obrar. La mujer en los pueblos indogermánicos siempre
pubertad, como lo señalamos, la persona era incapaz de obrar y estuvo colocada en situación inferior al hombre. En Roma estaba
por ello la legislación romana sometió al impúber sui iuris a tute- excluida del ejercicio de las funciones públicas y por la naturaleza
la, esto es, a una representación legal, para que el representante patriar~al de la familia se hallaba privada de todo poder familiar.
o tutor actuara por el incapaz o pupilo. La mUJer, cuando era sui iuris, esto es, cuando no se hallaba bajo
Entre los impúberes había que distinguir los infantes (minor el pode~terno (patria potestas) ni marital (manus), cualquiera que
infantia) de los infantes mayores (maior infantia). Los primeros fuera su edad, fuese o no púber, estaba sometida a la tutela per-
eran los que no sabían pronunciar las palabras de los actos forma- petua del sexo (tutela mulierum). Era incapaz de obrar, con inca-
les (qui fari non possunt) ni tenían, por ende, conciencia de sus pacidad relativa; le estaba permitido realizar todos aquellos actós
actos. En la época postclásica la infancia se extiende hasta los que pudieran producirle beneficio patrimonial; para los 'demás era
siete años. Dada su falta de discernimiento, el derecho romano necesaria la auctoritas tutoris. La tutela perpetua del sexo fue li-
declaró al infante incapaz absoluto de obrar. Los infantia maio- mItada en el derecho clásico, hasta que al final desapareció.
res, desde la edad de siete años hasta la pubertad, eran incapaces h) Enfermedades corporales y mentales. Tenían también in-
de obrar, pero con incapacidad relativa. Podían, por tanto, rea- fluencia en el derecho de las personas las enfermedades corpora-
lizar negocios patrimoniales con el consentimiento (auctoritas) del les y las alteraciones mentales. Varias restricciones o exenciones
tutor, y hasta.;sin él, cuando fueran ventajosos para el incapaz. especiales se referían a los ciegos, los sordos o los mudos. Los
Los infantes mayores, a su vez, podían ser infantiae proximi y pu- primeros no podían testar válidamente, si no observaban formas
bertati proximi, La distinción hacía referencia a la responsabili- especiales y los segundos estabán incapacitados para realizar to-
dad por delito, excluida para los primeros y admitida para los se- dos aquellos actos cuyos requisitos formales no pudieran ser satis-
gundos, cuando estuvieran en condiciones de comprender la ilicitud fechos en razón del vicio corporal. Los eunucos estaban impedi-
del acto delictual. ~". dos para contraer matrimonio.y ,desde Justiniano, para adoptar.
A pesar de que la pubertad daba a la persona capacidad de En cuanto a los enfermos mentales, los locos (furiosi) y los imbé-
obrar, una lex Plaetoria de alrededor del año 200 a. de C. estable- ciles (dementes, mentecapti) tenían una incapacida~ absoluta' de
ció sanciones para las personas que engaiíasen a un sui iuris menor hecho por carecer de discernimiento, como los infantes. Sus per-
de vei¡¡ticinco años en la realización de un negocio, protección sonas y especialmente sus bienes estaban sometidos a un curador.
que fue ampliada por el pretor al conceder medidas que podían Sin embargo, el derecho romano les reconoció capacidad en los
llevar a la rescÍsión del acto jurídico desventajoso. A partir de intervalos lúcidos (lucida intervalla),
tales remedios legales se impuso la costumbre de que hasta la i) Prodigalidad. El pródigo (prodigus), aquel que tenía la
edad de veinticinco años el menor fuese asistidoPQr;un curador manía de dilapidar sus bienes, podía ser privado, bajo pronuncia-
designado por el magistrado. Se estableció así una nueva restric- miento del magistrado, de su plena capacidad de obrar. Queda-
ción a la capacidad de obrar y se creó otra categoría de personas ba de esta suerte con una incapacidad relativa, excluido -de modo
en atención a la edad: los menores púberes o menores de veinti- semejante al maior infantia- de la posibilidad de contraer obliga-
cinco años (minores viginti quinque annis). Sin embargo, en el ciones y estipular negocios dispositivos, pudiendo sólo participar
derecho postclásico el varón de veinte y la mujer de dieciocho en aquellos que le trajeran un enriquecimiento. El pródigo tam-
años podían obtener una declaración de mayoría de edad por fa- bién estaba asistido por un curador.
,.-{'
~ 66. "CAPITIS DEMINUTIO". - Una particular institución jurí- bertatis, el status civitatis y el status familiae. Ocupaba el primer
dica creada por el derecho romano fue la capitis deminutio. Im- rango entre ellos el estado de libertad, pues su degradación pro-
plicaba un cambio en los estados de libertad, de ciudadanía o de vocaba una máxima disminución de cabeza que extinguía la per-
familia que integraban la plena capacidad jurídica o personalIdad sonalidad, ya que la persona que perdía la libertad carecía de ciu-
del sujeto en Roma. Era una variación del status (prioris status dadanía y de derechos de familia., Equivalía a una muerte civil,
permutatio) que podía ser triple como el estado mismo (Gayo, 1, que al igual que la muerte natural, ponía fin a la existencia de la
159 - Inst. 1, 16, pr.). Maxima capitis deminutio, cuando se per- persona.
día la libertad, y se extinguían, por consecuencia, los otros dos De acuerdo con el status libertatis, las personas se dividían en
status; media capitis deminutio, si se perdía el estado de ciudada- libres ~~lavos (omnes homines aut liberi sunt aut servi) (Inst. 1,
no, lo que implícaba el cese del status familiae; minima capitís de- 3, pr. - Gayo, 1,2,9). Libres (liberí) eran aquellos que gozaban
minutio, cuando se producía un cambio en el estado de familIa. de libertad la que, al decir de un pasaje de Florentino en el Diges-
La maxima capitis deminutio ocurría cuando el ciudadano li- to, es "la natural facultad de hacer lo que place a cada cual, salvo
bre era reducido a la condición de esclavo por algunas de las cau- si algo se prohíbe por la fuerza o por la ley" (Dig. 1, 5, 4, pr.).
,;as previstas por el derecho de gentes o por el derecho civil. Im- Eran' esclavos (servi) los que no poseían ese atributo natural de la
portaba la extinción de la personalidad civil, porque el esclavo no personalidad y estaban colocados bajo el poder o dominio de un
era para el derecho romano persona, sino cosa. La capitis demi- hombre libre.
nutio media tenía lugar cuando el sujeto perdía la condición de Estudiar el status libertatis nos lleva a considerar una institu-
',1 ciudadano romano, aunque conservaba el estado de libertad. Se ción regular en el mundo antiguo: la esclavitud, que Roma conoció
extinguía la ciudadanía por ciertas condenas, como la interdicción como todos los pueblos. Su régimen jurídico proviene del dere-
del agua y del fuego, la deportación, el destierro y también cuan- cho de gentes, que influyendo en esta materia sobre el derecho
do el ciudadano voluntariamente abandonaba su ciudadanía de privado de los romanos, lo llev\Í a regular las causas que provoca-
origen para adoptar la de un país extranjero (Inst. 1, 6, 2). Ha- ban la esclavitud, la condición jurídica del esclavo y los medIOS
bía capitis deminutio mínima en todos los casos en que la persona, que podían hacer cesar la condición servil.
siq perder el status civitatis, cambiaba de familia (mutatio fami-
liae), como ocurría con la adopción, lti"conventio in manu mariti, § 68. LA ESCLAVITUD: SUS CAUSAS, - Las fuentes definen la es-
la adrogación, la legitimación y la emancipación. clavitud diciendo que es una "institución del derecho de geptes
Es de hacer notar que así como la ¡náxima y media disminu- por la que alguien es sometido, contra naturaleza,l al dommIO de
ción de cabeza tenían el efecto de colodr a la persona que las ex- otro" (Servitus autem est constitutio iuris gentium, qua quis domi-
perimentaba en una condición jurídica inferior a la que tenía, ya no alieno contra naturam subiicitur) (Inst. 1, 3, 2 - Dig. 1,5,4,
que llev'aban aparejadas la pérdida del status libertatis y del status 1). Vemos, pues, que contra los dictados"del derecho natural,
civitatis, la mínima disminución de cabeza podía significar una para el que los hombre's nacen libres e iguales, el derecho de gen-
elevación de su capacidad jurídica, como ocurría en el caso de la tes reguló la institución de la esclavitud que fue siempre admitida
emancipación, en la que el hijo sometido a la potestad paterna en el mundo romano y considerada plenamente legítima según su
salía de ella y se convertía en jefe, alcanzando así el goce de to- derecho positivo.
dos los derechos públicos y privados. Causa de esclavitud era el nacimiento, pues el hijo de mujer
esclava nacía esclavo en virtud del principio de que los hijos habi-
§ 67. "STATUS LlBERTATIS". - Hemos dicho que la plena ca- dos fuera de matrimonio legítimo -impedido a los esclavos- se-
pacidad jurídica, la personalidad, estaba constituida en Roma por guían la condición de la madre en el momento del parto. No
la posesión de los tres estados integrantes del caput: el status ti- obstante, en el derecho clásico, para favorecer la libertad, se llegó
a admitir que el hijo de mujer esclava nacía libre si la madre ha- domil:lUs (dominica potestas). Así, podía disponer de su vida,
bía gozado de libertad en algún momento de la gestación, es de- castigarlo, abandonarlo, sin que por ello obtuviera la libertad, y
cir, desde la concepción al alumbramiento (Gayo, 1, 89 - rns!. enajenarlo como cualquier otra cosa transmisible por acto inter
1,4, pro - Dig. 1,5,5,2). vivos.
La principal causa de esclavitud consagrada por el ius gen- Sin embargo, la legislación romana no pudo desconocer la
tium fue la cautividad de guerra, que hacía esclavos a los prisione- realidad de que el esclavo era una cosa con naturaleza humana y
ros, es decir, los captivi. Los romanos admitían el mismo princi- paulatinamente fue atenuando tanto doctrinaria como práctica-
pio respecto de sus súbditos que cayeran prisioneros del enemigo, mente el rigor del principio, sin romper el precepto legal de la
con la sola excepción de la cautividad provocada por piratas o la- absolut~~,sapacidad jurídica del siervo. Así se reconoció un
drones o si fuera consecuencia de una guerra civil. El derecho matnm~o especIal entre esclavos que se llamó contubernium,
romano, sin embargo, atenuó el rigor de la regla respecto de los del que derivaba un parentesco, la cognatio servilis, que tenía va-
ciudadanos que caían en cautividad por guerra con la creación lor jurídico en materia de impedimentos matrimoniales y de su Ce"-
del ills postliminium y la ficción de la ley Camelia. En virtud del sión legítima, respecto de aquellos que hubieran alcanzado la li-
postlil1linium el ciudadano que retornaba a Roma porque hubie- bertad. Tenía personalidad en el orden religioso y por tanto su
ra sido libertado o hubiera logrado evadirse, se reintegraba a su votum era válido y eficaz, participaba del culto público y del fami-
situación jurídica anterior, como si nunca hubiera sido esclavo. liar, tenía derecho a honras funerarias y su sepultura era religio-
La fierio legis Corneliae operaba en el caso de que el ciudadano sa, como la de cualquier hombre libre.
muriera en cautividad (apud hostes) , estableciendo el principio de En cuanto a la amplitud de los poderes del amo también se
que la muerte se' presumía ocurrida en el momento de caer prisio- suavizó el rigor de los primeros tiempos. Se prohibió al dominus
nero, cuando tOdavía era libre. Valiéndose de aquella ficción el arrojar su esclavo a las fieras, si no mediaba condena judicial; se
derecho romano posibilitó la validez del testamento que el ciuda- le reconoció la libertad al que hubiera sido abandonado por su
dano hubiera otorgado y que se tornaba inválido si moría esclavo señor por viejo y enfermo; se sáncionó con la pena del homicidio
(Gayo. 1,29" rns!. 1, 12,5 - Dig. 49,15,5,1). al que diera muerte a su propio servus; se Dbligó al amo demasia-
,Entre los que caían en esclavitud ~!.ure civile se contaban los do cruel a vender a su esclavo y se autorizó a éste a ejercer una
cond~nados a penas capitales. a trabajos forzados en las mm as o a acción de injuria (actio iniuria1~um) contra aquél, por las ofensas
luchar como gladiadores; los hombres libres que se hicieran ven- al honor
.
que le hubiera inferido. ,
der cc)mo esclavos para dividir el. precio !con el fingido vendedor, a) El peculio. No siendo el esclavo sujeto de !derecho, sino
despu¿s de recuperar su libertad inalienable; las mujeres que tu- cosa objeto de él (servile caput nullum ius habet) (Dig. 4,5,3, 1),
vieren relaciones concubinarias con esclavos y no atendieran la carecía de capacidad jurídica tanto persona,l como patrimonial. .'
intimación que por tres veces les hiciera el dueño de éstos para Para mitigar esta última incapacidad el amo solía entregar al es-
que cesara la irregular situación, y los libertos ingratos, esto es, clavo un peculio, esto es, una masa de bienes para que los admi-
los esdavos manumitidos que no observaran las obligaciones de nistrara y obtuviera los beneficios que de ellos derivasen. Jurídi-
respeto y reverencia que tenían para el antiguo¡¡m()-'~ó;patrono. camente el dominus· era siempre propietario del peculio y podía
*69. CONDICIÓN JURÍDICA DEL ESCLAVO. - Por principio, para
el derecho romano el esclavo era jurídicamente una cosa (res) de
revocar en cualquier momento su concesión (ademptio peculii).
b) Relaciones patrimoniales. En las relaciones patrimonia-
la categoría de las cosas transmisibles por mancipación (res man- les, especialmente a partir del otorgamiento del peculio, podía el
cipi). Como cosa, estaba sometido a la potestad, más propia- esclavo actuar jurídicamente dentro de un ámbito siempre reduci-
ment", al dominio de su amo, que tenía los poderes de un dueño o do y con sujeción a su dueño. Se admitió que realizara negocios
.152 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 153
de adquisición pero, por ser patrimonialmente incapaz y mero ór- La actio de peculio, la tributoria y la de in rem verso pertene-
gano de su señor, todo lo que adquiriera era propiedad del doml- cen también a la categoría de las actiones adiecticiae qualitatis, di-
nus. No sólo era instrumento de adquisición del amo por los ne- ferenciándose de las anteriores en que no se las concedía por la
gocios que hubiere realizado; sino ta.mbién po~ los p~ovenientes deuda entera. La actio de peculio se daba cuando el amo había
de cualquier otro acto, como ocupaclOn, herencia, etcetera. entregado un peculio al esclavo para que lo administrara y nego-
Así como las adquisiciones del esclavo enriq.uecían al a~o, ciara, en cuyo caso los acreedores sólo podían cobrarse hasta don-
éste quedaba ajeno a las relaciones de las que surgieran obligac~o de alcanzara su activo, previa deducción de lo que con el peculio
nes que, por aplicación de principios consagrados por ellus clvlle, hubiera que pagar, incluida la devolución al amo. La actio tribu-
no recaían sobre el dominus. Al carecer el siervo de patnmomo toria se~~cía por los terceros hasta el límite de la cantidad auto-
y ser incapaz para demandarlo judicialmente, resultaba que l?s rizada f!!5r 'el dominus al siervo para la realización de un comercio
acreedores se veían burlados en .sus derechos, al no tener acclOn con su peculio (merx peculiaris) , con la ventaja de que el crédito
contra el amo ni contra el esclavo, que sólo se obligaba natural- que el amo tuviera contra el esclavo no tenía ningún privilegio r¡:s-
pecto del de los demás acreedores. La actio de in rem verso au-
mente. torizabapara demandar al señor hasta la medida de la ganancia o
c) "Actiones adiecticiae quaJitatis". La anómala sit.uación el enriquecimiento injusto que le hubiera producido el negocio
creada por el rigorismo del derecho civil al consagrar el pnnclplO del siervo.
de que el siervo podía con sus negocios jurídiws mejorar la con- d) "Actio noxalis". Por lo que concierne' a la responsabili-
dición del amo, pero no empeorarla, fue corregida por el derecho dad del esclavo por los delitos que hubiere cometido, se concedía
honorario con la creación de acciones espeCiales que engendra- a la víctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del
ban, junto a la obligación natu;al del esclavo,. ~na responsabili~ad culpable (noxae deditio). Cabía la posibilidad de que el amo no
adicional del dominus. De ahl su denommaclOn de actlOnes adlec- efectuara este abandono, calific,ado de "noxal", pagando la pena
ticiae qualitatis. El ejercicio de ellas por los acreedores del escla- pecuniaria fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de
vo hacía que el amo respondiera por la deuda, ya íntegramente, éste a exigir el cumplimiento de la obligación de reparar el perjui-
ya hasta el monto del peculio o, a! menos, po~ aquel.lo en que se cio que había sufrido por el delito, recaía sobre el cuerpo del es-
huoiera enriquecido a consecuenCia d~l· ·negoclO realizado por su clavo culpable, siguiéndolo hasta aquel a quien pasara la titula-
esélavo. ridad de la potestas. Así, si el siervo cambiaba de dominus\ la
Diversas acciones entran en la categoría de las adiecticiae acCión noxal se dirigía contra aquel bajo cuya poteJtad se encon-
qllalitatis, que eran de aplicación· no sóld' para los contratos reali- traba en ocasión de iniciar la demanda y no contra el amo titular
zados .por el esclavo y de los que nacieren obligaciones a su carg~, del dominio en el momento de cometerse el \:lelito. Esto fue
sino también para los concertados por los hiJOS de famIlIa, sometl- consecuencia del principio de que la acción seguía al esclavo, a la
dos a la potestad paterna. Entre ellas se cuentan la actio quod cosa, y no al amo (noxa' caput sequitur).
iUSSll cuando la deuda hubiera sido contraída con el consentl- Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos
miento expreso del amo (iussllm) que se prestaba a obligarse por al mismo régimen que los esclavos, en cuanto hace a su responsa-
el negocio; la actio exercitoria, si la obligación se hubiera consti- bilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se
tuido por el siervo colocado al frente d~ un comer.cw de mar, efectuaba mediante la mancipatio no daba al demandante la pro-
como armador de navíos (exercitor navls) y la actlO znsfltorza, piedad del filius. como ocurría con el esclavo. sino que lo coloca-
cuando la deuda proviniera de un negocio terrestre. En todos ba bajo el mancipium. Debemos agregar que el abandono noxal
estos casos el dominlls quedaba obligado por la totalidad de la de los hijos de familia cayó en desuso alrededor del siglo IV de la
deuda. era cristiana y fue suprimido definitivamente por Justiniano.
155
Análogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban libre, admitiéndose, en caso de que el heredero fuera remiso en
en caso de delitos cometidos por personas sujetas a potestad, pre- c.umplir la vol~ntad del testador, que interviniese el magistrado a
sentaba la actio de pauperíe, que se daba contra el dueño de un fm de constremrle a efectuar la manumisión.
animal doméstico que provocaba un daño y que podía liberarse
del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular b) 111anumisiones no solemnes. A la par de los modos so-
lesionado. lemnes demanu~itir, fueron apareciendo en Roma otros despro-
VIstos de formahdades. Así, se podía dar la libertad al esclavo
§ 70. EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD. - La condición servil po- con la sola declaración del amo ante la presencia de amigos (ínter
día extinguirse por un acto voluntario del domínus, llamado ma- arnlCO~.); ¡pedl~~te una carta ~irigida al servus (per epístulam) y
numisión (manumíssío), que podía ser solemne o no solemne y tambleWillfd~ll!endolo como SI fuera hombre hbre en la propia
por decisión de la ley. mesa del senor (per mensam). Estas manumisiones no formales
carecieron al principio de validez legal, por lo que el esclavo era
a) Manumisiones solemnes. El derecho civil creó tres for- hbre de hech?, p~ro no de íure. El pretor, por razones de equI-
mas solemnes de manumisión: lamanumisión por víndícta, la ma- dad, comenzo a dl~pensar una cierta protección a los que se halla-
numisión por censo y la manumisión por testamento, todas las cua- ban en esta sltuaclOn, hasta que una lex ¡unía Norbana, de principio
les importaban la salida del esclavo de la manus o potestad del d~l Impeno, establecIó que los manumitidos por tales procedi-
domínus por un acto de disposición que tenía la virtud de conver- mIentos no adqUIrían la condición de ciudadanos sino de latinos
tirlo en libre y ciudadano. por lo cual se dio en llamarlos latíní íuníaní.' ,
La manumíssío víndícta consistía en un proceso ficticio de Estos latinos, categoría especial de no ciudadanos tuvieron
reivindicaciónae la libertad del esclavo que se celebraba confor- cap~cidad patriI?onial para disponer por actos entre vivo;, pero ca-
me al ritual de'la ín íure cessio que, como veremos, era una forma reclan de ella SI se trataba de actos de disposición por testamento
íure civile de transmitir la propiedad por medio de una fingida rei- porque, por expresa prescripción de la ley, a su muerte los bienes
vindicación de la cosa. Participaban del acto, que se hacía de- se transmitían al a!1tig~o domínus.. Por ello se ha dicho que
lante del magistrado, el dominus, el esclavo y un tercero -adsertor aquellos latmos vI~lan hbres y morían esclavos. En tiempo de
libi!rtatis- que tocaba al esclavo con #na varilla (vindicta), afir- Justmlano se aboho la categoría de los latini iuniani y se admitió
mando solemnemente que era hombre libre. Como tal declara- que la voluntad expresada por cualquiera de los medios no forma-
ción no era contradicha por el amo, el magistrado la confirmaba y les·de manunütir, daba al esclavo la calidad de libre IY de ciudatla-
pronunciaba la addictio libertatis, no romano. sIempre que se hiciera en presencia de cinco testigos.
La manumissío censu se hacía mediante la inscripción del es- . En tiempo del ~mperador Constantino, habiendo perdido
clavo en las listas del censo de ciudadanos por su dominus. A pracl!cam~nte vIgencia las manumisiones fermales del antiguo
fines de··la República, cuando el censo fue cayendo en desuso, derecho clvli, se creó una nueva, revestida de ciertas' solemnida-
dejó de tener aplicación esta forma de manumitir. des, la manumíssío ín ecc/esía. Consistía en la declaración del
La manumíssío testamento fue la concesión' de' libertad ,hecha amo, efectuad~ en una iglesia, ante las autoridades eclesiásticas y
por el amo en un testamento, ya de modo directo, ya en~argando el pueblo cnstlano, de que concedía libertad a su esclavo.
al heredero que manumitiese al esclavo (fideicommissaría libertas).
En el primer caso el esclavo adquiría la libertad tan pronto como . c) Extinción por ley. El ordenamiento legal romano consa-
gro dIversas causas que, independientemente de las manumisiones
el heredero aceptaba la herencia; en el segundo, el heres institui-
hacían del siervo un hombre libre. Así, si el domínus lo hubiera
do debía realizar la manumisión por cualquiera de los medios le-
abandonado gravemente enfermo; cuando lo hubiera vendido
gales. Entretanto el esclavo no adquiría la condición de hombre
bajo condición de que el comprador lo manumitiese y la condi-
J

PARTE GENERAL 157
156
ción no se cumpliere; si se encontrara de buena fe en posesión de
tutio natalium, que lo equiparaba e'n absoluto al hombre libre, si
el patrono aceptaba renunciar a los derechos del patronato.
la libertad durante veinte años y, desde Justiniano, cuando hubIe-
re alcanzado una dignidad o recibido las órdenes eclesiásticas. § 71. RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR. - Por razo-
d) Los libertos y el derecho de patronato. Los esclavos manes de orden político, social y hasta moral, el emperador Augusto
numitidos, llamados libertos o libertinos ([¡berll, hberllm), er~n hizo dictar por el comicio dos leyes tendientes a restringir la facul-
!:.I
ciudadanos jurídicamente capaces, aunque no gozaban de la mIs- tad de los amos para manumitir a sus esclavos que se había venido
~': I ma condición que los que habían nacido libres y conservado tal usando exageradamente.
~-
condición durante toda su vida. A estos ciudadanos se los deno- FueJ.jfprimera de ellas la lex Fufia o Furia Caninia del año
minaba ingenuos (ingenui). Los libertos no podían ser magistra- 2 a. de~, que tuvo por objeto restringir las manumisiones tes-
dos romanos ni ingresar al senado. También tuvieron re~tn,cclO tamentarias, estableciendo que ellas sólo podían hacerse nomi-
nes en lo atinente a los derechos privados, como la prohlblclOn de 1\ativamente, es decir, identificando al esclavo por su nombre.
contraer matrimonio con ingenuos, abolida sólo por Justiniano, Y Prescribió, además, límites en cuanto al número de esclavos a ma-
especialmente la derivada de la relación que mantenía al hb<=;rto numitir. Así, el amo que tuviera tres esclavos, podía manumitir
ligado con su antiguo dominus. Este vínculo, que se extendla a hasta dos; el de tres a diez, la mitad; el de once a treinta, el ter-
los descendientes del amo, constituyó el derecho de patronato cio; el de treinta a cien, el cuarto y el de ciento uno a quinientos,
(iura patronatus). el quinto. En ningún caso se podía pasar de cien. Esta ley fue
Este especial derecho hacía que el liberto debiera al patrono derogada por Justiniano.
-antiguo dominus- los deberes de .reveren~¡a ~~e se mamflestan La lex Aelia Sentia del aDo 4 d. de C. también consagró dis-
en la prohibición de demandarlo sm autonz~clOn del magistrado posiciones restrictivas a la facultad de manumitir. Dispuso que
ni entablar contra él acción criminal que pudiera llevar aparejada para que la manumisión fuera válida, el manumisor debía tener
la tacha de infamia. Estaba igualmente obligado a prestarle deno menos de veinte años y el escíavo treinta, a no ser que mediase
terminados servicios (operae), que podían se~ exigidos judicial- una justa causa comprobada ante un consejo especial. Declaró
mente por el patrono si se los había .l'rom~h~o por Jura~ento nulas las manumisiones que se solían hacer para defraudar a los
(promissio iurata liberti), antes de la manumlSl0n o por eshpula- acreedores. Prescribió, por último, que los esclavos manumiti-
ción (stipulatio) después de ella. ~l patrono era llama,do por ley dos que hubieran observado mala conducta durante su estado ser-
al desempeño de la tutela de los hiJos d(;<l liberto y tema derecho vil,' no obtenían la ciudadanía romana, sino la condibón de pe}e-
a la sucesión si moría sin herederOs suyos (heredes sui). Si el grinos dediticios (peregrini dediticii). Justiniano conservó de
patrono.falle~ía, sus derechos se transmitían a sus descendientes y esta ley la nulidad de la manumisión hecha en fraude a los acree-
desde Justiniano a sus demás herederos. Patrono y liberto te- dores y rebajó la edad del manumisor a diecisiete años.
nían la recíproca obligación de prestarse alimentos. en ca~o de ne-
cesidad y aquél también quedaba obligado. ~ aSlstlf al. liberW en § 72. RELACIONES AFINES A LA ESCLAVITUD. - El derecho de
juicio, defenderlo y no intentar una acusaClOn po~ delito capital. Roma conoció ciertas relaciones afines a la esclavitud dentro de las
Pero podía, en todos los casos, desde el derecho Jushmaneo, re- cuales quienes las experimentaban ocupaban una situación muy
nunciar a los derechos inherentes al patronato. semejante a la de los esclavos. Así, las personas in causa manci-
El liberto pudo adquirir la ingenuidad por concesión impe- pú, que era el caso del filiusfamilias al que el pater vendía a otro
rial. Primeramente por el ius aureorum anulo;um, derecho de pater o hacía entrega de él en reparación de algún delito (noxae
usar el anillo de los caballeros, que lo convert¡a en mgenuo, SI deditio). También el redemptus ab hostibus, supuesto del ciuda-
bien perduraba la relación de patronato. Más tarde, por la resti- dano rescatado por un tercero de la cautividad mediante el pago
"
159
de un rescate y que era considerado esclavo del redemptor hasta concep.ción. Las manumIs~ones sólemnes en el derecho civil y
que reintegrara el rescate. cualqUIer forma de manumitIr en el derecho justinianeo hacían
El colonato. La situación afín a la esclavitud que en Roma se del esclavo un hombre libre y ciudadano. Por concesiÓn de la
dio con frecuencia y que por ello alcanzó mayor relieve, fue la del autondad llegaron a ser cive~ romani los extranjeros a quienes
colonato. Los colonos (coloni) eran arrendatarios de tierra en por. razones especiales -premIOS por servicios de orden militar o
situación de dependencia, que se hallaban adscriptos a la gleba soc.wl- el.comicio en época de la República o el emperador des-
(servi lerrae, glebae adscripli) y debían pagar un canon por el fun- pues, hablan otorgado este favor de carácter excepcional.
do que ocupaban y que no podían abandonar bajo pena de escla- La ciudadanía po~ concesión de la autoridad podía beneficiar
vitud. El propietario tampoco podía separar al colono de la tIe- a una peFM!p\~ determmada oa un grupo de personas y también a
rra, ni vender el predio sin el colono, ni a ¿ste sin el fundo. Esta todos lo~athtantes de una cIUdad o región. Por estas concesio-
relación de dependencia podía cesar si el colono adquiría el m- nes colectivas todos los pobladores de Italia adquirieron la ciuda-
mueble al que estaba adscripto o si alcanzaba una alta dignidad danía ro~ana a fines de la República y durante los primeros años
eclesiástica. del pnncIpado muchas com~nidades fuera de ella. Finalmente,
Antonmo Caracalla, en el ano 212, por la célebre constilutio anto-
§ 73. "STATUS CIVITATIS". - Otro de los estados integrantes niniana, concedió la ciudadanía a todos los súbditos del Imperio
del caput, esto es, de la personalidad o capacidad jurídica de un a excepción de los dediticios. '
individuo en Roma, fue el status civitatis. Únicamente los que Como clase opuesta a la de los ciudadanos se encontraban
gozaban de la ciudadanía romana eran capaces de derecho en la los extranjeros o peregrinos, que eran aquello~ hombres libres
esfera tanto delius publicum, como del ius privatum, porque el pertenecientes a otras ciudades que vivían en el gran mundo ro-
ordenamiento jurídico romano sólo amparaba a los miembros de mano,y que se diferenciaban de los bárbaros (barbari,hostes) por-
la civitas (cives). En relación al status civitatis, las personas se que estos eran extranjeros súb,ditos de pueblos enemigos de
dividían en dos:c1ases perfectamente diferenciadas: ciudadanos y Roma. Dentro de los peregrinos propiamente dichos se distin-
extranjeros o peregrinos (peregrini). Entre ambos grupos se en- guían lo~ llamados peregrini alicuius civitatis, que er~n los que
cOl\traba una clase intermedia, la de los latinos (latini). pertenecwn a una cIUdad umda .a Roma por tratados de alianza y
Durante mucho tiempo los peregrlñós carecieron de persona- amIstad, de los peregrzm dedmcll, que eran los miembros de pue-
lidad jurídica en el territorio romano, entendido por talla penín- blos que habían resistido a la dominación romana y que luego ~e
sula itálica que, conquistada por .las legiq,nes romanas, hizo como habían rendido incondicionalmente (deditio). !
se ha dicho, que Roma fuera Italia, cons'tituyendo la más grande . . Los. p~regrinos no contaban en Roma con el, amparo del ius
civitas que conoció el mundo antiguo. Por decisión de Antonino clv¡[e, ngIendose sus relaciones por el derecho de gentes y para
Caracalla, en el año 212 de nuestra era, la ciudadanía se extendió Juzgar los casos de controversias jurídicas con'los ciudadanos ro-
a todos los súbditos libres del Imperio y desapareció así la distin- n:anos se creó, como hemos visto, la pretura peregrina. Situa-
ción de las personas según el status civitatis., ",. cIón ,especIal tenían los dediticios, a los que no se les reconocía
nmgun derecho propio, por entenderse que no pertenecían a nin-
§ 74. CIUDADANOS, PEREGRINOS Y LATINOS. - En Roma se era guna civitas. No podían vivir en Roma, ni en un radio de cien
ciudadano por nacimiento, por liberación de la esclavitud o por mIllas alrededor de ella y tenían que pagar un impuesto especial,
concesión de la autoridad. Eran .ciudadanos por nacimiento los llamado tnbutum capitls.
hijos concebidos por padres ciudadanos unidos en legítimo matri-
Una posición intermedia entre los ciudadanos y los peregri-
monio (iustae nuptiae) y también el hijo nacido de madre ciudada-
nos ocupaban los latmos, que se distinguieron en tres clases: los
na, aunque ésta hubiera alcanzado la ciudadanía después de la
latini veteres o prisci, que eran los antiguos habitantes del Lacio y
i
'·'1 de las más antiguas colonias confederadas con Roma; los latini co- mado emancipación (emancipatio): El hombre sui iuris era de-
! loniar;;, ciudadanos pertenecientes a colonias a las que Roma
concedió la latinidad a mediados de la República y los latini iunia-
nominado paterfamilias, independientemente de que tuviera o no
hijos, o que fuera o no mayor de edad. Esta condición sólo se
ni, que, como vimos, eran los manumitidos no s~lemnemente y daba en el varón no sometido a potestad familiar (manus o potes-
que, de acuerdo con la lex [unia Norbana, adquman la libertad, tas), no en la mujer, aunque fuera sui iuris, porque de acuerdo
pero no la ciudadanía romana. con un principio típicamente romano (Dig. 50, 16, 195, 5) "la mu-
De las tres clases de latinos, los veteres se encontraban en una jer es cabeza y fin de su propia familia" (Mulier familiae suae et
condición jurídica más favorable, pues el derecho romano les con- caput et finis est).
firió el goce de todos los derechos públicos y privados de los ciu- . La ,,§pna sometida al poder familiar, cualquiera que fuera
dadanos, a excepción del ius honorum, esto es, el derecho a ocu- su edac!"'5' su sexo, era afieni iuris, comprendiéndose entre ellas al
par las magistraturas, romanas. Los latinos de las colonias sólo jiliusfamilias, descendiente legítimo o adoptivo de un paterfami-
gozaban del ius commercii, y así podían testar, celebrar contratos lias viviente; a la mujer sujeta a la manus de su propio marido o
y gozar de la propiedad romana, están do les vedado el goce de los la del pater bajo cuya potestad éste se encontrara, y la persona in
otros derechos privados y los derechos públicos, aunque podían causa mancipi, que era el hombre libre dado en noxa por los deli-
votar cuando se encontraban en Roma. Por su parte, los latini tos que hubiere cometido o en garantía de las obligaciones del pa-
iuniani o libertos latinos tenían exclusivamente el commercium terfamilias de quien dependía.
con romanos, pero no podían testar, ni ser instituidos herederos Distinta era la condición jurídica de los sui iuris y de los afie-
por testamento. ni iuris. Los primeros gozaban de plena capacidad jurídica, pues
como hemos dicho, el hombre libre, ciudadano y sui iuris, era la
§ 75. "STATUS FAMILIAE". - Concernía también a la integra- persona optimo iure: tenía el goce cor.lpleto de todos los derechos
cióndel caput. con los estados de libertad y de ciudadanía, el sta- públicos y privados. Con razól\ ha podido afirmar Bonfante que
tus familiae, que era la situación en que se encontraba un hombre el derecho privado romano, en la época verdaderamente romana,
libre y ciudadano con relación a una determinada familia. La es el derecho de los patresfamilias. El ciudadano sui iuris podía
distinta posición que en ella se podía ocupar influía sobre la per- ser titular de las cuatro potestades clásicas que conoció la legisla-
sonalidad o capacidad jurídica, en ef'sentido de acrecentarla o ción romana: la patria potestas, que era el poder del paterfamilias
disminuirla, ya que era plena cuando el hombre era libre, ciuda- sobre sus hijos y sobre todas las personas agregadas al grupo .fa-
dano y sui iuris, y se encontrab::veducicta si era un afieni iuris. miliar por adopción o adrogación; la dominica potJstas, poder o
Las personas, de acuerdo con el staius familiae, se distinguían dominio sobre los esclavos; la manus maritalis, potestad que tenía
en sui iuris y alieni iuris, según que estuvieran libres de cualquier sobre la esposa, y el mancipium, que era la potestad que se ejer-
~:¡
~-! potestad o sujeción a otra persona, o no se hallaran en tal POs!- cía sobre un hombre libre entregado en nora, ya por los delitos
!
ción familiar. Es una distinción fundamental, no menos que la que hubiera cometido, ya para garantizar el pago de las obligacio-
que diferencia a las personas en libres y esclavos y en ciudadanos nes del paterfamilias bajo cuya potestad se hallara.'
y no ciudadanos, y tuvo origen en la peculiar organización de la El filiusfamilias .se encontraba en Roma en situación distinta
familia romana. de la del pater, no en cuanto al goce de los derechos públicos, en
los que había equivalencia, sino en lo relativo a los derechos pri-
§ 76. "SU! IURIS" y "ALIENI IURIS". - Era sui iuris el sujeto au- vados, dado que los afieni iuris tenían una capacidad restringida
tónomo respecto de cualquier potestad familiar, el ciudadano que debido a la situación de dependencia en que se encontraban res-
no tuviese ascendientes legítimos masculinos vivos o que hubiera pecto del patero Así, los fit;; no podían contraer matrimonio sin
sido liberado de la potestad paterna mediante un acto jurídico lla- la autorización del jefe de la familia y por lo que a su capacidad
11. Argüello
patrimonial se refería, su situación era muy parecida a la de los Sobre la base de este criterio lo's expositores de nuestra disci-
esclavos, pues lo que adquirían se incorporaba al ya~~lmolllo del plina han distinguido dos clases diferentes de personas jurídicas,
paler, de quien eran meros instrumentos de adqulSlclOn. Por lo las asociaciones o corporaciones, que esencialmente están consti-
que hace a la incapacidad patrimonial ésta fue modificándose pau- tuidas por una comunidad de individuos, y las fundaciones, cu-
latinamente, especialmente a partir del otorgamiento de los pecu- yo elemento vital es un patrimonio destinado a un determinado
lios que posibilitaban al filius -en algunos supuestos- realizar ne- fin. Siguiendo la terminología empleada por muchos romanistas,
Gocios de disposición, tanto inter vivos como mortIs causa. designaremos a estos dos tipos con las expresiones universitas per-
" Nos hemos referido en particular a la condición jurídica del sonarum y universitas rerum, distinción que puede servir para ca-
flliusfamilias porque del esclavo ya hemos tratado, así cerno de racterizaUJtmbos grupos, pero que no fue conocida por la juris-
las personae in causa mancipi que, como dijimos, se hallaban en prudencl!"romana.
una situación afín a la esclavitud. No nos referimos en esta parte
a la mujer colocada bajo la manus maritalis, porque de ella habla- § 78. "UNTVERSITAS PERSONARUM", "UNIVERSITAS RERUM". - Den~
remos al estudiar el matrimonio. tro de la categoría de la universitas personarum, se destacaba el
Estado o populus romanus, que era un ente colectivo que actuaba
§ 77. PERSONAS JURÍDlCAS •. - Para cerrar este capítulo, en que en el ámbito del derecho privado con capacidad para ser titular de
estudiamos el sujeto de derecho, nos referiremos a otras entida- der'echos y obligaciones. Tenía patrimonio propio (aerarium po-
des abstractas eincorporales, a ·las que el derecho romano les re- pulí romani) y sobre él repercutían básicamente los actos jurídi-
conoció el carácter de personas. Son los entes susceptibles de cos; ejercía el derecho ue patronato respecto de sus libertos y era
adquirir derechós y contraer obligaciones que no son personas capaz para adquirir por testamentos y legados. Sobre su base se
físicas o de existencia visible y a los que los comentaristas han configuraron otras comunidades de derecho público que entraban
llamado person~s jurídicas, ficticias o morales. La doctrina de en el concepto general de la universitas personarum, como los mu-
las personas jurídicas no es creación del derecho romano, sino de nicipia y las coloniae, que tuvieron capacidad patrimonial, restrin-
. intérpretes posteriores, que aplicaron para ello principios genera- gida por razones políticas en la República, pero bastante amplia-
--les suministrados por el derecho clásico. Los romanos, para cada en el período imperial.
racterizarlas, decían que sustituyen o r~presentan a las personas,
como expresa un pasaje de Florentino (hereditas personae vice a) Corporaciones. Las típicas personas jurídicas del grupo
fungitur), refiriéndose a la herencia antes de haber sido aceptada universitas personarum fueron las corporaciones o ¡asociaciones
por el heredero (Dig. 16, 1,22). pnvadas, para las cuales se usaban muchas designaciones (colle-
Hasta el período clásico esta personalidad o capacidad jurídi- gia, sodalícia, societas) y a cuyos miembros se les, llamaba soda/es
ca reconocida a entes que carecían de atributo personal, sólo se o socii. Este agrupamiento de personas fue,. co'nocido desde el
aceptaba respecto de las asociaciones de hombres organizados más antiguo derecho y ya la Ley de las XII Tablas admitió que
para la consecución de fines de interés común e independientes de pudieran darse sus estatutos, siempre que no estuvieran en pugna
la voluntad de los miembros que las integrar'ln .. C;ql(.;elderecho con la ley. Sin embargo, la idea de la independencia de los
bizantino se va más allá en la abstracción y se comienza a atribuir miembros respecto de la entidad y el concepto de personalidad
capacidad jurídica a entidades patrimoniales destinadas a un fin jurídica sólo llegaron a reconocerse con el derecho clásico.
específico. De ahí que se haya definido también a las personas Era requisito fundamental para la existencia de una asocia-
jurídicas diciendo que son las agrupaciones de hombres -asocia- ción o corporación que estuviera integrada por tres personas
ciones- y las ordenaciones de bienes -fundaciones- a las que la como mínimo y que tuviera la intención de constituir una unidad
ley les reconoce en la esfera patrimonial condición de sujetos de orgánica tendiente a un fin lícito, que podía ser religioso, profe-
derecho. sional o gremial, lucrativo, etcétera. Cada ente debía tener un
l6.j MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
165
,¡ estatuto. órganos directivos. sus representantes (syndici) , una dacionales tenían aptitud legal para recibir por testamento co-
'caja común o patrimonio independiente del de sus componentes y brar créditos, entablar acciones judiciales, realizar perm~tas
autorización estatal. En orden a este último recaudo, por mucho celebrar locaciones enfitéuticas, etcétera. '
tiempo no habría sido necesario e incluso se llegó a admitir que
tenía un carácter general e implícito. Sin embargo, a partir de c) "Fiscus" y "hereditas iacens". Otros dos entes ficticios
una lex Julia de collegiis dictada por Augusto, se habría impuesto que pertenecían al tipo de la universitas rerum, fueron el fiscus y
la exigencia de la previa autorización estatal. que podía emanar la hereditas iacens.
del senado o del emperador. , El fisco era el patrimonio imperial, que acabó por absorber al
El derecho romano no contiene disposiciones expresas que aerarium~~e constituía el acervo patrimonial del pueblo romano.
regulen lo atinente a la capacidad de las asociaciones, pero es evi- En el míjillmpeno, el fISCO no es ya el tesoro del emperador,
dente que desde el período clásico se va afirmando el elemento SIOO el patnmonlO del Estado, considerado como persona civil.
más caracterizado de la personalidad jurídica de la corporación Alcanza entonces la categoría de un ente con personalidad jurídi-
como ente distinto de sus miembros, esto es, que los derechos y ca y, como tal, capaz de adquirir derechos y contraer obligacio-
obligaciones se referían al ente. no a sus integrantes individual- nes. '. Le fueron atribuidos múltiples privilegios y pudo actuar
mente considerados. Su capacidad que, al decir de un fragmento como persona jurídica especialmente en el área de los derechos
de Gayo (Dig. 3.4,1,1), funciona a ejemplo de la res publica (ad patrimoniales.
exemplum rei pllblicae), o sea, como la de los entes de carácter Situación muy semejante a la del fisco fue la de la herencia
público, por ejemplo. los municipia o coloniae, se va poco a poco yacente, nombre que se da al patrimonio hereditario desde el fa-
extendiendo, llegándose a admitir que pudieran manumitir escla- llecimiento del causante hasta que es aceptada la herencia por el
vos e inclusive que tuvieran autorización legal para recibir heren- heredero voluntario. El derecho romano reputa esta universali-
cias y legados. d~d de bien~s como una persona jurídica, al igual que el munici-
En lo que concierne a la extinción de la personalidad jurídica pIO, la decuna, la sociedad, segúh el pasaje ya citado de Florentino
de las asociaciones, podía ella producirse por las causas siguien- en el Digesto (quia hereditas persona e vice fungitur sicuti munici-
tes, por la desaparición de todos sus socios; por acuerdo volunta- pLUm, et decuria, el societas) (Dig. 46, 1, 22).
rio de ellos; por la consecución del firÍ'"que había sido motivo de Como en el período que mediaba entre la muerte del causan-
su creación y por decisión de la autoridad estatal. te y la aceptación de la herencia. los bienes hereditarios se copsi-
deraban SIn dueño (res nullius), el derecho, por una! ficción, reco-
b) Fundaciones. Las típicas persorihs jurídicas de la catego- noció que aquel patrimonio, en su unidad orgánica. era susceptible
ría universitas rerum, fueron las fundaciones. Comienzan a apa- de aumentos o disminuciones en representación del autor de la
recer en el derecho imperial como entes que personificaban un sucesión. En el derecho justinianeo se avarlza en el concepto y
patrimonio destinado al cumplimiento de la finalidad perseguida se reconoce a la herencia yacente el carácter de persona. con lo
por el instituyente. Generalmente adoptaron forma de institu- que es titular de los bienes que integran el haber hereditario. A
ciones de beneficencia y de culto promovidas por el cristianismo partir de entonces podía adquirir todas aquellas cosas que incre-
para una causa pía y de ahí que frecuentemente se confiara el pa- mentaran la herencia. así como los bienes y derechos que estaban
trimonio a una iglesia para la creación de asilos. hospitales, orfeli- fuera del patrimonio del autor de la sucesión al tiempo de su
natos. etcétera.' muerte. Respondía pasivamente de las obligaciones que hubiere
La capacidad jurídica de las fundaciones. el reconocimiento contraído. provinieran de una relación contractual o de un hecho
de su propia personalidad, se abrió paso por fin en el derecho jus- ilícito.
tinianeo. en el que se llegó a establecer que los patrimonios fun-
TÍTULO II
LAS COSAS
§ 79. CONCEPTOS GENERALES. - El vocablo cosa (res), de di-

versos significados en el lenguaje vulgar, tiene también en elléxi-
co jurídico una flexibilidad idiomática que ha dado lugar a que se
viertan distintos conceptos a fin de precisar su alcance en dere-
cho. Algunos comprenden bajo la palabra res todo lo que forma
el haber de los particulares, al paso que otros entienden que para
que un objeto sea cosa en el sentido del derecho, es necesario que
sea útil, es decir, accesible y deseable para el individuo. Por
nuestra parte, entendemos que así como la palabra persona desig-
na en el léxico jurídico al sujeto activo o pasivo de las relaciones
jurídicas, la palabra res se usa Pina indicar aquello que puede ser
objeto de derechos, es decir todo cuanto tenga entidad corporal o
espiritual, natural o artificial, real o abstracta, y sea susceptible
. de apreciación económica.
Los jurisconsultos romanos no dieron una definición ni com-
prendieron tal vez que cosa es todo lo que puede ser objeto de los
derechos, sino que la refirieron al objeto material l (corpus), en
oposición a los actos del hombre. Denota un,a cosa corporal,
físicamente delimitada y jurídicamente indep~ndiente.
§ 80. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS. ~ En las fuentes romanas

(Gayo, 2, 1 - lnst. 2, 1, pr.) encontramos una clásica división de
las cosas que las distingue en res intra patrimonium y en res extra
patrimonium, según que se encontraran entre los bienes económi-
cos de los particulares o fuera de ellos. Con esta clasificación las
fuentes querían diferenciar las cosas susceptibles de relaciones ju-
rídicas de las que no lo fueran pero tenía el defecto de aludir a un
hecho o situación actual, que la cosa se hallara o no comprendida
en el patrimonio de una persona, como sería un animal salvaje,
169
que habría que reputar res extra patrimonium hasta el momento tado y entre las que se pueden mencionar los ríos y sus orillas los
de su aprehensión. puertos, las vías públicas, y las res universitates, esto es las c~sas
Por ello se considera equivalente, pero más comprensiva y que mtegraban el patrimonio de una comunidad y que estaban
precisa, otra distinción, que aunque no se la formula expresamen" afectadas al uso de sus miembros, como los teatros los foros los
te como a la anterior, no es ajena al lenguaje de las fuentes. Es baños públicos, las plazas, etcétera. "
la que clasifica las cosas en res in eommercio y res extra commer"
cium, y que sirve para designar las que entran en el tráfico jurídi" ,§ 82. ~'RES IN COMMERCIO". - La gran categoría de cosas que
ca de los particulares y las que están excluidas de dicho tráfico podIan serVIr de objeto a relaciones jurídico-patrimoniales era la
por disposición de la ley. Llámanse, además, res nullius las co" de la~ rl!J¡;lr: ~ommercio, es decir, las cosas susceptibles de apro-
sas in eommercio que no son propiedad de nadie y res derelietae pIa~IO¡jí\'f¡dlvIdual. Dentro de esta clase se comprendían la ma-
aquellas a cuya propiedad ha renunciado su dueño por abandono. yona de los objetos corporales de que podía disponer el hombre
Sobre la base de la distinción de res extra commercium y res in para satIsfa~er sus necesidades, y abarcaba los siguientes grupos:
commercio haremos el estudio de las diferentes clases de cosas. res manclpl y res nec manelpl, cosas corporales e incorporales,
mueble~ e mmuebles, consumibles y no consumibles, fungibles y
§ 81. "RES EXTRA COMMERCIUM". - En la categoría de las res n.o fungIbles, dIv:sIbles e indivisibles, simples y compuestas, prin-
extra commercium se cuentan las cosas no susceptibles de relacio- CIpales y acceSOrIas y fructíferas y no fructíferas.
nes jurídico-patrimoniales por prescripción de la norma divina o a) "Res mancipi" y "res nec mancipi". La distinción entre
por disposición de la ley positiva, de donde surge la división de res mancipi 7 res nee mancipi tiene gran importancia histórica,
cosas fuera del comercio por causa divina (res divini iuris: cosas porque habna sIdo la primera clasificación a la que los romanos
de derecho divino) o por causa humana (res humani iuris: cosas de reconOCIeron un mterés práctico, desde la Ley de las XII Tablas.
derecho humano). Eran manelpll~s cosas cuya pro,piedad -en cierto modo privilegia-
a) "Res divini iuris; sacrae, religiosa e, sanctae". Entre las dase transD1 ItIa por. un modo del derecho civil formal y solemne,
cosas de derecho divino se hallaban las cosas sagradas (res sa- la manelpatlO, o medIante la in iure eessio, que importaba un ficti-
crae) , que eran las consagradas a los ..dioses superiores y puestas CIO proceso de reivindicación realizado formalmente ante el ma-
bajo su autoridad, como los templos, 'los terrenos, los utensilios gistrado.
que se utilizaban en las ceremonias religiosas, y también los dona- . Eran cosas mancipables las de mayor valor en la prim~tiva
tivos hechos a la divinidad; las, cosas ~,eligiosas (res religiosae), economía agrícola, como los fundos o las heredadeJ y las cosas si-
que eran lasconsagradas a los dioses inferiores, por ejemplo, los tuadas en el suelo de Italia, las servidumbres rurales de paso (via,
sepulcros y la tierra donde se encontraba depositado un cadáver, Iter, actus} y de acueducto (aquae duetus), los bclavos y los ani-
y las cosas santas (res sanetae), como los muros y las puertas de la males de tIro y carga. Todas las demás cosás se agrupaban den-
ciudad. a los que se acostumbraba colocar bajo la protección de tro de la clase de las reS nee mancipi.
los dioses. , Ambas clases de cosas mantuvieron su distinción hasta la
epoca del derecho clásico, no obstante que los valores económicos
b) "Res humani iuris; communes, publicae, universitates".
se hablan modIfIcado profundamente con el transcurso del tiem-
Entre las cosas humanas excluidas del tráfico jurídico se contaban
po. Desaparecida más adelante la diferencia entre las cosas si-
las cosas comunes (res eommunes omnium), es decir, las que por
tuadas ~n suelo itálico (italicum solum) y las radicadas en suelo
derecho natural pertenecían a todos los hombres: el aire, el agua.
,
~;
el mar y sus riberas; las cosas públicas (res publicae), que eran las
proVInCIal (provInclale solum) y generalizada la tradición como
"1 -
propias del pueblo. esto es. de la comunidad organizada como Es·· medIO normal de transmitir la propiedad, la oposición entre cosas
manclpl y nec mancipi perdió interés práctico. Decadente la
mancipatio en el derecho imperial, el emperador J,ustiniano la. su- d) Cosas consumibles y no consumibles. Distinguieron tam-
primió definitivamente como modo de adqulSlclOn del domllllO bién los romanos las cosas consumibles (res quae usu consumun-
(Cód. 7.31. 1). tur), es decir, aquellas cuyo uso o destino normal las destruye fí-
sica o económicamente, como los alimentos y el dinero, de las
b) Cosas corporales e incorporales. Distinguían las fuentes cosas no consumibles (res quae usu non consumunrur), que son
romanas (Gayo, 2, 12 a 14 - Inst. 2, 2, 1) las cosas corjJorales de las susceptibles de un uso repetido sin que provoque otra conse-
las incorporales, clasificación que habría obedecido a la lllfh.lencJa cuencia que su mayor o menor desgaste.
de la filosofía helénica sobre el derecho romano. Las pnmeras
eran aquellas cuya materialidad es percibida por los sentidos, es e) CfJ!:as fungibles y no fungibles. Otras clases de cosas en-
decir, las cosas tangibles (quae tangi possunt), como un fundo, un tre las __ iff¡ commercio son las fungibles y las no fungibles. Las
esclavo, al paso que eran incorporales, por el contrano. las que primeras son las que pueden sustituirse por otras de la misma ca-
son producto de una abstracción, esto es, que no pueden palpa~se tegoría, es decir, que no se toman en cuenta como individualida-
(quae tangi non possunt), como un crédito, el derecho de propie- des, sino en cantidad, por su peso, número o medida (res quae
dad, de servidumbre, etcétera. pondere, numero, mensurave constant) (Inst. 3, 14, pr.). - Son no
fungibles, en cambio, las que tienen su propia individualidad y
c) Cosas muebles e inmuebles. La categoría de cosas mue- que no admiten, por ende, la sustitución de una por otra. Inte-
bles e inmuebles, que habría llegado a imponerse en el derech~ gran la clase de cosas fungibles, el vino, el trigo, etdinero, mien-
post clásico al desaparecer la tradicional distinción de res manclpl tras que corresponden a las no fungibles, una obra de arte, un es-
y res nec mancipi, parte de la posIbIlidad o no de trasladar la cosa clavo, un fundo.
de un sitio a otf('). Así, son muebles (res mobdes) las cosas lllam- Sirve también para distinguir las cosas fungibles de las no
madas que pueden trasladarse de un lugar a otro por una fuerza fungibles el hecho que las primeras son designadas según el géne-
exterior, sin ser-deterioradas en su sustancia o su forma, ~l'paso que ro (genus) a que pertenecen, mientras las segundas comprenden
son inmuebleslás que, de acuerdo con su naturaleza, flslcamente una cosa particular, determinada conforme su individualidad (spe-
es imposible qué cambien de lugar. Dentro de la clase de los mo- cies). Así, una cosa es fungible cuando eilla relación jurídica de
bilia se encuentran los semovientes (se moventes), como los am- que es objeto se la considera más bien según su género o su canti-
males, que se mueven de un sitio a ot1a por sus propios medios. dad que según su especie, de suerte que el sujeto habrá de devol-
Pertenecían a la categoría de las cosas inmuebles los fundos verla en su género (in genere) o en la misma canticjad y cualillad
(fundí) o predios. Se dividían e~ urban9s <I!raedía urb~na), si en (in eadem quantitate et qualitate). Esta distinción carece en gran
ellos estaba construido un edificio, y en rústicos (praedw rustlCa), parte de precisión, porque así como la fungibilidad es una cues-
cuando l:ran terrenos sin edificación, estuvieran en la ciudad o en tión objetiva, la determinación genérica es subjetiva, pues depen-
el campo. Los fundos rústicos podían tener línütes determina- de exclusivamente de IQ que opinen las partes. Los esclavos no
dos por accidentes naturales del terreno (agn arciflnl) o trazados eran cosas fungibles, pero nada impedía que un vendedor se com-
especialmente por agrimensores (agri limitati): I)en~ro de los fun- prometiese a entregar un número de ellos sin individualizarlos.
dos cabía también la distinción en itálicos y provlllc¡ales. Los En este caso se estaba frente a una obligación genérica, que se
primeros eran los situados en Italia o en ciudades a las que se les cumpliría entregando el genus.
hubiera concedido' el ius italicum;los segundos, los que estaban
enclavados en provincias. Sobre los fundos itálicos su titular te- f) Cosas divisibles e indivisibles. Las cosas pueden ser divi-
nía el dominio de derecho civil o quiritario, en tanto que sobre los sibles o indivisibles. Un objeto corpóreo es físicamente divisible
fundos provinciales, sólo una posesión sometida al pago de un tri- cuando sin ser destruido enteramente puede ser fraccionado en
buto (tributum o stipendium). porciones reales cada una de las cuales, después de la división,
173
forma un todo particular e independiente, que conserva en pro- i) Cosas fructíferas y no fruCtíferas. Dentro de [as cosas
porción la utilidad de la cosa originaria; es indivisible, en cambio, fructíferas se comprenden aquellas que, manteniendo su naturale-
d que no admite ¡Jartición sin sufrir daño o. menoscabo o, como za y su destino, dan con carácter periódico cierto producto o fruto
dicen las fuentes, sm que la cosa perezca (Dlg. 6, 1,35,3). (fructus), que se convierte al separárselo natural o artificialmente
Un fundo es cosa divisible; un animal, una pintura, son indi- en cosa autónoma. Son cosas no fructíferas las que no tienen es~
.'.:1
visibles. Hay cosas legalmente divisibles, sin distinguir si la par- cualidad.
tición física es posible o no, cuando muchas personas pueden po- Son frutos-, por consiguiente, los productos naturales que más
seerla en común, es decir, en porciones ideales o intelectuales o meno.~enodlcalllente summlstran [as cosas sin disminuir su
(partes incertae), que es [o que ocurre en el régimen de la copro- esenCIa,' roo la lena de los bosques, la cría de los animales, [a
)':
piedad, en el que los copropietarios poseen pro indiviso. Tam-
r lana, la eche y las frutas de [os árboles. Se entiende igua[men-
'.·1"·
..·:
bién hay cosas legalmente indivisibles cuando en ellas no se conte que pertenecen a la noción de frutos, las rentas en dinero que
"
cibe [a idea de una parte, como acaece en las servidumbres, que s';lmmlstra el empleo de un capital, los alquileres, etc., que para
los romanos consideraban res incorporalis. dIferencIarlos de los antenores, se los ha llamado frutos civiles.
Los frutos pueden hallarse en diversos estados: pendentes, cuando
g) . Cosas simples y compuestas. Se distinguían también [as están adheridos a [a cosa productiva; percepti, cuando se los ha
cosas simples de las compuestas. Aquéllas constituían un solo cosechado; percipiendi, si estaban para cosechar y no se los cose-
todo, una unidad orgánica e independIente (corpora quae uno Spl- chó por falta de diligencia; existentes o extantes, cuando se hallan
ritu continentur), como un esclavo, una viga, una piedra. Cosas todavía en poder del poseedor de [a cosa, y consumidos o con-
compuestas eran las que resultaban de la suma o agrupamIento sumpti, si han sido consumidos, transformados o enajenados.
de cosas simples, Estas últimas se dividían en dos categorías,. se-
gún que [a aglomeración de cosas simples fuera matenal y tuvIese En lo que concierne a los gastos o impensas (impensae), que
aspecto compacto, como una nave o un edificio (corpor~ ex con- es todo lo que se desembolsa pam una cosa determinada o se em-
tingentibus o universitas rerum coherentlum), o que el vmculo de ple~ en ella, se distinguen los gastos para conseguir los frutos de
unión de los componentes simples fuera inmaterial y cada uno de una cosa fructífera, de los gastos para [a cosa misma. A su vez,
ellos conservara su independencia, como'por ejemplo, un rebaño . dentr? de estos últimos, cabe diferenciar las impensas necesarias,
o una biblioteca. caso en e[ cual se habla de universalidades de las utl[es y [as voluptuanas, según estén destinadas a conservar la
cosas (corpora e; distantibus o universitas{erum distantium) (Dig. caSi!, a aumentar su utilidad o renta o a embellecerl , haciénd<'>la
servir para lujo o placer. . 1
41,3, 30, pr.).
h) Cosas principales y accesorias. Conocieron igualmente

los romanos [a clasificación de cosas en principales y accesorias,
considerando que las primeras eran aquellas cuya existencia y na-
turaleza están determinadas por sí solas, sirviendo inmediatamen-
te y por ellas mismas a las necesidades del hombre; y las acceso-
rias, [as que estaban subordinadas o dependían de otra princival
como el marco respecto del cuadro, [a pIedra precIOsa en re[aclOn
a[ anillo en que está engarzada. A propósito de las cosas acceso-
rias regía el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal (accessorium sequiturprincipale).
, __ ""-,-,;
TíTULO nI
EL NEGOCIO JURÍDICO
§ 83. EL HECHO Y EL ACTO JURÍDICO. - Hemos considerado has-

ta ahora en esta Parte General el sujeto y el objeto de los dere-
chos; réstanos tratar de su causa eficiente, de su elemento genera-
dor. Como explica el profesor Álvarez Suárez, si se concibe el
derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, surge
la cuestión primordial de estudiar de qué manera nacen éstos a la
vida y cuáles son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos.
Tal estudio exige la consideración de los llamados hechos y nego-
cios jurídicos'.
Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espíritu prácti-
co y su característica hostilidad hacia la abstracción ,no constru-
yeron una teoría general de los hechos y negocios jurídicos, sino
que fueron considerando, en los casos concretos que se les pre-
sentaban, qué situaciones merecían ser protegidas por medio de
acciones y en qué circunstancias debía reconocerse a una determi-
nada persona una facultad para actuar respecto de upa cosa o de
otra persona también determinada, La dogmática moderna, re-
cogiendo los principios básicos suministrados por la jurisprudencia
romana, elaboró la teoría del negocio jurídicp, cuya paternidad
se atribuye al jurista alemán Gustavo Hugo. Con los anteceden-
tes romanos, que son los que particularmente nos interesan, y con
los resultados de las construcciones doctrinarias actuales, aborda-
remos el tema de los hechos y negocios jurídicos.
Comenzaremos diciendo que hecho es toda acción u obra del
hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de nuestros
sentidos. Los hay capaces de producir innúmeras consecuencias
pero que, sin embargo, no tienen fuerza gravitante en el área de
lo jurídico. Éstos son denominados genéricamente hechos o he-
chos simples. Otros hechos, positivos o negativos, por el contra-
177
rio, cumplen una función eficiente, porque si los derechos nacen, que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que aca-
si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, es sIempre rr,ean para el autor la obligación de reparar el daño que el acto
a causa o como consecuencia de un hecho. No hay derecho que IlIclto ocasIOna a la persona de la víctima.
no provenga de un hecho y, como bien lo señala Ortolan, es pre- . Para el negocio jurídico los autores han ensayado distintas
cisamente de la variedad de los hechos de donde procede la vane- defInIcIOnes que en el fondo coinciden en su formulación. Así
dad de los derechos. para el prestigios~ romanista italiano Carla Langa, "negocio ju:
Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el ndlco es una manIfestaCión de voluntad privada dirigida a un fin
derecho objetivo atribuye el efecto de producir la adquisición, p~actlco aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir
modificación, transformación o extinción de los derechos, son los efectos ~,RnI~antes con el fin. querido en las condiciones y en los
llamados hechos jurídicos. A manera de ejemplo de tales he- lImItes tt'éiermmados por el mismo derecho". Para Ursicino Ál-
chos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimien- varez Suárez, "es el acto de autonomía privada mediante el cual
to o la muerte de un individuo, la tormenta que destruye una co- los partIculares regulan por sí mismos sus propios intereses en re-
secha, la sequía que agosta los sembradíos, los acrecentamientos lación con los in.tereses de otras personas, y a cuyo actodI dere-
naturales de las cosas producidos por aluvión o avulsión, el accI- cho objetIvo atnbuye unos efectos jurídicos precisos, de confor-
dente de tránsito, la producción de frutos, etcétera. midad con la función económico-social característica del tipo de
Considerando que los hechos jurídicos son acontecimientos negocio ~ealizado". E~tendemos, por nuestra parte, que el ne-
de orden natural, los efectos jurídicos que pueden acarrear se re- goCIo Jundlco puede defInIrse como la manifestación libre y cons-
conocen inmediatamente al verificarse la condición objetiva. La ciente de la voluntad dirigida a lOGrar fines determinados reco-
norma jurídica, pues, considera como relevante y digno de valo- nocidos y protegidos por el ordenar:;iento jurídico.
ración exclusivamente sü carácter de ser fenómenos naturales, lo Dijimos q~e .Ios romanos no elaboraron una teoría general
cual significa que sus efectos jurídicos se producen por imperio de del negocIO Jundlco, smo que fuI' ella obra de la doctrina moder-
la ley (ope legis, ipso iure). Ahora bien, cuando el hecho jurídi- na .. Tampoco formularon una clasificación que agrupara a las
co no es producir1o por factores naturales, sino por el actuar del dlstmtas clases de negocios en forma ordenada. La gran varie-
hombre, por un acto de voluntad del s~'!ieto, estamos en presencia , dad de fIguras que pueden presentarse en el libre jueGo de la vo-
del acto jurídico, que podemos definir'diciendo que es el acto voluntad de. los particulares, impone la necesidad de e;sayar algu-
luntario susceptible de producir el nacimiento, la modificación, la nas clasificacIOnes, atendIendo a las características comunes de
transformación o la extinción delos der'iichos. los distintos tipos de negocios. I
Según el número de declaraciones de voluntad que contiene
§ 84. EL NEGOCIO JURÍDICO: CONCEPTO y CLASIFICACIÓN, - El el negocIo y su proceso formativo, se distingu,en )os negocios uni-
acto jurídico, según el resultado operado en relación con el com- laterales, cuya formación depende de la voluntad de un solo indi-
portamiento de la voluntad dirigida a producirlo, puede ser lícito vidu? ~como el testamento-, de los negocios bilaterales, en los
o ilícito. El acto jurídico lícito es lo que modernamente recibe que mtervlenen dos partes, por lo menos, cada una de las cuales
el nombre de negocio jurídico; el acto jurídico ilícito constituye el formula una declaración de voluntad, como los contratos. Hay
delito. Negocio jurídico es el acto del hombre encaminado a lo- negoclOs onerosos y gratuitos O lucrativos. Los primeros son
grar fines lícitos y por ello encuentra la tutela de la ley. Contra- aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su
riamente, delito es el acto voluntario que lesiona un interés o de- vez a la otra una contraprestación, como ocurre en la venta, en
recho ajeno y por tal razón la ley castiga a su autor con una tanto que en I~s segundos la adquisición se produce sin que exista
pena. Objeto de estudio en esta parte será el negocio jurídico, contraprestaclOn, por lo cual hay enriquecimiento de una persona
pues de los delitos hablaremos al tratar de las obligaciones por- por el acto de otra, como acaece en la donación.
12. Argue!Jo.
;·c
;.J
MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 179

178
Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en obrar" (presupuesto subjetivo); conforme se relacionen a un
vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento d~1 autor, vínculo particular entre el sujeto y objeto de la relación que se ca-
se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortzs cau~a, lifica de "legitimación de las partes" (presupuesto subjetivo-obje-
como el testamento. Otra clasificación distingue los negocIos tivo) y, por fin, según conciernan a la "idoneidad del objeto" del
formales de los no formales. Los primeros son aque:llos respe.cto negocio (presupuesto objetivo).
de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimIento de CIer- El primer preSUpuesto -capacidad del sujeto- se refiere a la
tas formalidades para expresar su volunt~d, de tal :nanera que su capacidad de obrar, esto es, a la aptitud legal o jurídica que de-
inobservancia hace que el negocIO no eXIsta. La forma tiene en ben tener los sujetos de una relación negocial para ejercer por sí
esta clase de negocios valor constitutivo. Negocios no formales mismos §~.<;lerechos. Así, las personas incapacitadas de obrar,
son aquellos en los que las partes pueden expresar .su voluntad de como elllf'rífante o el demente, no pueden celebrar un negocio ju-
cualquier manera, siempre que resulte clara y mamtJesta. rídico válido.
Seaún cuál sea el objeto o contenido sobre el que versan, los El segundo presupuesto -legitimación de las partes- entraña
negoci;s pueden clasificarse. en: negados relativos al, derecho de la específica competencia de los sujetos para realizar el negocio
personas, por ejemplo: matnmomo, dIvorcIO, adopcIOn;. negocIOs de que se trate, competencia que descansa en la relación en que
relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe dIstingUir los las partes se encuentren respecto de los intereses que van a cons-
de disposición, que entrañan una alteració~ ,económica en el pa- tituir el objeto del negocio. Comprende dentro de sí dos aspec-
trimonio de una'persona, como la transmlSlOn de la pro¡JIedad ? tos. Uno, el poder de proceder a la regulación de esos intereses
la constitución de servidumbres o hIpotecas, de los negocIOs obli- concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos
gacionales, que'tienen,el efecto de engendrar derechos personales intereses sean propios. Así, para realizar un determinado nego-
de un individuO"frente a otro, como un contrato de compraventa; cio de disposición sobre una cosa determinada se exige, no sólo
y negocIOs relativos al derecho sucesorio, por ejemplo, el testa- que se posea la genérica capacicjad de disposición, sino también
un específico poder para disponer de esa cosa concreta, el cual
mento.
faltará cuando la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que
§ 85. PRESUPUESTOS DE VALIDEZ Y ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍ- . realiza el negocio. Este específico poder de disposición, es pre-
DlC~. - Atañen a la estructura del negoti·o jurídico, lo que la dog- cisamente la legitimación, que significa, por tanto, un título más
mática moderna ha calificado como presupuestos de validez y ele- en la capacidad de obrar que los sujetos deben posee). El segun-
mentos del negocio jurídico. Los sujetosde una relación negocial do aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran
gozan de libertad para integrar su contenido de la manera más un determinado negocio para convertirse en suje,tos activos o pa-
conveniente a sus intereses, pero el derecho objetivo acepta esa SIVOS de la relacIón, lo cual viene a entrañar un' grado más en la
regulación privada si el negocio va acompañado de ciertas ci~ capacidad de derecho de las mencionadas partes. Así, el impedi-
cunstancias o requisitos extrínsecos necesan~s par~ que tenga efi- mento legal que prohíbe al tutor adquirir los bienes de su pupilo o
cacia jurídica. Son los presupuest?s de ~aIldez Slll los cuales el al gobernador de provincia los fundos situados en terrenos de su
ordenamiento legal no otorga sanClÜn Jundlcacal',ac,,?" Q<'l autOllÜ- jurisdicción, son supuestos de falta de idoneidad de las partes,
mía privada, ni reconoce siquiera que el negoclO Jundlco adqUie- que les imposibilita realizar el negocio jurídico de compraventa.
ra existencia. El tercer presupuesto de validez del negocio -idoneidad del
Según la opinión de Emilio Betti, destaca,do romanista italia- objeto- supone que los bienes o cosas sobre los que versa el nego-
no que trata en profundidad el tema en cuest:on, los presupuestos cio o que constituyen la materia de él, sean susceptibles de expe-
de validez pueden agruparse en tres categonas: segun que se re- rimentar la regulación que de ellos hagan las partes. Así. en los
fieran al sujeto del negocio en lo que respecta a su "capacIdad de negocios patrimoniales, serán objetos idóneos las denominadas
180
MANUAL D,E DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 181
res in cornrnercio, es decir, las cosas que entran en el tráfico jurí- suponer que los jurisconsultos tu~ieran una idea aproximada de
dico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res ex- ellos.
tra commercium. a) Acto vo/uutario. El elemento que lleva a dar nacimiento
En lo que atañe a los eleme'ntos del negocio jurídico, que vie- al negocio jurídico es el acto voluntario, que puede traducirse en
nen a ser requisitos intrínsecos que deben co~formarse de deter- un comportamiento del sujeto o en una declaración o manifesta-
minada manera, la doctrina moderna ha dIstIngUIdo tres clases: ción de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente
los elementos esenciales (essentialia negotii), los elementos natu- una determinación de voluntad, que si bien no llega a conoci-
rales (naturalia negotii) y los elementos accidentales (accldentalza n;iento ;"otr~s, produce un fin jurídico para el sujeto, como se-
negotii) . na la o ~rClon de una cosa SIn dueño (res nullius), que lo con-
Son elementos esenciales aquellos sin los cuales ningún nego- vierte en propietario del bien ocupado. En la declaración, el
cio puede existir porque constituyen su propia naturaleza. Tales pensamiento de las partes, el querer de las personas, se exteriori-
son el acto voluntario, el contenido y la causa. Elementos natu- za por palabras o actos que lo muestran claro e inequívoco.
rales son los que integran el contenido normal de un negocio de- La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es
terminado o están ínsitos en él, de manera que aun cuando las exprésa o explícita cuando el acto volitivo es manifestado de un
partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los sobreen- modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen percepti-
tiende. Por sus características; además, las partes pueden elImI- ble explícita y directamente, como si los sujetos se valieran de la
narlos de la relación negocial sin que ello altere la validez del palabra o la escritura, pudiendo bastar también una seña o un
negocio. Ejemplo típico de elemento natural es la garantía de gesto. Es manifestación tácita o implícita de la voluntad aquella
evicción que acompaña al contrato de compraventa .. Son ek- que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes, con lo cual quieren
mentos accidentales aquellos que los sUjetos pueden Introduclf significar que es la derivada de los hechos, del comportamiento o
para modificar el contenido o los efectos del negocIO que esllpu- del modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por vía indirecta,
lan, como la condición. el plazo o término y el modo. aunque por inducción segura. Caso de manifestación tácita es el
Los elementos naturales se considerarán al tratar en concreto que nos dan las fuentes del heredero voluntario que sin haber rea-
los distintos negocios en los cuales IO'i,,Jllismos se presenta~. En , lizado la aceptación de la herencia en la forma prevista por la ley,
cambio , haremos ahora el estudio de los elementos esencJUles y se lo llene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su
calidad de tal, como, por ejemplo, si pagara las de'l'das del cau-
de los elementos accidentales.
, !I
sante.
§ 86. ELEMENTOS ESENCIALES. - La existencia de todo negocio La declaración puede ser también recepticia; y no receptícia.
jurídico depende de ciertos elementos que pertenecen a su esen- La pnmera es aquella que tiene que llegar a,conocimiento de la
cia y sin los cuales no queda él perfeccionado. Estos elementos persona a que va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre
esenciales son el acto voluntario, el contenido y la causa. Los en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de voluntades
romanos, sin embargo, sólo percibieron como tal el acto vol~nta de los sujetos. Es declaración no recepticia la que crea el nego-
rio, al que por mucho tiempo rodearon de formalIdades especIales cio sin necesidad de otra voluntad concurrente, como acaece con
que en cierta medida prevalecían sobre la voluntad de los sUJetos. el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la volun-
Desaparecido el rigor formalista del primitivo derecho romano, la tad del testador, sin que cuente para ello la del heredero.
voluntad juega su verdadero papel de fuerza motnz del negocw El silencio. al que se ha pretendido asimilar a una declaración
jurídico. Contenido y causa son elementos que han sIdo consI- tácita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un
derados y caracterizados exclusivamente por la doctnna moderna, vínculo jurídico. Sin embargo, en casos expresa y positivamente
no habiendo rasgos en el derecho romano que permitan siquiera determinados por la ley, ésta reconoce valor de declaración de vo-
IK2 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
183
luntad a un asentimiento pasivo representado por un silencio cons- nombre propio, lo cual hace que lbs efectos del negocio se pro-
ciente. Así, se admitió que el consentimiento que tenía que pres- duzcan en favor o en contra del representante, Es éste quien
tar el paterfamilias para la celebración del matrimonio de una hija, adqUIere y qUIen se obhga y sólo mediante un nuevo negocio es
había de considerárselo dado si, conociendo la unión, no se opo- posible que las consecuencias del primero vayan a parar en la per-
n ía mostrando con evidencia su disenso (Dig. 23, 1, 7, 1), e igual- sona del representado.
mente, se tenía por confeso al que callaba, en vez de asumir la El derecho romano no admitió, como el derecho moderno, la
carga de la propia defensa (Dig. 50, 17, 142). TambIén el stlen: representación propiamente dicha o directa, Las razones habrían
cio actuaba como manifestación de voluntad cuando las partes aSI sido de diversa índole. Por una parte, el formalismo de los ne-
lo hubieran convenido, de manera que si una de ellas no respon- gocios eIL~. primitivo ius civile, que ~xigía la intervención directa
día a la propuesta de la otra, se entendía que aquel comportamiento y persorml"de los sUjetos de la relaclon. Por otra, la peculiar or-
°
equivalía a un asentimiento a un rechazo, según lo pactado. ganización de la familia romana, que hacía que el paterfamilias no
Aunque normalmente la declaración de voluntad era emitida necesitara recurrir a representantes libres, ya que como tales ac-
por los sujetos de la relación negocial, había casos en los que tuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sometidos a su
la voluntad se podía manifestar por otras personas, siempre que la potestad.
, , Todo
. lo que éstos adquirían,
-
como hemos visto , rever-
solemnidad del acto no lo impidiera. Así, el derecho romano co- tIa automatlcamente al patrimonio del jefe.
noció la figura de un intermediario o nuntius, que venía a ser un El avance de nuevas concepciones jurídicas en consonancia
agente o instrumento del declarante. Este mensajero no expre- con el desarrollo de la vida social y civil y el incremento del tráfi-
saba su propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los co jurídico hicieron que el derecho romano abriera las puertas a
efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se servía del nun- l~ representación encargada a personas libres, El derecho preto-
tius para declarar su voluntad. no Y Junsprudenclal, con procedimientos y medidas diversas fue
Pero no hay que confundir la manifestación de voluntad por admitiendo en ciertos casos el régimen de la representación direc-
otra persona --caso del nuntius- con la representación, que es el ta, Expondremos estas excepciones cuando tratemos de las di-
medio jurídico en virtud del cual la persona que emite o recibe v~rsas institu~iones en las que se deroga el principio general, bas-
una declaración de voluntad es distin~2de aquella en la que, en . tandonos declf con Bonfante que un recono.cimiento pleno de la
definitiva, se van a fijar los efectos del negocio. Esta representa- representación propiamente dicha no existió 'tampoco en el dere-
ción puede nacer por imperio de la ley, como en la tutela y la cu- cho justinianeo.
ratela, en las que los tutores y curadores¡,actúan en representación I I
b) Contenido. Segundo elemento esencial del neaocio .es el
de sus pupilos incapaces de obrar, por acuerdo de partes, lo que
c?ntenido del acto que, con Álvarez Suárez, poqemos "definir di-
ocurría con el procurador o mandatario, y por decisión espontá-
CIendo que es el precepto que contiene la re.gulación que' en él
nea, Como en el gestor de negocios.
hacen los sujetos de sus intereses, en orden a la función económi-
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la co-social característica del tipo de negocio realizado, En los con-
relación de representación, sea ésta legal o necesaria, "oluntaria ° tratos, el c~ntenido es la prestación, esto es, la conducta que las
espontánea, Una, llamada representación directa o inmediata, y par,tes convIenen en observar y que constituye la ley del negocio,
también representación propiamente dicha, en la que el represen-o ASI, en un contrato de compraventa, el contenido consiste en dos
tante obra en nombre y por cuenta del representado (dominus prestaciones: la del vendedor, de entregar la cosa; la del compra-
Ilegotii), por lo cual los efectos del negocio se fijan sólo y exclusi- dar, de pagar un precio en dinero,
vamente en la persona de éste. Otra, denominada representa-
cir;1/ indirecta o mediata, y también representación impropia, en la c) Causa. La causa del negocio es el tercer elemento esen-
que d representante obra por cuenta del representado, pero en cial que lo integra. Se entiende por causa en su aspecto objeti-
r.

185
va, el fin práctico que constituye la función económico-social que Cuando en derecho romano se habla de condición se refiere
:¡ es típica del negocio que se realiza. En la compraventa la causa
ii e:-:clusivamente a la condición suspensiva, ya que no admitió que
es el cambio en el dominio de una cosa por un precIO en dmero. cIertos derechos absolut?s estuvieran condicionados y que pudie-
No debe confundirse la causa -fin objetivo del negocio- con los ran resolv~rse.o extmgUIrse por un aClmtecimiento o por la llega-
motivos determinantes -fin subjetivo- que son las razones psico- da de un ter~mo. Tales eran la propIedad, la libertad, la patria
lógicas que impulsan a las partes a realizar el acto, como podría potestad, etcetera. Por ello sólo reconoció eficacia a la condi-
ser el destino que el vendedor piensa dar al dmero reCIbIdo de la ción resolutoria por vía indirecta, uniendo al negocio principal,
venta (prestarlo, donarlo, etc.) o el que el comprador dará a la que na~~a puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de
cosa adquirida (revenderla, alquilarla, etcétera). resoluci~§lljeto a condición suspensiva, por medio del cual se
conven!:r~que SI se daba un determinado acontecimiento, las par-
§ 87. ELEMENTOS ACCIDENTALES. - Señalamos que elementos tes se oblIgaban a resolver el negocio.
accidentales del negocio jurídico son las distintas modalida?es
que las partes pueden introducir en él a fin de variar su contemdo . El negocio bajo condición suspensiva, mientras ésta no se hu-
o el momento en que comience a producir sus efectos o subordl- bIera verificado (pendente condicione), se consideraba. existente
r.1r su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Al sin que, empero, produjera sus efectos. Se tutelaba, no obstan-
ser los elementos accidentales cláusulas que los sujetos de la rela- te, la legítima pretensión de la otra parte y a veces se consideraba
ción pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infini- cumplida la. condición, si el sujeto obligado impedía dolosamente
,;; tas. Sin embargo, dentro de los elementos accidentales se desta- la produccIOn de ella. En la condición resolutoria, durante el es-
can la condición (condido), el término (dies) y el modo (modus). tado de pendencia, el negocio presentaba sus efectos normales,
puesto que no se lo reputaba afectado por una condición. Cuan-
a) Condición: suspensiva y resolutoria. Puede definirse la do la condición se veri~icaba (existente condicione), si era suspen-
condición como una declaración accesoria de voluntad por la que slv.a, el negocIO produclasus efe,tos; si era resolutoria, el negocio
las partes hacen depender el nacimiento o la cesación de los efec- dejaba de generarlos. Por el contrario, cuando la condición no
tos propios del negocio de un acontecimiento futuro y objetIva- se había verifi.cado o se sabía quena habría de verificarse (defecta
mente incierto. cOlldlclOne),~1 era suspensIva, se considerabael negocio como no
Se comprenden en la definición lardos modalidades clásicas realIzado; y SI era resolutoria, el negocio contihuaba con sus efec-
de condición: la suspensiva y la resolutoria, aunque es de hacer tos normales, liberán.dose de la amenaza del cese o rfsolución. ,
notar que el derecho romano no reconoc~ esta segunda. Se llama . Por lo que se ref¡er~ a,las causas del acontecimiento a las que
condición suspensiva aquella en vIrtud de la cual se hace depender esta supedItada la condlcIOn, se las puede clasif\car en potestati-
la producción de los efectos de un negocio del cumplimiento de vas, casuales y mixtas. Las primeras son aql!ellas que dependen j
la condición .. De esta manera, hasta que el acontecImIento futu- exclUSIvamente de la vol';1ntad de una de las partes, normalmente
5! ro e incierto no se cumpla, los efectos del negocio se hallan en
~I de aquella en cuyo beneficio se celebraba el negocio como si se
suspenso, como si se dijera "te daré cien si viene una nave del dijera "si subes al Capitolio". Son condiciones casu~les cuando
Asia". Condición resolutoria es aquella por la cual se hace de- el hecho es. independiente de la voluntad de los sujetos: como si
pender la extinción o resolución de los efectos del negocio del se dIjera "SI llega un navío de Asia". Son mixtas aquellas condi-
cumplimiento de la condición. Por tanto, desde que se celebra el CIOnes en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas
negocio despliega éste sus efectos normales, pero SI se produce un hecho de la naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es
el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el nego- necesarIO que concurra también la voluntad de una de las partes.
cio se resuelve, como si se dijera "te entrego la propiedad de este por ejemplo, "si se te ~ombra cónsul". En laque atañe a la na-
fundo hasta que regrese de la guerra con los partos". turaleza del acontecImIento, las condiciones se distinguen en posi-
MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 187
186
tivas si están sujetas a un acto o hecho positivo, como si se dijera los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acon-
"si ~añana llueve"; y en negativas, cuando dependen d:; un hecho tecimiento cierto previsto por las partes (dies ad quem).
o acto negativo, por ejemplo, "si no subes al CapitolIo . A diferencia de la condición, el término se refiere a un acon-
No entran dentro del concepto de condición ciertas figuras tecimiento objetivamente cierto, es decir, que se sabe con certeza
que tienen apariencia de tales y que por esara~ón se las ha deno- que ocurrirá y tiene por función prolongar o retrasar los efectos o
minado "condiciones aparentes o Impropias .. Entre ellas se la resolución de un negocio que se ha concertado válidamente en
cuentan las llamadas condiciones iuris, es decu, aquellas que el momento de la declaración de las partes. Constituida a plazo
constituyen requisitos para la validez del negocIo, como los ele- o término una relación obligacional, considérase ésta debidamen-
mentos esenciales o la capacidad de obrar, y las que se denomi- te perferwada desde el acuerdo de los sujetos, pero sólo podrá
nan "condiciones legales", que son exigencias prnpias .de un de- exigirse el cumplimiento de la obligación al vencimiento del pla-
terminado negocio y sin cuyo concurso ni) l'roduce sus efe~tos zo. Tan por existente se tiene la relación, que si el deudor paga
jurídicos, como sería la muerte del testadoL Tampoco constitu- antes, no puede exigir la restitución de lo pagado.
yen verdaderas condiciones aquellosacontec¡mlenros a :o~ que les Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro dis-
falta la nota de incertidumbre obJettva que es caractenstlca de la tintas clases de término. El dies certus an certus quando, que se
condición. Así, las que se refieren a hechos actuales o pasados sabe que llegará y cuándo llegará, como ser: una fecha del calen-
(in praesens vel in praeteritum ),aunque ign2rados por l~s partes, dario; el dies certus an incertus quando, que se sabe que llegará,
como si se dijer:a "si vive el rey de los godos ,y las que slblen de- pero no cuándo, por ejemplo: el día de la muerte deTicio; el dies
penden de un hecho futuro, tiene que suceder necesanamente, inártus an certus quando, que se desconoce si llegará, pero se
por ejemplo, "si Ticio muere". sabe el momento de la llegada, verbigracia: el día que Ticio cum-
Las condiciones imposi?les, en las que el evento ,~o JJ,:ed,e pla cincuenta años; y el dies incertus an incertus qumído, en el que
ocurrir ni mat~rialmente ("SI tocas el cielo con la mano ) m )un- se desconoce si llegará y cuándo llegará, por ejemplo el día que se
dicamente ("s(fne vendes una cosa sagrada"), ,así como las Ih~ltas case Ticio. Los dos últimos son condiciones bajo apariencia de
o inmorales, las que tienen un contemdo burlon, las c~ptatonas ? términos.
de'seducción y las que no pueden cUlIJl?hrse sm una Cierta huml- El término tuvo en la legislación romana un régimen jurídico
!ladón o deshonor para el obligado, provocan la nuhdad del nego- muy parecido a la condición. Tampco se reconoció el plazo reso-
cio, salvo en las disposiciones testamentanas, donde se las consI- lutmio, pero se llegó a sus efectos mediante el agregado de 'un
dera como no escritas. pacto de resolución. El término sólo podía pasar por el estado
de pendencia y de cumplimiento o de verificación, pues al tratar-
b) Término: distintas clases.. El t~rmino (dies ~ es otro de las se de un acontecimiento cierto, que tenía qU€ producirse, no po- .'
elemenfos accidentales del negocIO Jundlco. C.lnslste en una de- día existir el término frustrado. No fue admitido el plazo para
claración accesoria que las partes pueden introducir en un neg?- los negocios que no podían someterse a condición, como los actus
cio y en virtud de la cual se establece. que sus efectos con:enzaran legitimi, entre los cuales se cuentan la mancipatio y la in iure ces-
a producirse o cesarán cuando se venflque. unaco!1lecl \]uento fu- . sio, que desaparecieron con el derecho justinianeo y la acceptila-
turo, pero objetivamente cierto;. en espeCial, cuando llegue una tio, la datio tutoris, la aditio hereditatis, etcétera.
fecha fija, determinada o determlllable.
Como sur"e d'e este concepto, el término -lo mismo que la c) Modo. El tercer elemento accidental que puede insertar-
condición- p:ede ser suspensivo o resolutorio: Suspensivo, se en un negocio jurídico es el modo (modus). Consiste en una
cuando se dejan en suspenso los efectos del negocIO hasta que el declaración unida a un acto de liberalidad, como una donación,
acontecimiento cierto se produzca (dies a quo). Resolutono, SI para imponer a la persona favorecida un gravamen lícito, como
MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL
188 189
sería obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del cho clásico, a la idea de que el negocio jurídico podía ser absolu-
donante. tamente nulo po~ virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impug-
En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones nable ope exceptlOnlS, es deCIr, por medio de la excepción.
modales era un deber ético, librado a la fides. Más adelante, en Causas de ineficacia. Diversas podían ser las causas de ine-
el derecho clásico, es una obligación jurídica que puede exigirse ficacia del negocio jurídico. Tales, la falta de capacidad jurídica
al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante proce- del sUjeto o de su capacIdad de obrar y la falta de idoneidad del
dimientos indirectos y el otorgamiento de cauciones. En el dere- objeto, casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de vali-
cho justinianeo se opera un avance y se autoriza al constituyente dez del n~ocio. También había invalidez cuando se atacaban
o a sus herederos a exigir la devolución de la liberalidad por me- los ele!11illiYftl'ls esenciales, adquiriendo especial importancia la vo-
dio de la condictio causa data causa non secuta o a compelerlo al luntad, que debía manifestarse con discernimiento, intención y li-
cumplimiento de la carga o gravamen mediante la actio praescrip- bertad. Había igualmente ineficacia cuando el vicio se refería a
tis verbis. la causa, como si ésta faltara, fuera ilícita o inmoral, y también en
caso que se VIOlaran las formas prescriptas por la ley. '
§ 88. INEFICACIA DEL NEGOCIO JURÍDICO: NULIDAD y ANULABILIDAD. -
Hay negocio ineficaz o inválido cuando por estar afectado por de- Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad
fectos o vicios en su constitución, el ordenamiento jurídico no le en la que puede presentarse una discordancia entre el querer in:
reconoce sus 'efectos propios o normales. El derecho moderno terno del sUjeto y su manifestación externa. En el caso sólo se
distingue dos figuras principales de ineficacia: la, nulidad y la anu- presenta una voluntad aparente, apariencia que puede derivar
labilidad. tanto
., de una . falta ' absoluta
.
de voluntad ' cuanto de una manifesta-
Se dice que el negocio jurídico es nulo cuando desde su naci- clon conscIente o InconscIente distinta de la voluntad real.
miento, y de un modo definitivo, no produce ningún efecto jurídi- Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaración se da
co. La nulidad se produce automáticamente, en virtud del pro- bajo la amenaza de una violencia'física (vis) o cuando se interpre-
-:'¡ tan como manifestación un gesto o una seña no dirigidos a crear
pio derecho objetivo (ipso iure), el cual niega al negocio eficacia
'1 jurí'dica por carecer de alguno de sus4lresupuestos o eleme~tos . un negocio jurídico. En esos supuestos el negocio es nulo, ine-'
:-j
I
esenciales. Se dice también que en esos casos el negocIo es Ine- xlstente en la terminología moderna.
J
xistente. Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de . Hay manifestación consciente diversa de la volu¡ntad real 1m
estar integrado por sus presupuestos y el<t,mentos esenciales, algu- las declaracIO~e.s hechas en broma (iocandi gratia), que carecen
'1
;1
no de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su de valIdez jundlca, en la reserva mental y en la simulación. 'En
validez ,con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse la reserva ment~l hay apariencia de voiuntad,_po~que consiste en
su nulidad por esta vía de impugnación. declara: cosa dlstmta de, la que se quiere. No puede invocarla
Para el antiguo ius civile no existió ese concepto de anulabili- el declarante y por tanto el negocio es válido en los términos de la
dad, ya que los negocios sólo podían ser válidos o nulos sin térmi- manifestación exterior. La simulación, por el contrario consiste
nos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso en. una manif~sta~ión, de voluntad conscientemente def~rmada y
iure, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo acción dmglda a un fm dIferente del propio del negocio, con la intención
para lograr la nulidad. El derecho honorario, sin embargo. co- de que -"o se produzcan sus efectos (simulación absoluta); o bien
rrigió el rigorismo del derecho civil y arbitró medios para hacer con el ammo de consegUIr los efectos de un negocio distinto del
posible la anulabilidad del negocio, bien den;;gando la acción pro- SImulado (simulación relativa), como acaece cuando se oculta una
pia de él. bien concediendo una exceptio para enervar la acción' donación bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no
que del negocio naciera. En esta evolución se llegó. en el dere- tIene valor el negocio que se simula -donación-, puede ser eficaz
191
el que exteriormente se ha realizado -compraventa-, siempre que esencial y, por ende, el negocio es nulo. También se conoce el
no sea ilícito. error in corpore, que es el que se refiere a la identidad del objeto.
Finalmente, la voluntad del agente puede faltar o puede ser Tal ocurre cuando se confunde un fundo con otro, en cuyo caso el
irregularmente declarada por distintas causas que operan sobre el error es esencial, si el equívoco no es simplemente sobre el nom-
agente. En el caso se presentan los VICIOS de la voluntad, a sa- bre, y por tanto el negocio es nulo. Otra forma de error es ellla-
ber: el error, el dolo y la violencia. mado error in substantia, que es el que versa sobre una caracterís-
tica constante del objeto e sobre una cualidad imprescindible para
§ 89. VICIOS DE LA VOLUNTAD: ERROR, DOLO, VIOLENCIA. - El su de.stino económico. Esto sucede cuando se compra vinagre
error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurídica. por vm09.;lf,lpmo por oro. El error es esencial y el negocio, por
Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo signifI- tanto, mmiao.
cado. pe;o propiamente se llama ignorancia a un estado negativo Hay otras clases de error que, al no alterar la esencia de la
de conciencia que implica la falta de todo conoCimiento,. a dJle- relación jurídica, no producen la nulidad del negocio. Son los
rencia del error, que es un conocimientoJalsamente constItUIdo. errores accidentales o concomitantes. Entre ellos el error in
El jurisconsulto Paulo es quien establece la distinción entre la qualitate, que versa sobre la simple cualidad de la cosa identifica-
ignorancia de hecho y la de derecho (Ignoran tia vel facu, velluns da en su género, y el error in quantitate, cuando recae sobre el
est) (Dig. 22,6,1, pr.). La primera es el desconocimiento de un peso, medida o cantidad de la cosa, y que no invalida el negocio
elemento o circunstancia de hecho, en tanto que la segunda es el por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento.
completo desconocimiento de una regla jurídica, de su ~erdadero El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afec-
sianificado o de su aplicación. Fundándose en esta antIteslS, Sa- tar la consciente expresión de ella, ya que entraña una conducta
vigny estableció,la diferencia entre e~ror. de hecho y error de de- maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona
recho, que parece haber Sido creaclOn JustmIanea. El derecho en error o a hacerla caer en enga(io. Lo ha definido el juriscon-
romano sentó eL principio de que el error de derecho no es excu- sulto Labeón como toda "astucia, falacia, maquinación empleada
, sable (iuris quidem ignorantiam cuique nocere. facti vera ignoran- para sorprender, engañar o defraudar a otro" (Dolum malum esse
, tiam non nocere) (Dig. 22, 6, 9, pr.). Esta regla, que fue aSimila- omnen, calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumvenierl-
da p~r el derecho, no regía respecto de dé'rt~s personas que podían dum, fallendum, decipiendum alterum adhibiÍhm) (Dig. 4, 3,1, 2).
invocar el error de derecho, como las mUJeres, los menores de
veintinco años los soldados, etcétera.
1
Las fuentes se refieren en el pasaje citado al llamado 0lus malus,
que es el que se configura como vicio de la voluntatl al atentar
En lo que' atañe al error de hecho, lo~ intérprete~ distinguie- contra la intención del sujeto y que se distingue qel que los anti-
ron varias clases de él. Una de las formas del error fue el llama- guos denommaban dolus bonus, que consistía en las simples suti-
do error in negotio, que es el que recae sobre la naturaleza del ne- lezas usadas en el comercio cotidiano, como lá'alabanza exagera-
gocio que las partes celebran, como ocurriría en el caso de que da de la propia mercadería que hace quien pretende venderla.
una persona entregara a otra una cosa en donació~ yésta enten- En el antiguo ius civile, apegado a la idea de que sólo conta-
diese que se la había dado en préstam.o. En'.e'sle··5upu~sto hay ba a los fines de la validez del acto el cumplimiento de las formali-
error esencial y por tanto no se perfeCCIOnan Ul la donaclOn, Ul el dades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba, el negocio.
préstamo. Otra clase es el error in persona, que se presenta El reconocimiento del factor voluntad como nervio del acto jurí-
cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con dico por el derecho honorario, determinó la creación por el pretor
la que se entendía contraerlo. Si ésta es considerada concreta- de los medios necesarios para lograr la ineficacia del negocio do-
mente como elemento esencial del negocio, como acaecería SI a loso. Se concedió para ello a la persona engañada una actio doli,
un anista famoso se le encomendararealizar una obra, el error es de carácter penal e infamante, para obtener el resarcimiento del
l
. 192 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 193
daño sufrido cuando los efectos del negocio se hubieran produci- la posibilidad de que el negocio se éonvalidara cuando las partes
do ya, y una exceptio doli para paralizar las consecuencias del acto consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus
cuando el culpable reclamara judicialmente el cumplimle~to del vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los
negocio nacido por la acción dolosa. En el derecho JustJ~lane? sujetos.
tales remedios pierden su viejo carácter y así como el dolo mvali- Las fuentes nos ofrecen muchos casos de convalidación de los
da directamente el acto, la actio doli se configura como una ac- negocios por confirmación o ratificación. Tal el caso del paterfa-
ción general contra todo comportamiento fraudulento que provo- milias que reconocía la deuda proveniente de un préstamo hecho
,-,
·.:.·1' que un perjuicio a una persona. al hijo cOl},lra la prohibición del senadoconsulto Macedoniano.
También la voluntad, su libre expresión, puede estar viciada O la hip~is del gobernador de provincia que se hubiera casado
I~_
;.··.·1 por violencia material o moral. La primera, llamada vis absoluta con mujer de su jurisdicción y que, si persistía en las nupcias al
l
o corpori i!lata, excluye absolutamente la voluntad y torna ~l ne- término de su mandato, hacía con ello eficaz el matrimonio prohi-
''?1
n:
gocio nulo, ipso iure. La violencia moral, U,amada etus o timar, bido. También el supuesto de las donaciones realizadas por el
pater a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resultaban válidas si
que consistía en la creación de una sltuaclOn de miedo o temor
bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, se puede deCir que las confirmaba por testamento. .
al igual que el dolo no excluía absolutamente la voluntad .. Por La conversión del negocio jurídico, figura afín a la convalida-
eUo el ius civile no declaraba inválido el acto realizado baJO la ción, tenía lugar cuando un negocio jurídico nulo podía surtir los
presión de una violencia moral. En este punto f~e también. el mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo distinto. Así,
pretor el que creó los medios para lograr la anulaclOn de negocIOs un testamento nulo como tal, podía valer como codicilo, o como
así concluidos. lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declaró que los lega-
Como ocurría en los casos de dolo, se concedía a la persona dos que fuesen inválidos en la forma adoptada por el testador, tu-
violentada una actio qilOd metus causa que tenía carácter penal y viesen validez en otra forma a la que fuera posible ajustarlos.
se daba por el cuádruplo de la presta~ió~ verific~da o del daño ex-
perimentado. La acción se podía dmglr, no solo ~ontra el autor
de'la amenaza y sus herederos, sino c9~tra cualqUier tercero que
sacare provecho del negocio o tuviére en su poder la cosa obJ~to
de él. Si el necrocio no se hubiera cumplido y el autor de la VIO-
lencia intentara Judicialmente su.cumpliJ¡¡üento, se otorgaba la ex-
ceptio quod metus causa para enervar la acción)nterpue~ta. La
víctima contó también con un recurso reSClsono, la m mte?rum "
restitutio, que considerando el acto como no realizado, v?lv¡a las
cosas al estado que tenían en el momento de su celebraclOn.
§ 90. CONVALIDACIÓN y CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO. - Por

principios del ius civile el negocio inválido no podí.a producir efec-
tos jurídicos, pues "lo que es vicioso desde su IniCIO no puede
convalidarse con el transcurso del tiempo" (Quod initio viciosum
est, non potest tractu temporis convalescere) (Dig. 50, 17,29). La
rigurosidad del precepto fue atenuándose con el derecho han?:
rario, que en atención a la seguridad de las transaCCIOnes, admltIo
13. -Argüello.
LIBRO CUARTO
DERECHOS REALES
TÍTULO 1
DERECHOS PATRIMONIALES
§ 91. CONCEPTOS GENERALES. - Se habla en la sistemática mo-

derna, con terminología desconocida para los romanos, de una
categoría especial de derechos: los derechos patrimOlüales. Son
aquellos que se reflejan sobre el patrimonio y tienen como carac-
terística la d~ ser aptos para "satisfacer necesidades económicas"
y, a la vez, ser "valorables", en base a un común denominador de
los valores económicos que es el dinero. Integran la categoría
de los derechos patrimoniales los derechos reales y los de obliga-
ciones, los que también se denominan, inadecuadamente, dere-
chos personales. En esta parte estudiaremos'los derechos reales,
pero antes de establecer sus diferencias con los derejhos de obli-
gaciones y señalar sus distintas especies, creemos necesario expli-
car el particular concepto romano del patrimonio que no coincide
con la idea moderna del mismo. '
§ 92. EL PATRIMONIO. - En su acepción más amplia, se en-

tiende por patrimonio el conjunto de derechos de que puede ser
titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gra-
van. Etimológicamente deriva de la voz patrimonium, que signi-
ficaba lo recibido del padre o patero
Los romanos no elaboraron como los modernos una teoría
del patrimonio, que desde antiguo consideraron compuesto sólo
por cosas corporales que se transmitían de generación en genera-
ción, como propiedad de la familia o más propiamente de su jefe
' ___ 'o"V'_._ ' , .... _
" ----- '--
196 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 197

() parer. Con el derecho clásico el patrimonio constituyó un ente o unidad abstracta y universal de dérecho integrada por todos los
universalidad jurídica tutelada por la ley, que se mtegraba, no bienes y derechos susceptibles de apreciación pecuniaria y de las
sólo ya con las cosas corpóreas, sino con todos los bienes, crédi- cargas que le están impuestas. Como consecuencia de esta doc-
tos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con de- trina no es admitido transmitir el patrimonio por negocios inter vi-
ducción de las deudas y cargas que la gravaran. Comprendía, vos, operándose su transmisión sólo por causa de muerte, porque
pues, valores positivos, todo lo que actualmente se llama genéri- no se concibe persona sin patrimonio, aunque las deudas y las car-
camente bienes, es decir, las cosas colocadas bajo el dominio del gas superen los bienes o derechos. Tampoco puede existir un
hombre y los derechos que se pueden ejercer contra determinada patrimonio sin la persona de un titular. Vemos así cómo la teo-
persona para exigirle el cumplimiento de una prestación o el pago ría mod~JI. llega a conclusiones opuestas a las que se infieren de
de una deuda. la partil!riiar concepción romana.
Esta particular concepción romana del patrimonio es extraída
§ 93. Los DERECHOS REALES. - Los jurisconsultos romanos no
de los jurisconsultos clásicos y ha sido recogida por las fuentes en
numerosos fragmentos. Merece citarse el pasaje de Paulo que se ocuparon de formular una definición de los derechos reales, ni
dice: "se entiende que son bienes de cualquiera los que quedan los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes
después de deducidas las deudas"; y el de Javoleno que coinciden- separan tan sólo las acciones reales (in rem), cuyo tipo es la vindi-
temente agrega: "no se pueden llamar bienes las cosas que tienen calio, de las acciones personales (in personam), como las condic-
más molestias que ventajas". Estas expresiones y la de Ulpiano !iones, entendiendo que en estas últimas el demandado era siem-
que manifestaba que "es dinero ajeno el que debemos a otro, es pre el sujeto pasivo de la relación, o sea, el deudor, en tanto que
dinero propio el que otro nos debe", prueban acabadamente que en las primeras la acción se dirigía adversus omnes, es decir con-
para los romanos el patrimonio era aquello que quedaba una vez tra cualquier sujeto que desconociese la existencia del derecho o
deducidas las deudas (Dig. 50, 16, 39, 1 - Dig. 50, 16, 83 - Dig. afectase su plenitud o libertad.
50, 16,213, 1). Los derechos reales, tambié'n llamados derechos sobre las co-
La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo sas (iura in re) para expresar que su objeto inmediato es una cosa,
que. los romanos aceptaran su transmisión por acto inter vivos, son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relación di-
como ocurría en los supuestos de adrogáción, legitimación y ma- recta e inmediata, de suerte que no cuentan más que con dos ele-
trimonio cum manu, cuando la mujer era sui iuris. También ca- mentos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho y
bía dentro de esta idea la posibilidad de \/n patrimonio sin titular, la 'cosa, objeto de él. Entrañan un poder del ti1ular sobre la
con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que cosa, que tiene carácter de inmediación porque no requiere la coo-
era el ¡;aso de la hereditas iacens. Además, estando compuesto el peración de otro sujeto para el ejercicio del poder. A los terce-
,!
patrimonio exclusivamente por valores positivos, en Roma podía ros les corresponde un deber general negativ-o que se traduce en
haber personas sin patrimonio,cuando sus bienes no alcanzaran a la obligación de todos de abstenerse de impedir, de cualquier ma-
cubrir las deudas o las cargas que los gravaran. Esto sin conside- nera, el ejercicio efectivo de aquel poder.
rar que, por una particular organización de la familia romana, por a) Diferencias c.on Jos derechos de ohligaciones·. Para carac-
mucho tiempo el ¡iliusfamilias careció totalmente de patrimonio terizar con mayor precisión los derechos reales, se impone distin-
propio. guirlos de los personales, creditorios u obligacionales, haciendo
Los modernos se apartaron en la materia de la concepción ro- notar que no han faltado autores modernos que han pretendido
mana y, siguiendo la doctrina de dos juristas franceses, Aubry y asimilar una y otra categoría de derechos patrimoniales.
Rau, consideraron el patrimonio como un atributo de la persona- Uno de los rasgos diferenciales más típicos está dado por los
lidad, algo inherente a la persona humana, que constituye una distintos elementos constitutivos de ambos derechos. En los de-
rechos reales. como lo señalamos. sólo concurren el sujeto y el estriba en la adquisición por acuerdo de partes, que no es idónea
objeto (res), en tanto que en los derechos creditorios existen dos para crear derechos reales, siempre nacidos por imperio de la ley,
sujetos: el activo o acreedor y el pasivo o deudor. debiendo éste y que constituye una fuente inagotable de derechos de obligacio-
procurar al primero el objeto o la prestación. El objeto del de- nes. Por fin, en lo que atañe a la transmisibilidad, el derecho
recho real es siempre una cosa y una cosa determinada -de ordi- real se transfería con más o menos libertad, en tanto que en el de-
nario corporal-o no una actividad o el resultado de una actividad recho antiguo, cuando las obligaciones se consideraban vínculos
que restringe la libertad del obligado. como ocurre en el derecho estrictamente personales, no se las podía negociar, ni activa ni
personal. pasivamente.
De la relación inmediata y directa entre el sujeto y la cosa. b )¡¡JfS:«ntas especies de derechos reales. En dos grandes ca-
surgen dos ventajas o heneficios para el titular, que de ordinario tegorías pueden clasificarse los derechos reales: los que se ejercen
no se presentan en los derechos de obligaciones. Uno, ia oponi- sobre la cosa propia (iura in re) y los que se constituyen sobre
bilidad y la eficacia del derecho real frente a todos (erga omnes), cosa ajena (iura in re aliena). Pertenece a la primera clase el de-
de donde deriva la persistencia de él aun cuando la cosa deje de recho de propiedad o dominio, que reúne en sí todos los caracte-
estar en posesión del titular, y la posibilidad dada al sujeto de per- res de los derechos reales y que tiene el contenido económico más
seguir la cosa de quienquiera que la haya tomado de hecho y colo- amplio. Se agrupan en la segunda categoría los derechos reales
cado bajo su poder (derecho de persecución). El derecho credi- llamados, con terminología moderna, limitados, parciales o frac-
torio, en el que el nexo obligatorio une a dos personas, está dotado cionarios, entre los cuales se cuentan los que provienen del dere-
de menos "eficacia" porque sólo permite que el acreedor persiga cho civil, como las servidumbres, y los que tienen su origen en el
el pago de la deuda del propio obligado. De esto se sigue que el derecho honorario, como el ius in agro vectigali, la enfiteusis, la
derecho real esde carácter absoluto y el de obligaciones relativo. superficie y la hipoteca, aunque más propiamente a propósito de
Otra ventaja de los derechos reales sobre los personales es la esta última se habla de derecho Feal de garantía.
"prevalencia" oc "preferencia". Por su naturaleza, el derecho Trato especial merece dentro de los derechos reales la pose-
real implica la exclusividad y la prelación sobre los concurrentes sión, instituto de características singulares, pues, aunque su natu-
dert'¡chos personales, por lo cual puede hablarse de una jerarquía raleza sea muy discutida, no puede negarse que ha sido considera-
de poderes, en la cual los que emanan eré un derecho real vencen da, ya como objeto del dominio y de sus derivados, ya como figura
a los que provienen de un derecho de crédito. En los derechos autónoma que produce efectos jurídicos y da lugar a defensas, es-
reales la antigüedad respectiva determin,a el rango, cuando son pecíficas, ya como requisito para la existencia del los derechos
compatibles, como en la hipoteca'. o la completa eliminación, se- reales. Estas razones nos inducen a estudiar la posesión antes
gún 6curre con el dominio (prior in (empare, potior in iure). Este que los tipos definidos de derechos reales.
beneficio no se da en los derechos de obligaciones, ya que cuando
el mismo deudor se obliga con diversos acreedores, la regla es la
igualdad entre éstos, de suerte que en caso de concurso se divide
a prorrata el valor de los bienes, salvo que existieran privilegios
especiales creados por la ley.
Se distinguen, además, en que los derechos reales tienden ha-
cia la perpetuidad, mientras los creditorios son siempre tempora-
les, aunque pueden tener larga duración. El transcurso del tiem-
po tiene la virtud de hacer adquirir derechos reales, al paso que es
factor de extinción de los derechos personales. Otra diferencia
,'l.'_ _ _ _ _ _ ~
TÍTULO Il
LA POSESIÓN
§ 94. CONCEPTOS GENERALES. - El particular y antiquísimo
instituto jurídico de la posesión se presenta como manifestación
del poder de hecho que el hombre ejerce sobre las cosas. En este
sentido se puede afirmar que es un poder no disociable de la no-
ción misma de sujeto, porque es inconcebible una persona que no
ejerza una potestad material sobre alguna cosa, cualquiera que
ella fuere. Idealmente es anterior a la propiedad, pues un poder
del hombre sobre las cosas puede no llegar a configurar el dere-
cho de dominio pero, al menos, se presentará como posesión.
El propietariO o el titular de cualquier otro derecho real,
como las servidumbres, tiene sobre la cosa propia o ajena un po-
der jurídico, esto es, ciertos atributos reconocidos por el derecho
que existen con independencia del ejercicio que pueda hacer su
titular. Ocurre a veces que el propietario, ,por circunstancias de
hecho, no ejerce su dominio, no tiene int1ujo material alguno so-
bre la cosa objeto de su derecho, pero no por ello deja de goz~r
de su facultad jurídica. Contrariamente, también sJele suceder
que un sujeto carente de todo poder jurídico detente sobre una
cosa un poder de hecho que se exteriorice en act6s materiales de
aprehensión o de disposición. Aun no teniendo derecho alguno,
tal persona se conduce respecto de la cosa como lo haría un pro-
pietario.
De lo dicho result,a que en lo que hace a la relación de un su-
.~ jeto con la cosa, pueden presentarse dos situaciones distintas: de
una parte, el poder o señorío de derecho sobre la cosa; de otra, el
[1 poder o señorío de hecho. Regularmente, la persona que goza
'1
;-¡
3
del primero es el que ejerce el segundo. Así, el propietario del
bien es qui,en tiene el dominio del mismo con todos sus atributos
legales, esto es, el derecho de usar la cos'a, percibir sus frutos, dis-
MANUAL DE DERECHO ROMANO D ERECH os REA LES 203
202
poner de la misma y perseguirla de quien quiera que pe.rturbe su cosa cuando se tiene la posibilidad, ha sólo de disponer de ella fí-
normal ejercicio. Pero puede acontecer que ambas atnbuclOnes sicamente, sino también de defenderla contra toda acción extra-
potestativas no se presenten juntas porque el tItular del poder de na. El romanista italiano Bonfante llama posesión "al goce del
derecho carezca del poder de hecho. En tal supuesto, la p~?ple propietario o de quien entienda tener la cosa perpetua e indepen-
dad y la posesión aparecen separadas. En suma, la pos~slOn es dientemente por cuenta suya". Por nuestra parte llamamos po-
el señorío de hecho; la propiedad, el usufructo o cualqUIer otro sesión al poder o señorío de hecho que el hombre ejerce en forma
derecho real es el señorío de derecho. Para determinar quién efectiva sobre las cosas, con el fin de que éstas le presten, como si
tiene la calid'ad de poseedor debe examinarse la situació~ de h:- fuera propietario, una utilidad económica, poder que jurídica-
cho sin investiaar si tal circunstancia corresponde a una sItuaclOn mente se¡W'?,tege sin atender a si el mismo corresponde o no a la
de derecho, es'" decir, si el poseedor es propietario o titular de existencilrde un derecho.
cualquier otro derecho real. Las definiciones transcriptas coinciden en señalar que la po-
sesión es una relación de hecho que produce consecuencias jurídi-
§ 95. DEFINICIÓN DE LA POSESIÓN. SUS ELEMENTOS CONSTITUTI- cas y que se configura como tal cuando el sujeto ejerce un poder
vos. - El término posesión deriva de la voz latina possessio, que a físico sobre la cosa y evidencia la intención de conducirse respec-
su vez proviene de possidere, palabra compuesta del verbo sedere to de ella como si fuera un propietario, con abstracción a si tiene
y del prefijo pos. que significa "poder sentarse o fijarse". !?e derecho al ejercicio del derecho de propiedad. Se presentan en
acuerdo con su etimología, entendieron los romanos por poseslOn la posesión, por lo tanto, dos elementos que ya fueron distingui-
un estado de hecho por medio del cual una persona tenía una cosa dos por los jurisconsultos clásicos. Uno, externo y material, que
en su poder y disponía de ella según su voluntad, como lo haría entraña el contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de
un propietarío.'Entrañaba, pues, una potestad matenal que un la cosa; el segundo, interno, subjetivo o espiritual, que consiste
sujeto ejercía sobre una cosa; un señorío o poder de hecho valo- en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de do-
rado en sí mismo, con independencia de que fuera o no conforme minio, con lo que el titular actúa respecto de la misma como lo
. a derecho. haría un verdadero propietario. El primer elemento constitutivo
{::ausas de distinta índole han determinado que la posesión ,se expresa por los romanos con las palabras tenere o detinere, esse
sea una institución jurídica ardua e intrincada que ha planteado in possessione, possessio corporalis, possidáe corpore, o simple-
difíciles problemas, no sólo para distinguirla de otras institucio- mente corpus. El segundo elemento lo designaban con los térmi-
nes, sino también para reglamentaria y o,rgamzar sus medIOS de nos 'animus possidendi, affec/io possidendi, animus remlsibi habendi,
protección. Todo ello se agrava por la anarquía dellengua]e y el o sencillamente animus.
exceso de la doctrina, que desde la época de los glosadores ha La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesa-
contribuido a que muchas veces resulte imposible entenderse y rio para que se reconociese a la posesión conSecuencias jurídicas
orientarse en materia de posesión. y su debida protección; l'a suma de tales elementos tipifica la po-
Las dificultades que presenta su estudio no escaparon a los sesión. Tal el criterio de las propias fuentes romanas, como sur-
autores que han ensayado distintas definiciones d~HIistituto. gue ge de un pasaje de Paulo (Dig. 41, 2, 3, 1), "alcanzamos la pose-
nos ocupa. Entre las fórmulas propuestas aparece la de TeofIlo, sión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente con el ánimo o
quien en su Paráfrasis expresa que "posesión es la tenencia de con el cuerpo" (Adipiscimur possessionem corpore et animo, ne-
una cosa corporal; con ánimo de señorío". Para el ]unsconsulto que per se animo, aut per se corpore).
alemán Windscheid, "poseer una cosa significa tenerla de hecho El corpus y el animus no eran dos factores completamente di-
en su propio poder". Savigny no nos da una definició?, pero se- ferenciados que podían existir el uno independientemente del
ñala que los tratadistas admiten que se está "en poseSIón de una otro, ni tampoco que surgiendo cualquiera de ellos primeramente,
:1
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 205
204
pudiera luego incorporarse el restante. En la possessio ambos se atacó rudamente la tesis subjetiva de Savigny. Entendía que no
presentaban simultáneamente y era inadmisible que el corpus VI- cabe hacer distinción alguna entre poseedores y detentadores fun-
viera sin el animus, o a la inversa. Se han comparado estos dos dándose en el animus, porque unos y otros están movidos por la
elementos de la posesión al pensamiento y a la palabra, por lo misma intención, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que
simultáneos e inseparables. Así cuando la intención del sujeto se denomina animus tenendi. En otros términos, para Ihering
que tenía en su poder una cosa (corpus) era poseerla como cosa detentación y posesión son idénticas, mientras el legisladór no
ajena y no ej;rcer más que los derechos"de propIedad de o~ro! lo.s quite, por disposición expresa, la protección posesoria a determi-
romanos decI3n non pOSSldet; es deCIr, no tIene la poseslOn Jun- nadas categorías de poseedores, que en tal supuesto pasarían a
dica", o bien, alieno nomine possidet, con lo cual querían signifi- ocupar el~I~cter de meros detentadores. El preclaro romanista
car: "posee en nombre de otro". vIncula l!!'interpretación de la posesión a su famosa teoría "del in-
terés", sosteniendo que toda detentación que normalmente indi-
Las controversias doctrinales producidas en torno a la idea que un "interés propio" es posesión. La distinción entre posee-
del corpus, y especialmente del animus, provienen del derecho dores debe hacerse objetivamente ("teoría objetiva") en razón de
justinianeo y en particular de la distinta ·interpretación que se ha que· el derecho le concede a todo aquel que ejerce un poder físico
dado a textos del Digesto. La teoría romana de la posesión ha ex- sobre la cosa los efectos de la posesión y sólo debe negarlos a títu-
perimentado una evolución paulatina que ha pasado d~1 derecho lo excepcional, por razón de una causa detentionis, esto es, por
bizantino a la escuela de los glosadores en la Edad MedIa. Tras- una razón derivada del contrato que una al detentador con el pro-
ladada después al Renacimiento llegó hasta el siglo pasado duran- pietario.
te el cual se plantearon vivas polémicas entre destacados pensado-
res de la ciencia romanística. § 96. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN. - A los problemas
El jurista alemán Federico Carlos de Savigny, publicó en el que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincado de
año 1803 su brillante obra jurídica titulada Tratado de la pose- ellos que es el que se refiere a su' naturaleza jurídica, sosteniendo
slOn. En la misma expone su "teoría subjetiva" afirmando que unos tratadistas que la posesión es un "hecho", en tanto otros la
la posesión se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y consideran un "derecho". Ambas teorías tienen cabida en las
el atlimus domini, elemento éste de carácter subjetivo que se tra- . fuentes romanas, pero a partir de los glosadores y comentaristas
duce en la intención de comportarse respecto de la cosa como lo contó con mayor adhesión el sistema que atribuye a la posesión la
haría un propietario. Sostiene Savigny que el animus es un fac- calidad de simple hecho. . I
tor de la posesión que se presume, en Una¡ presunción que admite Fue el maestro Savigny quien expuso más detatladamente la
prueba en contrario. Cuando una persona deriva su poder sobre tesis de que la posesión es un hecho, partiendo d,e la base de que
una cbsa de un título incompatible con la idea de propiedad -arren- la misma se funda en circunstancias materiaJes '(corpus) sin las ,1
damiento, depósito, etc.- no hay posesión sino detención, ya que cuales no se la podría copcebir. Argumenta, además, que pose-
entonces queda comprobado que falta el animus dominio Según sión se opone a propiedad dentro del petitorio, ya que la primera
Savigny, pues, carecen de este elemento subjetivo todas las perso- se presenta en el juicio como situación de hecho, en tanto la se-
nas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al poseer gunda es el derecho que se trata de restablecer. Agrega el egre-
carpo re alieno, no tienen la intención de comportarse como pro- gio historicista alemán que al no constituir la posesión por sí mis-
pietarios. Por ello el insigne maestro niega a los detentadores la ma un derecho, su violación no es en rigor un acto perturbatorio
calidad de poseedores y, consecuentemente, el derecho de apro- del orden jurídico y no puede llegar a serlo, salvo que a la vez se
vechar los efectos de la posesión. ataque un derecho cualquiera.
Otro ilustre romanista alemán Rudolf van Ihering en su libro Empero, el pensamiento de Savigny no es tan absoluto, pues
El fundamento de los interdictos posesorios, publicado en 1867, si bien sostiene que por su propia naturaleza la posesión no es
otra cosa que un mero hecho, admite que por sus consecuencias pero en la posesión, a diferencia de 'los demás derechos, que se
se asemeja a un derecho, esto es, que entr~ en la es.f~ra del dere- separan del hecho en cuanto han sido engendrados, el manteni-
cho, no sólo por los efectos que produce, Silla tamblen como cau- miento de la relación de hecho es la condición del derecho a la
sa determinante de los mismos. En suma, para Savlgny la pose- protección. El poseedor no tiene un derecho sino en cuanto o
sión es un hecho al que en determinadas circunstancias la ley le mientras posee. En otros términos, en todos los derechos, el he-
asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es per- cho es la "condieión transitoria" del derecho; mientras que en la
turbado en su ejercicio y tiene derecho a usar la especlUl defensa posesión es la "condición permanente".
interdictal. Con todas sus argumentaciones, Ihering llega a la conclusión de
Coincidiendo con el criterio doctrinario de Savigny el pan- "que la po~...ó,Qn ha sido reconocida como un interés que reclama
dectista alemán Bernardo Windscheid entiende que la expresión protección es digna de obtenerlo; y todo interés que la ley tutela
possessio indica un hecho y nada más que un hecho ,al que, no debe recibir del jurista el nombre de derecho, considerando como
obstante. se encuentran vinculadas consecuenCIaS ]undlcas, que institución jurídica el conjunto de los principios que a tal interés se
no por ello lo convierten en un derecho. Si así fuera -agrega refieren". En definitiva, para el eminente jurista alemán "la pose-
Windscheid- se debería denominar derecho al contrato y al testa- sión como relación de la persona con la cosa, es un derecho; como
mento. Concluye sosteniendo que únicamente si se pudiera atri- parte del sistema jurídico, es una institución de derecho".
buir a la expresión possessio un doble sentIdo, como hecho y a) Diferencias con la propiedad y la tenencia. La posesión tie-
'como derecho, podría resolverse el problema de otra manera. ne analogías con la propiedad y la tenencia; sin embargo, se encuen-
Ihering -como en casi todo lo que atañe a la pos~sión- se eri- tran diferencias sustanciales entre dichos institutos jurídicos, que
frenta a Savigny,.por .cuanto entiende que la poseslOn es un de- hacen que aquélla presente rasgos típicos y característieos que le
recho. Para fundar su teoría parte del concepto de que "los dere- dan una particular fisonomía.
chos son los intereses jurídicamente protegidos". Sostiene que el Corrientemente propiedad y posesión están reunidas en un
interés que implica la posesión constituye la condición de la utili- mismo titular y ello lleva a considerar a la possessio como imagen
,.czación económica de la cosa. A este elemento sustancIal de toda exterior o posición avanzada de la propiedad, según el conocido
noción jurídica, el derecho añade en la p5l}.esión un elemento f~r pensamiento de Ihering. Empero, la propiedad puede hallarse
mal: la protección jurídica y de tal suerte, toncurren en la poseslOn desunida de la posesión y ésta de aquélla. 'Por ello, el derecho
todas las condiciones de un derecho. Enfáticamente proclama que romano consideró que la propiedad y la posesión eran¡ institucio<
si la posesión como tal no estuviese., protegi?a, no constituiría más nes conceptualmente distintas (nihil commune habet'proprietas
que una relación de puro hecho sobre la cosa; pero desde el ~? cum possessione), calificando a la primera de res i'l'is, en cuanto
mento que cuenta con tutela jurídica, reviste el carácter de relaclOn entrañaba un señorío de derecho sobre la cosa J a'la segunda de
jurídica, es decir, constituye un derecho. res facti, desde que signific¡iba un señorío o relación de hecho.
Cuando refuta la arcrumentación de Windscheid de que habría El dominio, máximo poder qué una persona puede ejercer
que calificar de derec~o~ a los contr,atos y "altestaH1~2w.,Jh~ring sobre alguna cosa, otorga al propietario derechos absolutos sobre
piensa que hay en aquel una confuslOn del hecho generador con ella que le permiten llegar a degradarla a su arbitrio, mientras no
el "derecho", que es su consecuencia. . Desde este punto de vIsta el perjudique a terceros. La posesión, por su parte, sólo concede
efecto de la posesión no es distinto de los que nacen de las rela- al poseedor el derecho de tener el bien bajo su poder y usarlo y
ciones contractuales o del testamento, ya que SI ellos crean un aprovecharlo como lo juzgue más conveniente. La propiedad se
derecho de obligación o de sucesión respectivamente, también adquiere por ciertos modos, solemnes o no, expresamente esta-
un hecho provoca el derecho de posesión. Lo que ocurre es que blecidos por la ley; al paso que es bastante la simple aprehensión
todo derecho presupone un hecho que lo genera o da nacimiento, de la cosa para convertirse en poseedor. El dominio es perpetuo
y no se pierde por el transcurso del tiempo ni por la. falta de ejer- La posesión se presentaba como el' "objeto o contenido de un
cicio, únicamente se extingue por designio de su titular o por cau- derecho", al abarcar uno de los aspectos de la propiedad, cual era
sa de la cosa misma. Inversamente, la posesión cesa instantánea- el necesario para realizar los fines del dominio al posibilitarle al
mente por el hecho de un tercero. Por fin, se tutela la propiedad titular del derecho el ejercicio del ius utendi, del ius fruendi y del
por medio de acciones in rem o petitorias; la posesión, en cam- ius abutendi. Estos elementos del derecho de propiedad daban
bio, por medidas extra iudicium otorgadas por el magistrado: los al propietario del bien el uso y goce pleno del mismo y por ello
interdictos posesorios. llamaban los romanos "propiedad desnuda" (nuda proprietas) al
Posesión y tenencia son también dos institutos estructural- dominio sin posesión, desde que en el supuesto carecía de la utili-
mente distintos. En aquélla el titular actúa sobre la cosa como sí dad que no~lp1ente debe producirle a su titular.
fuera su propietario, teniendo materialmente su disponibilidad Entrañ'!l'ba igualmente la posesión un "requisito para el naci-
(corpus) e intelectualmente la voluntad de conservarla y defen- miento de un derecho". Era así porque la propiedad y los demás
derla (animus). En la tenencia, caso del locatario, se dispone de derechos reales se adquirían normalmente por la tradición o en-
la cosa dentro de los límites convenidos con el propietario y por trega efectiva de la cosa, lo que exigía en el propietario su previa
tal razón el tenedor no se conduce respecto de ella comosi fuera condición de poseedor.
titular del dominio. Mientras el usurpador "posee", en cuanto Además, la possessio era requisito permanente e indispensa-
usa y goza del bien como si fuera dueño, el locatario "detenta", ble para adquirir la propiedad por usucapión, siempre que a tal
ya que -conforme a su título- admite que otro le concede la pose- exigencia se agregaran otros elementos básicos, como el justo
sión, hecho que queda evidenciado cada vez que paga el arriendo. título, la buena fe y el transcurso del tiempo establecido por
Así, el tenedor reconoce que posee en nombre de otro (alieno no- la ley.
mine possidet). También la posesión era "fundamento de un derecho" al me-
Debemos señalar que por virtud de lo que los modenUls lla- recer por sí misma e independient~mente de la propiedad el am-
man "interversión del título", es posible que el poseedor se trans- paro de la ley. Uno de los efectos más salientes de la possessio
forme en detentador y éste en poseedor. Tal situación no puede, consistía en acordar al poseedor el derecho de reclamar la tutela
en principio, producirse por la sola volj,f}1tad del interesado, ni interdictal, sin otra condición que la existenyia de una verdadera
por él transcurso del tiempo, sino por actos materiales o jurídicos posesión, porque cualquiera que fuera su naturaleza acordaba al
que provoquen tales consecuencias. Esto sucede con la traditio titular la posibilidad de ejercer los medios extra iudicium que el
brevi manu, hipótesis en que el tenedor alcanza el rango de po- magistrado romano creó para su protección. I ¡
seedor, y con el constitutum possessorium, que es el supuesto in- Debemos agregar, como efecto secundario de la posesión,
verso.-. que el poseedor en caso de tener que entregar la cósa al verdade-
Digamos, por fin, que posesión y tenencia se diferencian por ro propietario, por haber sido vencido en el juicIo petitorio, tenía
los medios de protección, pues mientras la primera cuenta con la derecho a recuperar los gastos necesarios y útiles realizados en
especial defensa interdictal, el tenedor, por principio, no puede beneficio del bien poseído, pudiendo en caso de que los mismos
valerse de los interdictos posesorios. no le fueran satisfechos ejercer el derecho de retención.
b) Efectos de la posesión. Para los romanos la posesión na-
cía como una relación de hecho que apenas adquiría vida se con- § 97. DISTINTAS ESPECIES DE POSESION. - El derecho romano
vertía en relación de derecho, ya que inmediatamente producía distinguió variadas formas de posesión, según las diversas circuns-
vanados efectos jurídicos. Importaba, por ende, un estado o tancias que podían acompañar al poder de hecho que el sujeto
hecho continuativo, presupuesto de la aplicación de normas jurí- ejercía sobre la cosa o las distintas consecuencias jurídicas que el
dicas. señorío producía para su titular.
14. ArgGcl!o.
De acuerdo con la forma como había sido adquirida la pose- buena fe tuviera una posesión injusta; como el propietario despo-
sión, esto es, según cuál fuera la causa de su nacimiento, podía seído que recupera la posesión del objeto usando violencia. In-
ser justa (possessio iusta) o injusta (possessio iniusta). Se deno- versamente, podía una persona ser poseedor de mala fe y no te-
minaba posesión justa la que había tenido una fuente legítima de ner una posesión injusta, como cuando se compra un inmueble
adquisición; en tanto que se llamaba posesión injusta, o también sabiendo que no es de propiedad del vendedor.
viciosa, la nacida por efecto de un vicio o por lesión para el ante- De acuerdo con los efectos jurídicos que la posesión podía
rior poseedor, vicios que podían ser la violencia (vi), la clandesti- acarrear, los antiguos intérpretes distinguieron la possessio ad
nidad (clam) o el precario (precario). Poseía vi, quien empleaba usucapionem, de la possessio ad interdicta. La primera era la
en la adquisición fuerza física o moral (vis absoluta. vis compulsi- posesión ct~\lena fe que por el transcurso del tiempo hacía que
va); poseía e/am, el que había usado procedimientos ocultos para el poseedll''r ;{é!quiriera la propiedad del bien poseído, en tanto
la adquisición de la posesión. eludiendo de esta forma ia oposi- que la segunda -que incluía también la posesión de mala fe- era
ción de quien tuviera derecho a contradecirlo; poseía precario, aquella que no provocaba la· anterior consecuencia, pero que
aquel que teniendo en mero uso una cosa, se negaba a devolverla otorgaba al poseedor tutela para su señorío, por medio de los in-
a pesar de habérsela requerido formalmente. terdictos posesorios,
No obstante la diferencia existente entre la possessio iusta y
la iniusta en cuanto a sus consecuencias prácticas, la tutela pose- Los autores han distinguido también la possessio civilis de la
soria alcanzaba tanto al poseedor justo como a quien ejercía la possessio naturalis, encontrándose opiniones contradictorias para
posesión vi, clam o precario. Este común efecto de ambos tipos caracterizar una y otra especie. Savigny identifica la possessio
de posesión surge de las fuentes romanas porque al decir de La- civilis con la possessio ad usucapionem y la possessio naturalis con
beón "para el re$ultado de la posesión no importa mucho que uno la ad interdicta, criterio que no es compartido por el romanista
posea justa o injustamente" (in summa possessionis non multum Pietro Bonfante, para quien la possessio naturalis era algo menos
interest, iuste quis, an iniuste possidet) (Dig. 41, 2, 3, 5). Tal que la possessio, Según su opinipn, se trataba de una mera de-
concepto se confirma a través de la opinión de Paulo, quien en- tentación sin animus possidendi, o sea, una relación de hecho des-
tien~e que debe defenderse la posesión injusta "porque cualquie- provista de tutela posesoria, al paso' que llama possessio civilis a
ra que sea el poseedor tiene por su conclición de tal más derecho la posesión que tenía como base una iusta causa y que estaba ga-
que el que no posee" (quod possessor est, plus iuris habet, quam rantizada como un verdadero derecho, no sólo por los interdictos
ille, qui non possidet) (Dig. 43, 17, 2). posesorios, sino también por una especial acción (Publiciana i[l
rem aClÍo) , !
Por la convicción que tuviera eI posedidor respecto de su con-
dición de tal, la posesión podía ser de buena o de mala fe. Po- Para concluir con este también complejo tem.a, debemos de-
seía de buena fe aquel que creía tener un derecho legítimo sobre cir que cuando un sujeto tiene sobre la cosa UJ1 poder de hecho,
la cosa poseída, es decir, quien estaba persuadido que la cosa le sin concurrir los elementos propios de la possessio civilis o de la
correspondía por derecho, ya fuera a título de propietario, como possessio ad interdicta, no es en sentido técnico verdadero posse-
acreedor pignoraticio, como superficiario, etcétera';.,: P0seía de ssor. En tal caso se presenta lapossessio naturalis, que sólo im-
mala fe el que actuaba como posee.dor a sabiendas'de que carecía porta una apariencia de posesión y que, por ende, se contrapone
de derecho alguño sobre la cosa objeto de su señorío, Es de ha- a la possessio civilis, Para calificar a aquélla se usan las voces la-
cernótar que posesión de buena fe no es lo mismo que posesión tinas detinere o tenere, de las que pasaron al derecho común los
justa, ni que la de mala fe es necesariamente injusta, pues la bue- términos "detentación" o "tenencia" que significan un poder de
na fe o la mala fe pueden existir tanto en la posesión adquirida sin hecho sobre la cosa sin intención de considerarla como de su pro-
ViCiOS, cuanto en la ViCiOsa, Así, era posible que un poseedor de piedad.
BIBLIOTECA
Universidad de Congreso
La "quasi possessio" o posesión de derechos. El derecho ro- La necesidad de la presencia del corpus para la adquisición de
mano, en un principio, fiel al pensamiento del jurisconsulto Paulo la posesión no significaba que se requiriera una aprehensión real
(Possideri possunt, quae sunt corporalis) (Dig. 41, 2, 3, pr.),con- y física de la cosa, sino un hecho material cualquiera que permi-
sideró la posesión como una dominación solamente ejercitable so- tiese al adquirente disponer de ella según su arbltno. La juns-
bre una cosa corpórea, con lo que el derecho de propiedad se con- prudencia romana fue espiritualizando el concepto del corpus y
fundía con la cosa misma sobre la que recaía. dándole una mayor flexibilidad, como lo prueban los numerosos
Tardíamente extendieron los jurisconsultos clásicos, con el casos contenidos en las fuentes. Así, se produce la aprehensión
nombre de possessio iuris o quasi possessio, la idea de posesión a de una cosa inmueble cuando el que desea adquirir su posesión en-
otros derechos reales distintos de la propiedad, especialmente tra en el f~o o solamente en parte de él, y de las cosas muebles
a los derechos de servidumbres, que importaban desmembracio- si el pose~o~ las tiene entre sus manos, si cayeron ellas en sus
nes del derecho de propiedad, considerándose como poseedor de trampas o redes, si las toma bajo su custodia, en fin, si pone su
una servidumbre a aquel que ejerciera las facultades contenidas marca en una cosa, etcétera.
en dicho derecho. Para que semejante posesión de derechos En cuanto al requisito intencional -animus possidendi o ani-
existiera era menester la reunión de los elementos constitutivos mus rem sibi habendi-, al consistir en la voluntad del poseedor de
de la posesión, es decir, el ejercicio del poder de hecho que está disponer d~ la cosa como si fuera propietario, es obvio que quien
contenido en el derecho de servidumbre (corpus) y la intención no tuviera voluntad no podía adquirir la posesión; así el mznor
del sujeto de ejercer dicho derecho para sí (animus possidendi). infans y el demente. En el derecho justinianeo se admitió que
La cuasi posesión, que se hallaba en la misma relación con los el infans pudiera adquirir con la auetoritas tutoris y el maior znfans
interdictos y la usucapión que 'la posesión de las cosas corpora- aun sin ese requisito.
les (possessio rei), llegó a abarcar, con el derecho justinianeo, Podía adquirirse la posesión por medio de representantes
a otros derechos reales sobre cosa ajena, como el usufructo, la desde el derecho clásico. Se exigía en el representante el hecho
enfiteusis y la superficie. Cabe advertir que la iuris possessio de la aprehensión y la intención de adquirir , no para sí, sino para
nunca se extendió a los derechos de obligaciones, respecto de los otro, yen el adquirente la voluntad de poseer, .~or lo cual no. ad-'
cuah¡s la idea del ejercicio de un poder físico es absolutamente quiría si se desconocía el hecho de la aprehenslOn, es deCIr, SI no
inadmisible. ~~.
había dado un poder especial, en caso de que el" representante
fuera un mandatario, o si no lo había ratificado, en el supuesto ct.e
§ 98. ADQUISICIÓN y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN. - Hemos dicho un gestor de negocios. I
que la posesión se integra por dos' elemed~os, uno material (cor- Siendo la concurrencia del corpus y del animus necesaria para
pus), que consiste en la aprehensión de la cosa y que da al posee- la adquisición de la possessio, es lógico que c,:!antIo cesaban am-
dor la posibilidad de disponer de ella con exclusión de cualquier bos elementos, se perdía la posesión. Como relación de hecho la
otro sujeto, y otro intencional (animus), que importa la convic- posesión también podía extinguirse por la falta de uno de sus ele-
ción de comportarse respecto de la cosa como si fuera propieta- mentos integrantes. Se perdía sólo corpore, si el poseedor no
rio. Desde el momento en que se encuentran reunidos ambos contaba con la disposición material o con el señorío de hecho so-
elementos, la aprehensión y la intención, habrá adquisición de la bre la cosa, o sólo animo, cuando había desaparecido la intención
posesión; una sola de esas condiciones sin la otra no es bastante, de poseer la cosa para sí, reemplazándola por la de poseer por
porque, como se expresa en el ya citado pasaje de Paulo (Dig. 41,
otro (alieno nomine).
2,3, 1), "alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y
no solamente con el ánimo o con el cuerpo" (Adipiscimur posses- Una extensa práctica jurisprudencial llegó a admitir numero-
sionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore). sos casos en que la posesión se conservaba sólo animo, siempre
que concurriera una cierta posibilidad de recuperación de la re-
DERECHOS REALES 215
lación corporal. Así ocurría con los prado> de invierno y de ve- defensa de la· propie1;lad, porque siendo la possessio la "exteriori-
rano (saltus hiberni et aestivi), con los esclavos fugitivos, con las dad o visibilidad de la propiedad", la protección posesoria se pre-
cosas que el prisionero había dejado, etcétera. La idea de la con- senta como una "posición defensiva" del propietario, desde la
servación de la posesión sólo por el anirnus possidendi abre una cual puede rechazar más fácilmente los ataques dirigidos contra
importante brecha en el derecho justinianeo, donde la tendencia a su esfera jurídica.
configurar la posesión como un derecho es perfectamente notoria Para proteger la posesión de la privación o de las perturba-
y definida, desviándose de esta manera de la concepción pura- ciones ilícitas de que pudiera ser objeto, el derecho creó una de-
mente realista que concebía la possessio como un estado de hecho. fensa especial: los interdictos (interdicta). Constituyeron, presu-
miblemet¡j¡!\ una especie de procedimiento estatal administrativo
§ 99. PROTECCiÓN DE LA POSESiÓN: LOS INTERDICTOS. - Uno de que ha!Jlíl!'1'díparecido en la época de las XII Tablas con el objeto
los temas más debatidos, dentro del instituto posesión, es el que de proteger las cosas privadas y más singularmente las cosas pú-
se refiere a la tutela o defensa de ella, especialmente en lo atinen- . '. blicas. Más tarde, vigente el sistema formulario, los interdictos
te a la protección de la possessio iniusta. ,Sin entrar en el estudio formaron parte de un procedimiento especial, al lado del proceso
de las distintas teorías expuestas al respecto, que revisten interés civil romano, que se desenvolvía en una sola etapa o instancia (in
desde un punto de vista eminentemente teórico, podemos afirmar iure) ante el pretor. El magistrado, recibida la petición del inte-
que la tutela de la posesión se vincula al principio del respeto al resado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio
,orden constituido.' dentro del cual el individuo no puede modifi- de su irnperiurn intimaba al demandado una prohibición o expedía
car una situaciónjurídica o de hecho; se necesita la intervención una orden con el objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas
de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la pose- las pretensiones del peticionante de mantener o restablecer una
sión. situación jurídica privada digna de tutela. .
De ello se sigue que cualquier especie de posesión goza de la Este procedimiento extra iudiciurn, que se caracterizaba por
protección del derecho. Hasta la posesión del usurpador, del su concisión y rapidez y en el que el magistrado presumía eran
~---¡
que encuentra la cosa ajena extraviada, del descubridor de un te- válidas y verdaderas las circunstancias fácticas aludidas por el ac-
soroo de quien adquiere la posesión clandestina o violentamente tor, no impedía al demandado. acudir al juicio ordinario, siguien-
salvo, en este último caso, si es sorprendído en flagrancia e inme- do la ortodoxia del procedimiento civil romano, para demostrar
diatamente privado de la posesión. Pero estas consecuencias que no había ejecutado la acción dañosa que se le imputaba, o
extremas pienlen su repugnancia, si se cOl¡sideran las motivacio- bien que su acto se encontraba ajustado al ejercici<\l de los dt!re-
nes de conveniencia que aconsejan .... urilitaris causa- sacrificar al chos que legítimamente le competían.
titular del derecho en beneficio del no titular, hasta que se decla- La doctrina jurídica de la época clásica agmpaba los interdic-
,~~
;·•.· ···1· re en juicio a. quién corresponde el ejercicio de la posesión. Ra- tos posesorios en: interdictos que tienden ¡r' retener (retinendae
zones de oportunidad, circunstancias de orden ético-jurídico y de possessionis), a recuperar (recuperandae possessionis) o a adquirir
utilidad social explican, por lo tanto, la necesidad de proteger la la posesión (adipiscendae possessionis). Solamente los que per-
possessio COmo una exigencia fundamental delestadi),de:qetecho. teneCÍan a las dos primeras clases importaban medios de tutela de
En resumen, aunque los autores están lejos de una opinión pala posesión. En el derecho justinianeo estos interdictos, aunque
cífica en cuanto concierne a los fundamentos de la protección conservaron su nombre, se transformaron en acciones posesorias.
posesoria. podemos admitir con Savigny que se debe defender
la posesión como un medio de evitar una perturbación del orden '-, a) "Interdicta retinendae possessionis". Los interdictos per-
público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto entiende tenecientes a' esta clase tenían por objeto proteger al poseedor
que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la que hubiera sufrido o tuviera fundados temores de sufrir moles-
216 MANUAL lJE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES 217
tias O perturbaciones en su posesión. Presentaban requisitos di- la posesión. Como una especie del interdictum de vi, la legisla-
ferentes según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o de ción romana creó el de vi armata que, como su nombre lo indica,
cosas' muebles, Para las primeras se aplicaba el interdictum uti procedía cuando el despojo provenía de hombres armados. En
possidetis, para las segundas el utrubi, designaciones que obede- este supuesto, podía ser intentado sin el límite del año fijado para
cían a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en que con- el interdictum de vi y prosperaba aunque el desposeído tuviera
sistía el interdicto. una posesión viciosa frente a quienes le habían provocado el des-
Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o pOJo.
molestia contra la persona que en el momento de entablar el in- El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitu-
terdicto estuviera en posesión del inmueble sin los acostumbrados ción de U.l~·5'psa dada en precario, si el concesionario no la resti-
vicios de violencia. clandestinidad o precario (nec vi, nec clam, tuía anterel requerimiento del concedente. El precarium dans
nec precario). Servía así para mantener en su estado posesorio a podía ejercer entonces el mencionado interdicto que no tenía li-
quien gozara de una possessio iusta. Por su parte el interdictum mitación de tiempo, tanto para lograr la devolución de la cosa,
utrubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble en como el pago de los daños sufridos por la negativa a restituir la
el momento de su interposición, sino al que en el año anterior la cosa.
',ubiese poseído más tiempo que el adversario, sin los vicios de En el derecho antiguo también encontramos el interdictum de
violencia, clandestinidad o precario. clandestina possessionis que era de aplicación cuando el poseedor
Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los hubiera sido privado oculta y maliciosamente de su posesión so-
interdictos uti possidetis y utrubi, en cuanto éste atribuía la pose- bre. un inmueble. Este interdictum, únicamente citado en un
sión de la cosa mueble al que la hubiera poseído por más tiempo fragmento. de Ulpiano en el Digesto (Dig. 10, 3, 7, 5), cayó en
durante un año, que finalizaba al entablar el interdicto. De esta desuso y fue reemplazado por el interdicto uti possidetis.
forma ambas defensas posesorias se otorgaban en favor de quien En el derecho justinianeo desapareció la diferenciación de los
poseyera nec vi, nec clam, nec precario, respecto del adversario, interdictos recupera torios según el tipo de violencia empleada en
cuando el interdicto era solicitado al pretor. el despojo, creándose para tutelar la posesión un solo interdicto
b) "Interdicta recuperandae possessionis". Integraban esta denominado unde vi, que no podía intentarse pasado un año a
categoría los interdictos que tenían por.fifialidad restablecer en la '-... contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. 1'ampoco era
posesión al poseedor despojado por el hecho violento o ilícito de opoJ)ible contra el mismo la exceptio vitiosae possessifnis, ya que
un tercero. Se trataba de hacer readquirir la posesión a quien podía hacerse valer aun cuando el despojado en la posesión la
gozaba de ese señorío de hecho. En el detecho clásico se cuen- hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o precario, res-
tan entre los interdictos recuperatorios, el interdictum de vi y el pecto del adversario. I
interdictum de·precario. Por lo que atañe al interdicto de precario: al configurarse el
El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado vio- precario como un contrato innominado en el derecho justinianeo,
~'-' lentamente de un fundo o de un edificio, como también aquel a dicha defensa perdió su efecto fundamental para dar paso a una
quien se le impedía la entrada en los mismos. Por el interdicto acción personal, la actio praescriptis verbis, por la cual el conce-
de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de dente podía pers<;!g¡¡ir la restituciót),qe la cosa objeto del contra-
los daños provocados por el despojo. Se concedía a favor del to, más daños y perjuicios.
poseedor que no tuviera una posesión viciosa frente al adversa- ,
El
rio, porque en elcaso éste podía oponer la exceptio vitiosae pos- " c) "Interdicta adipiscendae possessionis". Dijimos que exis-
'.1
sessionis. Sólo podía intentarse esta defensa interdictal dentro tió en Roma un tercer grupo de interdictos posesorios, los inter-
del año de producido el hecho que había ocasionado la pérdida de dicta adipiscendae possessionis, que no eran medios de protección
F-«<-<-<

218
de la posesión, como los ya considera,dos, sino me~idas proce~al~s
destinadas a hacer adqumr la poseslOn de cosas aun no poseldas.
Entr'e ellos se cuentan el interdictum quorum bonorum, otorgado
al heredero pretoriano o bonorum possessor, para reclamar la po-
sesión efectiva de la herencia concedida por el magistrado; el zn-
terdictum quod legatorum, conferido al heredero civil y al preto-
riano para obtener la entrega de las cosas de que el legatano se TÍTULO III
hubiera apoderado sin el consentimiento de ellos.: el mterdlctum
Salvianum, dado al arrendador de un fundo a qUien no se le hu- ~fCHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA
biera pagado el arriendo a su vencimiento para hacerse poner en
posesión de los objetos que el colono o arrendatano hubiera 10- § 100. LA PROPIEDAD. - Al clasificar los derechos reales, diji-
traducido en la finca, y el interdictum possessonum, creado a fa- mos que los hay de dos clases: derechos reales sobre la cosa pro-
vor del bonorum emptor con el fin de que .pudiera entrar en pose- pia (iura in re) y derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re
sión del patrimonio que se le hubiera adjudicado a c?~secuencJa aliena). Pertenece a la primera categoría la propiedad o domi-
del concurso de un deudor insolvente ( bonorum vendltlo). nio, que reúne en sí todos los caracteres de los derechos reales y
que tiene el contenido económico más amplio. No encontramos
en las fuentes romanas una definición de la propiedad, vocablo
que proviene del término latino proprietas, que a su vez deriva de
proprium, que significa "10 que pertenece a una persona o es pro-
pio". Partiendo de esta idea, podemos decir que la propiedad es
el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y
disponer plena y exclusivamente ae una cosa.
El poder de gozar se resuelve en la utilización inmediata y di-
. recta del bien. En cuanto al poder de disponer, éste comprende
tanto la disposición jurídica como la material. Dentro de la pri-
mera se cuenta la facultad de enajenar la cosa y la de constituir, a
favor de otro, derechos, por lo común reales, pero! también de
obligaciones, como locación, comodato, etcétera. La disposición
<
material posibilita al propietario destruir, consumir, demoler la

cosa, etcétera. <
Sin embargo, la prop'iedad no agota su contenido en los pode-

res de goce y disposición de la cosa, pues el mismo derecho le
confiere otros que pertenecen a su naturaleza, como la pretensión
del propietario de no ser privado de su derecho sino por causa de
utilidad pública, legalmente declarada y mediante justa indemni-
zación. En Roma tenía valor axiomático el principio que decía
"lo que es nuestro no puede ser transferido a otro sin hecho nues-
tro " (Id quod nostrum est, sine facto nostro ad alium transferri
non potest) (Dig. 50, 17, 11). Ello determinó que el derecho ro-
mano regulara el instituto expropiación, al menos en el período propietario todo poder lícito de utilización hasta la consumación
postl'lásico, según surge de una constitución de Teodosio del año de su objeto, se configura como el señorío más general -en acto o
393, en que se determina la forma de llevarla a cabo y la manera en potencia-, que tiene el titular sobre la cosa, y se caracteriza
de fijar el precio de la indemnización. por ser absoluto, exclusivo, perpetuo e irrevocable.
El contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío Es un derecho absoluto en cuanto otorga a su titular el poder
que confiere al titular, así como en su indeterminación y su ampli- de gozar y disponer de la cosa como mejor le parezca, sin que
tud en cuanto poderes concretos y potestad genérica, de manera persona alguna pueda impedir su libre ejercicio. El principio fue
que todo -dentro de los límites de lo lícito- debe considerarse admitido en derecho rOmano sin limitación alguna, al punto de
permitido al propietario. Así, se ha podido decir que la propie- que se r~ció derecho al propietario de un fundo para utilizar-
dad romana es algo más y algo diferente de la suma del goce y la lo aun en detrimento de terceros, siempre que hubiera ejercido su
disposición. Pero la propiedad podía ser también menos que po- derecho sin el propósito de causarles daño. Sin embargo, ni si-
der de disposición y de goce, por la concesión de un usufructo o la quiera en tiempos de las XII Tablas la propiedad privada de los
presencia de servidumbres reales y no por ello quedaba anulada, romanos estaba libre de restricciones, y así encontramos desde la
porque la propiedad romana y aquellas que se han configurado a arcaica legislación, servidumbres legales que hacían que los pro-
su imagen y semejanza implican un "poder complejo omnicom- pietarios tuvieran que tolerar que sus vecinos entraran en la propie-
prensivo, de alcance genérico e indeterminado: el máximo poder dad cada tercer día a recoger frutos caídos de sus árboles y que,
jurídico patrimonial, considerado desde el punto de vista cuali- en caso de reparaciones de los caminos públicos, los dueños de los
tativo" . inmuebles próximos debieran permitir que el tránsito pasara tem-
a) Elementos de la propiedad. Como lo adelantamos, las'\. poralmente por sus terrenos.
fuentes romanas no nos dan tina definición del derecho de propie- También el derecho de propiedad es exclusivo e individual en
dad, ni llegan a utilizar siquiera una terminología uniforme para el sentido deqtie el propietario puede impedir, a quienquiera que
designarla. Así, encontramos los términos dominium, manci- sea, concurrir en el ejercicio de los poderes inherentes a la pro-
pium y proprietas. Sin embargo, los comentaristas condensaron piedad (ius prohibendi) y en la titularidad de ellos salvo, bien en-
el derecho de propiedad en sus element08-integrantes: el ius uten- tendido, cuando una misma cosa pertenece, a la vez, a varias per-
di, fruendi, abutendi y vindicandi. sonas que ejercen así concurrentemente el derecho de propiedad.
¡us utendi o usus, era el derecho que tenía el propietario de En tal supuesto; que config.ura la llamada copropied¡ad o condb-
servirse de la cosa y obtener todas las ved'tajas que pudiera ella mImo, cada copropletano tIene sobre la cosa un derecho indivi-
reportarle, sin incluir los frutos; ius fruendi o fructus, importaba dual que recae sobre una cuota parte ideal y abst¡¡acta del bien en
la facultad de gozar del bien obteniendo los frutos civiles o natu- condominio. " .'
rales que pudiera producir; ius abutendi o abusus, implicaba el Se caracteriza igualmente la propiedad por ser un derecho
poder de consumir la cosa y, por extensión, disponer de ella en perpetuo e irrevocable que subsiste con independencia del ejerci-
forma definitiva y absoluta, y ius vindicandi constituía el derecho cio que de él haga su titular, consecuencia del carácter absoluto y
que tenía el propietario de reclamar el objeto de terceros posee- exclusIvo que ellapresenta, lo cual hace que no se conciba que el
dores o detentadores, consecuencia directa de que la propiedad propletano que tIene sobre la cosa el más amplio señorío esté
era el derecho real por excelencia y, por ende, se lo podía oponer oblIgado a desprenderse de la misma en un tiempo determinado.
a cualquiera que perturbara su ejercicio (erga omnes). Así, en Roma no estuvo admitido constituir un derecho de pro-
b) Sus caracteres. Al considerar a la propiedad como el de- pIedad ad tempus, es decir, convenir que vencido cierto término
recho real típico que se presenta en plenitud en cuanto atribuye al la cosa adquirida retornara ipso iure al enajenante.
-- ---"--------"'-.~,~ . -~,_:.
222 MANUAL DE DERECHO ROMANO ~ DERECHOS REALES

223
A estos caracteres típicos de la propiedad privada romana, piedad quir!taria no era accesible a' los extranjeros o peregrinos
los autores han agregado otros que, en alguna medida, pertene- que no ~podIan ser propletaflos iure civili. '
cían a su fisonomía particular. Se ha dicho que el fundo romano
era inmune, lo que significa libre de todo impuesto o carga fiscal, . En ~uanto al objeto sobre el que podía recaer el dominio qui-
I
,·i, lo que hacía que el tributo que por el bien solía pagarse revistiera nta~IO, SI se trataba de cosas muebles debían'pertenecer a la cate-
;.¡ carácter estrictamente personal. Tenía también virtud absorben- gana de las res m commercio, y si eran inmuebles sólo cabía res-
te, porque todo lo que estaba en el fundo o se incorporaba a él pecto de los fundos itálicos. Eran fundos itálicos, por oposición
-tesoro, plantas, edificios, etc.- pertenecía a su propietario de a los fundos pro~mclales, los situados en Italia o en tierras a las
pleno derecho. cuales se les hubiese concedido el privilegio del ius italicum dere-
, ch~. otorjilll'i9, fuera de Italia, a las provincias conquistad~s por
los ,omano~, por cuy~ virtud quedaban excluidas del pago de im-
§ 101. DISTINTAS ESPECIES DE PROPIEDAD. - Hemos hablado
hasta ahora de la propiedad como institución unitaria, pero es de '" puestos ordmanos (tnbutum) y sus habitantes gozaba,n de los pri-
señalar que dentro del devenir histórico del derecho romano se vIlegIOs y exenCIOnes que tenían los ciudadanos romanos en Italia.
conocieron dos especies distintas de propiedad formadas al ampa- . Requeríase, por último, un modo de adquisición de la cosa
ro de las dos grandes corrientes jurídicas (derecho civil-derecho obJeto de propiedad quiritaria consagrado por el derecho civil
pretorio), qU¡; por mucho tiempo fluyeron paralelamente, para ~omo la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio;
unificarse finahnente en un sistema de derecho privado que tuvo .a [ex.
~~su expresión legislativa en el Corpus [uris Civilis.
. E~ síntes!s, este. es~ecial derecho de dominio ex iure quiri-
En efecto, la Íhstitución propiedad estuvo regulada desde los tlllm solo podla ser ejerCIdo por un ciudadano romano sobre ~una
más antiguos tiempos de Roma por el derecho civil o quiritario, cosa romana y adquirido por un medio romano. '
que creó un señoiío general y pleno sobre las cosas, llamado do-
;-- minium ex iure quiritium, organizado dentro de rígidos principios § 103:~ PROPIEDAD BONITARIA. r Esta clase de propiedad, que
acordes con las características propias del derecho romano primi- tuvo reconocimiento legal en el derecho romano por la acción del
~~tivo. Avanzando en la evolución, cuando el derecho pretoriano pretor, se presentaba ant~ la falta de alguno de los requisitos ne-
entr6'a corregir las instituciones del ius civi/e para acomodarlas a cesanos para la eXIstenCIa del dominio quiritario. Si el sujeto
las exigencias de la equidad, al lado de la propiedad quiritaria ~r~ mcapaz porque se trataba de un extranjero; si el objeto no era
apareció un nuevo dominio, carente de formalidades y de conteni- Idone~, como cuando se transmitía un fundo situado ep suelo pro-
do más amplio, que se designó con expresiones circunlocutorias VInCIal. o SI el m<;d? de transmlsIOn no pertenecía a los 'reconocidos
como in bonis esse o in bonis habere, y que los intérpretes han por el derecho CIVIl, caso que se usara la tradición se transmitía
denominado "propiedad bonitaria o pretoria". Con el derecho una propiedad imperfecta, ya que no se confiaurab~ el dominium ;1
justinianeo estas dos clases de dominio se van unificando y en la ex lure q~i~itium: El pr~tor, entendiendo qrie el rigorismo del
compilación sólo queda un ligero vestigio de tal diferenciación. derecho CIVIl debla ceder ante la intención de las partes de consti-
tUIr el derecho real de proIJi~.dad, aunque faltara alguno de sus
§ 102. PROPIEDAD QUIRITARIA. - El verdallero'd'eiécho de ~_ presupuesto~ for~a.les, admItIO que eXIstIera otra propiedad, a la
propiedad, la propiedad romana por excelencia, se designó bajo que se lIam? geneflcamente bomtaria o pretoria. Aquella espe-
el nombre de dominium ex iure quiritiunl. Esta especial propie- CIe .de dommio se diver.sificó en tres .modos distintos de propie-
dad fue regulada por el ius civile y contó con la más amplia tutela dad .. la propIedad peregflna, la provmcIal y la bonitaria propiamen-
legal por medio de la típica actio in rem, la reivindicatio. te dIcha (m bonis) o pretoria.
Exigía para su existencia que el sujeto titular del derecho fue-
ra un ciudadano romano y, desde luego, libre y sui iuris. La pro- '. a) Propiedad peregrina. Se presentaba esta forma de 'pro-
pIedad cuando el sUjeto no era un CIUdadano romano, sino un pe-
regrino, quien por carecer del status civitatis, no estaba habilitado Otorgó al adquirente una exceptio rei venditae el lraditae para
par? gozar del dominium ex iure quiritium. :::omo los titulares paralizar la acción reivindicatoria interpuesta por el enajenante
de esta propiedad no podían ampararse en la reivindicatio por ser y la exceplio doli, de carácter general, que se concedía al pre-
acción del derecho civil, el pretor debió proteger el señorío de los sumlfse una actItud fraudulenta de parte del transmiten te que
peregrinos sobre sus cosas. Las modalidades de aquella protec- pretendía desconocer la transferencia realizada. Se completó el
ción no son bien conocidas y se presume que el empleo de fórmu- cuadro de las defensas de la propiedad pretoria cuando se llegó a
las útiles debió ser el modo frecuente de amparar este especial do- tutelar al adquirente que hubiera tomado posesión de la cosa an-
mmlO pretono, tes de la usucapión, con una acción real. En vez de la reivindi-
c?tio, qU"~,~ompetía al propietario ~n bonis, l?orque no tenía el
b) Propiedad provincial. Cuando se transmitía un fundo '" !ltulo deiif[onunus, el pretor le otorgo una aCCIón, llamada actio
sito en una provincia romana se configuraba otro tipo de propie- Publiciana, nombre derivado de su creador, el pretor Publicius,
dad bonitaria, la propiedad provincial. La denominación obede- por la que ficticiamente se consideraba que el tiempo requeri-
ce al hecho de que los fundos provinciales, a diferencia de los itá- do para la usucapión había sido completado, lo cual hacía posible
licos, no estaban regulados por el ius civite y, en consecuencia, no perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del
podían ser objeto de dominio quiritario. Los inmuebles provin-
propietario.
ciales pertenecían al pueblo romano o al emperador y sólo se con-
cedía a los particulares su simple goce o disfrute (uti ¡rui habere La Publiciana in rem actio fue, pues, una defensa tan amplia
possidere) , con obligación de pagar un estipendio o tributo a fa- y eficaz como la acción reivindicatoria, lo cual determinó que el
vor del Estado romano (agri stipendiarii o tributarii). Fueron derecho del propietario que hubiera transmitido la cosa mancipi
protegidos con medidas pretorias hasta que contaron con la tutela por medio de la traditio, fuera un nudum ius, desposeído de todo
de la acción Publiciana. beneficio, mientras aquel que tenía i" bonis la cosa y gozaba de la
La propiedad provincial no podía ser transmitida por manci- protección pretoria era el verdadero propietario, aunque no tu-
patio, in iure cessio, ni por la usucapio, pero una institución seme- viese tal calificación, Es ésta la razón por la cual los textos clási-
jante a ésta, la praescriptio longi temporis, posibilitó que si el in- cos nos hablan de un duplex dominium: por un lado el dominium
~ueble provincial era poseído con justo 1i\Ulo y buena fe durante
pleno y, por otro, el dominium di,!idido en nudum ius quiritium e
dIez años entre presentes o veinte entre 'ausentes, se convirtiera in bonis habere. Pero, habiendo caído en desuso la distinción
en verdadero dominium o proprietas. entre res mancipi y nec mancipi y perdido actualidad los modos
sole'mnes de,. tr,ansmitir la propiedad, desaparecie~on tambien
" c) Propiedad pretoría o "in bonis". Se presentaba esta espe- aquellas dlstmclOnes, porque el in bonis habere fue concebido
cie de propiedad bonitaria cuando se hubiera transmitido una como dominium, hasta el punto de que Justiniano. abolió la expre-
j
cosa susceptible de dominio quiritario, entre ciudadanos roma- sión nudum ius quiritium, por reputarla superfJua.
"
.-: nos, sin los"modos solemnes del ius civile, como ocurriría si se
:j Habiendo llegado a tener capacidad todos los súbditos roma-
vendiese una res mancipi y se la transfiriera por medio de la tradi-
nos, sin distinción de ciudadanía,para ser titulares de las cosas en
tio. En el supuesto, hasta que el adquirente no alcanzara la cali-
legítima propiedad; desaparecida, asimismo, la distinción entr~
dad de propietario por la usucapión, la propiedad correspondía
fundos en suelo itálico y en suelo provincial y la de propiedad ci-
cIVIlmente al enajenante. Su título de dominus podía llevarle a
vil y pretoria, con el derecho justinianeo se llega a un criterio uni-
pretender reivindicar la cosa, y dado el rigor del derecho civil, su
tario de propiedad, elevando a la categoría de propiedad civil to-
acción resultaba procedente, Mas como no se podía desconocer
dos los casos que se habían reconocido como propiedad in bonis.
que admitir aquella' situación contrariaba los más elementales
A partir de entonces la propiedad se denominó indistintamente
principios de equidad, fue el pretor quien tuteló de diversas for-
dominium o proprietas,
mas la propiedad pretoria o in bonis,
15. Argüell0.
216
§ 104. LIMITACIONES LEGALES AL DERECHO DE PROPIEDAD. - He- 6) La facultad conferida, en el' período postclásico, de buscar
mo~ hablado del carácter absoluto de la propiedad romana y de su y excavar minerales en fundo ajeno, pagando un décimo del produc-
originaria rigidez, que se revelaba a través del f\ln~o romano. de la to al propietario del fundo y otro décimo al fisco.
0poca quiritaria (ager limitatus) , el cual constltUla un terntono Es materia discutida si el derecho clásico había admitido,
cerrado e independiente, con confines sagrados, en torno a los como restricción general, la expropiación por causa de utilidad
cuales existía un espacio libre de por lo menos qu.mce pIes en pública previo pago de una indemnización. Las fuentes citan
campaña (iter limitare) y de dos pies y medio en la ClUdad(ambl- ejemplos a propósito de la construcción de acueductos públicos.
[l/s), para que fuese posible el tránsito y e~itar así la neceSIdad de De cualquier forma, puede sostenerse que el instituto expropia-
establecer servidumbres de paso. En el mtenor de aquella UnI- ción fue~.,l;~tW>nocido por el derecho justinianeo, el cual afirma que
dad territorial el señorío del propietario era tan extremadamente la comrfftín"t:s commoditas y la ¡¡¡ilitas reipublicae debían prevale-
pleno, que no conocía otras limitaciones que las que voluntaria- cer sobre los intereses de los individuos.
mente él se fijaba.
Paulatinamente, sin embargo, las exigencias de la conviven- b) Limitaciones de derecho privado. Estas restricciones fue-
cia social fueron imponiendo diversas restricciones al derecho de ron impuestas en atención a un interés particular, razón por la
propiedad. que es difícil reducir a un concept? ~nitario, pero que cual pudieron ser derogadas por la voluntad de los interesados.
en su conjunto constituyeron el paso de un reglmen absolutIsta a La mayor parte de ellas derivan de las relaciones de vecindad y
un sistema de solidaridad territorial. Aquellas limitaciones pue- se remontan a épocas muy antiguas. En el período postclásico se
den agruparse enc'dos categorías: las impuestas por el derecho las llama "servidumbres legales" porque, creadas anteriormente
público y las que derivaban del derecho pnvado. por voluntad de los particulares, deben en esta época su existen-
cia a un imperativo de la ley.
a) LimitaCÍoD!'s de derecho público. Eran las sancionadas Entre los principales casos de restricciones de derecho priva-
por el derecho público en atención a intereses generales y, por do a la propiedad, merecen citarse los siguientes: -
ende, tenían carácter inderogable. Entre las mismas hemos de
1) Cuando las ramas de un árbol se extendían sobre el fundo
recordar las siguientes:
del vecino, el propietario de éste, perjudicado por la sombra que
1) La prohibición de cremar y enterli.ar los cadáveres dentro aquellas proyectaban, podía, según la Ley de las XII Tablas, exi-
de la 'ciudad así como fuera de ella hasta una distancia de sesenta gir del dueño del árbol que lo aclarara podándolo hasta una altwa
pies de los edificios. de 'quince pies. Si el dueño del árbol desatendía ellrequerimien-
2) El impedimento de retirar las vigas Intercaladas en el edi- to, el propietario del fundo procedía por sí mismo a la poda, fa-
ficio ajeno (tignum iunctllm) mientras no se terminaran las obras, cultad que resultó confirmada posteriormente con la creación del
impedimento que se extendió a todos los materiales de construc- interdictum de arboribus caedendis.
ción. 2) Las XII Tablas 'establecieron en favor del dueño de un
3) La prohibición de demoler un edificio para esp~cl!lar con fundo el derecho a penetrar en el de su vecino para recoger la be-
la venta de los materiales. . .. :......... ,' llota del propio árbol caída en él. Tal facultad fue reconocida
también por el pretor en el interdictum de glande legenda, dispo-
4) La obligación de conceder el paso a través del fundo en niendo que la entrada podía hacerse en días alternos. Lo que
C250 de estar intransitable la vía pública, hasta que ésta fuera re- antes se refería exclusivamente a la recolección de bellota, se ex-
construida. tendió después a toda clase de frutos.
5) El deber delos propietarios de fundos ribereños de permi- 3) El dueño de un inmueble, que no podía tener acceso a ca-
tir su uso al servicio de la navegación. mino público sin pasar por un fundo ajeno, o si le era extremada-
·_---

mente difícil hacerlo, tenía derecho de paso forzoso por aquel pleno señorío que ejerce una persoha sobre una cosa, constituyen
predio. los modos de adquisición de la propiedad.
4) En la época postclásica se prohibía que las propias cons- El derecho clásico distinguía los modos de adquisición del de-
trucciones oscurecieran excesivamente la casa del vecino, dispo- recho civil, solemnes, formales y sólo asequibles a los ciudadanos
niéndose que nadie levantara edificios a menos de cien pies de romanos, de los modos de adquisición del derecho natural o de
distancia de los ya existentes. La legislación justinianea estable- gentes, comunes a todos los pueblos. Esta diferenciación, aun-
ció que el propietario debía tolerar el saliente del muro de pro- que carente de interés práctico después de la concesión de la ciu-
piedad del vecino siempre que no excediera de medio pie. dadanía a todos los súbditos del Imperio, perdura en la compila-
5) Todo edificio nuevo debía ser construido a doce pies de ción jU~!lnea (Ins!. 2, 1, 11).
distancia, por lo menos, del ya existente, o a quince, si era públi- Los intérpretes han sustituido tal distinción por otra de sello
co. La altura de los edificios no podía ser superior a cien pies. bizantino, que clasifica los modos de adquirir la propiedad en ori-
6) La inmisión de humos, aguas, etc., provenientes de un ginarios y derivativos. Es originaria la adquisición en la que no
predio vecino, cuando no excediera la cantidad normal y ordina- media relación con un antecesor jurídico, autor o transmitente, es
ria, debía ser admitida por el propietario del predio que la sufría. decir, que se produce por una relación directa con la cosa, como
En caso de superar la cantidad tolerable, podía el propietario ocurre con la ocupación de una cosa sin dueño (res nullius). Es
afectado hacerla cesar, utilizando el interdictum uti possidetis. derivativa, en cambio, la adquisición que se logra por traslación
de los derechos del anterior propietario, como acaece en la tradi-
7) Quien por efecto de instalaciones o transformaciones rea-
ción (traditio).
lizadas en su propio predio perjudicara al vecino, provocando una
mayor afluencia de aguas pluviales al fundo de éste, podía ser de- § 106.( MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICIÓN. - Estudiaremos los
mandado por la actio aquae pluviae arcendae, ejercitada por el ve- modos de ádquisición del dominio siguiendo esta última clasifica-
cino afectado para exigir la supresión de aquellas modificaciones ción, sin perjuicio de señalar e'n cada caso cuáles provenían del
e instalaciones de quien las hubiera hecho, además de la corres- derecho civil y cuáles del derecho natural o de gentes. Entre los
pondi~nte indemnización. modos originarios de adquisición de la propiedad se cuentan: la
8) En caso de que el propietario de-Ufl predio resultara ex- ocupación, la accesión, la especificación, la confusión, la conmix-
puesto al peligro de que el edificio del vecino se derrumbara cau- tión, la adjudicación y la usucapión.
. ¡
sándole daños, concedía el pretor, a petición del propietario ame-
nazado, la seguridad de obtener, mediante 1ft cautio damni infecti, ( a) Ocupación. La persona que tomaba posesi¿n de una cosa
del propietario del edificio ruinoso, la reparación completa del que no pertenecía a nadie, res nullius, se ha.cía propietaria de ella
perjuicio qu~ la ruina le provocara. Si el dueño del edificio que por ocupación (occupatio). Era un medio c\.e adquisición del de-
o,:;
amenazaba ruina no prestaba tal caución, el pretor otorgaba la recho natural que se d¡lba respecto de las cosas del enemigo, de
posesión del inmueble peligroso al propietario amenazado (missio los animales salvajes, de las perlas, piedras preciosas y demás ob-
in possessionem ex primo decreto) y si aquél persistía en su negati- jetos semejantes que se hallaban en las costas o en el fondo del
va le era atribuida a éste la propiedad bonitaria del inmueble mar, como las islas que nacieran en él (insula in mari nata). To-
(missio ex secundo decreto). Si había oposición del dueño del das estas cosas se adquirían desde la efectiva toma de posesión y
edificio ruinoso a la missio in possessionem, el vecino tenía contra sólo en el supuesto de la caza, se discutía si el animal herido pasa-
él una acción para reclamar la indemnización de los perjuicios. ba a ser propiedad del cazador que no hubiese cesado de perse-
guirlo, resolviendo Justiniano que era necesaria la captura.
§ 105. MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. - Los hechos En las cosas que habían pertenecido a un propietario, pero
jurídicos de los cuales el derecho hace depender el nacimiento del que éste intencionalmente había abandonado, las llamadas res de-
reliClae, no se adquiría la propiedad, de conformidad con princi- 4) La scriptura, que importaba' la accesión de la tinta al papel
pios del derecho clásico, por la mera ocupación, sino que era ne- o pergamino ajeno y cuya propiedad se confería al dueño del pa-
cesaria la usucapión. Este requisito fue eliminado por Justiniano pel o pergamino,
y las cosas abandonadas fueron susceptibles de adquisición por la 5) La pic/ura, que era la pintura realizada sobre lienzo o ma-
occupatio. dera y que, controvertida la solución en el derecho clásico, Justi-
En lugar análogo a la ocupación se halla la adquisición del te- niano resolvió que, siendo la obra del artista superior al material,
soro (thesaurus). objetos de valor largo tiempo ocultos y cuyo an- la tabla o lienzo debía ceder a la pintura,
tiguo propietario no era posible identificar. En una primera Se c?llsideraban dentro de la segunda especie de accesión, la
época el tesoro correspondía íntegramente al propietario del fun- de cosatlN'ueble a inmueble: la siembra (satio), la plantación (im-
do en donde hubiese sido hallad". I'vLís tarde, con el emperadm plantatio) y la edificación (inaedificatio) ,
Adriano, se modificó el principio y sc. recon"ció iJ mitad para el
que lo hubiera encontrado por casualidad en terreno ajeno y la En estos tres casos, en los que se introducían en un fundo ob-
otra mitad para el propietario del fundo o para el fisco, según que jetos muebles que se incorporaban al suelo, regía el principio de
que siendo el inmueble la cosa principal, todo 10 que a él se unía
el inmueble fuera privado o público.
pertenecía al propietario del suelo (superficies solo cedit) , Así,
b) Accesión. Cuando una cosa se adhiere a otra, por obra ~ pues, en la siembra accedía a la tierra la semilla ajena que en ella
natural o artificial, para integrarse· ambas en uno solo cuerpo, hay se había sembrado y en la plantación el propietariOdel suelo ad-
accesión (accesio) , En virtud del principio según el cual lo acce- quiría lo que en él se había plantado, siempre que echara raíces,
sorio sigue la suerte de lo principal (aceesio cedil principali), el y la adquisición fuera definitiva, aunque la planta se arrancara
propietario de la cesa principal extendía sus derechos a cualquier después, En caso de edificación, los materiales empleados po-
otra cosa que hubiera venido a agregársele, llegando a ser parte o dían, por el contrario, ser reivindicados por el antiguo propieta-
elemento constitutivo de ella, hasta eL punto de perder su propia rio, si la conjunción perdía efecto.
individualidad. Los intérpretes agrupan los casos de accesión, A quien de buena fe hubiese sembrado, plantado o edificado
entendida como conjunción definitiva, en tres clases: accesión de en terreno ajeno, le competía un derecho de retención por los
cosa mueble a otra mueble, de mueble 'L,un inmueble y de cosa gastos que· hubiere realizado, De esta manera, se confirió al pro-
inmueble a otra inmueble. No se daba el caso de accesión de pietario de los materiales de construcción utilizadds por el dueño
un inmueble a un mueble porque aquél era tenido siempre como del suelo el derecho a resarcirse mediante una accipn por el 'do-
cosa principal. ble de su valor (actio de tigno ¡uncto), La jurisprudencia clásica
Entraban en la primera clase, accesión de bien mueble a bien suavizó esta disposición de origen decenviral, permitiendo que el
mueble, los casos siguientes: . . dueño de los materiales, por medio de un ius-tollendi, obtuviera la
1) La ferruminatio, que se configuraba por la unión o solda- recuperación de ellos, siempre que la separación no provocara
dura inmediata de dos objetos del mismo metal, caso en que el daño o menoscabo del edificio,
propietario de la cosa principal adquiría definitivamerílela acce- Se agrupaban en la tercera categoría de accesión -la de cosas
soria. inmuebles a inmuebles-, los llamados incrementos fluviales, entre
2) La textura, que era el tejido o bordado que se realizaba en los cuales se contaban los siguientes:
una tela o vestido con hilos ajenos y cuya propiedad se atribuía al 1) El aluvión (alluvio), que se daba con la tierra que va sedi-
dueño de la tela. mentando un río en los predios ribereños y la que en éstos va que-
3) La tinctura, que se daba con la coloración de telas o paños dando al descubierto al modificarse paulatinamente la línea de la
y que pertenecía al propietario del paño, orilla y que era adquirida por el propietario del fundo,
;:,
··í
i 2) La avulsión (avulsio), que se producía cuando la porción la existencia de un condominio que se podía hacer cesar por medio
,'í de terreno arrancada a un fundo lo fuera en forma repentina por de la actio communi dividundo o por una reivindicatio pro parte.
,i el ímpetu de las aguas, siendo menester, para que existiera acce- De esta manera, la confusión y la conmixtión sólo provocaban
c'i sión, que la porción quedase unida íntimamente al fundo al que una transformación de la propiedad separada o autónoma en co-
accedía de forma permanente, de suerte que formara con él un propiedad o en propiedad pro parte indivisa, menos en el caso de
todo continuo. mezcla o conmixtión de monedas, la cual importaba adquisición
3) Alveus derelictus, que se presentaba cuando un río público del dominio, ya que no había posibilidad de identificar las recibi-
variaba de cauce, en cuyo caso el lecho era adquirido por los due- das. En tal supuesto ellas eran atribuidas al poseedor quien, sin
ños de los predios situados en lo que habían sido sus orillas. La embargo",,&'i;¡\ llamado a responder con la actio furti si las monedas
distribución se hacía trazando una línea por el centro del cauce y que le hmi'iéran sido entregadas provinieran de un robo.
las perpendiculares a ella desde los límites entre fundo y fundo de
e) Adjudicación. Consistía la adjudicación (adiudicatio) en
·.···1
cada lado. el· otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial
,:--
4) La insula ·in flumine nata, que era 'la isla que emergía de emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa
un río público y que se dividía entre los propietarios de los fundos común y en los cuales el iudex atribuía a los copropietarios o con-
11 de las dos riberas, o de una sola, según la posición. dórriinos la parte que les correspondiera, haciendo que la propie-
::l c}'.Especificación. Otro modo originario de adquirir la pro- dad pro indivisa se tornara en independiente e individual y que las
piedad era la especificación, la cual consistía en la transformación cuotas ideales o intelectuales de los condóminos se transformaran
de una materia prima en una especie nueva (species nova), que en partes materiales de la cosa.
adquiría su propia individualidad, como si se hiciera vino de la Se llegaba a la adiudicatio -modo de adquisición iuris civilis-
uva o una estatua del mármol. mediante el ejercicio de dos acciones llamadas divisorias: la actio
El problema que planteaba la especificación consistía en de, familiae erciscundae, que. era la acción de partición de la herencia
terminar a quién correspondía la nueva especie cuando había sido entre coherederos, y la actio communi dividundo, que se ejercita-
elabon.ada con materiales ajenos. Según los sabinianos, la cosa ba para lograr la división de la cosa común entre copropietarios
nueva pertenecía al dueño de la materia CIé que provenía, mien- que hubieran llegado a la indivisión por otra causa distinta de la
tras que los proculeyanos, atribuyendo mayor importancia al tra- sucesión.
bajo del especificador, reconocían a éste la"propiedad de la nova -'" f) Usucapión y "praescriptio longi temporis". Se design~ba
species. Una posición intermedia fue adop'tada por Justiniano al can el nombre de usucapión el modo originario de adquisición de
disponer que si la cosa podía ser reducida a su estado primitivo la propiedad regulado por el derecho civil, que se operaba a tra-
pertenecía al propietario, en tanto que era propiedad del artífi- vés de la posesión continuada de una cosa dúrante un tiempo de-
ce si no se daba tal supuesto y siempre que no hubiera habido terminado por la ley. Se trata de una institución conocida por
mala fe. los romanos desde las XII Tablas con la denominacipn de usuca-
d) Confusión y conmixtión. Estos modos de adquisición del pio, y más tarde, de praescriptio longi temporis, cuando se refería
dominio tienen lugar, respectivamente, cuando se mezclan líquidos a una especie de prescripción aplicada a los fundos provinciales.
(confusio) o sólidos (conmixtio) del mismo o de distinto género, Aquellas dos formas de prescripción adquisitiva se fusionaron en
sin que haya incorporación de una cosa a otra -accesión- ni ela- el derecho justinianeo, configurándose como institución unitaria.
boración de una especie nueva: especificación. Las fuentes nos definen la usucapión diciendo que "es la
En tales casos, cualquiera que fuera la naturaleza de la mez- agregación del dominio mediante la continuación de la posesión
cla. el derecho romano no reconocía cambio de propietario, sino por el tiempo determinado en la ley" (Usucapio est adiectio domi-
23-1-
Ilii per cOlltilluationem possessionis temporis. lege definiti) (Di~. Ambas formas de prescripción -'-usucapio y praescriptio longi
.¡ 1, 3, 3). Usucapio proviene del vocablo latmo usus, que slgmfI- temporis- coexistieron en el período clásico hasta que, desapare-
ca usar una cosa, y de la voz capere, que equivale a tomar o a cida la distinción entre fundos itálicos y fundos provinciales, cons-
apoderarse de algo. Ya la Ley de las XII Tablas p_rescribía que tituyeron un solo instituto. En el derecho justinianeo la adquisi-
el estado posesorio (usus) contmuado durante dos anos cuando la ción de los bienes muebles se producía a los tres años y se llamaba
cosa era inmueble, o de un año si se trataba de cualqUIer otra cosa, usucapio, en tanto que para toda clase de inmuebles se operaba a
otorgaba al poseedor los derechos de propiedad. Transcurndos los diez años o a los veinte, según las partes se domiciliaran en la
aqu';Üos plazos el poseedor, ya propietario, no necesitaba de la misma provincia (ínter presentes) o en provincias distintas (ínter
garantía de su antecesor jurídico en el caso de que un tercero pre- absentesLJlifpra la prescripción de los inmuebles se reservó el
tendiera que la cosa le pertenecía. nombre t!"é praescriptio longi temporis. La estructura de la usu-
La usucapión, modo de adquisición de la propiedad iuris CÍvi- capio clásica fue extendida a la praescriptio y ambos institutos lle-
lis, en principio estaba ligada a la garantía (auctoritas) que el.ena- gan a tener un régimen similar.
jenante de una res mancipi se veía obligado a prestar al adqUIren- Los requisitos necesarios para la usucapión y la prescripción
te de buena fe y que persistía hasta que, por el transcurso. del en el derecho justinianeo fueron resumidos por los intérpretes
tiempo establecido, la propiedad de este último llegara ~ ser ma- medievalés en el famoso hexámetro: res habilis, titulus, fides, pos-
tacable. Tenía la función, pues, de no dejar por largo tIempo m- sessio, tempus.
'cierto el dominio, en el caso de que la cosa hubiera sido vendida a 1) "Res habilis". Lo eran todas las cosas, salvo las res extra
non domillo o sin las formalidades prescriptas por la ley. commercium; las cosas hurtadas (res furtivae) y las sustraídas por
Por la usucapión se adquiría la propiedad civil de las cosas o violencia (vi possessae); las cosas donadas a los magistrados en las
dominium ex iure:quiritium. Por lo que respecta a las personas, provincias; los bienes del fisco, del príncipe y de las iglesias; los
estaba limitada á los ciudadanos romanos, quienes podían adqui- bienes dotales; las res mancipi enajenadas por la mujer sin la auc-
rir la propiedad quiritaria de las cosas poseídas en 'nombre propio toritas tutoris, y todas aquellas cuya enajenación estuviera prohi-
'y de buena fe y la de aquellas sobre las cuales ejercían una pro- bida.
piedad pretoria o bonitaria. El reconos,\J?ient? del derecho de 2) "Titulus". El requisito objetivo de la usucapión fue el
usucapión en el segundo de estos casos tema la fmahdad de corre- título, llamado más propiamente iusta causa usucapionis, Por
gir la situación jurídica existente, transformando la propIedad bo- justa causa o justo título se entiende todo acto jurídifo válido en
nitaria en propiedad civil o quiritarja. !i derecho que hubiera sido por sí mismo idóneo para hacer adquirir
Admitida más adelante la usuéapio también para las res nec inmediatamente la propiedad pero que, por un d~fecto de forma,
mancipi y para cualquier estado posesorio necesitado de protec- como la falta de la mancipatio para transmiti1;. una res mancipi O
ción jurídica, quedaron excluidos, sin embargo, los fundos pro- de fondo, como la adquis,ición a non domino, que resulta cuando
vinciales, no susceptibles de propiedad quiritaria. Para éstos se el transmitente no es propietario de la cosa que transmite, tan
introdujo, en la época de los Severos (siglo II d. de C.,),. ul)apueva sólo legitima el comienzo de la posesión.
forma de prescripción adquisitiva, probablemente de ofigen grie- Entre las principales causas justificativas de la posesión, que
go, llamada praescriptio longi temporis. Con esta prescripción el se indicaban con la partícula pro, se cuentan la iusta causa pro
poseedor de los fundos provinciales no llegaba a ser propietario, emptore, que se manifiesta cuando se ha comprado una cosa a
pero podía rechazar con una excepción de prescripción I~ reivin- quien no es propietario; la pro soluto, supuesto en que se ha dado
dicatio intentada por el dueño de la cosa, sIempre que hubIera po- en pago una cosa que no pertenece al deudor; la pro donato, en
seído por diez o veinte años el fundo, según que el reivindicante caso de haberse donado una cosa por quien no reviste el carácter
habitara en el mismo o en otro municipio. de propietario; la pro dote, cuando se han entregado en calidad de
"''-o;--
-.- -- :--'-~_.
MANUAL DE DERECHO ROMANO_ DERECHOS REALES 237

236
dote bienes pertenecientes a otro; la pro legato, en el supuesto de cual ya hemos señalado los términós. Sobre la base de la pres-
haberse entregado la cosa de la que el testa dar era sólo poseedor cripción a los treinta años de todas las acciones, creada por Teo-
en ejecución de un legado de propiedad (legatum per vindicatio- dosio n, admitió Justiniano una praescriptio longissimi temporis,
;--i
-~ 1
nem); la pro derelicto, en el caso de haberse ocupado un~ c~sa que prescindía de la justa causa, exigiendo tan sólo la buena fe
abandonada (res derelictae) por quien no era propletano, SI bIen inicial. Se cumplía por lo común a los treinta años y con ella se
se comportaba como tal. Por fin, se denominaba iusta causa p~o podía adquirir la propiedad de algunas cosas no susceptibles de
suo la que, además de comprender todas las nombradas, servla usucapión (res furtivae, cosas litigiosas, etcétera). Si la cosa per-
para indicar las no designadas con nombre alguno propIO. teneCÍa al fisco, a la iglesia, a una obra pía o al emperador, el
tempus t~,flue extenderse a cuarenta años.
3) "Fides". El requisito subjetivo de la usuca'pió~ fue la fi-
des definida como la creencia leal, la honesta conVlCCIOn, de que § 107. MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICIÓN. - Hemos manifes-
no ~e lesionan intereses jurídicos ajenos al entrar en posesión de tado al comenzar el estudio de los modos de adquirir la propiedad
una cosa. De este concepto surge que la fides abona fides repo- que se llaman derivativos todos aquellos en los que la adquisición
sa en un error, cual sería el creer que la cosa que se transmite a del dominio se produce por traslación de los derechos de un ante-
una persona proviene del verdadero propietario o de quien estaba rior propietário. Importan, pues, auténticas sucesiones, ya que
autorizado para hacerlo por él. No es, SIn embargo, 9:,eel ~~ror llevan implícito el cambio de titular en la relación jurídica. Su-
importe un desconocimiento total de la verdadera s¡(uaCIOn Jundlc~, cesiones que pueden ser a título universal si tienen por objeto la
porque aun conociéndola es suficiente que se tenga el cO~1Ven.cI totalidad de un patrimonio, o a título singular cuando se transmi-
miento de que su actitud no perjudica al verdadero propletar;o. ten determinados bienes corpóreos o incorpóreos.
La buena fe bastaba que existiese en el momento de la posesIOn, En esta parte estudiaremos los modos derivativos .de adquisi-
aunque no se diera en todo el iiempo de la adq\üsición, principio ción de la propiedad, esto es, sucesiones particulares inter vivos,
que se traduce en el aforismo "la mala fe sobrevInlente no es obs- en las que el sujeto que adquiere'la propiedad tiene que respetar
táculo para la prescripción" (mala fides supervemens non nocet). los derechos reales establecidos sobre el objeto por su predecesor
4) "PossessÍo". Se exigía también para la procedenci~ de la por aplicación de la regla de que "nadie puede transmitir más de-
usucapión la posesión continuada de la imsa durante el termInO rechos que los que él mismo tiene" (nemo plus iuris ad alium
fijado por la ley. La interrupción de la posesión (usurpatio), aun- transferre potest quam ipse habet) (Dig. 50, 17, 54): Entre los
que fuese momentánea, obligaba a comen~ar el lapso de usuca- modos derivados de adquirir la propiedad encontra/nos los que
pión con los requisitos de justo título y blfena fe. El heredero, han sido reconocidos por el derecho civil, como son la mancipatio
sin embargo, aunque comenzaba una nueva posesión, podía agre- y la in iure cessio; y uno ya consagrado por el derecho de gentes,
gar a los fines de completar el término de duración de ella, el la tradición (traditio). -
tiempo ya iniciado por el causante (successio possessionis). Se :::,.a)· "ltlandpatio". Entre los más típicos negocios formales
admitió también que los adquirentes a título particular pudieran del derecho romano se cuenta la mancipatio, que llegó a tener in-
computar la posesión que había comenzado el titular (accessio numerables aplicaciones, además de constituir el modo solemne
possessionis), siempre que existiera buena fe en el momento de la por excelencia de transmitir el dominium ex iure quiritium. Co-
adquisición. En el derecho justinianeo la usucapión era inte- nocida desde antes de la Ley de las XII Tablas, consistía en el
rrumpida desde el comienzo de la litis promovida por el propie- cambio de una cosa por una suma de dinero, acto que debía cum-
tario. plirse en presencia del pueblo y en el que el enajenante daba la
5) "Tempus". Otro requisito para que tuviera lugar la usu- cosa y el adquirente el precio en dinero que era valorado por su
capión era el transcurso del tiempo establecido por la ley, Y del peso, para lo cual se empleaba una balanza.
:1
238
La mancipatio se aplicaba para la adquisición del dominio de do sobre el esquema de la legis actio per saeramentum in rem, en
las res mancipi y estaba reservada a los ciudadanos romanos, úni- el cual tanto el adquirente como el enajenante se presentaban
cos titulares de la propiedad quiritaria. En la época clásica la ante el magistrado (in iure). El primero, que asumía el rol de
maneipatio se transformó en una ceremonia simbólica (imaginaria actor, reivindicaba la cosa como si fuere suya y el segundo no se
venditio), que se realizaba con el empleo del cobre y la balanza oponía (eedere). Ante la falta de contradicción el magistrado
(per aes et libram), con la presencia de cinco testigos, que proba- pronunciaba la adietio adjudicando la cosa a quien la había recla-
blemente representaban a las cinco clases del pueblo, participan- mado como propia. Así, el enajenante perdía la propiedad del
do del solemne acto una sexta persona, el libripens, que tenía la bien al operarse su transmisión al adquirente, que quedaba públi-
misión de sostener la balanza. Tratándose de la adquisición de camente~onocido como propietario ex iure quiritium.
una cosa a título oneroso por mancipación, el precio solía estar La ¿rsi<5h ante el magistrado, por ser negocio jurídico iure ci-
representado por un lingote de cobre (aes) o una pequeña mone- vile, sólo era accesible a los ciudadanos romanos que tuvieran el
da que el adquirente (maneipio aecipiens) ponía en la balanza (li- ius eommereii. En la práctica la in iure eessio se utilizó para la
bram) y, pronunciando palabras solemnes, declaraba que la cosa adquisición de las res incorporales, como las servidumbres predi a-
era suya según el derecho de los quirites y que la había adquirido les, el usufructo, etcétera. Como aetus legitimus, al igual que la
con aquel cobre y con aquella balanza. Si la cosa que se transmi- mancipación, no se la podía someter a término o condición. Lle-
tía era mueble tenía que estar presente y si era inmueble, se utili- gó a tener mayor aplicación que la mancipatio, perotambién de-
zaba algo que la simbolizase: un terrón, una teja. sapareció como modo de transmitir el dominio, al reemplazarse el
El efecto funiJamental que producía la mancipación era otor- sistema procesal de las acciones de la ley por el procedimiento
gar la propiedadguiritaria al adquirente sobre la res mancipi que formulario y, especialmente, debido al auge que alcanzó la tradi-
se le transmitía. . Como consecuencia se atribuía pleno valor a las ción como medio de transferencia de la propiedad. En los textos
cláusulas adicionales incorporadas a la parte oral de la solemni- justinianeos los compiladores sólo dejaron de ella lapalabra ees-
dad (nuncupatio ji como podía ser la reserva de usufructo o de sio o eedere, que vino a significár transmisión de la propiedad o
otra servidumbre'en favor del enajenante (mancipio dans). Tam- de los derechos.
bién ",1 mancipante estaba obligado a garantizar la propiedad de la . \. c) Tradición. El negocio transmisivo usual y ordinario del
cosa. transmitida y respondía con el dup10 de su valor si hubiera derecho romano lo constituyó la tradición. Era un acto no for-
enajenado un bien que no le pertenecía. Esta garantía se llama- mal de derecho natural, o de gentes que en la époc,/ clásica sólo
ba auctoritas y la acción con que podía hac~rse efectiva, aetio auC- se utilizaba para la transmisión de las res nee mandpi, pero que
toritatis. Asimismo, cuando se tnlnsmitút' un fundo, si resultaba con el derecho justinianeo se aplicó a toda clase de cosas. La
que tuviera medidas inferiores a las fijadas, por la actio de modo traditio consistía en la entrega de una cosa por el 'propietario (tra- .!
agri el enajenante respondía al adquirente con una multa por el dens) a otra persona (accipiens) con la intención de que ésta la ad-
doble del valor de la extensión que faltara. quiriera ocupando su lugar. Este modo derivativo de adquirir la
En el derechopostclásico, con la desaparición de, la distinción propiedad pronto se impuso en la legislación romana y fue despla-
entre res mancipi y nec mancipi, la mancipatio perdió su impor- zando a los demás, si.tuación explicable si se tiene en cuenta que
tancia, quedando reemplazada en la compilación justinianea por nada viene a ser más ajustado a la equidad que tener por válida la
la traditio, único modo idóneo de transmitir el dominio. voluntad del dueño de transferir a otro una cosa que le pertenece.
Una de las condiciones necesarias para que la tradición sur-
:-b) "In iure cessio". Otro modo solemne de adquisición de tiera sus efectos normales se refería a las partes intervinientes en
la propiedad reconocido por el derecho civil fue la in iure ces- el negocio. Ellas debían ser capaces de enajenar y de adquirir,
sio. Consistía en un simulado proceso de reivindicación, realiza- requiriéndose además en el tradens la calidad de propietario, por
res

aplicación de la regla nema plus iuris transferre potest quam ipse tum possessorium, situación simétricamente inversa, tenía lugar
habe(. cuando el propietario, previo acuerdo con el adquirente, se cons-
Se exigía también la preexistencia de una causa que justifica- tituía en poseedor de la cosa que había transmitido, como si conti-
ra la tradición, llamada iusta causa traditionis. Se entendía por nuara en ella como locatario.
taL el fin práctico -económico-social- que, de modo inmediato, Difundido el uso de la redacción de documentos para consig-
motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento, según deter- nar las transferencias, se ¡tdmitió que la propia escritura del ins-
minación de la ley, para la adquisición de la propiedad. Como trumento sustituyera a la entrega de la cosa, especialmente cuando
se ha sostenido comúnmente, la iusta causa se subsume o absorbe se trataba de donaciones. Para los bienes inmuebles, desapareci-
en la causa de un negocio jurídico concreto y si éste es de los que das las ~g).las formalidades, se afirmó la necesidad del acto es-
se cumplen en el acto, la causa se sustancia en el acuerdo de las crito y d'['s~ inscripción en los archivos públicos (insinuatio apud
partes sobre el fin de la entrega, existente en el momento de realI- acta), como medio de tutelar los intereses de las partes y de los
zarla. A este respecto actuaban como iustae causae la venta, la terceros. De esta formalidad, que pertenecía a la publicidad del
donación, la dote, el pago, etcétera. Si faltaba la causa o era acto, el derecho justinianeo hizo depender la adquisición de la
iniusta, es decir, no reconocida por el ordenamiento jurídico, propiedad inmobiliaria.
como las donaciones entre cónyuges, la propiedad no se transfería.
Otro presupuesto de la tradición fue el traslado o remisión de § 108. PÉRDIDA DE LA PROPIEDAD. - La propiedad podía extin-
la posesión del tradens al accipiens, que debía hacerse de modo guirse por voluntad del propio dueño o por causa de la cosa misma.
efectivo, esto es, de mano a mano si se trataba de cosas muebles, Se perdía por un acto voluntario de su titular si éste la abandona-
y mediante la entrada personal en el fundo o en la casa si la trans- ba o si la transmitía a otro sujeto, bien por un negocio a título
ferencia era de un bien inmueble. La materialidad de la exigencia gratuito, bien por un negocio a título oneroso. Se extinguía la
fue desapareciendo paulatinamente y ya el derecho clásico admi- propiedad por razón de la cosa misma si perecía o dej aba de estar
tió algunas atenuaciones que vinieron a espiritualizar el requisito en el comercio; cuando otra persona la adquiría por especifica-
de la remisión de la posesión de la cosa, con lo cual la voluntad de ción, accesión, adj udicación o usucapión; si el animal feroz recu-
adquirir y transferir llegó a tener mayox,.relevancia que el hecho peraba su libertad o el domesticado perdía la costumbre de ir y
material de la toma de posesión. volver, y cuando el enemigo reconquistaba el botín· que se le hu-
Aparecieron así los casos de tradición simbolica, langa manu, biere tomado. .
brevi manu y del constitutum possessorium, todos ellos resumidos También podía cesar el derecho de propiedad p~r disposición
por los intérpretes bajo la denominación de traditio ficta, designa- de la ley cuando dej ara ésta de reconocer y proteger dicho seño-
ción que significa que el acto material de la tradición no se ha lle- río a su titular, como ocurría en los casasen que un ciudadano
vado a cabo efectivamente, sino en forma ficticia. Había traditio experimentara una capitis deminutio maxima- y en los supuestos
simbolica cuando se entregaban las llaves de un almacén para ex- contemplados en la ley'Iulia et Papia Poppaea en que las partes
teriorizar con tal acto la transferencia de las mercaderías que él caducas eran adjudicadas, a manera de sanción, a otras personas
contuviera. La traditio langa manu era el caso en que no se en- distintas de su titular.
tregaba propiamente el objeto, sino que se lo indicaba y ponía a Digamos, por fin, que la propiedad no se extinguía por la
disposición del adquirente, aplicándose en el derecho justinianeo muerte del titular, sino que, en este caso, se transmitía a sus suce-
a los inmuebles mostrados a distancia. Había traditio brevi manu sores testamentarios o ab intestato y, a falta de éstos, al fisco.
en el supuesto de una-persona, que siendo poseedor o d'etentador
de la cosa por locación o usufructo, pasaba a poseerla como pro- -<§ 109. COPROPIEDAD o CONDOMINIO. - La particular situación
pietario por haberla adquirido de su anterior dueño. El constitu- jurídica en que dos o más personas tienen en común la propiedad
16. Argüello.
de una cosa, configura lo que los modernos llaman copropiedad o que si era hecha por uno solo de los copropietarios era nula e im-
condominio (communio). Esta comunidad podía ser voluntaria, plicaba la renuncia a la cuota parte. En el derecho justinianeo se
si era la resultante del acuerdo de los copropietarios individuales, mitiga en sus efectos el ius prohibendi, que sólo puede ser ejerci-
como ocurría con las cosas aportadas a una sociedad o adquiridas tado si beneficia a la copropiedad. Para los actos de disposición
en común; o incidental, cuando se constituía con independencia de la cosa, se tiende a hacer prevalecer la voluntad de la mayo-
de la voluntad de los condóminos, tal el caso de herencia o legado ría de los condóminos, según sus respectivas cuotas.
correspondiente a varios coherederos o legatarios. Extinción del condominio. Considerada la copropiedad por
La concepción romana del condominio varió con el tiempo. su naturaleza una institución de carácter transitorio, podía hacér-
En el arcaico consortium, que a la muerte del pllterfamilias se for- sela ce¡¡¡¡fl~yn cualquier momento, ya por voluntad de las partes,
maba sobre los bienes heredados que permanecían indivisos entre ya por i:lecisión judicial, si no existía acuerdo. Cesaba volunta-
los hijos, cada uno de ellos podía disponer válidamente de la cosa riamente el condominio cuando los comuneros así lo decidían,
común, como si fuera un único propietario. Más adelante se practicándose la división del bien común de conformidad con lo
afirmó el principio de que el derecho de cada condómino quedara estipulado. La falta de consentimiento o la oposición a la divi-
limitado por el concurrente derecho de los otros. Entonces la pro- sión por alguno de los condóminos, autorizaba 'la partición del
piedad se tenía no ya sobre la totalidad, sino sobre una cuota in- estado comunitario por vía de acción, mediante el ejercicio de la
telectual o ideal del todo, porque~ como declara un fragmento de actio familiae erciscundae, si la comunidad existía entre coherede-
Ulpiano, "no puede ser de dos íntegro el dominio o la posesión, ros, o de la actio communi dividundo, cuando el condominio no
ni cualquiera ser señor de parte de la cosa, sino que tiene en parte provenía de una herencia. De estas acciones, que se llamaron
el dominio de la cosa sin dividir" (totius corporis pro indiviso pro acciones mixtas (tam in rem quam in personam) , ~sólo estudiare-
parte dominium habere) (Dig. 18, 6, 5, 15). Los romanos expre- mos la última, porque de la actio familiae erciscundae hablaremos
saban esta relaciÓn diciendo que los titulares tenían la cosa pro al tratar de la partición de los bienes hereditarios.
indiviso, es decir;-rto como si el todo fuese de cada uno, sino sólo La actio communi dividwjdo se ejercitaba para lograr la divi-
por partes indivisas, de suerte que cada condómino tuviera dere- sión de la cosa común mediante resolución judicial. Esta acción;
cho a •.una cuota parte ideal o abstracta -no corporal- del bIen en que era doble, porque en el iudicium cada parte asumía el papel
condominio. ~". de actor y demandado a la vez, estaba dirigida, no sólo a resolver
Huellas de la antigua concepción romana del condominio Una cuestión de carácter real, como era atribuir la propied¡ld a
quedaron, sin embargo, en dos institucione,~: el derecho de acre- cada copropietario, sino también a decidir sobre! las relaciones
cer (ius adcrescendi), que significaba la exte'hsión ipso iure del de- creditorias u obligacionales que hubieran nacido entre los condue-
recho de cada copropietario sobre las cuotas abandonadas por los ños (praestationes). De ahí el carácter mixto 'de las acciones di-
otros condóminos, y el ius prohibendi, que importaba la facultad visorias.
de cada uno de oponer su veto, absoluto y arbitrario, a cualquier En el juicio de división el. iudex adjudicaba las respectivas
iniciativa de los otros copropietarios sobre el bien común. porciones a los copropietarios que hasta entonces habían sido
En el derechoc1ásico cada comunero ejerCítilba'pro'piÚ'tesus sólo titulares de una parte ideal. El libre arbitrio judicial permi-
facultades y tenía absoluta libertad para disponer de su cuota tía al juez establecer servidumbres, atribuir a uno solo de los con-
ideal. Sin embargo, para los actos que pudieran repercutir direc- dóminos la propiedad, indemnizando a los otros, dar la propiedad
tamente sobre la cosa común, era menester lograr el consenti- a uno y el usufructo a los demás, en fin, ordenar la venta del bien
miento de todos, como si se tratara de enajenar el bien, gravarlo en subasta para dividir el precio entre los comuneros. También el
con usufructo, establecer una servidumbre, etcétera. Lo mismo juez tenía que pronunciarse sobre las praestationes que debían
acaecía para la manumisión' del esclavo tenido en condominio, la satisfacerse los condóminos, como la rendición de cuentas por las
ventajas y los frutos que la cosa hubiere producido, la indemniza- Para el derecho clásico la posesión, tutelada por los interdic-
ción por los daños causados por quien administraba el condomi- tos, es un estado de hecho, no un derecho. Aunque el propieta-
nio: así como sobre la restitución de los gastos realizados y los rio haga uso de los interdictos para defender su posesión, esto no
perjuicios que el bien común hubiere irrogado al administrador. afecta a su derecho, sino al hecho posesorio solamente. La dis-
cusión sobre el derecho como propietario debía ventilarse en un
§ 110. PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD. - La amplitud que el de- procedimiento, no po&esorio, sino petitorio.
recho romano reconoció a la propiedad exigía una adecuada tute- La acción petitoria del propietario civil fue la reivindicatio, el
la, esto es el otorgamiento de defensas legales para evitar a sus ti- prototipo ,de las acciones in remo Como todas las primitivas vin-
tulares cualquier perturbación. La protección de la propiedad dicatioj:#.ctambién la reivindicatio debía tramitarse por el sacra-
varió en los medios para hacerla efectiva según la naturaleza del mentum, antiguo juramento convertido después en apuesta pecu-
ataque al que se opone la defensa acordada por la ley. niaria para corroborar la propia afirmación de que la cosa era del
Cuando se trataba de privar al propietario de la posesión de que la vindicaba ex iure quiritium. Como ambos litigantes ha-
la cosa sobre la que ejercía el dominio, el derecho romano le con- CÍan afirmaciones simétricas -al decir de Álvaro D'Ors- en pre-
firió la típica actio in rem, la reivindicatio, si era un propietario ex sencia de la cosa, corrían el riesgo de perder su sacramentum
iure quiritium, y la actio Publiciana, para el propietario bonitario. como iniustum, pues podía ocurrir que ninguno de los dos pudiera
En caso de que se pretendiera disminuir el derecho de goce de la probar su propiedad. Esto quiere significar que ya para este pro-
cosa, como si alguien se atribuyera un derecho de servidumbre o ceso primitivo tenía importancia decisiva la atribución interina de
usufructo sobre ella, la legislación romana confirió al dominus el la cosa, pues el que la recibía la retendría, siempre que el adver-
ejercicio de la actio negatoria o negativa. Contra pequeñas per- sario no llegara aprobar su derecho, aunque tampoco él pudiera
turbaciones de la propiedad" especialmente derivadas de las rela- demostrarlo. Naturalmente, podía el magistrado depositar la
ciones de vecindad, correspondían al propietario otros medios de cosa, si era mueble, en poder de un tercero (sequester), pero era
defensa, como la actio aquae pluviae arcendae, la cautio damni 10 más común que la atribuyera interinamente al litigante que es-
infecti, la operis no vi nuntiatio y el interdictum quod vi aut clam, timara más idóneo, siempre que pudiera dar garantes de la even-
el de arboribus caedendis y el de glande legenda. tual restitución y de los frutos provisionalmente producidos (prae-
:1 Como la mayoría de estos medios de éÍ~fensa de la propiedad des litis et vindiciarum). Se comprende que el trámite interdictal
,1
han sido estudiados en los lugares correspondientes, ya al tratar la sirviera para racionalizar este otorgamiento interi~o de la pose-
~
·,1
;-1
propiedad bonitaria o pretoria, ya al deterII];inar las restricciones
y límites al dominio, sólo consideraremos en esta parte la acción
reivindicatoria y la negatoria, que fueron los recursos específicos
sión. Así, desde los primeros momentos tuvo una importancia
decisiva el entrar en el proceso petitorio ,como poseedor, pero
mucho más en las formas posteriores que asur!lió aquel procedi-
que el derecho romano creó para proteger el dominio. Haremos miento. -'
también referencia a la operis novi nuntiatio y al interdicto quod La estructura simétrica de la legis actio per sacramentum in
vi aut clam, que no fueron materia de tratamiento al estudiar las rem fue transformada por un recurso arbitrado por la práctica
limitaciones al derecho de propiedad. procesal, que consistía en involucrar la cuestión de propiedad en
un litigio en el que se ejercitaba una acción in personam para de-
~'a) Acción reivindicatoria. La acción que ampara al propie-
terminar cuál de los litigantes tenía que pagar al otro una suma
tario civil -ex iure quiritium- contra el tercero que posee ilícita- de dinero. Bastaba para ello que se prometieran recíprocamen-
mente y que tiende a que se reconozca su propiedad y; en conse- te, por medio de.una sponsio, el pago de una cantidad si no resul-
cuencia, que se le restituya la cosa o se le pague el precio de ella, taban ser propietarios. No se exigía la presencia de la cosa, se
ha sido denominada por las fuentes romanas reivindicatio. litigaba sobre la apuesta en forma de sponsio, pero en la práctica
se venía a decidir sobre la cuestión de la propiedad a que aquella dicante sin contradictor, el magistrado concedía la posesión al
apuesta se supeditaba. Éste es el llamado procedimiento per que afirmaba ser su propietario. Cuando se trataba de un in-
sponsionem. También en este sistema había que adjudicar pre- mueble, para entrar en posesión de él le concedía, para caso de
viamente la posesión interina y exigir al poseedor, no ya garantes, resistencia, un interdicto llamado quem fundum. Si se trataba
sino una estipulación garantizada en la forma ordinaria (satisdatio de un mueble, el magistrado decretaba que se lo llevara el deman-
pro praedes litis et vindiciarum). dante, pero ésto suponía la presencia de la cosa in iure, lo cual
En el procedimiento formulario, la reivindicatio se tramitaba podía impedir el poseedor mediante la retención, la ocultación o
mediante una fórmula petitoria en la que se ordenaba al juez que incluso la destrucción de la cosa. Esta actitud ilícita del posee-
condenara al pago del valor de la cosa al poseedor, si resultaba dor, qUll.Jl?,permitÍa que se hiciera efectiva la decisión del magis-
que el demandante era propietario ex iure quirilium. Se tenía así trado y~Ílihampoco aceptaba discutir procesalmente su derecho
un proceso, sin presencia de la cosa, entre un actor que sostenía era sancionada con una acción in factum, de carácter delictual ~
ser propietario y un poseedor que defendía la cosa sin tener que la cantidad jurada por el demandante (iusiurandum in litem), a ~o
probar nada, lo cual suponía una evidente ventaja. En este pro- ser que prefiriera exhibir la cosa ante el juez. Ésta es la actio ad
cedimiento se siguió exigiendo garantía al poseedor, en la forma exhibendum. Como acción personal el demandado por ella'esta-
de la cautio iudicatum solvi. La condena se supeditaba a la no ba obligado a defenderse, bajo amenaza de embargo de todos los
restitución de la cosa, entre la pronuntiatio y la sentencia, para bienes (missio in bona) por indefensio. ResultabaasÍ que el que
c{)accionar a la cu;ll, la estimación se fijaba por juramento del ocultaba una cosa mueble se encontraba amenazado por una me-
mismo demandante vencedor (iusiurandum in litem). Mas el dida procesal de embargo.
pago de la aestimatio convertía al poseedor condenado en propie- Con el procedimiento cognitorio, la reivindicatio favoreCÍa a
tario. todo propietario y podía ser ejercitada, no sólo contra el posee-
La restitución"debÍa abarcar también todos los accesorios de dor, sino también contra quien había dejado de poseer por dolo
la cosa y los frutoS: En cuanto a los frutos había que distinguir -perseguible en la época clásica por la actio ad exhibendum- y
entre el poseedor de buena fe, que ,debía entregar tan sólo los fru- contra el que, sin ser poseedor, se había ofrecido dolosamente a
tos percibidos después de la litis contestatio, y el de mala fe, que defender la cosa (qui liti se optulit) a fin de que un tercerocómpli-
tenía que abonar no sólo los frutos percibicrós de aquella cosa aje- ce pudiera cumplir el tiempo necesario para adquir,ir la propiedad
na, sino indemnizar además por todo deterioro. El poseedor de por usucapión. De ese modo, la acción reivindicatoria se convir-
buena fe, por su parte, tenía derech~ a una ipdemnización por los tió, contra esos ficti possessores, en una acción que pildÍa funci~nar
gastos que hubiera realizado en la cosa que' restituía antes de la como delictual, y respecto de la cual servía como simple trámite
litis contestatio, ya fueran gastos imprescindibles para la conserva- preparatorio, tratándose de muebles, la antigua a<l:ción exhibitoria.
ción de la <:osa (impensas necesarias), o gastos que hubieran au- Por lo demás, en este procedimiento la condena podía consis-
mentado el valor de la cosa (impensas útiles). No le cabía indem- tir en una restitución coactiva de la cosa demandada. Justiniano,
nización por los gastos de mero lujo (impensas voluptuafias), los por su parte, agravó la restitución delos frutos. El poseedor de
que debía perder si no eran separables de la cósa;'PahFáquella buena fe debía restituir incluso los producidos antes de la deman-
indemnización, el poseedor de buena fe podría hacer valer un deda y que no hubiera consumido (fructi exstantes) y debía indemni-
recho de retención, ejercitable también por medio de una excep- zar por los que había dejado de percibir (percipiendi) por negli-
ción. gencia después de la demanda. El poseedor de mala fe estaba
Como nadie estaba obligado a defender una cosa cuando le obligado a la restitución de todos los frutos, incluso los que hubie-
era reclamada por quien decía ser su propietario, el poseedor po- ra debido percibir antes de la demanda. Respecto de las impen-
día desentenderse d'el proceso y de la cosa. En este caso de vin- sas, Justiniano estableció, en todo caso, el derecho de separarlas
248 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHOS REALES
249
cuando ello fuera posible (ius tollendi), y extendió el derecho de praesenti), siempre que el denunciánte (nuntians) probara el dere-
retención, sólo por las impensas necesarias, incluso a favor del cho invocado para impetrar del magistrado la prohibición. Si el
poseedor de mala fe. constructor, no obstante la orden de interrumpir la obra, la conti-
., b) Acción negatoria. Así como la reivindieatio defendía la nuaba, el. denunciante. podía interponer un interdictum ex operis
propiedad misma, la aetio negatoria tenía por objeto la declara- no VI nuntlatlOne, también llamado demolitorium, para hacerla de-
ción de inexistencia de gravámenes sobre la cosa sujeta al domi- moler.
nio. Se dirigía esta acción civil contra toda persona que se arro- El interdictum quod vi aut clam fue igualmente un remedio
gara una servidumbre o un derecho de usufructo sobre la cosa pret~rio d~ régimen muy similar a la denuncia de obra nueva, que
perteneciente al propietario, perjudicándole en su goce o disfrute. ten di a ~!;>,tener en el plazo de un año la remoción o suspensión
En el proceso a que la acción negatoria daba lugar, el propie- de las construccIOnes que se hubieran realizado ilícitamente con-
tario ocupaba situación privilegiada en cuanto a la prueba, por- tra la prohibició~ del interesado (vi) o a ocultas de él (clam). Esta
que le bastaba con demostrar la existencia de su propiedad, de- d.efensa podía ejercerla el propietario del fundo perjudicado por
jando a cargo de su adversario el probar 'su pretendido derecho. SI o por mandatano y se daba contra el autor de las obras o contra
El objeto que se perseguía con el ejercicio de esta acción era la el poseedor actual del inmueble, aunque ignorara la realización
reposición de las cosas al estado jurídico anterior (restitutio) a de las construcciones o éstas se hubieran efectuado contra su vo-
la perturbación, el que se manifestaba de manera diversa, ya por la luntad.
destrucción de las instalaciones que dificultaran el ejercicio del
derecho del propietario, ya por el resarcimiento de los daños y
perjuicios resultantes de la falta de disfrute de la cosa (eommoda),
ya, en fin, por la prestación' de cauciones contra posibles pertur-
baciones futuras. Si el demandado se resistía a la restitución,
era condenado, como en la acción reivindicatoria, al pago del va-
lor de la cosa, según estimación realizada por el demandante (litis
aestimatio). +.
" c) "Operis novi nuntiatio". "Interdictum quod vÍ aut clam".
Hemos señalado que contra pequeñas pertllrbaciones al derecho
de propiedad, especialmente determinadasb por las relaciones de
vecindad, se crearon diversos remedios, muchos de los cuales he-
j
mos consider-ado al tratar de las restricciones y límites al dominio.
Nos quedan por estudiar dos defensas de creación pretoria; la
operis novi nuntiatio y el interdictum quod vi aut clamo
La operis novi nuntiatio o denuncia de obra nueva, era la me-
dida de protección que podía intentar un propietario que se viera
perjudicado por la obra que realizara el vecino (opus novum).
Fue otorgada por el pretor bajo la forma de una protesta o denun-
cia y estaba dirigida a prohibir que se continuara el trabajo inicia-
do. El denunciado (nuntiatus) tenía que interrumpir la construc-
ción al ser intimado- formalmente en el lugar de la obra (in re
TÍTULO IV
~~ECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA
§ 111. CONCEPTOS GENERALES. - Al estudiar el patrimonio y

su modo de composición, dijimos que se integraba por derechos
de obligaciones y por derechos reales, y que estos últimos podían
ser de dos clases: derechos reales sobre la cosa propia (iura in re)
y derechos reales sobre la cosa ajena (iura in re aliena). Hemos
estudiado ya la propiedad, esto es, el derecho real por excelencia,
que se ejerce sobre la cosa propia. Analizaremos ahora los dere-
chos que se ejercitan sobre cosas pertenecientes a personas distin-
tas del titular, razón por la cual se denominan derechos reales so-
bre cosa -ajena.
Entre estos iura in re aliena se cuentan las servidumbres que,
creadas por el ius civile, como una necesidad impuesta por la acti-
vidad agrícola y ganadera de los primeros tiempos de Roma, al-
canzaron plena regulación en el derecho clásico; y la enfiteusis y
la superficie, que provienen del ius honorarium y s.on una conse-
cuencia del auge que alcanzó en el mundo romano la propiecjad
funaiaria. Hay que incluir también entre los dereclllOs reales so-
bre cosa ajena a la hipoteca, aunque por su finalidad -dar seguri-
dad al cumplimiento de una obligación-, más pr@piamente se tra- ,i
ta de un derecho real de garantía.
§ 112.)( LAS SERVIDUMBRES. - El vocablo servidumbre, que
proviene de servus y que tiene su equivalente en la voz latina ser-
vitus, indica una relación de sumisión, una restricción a la liber-
tad. Aplicado el término a los derechos reales, se entiende por
servidumbre el derecho sobre la cosa ajena constituido sobre un
fundo y en ventaja de otro fundo (servidumbres prediales o rea-
les: servitutes praediorum o rerum) o sobre cualquier cosa corpo-
ral y en ventaja de una persona (servidumbres personales: servitu-
tes personarum).
El amplio y difundido concepto de servidumbre y su distin- dumbres reales en atención a la utilidad objetiva del fundo, por lo
ción' en las dos especies señaladas, ha sido impuesto por la compi- cual no podía escindírsela de éste, ni ejercitársela como derecho
lación justinianea, ya que hasta entonces el derecho romano ha- independiente.
bría reducido la idea de servidumbre a las servitutes praediorum. Es característico también de las servitutes rerum el hecho de
Las servidumbres personales -usufructo, uso, habitación, operae que las obligaciones que la servidumbre imponía al propietario
servorum- constituyeron para el derecho clásico figuras especiales del mmueble gravado' o fundo sirviente, tenían necesariamente
y autónomas de derechos reales sobre cosa ajena. carácter negativo, como lo expresa la regla creada por los comen-
Siguiendo la tradicional distinción justinianea, estudiaremos taristas: servitus in faciendo consistere nequit. Así, pues, el dere-
separadamente las servidumbres reales y las servidumbres perso- cho de s~idumbre no llevaba implícito un hacer a cargo del titu-
nales. De estas segundas, en especial el usufructo, no sólo porque lar del predio sirviente, sino un abstenerse de hacer o un tolerar
alcanzó gran importancia entre los iura in re aliena , sino también que el propietario del fundo dominante hiciera (in non faciendo
porque su desarrollo normativo, en lo concerniente a los modos vel in patiendo).
de constitución y extinción y a la tutela judicial, estaba elaborado El propietario de una cosa no podía ser titular de una servi-
a imagen del de las servidumbres prediales. No obstante, es de dumbre constituida sobre la misma cosa (nulli res sua servii), ni
hacer notar, con Arangio-Ruiz, que servidumbres reales y usu- tampoco la servidumbre se presumía, dado su carácter de iura in
C_l fructo sólo tienen en común la circunstancia de ser derechos rea- re aliena. Asimismo, no estaba admitido que este gravamen real
'-1 les sobre cosa ajena. pudIera establecerse sobre otra servidumbre, porque, además de
carecer de sentido lógico, sólo era posible la constitución de servi-
§ 113. SERVIDUMBRES PREDlALES o REALES. - Cuando el dere-"¡ dumbre sobre una cosa ajena, imponiéndose a favor de una perso-
cho de servidumbre se establecía sobre un fundo en provecho de na o de un fundo individualmente determinado (servitus servitutis
otro fundo, se estaba en presencia de las llamadas servidumbres esse non potest). ,
prediales o reales. Había, pues, una sujeción permanente de un Uno de los caracteres más salientes de las servidumbres fue
fundo, denominado sirviente (praedium servum) , en beneficio su indivisibilidad, ya que era indivisible la situación jurídica que
de atto, llamado dominante (praedium dominans), en el sentido de . ella implicaba.. Esto debido a que un estado de sumisión no pue-
que el segundo se aprovechaba de una actividad que podía desde ser constituido fraccionadamente. Por aplicación de tal prin-
plegar sobre el primero, o de una restricción que se imponía al cipio, si el fundo o dOJ?inante o el si~iente llegaban q dividirse" el
goce de él. derecho o la obhgaclOn que Imponla la serVIdumbre no corría la
Las servidumbres prediales se consideraban inherentes a los misma suerte, porque tenía que corresponder por entero a cada
predios y de..ellos inseparables, de modo que una vez constituidas, una de las partes resultantes de la división. ' , ,!
si no había una causa legal de extinción, subsistían independien- Era fundamental en, las servidumbres reales que los predios
temente de la sucesión de diversas personas en la propiedad de fueran vecinos (praedia vicina esse debent). Esta vecindad no
los fundos. Quienquiera que fuese propietario del predio domi- debe entenderse en el sentido de que los fundos estuvieran conti-
nante o del sirviente era, por tal carácter, titular o gravado res- guos, sino que debía mediar entre ellos una cercanía que permi-
pecto de la servidumbre, la cual se transmitía activa· o pasivamen- tiera el real ejercicio de la servidumbre de que se tratara.
te con el fundo. Caracteriza, por tanto, a las servidumbres reales Dos clases de servidumbres prediales se conocieron en el
su perpetuidad y por ello la relación jurídica no queda· reducida a derecho romano: las servidumbres rurales o rústicas (servitutes
las personas de sus titulares en el tiempo en que se las constituye, praediorum rusticorum) y las urbanas (servitutes praediorum urba-
sino que se conservan inalterables a través de cuantas transferen- norum). Estas especies se distinguieron en atención al fundo do-
cias se operen de unpropietario a otro. Se constituyen las servi- minante, es decir, en favor del cual se había establecido el grava-
254
meno Si el predio era un terreno libre, sin edificios, destinado a) Constitución. de. ~as servidumbres prediaJes. En lo que
las más de las veces a la actividad agrícola, se estaba en presencia concierne a la constltuclOn de las servidumbres prediales los me-
de una servidumbre rústica; en cambio, si el fundo dominante era dios variaron en las distintas épocas de la legislación romana ad-
un edificio la servidumbre era necesariamente urbana, ya estu- virtiéndose una tendencia a facilitar sus procedimientos a medida
viera situado en la ciudad o en el campo. que se avanzaba en el tiempo de evolución. En las distintas eta-
Las más anti"uas formas de servidumbre entraron en la cate-. pas sus formas de constitución fueron la voluntad de los propieta-
o n~s de I?s fundos, dispo~iciones mortis causa, adjudicaciones en
"oría de las rústicas y eran consideradas jurídicamente res mancI-
JUICiOS divIso nos y prescripciones adquisitivas.
pi. Entre ellas figuraron las servidumbres de paso (ius itinerum),
que comprendía la de iter, que permitía el tránsito por el fundo De:¡gf)üs más remotos tiempos, tratándose de predios situa-
sirviente a pie, a caballo o en litera; la de actus, que autonzaba a dos en Fuélo itálico, la constitución se hacía por los modos civiles
pasar las bestias de carga y los carruajes, y .Ia de via,. que abarc.aba de la mancipatio y la. in iure cessio. La primera se aplicaba a las
el más pleno derecho de pasaje. Otra antlgua servldu~bre rusti- cuatro antlguas servidumbres rústicas que pertenecían a las res
ca fue la de acueducto (servitus aquae ductus), que facultaba a mancipi; la segunda a toda clase de servidumbre. También la
transportar agua a través del fundo sirviente hacia el fundo domi- constitució? podía tener lugar por el acto civil de la enajenación
nante por medio de acequias, tuberías, etcétera. de un predIO, mediante la deductio, esto es, la reserva de la servi-
Además de estas cuatro formas clásicas de servidumbres rús- dumbre e? .favor del enajenante. Para los fundos'provinciales,
. ticas se crearon otras que eran tenidas por res nec mancipi. Así, que no eXlglan modos reconocidos por el derecho civil, sé admitió
la de sacar agua para las necesidades del predio dominante (servi- la constitución por pactos seguidos de estipulaciones (pactionibus
tus aquae hauriendae); la de ábrevar el ganado (servltus pecons et stipulationibus), medio que después, en el derecho clásico, de-
ad aquam adpulsus); la de apacentar el ganado (servitus pecoris pas- saparecidas las formas solemnes y la distinción entre fundos itáli-
cendi) y las de quemar cal, extraer greda o arena del fundo sir- cos y provinciales, se generalizó ,como modo idóneo';de establecer
viente, sin un findndustrial (servitus calcis coquendae, cretae exhi- las servidumbres prediales. En el derecho justinianeo se acabó
por reconocer que el consentimiento tácito (patientia) al disfrute
. mendae, "arenae fodiendae).
Las servidumbres urbanas fueron también numerosas y, si de la servidumbre, era suficiente para dejarla constituida. .
bien'no alcanzaron la importancia econó~fulca de las servidumbres .. Por disposici?n de última voluntad el testador podía imponer
rurales su creación obedeció fundamentalmente a la necesidad de vahdamente servidumbres entre los predios dejados a los herede-
regula; lo concerniente al aprovechamien~o o comodidad de los ros o legatarios. El medio más común que se usó bn el derecho
edificios vecinos. Entre las principales servidumbres urbanas se clásico fue ellegatum per vindicationem, que atribuía la servidum-
pueden mencionar la de vertiente de aguas de lluvia desde el pro- br~ al legatario desde el momento mismo en .qu'e la herencia era
pio tejado, de modo natural (servitus stillicidii) o por conductos o adlda. En el derecho justinianeo se reconóció como modo de
canales (servitus fluminis); la de desagüe por tuberías (servltus constitución lo que modernamente se llama "destino del padre
cloacae); la de apoyo de viga (servitus tigni imrrtitten,tii);lade apo- de familia", es decir, que mediante enajenación, se transformaran
yo de muro (servitus oneris ferendi); la de avánzat'sobn:'el fundo en servidumbre los servicios que de hecho, pero en forma perma-
vecino los balcones, galerías y tejados (servitus proiiciendi); la nente, prestaba un fundo a otro cuando su propietario era único.
que. prohibía al vecino elevar el edificio por encima de cierta altu- Por adjudicación en los juicios divisorios en los c~al~s se
ra (servitus altius non tollendi), o pnvarlo de luz (servlt!'s ne luml- ejerciera la. actio. communi dividundo o la actio familiae ercis-
nibus officiatur) o de vistas (servitus ne prospectui officiatur) y la cundae podla el Juez, cuando fuera necesario constituir una ser-
que autorizaba a abrir ventanas sobre el terreno vecino para reci- vidumbre entre los fundos resultantes de la partición de la cosa
bir luz (servitus luminum). común.
256
En el derecho antiguo era dable constituir las servidumbr~s tio servitutis, llamada en el derechci postclásico y justinianeo, actio
confessona.
por _usucapión. Tal posibilidad, derogada pm una lex SCrlbOnUl
de fines de la República, debió de estar refenda a las cuatr~ pn- Fue la acción confesoria la típica defensa de las servidum-
mitivas servidumbres rústicas agrupadas entre las res manczpl. A br~s. Modelada a i~agen de la reivindicatio, competía al propie-
partir de entonces y hasta que se extendió el concepto de posses- tano d~l fundo dommante contra el propietario o poseedor del
sio a las cosas incorporales, las servIdumbres no se constituyeron fundo SIrVIente que perturbara el libre ejercicio de la servidum-
por el ejercicio del poder de uso. En el derecho Justlmane?, re- bre. Tenía por objeto el restablecimiento de la condición legíti-
conocida plenamente la posesión de los derechos, se admltlOq~e ma de la se,rvldumbre y el resarcimiento de los daños y perjuicios
las servidumbres pudieran adquirirse igualmente por praes..crzptzo que la _9,n delpropIetano del fun?o sirviente hubiera irrogado
longi temporis, mediante el uso continuado durante dIez anos en- al del fli'lído don:mante. Con el caracter de utzlzs, la actio confes-
tre presentes y veinte entre ausentes. sorta fue extendIda al enfIteuta, al superficiario y al acreedor pig-
noratICIO.
b) Extinción de las servidumbres prediales. Diversas causas . Tam~ién las servidumbres prediales fueron protegidas me-
naturales o legales podían provocar la extinción de las servIdum- dIante, multlples. IIHerdlctos que el pretor concedió para regular la
bres prediales. Entre ellas se contaban: relaclOn entre dlstmtos predios. Entre los principales se cuentan
1) La renuncia del titular. el interdictum de itinere actuque reficiendo, otorgado al ¡itular de
2) La pérdida del fundo dominante, del sirviente o de ambos. una servIdumbre de paso contra el propietario del fundo sirviente
que le prohibiera reparar el terreno por donde debía transitar' el
3) La transformación del. fundo sirviente en res extra com- interdictum de rivis reficiendis, concedido al titular de una se;vi-
merClum. dumbre de acueducto, perturbado en su derecho de limpiar las
4) La confusión, que acaecía cuando la propiedad sobre los acequIas que conducían el agua;,el interdictum de aqua quotidiana
fundos dominante y sirviente venía a coincidIr en un mIsmo titular. et aestzva, confendo a quzen estaba autorizado a sacar agua a dia-
5) Lit prescripción extintiva (non usus). En la época c\ási~a no o en verano del fundo ajeno, en caso de que el propietario se
las servidumbres rústicas se extinguían cuando no se las eJercJa lo prohIbIe.ra y el znterdlctum de cloacis, que se daba contra quien
durante dos años. Tratándose de urbanas' era necesario, además ejerCIera VIOlenCIa sobre el tItular de una cloaca a fin de impedirle
del non usus, una usucapio libertatis de parte del pr?pietario del que la hmpJata..
fundo sirviente. Se exigía, en efecto, qu~, éste reahzara un acto
contrario a la existencia de la servidumbre,"como podía ser levan- § 114. X USUFRUCTO, - Hemos adelantado que entre las servi-
tar una casa más alta que lo permitido por una servitus altius non dumbres personales, aquellas en las que se ha 'concedido a una
tollendi y que el titular no se opusiem a. t~l constru~ción duran- persona determinada y distinta del propietafio el uso y aprove-
te todo un bienio. En el derecho Justlmaneo el tiempo de la chamIento de una cosa cbn carácter de derecho real, se encuentra
prescripción extintiva de' las servidumbres prediales se extendió a el usufructo (usus fructus). Lo han definido las fuentes como la
diez años entre presentes y veinte entre ausentes. servIdumbre persona} en cuya virtud una persona puede usar una
cosa de otra yperclbIr sus frutos sin alterar su sustancia (ususfruc-
c) Protección de las servidumbr~s prediales. Asíc~mo el tus est tUS alzenzs rebus utendi fruendi salva rerum substantia)
propietario podía defenderse por medIO de la actzo negatorza con- (Dlg. 7,1,1).
tra la persona que se atribuyera una servIdumbre o UIT usufructo El usufructo abarcaba dos de los elementos de la propiedad,
sobre su cosa inversámente, quien se creyera con un derecho de el usus o derecho de usar la cosa gravada, y el fructus o facultad
esta clase podía repeler cualquier ataque o lesión q.~e impidier~ el de percibir los frutos que ella produjera. En consecuencia, el
ejercicio del derecho de servidumbre, por una aCClOn, la vzndzca-
11. .-\rglielJn.
258
propietario del bien (dominus proprietatis) sólo conservaba el ¡us excluido de la posibilidad de modificar la estructura y destino de
abll(endi, que no podía ser ejercido en perJUIcIo de los der~chos la cosa, aunque de ello se siguiera una mejora. Menos aun podía
del usufructuario (ususfructuarius), En el caso, el prop~etano de realizar actos de disposición, como constituir servidumbres, fueran
la cosa sólo era títular de una nuda proprzetas, que podIa ser por sobre el fundo o a favor de él. Caracteriza también al usufructo
él mismo enajenada, sin que tal acto de disposición alterase el la conexión de dicha servidumbre con la persona y la situación
derecho del usufructuario. Éste, no obstante, aun tenzendo I,a jurídica actual del usufructuario. Ello significa fundamental-
plena disponibilidad material de la cosa (ius in corpo.re), era jun- mente que el derecho de usufructo era intransmisible, esto es, que
dicamente un mero detentador y, como tal, no podIa adqUlnr la su titular no podía investir a otra persona del derecho real que a
propiedad del bien por usucapión. él le c~~pondía. Por fin, es otra rasgo típico de la servidum-
La titularidad del derecho de usufructo podía correspond~r, bre péf'Sú¡a1 de usufructo, su temporaneidad, ya que cuando no
no sólo a una persona física. sino también: en el derecho jUstInIa- hay plazo establecido, cesa con la vida del usufructuario, llegando
neo a una Dersona jurídica. Se daba sIempre a favor de una a cien años en el caso del usufructo constituido a favor de perso-
per;ona det~rminada y por el tíempo convenido, no habiendo nas j urí dicas.
usufructo sin un sujeto a quien correspondIera el uso y goce de En cuanto a la constitución del usufructo, el medio más gene-
la cosa dada en usufructo Uruct!ls sine persona esse non potest). ralizado fue el legado. Más tarde le fueron aplicables las formas
Tratándose de person<1s jurídicas, c0':10 los m~nicipios, el de.r~ de constitución de las servidumbres prediales, esto es, en el dere-
cho justínianeo limitó a cien años el tIempo maxlmo de duraclOn cho clásico la in iure cessio, la adiudicatio y la deduCtio. Para los
del usufructo. Podía constituírselo indiferentemente sobre ~osas predios en suelo provincial se recurría a pactiones etstipulationes.
muebles e inmuebles. animadas o inanimadas, con exceP:lOn de En el derecho justinianeo los pactos y estipulaciones sustituyeron
las cosas consumibles, porque el uso y goce de ellas entranaba su a la in iure cessio, y la deductio pudo lograrse en latraditio, admi-
extinción y, por~nde. el cese del usufructo. tiéndose también cualquier aCl,lerdo tácito (patientia). En algu-
El défecho~el usufructuario se extendía a todo posible goce nos casos el usufructo se adquiría por imperio de la ley; así, el
que fuese compatible con el der~cho del propi~tario a que la cosa constituido en favor del paterfamilias sobre el peculio adventicio
no experimentara transformaclOn o des,t[UCCIon.. El ~sufructua del filius.
rio no podía enajenar su derecho, pero nada le ImpedJa, ceder su La extinción' del usufructo podía operarse por'renuncia, me-
ejercicio. El principio de que el usufr~ctuano no pOdI~ alte~ar diante la in iure cessio en la época clásica y por cUjllquier acto no
la esencia y destino de la' cosa, s~. amplza" en el derecho jUstmIa- formal en el derecho justinianeo; por confusión, Cuando el usu-
neo al concedérsele la facultad de mejorar la substantza, como po- fructuario adquiría la propiedad de la cosa; por destrucción o al-
día ser realizar innovaciones en la cosa que aumentaran sus rentas. teración del destino económico de ella; por el no uso durante un ,J
Correspbndía al usufructuario hacer s~yos los frutos namr,a- año para las cosas mu~bles y durante un bienio para las inmue-
les y civiles que la cosa produjera, los pnmeros por percepclOn bles; por muerte del usufructuario, al tratarse de un derecho
y los segundos día a día. Entre los frutos se contaba~ la~ ~nas de constituido a favor de una persona; por capitis deminutio del usu-
los animales, mas no cuanto excedIera el concepto defructus que fructuario, no la minima, en el derecho justinianeo, y por venci-
pertenecía al propietario, como los hijos de la esclava, las acce- miento del plazo establecido por propietario y usufructuario, tér-
siones, etcétera .. El usufructo de una casa facultaba ~I usufruc- mino que no podía ser superior a cien años, si el usufructo se
tuario para habitarla, así como para darla en arrendarruento y co- hubiera constituido a favor de una persona jurídica.
brar el alquiler correspondiente. En cuanto a la protección del usufructo, el titular contaba
De lo dicho surgen tres principios fundamentales que caracte- con una vindicatio ususfructus o actio confessoria, en la designa-
rizan al usufructo. En primer lugar, el usufructuario quedaba ción del derecho postclásico. Su régimen era análogo a la vin-
dicatio servitutis, acción que tutelaba las servidumbres prediales y usufructuario, dado que el uso cs un derecho derivado del usus-
que. J ustiniano llamó actio confessoria ususfructus. También fructus.
contó el usufructo con tutela interdictal y así el usufructuano
,>( b) Habitación. Fue en el derecho justinianeo donde se con-
pudo valerse de los interdictos uti possidetis y unde vi.
figuró la habitatio como una servidumbre personal, institución
Cuasi usufructo. Hemos dicho que el usufructo no podía reque hasta entonces se confundía con el uso o el usufructo. Con-
caer sobre cosas consumibles. Sin embargo, a comienzo de la sistía en el derecho rea1 de habitar una casa con posibilidad de
época imperial, contrariando la naturaleza del instituto, llegó a darla en arrendamiento, como si fuera un usufructuario. No se
admitirse el usufructo de tales cosas, configurándose lo que se lla- exting~?r el no uso, ni por la capitis deminutio de su titular.
mó cuasi usufructo (quasi ususfructus).
El cuasi usufructuario, que generalmente obtenía el derecho c) "Operae servorum". Las operae, que podían ser obras o
de usufructo por legado, adquiría la propiedad de las cosas, pero trabajos de los esclavos o de los animales, consistían en el dere-
se comprometía, mediante caución, a restituir cuando concluyera cho de aprovechar sus servicios y también de alquilarlos, como
la relación una cantidad iaual y del mismo género de las cosas re- pudiera hacerlo un usufructuario. Justiniano, al consagrar a las
cibidas. Vemos así que"' el cuasi usufructo se diferenciaba del operae servorum un título especial del Digesto, entre el usufructo
usufructo en que no proporcionaba la simple detentación de la y el uso, les dio el carácter de servidumbre personal, como hizo
cosa, sino que traía aparejada la adquisición de ella en propiedad. con la habitación.
§ 115. OTRAS SERVIDUMBRES PERSONALES. - Habíamos antici- § 116. ',..SUPERFICIE. - El derecho real sobre cosa ajena trans-
pado que el derecho romano creó otras servidumbres personales misible por acto ¡mer vivos o mortis causa, y por el cual el titular
además del usufructo, las que se identificaron con esta institución, estaba facultado para el pleno disfrute del edificio levantado en
no obstante las diferencias que presentaban. Entre éstas se con-' suelo ajeno, recibe el nombre eje superficie.
taban el uso (usus), la habitación (habitatio) y las operae servorum. Este derecho nació de la práctica del Estado y de las ciudades
de utilizar ciertos terrenos que formaban parte de sus amplios do-
't'Ü Uso. El derecho de obtener de una cosa todo. el uso de minios, dándolos en arriendo a perpetuidad o a largos plazos a los
que sea susceptible, pero sin percibir fruto alguno, constituye la particulares, que tenían derecho a levantar allí edificios para su
servidumbre personal de uso (uti potest, frui non potest). Com- disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo (pensio o SKJla-
prendía, pues, el ¡us utendi exclusivamen,te, de manera que el rium). Estas concesiones, más tarde, pudieron haterlas también
usuario no estaba autorizado a arrendar o ~eder el ejercicio de su los propietarios particulares y es con respecto a las edificaciones
derecho por el pago de un precio porque, al carecer del ius fruen- así realizadas que consagró el pretor. en beneficio del superficia- .1
di, no podía.,adquirir los frutos civiles que la cosa produjera. rio, un verdadero derecho real sobre cosa -ajena: el derecho de
Como el derecho así concebido no producía ventajas mayores superficie. .
a su titular, llegó a admitirse que éste pudiera beneficiarse con Según el ills civile, todo lo que se erigía sobre suelo ajeno
ciertos frutos que le fuesen necesarios para él y su familia. Así, pertenecía por accesión al propietario del suelo (superficies solo
el usuario de un fundo podía recoger frutas, hortalizas, maderas cedit). Sin embargo, cuando los particulares, siguiendo el ejem-
y el de una casa dar en alquiler alguna parte de ella, siempre que plo del Estado. concedieron a otros particulares el derecho de
no dejara de ocuparla. edificar y gozar del edificio construido plenamente, se acostum-
El uso, que se consideraba derecho indivisible, se constituía y bró a celebrar contratos en los que el propietario del suelo recibía
se extinguía por las mismas causas del usufructo, estando el usua- como contraprestación el pago de un canon o alquiler. El no
rio sometido al cumplimiento de obligaciones similares a las del cumplimiento de las obligaciones emergentes de aquel especial
264
perjuicio del dueño o concedente, en tanto que si se trataba de
una .parte, afectaba al enfiteuta o concesionano, que, no quedaba
eximido del pago total del c a n o n . : "
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda 'configurada
como un derecho real sobre cosa ajena otorgado a perpetUIdad o
a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenadopor el tItu-
lar. Es, en suma, una possessio que eqUIvale a propiedad. En TíTULO V
caso de que el enfiteuta tuviera propósito de enajenar el tUS em-
phyteuticum, estaba obligado a n?tificar al propletano para que ~,i" DERECHOS REALES DE GARANTÍA
hiciera uso de un derecho de preferenCia (tUS praelatwnls) que le
permitía optar entre redimir el derecho que gravaba su inm.ueble § 118. CONCEPTOS GENERALES. - Dijimos al comenzar el estu-
pagando el mismo precio ofrecido o consentlf la.venta perclble~ dio de los derechos reales sobre cosa ajena, que incluíamos entre
do un 2 % del precio pagado (laudemium). La falta de esta notI- ellos a la hipoteca, aunque más propiamente esta institución de-
ficación, así como el incumplimiento del pago del canon o de los bemos caracterizarla como derecho real de garantía, porque tal
.mpuestos fiscales durante tres años, producía la cadUCidad de era la finalidad que cumplía en las relaciones jurídicas entre par-
la enfiteusis. ticulares.
En efectó, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio
del deudor es la prenda común de los acreedores, .la insolvencia
de aquél podía tornar ilusorios los derechos de éstos. Para evi-
tar esta situación se admitió que una deuda pudiera, garantizarse
ya por medio de un tercero qu~ en carácter de fiador asumía el
compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor
principal no pagara (garantía personal), ya por afectación de una
cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real). De-
signábase esta segunda forma de garantía con la expresión figura-
da de obligatio rei o res obligata.. . ,
Como accesorio de una obligación y como garaAtía real nació
en Roma la hipoteca (hypotheca) , que se desarrplló fundamental-
mente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la le-
gislación romana en la evolución de las garántías reales dos for-
mas anteriores a esta institución: la fiducia y el pignus.
§ 119~ FASES EVOLUTIVAS DE LAS GARANTÍAS REALES: "FIDUCIA",

"PIGNUS" E "HYPOTHECA". - Fiducia, pignus e hypotheca son, ya lo
dijimos, tres modalidades de garantías reales a la par que distin-
tas fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Solamen-
te las dos últimas instituciones llegaron a configurarse como tipos
particulares de derechos reales, pues la fidllcia,negocio de vasta
aplicación, permaneció en el ámbito de los 'derechósobllgacio'o'ales.
arrendamiento sólo podía ser perseguido por una acción personal los interdictos unde vi y uti possidetis, los arrendatarios de aque-
o creditoria, porque personal o creditoria era la relación que unía llos predios estatales eran de hecho propietarios, pues podían dis-
a las partes, frutar plenamente del inmueble y disponer de él. La acción que
Como tales arrendamientos se hicieron frecuentes y se los el pretor concedió al vectigalista -locatario agri vectigalis- habría
contrataba a perpetuidad o a plazos larguísimos, el pretor esti- sido una acfio in rem, análoga a la reivindicatio. Esto daba ca-
mó conveniente proteger al superficiario con un interdicto pose- rácter real al derecho del vectigalista (ius in agro vectigali) y no
sorio de superficiebus, ejercitable contra cualquiera que moleste éreditual, a pesar de tener por fuente una relación de esta última
su derecho de disfrute del edificio. Y de ese modo, por acción naturaleza.
del pretor, comienza a apuntar el carácter real de estas concesio- D~e, la época del emperador Constantino se comenzó la
nes, carácter que quedó definido en el derecho justinianeo, que práctica de conceder en arriendo los inmuebles de propiedad di-
otorgó el ejercicio de una aClio in rem, oponible erga omnes y nástica a largos plazos, confiriendo al arrendatario un derecho es-
transmisible a los herederos del superficiario. pecial, llamado ius emphyteuticum. También solían ceder en
El derecho de superficie, que nacía por convención, por dis- arriendo las fincas fiscales a perpetuidad, concediendo sobre ellas
posición de última voluntad, por adiudicatio o por usucapión, un ius perpetuum que tenía carácter ilimitado, irrevocable 'y no
obligaba al concesionario a pagar un canon anual que entregaba susceptible de modificación en sus condiciones. Ambas conce-
al propietario del suelo al constituirse la superficie, así como los siones se funden más tarde en una sola institución, la emphyteusis,
tributos que tuviera que soportar el inmueble. Como contrapar- vocablo que proviene del griego y que significa "plantacIón". A
tida, gozaba de derechos tan amplios sobre el edificio, que no dis- la manera del locatario agri vectigalis del derecho clásico, el enfi-
taban en nada de los de un verdadero propietario. Podía usar teuta tenía un derecho real de pleno disfrute, transmisible y gra-
personalmente del edificio o darlo bajo cualquier título en disfru- vable, a cambio del pago de una merced anual, llamada pensio o
te a otro, sin consultar la voluntad del concedente y sin necesidad canon. En poco tiempo la enfiteusis, del arriendo de predios im-
de notificárselo." Estaba autorizado para imponerle servidum- periales se extendió a los fundos de los particulares y entró en el
bres y para gravarlo con prenda e hipoteca. área de las instituciones de derecho privado, como un ius in re
ba superficie se extinguía por destrtlJ;<,:ión del fundo, no del aliena, a pesar que el enfiteuta era prácticamente un propietario
edificio, ya que era susceptible que el titu'lar se reservara el dere- que ni siquiera tenía la obligación de cultivar el suelo, como ocu-
cho de reconstruirlo; por su transformación en res extra commer- rría e~ el antiguo ius in agro vectigal~.. I I
cium; por consolidación, que podía produa}rse si el superficiario SIendo sIempre fuente de la enfIteUSIS un contrato de arrien-
adquiría la propiedad del suelo O el propietario los derechos de do que, sin embargo, producía efectos similares a la venta, se dis-
.i
éste, y por cumplimiento del término o de la condición resoluto- cutió sobre la naturaleza jurídica de la institución, en cuanto a si
ria, que eraIí' modalidades susceptibles de imponer al derecho de debía considerarse arrendamiento o venta. La aproximación a
superficie. una u otra figura contractual tenía importancia práctica en orden
al riesgo (periculum), esto es, las consecuencias que producía la
§ 117. s ENFITEUSIS. - Sobre los terrenos del Estadb y las co- fuerza mayor en caso de que por aquella causa se destruyera o
munidades a él sometidas (coloniae, municipia) se acostumbraron aminorara la productividad del predio. Si se decidía que la enfi-
a hacer en Roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetui- teusis significaba una venta, el periculum corría a cargo del conce-
'1 dad en favor de particulares. La tierra así arrendad¡¡ era retri- sionario; si se la tenía por arrendamiento, los riesgos pesaban sobre
buida mediante el pago de un canon anual llamado vectigal, por lo el concedente. El emperador Zenón, a fines del siglo v, resolvió
que la tierra recibía el nombre de ager vectigalis. En calidad de la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto
possessores, y por tanto con derecho a defender su posesión con de los otros dos y así la destrucción total del fundo redundaba en
H
i
,',
- 266 MANUAL DE DERECHO ROMANO
La forma más antigua de garantía real iure civi/i fue la tiducia

DERECHOS REALES
El pignus, que preferentemente se aplicaba a cosas muebles

267
U cum creditore, que consistía en la entrega e'!"Q~opledad al acree- aunque mejoró la situación del deudor, no dejó de presentar eler-
<~ i:'
dar de una cosa gue pertenecía al deudor, mediante el empleo de t?S mconvementes para éste, ya que al tener que ceder la pose-
i ía mancipatioo 'la in iure cessio, concertándose al mIsmo tIempo SIOn del bIen sobre el cual se constituía la prenda, se encontraba
I un pacto (pactum fiduciae) por el cual el acreedor o fiduClarw...se prIvado de la opció,n de usar la cosa y de valerse de ella para cons-
si:>ligaba bajo su palabra (fzdes) a devoJY,cLla cosa ~I deudor o titUIr otras garantlas. Por esa razón se admitió más tarde la
fiduciante cuando fuera satIsfecha la de~,~a, Dlsponta el oblIga- constitución de la prenda por simple convención sin transmisión
! d()-'de una acción personal, la actio fiduciae, para reclamar del de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum o conven-
, acreedor la restitución del bien dado en garantía, tia pig'1~~ más adelante llamado hypotheca,
'------, La enajenación cum fiducia, que desapareció sin duda con la Es'ra' i~rma de constitución se impuso desde sus orígenes en
mancipación, constituyó una sólida y eficaz garantía para el el arrendamIento de los predios rústicos, Era usual convenir que
acreedor ya que tenía la tItularIdad del derecho de propIedad so- los elementos mtroducldos por el arrendatario para el cultivo,
bre la co'sa y, consecuente~ente, el ejercicio d~ la reivindicatio, como los ~mmale~, esclavos y útiles de labranza, designados con
Pero para el deudor no dejaba de, presentar eVIdentes desventa- la expresIOn comun de Invecta et Ulata, constituyeran la garantía
jas, Así, cuando el acreedor hubIera enajenado la cosa, el deu- del pago del alquiler, Para afirmar esta garantía el pretor creó
dor que satisfacía la deuda no estaba seguro de recuperarla, por U? mterdlcto Salviano, a fin de que el arrendador no pagado pu-
carecer de unaactio in rem para persegUIr a terceros adqUIrentes, dIera tomar posesión de las cosas del deudor, y una actlO in rem,
pues sólo contaba con una acción personal, la actio fiduciae, conla actlO Servzana, pm medIO de la cual podía perseguir los objetos
tra d acreedor, Se veía pnvado, ademas, de la propIedad del prendados de cualqUIera que se hubiera apoderado de ellos. Esta
bien y de la posibilidad de obtener sus fruios; salvo que el acree- aCCIOn ,real fue más adela,nte extendida a cualquier c()nstitución en
dor accediera a dejársela en su poder en caracter de precarIsta o garant,Ia, baJO la denommación. de actio quasi Serviana, llamada
de arrendatario,- Por último, al perder la propIedad de la cosa, tamblen ~~tlO hypothecaria o pignoraticia in rem, y la garantía que
carecía de la posibilidad de servirse de ella para asegurar otras dIcha aC~lOn tutelaba se designó con la voz hypotheca, provenien-
obligaciones que pudiera contraer, ~,,' , , te del gnego, .
Los inconvenientes señalados fueron haCIendo perder aplI- Así, pues, prenda e hipoteca se configuraron' 'en el derecho
caci,jn a la fidueia hasta que el propio ius, civile admitió un pro- romano com? verdaderos derechos reales de garantía qm! el
cedimiento más simple y menos qesventaJoso para el oblIgado, acreedor 'pO?I~ hacer valer erga omnes, Constituyeron un mismo
e! contrato de prenda o pignus, por el cuaJ"el deudor entregaba al mstItuto JundlCO, al punto que, al decir del jurisconsulto Marcia-
acreedor, a título de prenda, la ~sesión~,Ja___~osa, obligándose nO'.,"hay tan sólo entre ambos la diferencia <lel sonido de la pala- ,J
éste a restituirla una vez cobrado s,u crédito, De esta manera la bra Unter pzgnus autel'n; et hypothecam tantum nominis sonus dif-
prenda consistió en la transferencia material (datio pignoris) de fert) (DIg, 20, 1, 5, 1), De tal Identidad derivó que los efectos
una cosa mueble o mmueble del deudor al acreedor, con el der~ Jundlcos de prenda e hipoteca y las acciones que los protegían
;:¡;;; 'de éste a mantener su posesión hasta que sueréditó 'fuera sa- fueran los mIsmos, . Sm embargo, dichas instituciones presenta-
tisfecho, ron rasgos propIOS que les dIeron alaunos matices diferenciales
Hacia fines del período republicano aquella relación de he- no en relación al bien que constituía la garantía, sino en orden ~
cho fue tutelada por el pretor, protegiendo, no sólo la posesión la pos~sión de la cosa objeto de ella, En efecto, en el pignus la
de! acreedor sobre la cosa, sino también la situación del deudor, a poseslOn del bIen pignorado era transmitida al acreedor pignorati-
quien le otorgaba una acción para lograr la restitución del bien CIO en el acto mIsmo de celebrarse la convención, en tanto que en
después de extinguida la obligación, la hypotheca la cosa quedaba en poder del deudor, y no pasaba
la poscsión al acreedor hipotecario. Ulpiano resume esta carac- ción conducía a la venta del bien' hipotecado para posibilitar al
Ierística diferencial diciendo "propiamente llamamos prenda lo acreedor el cobro de su crédito.
quc pasa al acreedor, e hIpoteca, cuando no pasa, ni aun la pose- En sus orígenes sólo pudo constituirse hipoteca sobre bienes
::iión, a éste" (Proprie pignus dicinllls, quod ud creditorem transit, corporales, muebles o inmuebles, pero se llegó a admitir que pu-
/¡ypolhecam, quum nOIl Iransil, (lec possessio ad creditorem) (Dig. dIera tener por objeto cosas incorporales, corno el usufructo, las
13,7,9,2). servidumbres y la superficie, entendiéndose que lo que se gravaba
' \ CO- eS ,,\ Y,,,\\,J:) era el derecho real, no el objeto sobre el cual él recaía. Incluso
§ 120. LA HIPOTECA. - Al cabo de esta evolución de las ga- estuvo permitido prendar un crédito (pignus nominis) y el mismo
rantías reales que hemos reseñado, el derecho real de hipoteca al- derech~"hipoteca (pignus pignori datum). Asimismo, el dere-
canza el más alto nivel entre las garantías reales de que podía va- chº rearde hipoteca podía recaer sobre una universalidacideco-
lerse el acreedor 'para asegurar el cumplimiento de la obligación sas,-coJl1.QJl..Or.eie_I11Pl9L un rebaño, y sobre-TaTotaTídad de~
por parte del deudor. Los sujetos de la relación obligacional en- tnmomo, en cuyo supuesto la garantía se hacía extensiva a todos
cuentran en la hipoteca sus intereses perfectamente conciliados. los bienes que de cualquier manera se incorporaran al mismo.
El acreedor hipotecario, si bien no ad>ll!iere la propiedad, ni la . Por lo que respecta a la constitución de la hipoteca, ésta po-
posesión de la cosa, goza de un derecho que le permitirá, oportu- dla nacer por voluntad PD.vadª-~p-QLl:.e.S.Q1Jldó.u_de..au1orid.ad_j.udi.:-..
namente cuando su crédito no sea satisfecho, entrar en posesIOn cial y por imperio de l~.~y'. La voluntad de los particulares po-
del bien, cualquiera que sea la 'persona que lo detente, ~ara lograr día materializarse en un simple pacto, sin formahdad alguna y SIO
con ella cancelaCIón de la deuda, mientr~ue el deudor conser- siquiera la exigencia de la tradición. También en un legado, por
y'uITdrChaposes16i1 sobre la cosa hasta que ládeud-a quedeexfin- medio del cual se dejaba constituida la hipoteca desde el momen-
guida, pudiendo afectarla para garantIzar a otros acreedores. to en que la manda se hacía exigible, Por disposición del magis-
La hipoteca presentaba ciertas características que le daban trado, la hipoteca se constituía en el caso de que se fuese a pro-
una especial fisonomía. Se trataba de un derecho real accesor.iQ, nunciar una sentencia (pignus in causa iudicati captum). En el
que suponía una deuda que necesariamente aseguraba; deuda de derecho justlIuaneo también la missio in possessionem fue consi-
cualquier naturaleza, civil o natural, pur_"Lo simple, a término o derada como hipoteca judicial. según los principios de la ejecu-
condicional y hasta futura. Era un derecho indivisible, pero esta ción forzosa. Gran importancia alcanzó en el derecho postclási-
indivisibilidad no tenía el mismo carácter que el de las servidum- co. en cuanto se extendía a un patrimonio entero, l~ constitución
bres prediales, que resultaba de su naturqleza, En la hipoteca de la hIpoteca por VIrtud de la ley. Antes de tal épbca la hipote-
nada obstaba a que un propietario'pudiera hipotecar su parte inca legal o tácita (hypotheca tacita o pignus tacit",m), como deno-
divisa porque la indivisibilidad se fundaba en la voluntad presunta mlOan las fuentes a lasChIpotecas nacidas de la leyl se constituía
de acreedor y deudor, lo cual significaba que la institución subsis- sobre objetos concretos, como la prenda deí arrendador de una
tía toda entera sobre la cosa gravada, aunque una parte de la deu- casa o predio urbano sobre los invecta et illata del inquiTIno; la del
da hubiera sido satisfecha por el obligado. Otro rasgo típico d,,- arrendador de un predio rústico sobre los frutos que él produjera;
la hipoteca era su transmisibilidad, dado que el acreedor hipote- la del pupIlo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o
cario podía transferirla tanto por actos imer vivos, como por dis- un tercero, etcétera. Entre las hipotecas legales constituidas so-
posición de última voluntad. bre el patrimonio entero del deudor, encontramos las siguientes:
la del fisco por los créditos derivados de impuestos; la de los pupi-
a) Objeto y constitución de la hipoteca. Obj.eJ.Qde la h.ipote- los sobre los bienes de sus tutores o curadores; la de la mujer so-
ca podía ser toda res in commercio, es decir, todu_,-QSª-sus_ceptibte bre los bienes del marido en garantía por la restitución de la dote,
de enajenación, por cuanto la falta de cumplimiento de la obliga- etcétera.
271
b) Efectos de la hipoteca. La relación jurídica que nacía a crédito garantizado .. Tal convenio recibía el nombre de anticre-
consecuencia del derecho de prenda o hipoteca entre el deudor y SlS. SI el acreedor hIpotecario percibía los frutos, sin que media-
el acreedor hipotecario, fue regulada de manera especial en el dera tal acuerdo, el valor de ellos se aplicaba, primeramente, al
recho romano, atribuyéndole importantes efectos para cada una pago de los mtereses, y después, al de la deuda principal, corres-
de las partes. pondIendo al deudor el excedente, si lo hubiere.
En lo referente al deudor,conservaba los más amplios pode- El ejercido del iús distrahendi pignus, esto es, la facultad del
res sobre la cosa afectada a la garantía, pues en su carácter de acreed?r de vender la cosa pignorada si no hubiera sido pagado a
propietario y a la vez de poseedor del bien hipotecado, estaba au- su debIdo ttempo, no surgió al principio como elemento natural
torizado para percibir los frutes naturales o cIvIles que la cosa de la reJ¡¡,Ii!ti?n, sino por virtud del pactum de distrahendo pignore,
produjera, reivindicarla contra terceros, gravarla con servidum- que en~' derecho Justlmaneo se torna innecesario, pues el dere-
bres y otras hipotecas y hasta enajenarla, a condición de no violar cho de enajenar la cosa atañe a los efectos normales del derecho
los derechos del acreedor. Satisfecha la obligación, el deudor de hIpoteca. Para que procediera la venta de la cosa, que no re-
podía interponer una actio pignoraticia in personam, cuando es- ;uena nmguna formahd~d especial, era menester que la deuda
tando la cosa en poder del acreedor, se negara a restituirla. No ",aranttzada hubIera venCIdo y no se la hubiera pagado· y que el
jugaba la acción si el acreedor ejercitaba un derecho de retención ~creedor efe~tuara tres notificaciones al deudor (denu~tiationes)
(ius retentionis) hasta tanto se le cancelaran otros créditos no ga- ante~ de reahz~r la venta .. VendIdo el bIen, ya directamente, ya
Tantizados con hipoteca. Este derecho a retener el bien del deu- co~ mtervenclOn de autor}d~d, en pública subasta; si él precio
dor se denominó pignus Gordianum, por haberlo creado el empe- alcanz~ba para pagar el credlto, éste se extinguía; ca'so contrario,
rador Gordiano. . SUbslstla en cuanto a la diferencia que quedaba sin ¿ubrir. Si el
En cuanto aLacreedor hipotecario, el derecho de hipoteca preclO superaba al crédito, el excedente (hyperoclla) debía ser
producía tres importantes consecuencias jurídicas, a saber: el de- entregado al deudor. Cuando ~l acreedor hipotecario no encon-
recho a ejercitar contra cualquiera detentador de la cosa hipote- traba comprador, podía solicitar al emperador que le fuese adju-
cada la acrio hypothecaria o quasi Serviana para hacerse poner en dIcada la cosa a su Justo preclO (lmpetratio dominii), pero ésta no
posesión de ella (ius possidendi); el derecho a vender la cosa hi- . pasaba a su propIedad smo después de transcurrido un bienio
potecada ante la falta de cumplimiento dé·1il obligación a su debi- lapso durante el cual el deudor tenía derecho a rescatarla pagan~
do tiempo (ius distrahendi pignus), y el derecho a pagarse con el do lo adeudado. I
. I
precio de la venta con preferencia.a otros!! acreedores comunes, El den;cho de preferencia fue otro de los efectos naturales
desprovistos de garantía hipotecaria (ius praeferendi).
.,~;¡ El ejerci.cio del ius possidendi, que se hacía efectivo en distin-
que producla la hIpoteca en Roma. Después de.la venta del bien
hIpotecado, el acreedor tenía derecho a cobr5lrse sobre el precio
U tos momentos, según se tratara del pignus propiamente dicho o de con preferencw. a otros acreedores comunes o quirografarios,
la hipoteca, facultaba al acreedor no pagado a interponer la ac- aunque l?~ credltos de éstos hubieran sido de fecha anterior a la
ción hipotecaria, para lograr la posesión del bien,}v\.s:~\osontra constttuclOn de la hipoteca. Era la consecuencia normal de la hi-
el deudor, sino también contra cualquier detentador de la cosa potec~, en VIrtud de la cual la cosa quedaba afectada en garantía
hipotecada. Este derecho de persecución (ius persequendi) daba del credlto del acreedor.
a la ·hipoteca uno de los caracteres típicos de los derechos reales.
.. c) Pluralidad de hipotecas. En el derecho romano se admi-
La hipoteca no autorizaba al acreedor hipotecario a usar de tlO que sobre una misma cosa pudieran constituirse varias hipote-
la cosa, bajo pena de cometer hurto (furtum). Sin embargo, si cas P?rque, a dIferenCIa de la prenda propiamente dicha, el deu-
el objeto hipotecado producía frutos, cabía convenir en que el dor hIpotecan o ~antenía la posesión del bien hipotecado. Para
acreedor los percibiera, aplicándolos al pago de los intereses del el caso de plurahdad de hIpotecas, se estableció un orden entre
273
los acreedores con arreglo al principio de que las hipotecas más to público (pignus publ~cu,m) o en" documento privado firmado al
antiguas en su constitución prevalecían sobre las de fecha poste- menos por tres testigos Idoneos (pignus quasi publicum).
rior (prior in tempore potior in iure). La facultad oe vender co-
rrespondía, pues, al primer acreedor hipotecario; los posteriores d) Extinción de la hipoteca. El carácter accesorio de la hi-
sólo podían reclamar 10 que quedaba después de que aquél cobra- poteca respecto d~ la deuda ~e. garantizaba, hacía qpe cesa,ª-
se su crédito entero. con la total extmcIOn de la ob ligacIón. Igual que los demás dere-
Sin que constituyeran excepciones al principio general, el de- chos .s~bre la cosa ajena,1ªJ¡Ipoteca también se extinguía por des-
recho romano admitió el ejercicio delius offerendi y una sucesión tru~';'IOn de la cosa, por su exclusión del commercium y por con-
hipotecaria, llamada successio in locum, pero la regla quedaba de- fusIOn, cuand~..'!!'.._IlI1ª)l1isl1lap_ers_o_n"a se daba la condición de
rogada por la existencia de una prioridad por privilegio en el caso acreed<jfí]p?te~rioJ'.dep:oI'.~e!ari()"dé]a=¿o~a~m¡;eKaéi;;-:-- Te-:
de las hipotecas privilegiadas. menda por ü;,alIdad garantIzar un crédito, la renuncia tanto ex-
El ius offerendi era el derecho del titular de una posterior presa como tacIta del titular -acreedor hipotecario- hacía asimis-
mo cesar el derecho de hipoteca.
hipoteca de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente
el pago de los respectivos créditos, con lo cual pasaba a colocarse También la hipotec~_~e. ext.ing~~p...Cl.r_!.a_E~aes~~iptio longi
en el lugar que ocupaba el acreedor pagado. En definitiva, lo tempons. " Cuando la cosa hipotecada había pasado a ITiános de
que lograba el acreedor que hacía uso del ius offerendi no era la u~ tercero que poseía con justo título y buena fe durante diez
hipoteca del acreedor que le precedía en el tiempo, porque éste anos entre pr~s~ntes y veinte entre ausentes, tal prescripción, de
se extinguía por el pago, sino que la suya pasara a ocupar el pri- efectos adqulSltlvos, odía oponerla respecto del acreedor hipote-
mer lugar. cano .Y del antiguo propietario. Incluso el posee or de buena fe
La successio in locum se presentaba cuando el crédito garan- ~un sm justo título, adquiría la propiedad de la cosa hipotecada:
tizado por una hipoteca de fecha precedente a otro u otros, se ex- libre de gravamen, por el transcurso de treinta o cuarenta años.
tinguía, ya porque un tercero daba el dinero en préstamo al deu-
dor para pagar In deuda, constituyéndose en su favor una nueva
hipoteca, ya porque acreedor y deudor sustituían el crédito hipo-
tecario original por otro nuevo medianté' novación, acordando el
traspaso del derecho hipotecario por lo que sumaba la deuda anti-
gua. En ambos casos el nuevo '1creedor,. hipotecario no se colo-
caba en último término por ser su derecho de prenda posterior,
sino que ocupaba el lugar correspondiente a la hipoteca que había
garantizado el antiguo crédito extinguido.
La verdadera derogación del principio de la prioridad tempo-
ral en materia hipotecaria la constituyeron las llamadas hipotecas
privilegiadas. Entre las principales se cuentan: la hipoteca gene-
ral de que gozaba el fisco sobre el patrimonio de los contribuyen-
tes; la nacida por imperio de la ley y a favor de la mujer sobre los
bienes del marido, en garantía de la restitución de los·bienes do-
tales; la hipoteca que gravaba una cosa en favor de quien había
dado dinero para su conservación o mejora. También consti-
tuían hipotecas privilegiadas aquellas que constaban en documen-
18. Argüe!1o.
276 MANUAL DE DERECHO. Ro.MANo. DERECHO DE o.BLIGACIONES 277
supieron crear, al hacer abstracción tanto del objeto particular de Otro concepto de las obligaciones que encontramos en un
cada' obligación como de la personalidad de los obligados, una fragmento de Paulo en el Digesto (Dig. 44,7, 3,pr.) expresa: "La
verdadera aritmética del derecho de las obligaciones. sustancia de la obligación consiste, no en que haga nuestra alguna
La_palabra latina obligatiQ_PLOYieIle .cI(!j¡I~posición acusati- cosa o alguna servidumbre, sino en que constriña a otro a darnos,
va ob y del verbo transitivo ligare, ligo, ligatum, que significa hacernos o prestarnos alguna cosa" (Obligatíonum substantia non
aúir,amarrar, sujetar. . La -etimología de la palabra coincide am- ín eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram
pliamente con el concepto antiguo de la obligación romana que faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid, ve! facien-
entrañaba unaatadllra de la persona del deudor, un sometimiento dum, ve! praestandum). Esta definición, que no ha tenido la
personal _aLpodei" -melnUS- del acreedor. Ahora bien, obliga, aceptac~}e la anterior de las Institutas, ha sido considerada de-
ción, e(sentido amplio, es una relación jurídica en virtud de la fectuoilf"Hhto en lo formal como en lo sustanCIal y se habría tra-
cual unapersóna, el acreedor (creditor), tiene derecho a exigir de tado, según criterio que cuenta con muchos adeptos, de una desa-
otra, el deudor (debitor), un determinado comportamiento positi- fortunada transformación justinianea de la definición de actio in
vo o negativo, la responsabilidad de cuyo. cumplimiento afectará, personam dada por los jurisconsultos clásicos.
en detinitiva,a~trimQºjo. . . . . Para concluir con estas explicaciones sobre lo que se entiende
En un serihdo restringido..'l,~Il1plea también la palabra obli- por obligación a la luz de los principios romanos, podemos ensa-
gación para designar, no la relación jurídica, sino el deber del yar una definición de ella diciendo que es el vínculo jurídico en
:--1
.i
deudor ié'specto del acreedor. .. , virtud del cual una persona, el sujeto activo o acreedor, tiene de-
En las Institúilís cteiustiniano (Inst. 3, 13, pr.) encontramos recho a constreñir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al cumpli-
la clásica definición de las obligaciones, que dice así: "Obligación miento de una determinada prestación, la que puede consistir en
es el vínculo jurídico que nos constriñe con la necesidad de pagar un dare, unfacere (o nonfacere) o en unpraestare ..
alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad" (Obligatio est iu-
ris vinculum quo necessitate adstrigímur alicuius solvendae reí se- § 122. ORIGEN y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA OBLIGACIÓN. - El
cundum nostra civitatis íura). Este fragmento de las fuentes, concepto clásico de la obligación, la técnica del derecho de las
atribu,ido al jurisconsulto Florentino, no obstante su difusión y obligaciones, es producto de una larga evolución histórica. .Dis-
aceptación general ha sido objeto de algíílÍas críticas. Se ha di- currir sobre el origen de la obligatio, señalar su trayectoria, esta-
cho que los términos solvendae reí, que literalmente traducidos blecer los momentos culminantes de su recorrida temporal, ha
quieren significar pagar alguna cosa, excluY,en todas aquellas rela- sido tarea ardua para los más reputados estudios<js del den!cho
ciones obligacionales consistentes en un hdcer o en un no hacer. romano.
Sin embargo,.hay que admitir que se trata de una fórmula genéri- Suele admitirse generalmente que la noción de obligación,
ca que se refiere, en amplio-sentido, a cualquier prestación. En más propiamente del estado de obligatus habría surgido en mate-
cuanto a las expresiones nostra civítatis iura, aludirían al ius civi- ria delictual, a propósito de la expiación debida por la comisión
le, por oposición al ius gentíum, lo que vendría a significar que de un delito (delictum), esto es, de un acto antijurídico con el que
dentro del concepto de obligación dado por las Institutas, no cabían se irroga un daño a una persona. La víctima del agravio tenía
I
.--1 las relaciones obligatorias del derecho honorario. Se ha hecho derecho a ejercer su venganza sobre el responsable, sin restric-
notar también que la definición que comentamos sólo se refiere al ción alguna al principio y con la limitación, más tarde, del "ojo
sujeto pasivo de la obligación, que es el que queda constreñido a por ojo, diente por diente". Se permitió después al autor del
cumplirla desde el nacimiento de ella, olvidando al sujeto activo, daño delictual liberarse de la venganza privada proponiendo una
que representa un papel fundamental dentro de la relación obliga- "composición" en concepto de pena (poena). A tal efecto se ce-
cionaL lebraba entre victimario y víctima un acuerdo sobre el monto de
.,~----~,_.~- -.....
_'"".'_c .-, __ :..; -';:"'_'
LIBRO QUINTO
DERECHO DE OBLIGACIONES
TÍTULO 1
LA OBLIGACIÓN
§ 121. CONCEPTO y DEFINICIÓN. - Hemos visto que los dere-

chos que componen el patrimonio se clasifican en derechos reales
y derechos de obligaciones. Terminado el estudio de los prime-
ros, nos toca ocuparnos de los segundos, o sea, aquellos resultan-
¡es de una relación entre dos sujetos, uno de los cuales puede exi-
gir del otro una determinada conducta. EsaJelación,.por tanto,
importa paii'eIsüjeto . activo "o' acreedor, un derecho de crédito
que entra en sü patrimonio, y para el sujeto pasivo o deudor una
obligación, una deuda, que debe satisfacer a favor del primero.
Los jurisc0!l.s~m.r!l.mlQ.S......s.e...vl!lieron deja palabra...o.bligaJi.o
para-deSIgnar tanto el crédito como la d\!uga. C~ando se opone
la'''óbligatióti-a!aere¿hü-iea['C!ebe ser considerada como elemen-
to del activo, por lo tanto es, en este sentido, s\nónimo de crédito.
A la inversa, en el lenguaje corriente obligg.ción equivale a "liga- ;4
do"; y aquí aparece s,u acepción restringida, ya que desde este

punto de vista importa una deuda. De esto se sigue que para el
:1 acreedor es un elemento del activo de su patrimonio, en tanto que
i para el deudor es integrante del pasivo.
¡I
El estudio del derecho de obligaciones reviste particular im-
portancia, pues los ordenamientos jurídicos de los países occiden-
tales se han inspirado en las sabias construcciones de la jurispru-
dencia romana clásica, recogida en el Corpus Iuris Civilis. Con
razón se ha sostenido que los jurisconsultos romanos llegaron a
ser maestros en esta esfera de los derechos patrimoniales, porque
11
278 DERECHO DE OBLIGACIONES
MANUAL DE DERECHO ROMANO 279
la pena que el primero debía al segundo, lo que hacía que el de- derecho de propiedad, y el cumplimiento de la obligación no re-
lincuente se convirtiera en deudor de quien había sufrido el cae s.obre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es
daño. Más adelante, el lesionado tenía que aceptar la cuantía de conSiderado la prenda común de los acreedores.
la composición establecida por la ley, consagrándose, entonces, el P~r largo tie.mpo el concepto de obligatio permaneció cir-
sistema de la "composición legal", que vino a 'reemplazar al de la wnscnpt;> a las smgulares ,figuras reconocidas por el antiguo ius
"composición convencional o voluntaria". clvlle y solo para estas típicas relaciones el derecho clásico con ri-
La idea de obligación surgió en materia contractual mucho gorismoextremo,. admitió la calificación de obligatio. o'bligatio
tiempo después. Los pueblos de la antigüedad vivieron dentro ld.est, cum Intendlmus dare, ¡acere, praestare oportere (hay obliga-
de una economía cerrada en la que sus tr~nsacciones se realizaban ClOn CVlJl'l,~O ente.ndemos que se debe dar, hacer o prestar algo)
en forma de trueque, valiéndose de medios que operaban la trans- (Gayol;""i+, 2). Sm embargo, así' como juntó a la propiedad qui-
misión jnmediatade la propiedad, sin generar obligación alguna. ntan.a el p.retor creó un nuevo tipo de propiedad, como fue la
Los primeros obligados a consecuencia de actos lícitos contractua- propiedad In bonis habere o pretoria y al lado de la herencia civil
les fueron en Roma los nexi, plebeyos empobrecidos compelidos a (hereditas) dio vida a la herencia pretoria (bonorum possessio); a
solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo su la par de las obhgatlOnes iurecivili fue reconociendo una serie de
persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía relaciones en las cuales, aunque propiamente no había una verda-
efectiva por el nexum, que se realizaba con los pr'lcedimientos de der.a obligatio, les concedió una actio, no civil, pero'sí honoraria.
la mancipatio e importaba la autopignoración del deudor. De ASI: pues, aquellas relaciones en las que no había un oportere, al
allí provenía el estado de prisión a que ¿ste se sometía hasta que deCir de Gayo, esto es, un debitum civil, sino tan sólo una actione
cumpliera la obligación. teneri, que .significaba "estar sujeto por una acción", fueron por
En aquel tiéiTIpo la obligatio era la atadura de la propia per- fm reconocidas como obligationes.
sona, un sometimiento personal al poder del acreedor. El obli-
gatus no era un deudor en el sentido actual del vocablo, sino una § 123. ELEMENTOS DE LAS ÓBLIGACIONES_ - Habíamos definido
persona ligada con su cuerpo al acreedor, que al igual que el au- , la obligación como el vínculo jurídic-º-glLv.Ü:tud-.f!el cual el acree-=-
tor eje un delito, podía ser encadenado (ob ligatus) , matado o dar puede constreñir al deudor al cumplimiento deünii determi-
vendido como esclavo. De acuerdo cóñ' ese particular régimen n!lclª _p.~tació!!., que puede consistir en un dare, un' (acere (non
jurídico, la idea de obligación apenas sí se había formado, por ¡acere) o un praestare. Surcren de ella sus elementos inte ra .
hallarse el derecho del acreedor s~bre el d,~udor en situación muy e¡-vínculo jurídico, los sujetos y el objeto o presta 'ón.
semejante al c!,erecho de propiedad de que era titular el amo res- F;I vín<;ulo jurídico consiste en el deber del ,deudor de cumpfu
pecto del esclavo. Deudor y esclavo fueron, más qlle sujetos, la prestac:J.QL(debllum), es deCir, obseJvar un tleterminado com-
objetos de derecho. El obligatus estaba sometido al dominio portamiento positiv<L9-º."glltivo clescle "me_Ú=übliga'cióñ nace has-
físico del acreedor (corpus obnoxium), como el esclavo estaba ta que queda totaJmerite extinguida. Este vínculo de derecho
bajo la potestad o dominio del amo (dominica potestas). que puede generarse por dilLersau:au~ls-ºntratQ~&..delitQ.....e1
La noción de obligación como derechopérsbriiüopuesto al cuaslcalltU!1a y el ,-uagQ"ljJQ~ crea a favor del acreedor medios
derecho real, sólo habría surgido en Roma al hacerse más huma- coercitivos (a.c!iones) para compeler al obligado al cumplimiento
na la coacción contra los nexi. Este hecho trascendente tuvo lu- de la prestaclOn o, en su defecto, a obtener, también coactiva-
gar por la sanción de la lex Poetelia Papiria (326 a. de C.), que in- mente, su equivalente pecuniario.
directamente abolió el nexum al disponer que quedaba prohibido . . En cuanto aJQssuktQs--º."J!l..L"laciól!, que PUJ;.Q.\,,_n o no estar
el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los md~vld~~lmS;!1Je_determjnados.desde el momento en que nace la
nexi. A partir de dicha ley el derecho del acreedor se separa del obhgaclOn, son un sUleto activo o acreedor_Ccreditor) y un s.!!.ieto
280 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 281
"-j ~L",o Q deudor (debitor), que tanto puede ser una persona físi¡;a efecto de hacer nacer relaciones obligacionales. Las fuentes po-
IQ.ffi().una persona iurídic~. El primero esttiacult.ado_para.eüns- dían ser innúmeras y variadas, pero dada la tipicidad de las obli-
treñir al segundo al cll.'!!PHmj~I1Jo~ºí!_l~Lººligªcipn;...ésje.liene.res= gaciones, no infinitas. Su determinación muestra disparidad en
ponsabilidad en caso de incumplimiento~que se traducirá en el los textos romanos y por ello haremos el estudio de las fuentes de
pago de daños y perjuicios. las obligaciones a través de las opiniones emitidas por jurisconsul-
Objeto de la obligació!1_~_()La<::to.qll~ .el deudor d~be r~aIizar tos clásicos y de los principios contenidos en las Institutas de Jus-
a favor .deLacreedor ycuyo~~lltnplimiento puedeJ;xigirs.e.püLme., tiniano.
dioÚ .Ia correspondiente. acción. Constituye la prestación que Las figuras singulares que podían dar nacimiento a las obliga-
""ti
i;1
puecle' tr;¡dücTrseel1__ ílJl.dare.:_-'mJa(;?Le.o.un.prae~tace. Según el ciones.f¡¡féron reconocidas en una primera clasificación que for-
esquema de la fórmula, el dare Qportere<.:onsistía en la.tra!1.si~~n· muló e'liyo en sus Institutas. En ella se decía que "las obligacio-
. cia aracreedor de la propiedad u otro derecho real sobre la cosa. nes nacían de un contrato o de un delito" (omnis obligatio vel ex
Facere o non facere oportere implicaba un acto o hecho del deu- contractu naseitur vel ex delicto) (Gayo, 3, 88). Así, esta summa
CiOrV también una abstención, que no fuera propiamente un divisio, como la llama el jurisconsulto, reconoce solamente dos
dare. Praestare oportere eran términos que aludían al contenido términos en materia de fuentes de las obligaciones, porque ellas
de la obligacióll.. e Il general, ya consistiera en un dare o en un [ace- nacen ex contraetu, es decir, del acuerdo de voluntades reconoci·
re, pero más propiamente llegaron a comprender .llil-uellas p~est~ Garor el derecho civil, cuya fuerza obligatoria se hacía depender
ciones que tenían por objeto la entrega de la cosa con otra fmah- de la entrega de la cosa, de un acto formal, verbal o escrito o del
ciad que la de transferir la propieci;¡iI u otro q!;rr~ch9 real. meroCoñSentiñiTento~deras-pirteS;oexaelicto, esto es, de un ne:
Para que la prest-,!(;i<S1!Jllt"~.r;¡_efi.cazLteniª_'Ll!e-.Seunir ciertos cho ilícito gúe colocaba al culpable en la obligación de pagar una
requisitos. Exigíase que fuera física Lit!rídicamente posibl~ pena pecuniaria a quien hubiera lesionado.
caso contrario, la obligación era nula (impossibilium nulla obliga· Esta clasificación bimembre resulta insuficiente porque deja
tio est). Había imposibilidad física o material si se comprometía al margen de ella una gran gam'a de figuras generadoras de obliga·
la transmisión de una cosa que ya no existía en el momento de la ciones que no eran ni contratos, ni delitos. El niismo Gayo, en
convención, imposibilidad jurídica si se vendía una res extra eom· una obra que se le atribuye, aunque hoy se discute. su paternidad,
merf;ium. La imposibilidad debía ser -ebjetiva y absoluta; si se intitulada Res cottidianae o Libri rerum cottidianarum sive aureo-
debiera al deudor, la obligación era válida. La prestación debía rum, con el fin de completarla agrega un término más a su 'Inte-
ser tambiénJícita,JllLcontraria a la ley ni a la mo.raL(non contra rior clasificación, bajo el rótulo de "varias especlies de causas"
baños mores). ReQ.lleríase, además, que fu<;ra determinada o (variae causarum figurae). Esta tripartición si bien tiene la ven·
.Q.elel]l1inable. La determinación podía quedar librada al arbitrio taja de agrupar dentro de la nueva expresión' -variae causarum
de un tercero. No podía depender de la voluntad del deudor o figurae- a numerosas causas antes excluidaS"por no ser ni contra-
del acreedor, salvo en algunos negocios para los cuales se admitía tos, ni delitos, presenta el inconveniente de que incluye figuras
que una de las partes pudiera determinar según la equidad (arbi, heterogéneas que en manera alguna pueden constituir una catego-
trium boni viril. Por fin, siendo la obligación un derecho de na- ría con características propias y definidas, como son los contratos
turaleza.¡Le.cuniaria. la prestación debía tener contenidlL¡1atrimo- y los delitos. .
Di~l, esto es, ser valorable en dinero. En el Digesto encontramos un fragmento del jurisconsulto
Modestino (Dig. 44, 7,52, pr.) que hace una enumeración de las
_____ § 124. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. - Se llaman causae obli- fuentes de las obligaciones al expresar que "se contraen por una
gationum -en la terminología moderna, fuentes de las obligacio- cosa, con palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el con·
nes-, los hechos y actos jurídicos a los que el derecho atribuye el . sentimiento o por la ley o por el derecho honorario o por ne-
~_=,:.o_,: ________ ;.
cesidad O por delito". Este pasaje, que carece de una adecuada

sistematización de las fuentes, contiene una mera enunciación de
las causae obligationum y sólo tiene el mérito de haber mencionado
por vez primera la ley como fuente generadora de las obligaciones.
Los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar el tér-
mino variae causarum figurae de la tripartición gayana, señalaron
como principio general que los casos agrupados bajo tal denomi-
nación se desenvolvían a la manera de un contrato o de un delito. TíTULO II
Por ello ins,ertamn enJ.<lLlu.sli11ltas una clasificación de las fuen-
!,es de l~obligaciones que compi~;;-dec~atro es2icies~¡;ues "la~ 'eLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
obligaci0l!e,s,().PJl.c~!lcl~ un.contrato o deun cuasicontrato o de un
§ 125. CONCEPTOS GENERALES. - La variedad de relaciones
delito o de un cuasid';!lij:Q~(Sequens divisio in quattuor species de-
ducitur: aut enim. ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex obligacionales que p~eden existir en el mundo jurídico, especial-
maleficio, aut quasi ex maleficio) (Inst. 3, 13,2). mente aquellas que llenen por causa generadora el contrato, hace
Bajo los términos quasi ex contractu y quasi ex maleficio se necesano su agrupamiento en distintas categorías. El derecho
abarcaban respectivamente algunas obligaciones derivadas de una romano .n~ ~os presenta u~a clasificación de las obligaciones, ya
·relación lícita que podía asemejarse a un contrato, sin que hubie- que se hmlto a reconocer dlv~rsas categorías a las que dotaba de
ra existido el acuerdo; y otras provenientes de un hecho ilícito, una actlO para que fuera eXIgIble su cumplimiento. '
pero que no entraban en la categoría de los delitos, y que obliga- C:eyendo necesario ofrecer un cuadro de los :distintos tipos
ban al auior a pa'gar una pena pecuniaria. de obhgaclOnes que tuvIeron cabida en el derecho de. Roma ensa-
Esta cuatripartición tradicional de las fuentes de las obliga- yar~mos una clasificación tomando en cuenta los element~s que
ciones, que habila tenido origen bizantino, también ha merecido las llltegran. De esta forma estudiaremos sus diversas especies
reparos, porque és indudable que ni el cuasicontrato ni el cuaside- de acuerdo con el vínculo jurídico, según los sujetos que las com-
lito presentan caracteres definidos. Decir que las obligaciones ponen y conforme a su objeto o prestación.
nacen quasi ex contractu y quasi ex delido; es poner de manifiesto
únicamente el aspecto negativo de tales obligaciones, esto es, que • § 126 .• CLASIFICA~IÓN SEGÚN EL vINCULO. - Decíamos que el
ellas no provienen ni de un contrato, ni derun delito. vlOculo jUndICO entranaba un poder de coerción qpe permití~ al
., acre~dor compeler al deudor a cumplir la obligación o, lo que es
lo mIsmo, a satIsfacer el deber (debitum) que la obligatio creaba
desde su nacimiento. Pues bien, según cuál· fuere la eficacia del
vinculum iu,:is, las obligaciones se clasificaban en civiles y natura-
les, y atendIendo al derecho que les había dado origen" en civiles
y honorarias.
a) Obligaci0n,es ~j~iles y natnrales. Toda obligación a la que

el ordenamIento jur~dlco dotaba de una actio como medio para
que el ~.creedor pudIera eXIgIr del deudor el cumplimiento de la
prestaclOn debIda, se llamaba obligación civil. Ésta era la obli-
gallO en el sentido estricto de la palabra, porque la relación que
ella creaba entre los sUjetos que la integraban debía contar con la
debida protección procesal, máxime a la luz de los principios ro- tinguidas civilmente por el efecto 'novatorio de la litis contestatio'
manos, que consideraban que un derecho subjetivo sólo podía ser también las extinguidas por capitis deminutio; las obligacione~
tenido por tal si estaba provisto de una actio que lo tutelara. asumidas por los pupilos sin la auctoritas tutoris' las nacidas de
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admitió la simples pactos (nuda pacta); y las contraídas por;n hijo de fami-
existencia de obligaciones naturales (naturalis obligatio) que, como lia contrariando la disposición del senado consulto Macedoniano
antítesis de aquéllas, estaban desprovistas de acción y por ende que prohibía conceder préstamos a los filiifamilias. '
carecían del medio jurídico por el cual el acreedor exigiría judi- El derecho romano de la época justinianea reconoció, junto a
cialmente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no sig- las oblIgaCIOnes naturales, otras relaciones fundadas en razones
nificaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos ju- religi~s,.¡le moral, de piedad o de buenas costumbres, y que los
rídicos de importancia, destacándose el derecho del acreedor de comPllaélores llamaron deudas naturales u obligaciones naturales
retener lo que el deudor le hubiera pagado (solutio retentio) y el impropias. Este grupo especial de obligaciones daba luaar
de hacer valer una excepción cuando el deudor de la obligación como las obligaciones naturales, a la solutio retentio, porqu~ si
natural hubiera cumplido la prestación debida y pretendiera repe- eran cumplidas. espontáneamente por el deudor éste no podía' per-
tir lo pagado por medio de la condictio indebiti, alegando que no segUir la repetlclOn de lo pagado. Entre los supuestos más im-
estaba civilmente obligado. . portantes se cuentan los siguientes: la prestación de alimentos a
Las características peculiares de las obligaciones naturales ciertos parientes, cuando no se estaba obligado a ello civilmente'
han planteado no pocos problemas a los autores, que alcanzan, la prestación de las operae al patrono, sin que hubiera mediad~
inclusive" a la esencia misma de esta clase de obligaciones. Así promesa (promissio iurata); el pago de los gastos hechos para el
se ha llegado a cuestionar su contenido jurídico al carecer de la funeral de un pariente y el realizado por la madre para rescatar a
debida protección procesal. Sin embargo, es criterio unánime un hijo de la esclavitud.
que la obligación natural, si bien presenta un vínculo jurídico de- b) Obligaciones civílesy honorarías. Ateniéndose al dere-
bilitado, se tipifica como una obligatio por las diversas consecuen- cho del cual provienen, pueden clasificarse las obligaciones en
cias jurídicas que de ella se derivaban, especialmente en su regu- clY1les y en honorarias o pretorianas. Las primeras eran las obli-
lación justinianea. Además de aquell<J§.efectos principales que gaciones sancionadas por una acción nacida del ius ciÍlile', en cambio ,
hemos señalado, las obligaciones naturales producían otros que po- las segundas contaban con una actio creada por el pretor. Como
demos llamar secundarios. Se cuentan entre ellos los siguientes: vimos, las. obligaciones del derecho honorario ni sjquiera se ~Ia
el crédito natural podía oponerse en cOIJIpensación a la deuda maron obhgatLOnes, al menos en el derecho clásico.
civil; la obligación natural era susceptible de convertirse en civil
por novacióIl,; podía ser garantizada por fianza, prenda o hipote- Superada -la distinción entre ius civile e irls honorarium en ,1
ca; por fin, era tomada en cuenta en el cómputo del'pasivo de la época de J ustiniano, carece de sentido práctico hablar de estos
herencia o del peculio. dos tipos de obligaciones. Sin embargo, los compiladores justi-
Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligacio- maneas mantienen para las relaciones obligatorias de creación
nes naturales, mereciendo citarse como los más típicos los si- pretoria .Ia denominación de obligationes ya que de hecho no se
guientes: las obligaciones contraídas por el esclavo que, como dlÍerenclaban de las designadas con ese nombre por el ius civile.
vimos, dado su carácter de cosa no se obligaba civilmente, sino
naturalmente; las creadas por personas sometidas a la 'misma po- § 127. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS SUJETOS. - En atención a los
testad, esto es, entre los filiifamilias y entre éstos y el pater, salvo sujetos de la r~lación las obligaciones pueden agruparse en tres
cuando se tratara de los peculios sustraídos, a su dominio, como el dlstmtas especies; obligaciones de sujetos fijos y determinados;
castrense, el cuasi castrense y el adventicio; las obligaciones ex- de sUjetos variables o indeterminados y de sujetos múltiples.
&) Obligaciones de sujetos fijos. Es el caso normal que ~e Son obligaciones "párciarias" ¡as que, existiendo varios deu-
presenta en las relaciones obligacionales en que los sUjetos estan dores o varios acreedores, aquéllos están obligados solamente a
determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, una parte del total de la prestación y éstos sólo tienen derecho al
de manera que el vínculo jurídico unirá a un acreedor ya u.n deu- cobro de parte de su crédito. En estas obligaciones, también lla-
dor fijo e individualmente determinado, que no van ara mientras madas a "prorrata" o "simplemente mancomunadas", había tan-
la relación no se extinga. tas obligaciones autónoIlÍas fraccionadas cuantos eran los acree-
dores o los deudores, situación que traía aparejada la divisibilidad
b) Obligaciones de sujetos variables. Si de ordinario ~n el de la prestación.
tráfico jurídico los negocios obligacionaIes se dan entre sUjetos Emn.f6pligaciones "cumulativas" aquellas en las cuales cada
fijos y determinados, hay supuestos, SI bien exc~pclOnales, en los uno de 1'bs 'acreedores podía pretender por entero la prestación,
que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez, ?I son con~cldo~ sin que el pago realizado a uno liberase al deudor respecto de los
individualmente en el momento de constItUirse ,3 obhgaclOn, m otros acreedores, 'por lo cual cada uno de los deudores estaba
son invariablemente los mismos desde que la obligación nace has- obligado a cumplir en la totalidad sin que ello liberase a los otros
ta que se extingue. En esos casos se habla de obligaci<mes de codeudores. Existía en realidad una pluralidad de obligaciones,
sujetos variables o "ambulatorias", habiendo. sld<;> designadas las cuales, antes que fraccionarse como en las parciarias, se acu-
también por los intérpretes con el non:bre de obh~aclOnes propter mulaban. Ejemplos de obligaciones cumulativas tenemos en el
rem, por estar amparadas por una acllO lJ1 rem serlpta. caso de una persona que vende separadamente la fuisma cosa a
El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones varios individuos, supuesto en el cual resulta obligada'por la ente-
ambulatorias. Entre los más típicos se encuentra la obligación ra prestación hacia cada uno de los compradores; o cuando el tes-
de resarcir el dalia causado por un animal o un esclavo que, I?or tador lega el mismo bien a dos legatarios distintos, lo que origina
aplicación del principio noxa caput sequitur, correspondía a qUien dos obligaciones que debe satisf'lcer a cada beneficiario.
tuviese el. domini9 sobre el animal o el esclavo en el momento de Son, por fin, obligaciones "solidarias", también llamadas "co-
la litis contestalÍo: rreales", las que tienen pluralidad de sujetos ~acreedores o deu~
Otro supuesto de obligación propter rem es la que pesaba . dores- y objeto verdaderamente idéntico y único, en las que cada
sobre el enfiteuta, el superficiario o el.pr.opietario, de pagar los uno de los varios deudores está obligado a cumplir -b cada uno de
impuestos vencidos aun cuando la deuda proviniera .~e personas los varios acreedores tiene derecho a exigirla total rrestación¡ la
que anteriormente ostentaban dicha. cah~ad. Tambl~n perten~ que satisfecha por uno de aquéllos o pagada a uno de éstos, di-
cía a esta clase de relaciones la obhgaclOh de restItUir lo adqUi- suelve la obligación respecto de todos los demás. En estas obli-
rido por viol~ncia, que incumbía a cúalquiera que hubiera obteni- gaciones, que se dan por el total (in solidumten' cada uno de los
do provecho o tuviera la cosa en su poder al tiempo de ejercer acreedores y de los deudores, puede plantearse la solidaridad ac-
la acción. tiva, cuando la pluralidad se presenta en los, acreedores; la solida-
c) Obligaciones de sujetos múltiples; parciarias, cumulativas ridad pasiva si los varios son los deudores, y la solidaridad mixta
y solidarias. Por lo común las obligaciones' Se constituyen entre cuando la pluralidad se presenta en ambos sujetos.
un solo acreedor y un solo deudor. Sin embargo, hay casos de Tratándose de obligaciones de sujetos múltiples, comola que
obligaciones múltiples o de pluralidad de sujetos, en las que la venimos considerando, la regla es el reparto de la obligación, de
relación se forma entre varios sujetos, sean los acreedores, sean forma que cada acreedor puede exigir y cada deudor tiene que pa-
los deudores, o unos y otros a la vez. En esta clase de obligacio- gar la parte correspondiente (pro parte, pro rata), que es el su-
nes pueden presentarse tres modalidades: las obligaciones parcia- puesto de las obligaciones parciarias. Excepción al principio 10
rias, las cumulativas y las solidarias. constituye la solidaridad y tal razón hace que no pueda presumír-
i sela sino que, contrariamente, deba surgir de manera expresa. en común y en los banqueros (argentarii) por los depósitos efec-
:'1
El derecho romano admitió como fuente de la solidaridad el tuados por sus clientes.
I acuerdo de voluntades de las partes, el testamento y la ley. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones ju-
i La solidaridad nacida por acuerdo de voluntades, es decir, rídicas entre los acreedores y los deudores, pudiendo presentarse
por contrato (ex c<9ntractu), tuvo su más frecuente forma de ha- tres hipótesis distintas: yarios acreedores correales frente a un
cerseefectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de d:re- deudor común; varios deudores correales con respecto a un acree-
cho estricto, por medio del cual varios deudores prometían realIzar dor común y varios acreedores frente a varios deudores.
una misma prestación a favor de un acreedor o varios acreedores En el primer supuesto -varios acreedores solidarios de un
se hacían prometer por un deudor el cumplimiento de una misma deudor,mún- cada uno de aquéllos podía exigir del deudor el
prestación. Surgía la obligación solidaria activa cuando después total cumplimiento de la obligación y a su vez éste podía pagar a
de la pregunta de todos los estipulantes (acreedores), respondía cualquiera de los acreedores. El pago hecho por el deudor al
el promitente (deudor) con una única respuesta: spondeo (lo pro- acreedor que hubiere elegido extinguía la obligación respecto de
meto), mientras que la obligación solidaria pasiva nacía si el es ti- todos los demás. En el segundo caso -varios deudores correal es
pulante se dirigía a cada uno de los promitentes, los cuales res- de un solo 'acreedor-, éste podía exigir el pago total de la deuda a
pondían separadamente spondeo o a la vez, spondemus. En el cualquiera de los codeudores. Satisfecha la deuda por uno de los
derecho clásico la stipulatio fue el medio común de generar la so- deudores, la obligación se extinguía respecto de todos los demás,
lidaridad, pero llegó a admitirse más adelante que pudiera prove- puesto que siendo único el objeto de la obligación correal, una
nir también de contratos consensuales y de contratos reales, a ex- vez que se la hubiera satisfecho por uno de los deudores, cesaban
cepción del mutuo. las relaciones jurídicas que la obligación engendraba. En el tercer
El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias, supuesto -varios acreedores solidarios respecto de varios deudo-
dando lugar a la solidaridad activa cuando contenía un legado per res-, cada uno de aquéllos podífl exigir a cualquiera de los codeu-
damnationem que sólo creaba la obligación de cumplir la manda a dores el total cumplimiento de la obligación y, a su vez, cualquie-
cargo del heredero y a favor de varios legatarios, y la solidaridad ra de los codeudores podía pagar al acreedor que eligiera.
pasiva cuando imponía la misma prestasi9n a dos o más herederos Hemos visto que si uno de los acreedores correales recibía la
indicados alternativamente. ' totalidad del objeto de su crédito, éste se extinguía para todos los
Con la evolución del derecho romano se dejaron de lado las de,más acreedores. Como consecuencia, nacían relaciones jurí-
fórmulas rígidas, para crear tanto la solidaridad convencional dicas de los acreedores correal es entre sí. Para fijÁr esos efectos
como la testamentaria, admitiéndose que la intención de los con- el derecho romano presuponía la existencia de determinadas rela-
tratantes y la-'voluntad del testador, reflejada en términos que no ciones jurídicas entre los acreedores correales, que podían prove-
dejaran lugar a dudas, eran idóneas para hacer surgir obligaciones nir de un contrato de sociedad. de una comunidad o de un manda-
solidarias. to. Si existía una sociedad entre los acreedores, aquel a quien se
pagaba el crédito quedaba obligado respecto de sus coacreedores
También las obligaciones solidarias, tanto activa como pasi- en los términos del ,contrato de sociedad, debiendo hacerlos par-
vamente, podían nacer por imperio de la ley (ex lege}. Según las tícipes de lo que les correspondiera en el objeto del crédito. Los
fuentes romanas había solidaridad legal en la obligación de repa- demás ¡rodían hacer efectiva aquella obligación en caso de incum-
rar el daño resultante de un hecho ilícito cometido por varios au- plimiento, ejercitando la actio pro socio, acción que regía las rela-
tores o en perjuicio de varios sujetos; en la responsabilidad que ciones nacidas de la sociedad. Si se trataba de una comunidad
asumen los cotutores o ca curadores frente al pupilo por su ges- entre los acreedores solidarios, el que había percibido el crédito
tión; en las obligaciories de los fiadores por la garantía contraída quedaba obligado respecto de los otros en calidad de comunero,
19. Arguello.
-,">~+:-.

debiendo participarles lo' que a cada uno le correspondiera de res le cedieran sus acciones contra los demás deudores, y en vir-
conformidad a sus respectivas cuotas. La actio communi divi- tud de esa cesión podía demandarlos judicialmente, sin necesidad
dundo regulaba, en el supuesto, las relaciones entre los coacree- de probar otra relación jurídica preexistente entre ellos.
dores. Por último, si el acreedor que recibía el pago era tan sólo Los efectos de la solidaridad eran distintos según que algunos
un mandatario de los coacreedores, quedaba obligado como tal y de los deudores hubieran incurrido' en mora u obrado con culpa.
éstos podían demandar el pago de sus partes, ejercitando la actio La mora deun'ü de los cudeudores no acarreaba responsabilidad
mandati directa, que nacía del contrato de mandato. alguna para los demás por aplicación del principio de que a cada
Al igual que lo que ocurría entre los acreedores, las relacio- cual le perjudica su mora (uniquique sua mora nocet). La culpa
nes jurídicas de los codeudores entre sí debían fijarse en caso de de un~,los codeudores, en cambio, afectaba a todos los demás
que uno de ellos hubiera cumplido íntegramente la prestación, porqué en el supuesto no se trataba del mero retardo en el cum-
a fin de determinar cuáles eran los efectos que el pago producía plimiento de la obligación, sino en una conducta negligente que
respecto de los otros codeudores. También en el supuesto consi- provocaba su incumplimiento.
deraba el derecho romano que entre los deudores preexistían re- En lo referente a la extinción de las obligaciones solidarias,
laciones de sociedad, de comunidad o de mandato. Si los codeu- cabe distinguir las causas que afectaban al objeto de la relación de
dores correales eran socios y uno de ellos satisfacía la totalidad de aquellas que se referían exclusivamente a algunos de los sujetos.
la deuda, los demás quedaban obligados en los términos del con- En el primer supuesto, que se presentaba en caso q,e pago, de no-
trato de sociedad, y el codeudor que había pagado podía exigir el vación, de pactum de non petendo in rem, la obligación se extin-
cumplimiento por medio de la actio pro socio. Algo semejante guía para todos los deudores solidarios, porque el' cumplimiento
acaecía si entre,los deudores existía una comunidad, en cuyo caso de la prestación por uno de ellos hacía cesar la obligación respec-
si uno de ellos cumplía la prestación, los otros quedaban obliga- to de los demás. En el segundo caso, que se daba cuando había
dos hasta la concurrencia de su parte, pudiendo hacerse efectiva confusión, capitis deminutio, pactum de non petendo'in personam,
tal obligación por la actio. communi dividundo. Finalmente, si el etc., la obligación se extinguía parcialmente, porque sólo benefi-
que satisfacía la' deuda no era más que un mandatario para dicho ciaba a la persona de uno de los sujetos obligados.
acto. podía ejercer contra los codeudores la actio mandati contra-
riapara el reembolso de lo pagado. ~.,.. § 128. CLASIFICACIÓN SEGÚN EL OBJETO. - En .iltención al obje-
, Si el deudor solidario que había pagado íntegramente quería to de la obligación, es decir, a la prestación, que podía con~istir
deElandar en juicio a sus codeudores para lograr la restitución de en un dare, un facere o un praestare, cabía clasificalr las relaciones
la parte de la deuda que a ellos les correspondiera. debía probar la obligacionales de distinta manera. Partiendo de la posibilidad de
existencia de una de las relaciones que lo vinculaba jurídicamente que la prestación pudiera o no ser material b intelectualmente .1
a los demás, esto es, sociedad, comunidad o mandato. Si el deu- dividida, las obligaciones se distinguían erl divisibles e indivisi-
dor demandante no pudiera probar la relación con los otros co- bles, y atendiendo a qúe el objeto estuviera perfectamente deter-
deudores, o hubiera satisfecho la prestación sin que mediara una minado o que existiera una cierta indeterminación, se las clasifica-
relación interna vinculatoria con ellos, carecía'delo'stn~dios jurí- ba en determinadas o indeterminadas. Dentro del grupo de las
dicos idóneos para lograr la restitución de lo pagado. Para ob- determinadas Sto incluían las llamadas obligaciones de especie o
viar este inconveniente el derecho romano creó el beneficio de ce- específicas, en tanto que pertenecían a la clase de las indetermi-
sión de acciones (cedendarum actionum) , que actuaba 'a la manera nadas las obligaciones genéricas, las alternativas y las facultativas.
de lo que la doctrina moderna llama hoy "derecho o acción de
a) Obligaciones divisibles e indhisibles. Son obligaciones
regreso". Por ese beneficio el deudor solidario que había satis-
divisibles aquellas cuya prestación es de tal naturaleza, que se la
fecho plenamente ia prestación, tenía derecho a que los acreedo-
pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que por
ello se altere su esencia o su valor. Caso contrario, es indivisi- b) Obligaciones específicas y generIcas. Las obligaciones
ble. Si la obligación tiene por objeto la entrega de una suma de que. tenían por objeto la prestación de una cosa individualmente
dinero, por ejemplo mil sestercios, es divisible, ya que la presta- determinada (species), como tal esclavo o tal fundo, eran llama-
ción puede dividirse en fracciones materiales y habiendo varios das en las fuentes obligaciones de especie o específicas (obligatio
deudores se puede exigir a cada uno de ellos una parte de la canti- speciei). Esta clase de relaciones obligacionales tenía la caracte-
dad debida. Pero si el objeto o prestación consiste en la ejecu- rística de que si la cosa que constituía la prestación llegaba a pe-
ción o no ejecución de un hecho, por ejemplo la obligación del recer por caso fortuito, la obligación se extinguía, por aplicación
arrendador de procurar al arrendatario el uso y goce de la cosa del principio de que la especie perece para el acreedor (species
dada en arriendo, la obligación es indivisible, porque ese· hecho perit ei,¡¡i debetur) (lns!. 3, 23, 3).
no puede fraccionarse en partes materiales y, por consiguiente, si Etfop~sición a las obligaciones de species, los romanos cono-
hay varios arrendadores todos y cada uno de ellos tiene que res- cieron las llamadas obligaciones genéricas (obligationes generis),
ponder de la totalidad del hecho debido. que eran aquellas en que el objeto de la prestación era determina-
En derecho romano tenían carácter divisible las obligaciones do únicamente en su género (genus) , prescindiendo de su indivi-
cuya prestación consistía en un dare, ya que la propiedad y los de- dualidad, como, por ejemplo, un esclavo cualquiera o una cosa
más derechos reales podían constituirse pro parte. Por tanto, fungible. La elección del objeto que debía entregarse, por prin-
era dable constituir pro parte un derecho de propiedad, de enfi- cipio, correspondía al deudor. En el derecho justinianco no le
teusis, de prenda o hipoteca. Sin embargo, las servidumbres, fue permitido elegir el objeto de peor calidad, como tampoco, si
por importar un uso restringido de la cosa, sin facultad de gozar la elección correspondía al acreedor, podía exigir la entrega del
de los frutos o del valor de cambio, eran indivisibles, a excepción mejor. Por ello se estableció la regla de que el objeto exigido
del usufructo. Contrariamente, las obligaciones en que la pres- debía ser de calidad media (mediae aestimationis).
tación consistía en un facere, por principio, se caracterizaban por Digamos, por fin, que las ,obligaciones genéricas no se extin-
su indivisibilidad porque no se puede considerar susceptible de di- guían por perecimiento fortuito del objeto. Operaba al respecto
visión la actividad del hombre dirigida a la realización de una el principio de que el género nunca perece (genUs perire noncen-
ob¡;a (opus), ya que una parte no es la obra misma, ni tiene el va- setur) y por ello quedaba siempre la posibilidad de elección entre
lor. del todo. No obstante, eran divisi'bles las obligaciones in fa- los objetos que integraban el genus, a no ser que éste fuera muy
cien do cuando tenían por objeto obras fungibles, como los ser- limitado o se destruyeran las cosas que lo formaban.
vicios que había que prestar a jornal, porque se las consideraba . I
como un conjunto de obras y no .como utia obra única. c) Obligaciones alternativas y facultativas. Se califican de
La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo alternativas las obligaciones en que el deudor¡ tiene que cumplir
particular importancia en caso de pluralidad de acreedores o deu- una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas.
dores de una misma obligación, supuesto en el cual se dividían Los términos indicativos de los objetos se 'hallaban gramatical-
ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la re- mente unidos por la conjunción disyuntiva aut, o cualquier otra
lación. Así, de existir varios deudores cada uno de ellos se libe- equivalente, con lo cual se expresaba el carácter alternativo de la
raba cumpliendo pro parte la prestación; de ser varios los acree- obligación. Así, por ejemplo, si la relación nacía del contrato de
dores, ninguno de ellos podía exigir más allá de la parte que le estipulación se decía: ¿Stichum aut decem dare spondes?
correspondía. La elección del objeto de la obligación correspondía al deu-
En la hipótesis de obligaciones indivisibles, en cambio, cada dor, pero podía convenirse en que la hiciera el acreedor. Antes
uno de los acreedores podía exigir a cada uno de los deudores el de efectuarse la elección por cualquiera de los sujetos, todos los
total cumplimiento de la prestación. objetos eran materia de la obligación. Síguese de esto que si la
elección pertenecía al deudor y alguno de los objetos alternativa- obligaciones facultativas no podía, pues, en ningún caso, pedir
mente debidos llegaba a perecer, fuera por culpa o aun sin culpa una cualquiera de las dos prestaciones, sino únicamente la que era
del deudor, la obligación se extinguía respecto del objeto perdi- obj eto directo y propio de la obligación.
do, pero subsistía con relación a los otros, puesto que el deudor De las diferencias apuntadas surgen otras consecuencias no
podía en este caso circunscribir su elección a los objetos restantes menos importantes. Así, cuando en las obligaciones alternativas
y elegir uno de ellos, del mismo modo que lo hubiera hecho si el perecía antes de la elección uno de los objetos debidos, la obliga-
objeto no hubiera perecido. Si la elección competía al acreedor, ción subsistía sobre los restantes, en tanto que en las obligaciones
había que distinguir: si uno de los objetos perecía sin culpa del facultativas si el perecimiento se producía respecto de la cosa in
deudor, caso en el cual la obligación subsistía únicamente respec- ob/igatiq,¡¡e" la obligación no mantenía su eficacia en cuanto a la
to de los objetos restantes, o si el perecimiento se producía por que estl!l'l5u"in facultate solutionis, ya que había quedado extingui-
culpa del deudor, y en este supuesto el acreedor podía hacer su da en su objeto propio. De la misma manera, si la obligación al-
elección entre la indemnización de daños y perjuicios causados ternativa era nula por imposibilidad u otro defecto inherente a
por la pérdida del objeto, o uno de los objetos restantes. uno de sus objetos, no por ello era nula en lo referente a los de-
Cuando la elección entre los varios objetos correspondía al más, puesto que todos ellos se encontraban in obligatione. Pero
deudor, éste tenía la facultad de cambiar de opinión, es decir, de si la obligación facultativa era nula por defecto o vicio de la pres-
rectificar la elección del objeto (ius variandi) hasta el momento tación debida, no podía subsistir como válida respecto de la que
del pago efectivo, Si la elección competía al acreedor, 6ste pose hallaba in facultate solutionis.
día ejercitar el iús variandi hasta la litis contestatio, en el derecho
clásico, o hasta que hubiera reclamado judicialmente uno de los
objetos alternativamente debidos, en el derecho justinianeo.
,0,_" _
Distintas de"las obligaciones alternativas eran las llamadas

obligaciones facultativas, en las que recayendo la prestación sobre
un objeto detenninado, cabía al deudor la facultad de liberarse
entregando otro objeto que no fuera el debido. Así, el amo
cuyo' esclavo hubiera cometido un delit'hestaba obligado a entre-
garlo a la víctima (noxae deditio), pero tenía la facultad de no
efectuar el "'abandono noxal" pagando la pena pecuniaria estable-
cida como indemnización.
Había dif.erencias sustanciales entre las obligaciones alterna- j
tivas y facultativas. En las primeras todos y cada uno de sus ob-

jetos estaban afectados a ella mientras no se hiciera la elección
por el sujeto a quien competía, mientras que en las obligaciones
facultativas el objeto propio de ellas era él princiPalmente debi-
do, no aquel con que el deudor se hubiera reservado la facultad
de pagar. Se decía que en las obligaciones alternativas todos los
objetos se hallaban in obligatione, en tanto que en las fácultativas
sólo estaba in obligatione el objeto principalmente debido, por-
que aquel con que el deudor se reservaba la facultad de pagar se
encontraba in facultate solutionis. El acreedor, tratándose de
[
:1,
,,
"i
,·1
TÍTULO nI
;~l
~I
CONTRATOS Y CUASICONTRATOS
,;J
§ ~,' EL CONTRATO. - Heinos estudiado hasta aquí la con-
~,
cepción romana de la obligación a lo largo de su progresiva evolu-

ción histórica, los elementos que la integran y su clasificación,
" atendiendo a dichos elementos, esto es, el vínculo jurídico, los
sujetos de la relación y el objeto. Analizamos también las fuen-
'~A,l tes de las obligaciones (causae obligationum), o sea, los hechos
jurídicos que pueden engendrar relaciones obligatorias. Nos
I toca ahora entrar al estudio particular de las diversas fuentes, es
decir, los contratos, los delitos, los cuasicontratos y los cuasideli-
tos, según la clásica cuatripartición justinianea.
~~ La fuente más importante y más fecunda de obligaciones es el
~1
\!
contrato (contractus), figura sobre la cual los romanos no nos de-
jaron una definición. Con Bbnfante podemos decir que es "el
acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una rela-
ción obligatoria reconocida por la ley".
"1 ,
En el derecho moderno todo acuerdo de voluntades dirigido
~I
a crear obligaciones encuentra protección legal y, por consiguiente,
f¡ convención y contrato son términos con igual sighificado. Esto
no ocurría en el derecho romano, desde que no todo acuerdo de
[1 voluntades extrañaba un contrato, sino sólo aquellos convenios a ,!
los que la ley les atribuía el efecto de hacer-nacer obligaciones ci-
DI vilmente exigibles, eS'decir, protegidas por una actio. Por'ello
:,¡
podemos afirmar, con el profesor español Arias Ramos, que
ij
;,1
mientras el derecho moderno nos da un concepto del contrato, el
derecho de Roma sólo nos ofrece una lista de contratos. La no-
:.:.1
[,1 ción de contrato es, pues, más restringida en la concepción roma-
r~ na, ya que solamente de un determinado número de convenciones
;;!
[.J nacerán obligaciones civilmente exigibles por una actio, que será
;;.1
típica de cada relación contractual y tendrá su propia apelación o
~
:'j
¡]
propio nombre (propria apellatio, proprium nomen).
~~ ¡~~'
I
Para,calificar el acuerdo de voluntades entre dos o más suje- Las Institutas de Gayo, recogiendo este proceso de evolución
tos. los textos romanos usan expresiones que parecen tener signi- del contrato, los clasifica en reales, verbales, literales y consensuales
ficado semejante, como convención (conventio), pacto (pactum) y (Et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum
contrato (contractus). La convención y el pacto eran términos autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obliga tia aut
equivalentes y genéricos, empleados para designar el acuerdo de verbis aut litteris aut car¡sensu) (Gayo, 3, 19). Fuente de obli-
voluntades de dos o más personas sobre una cuestión cualquiera. gaciones es el contrato y éste es un negocio jurídico que puede
La convención producía consecuencias en el área del derecho·, generarlos de los siguientes modos: re, verbis, litteris, consensu.
cuando recaía sobre un interés jurídico y como tal daba nacImIento, Tal la clasificación de los contratos propios del ius civile vigente
modificaba o extino-uía un derecho. Constituía el género respecto en la é~~, clásica.
del contrato el qu;' cualquiera que fuera su forma de celebración. El pretor y más adelante el derecho imperial, como excep-
era un negocio jurídico destinado a crear relaciones obligaciona- ción al principio nuda pactio obligationem non parit, reconocieron
les. Por su parte, el vocablo pacto. que aparece como sinónimo un cierto número de pactos provistos de acciones que tornaban
de convención, pasó a usarse para de.signar aquellas relaciones exigibles las obligaciones que de ellos nacieran. Fueron· los
que se diferenciaban del contrato por carecer de acción (ex nudo acuerdos de voluntades que los intérpretes han llamado pactos
pacto actionem non nasci) (Dig. 2, 14, 7,4). Con el transcurso vestidos (pacta vestita). Por otra parte, en el derecho clásico, y
del tiempo el pacto fue asimilándose al contrato, al otorgársele más intensamente en el derecho justinianeo, se admitieron nuevas
acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones que de figuras atípicas, denominadas "contratos innominados", hasta que
tal acto voluntário derivaran .. Sin embargo. siempre se reservó llegó a aceptarse en la práctica que pudiera surgir una obligación
b expresión contrato para denominar al acuerdo de voluntades de cualquier acuerdo de voluntades por una causa no reprobada
dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles por medio de por el derecho.
una actio.
Todo contrato lleva dentro de sí una convención, puesto que a) Sistema contractual romano. Si bien los contratos del de-
sin el concurso de voluntades de los sujetos no hay relación con- recho civil y del derecho de gentes se reducían a las categorías se-
tractual. Mas en el derecho romano la conventio no era por sí ñaladas por las Institutas de Gayo, esto es, a los contratos verbis,
sola idónea para generar una obligatü~i' tutelada por una acción. litteris, re y consensu, la evolución del derecho romano permitió
Era menester la presencia de ·otro requisito, que los intérpretes ampliar su sistema contractual al admitir otras figuras que nO,en-
han denominado causa civilis y que se configuraba mediante una traban en el catálogo recogido por el derecho clásicb.
forma especial de celebración que daba liprioridad, en un princi- De esta manera el contrato romano, conv~nción generadora
pio. a las solemnidades prescriptas por la ley, antes que a la manI- de obligaciones, dotada de una causa civilis'j de una actio que le
festación de voluntad de los contrayentes. La causa civilis se tra- daba eficacia jurídica, se diversificó en distintos tipos, a saber: los
ducía en la solemnidad verbal en los contratos verbales (verbis), contratos formales, los 'contratos reales, los contratos consensua-
en la escritura, en los contratos literales (litteris) y en la entrega o les y los contratos innominados.
dación de la cosa (datio rei). en los contratos reªI~~;(re.L· Apare-
cieron así las figuras típicas de contratos del derecho clásico, has- Entre los contratosJQrrna)es, que se caracterizaban porque la
ta que una progresiva evolución que dio primacía al elemento vo- causa civilis consistía en una solemnidad formal, se contaban dos
luntad respecto de la forma del negocio (negotium contractum), a~ntiguos medios de cóiitratar: éliiexum y la sponsio, los contratos
incorporó a los anteriores la categoría de los contratos consen- que se perfeccionaban por el uso de formas orales (verbis), como
suales (consensu) , que eran aquellos que se perfeccionaban por la stipulatia, la dotis dictio y el iusiurandum liberti, y los contratos
virtud del solo consentimiento de las partes, sin ningún otro ele- de carácter escrito como los nomina transcripticia, los chirographa,
mento o requisito. y los syngrapha.
300 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGI.CIONES 301
Entre los contratos reales (re), en los que la causa civilis se cuando necesariamente nacían obligaciones para ambos contra-
tradúcía en la entrega de una cosa (datio rei), se agrupaban el mu- yentes -como sucedía en la compraventa-, o imperfectos, cuando
tuo o préstamo de consumo, el como dato o préstamo de uso, el habiendo generado obligaciones para uno solo de los contratantes
depósito y la prenda. eventualmente surgían también para el otro, caso del comodato,
Integraban la nómina de los contratos consensuales (solo con- en que el comodante podía quedar obligado por los gastos de con-
sensu), es decir, aquellos que se perfeccionaban por el mero consen- servación de la cosa hechos por el comodatario.
timiento de las partes sin necesidad de ningún otro elemento o re- Atendiendo a las acciones que los protegían, los contratos
quisito, la compraventa, la locación o arrendamiento, la sociedad podían ser de derecho estricto (stricti iuris) ode buena fe (bonae
y el mandato. ' ..... fidei), S,~l1 que la facultad de apreciación del juez para interpre-
Los contratos innominados, en los que una de las partes reali- tarlos ~'uvlera limitada a lo expresamente convenido por las par-
zaba una prestación para' obtener a cambio otra, podían tener di- tes o gozara de un margen de discrecionalidad que le permitiera
versas formas, que el jurisconsulto Paulo redujo a cuatro relacio- valorar las particulares circunstancias del caso, según la buena fe
nes: doy para que des (do ut des), doy para que hagas (do utfacias), e intención de los contratantes. Eran contratos de derecho es-
hago para que des (facio ut des) y hago para que hagas (facio ut tricto los verbales, los literales yer'mutuo', entre los reales; de
facias). bU,ena fe todos los consensuales y el comodato, el depósito y la
Llegaron también a formar' parte del sistema contractual ro- prenda, enla categoría de. los reales:' .
mano los pactos, que fueron convenciones desprovistas de otro Habían contratos a título oneroso cuando las ventajas que
requisito que el concurso de voluntades de los sujetos. Se distin- acordaban a una u otra de las partes no les eran concedidas sino
guieron entre ellos, los pactos vestidos (pacta vestita), que esta- por una prestación que ellas hubieran hecho o se obligaran a ha-
ban dotados de una actio, ya por ir agregados a ciertos contratos cer, al paso que eran contratos a título gratuito o lucrativo los que
(pacta adiecta), en especial a la compraventa, ya por disposición aseguraban a uno u otro de los contratantes algún beneficio inde-
del pretor (pacta praetoria), ya por decisión de los emperadores pendientemente de toda prestación a su cargo. En el contrato
(pacta legitima), y los pactos desnudos (nuda pacta), los cuales oneroso había reciprocidad de prestaciones, como ocurre en la
carecían de acción para exigir su cumplimiento. compraventa, en el que las partes han contratado en vista de una
utilidad recíproca. En el contrato gratuito la posición ventajosa
b) Clasificación de los contratos. La primera clasificación se daba sin retribución alguna, como ocurre en el como dato o el
de los contratos atiende ala causa.civilis determinante de su per- m'utuo. Por lo común, los contratos sinalagmátic4>s eran onero-
feccionamiento y, como hemos señalado, &barca los contratos versos; en cambio, en los unilaterales podía existir la onerosidad o la
bales, literales, reales y consensuales. Dentro de estos tiposca~ gratuidad. i
ben distinguir' los contratos formales de los no formales. En los Había, por fin, contratos iuris civilis e' iuris gentium. Los
verbales y los literales el conse'ntlmiento se prestaba dentro de primeros sólo podían 'ser celebrados por ciudadanos romanos,
una determinada forma prescripta por la ley, oral en los primeros, como el nexum, la sponsio y los nomina transcripticia a persona in
escrita en los segundos. Eran noJor~ales los contratos reales y personam, en tanto que los segundos podían ser formalizados en-
los consensuales. tre romanos y extranjeros o solamente entre extranjeros, como
Según que la relación contractual creara un vínculo obligato- los contratos reales, los consensuales, la stipulatio y los nomina
rio para una sola de las partes, como en el mutuo y en los contra- transcripticia a re in personam.
tos verbales y literales, o para ambas, caso de la compraventa o
en la locación, los contratos eran unilat¡:rales o bilaterales, És- § 130. OBLIGACIONES DE NATURALEZA CONTRACTUAL DEL DERECHO
tos -llamados también sinalagmáticos- podían ser perfectos, QUIRITARIO: "NEXUM" y "SPONSIO". - Antes de entrar al estudio par-
.,,
!
ticula.r de las distintas categorías de contratos del derecho romano monial, en la que la prestación era' el objeto, y la garantía, no la
y de las figuras que cada una de ellas encierra, creemos necesario persona física, el corpus del deudor, sino su patrimonio. Así de-
referirnos a dos antiguas formas de contratar nacidas al amparo saparecieron los efectos rigurosos del nexum y aquel solemne ne-
de las disposiciones del derecho quiritario: el nexum y la sponsio. gocio del derecho quiritario, del que naCÍan obligaciones de ca-
Muy poco conocemús acerca de tales instituciones, ya que los ju- rácter contractual, cayó en desuso y fue sustituido por el mutuo.
risconsultos clásicos nos hablan de las mismas como ántigüedades Al lado del nexum los romanos conocieron desde antiguo otra
caídas en desuso y los autores modernos discuten su origen, su forma de crear obligaciones contractuales amparadas por el dere-
naturaleza y sus modalidades. cho quiritario: la sponsio, que acaso en un principio sólo cumplió
Según la opinión más general, las obligaciones contractuales funcion~de garantía. Como negocio jurídico iure civili, la
nacían antiguamente del ne.wm, voz que derivaba del término sponsio estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se la celebra-
nectere, que significaba ligar, con lo cual se indicaba el lazo o ataba oralmente, mediante una interrogación formulada por el acree-
dura que sometía al deudor con respecto al acreedor. Era un ne- dor con el uso de la típica fórmula ¿spondes?, a lo que el deudor
gocio solemne, que se perfeccionaba conlas mismas formalidades respondía: spondeo.
de la mancipatio, modo típico usado por los romanos para trans- Una vez pronunciadas las palabras solemnes prescriptas por
mitir la propiedad de las resmancipi. Debían observarse los la ley, el vínculo obligatario quedaba formalizado y el rigor for-
procedimientos del per aes et libram, la presencia del libripens y malista era tan absoluto, que no estaba permitido el uso de nin-
los cinco testigos y la ceremonia de la pesada del cobre. Parece gún otro verbo para constituir la relación obligacioIlal. De apli-
ser que el nexumse aplicó para operar por la mancipatio, la auto- cación variada en la primera época, ya que la sponsio se utilizaba
pignoración de la persona del deudor o de alguna otra sometida en relaciones jurídicas, tanto de derecho público cómo de dere-
a su potestad a fin de garantizar mutuos o préstamos de dinero. cho privado, fue cayendo en desuso, especialmente cuando el ius
Así se explica que en el antiguo léxico romano nexum significara gentium introdujo la stipulatio como la forma oral niás común de
mancipium, potestad que entrañaba el sometimiento de un hom- engendrar obligaciones, sin apego a un rigorismo tan severo y con
bre libre a otro,y que la condición de los nexi obligados por rela- posibilidad de aplicación para los peregrinos o extranjeros.
ciones contractuales hubiera sido muy semejante a la de las perso-
nas Colocadas in rnancipio por razón de ~I1S delitos.
§ 131. Los CONTRATOS VERBALES. - Elemento esencial y cons-
E, nexum, pues, más que un contrato en el sentido estricto titutivo de los contratos verbales (verbis contralÍitr.<r obligado),
del vocablo, fue un eficaz procedimiento Rara asegurar o garanti- era el pronunciamiento de los verba, palabras solemnes que de-
zar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor. bían ajustarse a esquemas legales, alterados los ~uales no nacía la
En efecto. si no pagaba u otro no lo hacía por él, al acreedor le obligación. Se formalizaban mediante una .pregunta y una res-
asistía el derecho, como si hubiera obtenido una sentencia conde- puesta (ex interrogatione et responsione) o por una declaración
natoria del obligado, de someter al deudor a las consecuencias de unilateral (uno loquente).
la manus iniectio, que lo colocaba en un estado de sumisión a se-
mejanza del señorío inherente a todo derecho·~depro·¡:\ie"dad, has- Los contratos verbis se caracterizaban por ser esencialmente
ta que saldara la deuda. formales, a la par que de derecho estricto y unilaterales, pues las
La injusta situación de sujeto obligado por el nexum fue uno obligaciones que creaban sólo estaban a cargo del sujeto pasivo
de los motivos de las largas luchas que enfrentaron los patricios de la relación. Pertenecían a la Clase de los contratos verbales
acreedores y los plebeyos deudores, hasta que una lex Poetelia la estipulación (stipulatio), que constituyó la obligación verbal por
Papiria del año 326 a. de C. concedió la libertad a todos los nexi, excelencia, la promesa de dote (dotis dictio), y el juramento pro-
considerando la obligación como una relación de carácter patri- misario del liberto (promissio iurata liberti).
a) La "stipulatio". El contrato verbal que se perfeccionaba La exigencia de la presencia de las partes y de la unidad del
medianJe.unapregunta que forrríülaba una persona que debía acto, también se desdibujó en el derecho justinianeo al estable-
constituirse en acreedor (stipulator, reus' stipulandi), a la que se cerse que se debía tener por indubitable la constancia inserta en
seguía la congrue"Í1te respuesta de otra que llegaba a convertirse un documento que expresara que laestipulación se había celebra~
en 'deudor"{promissor, reus promitiendi) , se llamó estipulación do con la concurrencia de los contratantes. Tal circunstancia se
(stipiiíaíiO) . presumía cuando las partes hubieran estado presentes en la ciu-
Este mQdo simple de expresar un acuerdo de voluntades vino dad, y sólo se admitía como prueba en contrario documentos o
a ser lajorma más generalizada de crear obligaciones unilaterales, testigos idóneos. Igual criterio se impuso con respecto a la con-
lo cual hizo de la stipulatio el contrato de mayor difusión en" er-·' gruencia~tre la proposición y la aceptación, reconociéndose vá-
lida la IillPtllatio por la cantidad menor cuando difiriesen las ex-
mundo romano, especialmente cuando pasó a ser también aplica-
ble a los peregrinos. En un principio se perfeccionó por el uso presiones del stipulator y del promissor.
de la típica fórmula de la sponsio, esto es: ¿spondes?, spondeo. Dado el carácter formalista de la stipulatio, en el primitivo
Más adelante se admitió el empleo de otros verbos, como: ¿dabis?, ius civile el vínculo obligatorio nacía por virtud de la sola pronun-
daba; ¿promittis?, promitto; ¿facies?, faciam, etc., llegándose a ciación deiaspaliioias solemnes, independientemente de la cau-
reconocer validez al uso de la lengua griega, siempre que los consa-:-Efii, pues, un negocio de carácter abstracto. También en
'1
- .~ tratantes entendieran dicho idioma. este aspecto el contrato experimentó una evolución y en el dere-
-~i
!
ELcarácter formal de la stipulatio exigió para su eficacia el cho clásico fue posible que el promissor paralizara la acción del
cumplimiento de ciertos requisitos. Era indispensable la presen- stipulator si éste pretendiera hacer valer una estipulación carente
ciade laspartes; entre ausentes no podía celebrarse la estipulación. de causa o fundada en una causa inmoral. En el derecho impe-
Dada: su fMiria oral;estaban Incapacitados para realizarla quienes rial se otorgó al deudor la exceptio non numeratae pecuniae cuan-
no podían hablar u oír, como los mudos y los sordos, y tampoco do por medio de la stipulatio se hubiera obligado por un préstamo
lasque no estuvieran en condiciones de entender, como los deque no se había hecho efectiva, para enervar por tal defensa la
mentes o los infantes. Se exigía, además, que la pregunta 'y la acción intentada por el acreedor.
respuesta se pronunciaran sin interrupción de tiempo, en un solo La stipulatio fue un contrato que alcanzó gran a\lge en Roma
acto (unitas actus), y que fueran perfe~éiamente congruentes, sin y fue utilizado, no sólo para hacer obligatoria la promesa de dar
divergencias de forma, ni de sustancia. sumas de dinero., sino también otras prestaciones de cosas ciertas
~st?~ requisitos formales de la stipulatio fueron perdiendo
que no fueran dinero y hasta de cosas inciertas. fTuvoespe'cial
su pnmlt":,o ngor a la par que se reconocía mayor importancia al aplicación como contrato de carácter accesorio en aquellas rela-
consentl~lento de los c?ntratantes. De tal manera el principio
ciones en que los terceros prometían, no en int~réspersonal, sino
·;.i
'1 de la oralidad fue atenuandose cuando se difundió desde fines de en-el de los sujetos de la relación principal. ,Así, se constituyeron
l~ . época republicana, la costumbre de acompaftar la estipula- por la estipulación la adpromissio y la adstipulatio. La primera,
clOn con un documento escrito (instrumentum o cautio) que servía era una promesa por la cual el adpromissor se obligaba accesoria-
de medIO de prueba. Más adelante, por una constitución del mente al deudor principal en caso de que éste no cumpliera la
emperador León del año 472, se tuvieron por válidas las estipu- prestación debida. y comprendía la sponsio, la jidepromissio y la
la.clOnes aunque ~o se hubieran empleado palabras solemnes, lle- fideiussio, instituciones que estudiaremos como formas de garan-
gandose a admilu que' el contrato estipulatorio era plenamente tías personales de las obligaciones. La segunda, era aquella figu-
eficaz cualqUiera que fuera la forma de su realización oral o es- ra en la que el deudor prometía a otra persona (adstipulator) la
crita, ~empre que los contratantes expresaran clarame~te su con- misma prestación debida al acreedor, quedando éste autorizado a
sentimiento. recibir el pago y aun a reclamarlo con igual eficacia que el acree-
20. Argilcllo.
dor P,fincipal, pudiendo llegar hasta a condonar la deuda. Otra c) La "promissio iurata libertí". La declaración unilateral
aplicación frecuente de la estipulación fue la cláusula penal (stipu- dada bajo la fe del juramento por medio de la cual un liberto se
laúo poenae), que fue un modo de reforzar la obligación por el obligaba respecto del patrón a realizar obras o a prestarle deter-
mismo deudor, que se obligaba al pago de una pena si no satisfa- minados servicios, fue el contrato verbis, llamado promissio iurata
cía lo debido. liberti o iusiurandum liberti.
Las fuentes distinguieron las estipulaciones convencionales, Era el único caso por el cual, como supervivencia del antiguo
libremente concertadas por las partes. de las necesarias -judicia- derecho sagrado, surgía por el juramento una obligación civil.
les o pretorianas-, que eran impuestas por el juez o por el pretor Consistía en una promesa, confirmada por el juramento, por la
como garantía contra los daños o perturbaciones. Entre estas qu.e el ~tavo manumitido se obligaba (un.o loqf;'ente) hacia el do-
últimas, llamadas también stipulationes caulionales o cautiones se mmus a ejecutar obras y serV1C10S en retnbuclOn parla manumi-
cuentan, entre otras, la caución de dolo (cautio doli). que debía sión otorgada.
dar la parte condenada a la entrega de una cosa para asegurar que
ésta no fuera voluntaria o maliciosamente deteriorada; la caución § 132. Los CONTRATOS LITERALES. - Las convenciones que en
del daño inminente (cautio damni infecti). que se exigía al pJ'opie- Roma tenían como elemento esencial y constitutivo la escritura,
tario de un edificio que amenazaba ruina, para garantizar al veci- esto es, que se perfeccionaban por escrito, integraban la categoría
no el pago de los daños que pudieran surgir de su caída; etcétera. de los contratos literales (litteris contrahitur obligatio). Los co,,-
tratos litteris se caracterizaron por ser formales, unilaterales y de
Para hacer:exigibles las obligaciones nacidas de la stipulatio, derecho estricto. Entre ellos se cuentan los nomina transcripti-
el derecho romano dotó al contrato de tres acciones que se dife- cia, los chirographa y los syngrapha.
renciaban segúll el objeto de la obligación. Cuando la estipula-
ción consistía e'n el pago de una suma de dinero, el acreedor con- a) Los "nomina transcripticia". Este originalcontrato lite-
taba con la condictio certae pecuniae. llamada después condictio ral nació en Roma de la costumbre de los jefes de familias de re-
certi: si se trantba de un cuerpo cierto o una cantidad determinada gistrar en un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado
de cosas, la condictio Irilicaria o condictiú cerlae rei y en caso de ~odex o tabulae accepti et expensi, las entradaS (acceptum) y las
recaer la obligación sobre un hecho o una abstención, o algo de va- salidas (expensum), CQn lo cual reflejaban con fidelipad el estado
lO!; 'indeterminado (incertum), la actio 16:' stiplllatu. de su caja (arca). Según refiere Gayo aquellas anotaciones, que
por mucho tiempo no constituyeron contrat? sino lIj~dios de ptue-
b) La "dotÍs díctio". La promesa verbal y solemne de dote ba, SirVieron para transformar una obhgaclOn preexlstente en otra
realizada unilateralmente (uno loquenle) 'a favor del marido por la obligación. Fueron un instrumento de novacic'¡n que ofrecía, so-
mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente brela stipulatio. la ventaja de no exigir la p~esencia de las partes.
paterno, fue el contrato verbal denominado dotis dictio. Asumieron una doble fc;>rma, ya que el contrato podía presentarse
Exigíase para su perfeccionamiento el empleo de palabras de- como nomina transcripticia a re in personam y como nomina trans-
terminadas, usándoselas para comprometer la entrega de cosas cripticia a persona in personam (Gayo, 3, 128 a 133).
muebles o inmuebles, sin que, por otra parte; S'e'Qonozca exacta- Había transcriptio a re in personam cuando las partes utiliza-
mente cuáles fueron sus efectos. También es incierto su origen y ban el contrato litteris para transformar en obligación literal una
no se explica la causa por la que no se utilizó la estipulación para obligación de otra naturaleza mediante el procedimiento de la
la constitución de la dote. Este contrato perdió vigencia en el doble anotación en el codex. Así, si Mevio tenía anotada en su
derecho postclásico cuando una constitución de Teodosio II del codex una suma que Ticio le debía por cualquier causa, hacía cons-
año 428 reconoció valor a la promesa de dote hecha por simple tar en el acceptum que tal cantidad le había sido pagada (accep-
pacto, sin solemnidad alguna (paclllm dotis). lilatio ficticia), con lo que la antigua obligación quedaba extinguida;
pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entrega- en poder del acreedor y probaba el negocio efectivamente realiza-
ba a Ticio una suma igual que en realidad no hacía efectiva (ex- do por las partes. El syngraphum, en cambio, se redactaba en
pensilatio ficticia), se operaba la transformación de una obligación doble ejemplar que suscribían los interesados, cada uno de los
en otra. Por este medio pudieron las partes novar una obliga- cuales conservaba uno de ellos. El chirographum era un ins-
ción de buena fe por una de derecho estricto o una natural por trumento estrictamente probatorio, mientras el syngraphum tenía
una civil. carácter constitutivo, ya que el propio documentD se erigía
Había nomina transcripticia a persona in personam cuando se en causa de la obligación, existiera o no la deuda.
sustituía un deudor por otro, como ocurría en el caso de que el En tiempo del Imperio desaparecieron los síngrafos, mante-
acreedor anotara como crédito contra Ticio lo que le debía Me- niéndo,~igentes los quirógrafos, que desde hacía ya tiempo eran
vio. Esta operación hacía que se extinguiera la obligación de utilizaa!ís "para describir con ellos una stipulatio. Lasubsistencia
éste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cam- de los quirógrafos determinó la aparición de una defensa, la que-
bio una obligatio litteris a cargo de Ticio. La utilidad que el con- rela non numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en caso de
trato literal presentaba en el caso de la transcriptio a persona in que el documento -empleado inclusive fuera de toda estipula-
personam era evitar por una simple escritura el transporte e inver- ción- probara una entrega de dinero, que no se la hubiera hecho
sión de numerario. efectiva. Pero hay que advertir que si, transcurrido un bienio,
De los nomina transcripticia tenemos una escasa información no se intentaba la querela para impugnar el documento escrito,
que proviene de escritos de Cicerón y de las Institutas de Gayo, éste era considerado inatacable y plenamente eficaz.
por lo que hay cuestiones que no han sido perfectamente dilucida- En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligatio-
das. Fue al parecer una institución iure civile y, por tanto, no ac- nes litteris, se reconoció una obligación genérica proveniente de la
cesible a los peregrinos, que tenía por objeto una cantidad cierta scriptura, que nacía siempre que alguno se hubiera declarado por
de dinero (certa pecunia) y engendraba siempre deudas abstractas escrito deudor de una suma no recibida y, dentro de los dos años,
que podían exigirse por la condictio certae creditae pecuniae. El no hubiera atacado la validez de la obligación mediante la querela
contrato litteris pudo ser realizado entre ausentes, pero no era da- non numeratae pecuniae.
ble someterlo a condición.
Vigentes todavía los nomina tránscripticia en tiempo de § 133. Los CONTRATOS REALES. - Elemento esencial de los
Gayo, fueron cayendo en desuso' a medida que los patresfamilias contratos reales fue la realización de un hecho positivo que con-
perdían la costumbre de llevar5us librps de contabilidad. Fue s'istía en la entrega de una cosa (re contrahitur oblfgatio) a umo de
así que sólo lo aplicaron los banqueros, que estaban obligados a los contrayentes, con la obligación de éste de restituirla en el
efectuar asiel1~os contables. En el derecho justinianeo, la obliga- tiempo convenido. Eran, pues, convencione~ que se perfeccio-
tio litteris es meramente un residuo histórico. naban por la entrega o tradición de la cosa,.en propiedad, en sim- i'
pie posesión o en tenencia.

b) Los "chirographa" y Jos "syngrapha". Gayo dice en sus Respecto de las obligaciones que nacían re, Gayo sólo men-
Institutas que así como el nomen transcripticium era el contrato li- ciona el mutuo, no incluyendo entre los contratos reales a la fid!t'"
teral de los ciudadanos, los peregrinos podían obligarse litteris cia, que habría sido la primera figura contractual de est~tipó.'
por los chirographa y los syngrapha, sin suministrarnos mayores Mediante este contrato una persona, el fiduciante, tiaiismitía -por
detalles sobre tales documentos (Gayo, 3, 131 a 133). mancipatio o in iure cessio- a otra, el fiduciario, la propiedad de
Entre estas escrituras de deudas, de origen helénico, media- una cosa con la obligación de éste de restituirla en un determina-
ban diferencias que les imprimían distÍI;¡tas características y fundo plazo o circunstancia--:'" De acuerdo con la función que podía
Clones. El chirographum era un documento único, que quedaba cumplir, se conoció en Roma la fiducia cum creditare, estudiada
;¡
f
I
~-

en la evolución de los derechos reales de garantía y en la que se concorde de constituir el mutuo por parte de los contratantes para
operaba la transmisión de la propiedad de la cosa al acreedor fi- que se considerara existente. El mutuo sólo podía recaer sobre
duciario para garantizar el pago de una deuda y la fiducia cum cosas consumibles o fungibles, es decir ,(aquellas que carecían de
.¡ amico, que era utilizable para distintos fines, a los que más tarde valor individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por
se atendió con contratos reales como el comodato, el depósito y la otras de la misma especie y calidad) como el dinero, que frecuen-
-: ! prenda. La fiducia, que en sus dos especies daba lugar a la actio temente era objeto del mutuo, los cereales, el vino, el aceite, et-
flduciae y, probablemente, a una actio fiduciae contraria, a favor cétera. Por tratarse del préstamo de cosas fungibles, el mutuario
del fiduciario para lograr el reembolso de los gastos realizados en tenía que restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.
la cosa, desapareció en la época postdásica, cuando cayeron en Si resti1l.!li~ la misma cosa entregada (eadem spe,;ies), no había
desuso la mancipatio y la in iure cessiv. mutu~irlb depósito o comodato, y SI la reslttuclOn era de cosas
En el Digesto (-+4, 7, 1) yen la:; Institutas de Justiniano (3, distintas (aliud gen liS) se constituía una permuta, no un contrato
14), además del mutuo, se citan como contratos reales el comoda- de préstamo.
to, el depósito y la prenda. En estas tres últimas figuras la da- Del mutuo -dado su carácter de contrato unilateral- sólo na-
ción de la cosa no implicaba la transmisión de la propiedad, como cía una acción a favor del mutuante para exigir del mutuario la
ocurría en el mutuo, y así el comodatario y el depositario eran restitución de la cosa, la actio o condictio certae creditae Decuniae
simples detentadores, mientras el acreedor pignoraticio tenía la si el préstamo hubiera sido de dinero; y la condi~tiQ c9rtae re¡,
posesión del bien prendado. cuando se trataba de otras cosas fungibles. Esta. última acciQ.n.
fue llamada por el derecho justinianeo condictio triticaria, para
a) EfmufuQ, Se conoció en Roma con el nombre de mutuo aludir al mutuo de granos (triticum).
(mutuum) o préstamo de consumo, ~lcQ!)t@JQJeal por el cual
una persona, eLinutuante o prestamista (mutuo dans), entregaba El carácter gratuito del mutuo hacía que el prestamista se pri-
en propiedad aotra, el mutuario o pr~stataIio (mutuo accipiens), vara de toda utilidad que pudiera producirle la cosa. dada en prés-
una determinada cantidad de cosas consumihks con la obligación tamo. Para obviar este inconveniente se introdujo en Roma la
por parte de ésta de restituir otras tantas (;Q.~S del mismo género modalidad, especialmente tratándose de préstamo en dinero, de
y calidad (tantumdem). ~~. convenir intereses (usurae) los que sólo podían ser reclamados,
cuando se los hubiera establecido por una estipulación especial
, El mutuo fue un contrato unilaten!, ya queL>.Qlo engendraba (stipulatio usurarum) , que otorgaba una acción independiente
obligaciones para el mutuari0.; _<:le ¿erecho estricto, porque(las
-actio ex stipulatu- emanada del contrato estipulfatorio. ¿abía
facultades del juez para interpretarlo eswban restringidas a lo ex-
aun concluir una estipulación única para el capital (sors) y las usu-
prpsamente convenido por las partes) real, pues(se perfeccionaba
rae (stipulatio sortis et usurarum) y en ese caso capital e intereses
por la entrega de la cosal no formaL "l(no requerir solemnidad al-
se demandaban mediante la acción de la estipulación.
guna), y gratuito.(ya qu~ el mutuario na estaba obligado a devol-
ve.r una cantidad superior a la entregada por el mutuante o presta- Durante mucho tiempo los intereses únicamente pudieron
mlst~. .' .':,.:. . convenirse mediante la stipulatio. Si se los imponía por simple
pacto, no nacía una obligación civil, sino meramente natu~al que
El contrato de mutuo requería, para ~u conclusión la efectj- hacía, como consecuencia, que si el prestatario pagaba los mtere-
va transferencia de la propiedad de la cosa ( Jatio rei) y así se exi-
ses no podía repetirlos mediante la condictlo indebiti. Para fa~l
gía que el mutuante fuera propietario de los bienes dados'en mu- litar la fijación de intereses, en una evolución de la leglslaclOn
tuo, no siendo necesaria la entrega directa, ya que era suficiente romana, se admitió la eficacia del simple pacto cuando se tratara
que la cosa fuese puesta a disposición dl!l mutuario. Aunque la de préstamos en especie, como granos, vino, etc., si hubieran SIdo
obligación nacía de la datio, era menester, además, la voluntad
hechos por el fisco y las ciudades o por los banqueros (argentaru),
BI8L10L:CA
1 Universidad da Congrzo!'l>3
y en caso de que se los destinara al comercio marítimo (pecunia creyera contratar con un paterfamílias y si el filiusfamilias, con-
traiec'ticia) . vertido en sui iuris, reconocía la deuda, aunque fuera tácitamente.
Una clase especial de mutuo fue el foenus nauticum o pecunia b) El comodato. Ill.E.0!ltra.!S!J..eal por~~'!¡¡.Lun'UJ.<eI:sgIla
traiecticia, institución proveniente del derecho marítimo griego, -el comodante-, entregabaaQl[;L::;~1 comodatario-, ll~
que entró en el sistema contractual romano. Se trataba del·prés- consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente
tamo de sumas destinadas a ser transportadas por mar, ya en di- y después la restituyera en el tiempo y modo convenidos, se llamó
nero efectivo, ya transformadas en mercancías. Ofrecía la paren Roma comodato o préstamo de uso (commodatum o utundum
ticularidad de que los riesgos corrían a cargo del mutuante desde dare).
el día de la salida hasta que la nave llegaba felizmente a destino. Ap<lr.\lé· ,de real, fue el comodato un contrato sinalagmático
En compensación, el préstamo marítimo admitó que se estable- imperfel!fü;'al no engendrar sino eventualmente obligaciones para
cieran intereses por simple pacto y que ellos pudieran superar la el comodante; es~ncLalmente gratuito, porque el uso de la cosa no
tasa legal. que llegó en el derecho justinianeo al 12 % anual. daba derecho a compensación alguna y la fijación de un precio
La jurisprudencia aplicó las reglas de la pecunia traiecticia o habría configurado un contrato de arrendamiento; y de buena fe
nautica a casos en que la devolución de la suma dada en préstamo por la amplitud de las facultades del juez para la apreciación de lo
se hacía depender de circunstancias o acontecimientos que consti- convenido por los contratantes.
tuían riesgos para el mutuante o prestamista. Tal, el ejemplo Para que se pe!:.feccionara el comodato era meneste.r tratán-
que encontramos en el Digesto (22, 2, 5, pr.), de quien prestara dose de un contrato real, la entrega o datio de la cosa, pero, a di-
dinero a un atleta para mantenerse y ejercitarse, con la obligación ferencia del mutuo, ella no implicaba la transferencia de la pro-
de éste de devolverlo si salía vencedor. piedad, sino la simple detentación. Esto hacía que pudiera dar
Otra situación especial originada por el contrato de mutuo en comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el
fue la referente a los filiifamilias, que el derecho romano reguló usufructuario y hasta el que hubiera hurtado la cosa. Objeto del
por el senadoconsulto Macedoniano del tiempo del emperador comodato sólo podían ser cosas corporales, muebles o inmuebles,
Vespasiano. Talsenadoconsulto, sancionado probablemente a inconsumibles y no fungibles, pues el comodatario tenía que devol-
raíz,de que un tal Macedo o Macedonio mató a su padre para pa- ver el mismo e idéntico bien. Por excepción se admitió el présta-
gar. con los bienes hereditarios las deuaas contraídas por présta- mo de cosas consumibles, como cuando se entregaban monedas al
mos, prohibía dar dinero en mutuo a los hijos de familia; cual- ..s.Qlo objeto de su exhibición (ad pompam vel ostentationem). I
quiera que fuera su edad o esta?o .. Si d préstamo se hubiera El comodato creaba desde su nacimiento oblighciones ~
efectuado contrariando la norma legal yhel prestamista exigiera ponsabilidades para el comodatario, quien debía usar la cosa de
judicialmente.. el cobro de la deuda, una excepción, la exceptio acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo ex-
senatusconsulti Macedoniani, tenía el efecto de paralizar la acción presamente convenido. De no obrar así, cómetía hurto de uso .'
del acreedor demandante. La excepción, sin embargo, no extin- (furtum usus). Estaba'obligado a devolver la misma cosa dada
guía del todo la obligación, pues dejaba subsistente una naturalis en préstamo en el Plazo fijado",-"oll todª,-.Las-ªccesiones y frutos,
obligatio. si los hubiere. Su responsabilidad por la conservación del bien
El senadoconsulto Macedoniano reconoció ciertos supuestos se extendía, en el derecho clásico, hasta la custo.Qilh-Cj.ue lo h.acia
en los que no era oponible la exceptio. Así, cuando el filius se resp-üñSabÍe de su hurto por un tercero. Por caso fortuito queda-
hubiera hecho pasar fraudulentamente por sui iuris o poseyera un ba exento de responsabilidad, a mengs-que hubiera dado a la cosa
peculio castrense o cuasicastrense; si el pater hubiera consentido un uso no cOllYenid~ Empero, si el bien había sido entregado
expresa o tácitamente el préstamo. lo hLlbiere ratificado u obteni- en interés del comodante, la responsabilidad del comodatario
do beneficio de él; cuando el prestamista, por un error excusable, quedaba restringida al dolo.
El comodante contaba para lograr la restitución de la cosa, sitante con la actio depositi directa: creada in factum por el pretor,
con la actio commodati directa, al principio in factum y después in y posteriormente convertida en in ius ex fide bona, en el derecho
ius, que daba lugar a un juicio de buena fe. El comodatario, por imperial. El depositario, a su vez, podía ejercer la actio depositi
su parte, podía ejercitar la actio commodati contraria por las contraria por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera
eventuales obligaciones que el contrato pudiera crear a cargo del generar para el depositante. Por su intermedio le era permitido
comodante como, por ejemplo, el resarcimiento de los gastos ex- resarcirse de los gastos qúe hubiere realizado y de los daños pro-
traordinarios que hubiera realizado para conservar la cosa, cir- vocados por la cosa entiegada en depósito.
cunstancia ésta que lo autorizaba incluso a retener el bien dado en El derecho romano conoció fi uras especiales de depósito: el
préstamo (ius retentionis). A!.pÉ.~!t.. ¡;c;e_s!!,rio~depósito irregular y el !ecu:.,strr:!.:.. -----
c) El depósito. La convención por la cual una person'h..~I Había depósito necesario, llamado también miserable, cuando
depositante (deponens), entregaba una cosa mueble a otra, d..d.e- se constituía en caso de necesidad nacida de una calamidad públi-
positario (depositarias), para ~ue la cus\odi.ase grat.uita!J1eIl!~_Y-s~ ca o privada, como un incendio, un tumulto o un naufragio. En
_lª_dev.Qlviese al primer requerimi<;»to; cQnstituía el contrato de la hipótesis, no siendo libre la elección del depositario, si éste no
depósito (depositum). restituía las cosas entregadas a su custodia, era condenado al do-
Se trataba de un contrato rel!L..s!..tL"'--I~9.uería la datio d_e...lª ble de su valor. Era depósito irregular el que tenía por objeto
cosa sin que implicara transmisión de la prQpiedad~sino la simple dinero u otras cosas fungibles que podía consumir el depositariQ,
detentación. Se caracterizaba .por su gratuidad, ya que de me- quien quedaba obligad2., a restj!uir ot!!;I!U_a.l1~a.~~_del mism2
diar una compensación surgía la figura del arrendamiento, lo que género y calidªº" Esta modalidad especial de depósito, que apli-
no fue óbice para que en el derecho justinianeo admitiera que se caron generalmente los banqueros, no se diferenciabaesencialmen-
conviniese una. módica retribución por la guarda de la cosa. Era te del mutuo. Se presentaba la figura del secuestro (in sequestre
un contrato sÍIJalagmático imperfecto. pues las obligaciones co- est depositum) cuando el depÓSIto lo liacían conluntamente varias
rrÍitn a cargo del depositario y sólo en el curso de _~u cumplimie_n- personas que convenían en que la restitución de la cosa se hiciera
- to podían surgir para el depositante. Además, de buena fe, dada efectiya a una de ellas una vez que se verificaran ciertas condicio-
la amplitud del arbitrio judicial para apr~ciar lo convenido por las nes, por ejemplo, la finalización de un litigio. En· }:ste depósito
partes. especial, el secuestratario no era un mero detentador de la cosa,
Obligación principal del depositario era conservar la cosa en- pues tenía la possessio ad interdicta y su obligación¡ de restituIrla
tregada en guarda o custodia. siejnpre de':iconformidad con su par- podía hacerse efectiva por una acción particular, la actio seques-
trataria.
ticular naturaleza. Respondía por su dolo y culpa lata y hasta
por culpa leve, si así se hubiera convenido. También cuando se d) La prenda. La convención en virtud de la cual una per-
hubIera ofrecIdo espontáneamente como depositario e, igualmen- sona, el i"norante, entregaba a otra, el pignoratario, la posesión
te, si el contrato le reportare alguna ventaja. El depositario te- de una cosa cor oral ara aran tIzar una eu a ro [a o ajena,
nía que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en furtum con la obligación de quien la reci ía de conservarla y restItuirla
~ Estaba obligado, por fin, a restituir el bien ante el reclamo cuando el crédIto hubiera sido satisfecho, constItuyó el contrato
del depositante, aunque hubiera un plazo convenido, restituciól! deprenda~.
que debía hacerse efectiva con los frutos accesiones uela c.ill.a Hemos hablado ya de la prenda como derecho real de garan-
hu lera producido durante el tiempo de su guarda. tía. Aquí traemos en consideración el vínculo contractual por el
Para exigir el cumplimiento de tal\!s obligaciones, especial- cual el pignoratario, llamado acreedor pignoraticio., en cuanto
mente la concerniente a la restitución de la cosa, contaba el depo- titular del crédito garantizado, se obligaba a restituir la cosa y por
316 MANUAL DE DERECHO ROMANO OERECHO DE OBLIGACIONES 317
ello llegaba a ser al mismo tiempo deudor de la cosa en relación al a) La compraventa. La convenclOn or la ue una de l'l,s
pignorante. artes el vendedor venditor, se obligaba a transmitir al ~omQ!J:l
Elemento constitutivo de la obligación ~_generaba la p_~.en dor la posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce, en tanto
da era la dallo, ue transfería la osesión la que podía ser deten- éste asumía la obligaciº-n.Jl.~entregar en ~i'edad un precio en
ida por interdictos por el pignoratario que, sin embargo, estaba dil!~E.º.Lconstituyó el contrato consensual de compraventa (emDtio
impedido de hacer uso de la cosa, pues incurría en furtum usus. venditio ).
El pignoratario respondía por la conservación del bien.2!(,!Ed~,d-", Para entender la compraventa tal como se configuró en el
hasta la culpa leve, y producida la extinción, del crédito garanllza- derecho romano, ~e t~.rl~I.J2.r~se!1.t~_CLll,,-~LS:ºlltmtoJlojmp!io
do tenía que restituirla con todas las accesIOnes y los frutos !2IQ:.. caba la"sferencia de la Q!:.Qlliedad de la cosa vendjQa."sinQ_que
ducldos. a no ser que éstos hubieran sido computados a cuenta de genera . tan sólo dos obligaciQJles recíJ2rocas: e!L el v~.D,d-".c:iQJ ~
los intereses y del capital del crédito garantizado (anticresis). Ya transmitir la posesión de la cosa, ase~~an_ct.(),~u.p~lfi~o_.uso y
hemos visto, al hablar de la prenda como derecho real de garan- goce (habere licere); en el comprador, transferir la propiedad del,
tía, cómo se regulaba la relación entre deudor y acreedor en caso dinero ill'~gaba como precio (pretium). No nacía, pues, a
de incumplimiento de la obligación. favor del adquirente un derecho real, ya que la obligación de
La prenda, que pertenecía a la categoría de los contrato~ rea- transmitir y la efectiva transmisión se producían independiente.
les, porque se perfeccionaba por la entrega de lacos<ul,«Lp!gno- mente, una vez celebrado el contrato, mediante la forJ¡1a de la
rante al pignoratario y de buena fe, dada la amphtud del arbtt!,1O mancipatio, in iure cessio o traditio.
judicial para apreciar lo convenido por las partes, era smalagmall- Los antecedentes históricos de la compraventa son poco co-
co imperfecto, por cuanto la única obligación que engendraba conocidos. Antes de ser reconocida como coritrato consensual, los
rría a cargo del pignoratario y consistía en devolver la c?sa ';In.a contratantes se habrían valido, para lograr consecuencias jurídi.
vez que se hubiera satisfecho su crédito, pero a la vez podla eXlg~r cas, del rito de la primitiva mane/patio, que tenía el inconveniente
del pignorante el pago de los gastos necesanos que hubiera re ah- de no permitir las ventas a crédito. Su designación con dos pala-
zado en la conservación del bien prendado. Para lograr el cum- bras -emptio venditio- permite suponer que el' antecedente de la
plimiento de tales obligaciones el pignorante contaba con la actio compraventa debió encontrarse en la realización de '90S stipulatio-
pignoraticia directa y el pignoratario cóñ'la actio pignoraticia con- nes, una para fijar las obligaciones del comprador, otra para las
traria. de! vendedor. Esta práctica habría correspondido al típico espí-
§ 134. Los CONTRATOS CONSENSUALES., - Las convenciones que ritu del derecho primitivo, que construía una rela!ción bilateral
se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes, aquellas con dos relaciones unilaterales.
Ii para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayen- La compraventa fue un contrato consensual, pues bastab¡¡
tes con independencia de la forma en que esa voluntad se mam- par'!" su conclll.~i9,n3Lsplo_.ac1!~r_g.Q_,1.~yQ\uñ:t.asl--"lLrldas...partes_
festara, integraban en Roma la categoría de los contratos consen- Era bilater,!! o sinalagmático perfecto, J20rque engendraba obli-
suales (solo consensu contrahitur obligatio). gaciones recíJ2rocas para amll.Q.s cont!:,ayentes. Tenía carácter
El valor del mero consentimiento como elemento constitutivo oneroso, ya que cad,! prestación encontraba su equivalente en
de un contrato o como causa civilis suficiente para que nacieran la otra, y conmutativo, pues en J2rincipio las ventajas que aca-
obligaciones protegidas por actiones civiles, fue reconocido duran- r,reaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento de la con-
te toda la época clásica únicamente para cuatro figuras típicas na- vención. Se caracterizaba también por ser un contrato de buena
cidas al amparo del ius gentium, a saber: la compraventa (emptio .fe, dada la amplitud de los poderes de apreciación del juez para
venditio), la locación o arrendamiento (Iocatio cónductio), la so- jnterpretar las obligaciones que correspondían a comprador y
ciedad (societas) y el mandato (mandatum). vendedor-,-
I Para que el contrato de compraventa tuviera eficacia se re-

~ría la concurrencia de elemellJQLgeueraIes necesarios-"-.toda
aunque no sobreviniera la existencia de la cosa, como acaecía con
la pesca que se recogería echando la red.
"1 relación contractual -capacidad de las partes y mutuo consenti- Por lo gue concierne al precio, debía consistir en una suma
miento-, y otros específicos de esta convención: los concernien.\~s de dinero, contrariamente a la idea de los sabinianos, que estima-
'1 a la cosa vendida y al precio. ban 9ue cualqUIer cosa podía ser dada como pretiu,m. Tenif_que
En lo referent~2Ja ~p'~,:,~d;}<i2 obviamente, st:,t:xigfll,~llPllfi se r cIerto (wtum), e,s decir, Ld~te.r.J?-in_ª.d()_() d_eterm}~abI7f La
dad de obrar, esto es, @Ptitud legal. en las partes para em!ie11J!I..2¡.. determmacIOn no..EodJa..9..uedar hbrada a la voluntadexCIüslvaOeT
No podían, por tanto, celebrar válidamente una compraventa los comprador o del vendedor, porqueentonces-i-a-venta era núYá-.--
incapaces de obrar, ya fuera la incapacidad absoluta o relativa. E? el de~?o Justinianeo se admitió que se la remitiera al arbi-
Por razones especiales la legislación romana creó incapacidades trIo ..s!.eJIi'rt'ercero, en cuyo caso el contrato se consideraba condi-
de derecho para comprar o vende~_d,e_I;}L~u~, establ!.n ·~f~c_tiaa.L cionado, de s~erte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio
cierta.u'.ersonas gue se~~!lc.Q!ltraba!leI1 circun.staJl<¿i-ªLpaúiq.IJa- no se perfeCCIOnaba, por no cumplirse la condición. En el de-
~. Así, los tutores y curad_()~r-'Csp~ct9ye.1Q.Ldt:sus_pupiIos y recho clásico se exigió, además, que ~ecio fuera verdad,ero
los padres en 10 concerniente a los' bienes de s~h.lio.i". a menos (verum) , esto eS,ffio simulado:\ Así, no había venta sino doñá-
que se tratara de aquellos bienes que integraban el peculio castren- ción, ~uando el vendedor convenía con el comprador ~n que no le
se o cuasicastrense, sobre los cuales el filius tenía la libre adminis- eXlglfla el precIO.
tración. Incapacidad de derecho fue también la del gobernador Durante mucho tiempo, incluso en el derecho Clásico no se
de provincia, al que no le estab.i!..permitido adguirir inmuebles,.:+ exigió que el precio fuera justo (iustum), esto es, proporcionado
_tQs_!;1l,e.1J.e.I!:itQ.1j.Q,I~ILque,_c.umplLa..,us.f.uucio.nes. al valor de la cos~, siempre que no existiera ánimo doloso y la
Por lo quefespecta el consentimien!Q....P0día...fI1~~i!esta!~ de venta no se la hub!era reah~ado por un precio irrisorío que encu-
cualquier modo, si!!.....s.0le~!l.~<iact...aJgtl.'l~, expresa o tácitam.ente, brIera una donacIOn prohIbIda, como solía ocurrir entre los cón-
entre ausentes, 'por carta, por mandato y hasta por un nuntius. yuges. Por una constitución de biocleciano, sin embargo, se dis-
Sm embargo, se hIZO práctIca corriente que la compraventa se puso que cuando se vendiera un inmueble por una cantidad inferior
confirmara con documentos escritos gue al principio tuvieron , a ta mitad de su justo valor (laesio ultra dimidium), el vendedor
mera función probatoria. En la épocii' postc1ásica, si se había p()(.!í.ª ..Ql?!~.I1(!.!..l.ª-.!!e§.cisión de la venta, a menos._q!le el ¡;omprador
convenido realizar el acto escrito, la, venta sólo se perfeccionaba pagara el complemento hasta el justo precio. Vemos así que {ue
cuando se cumplía tal exigencia., , !i el derecho romano el que introdujo el instituto di-: la "lesión"
En cuanto al objeto de la compraventa, o mercancía (merx), ~omo causa de rescisión del contrato de compraventa de bienes
:{I lll,m~ebles, para el caso de que hubiera ruptura del equilibrio eco-
P9día _ser ctlalqlli~Ecos~...IIl,~<o!2le. 1;), inmuaiTe~ corpórea o mcorpó-
rea, presente o futura gue estuviera in commercio En relación nomlco entre los contratantes, presumiéndos'e que tal situación
:1 obedecía a un estado de 'necesidad.
'1 é-óñ las"cósaslí1c¿;r¡JÓreas se reconociÓ como válida la compraven-
'1 ta de una servidumbre predial, del usufructp,d\,lln~.l!erencia ya . Perfeccionado el contrato de compraventa con el consenti-
1
adquirida por el heredero y de un crédito,mediithte ¡¡{'correspon- mIento de las partes, los ries os. or la pérdida o deterioro que la
diente cesión. cosa experImentara por su propIa natura eza o por caso ortUlto
También se admitia la eficacia de la venta de cosa futura, ya pesaban sobre el comprador (periculum rei venditae statim ad
fuera bajo la condición de que la cosa llegara a existir (emptio rei emptorem pertinet), que quedaba obligado a pagar el precio aun
speratae), en cuyo caso solamente se pagaba el precio, como ocu- cuando el bien se hu6leñl perdido antes de la entrega y aunque el
rría si se compraba la cosecha próxima de un fundo, o incondicio- , vendedor no fuera su propietario. Por tanto, la clásica regla de
nalmente (emptio spei), de suerte que había que pagar el precio que las cosas se pIerden para su dueño (res perit domino) se alte-
·1
I
raba en materia de compraventa por el principio res perit emptori. volver el doble del precio en caso de que el comprador fuera pri-
Como compensación por el hecho de que el peri('l!lum corría a vado del dominio del bien. Una evolución posterior, tendiente
cargo del comprador, el commodum, es decir, lo, incrementos siempre a proteger la situación jurídica del comprador, llegó a
que el objeto hubiera experimentado antes de su entrega, lo be- admitir que se pudiera exigir al vendedor, mediante la actio emp-
neficiaban. Sin embargo, cuando fueran cosas fungibles, todavía ti, la garantía estipulatoria y en el derecho clásico se le otorgó la
no separadas de las del vendedor, el riesgo recaía sobre éste hasta facultad de reclamar, por' esta acción propia del contrato y con
el momento de la separación. independencIa de cualquier estipulación, el resarcimiento del
De la compraventa -o en virtud de las obligaciones que este daño provocado por evicción. En el derecho justinianeo subsis-
contrato bilateral perfecto creaba para ambos contratantes- na- tieron lagDir empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el
cían dos acciones de buena fe: la actio empti o ex empto a favor resarcI~(o del doble del precIO o del valor de la cosa.
del comprador y la actio venditi o ex vendito, que se otorgaba al De esta suerte quedó incorporada la sarantía de evicciód al
vendedor. contrato de compraventa, como un elemento natural del negocio
La principal obligación del vendedor consistía e l1_entr~gar la que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera
cosa, entendiendo por tal la de propor~ionar al comm:ador su Q,a- en su defensa cuando un tercero pretendiera hacer valer sus dere-
__cífica posesión (vacuam possessionem tradere). El vendedor no chos en juicio por vicios jurídicos de la cosa transmitida, como si
se comprometía a hacer dueño del bien al que compraba, ya que ella no hubiera pertenecido al vendedor o estuvlerallJ~~1~1I.'l.1?o,r
la compraventa romana no fue un negocio traslativo de dominio, gravámenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La nega-
sino a otorgar sobre la cosa aquel poder de hecho que las fuentes tiva a comparecer o e[ éXito de [a acción mtentada por el tercero
designaban con la expresión habere licere. A la transmisión pa- hacía surgir la responsabilidad por la evicción, que dliba'derechO
cífica de la posesión había que agreg~or un acto posterIor, la al comprador a reclamar [os daños y per¡ uicÍüs-:-c@elllj2ilVaClón de
transferencia del dominio. Esta se operaba por mancipG1iJLp.ara la cosa le hubiere irrogado.
las res mancipi, utilizándose la tradiÚq..Pllraj,,1..!5's nec mancipi, ya Además de la evicción, el vendedor respondía al comprador
que la compravpnta Imphcaba una iusta causa traditionis. En el por los vicios o defectos ocultos que la cosa pudiera presentar.
derecho justinianeo, desaparecida la distinción entre res mancipi . También en el supuesto de vicios materiales se acostumbró, en un
y res nee mancipi así como las formas's'olemnes de transmitir la principio, a garantizar al comprador con stipulationes, frecuente-
propiedad, la traditio constituyó el medio idóneo de transferencia mente añadidas a las de la evicción. ~~,Lesp_o_nsabili,clad por lo~
del dominio al comprador. "" ' vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nue~osprincipios
Al principio, entregada la co~a por el vendedor, éste no tenía por los ediles curules, que tenían~ a su cargo la policía ¡je 10U]2~E'
ninguna otra oblig~ción..~..E.esar d~gt1e h_ll~!~!.~_enaJel!ado .!!lliLcosa _~.ª¡j-º,s_, Según el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o
,J
que no fuera propia y aunque ella hubiera sido reiviridicada.pQr de ciertos anima~e'?,_es!a~~<l.l?!!gado_a declarar expresament~~_
e-fllfo-pTe-tario"{evíciiorTlú-e.-noargo, snlaI,farealizádo la man- vicios o defectos de lo que vendía y a ofrecer. garantías deSu me-
CZpatio:"su' iéspc)nsabilidad se hacía efectiva por la actio auetori- xistencia. Si así no procedía, el comprador estaba autorizado a
"tatis que aquel negocio engendraba. Para crear un vínculo de ejercitar la aetio redhibitoria, en el ténnino de dos meses o la actio
garantía que asegurara al comprador la no desposesión de la cosa, q¡¡anti minoris, en elde seis.
cuando no se hubiera recurrido a la mancipatio o se tratara de Por tales acciones el vendedor respondía de los vicios ocul-
ventas de cosas nec mancipi, se introdujo en Roma la costumbre tos, tanto si los conocía y no los declaraba, como si los ignoraba.
de añadir a la compraventa algunas stipulationes accesorias para La actio redhibitoria tenía por efecto resolver el contrato volvien-
el supuesto de evicción. La más común.de ellas negó a ser la sti- do las cosas a su estado anterior, lo cual significaba que el ven-
pulatio duplae, por medio de la cual el vendedor se obligaba a de- dedor tenía que restituir el precio con sus intereses Y" el comprador
2L Argüello.
la cosa con todos sus accesorios o acrecentamientos. La aetio 4) El pacto de preferencia (paetl/m protimeseos), por el cual
ql/anti minoris o aestimatoria perseguía la reducción proporcional se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para el
del precio de la cosa, acorde con la extensión o importancia de los supuesto que el comprador decidiera vender la cosa.
vicios materiales que la afectaran. En el derecho clásico se ad- 5) El pacto a prueba (pactum displieentiae), mediante el cual
mitió que el comprador pudiera valerse de la acción propia del el comprador tenía la facultad de restituir la cosa, si dentro de
contrato -aetio empti- para exigir la responsabilidad por los vicios cierto término no resultaba de su agrado o no le interesaba ya.
dé las cosas. Por fin, el derecho justinianeo extendió las aetiones
redhibitoriae y la quanti minoris a la compraventa de toda clase de 6) El pacto de no enajenar (paetum de non alienando), por el
cosas, aun de bienes inmuebles. que el c.oOI);1p radOr quedaba obligado a no enajenar a persona algu-
1 Analizada la obligación del vendedor y la responsabilidad na la c.'lÍuquirida o, en particular, a persona determinada.
'. .••1
:'.
~:
que le incumbía respecto de la cosa objeto del contrato, debemos 7) El pacto de reserva de hipoteca (paetum reservatae hy-
señalar que la obligación del comprador se reducía a pagar el pre- potheeae) que otorgaba al vendedor el derecho de gravar con
~
'...•.:~
..•...
cio (pretil/m dare), transfiriendo la propiedad del dinero. Si el hipoteca la cosa enajenada como garantía por el pago del precio o
precio no se pagaba en el tiempo convenido, el comprador debía del saldo que adeudara el comprador.
"
;;.'
···.'.·.····.'1·
'•.
los intereses desde que la cosa le hubiera sido entregada 'por el
vendedor, independientemente de la mora. b) La locación o arrendamiento, El contrato consensual de
[1 [ Es importante tener presente que a la compraventa podían locación o arrendamiento (Ioeatlo coliduetlO), cuyos orígenes es
agregársele algunos pactos (pacta adieeta), que tenían el efecto problema todavía no resuelto, no presentó en Roma figuras per-
de modificar las consecuencias jurídicas ordinarias del contrato. fectamente individualizadas, pero merced a construcciones mo-
Tales cláusulas adicionales se hacían exigibles por la aetio empti dernas se ha señalado que de las fuentes romanas surgen tres dis-
si se hubieran .. concertado en favor del comprador y por la aetio tintas modalidades, a saber: la locación o arrendamiento de cosas
venditi si favorecieran al vendedor. Entre tales pactos se conta- (loeatio eondl/etio rei), la locación o arrendamiento de seryi-
ron los siguien tes: cios (loeatio eonduetio operarum), y la locación o arrendamiento
~ra (loeatio eondl/etio operis). .
, 1) El pacto comisario (lex eommispria), por el cual el vende-
Abarcando las tres figuras, puede definirse. la locación o
dor tenía derecho a declarar resuelto el contrato y exigir la resti-
arrendamiento diciendo que es el contrato consensual, sinalag-
tución de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador
mático ~rfecto, or el cual una de las partes se o~hga a pag'ar a
. dejaba de pagar el precio dentro de los !términos o plazos conve-
nidos. . la otra un precio y ella, en camblO, a sumInistrar a ague a e uso
y dIsfrute temporal de una cosa:-oa prestarle determinados servi-
2) El pacto de adjudicación a término (paetum in diem addie- CIOS, oa llevar a cabo una obra. En los dos primeros casos el
tio), que autorizaba al vendedor a reservarse el derecho de rescin- contratante que se obliga a pagar el precio se denomina locatario
dir el contrato si dentro de un cierto término hubiera recibido una o conductor y el que entrega la cosa o presta los servicios se llama
oferta mejor, como podía ser un preciornás.alto,.,.unplazo más locador, en tanto que en la locación de obra, inversamente, loca-
breve o mayores garantías. dor es el contratante que paga el precio y locatario o conduetor_e_l_
3) El pacto de retroventa (paetl/m de retrovendendo), que que realiza la obra.
permitía al vendedor reservarse la facultad de readquirir la cosa Siendo el arrendamiento un contrato bilateral que engendra-
vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro di- ba obligaciones para ambos contratantes, daba lugar a dos accio-
ferente, ya determinado, ya determinable. Cuando este pacto se nes distintas para hacer exigible las respectivas prestaciones: la
establecía a favor del comprador se llamaba paetl/m de retroemendo. actio loeati o ex locato, que competía al locador, y la aetio eond-
-~-:'<_: __ .
duct! O ex conducto, que se concedía al locatario. La locación cosa no era apta para el uso convenido, como si presentara defec-
~ también un contrato oneroso, dado que la prest<\.ción W2.a- tos que no fueron advertidos con anterioridad ~l. contrato el que,
tisfacía una de las partes se haCÍa teniendo en vista la couelativa en la hipótesis, podía quedar resclOdIdo a petIclOn del arrendata·
prestación de la otra; con!!1utativo>Jl.9.I--'1'-'lJ:!.LQ_l.l!LY5mtl!iªLqu~ rio. Igualmente, debía sufragar todos los gastos necesarIOS de
acarreaba eran ciertas y de apreciación inmediata y de buena fe, conservación de la cosa abstenerse de realizar en ella obras o
por la amplitud de los poderes del juez .1l"r,ÜnterILretllf 10~.t>\TJ.ni mo 1 IcaClOnes que impidieran o perturbaran su utilizi,.\ión.
nos del contrato. , Correspondía al locador, por un principio opuesto al que re-
Una aplicación particular de estas acciones puso en vigencia gía en la compraventa, pero acorde a la regla res peril domino, so-
la jurisprudencia romana a través de la lex Rhodia de iactu, regula- ]Jortar e . .~¡;iculum, es decir, . ue si la cosa erecía. or caso for-
dora del contrato de transporte marítimo. Partiendo de las nor- tuito, n tenía derecho a eXIgIr el precIO del arnenc[QJperzculum
mas de esta ley, que acogió el complejo de principios consuetu- est locatoris), 9'Ezando con la merma patrimonial.
dinarios del derecho marítimo de los pueblos de la cuenca del Por su parte, el locatario tenía como principal obligación. la
~;
'.'..····.·Ii
Mediterráneo, los propietarios de las mercancías que el capitán de pagar el precio (merces) convenido por el arri~ndo que, tratan-
'-i
;" hacía arrojar al mar (iactus) para aligerar la carga y salvar la nave dose del arrendamiento de un fundo, podía consIstIr, no en dIO e-
ante el peligro de naufragio, debían ser indemnizados por el arro, sino en una parte de los frutos (pars quota). En tal supuesto
mador de ella y por los propietarios de las mercaderías salvadas. se conÍlguraba una especial locaCIón de cosas, al menos en la Idea
Los dueños de los productos arrojados al mar tenían a su favor la de los clásicos, llamada colonia partiaria. También incumbía al
actio locati contra el armador, y éste disponía, a su vez, de la ac- locatario la obligación de usar de la cosa con la d,,:~ida dili~.c.L'!.,
tio conducti contra los propietarios de las mercaderías salv~das pues debía restituirla al flO'!.I~~.':..!Lcontrato sin deterioros, salvo
del siniestro. El reparto de las pérdidas producidas por la echa- los provenientes del uso normal. Su responsabIlIdad alcanzaba a
zón se hacía en proporción al valor del navío y del cargamento toda culpa. En el derecho clásico, si abandonaba el fundo antes
salvado .. del plazo convenido sin que mediara justa causa, estaba oblIgado
1) Locación de cosas. El contrato de locacióri~ de cosas po- al pago total de la merced. En el derecho justinianeo, la respo?-
día. tener por objeto cualquier cosa mueble o inmueble, con tal de sabilidad del locatario a este respecto se lImItaba a abonar el dano
que no fuera consumible y, también, "é'l' ejercicio de un derecho efectivamente provocado al locador.
real sobre cosa ajena, como el usufructo o la s!l.llerficie. Si.se , El locatario tenía derecho a la percepción de los frutos, sk el
daba en locación una casa, el locatario se denominaba i'!!l!:!ili!!~~s; locador era propietario, y podía subarrendar la cosG SI no se u-
si se trataba de un fundo, colonu!!. . . " . lJíeTá'piídádo']o·conúario. En el derecho clásico estaba auto n-
La rinei al obligación del locador consistía en entregar la zado a exigir el reembolso de los gastos necesarios realizados en
cosa al locatario o poner a a su ISposIcIon para que la usara Ce la cosa, y en el derecho justinianeo, no sólerlos necesarios, SInO
conformIdad con lo convemdo, asegurando te su dIsfrute (utífrüi) hasta los considerados útiles.
durante el tiempo establecido en el contrato, que podía ser deter- En lo concerniente a la vigencia del contrato de locación, las
mlOado o determinable. Tal entrega no confería al locatario sino soluciones eran diferentes si se había convenido o no un término
--ia'siinple detentación o possessio naturalis de la cosa. Empero, de duración. En el primer caso la convención se extinguía al
podía excepcionalmente ejercitar el interdietum de vi armata, en .\'~,l!<:i}-¡!i~l1to ..<:l~,plazo, salvo la llamada.~elocatio ta~íta, q~e per-
caso de haber sido despojado por la fuerza de las armas' de la cosa mitía al locatario contmuar en la 10caClOn mas alla del termmo
arrendada. pactado, siemIm' que no se opus~a ello_ ell~.a_d_'?L 1 ratá~~o·
El arrendador estaba obligado también a indemnizar al arren- se de fincas rústicas, la renovación tácita o tácita reconducclOn,
datano los daños y per¡UlCIOS que hubiere experiULeJJ.tad(í-·si·'a como se la llama en el léxico jurídico actual, se consideraba pro·
:1
longada por un año; en las urbanas, la prórroga no tenía una du- transporte de la cosa y hasta en .]a instrucción de un esclavo.
ración determinada. Cuando en el contrato no se había esta- Presupuesto del contrato era que la obra se realizara con materia-
blecido término de vencimiento, la locaCIón podEic-ó'ñcIUlr-por les suministrados por el locador, es decir, por el que la encargaba,
declSlón del locador o del locatario, sm prevIO aVISO. pues si ellos pertenecieran al locatario se configura una compra-
venta, según la opinión prevaleciente en las fuentes romanas.
No se disolvía el ..contr..a~()_c.lla..!l<lo_l~¡;()saarrendad¡¡_~f!u?ºi~
to de venta y el adquirente de ella rivaba de su uso al locatario. La obra había'querealizarla en el término convenido, sin im-
El d.erec. o persona .e éste conservaba vigencia, de manera que portar si era fruto del trabajo personal del operario, ya que si su
P?dIa eXIgIrle el consIgUIente resarCImIento por los daños prove- naturaleza lo permitía podía hacerla ejecutar por otro o subarren-
n!entes del. no uso y disfrute de la cosa. Desde el punto de vista darla.~¡a, no obstante, que el contrato se hubiera celebrado
tecmco-Jundlco no era exacta, por tanto, la máxima "la venta en aten.!3ri'·a las cualidades té<:nicas del locatario, en cuyo caso
rompe el arrendamiento" (emptio tollit [ocatum), como se soste- tenía que realizar personalmente la obra. En esta hipótesis, la
nía en derecho común. muerte del obrero determinaba la extinción del contrato.
2) Locación de servicios. En la [acatio conductio operarum El pago del precio había de hacerse, de no mediar conven-
la pre:tación consistía en poner a disposici<;í.!1, de otro los propios ción en contrario, a la conclusión de la obra. Pesaba también so-
serVICIOS durante un cierto tiempo, a cambio de una remuneración bre el locador la obligación de resarcir al locatario por los daños
en dinero (merces). Tenía por objeto servicios de carácter ma- que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para la ejecu-
nual análogos alas que prestaban los esclavos (operae illibera- ción del opus. Salvo los casos de culpa propia, o de haber pro-
les). Quedaban . excluidos, por·ende, de esta relación contractual bado ya la obra, el que había encargado hacerla no soportaba los
Lau~rofesiones oanes liberales, c5'J!19.. la 9..eI abOgado, el médico, riesgos de la cosa. El periculum corría a cargo del contratista
el maestro, .que,en Roma se ejercieron dura'iíte"iniichü'tiempo en o locatario hasta el momento de la entrega. Empero, quedaba
forma gratUIta., -. La reclamación de una recompensa que se llamó exento de responsabilidad cuapdo la cosa perecía por fuerza
honorarium o l7¡-unera, sólo fue posible en el derecho imperial por mayor.
la cognilio extni 'ordinem. c) La sociedad. La convención en virtud de la cual dos o
'En la locación de servicios el locadpr tenía que realizar per- más personas -los socios (sodi) , se obligab_an recíprocamente a
sorralmente las operae conveníO~sfOeam que su otiTigacíonno§e poner en común ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo,
transmItIera a sus hercderos. La obligación del locatario consis- para alcanzar un fin lícito de utilidad igualmente común, llamába-
tía en el pago del precio_.Q?E-tad(),Y,P!!saQ'La_~~"he.r"d~ró-s:p..or 10 se en Roma sociedad (societas). I I
cual la muerte no extinguía l~r"Iación establecida contractual- La sociedad, tal como llegó a configurarse en el derecho jus-
mente . tinianeo, habría sido el resultado de la fusión de varias institucio-'
. 3) Locaciól! de obra. La locatio conductio operis era la es- nes distintas, tanto en sus orígenes como eñ' sus fases históricas.
pecIe de 10caclOn por la que una persona se comprometía a reali- Tales fueron la societas omnium bonorum, que derivaba del an-
zar una obra o un trabajo determinado me¡jiante.e! PflgO de un ..tig.1JQ._t;.m1~..orcjº-,,~D.aJÍfio_.<:!e..Jos (iliifamilias qu~ se mantenían
p.reclO en dmero. Objeto del contrato no era el trabajo en sí, 'lnidQLl!LD!9!Í.!:_.E!.!.Qqter; la polilio, contrato con el politor .9 agró-
s~~o ,su resultado, o sea, su producto ya acabado. Esta conven- nomo, encargado de dirigir los cultivos de un fundo con derecho a
clOn presentaba la modalidad antes señalada de que la persona participar en una cuota de las ganancias, y la societa~,!luaestuariae
que contrataba la obra era el locador, en tanto que quien la ejecu- o mercantil, que tenía fines de lucro y que habría sido introducida
taba era el locatario. por el derecho de~ntes..bajo la influel1g,ª,gÜ~ga.
El concepto de obra (opus) era muy amplio y podía consistir Como las anteriores figuras consensuales, la sociedad era un
en la transformación, manipulación, reconstrucción, limpieza, contrato sinalagmático perfecto. de buena fe, oneroso v conmuta-
-_: -'---

tivo, que requería para su formación la preseI)~ia de_!;i~rtºL~k cietas omnium bonorum, cuando los socios cedían su patrimonio
.l11entos ~~peciales. Entre ellos.~e_c5lI)Jª.~ª.n_J(LleJmi.ÓIU!",-.QQLP con todos los blene~,jl!(!s(!I.1t,,~y..l.~~~r2.~; y sZiéi'etíi-¡¡tÚífiis",.ei;-si
más personas con intención de constituir una sociedad, sus recí- las. contribuciones eran de cosas determinadas y efectuadas en
procas aportaciones y un objeto común y lícito. vista.-~ú~asofÜlct1 vid~d.~~=-J)~:a¿ii~¡:<!9.g?n~~[]Jñ5ill(!..ill<I§Igwe.:
Elemento primordial, que hacía a la esencia de la sociedad, .ran los contratantes, se clasificaban en societates quaestuariae_y
era la voluntad o intención común de los socios de darle naQ- non quaestuariae, según tuvieran o no por objeto o~t"!l.s:Llº.\:r-º--<!.e.
miento y mantenerla como tal. Este requisito, que servía para ...ill§...!!eK9.cio..s_s9.<jil.le~
distinguir la sociedad de la indivisión de bienes, llamábase affectio La administración de la sociedad corresP.QnclJ,a, en principio,
societatis o animus coeundae societatis. ª.lQ_ctQ~~,~QciQ~ __$i!LemQª-!:,gO, cal:JLL<llle..!!!lQ..cl.e,.elIQLªc!Jl.aXa
Se exigía también que cada coptratante cUI1!)?lie.t:'!Jl.l...~l:Jliga c_amO nf!!ñdatario.oge"to!~."n cuyo caso los negocios realizados
,ci~I1_~e efectuar las aportaciones prometidas. Estas podían s".t: en tal carácter sÓlo producían efectos para el socio gerente, por
de diferente naturaleza, pues uno podía aportar bienes y otro virtud del sistema de representación indirecta que adoptÓ la legis-
prestaciones de trabajo, y de desigual significación entre socio y laciÓn romana. En el supuesto era necesaria una cesiÓn para que
socio, no pudiendo faltar respecto de ninguno de ellos, porque los efectos' del negocio realizado alCanzaran a los demás conso-
e,¡tonces la relación pasaba a ser una donación. LO~.J?~enes cios. Cada socio estaba obligado a incorporar al patrimonio
..aportados odían consistir en cosas, créditos o uso de cosas. social todo lo adquirido, debiendo indemnizársele por los.gastos o
Si el aporte era de cosas, tenía que transmlllTse su ominiopor pérdidas sufridas en interés del negocio común. Los terceros
mancipatio, in iure cessio o traditio. que hubieran contratado con un socio no podían dirigirse contra
Era menester además la licitud e interés común del fin ]2e.rs.e- los demás, a no ser que el contratante hubiera vertido los ingresos
guido por la sociedad, lo cual significa que no debía ser contrariQ en la sociedad.
a las leyes, la moral o las buenas costumbres, bajo pena de nuli- La responsabilidad de cada uno de los socios hacia sus res-
. dad. El interés común de los contratantes se exteriorizaba por la pectivos consocios, que en el. derecho clásico se restringía única-
participación que debía corresponderles en las ganancias y las mente al dolo, se extendió hasta la qJJpa in concreto en el derecho
pén¡idas, lo cual no era óbice para que se distribuyeran en diver- justinianeo. Mediante una acción de buena fe, la actiopro socio,
sas medidas, según los términos del contrato. A falta de acuerdo se hacían valer las obligaciones_ recíprocas de los miembros de
sobre el particular, E.distribución era igualitaria, cualquiera ¡¡]le una sociedad. Se trataba de una acción general de rendición
fuera la proQQ.ISiÓn de 10sJ!portes. Fue cuestión controvertida la de' cuentas que llevaba aparejada la tacha de infami4 para el sdcio
relativa a si un socio poli;a obtener más ganancias y sufrir menos que hubiera sido condenado, debiéndose advertir que el deman-
pérdidas que los demás. Quinto Mutio lo consideró contrario a dado podía oponer al ejercido de la acción el llamado beneficium
,i
la naturaleza del contrato, en tanto Servio Sulpicio se pronunció competentiae. Para la división del patrimonio común no era idÓ-
a favor de tal posibilidad y su opiniÓn llegó a prevalecer (Gayo, 3, nea la actio pro socio, por lo cual había que.ejercitar a tal efecto
149). No se admitía, porque contrariaba la nece5aria comunidad la actio communi dividundo.
del fin, que un socio compartiera únicamente las pérdidas y no Causas de extinciÓn de la sociedad fueron las siguientes: ex
también las ganancias (societas leonina). personis, por muerte o capitis deminutio maxima o media de uno
El derecho romano reconociÓ la existencia de diversas clases . de los socios; ex rebus, porla pérdida o declaración de incomer-
de sociedad. Así, atendiendo a la índole de las a]2ortacion~ cialidad de la cosa objeto de la sociedad y por haberse agotado su
podían ser: societas rerum, si se aportaban bien.e.S;_Cl1'!'rilLUII1, fin o tornado ilícito; ex voluntate, por acuerdo común de los so-
cuando se ponían en común actividades.,.y mixtae, si ambas cosas. cios o por renuncia no intempestiva ni dolosa de uno de ellos y
Teniendo en cuenta la extensión de los aportes, se dividía~s.o- por haber expirado el plazo: ex actione, por transformaciÓn de
la sociedad mediante stipulatio o 22!, el eie~~icio.d~_.la actiQJlro incidentalmente obligaciones a cargo del mandante. Se caracte-
.J.9.c::L~_,
rizaba también por ser gratuito y esta particularidad lo diferencia-
ba de la locación de servicios. Sin embargo, a veces, se acostum-
d) El mandato. La convención en virtud de la cual ~na per- bró retribuir al mandatario, como expresión de agradecimiento,
sona el mandatario o procurador (procurator), se oblIgaba a más que como compensación por el encargo efectuado, especial-
, gratuitamente el encargo o gestIOn . , encamen nLB
I cumplir <1
p or otra mente en el mandato judicial. Si tal retribución se había conve-
(el mandante -mandans, mandator o dommus negotu-), LCU!L nido. era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio
;1 atañía al interés de éste o de un ttlG.erQ,sJ2ustituía el con~rato de extra ordinem,
mandÍlJo_.(mandatum). Tal convención se habrí~ confIgurado Ob', . pel mandato podía ser cualquier gestión, siempre que
como contrato en la República tardía por influenCia del lUS gen- no fuera IlíCIta. inm_q,ral o contrana-'L_~_,!l.~I!ª~._coª-tllllLres, Yi!
tium, Antes, sólo habría tenido el carácter de un encarg? de consistiera'en el cumplimiento de una actividad jurídica. como
¡-'¡
confianza que realizaba una persona a fa,:,or de otra en a.t~ncIOn a adguirir o vender, presentarse en juicio, etc.; ya en una actividad
d vínculos de amistad o afecto. Se oponla a su aceptacIon como de hecho, siempre que fuera de carácter gratuito. Los textos nos
'] contrato la hostilidad del primitivo derecho romano a la represen- citan como' ejemplo de mandato el caso de una persona que se
tación en los negocios jurídicos, a lo cual debía agregarse la pecu- comprometía con otra a arreglar y limpiar su ropa (Dig, 19, 5,22).
I
1,
liar organización familiar que hacía que las personas, sometidas a
potestad paterna obraran en nombre Y, representacIOn del pater,
especialmente en los actos de adqulSlcIOn.
El mandatario estaba obligado a cumplir fielmeqteel manda-
to, no excediéndose de los límites de las instrucciünesrecili'ícr¡is.
A falta de éstas tenía que actuar de acuerdo con los,intereses del
Cabe desta~ar que la legislación romana desde muy antiguo mandante, Estaba obligado a entregar todas las adguisiciones
reguló una institución de caracteres semela?tes al mandato, .la logradas, transfiriendo el dominio de las cosas con sus frutos res-
procura. Sin embargo, ya en el derecho claslco ambas fIguras iU - pectivos. Tenía, asimismQ,_que. r~~i.!!clirlo no gast!!cto, así como
rídicas apiuecéridiferenciadas, pues mIentras el mandato entran a- los intereses que hubiera percibi<!'2-<iebiendo,....Qor fin, rendir
ba la gestión de un servicio singular que. se agotab~ en cuanto se cuentas de manera que nada quedase en su ben<eJicio. Su res-
lo realizaba, la procura, por el contrano, COnSIStla, en entregar ponsabilidad, que en el derecho clásico quedaba limitada al dolo,
por largo tiempo, generalmente a U? esclavo o a un lIberto hgado fue extendida en el derecho justinianeo hasta la culpa leve .
al dominus negotii, la admlnlstracIOn de todo el patnmonlo con . Por aplicación de los principios de la¡epresentafión indirecta!l
las más amplias facultades (pro~urator ~.mnlum bo~o:um), Ca- propia de la legislación romana, el mandatario como representan-
bían dentro de la procura los mas vanados actos jundlcos y hasta te del mandante en la relación con los terceros S" vinculaba direc-
la representación en juicio, en cuyo caso se hablaba del procura- tamente con ellos, haciéndose propietario, acreedor o deudor,
tor ad litem. En el derecho just!lllaneo mandato y prQcura con~ ~g,Ú1Ls~.JX,tl'!I.a__9.s:. _1le.g9J,:i.oLdca_dqllisiciQQ, u,.cO.bJigaciQUale.s..
tituyeron un solo instituto y para algunas de ,las facultades mas Pero como en realidad el mandatario obraba por su comitente,
sobresalientes del antiguo procurator, se eXIgIO un mandato espe- era menester que, en virtud de la relación interna que unía a los
cial, como para enajenar, adquirir la posesión, yJa,.propiedad y contratantes, los efectos del negocio fueran transferidos al man-
representar en juicio. dante, momento en que ést quedaba exclusivamente vinculado
El mandato, que fue un contrato consensual y de buena fe, s:e con los terceros.
caractelizaba además parser bilateralm~nt~ UDpe rfe ct o')Lgt31w- El carácter de contrato sinalagmático imperfecto hacía que
¡-o.--Era'bilateralmente iI11Q~~~t~p'Qr.qll,~-'-Il1Qlu;ab¡¡ u~a..Qhliga eventualmente el mandante quedara obligado respecto del man-
CIOn esencIal a cargo·'ad mandatariQ"_,,ual era la de eJ-G'¡:1I1aÚa datario. Así, respondía por los gastos que éste hubiera efectua-
gestión en 101L1'~n}JjJ!º!L<;Qº-y_e!¡j.QQh.,p.s;LQ.JLla_xez-p-odía.prodllcu:. do, por las pérdidas sufridas y por los intereses de las sumas anti-
-----,¿ -

cipadas debiendo, aSimismo, asumir las obligaciones pasivas que . Categoría del más variado confenido estos atípicos contratos
hubiera contraído para el cumplimiento del mandato. mnommados eran convencIOnes que producían obligaciones y se
Del contrato de mandato nacían dos acciones, la actio man- transformaban en contrato cuando una de las partes había cumpli-
dati directa, a favor del mandante contra el mandatario, y la actio do la prestación a la cual se había oblipdo, momento en que el
mandati contraria, para que el mandatario demandara al mandan- otro contratante tenía que cumplir su respectiva contraprestación.
te. La condena en la primera de estas acciones tenía carácter in- Esto aproximaba los contratos innominados a los que se perfec-
famante. cIOnaban re, en los cuales la obligación nacía de laprestación eje-
Por lo que respecta a la extinción del mandato, l'0dí"-J<cller cutada por ?n, sujeto; pero se ?iferenciaban de ellos, no sólo por
lugar por causas nacidas voluntariamente, ya por acuerdo de par- su onge~tonco, smo espeCIalmente porque tenían por fin ob-
tes, ya por declSlón umlateral; o por causas'neCeSanas~-aJenas ala tener una cosa distinta de la entregada y hasta otra prestación de
voluntad de los contratantes. Entrelas causás"yorúntiÚ'íiis'se cualquier naturaleza.
COñi:aoaefffiüTtiOácuerdüde-füs-contrayentes,-formá-c'Ómiiii'de La calificación de contratos innominados no quiere decir que
extmgUlr los contratos que se perfecclOnában sOTocón:seiisÜ:-'Tgual algunos de ellos, al menos, no tuvieran una denominación particu-
efecto producía1i1rentÍnci-a-del nÚiñaatariÓ;peroésÚi.iiÓ'debia lar, como sucedía Can la permuta y el precario. Ocurrió que no
serlrifempestlva níper}üoiCialpara'elinandante';-porqueen-taí fueron reconocidos como figuras típicas, es decir, como institu-
cáso"enetilinCfanfe"respbndíiipor'rósdanos y perjliiCíos: ' Tam-= ción contrapuesta a los clásicos contratos nominados del derecho
olen el manaatose~extfng-'j¡a porreVbcaci6n expresa efectuada- romano que estuvieron provistos de una acción especial para cada
por el mandante, temendo eITaefecto respecf(J(Í'ermamhrtarro-y relación, la que, a diferencia de la acción general que engendra-
de los terceros desdequefuerá-conocídii'póTellüs.-'Larevoca- ban los contratos innominados, tenía su propio nombre (proprium
clón podía ser Igualmente tácita y seexteriorlzaba porTilínterven- nomen o propria apellatio). La designación de "innominado" de-
ción direchidelffiánoáfítééñ-élnegoCioencúgadó'al ITlandatario riva, pues, de la falta de nombre, particular de la acción que tute-
ó por la designacion'dec)ú'iipersona para realizarlo en adelante. laba a cada contrato innominado.
Entre las callsasnecesariá,,'de'cesa-C¡oñ-aermanililio'ileben Citárse Las innumerables hipótesis de estos contratos fueron reuni-
el vencimiento del plazo convemdo ~r las partes y el cumpli- - das en un fragmento del Digesto atribuido al jurisconsulto Paulo
ffiientode Iacooolcion aOque e'staba suíefoeTcónfi-ato:'-Seextill- (Dig. 19,5, 5) en cuatro grupos, ~tendiendo al diferente conteni-
guía;' adenl'ás;i1écesarlamenfé;-pór-m:uerte'aél-mandanre'ó'ael do ,de las recíprocas prestaciones a que podían obli~arse las p.ar-
mandatano. SOlo en eiáerecho-justinianeü'se reconoció validez- tes: "doy para que des" (do ut des), que se presentaba cuando se
al mandato consistente en una "gesti6li-que'l¡abía' de cumplirse transmitía una cosa para recibir otra; "doy para que hagas" (do Uf
._después' de.lal1i~e.~tiCé!.el~~ñ:d~~.t§~@al1aa-¡¡im páSimóriem ). facias), si se transmitía una cosa a cambio de uml actividad; "hago ;;
para que des" (facio ut des), en lá que inversamente a la anterior
§ 135. Los CONTRATOS INNOMINADOS. - Hemos adelantado que se realizaba una actividad para obtener la transmisión de una cosa
integraban el sistema contractual romano, además de las cuatro y "hago para que hagas" (facio ut facias), cuando ambas presta-
categorías típicas estudiadas, otras convenciones que los intérpre- ciones consistían en un hacer. '
tes han denominado contratos innominados, que podemos definir Por mucho tiempo los acuerdos de voluntades que no ensam,
diciendo que son relaciones, no sancionadas por el derecho civil, blaban como figuras típicas reconocidas por el derecho romano
en las que una de las partes ha entregado a la otra una cosa o ha no tenían el carácter de contractus. De ahí que no naciera una
realizado a su favor una prestación de distinta índole, y ésta a su actio mediante la cual la parte que hubiera satisfecho la presta,
vez, se ha obligado a realizar, en cambio, otra prestación conve- ción convenida pudiera exigir a la otra el cumplimiento de su co-
:lida. rrespondiente contraprestación, en espera y como compensación
:i:,',1'
~;
;1
de la cual había realizado la primera. Como tal situación llevaba suplía la falta de un nombre específico, por una breve descripción
a un enriquecimiento injusto del contratante incumpliente, vio- inicial (praescriptio) ,
lando así la más estricta equidad, la legislación romana arbitró re- A partir del otorgamiento de esta acción, que hizo que los
medios que fueron modificando tales principios. contratos innominados integraran el sistema contractual romano,
Cuando el negocio tenía por objeto una datio, esto es, la enla parte que había cumPJido la prestación tenía la posibilidad de
trega de una cosa, fue posible constreñir a la parte que había de- elegir entre la ejecución y.la resolución del vínculo obligacional,
jado de cumplir la prestación debida, a restituir la cosa mediante alternativa que no se ofrecía en los contratos nominados. Podía,
la condictio ob causam datorum. que el Corpus luris llamó des- además, exigir la repetición de la prestación cumplida valiéndose
pués, condictio causa data causa non secura. Si la prestación de la co,lfttio causa data causa non secuta o,por fin, desistir uni-
consistía en un facere, no habiendo modo de restituir un hecho ya lateralmente de la convención por el ejercicio de lacondictio ex
realizado, se pudo obtener el resarcimiento del perjuicio causado poenitentia.
por el incumplimiento mediante el ejercicio de la actio doli. Se
dio todavía otra defensa a la parte cumplidora, la condictio ex § 136. PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS. - La variedad de
poenitentia, que la autorizaba a desistir unilateralmente de la con- figuras que cabían dentro de los contratos innominados, ya que
vención y a reclamar su prestación, cuando la otra parte no hubie- eran tales todas las convenciones de prestación mutua en las
ra cumplido la suya, aunque no mediara culpa. que una de las partes había ejecutado la que a ella le competía
-siempre que no se tratara de alguno de los contratosnommados-,
Estos mediÓs jurídicos, si bien evitaban que la parte incum-
torna difícil efectuar una enumeración completa y sistemática de ta-
pliente obtuvierch una injusta ventaja patrimonial, tenían el incon- les convenciones. '
veniente de que'no daban eficacia a la convención realizada, pues
retrotraían las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebra- Ello nos lleva a considerar algunos de los casos más típicos de
clan. Con ello'. no se satisfacía el interés del contratante que contratos innominados, como el cambio o permuta (permutatio) ,
había cumplido su prestación y que, seguramente, celebraba el el contrato estimatorio (aestimillum) y el precario (precarium) ,
contrato movido por los beneficios que había de reportarle la con- dejando de lado otras convenciones como la donación sub modo,
traprestación prometida. Por esta razQIl, en la época postclásica la transacción, algunas formaS de constitución de dote, etc., que
o, 'más probablemente, en la compilaCión justinianea, se dotó se estudiarán juntamente con instituciones con las' 'cuajes tienen
a los contratos innominados de una acción general encaminada a un mayor punto de contacto.
" I I
obtener la contraprestación debida o a prpcurar la correspondien- a) La permuta. El negocio por el cual una parte transfería la
te indemnización por los daños y perjuicios, cuando el cumpli- propiedad de una cosa a la otra para que ella, a slf vez, le transfirie-
miento de la obligación fuera imposible. ra la propiedad de otra cosa, constituyó el contrato innominado de
Esta acción genérica nacida para tutela de los contratos inno- cambio o permuta.
minados recibió el nombre de actio praescriptis verbis, pero en las Por lo que hace a la naturaleza jurídica del contrato, los sabi-
fuentes justinianeas se la denomina también, q~ti9Jivilis, actio in nianos consideraban que la permuta era una especie de compraven-
factum, actio civilis in factum, actio incerti, actio éiíiilis incerti. ta; sin embargo, prevaleció la tesis negativa de los proculeyanos.
La variedad de designaciones viene a confirmar la idea de que un Profunda era, en efecto, la diferencia entre las dos instituciones,
crecido manipuleo de manos de origen postclásico y bizantino ha- principalmente porque en la compraventa el comprador tenía que
bría intervenido en la creación de hi acción tuteladora de las rela- pagar al vendedor un precio cierto en dinero. Además, por tratar-
ciones nacidas de los contratos innominados, cuya denominación se de un contrato consensual, la venta se perfeccionaba por el solo
praescriptis verbis obedecía al hecho de. que en la fórmula, dada la consentimiento de las partes, en tanto la permuta exigió, para alcan-
sonfiguración anómala del negocio que se trataba de proteger, se zar el rango de contractus. la transmisión del dominio de una cosa
por uno de los permutan tes y la transferencia de otra cosa en pro- tes. Empero, había entre ellos diferencias notorias que distin-
piedad, como contraprestación, por el otro contratante. A pesar guían a ambos contratos. Así, podían darse en precario cosas
de estas desemejanzas se aplicaron a la permuta los principios de la corporales e incorporales, mientras estas últimas no eran objeto
compraventa sobre evicción, vicios ocultos y riesgos. En el dere- del comodato. El precarista tenía una possessio civilis sobre la
cho justinianeo la p~rmuta adquiere el rango de contrato innomina- cosa, con todos los efectos jurídicos que tal posesión acarreaba,
do do ut des y está provista, pór ende, de la actio praescriptis verbis. en tanto el comodatario sólo gozaba de una possessio naturalis,
que le daba la detentación de la cosa hasta el vencimiento del
b) El "aestimatum". El negocio mediante el cual el propieta- contrato. . Además, el precarista carecía de una acción "contra-
rio de una cosa, después de evaluarla o estimarla, la consignaba a ria", cojJIJa que podía ejercitar el comodatario, a fin de resarcir-
otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restitu- se de los gastos que hubiera realizado para conservar la cosa.
yera en caso de que la venta no se efectuara, ha sido llamado por los
comentaristas contrato estimatorio o aestimatum.
§ 137. Los PACTOS. - El acuerdo de voluntades entre dos o
Se discutió en la jurisprudencia clásica si el aestimatum configu- más personas realizado sin formalidad alguna (duorum pluriumve
raba una venta, un mandato o un arrendamiento de cosas o de in idem placitum et consensus), llámase en las fuentes romanas
obras, con todos los cuales presentaba ciertas semejanzas. Fue en pacto (pactio, pactum o pactum conventum) (Dig. 2, 14, 1, 1).
el derecho justinianeo donde alcanzó la categoría de contrato inno- Según el antiguo derecho, tales acuerdos sólo podían generar
minado a través de la concesión de la actio praescriptis verbis, califi- obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el ius ci-
cada para el caso de aestimatoria, acción por la cual se podían hacer vile o por las causas reconocidas por el ius gentium. De lo con-
exigibles las obligaciones provenientes del negocio. trario, los simples pactos, llamados pactos desnudos (nuda pacta),
c) El precario. La convención por la que una persona conce- carecían de efectos jurídicos, es decir, no engendraban obligacio-
día gratuitamente a otra el uso de una cosa corporal o incorporal, nes civilmente exigibles al no estar provistos de acción (nuda pac-
propia o ajena, que se obligaba a restituir o a cesar en el uso de ella ta obligationem non pariunt).
a petición del concedente, configuró el contrato innominado de pre- Afirmado como preponderante en las relacionesobligacionales
carla. el elemento subjetivo, esto es, la voluntas, el consensus, se fue reco-
La posesión del precarista que se negaba a devolver la cosa a nociendo cierta protección a los pactos que no fuesen contra las le-
requerimiento de la otra parte, se consideraba una. posesión· vicio- yes o en fraude a una de las partes, concediendo un,! excepción, la
sa. Esto determinó que se concediera un¡ interdicto especial, el in- exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la otra parte
terdictum de precario, por cuyo medio el concedente podía recupe- hubiera demandado judicialmente en contradicción con el acuerdo
rar la posesión de la cosa, sin perjuicio de la acción reivindicatoria celebrado. Así, el pacto llega a caracteriza~se ~sencialmente por ;!
que le competía en cuanto era propietario. De esta suerte, de la su eficacia procesal neg~tiva y bajo este aspecto los jurisconsultos
relación que el precario creaba entre las partes no nacían efectos afirman nuda pacta obligationem non pariunt; sed pariunt exceptio-
obligatorios. Éstos fueron reconocidos sólo en el derecho justinia- nem. Tal defensa procesar podía hacerse valer cuando el pacto se
neo cuando la institución entró en la categoría de los contratos inno- adhería a un contrato de buena fe, pudiendo concluírselo en el mo-
minados, pudiendo entonces el concedente exigir el cumplimiento mento del contrato (in continenti) o posteriormente (ex interva-
de la obligación del precarista de restituir la cosa dada en uso, me- /lo). Nacieron así los llamados pactos agregados o adjuntos (pacta
diante la actio praescriptisverbis. adiecta), que tuvieron igual eficacia jurídica que los contratos a los
Al acordarse al precarista el uso y goce gratuito de una cosa, cuales estaban adheridos y que contaban para su tutela, no sólo con
como ocurría con el comodatario, el contrato innominado de preca- la exceptio pacti conventi, sino también con la acción emergente del
rio y el real de comodato se presentaban como figuras semejan- contrato principal.
2::. Argúcllo.
Más adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional, el contenido de la acción. En el derecho justinianeo se aplicó tam-
concedió una acción, por lo común in factum, con objeto de garanti- bién el mencionado principio a los pactos in continentí que fueran
zar la protección de las relaciones que tenían su fundamento sólo en insertos en los contratos de derecho estricto.
el acuerdo de las partes, independientemente de la existencia de un Los pactos ex intervallo continuaron teniendo como única vía
contrato al cual se los hubiera agregado. Se crearon por este con- idónea para su eficacia la exceptio pactí conventí, que lógicamente
ducto los llamados pactos pretorios (pacta praetoria). no era utilizable cuando se trataba de pactos que agravaban la obli-
Esta evolución se continúa en el derecho imperial, que recono- gación contractual, caso en el cual el deudor careCÍa de interés en
ció fuerza obligatoria, por medio de constituciones imperiales, a hacerlos valer. Su exigibilidad hubiera sido posible por medio de
ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto y que una actjiAl'p,ero a diferencia de los pactos agregados in continenti, no
hasta entonces habían estado desprovistos de tutela legal. Se otor- se les drOrgó la respectiva acción contractual.
gó a tales convenios una acción especial para exigir su cumplimien- Variadísimas relaciones jurídicas cabían dentro de los pacta
to, la condictío ex lege, lo cual hizo que tales pactos se denominaran adiecta, pero las principales fueron las que se adherían a la compra-
legítimos (pacta legitima). venta, que ya citamos al estudiar el mencionado contrato.
La atribución de eficacia jurídica a los pactos por los medios se-
ñalados hace nacer la categoría que los comentaristas denominaron b) "Pacta praetoria". Nacidos del poder jurisdiccional del
pactos vestidos (pacta vestita), por oposición a los que carecían de pretor que concedió actiones in factum conceptae para exigir su
tutela procesal.' En el derecho justinianeo, cima de esta evolución, cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no
la figura del nudum pactum se conserva por respeto a un principio sólo para engendrar derechos de créditos, sino también para cons-
tradicional, llegándose a admitir que la parte que había satisfecho la tituir derechos reales, como ocurrió con el pacturn hypothecae.
prestación nacida de un pacto podía. si faltaba una acción particular No obstante algunas discrepancias doctrinarias respecto de las fi-
que protegiera fa relación. exigir la contraprestación debida por me- guras que entraban dentro de la categoría de los pactos pretoria-
dio de la actiopraescriptis verbis, ya que el pacto valía también nos, entendemos que pueden considerarse tales el constitutum, los
como contrato innominado. recepta y el juramento voluntario, ya que dichos acuerdos de vo~
luntades generaban obligaciones tuteladas por el pretor.
al "Pacta adiecta". Se trataba dé'"ácuerdos complementarios 1) El "constitutum". Era la promesa de pagar, dentro de
añadidos a un contrato. normalmente de buena fe, ya para agravar cierto tiempo. una suma de dinero o una cantidad de otras cosas
las obligaciones de una de las partes (ad augendam obligationem) , fungibles, qU!" ya adeudaba el promitente (constitulum debiti pro-
ya para disminuirlas (ad minuendam obligationem). Por vía de ex- prii) o que debía un tercero (constitutum debiti alieni). Los efec-
ceptio, los deudores demandados podían hacer valer aquellos pactos tos de la promesa se supeditaban il..la.l:Xistenda de la obligación
que modificaban favorablemente sus obligaciones, ya hubieran sido e!U.l!ya.c.Y.iIJltd_,,-,UQJlllJ)L<l.Qª-,_..si.n~im¡;¡QIlaLqjl~~tljviera ella am-
agregados in continenti, ya ex intervallo. parada por una acción civil o pretoria. El constitutum acumulaba
Además de la eficacia que otorgaba la exceptio pacti conventi, una actio iure praetorio,Ja .. a..c!.i() ..d.e..p_~E./J;ni{Li!2..,!stituta, a la acción
los pactos adicionados in continenti a un contratü'debuet1afe ~no ex rotectora de la recedente obli ación, de forma ue ésta no era
intervallo-, se hacían exigibles por la acción propiadelcontrato. sustituida por la que nacía de aguél. Empero, satisfecha una e
En Jos iudicia bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide las deudas, se extinguía también la otra.
bona las obligaciones recíprocas de las partes y, por tanto, la acción 2) El "receptum". Este negocio se presentaba cuando una
misma del contrato aseguraba la ejecución del pacto, siempre que de las partes asumía una responsabilidad por medio de un pacto.
no tuviera po~ objeto eliminar o'restringir el derecho, sino aumentar Así, elreceptum arbitri, en el que una persona se comprometía a
las consecuencias de la relación jurídica, ampliando o modificando decidir como árbitro una controversia; el receptum argentarii, por
340 .\1,\ N Li.-\L DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 341
el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por Estudio especial merece, entre los pactos legítimos, el pac-
un cliente y el receptum nautarum, cauponum et stabularium, en tum donatwms, ya que la donación adquirió particular relevancia
el que el armador de un navío (nauta), posadero (caupo) o el especialmente en el derecho justinianeo que vino a imprimirle el
encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asumían una carácter de una institución especial, tal como se configura en las
responsabilidad particular por la sustracción o el daño de las cosas legislaciones actuales.
a ellos confiadas. Estas modalidades de receptum fueron tutela-
das por el pretor, a través del edicto, al conceder una acción para § 138. LA DONACIÓN. - En derecho romano la donación (do-
exigir las obligaciones 'a las que se había comprometido el con- n~tio) fue por mucho tiempo una causa general de adquisición,
tratante. Es probable que el receptum arbitri no hiciere nacer eficaz re.§jl)~cto de cualquier derecho de contenido patrimonial.
una acción y que la obligación de pronunciar el fallo diera lugar Se la p~é defImr dicIendo que es "aquella causa gratuita por la
a una multa o embargo de los bienes del árbitro. que una persona, el donante, realiza a favor de otra el donatario
3) El juramento voluntario. La figura del juramento volun- la transmisió~ definitiva de derechos patrimoniales' por la pura y
tario (iusiurandum voluntarium) se presentaba cuando las partes slmJ,lle mtenclón de beneficiar". Implicaba la donación, pues, una
en litigio decidían dirimirlo haciéndolo depender de la fe del jura- enajenaCión de derechos que exigía al mismo tiempo la ausencia
mento de una de ellas. Este pacto podía exigirse mediante una de causa justificativa de pago. Por ello la donación no constituía
actio in factum y daba lugar también a una exceptio para enervar una figura autónoma de negocio jurídico que obedeciera a un ré-
la acción que intentaba hacer valer quien había prestado el jura- gimen propio o típico, al menos hasta el derecho justinianeo,
mento y no lo cumplía, faltando al compromiso. Más preciso que hablar de donaciones es referirse a negocios
donatwms causa. Dentro de ellos cabía un crecido número de
c) "Pacta legitima". Bajo la denominación de pactos legíti-
relacion~s. de diversa. índole, siempre que presentaran los siguien-
mos los comentaristas han agrupado, como lo señalamos, las con-
venciones desprovistas de formalidades cuya fuerza obligatoria tes reqUisitos: una dlsmm~ción en el patrimonio del donante, un
provenía de constituciones imperiales y cuya ejecución podía ha- aumento en el del donatano, existencia de una intención de donar
cerse efectiva por una condictio ex lege. Los pactos legítimos no (animusdonandi) y ausencia de obligación jurídica de efectuar la
fueron tantos como los anteriormente~,estudiados, mereciendo ser liberalidad. Cualquier acto que contuviera dichos elementos era
citados entre ellos el pacto de interes'es, la promesa de dote, el considerado donationis causa; importaba, en otros términos una
donación. . .'
pacto de compromiso y la donación.
En lo que al pacto de interesesconcierné, dijimos al tratar el . Bajo el título de donación podían transferirse la propiedild u
contrato real de mutuo que era admisible cuando los préstamos no otros derechos reales, era dable establecer un derecho de crédito
fueran de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco las ~ favor ?el donatario, o se podia renunciar a tina obligación que
ciudades o los banqueros. El pactum dotis, por el que una per~ona este tuviera con el donante. Se distinguieron, así, las donaciones
prometía constituir dote, y que alcanzó eficacia obligatoria con los reales, las donaciones obligatorias y las donaciones liberatorias,
emperadores Teodosio II y Justiniano, será analizado al estudiar la requiriendo cada una de estas especies las formas establecidas por
dote, institución fundamental del matrimonio romano. En cuanto la naturaleza del derecho que el donante transmitía al donatario,
al pacto de compromiso (pactum ex compromisso), convención me- En las donaciones reales, la transferencia de la propiedad debía
diante la cual las partes se obligaban a someter la decisión de un liti- operarse por mancipatio o in iure cessio, siendo suficiente en el
gio. al juicio de un tercero que actuaba como árbitro, llegó a ser derecho nuevo la simple traditio. Por lo que hace a las donacio-
obligatorio en el derecho justinianeo al otorgársele una actio in fac- nes obligatorias, para obligarse a dar alguna cosa a título de do-
tum cuando el laudo arbitral hubiese sido' suscripto por las partes y nación se usó primeramente la stipulatio y más tarde fue bastante
no 10 Impugnaren dentro de los diez días. el simple pacto. En cuanto concierne a las donaciones libe rato-
< --~ --- ...:
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES 343

342
rias. se requería la acceptilatio y meramente un pactum de non pe- sus principios, ni pena alguna para los transgresores. La eficacia
¡endo. cuando aquella forma cayó en desuso. de la prohibición contenida en la ley sólo era asegurada, en algu-
na medida, por vías procesales, porque probablemente se denega-
Según que los efectos de la. donación se produjeran en vida ba al donatario la acción correspondiente para exigir el cumpli-
del donante o estuvieran condIcIonados a la cucunstancla de que miento de la donación (denegatio actionis), o porque se daba al
éste premuriera al donatario, se distinguía la donatio inter vívos, donante el medio de rechazarla (exceptio legis Cínciae). Esta ex-
de la donatio mortis causa. Sólo trataremos en esta parte de la cepción asumió carácter personal y, por ende, no pudieron opo-
primera, por cuanto la donación por caus~ de muerte, a~ guardar nerla los herederos del donante (morte Cincia removetur).
íntima vinculación con el derecho suceSOriO, se estudiara con esa
En"~perecho postclásico, caída en desuso la lex Cinda, el
materia.
emper~orConstantino, a fin de restringir las donaciones, las re-
Las donaciones -'in ter yivos": figuras especiales_ En sentido vistió de requisitos formales, que consistieron en la redacción de
estricto, la donación inter vivos comprendía los actos gratuitos de un documento y en la transcripción de él ante la curia de la ciudad
disposición, concluidos en vida del do~ante y del .donatar}o, por o ante el presidente de la provincia (insinuatío). Con Justiniano
los cuales aquél evidenciaba la mtenclOn de bendl~l~r a este sm la formalidad de la insinuación sólo se exigía respecto de las do-
esperar compensación alguna. Tales negocIOs J~ndlcos, en los naciones mayores de quinientos sueldos, las superiores no insi-
que una persona enriquecía a.otra sin te?er en vIsta una .contr,a- nuadas eran nulas en cuanto al exceso. Para las que no sobrepa-
prestación, fueron mirados con. desconfIanza por la leglslaclOn sasen aquel monto, el derecho justinianeo declaró eficaz incluso
romana. El peligro de que no sIempre estuvIera asegurada la \¡- el simple pacto sin formalidad alguna. La admisión del pactum
bertad del disponente y la necesidad de proteger los eventuales donationis en la compilación justinianea imprimió a la donación el
derechos famíliares que podían resultar perjudicados con ach)s de carácter de acto típico, de instituto autónomo, de 10 que careció
liberalidad, ccíndujeron al derecho romano a establecer restncclO- por mucho tiempo en la sistemática del derecho romano.
nes a los negúcios jurídicos donationis causa inter vivos. Tales Dijimos que otra forma dé restringir las donaciones ínter vi-
restricciones consistieron en tres clases de medIdas: redUCIr la vos fue prohibirlas en determinados casos. Así ocurrió con las
cuantía de las donaciones (lex Cincia), exigir formalidades espe- donaciones entre cónyuges (donationes ínter virum et uxorem),
ciales (insinuatio) y prohibirlas en detéTminados supuestos (dona- que fueron vedadas por la legislación aúgustea para evitar que el
ción entre cónyuges). afecto conyugal impulsara al más indulgente de los esposos a em-
La delimitación conceptual de la do,pación se inicia por medio pobrecerse a favor del otro. A esta especial donaFión nos referi-
de la lex Cincia de donis et murteríbus, al parecer propuesta en el remos al tratar del régimen de los bienes en el matrimonio.
año 204 a. de C. por el tribunoM. Cincius Alimentus y de la que Además de las donaciones entre cónyuges y de la donatio
tenemos algún conocimiento por los Fragmenta Valicana. Seña- ante nuptias y propter nuptias. que también 'Serán estudiadas enel
laba la ley una tasa, no se sabe si fija o proporcional, de la fortu- tema del régimen patrimonial del matrimonio., el derecho romano
na del donante, más allá de la cual prohibí~ ladonacióll (dona et reconoció otras figuras especiales de donaciones ínter vivos, como
munera). El impedimento no operaba tespédo'de:'ciertas perso- fueron las remuneratorias y las modales o sub modo.
nas, como los parientes del donante dentro del quinto grado, los Cuando la donación tenía por objeto recompensar al donata-
cónyuges y novios, algunos afines, el patrono cuando el esclavo o rio servicios que éste hubiera prestado al donante, se estaba en
el liberto le hacían donación y el pupilo favorecido por el tutor. presencia de una donación remuneratoria. Para tales negocios te
La lex Cincia fue, sin embargo, un típico ejemplo de ley im- eran aplicables las normas generales de la donación y por tal vir-
perfecta, es decir, de norma carente de sanción, ya que no llevaba tud, a pesar de que se realizaban en cumplimiento de un deber de
aparejada ni la nulidad' de la donación realizada en violación de conciencia, podían ser revocadas, a excepción de las que se otor-
gaban a favor de la persona que hubiera salvado la vida del do- intérpretes terminaron por designarlas con el nombre de cuasi-
nante. contratos.
Las donaciones modales o sub modo eran aquellas en las que La denominación de cuasicontrato, como se ha manifestado,
el donante imponía al donatario un cargo que debía soportar o nada explica sobre la estructura de las relaciones que se compren-
ejecutar en beneficio del autor de la liberalidad, o de. un tercer?- den en la espeCIe, a la par que tal calificación sólo sirve para agru-
El cargo no podía igualar el valor de la donacIOn, m menos aun par las más heterogéneas hipótesis que únicamente tienen de co-
superarlo, porque entonces se identificaba con una contrapresta- mún el no revestir el carácter de contrato, porque carecen del
ción, quitándole el carácter de negocio a título gratUIto o lucra- acuerdo de voluntades. Por ello, llegar a un concepto definido
tivo. En el derecho justinianeo la donación sub modo llegó a del cuasÍjto,ntrato es. tarea que presenta ~o pocas dific~ltades,
asimilarse a un contrato innominado y ello posibilitó que en el dada l;#itfledad de lipos que pueden mclUlrse dentro de el. De
supuesto que el donatario no cumpliera co~ el cargo, pudier:a ahí que, siguiendo los lineamieritos de las Institutas de Justiniano,
el donante exigirlo mediante la actlO praescnptls verbls. CabiU estudiaremos las obligaciones nacidas de actos lícitos no contrac-
también la opción de ejercer la condi<;tio causa data caus~ n~n tuales, pero que en alguna medida provienen de un negocio afín
secuta para demandar la devolución de lo entregado, sm perJUICiO al contrato, o lo que es lo mismo, de un cuasicontrato.
_el derecho de intentar la revocación del negocIO por mgrati- Caen dentro de esta especial fuente de las obligaciones diver-
tud del donatario, mediante la condictio ex lege. Cuando el car- sas especies particulares de relaciones no contractuales que tienen
go se hubiera impuesto a favor de un tercero, éste podía exigir su la virtualidad de generar una obligatio. Entre ellas nos referire-
cumplimiento por una utilis praescriptis verbis. mos al legatum per damnationem y al sinendi modo, a la pollicitatio
La donación fue en el derecho romano un negocio jurídico y el votum, y estudiaremos preferentemente la gestión de negocios
que, en principio, no podía quedar sin efecto ~or la sola voluntad y casos afines (tutela, curatela, gastos funerarios), el enriqueci-
del donante. Excepcionalmente llegó a admilirse su revocabih- miento injusto y la comunidad incidental.
dad por ingratitud manifiesta del donatario. El derecho clásico El legatum per damnationetn era una disposición testamenta-
reconoció este derecho al patrono contra el liberto; se lo otorgó ria que imponía al heredero la obligación de transmitir al lega-
después al padre y a la madre, si ésta no hubiera pasado a segun- tario alguna cosa que podía pertenecer a la herencia, al heredero
das nupcias. En el derecho postclásié(j'la revocación pudo tener o a un tercero. El legado damnatorio creaba así Ufila obligatio a
lugar por supervivencia de hijos y con Justiniano llegó a adquirir cargo del heres que el legatario podía exigir mediante una acción
carácter general. " personal (condictio certae creditae pecuniae, condi9tio certae rei).
La acción revocatoria de una donad"ón fundada en ingratitud Análoga estructura presentaba el legatum sinendi modo, por el
del donatario fue eminentemente personal, de forma que ni podía que el testador ordenaba al heredero que perrr¡itiera que el lega-
intentársela contra sus sucesores, ni por los herederos del donante. tario se apropiara de un bien de la herencia () del heredero. Este
legado, llamado "permisivo", obligaba al heredero a una absten-
§ 139. Los CUASICONTRATOS. - Justiniano consideró en las ción, cual era tolerar una apropiación (non facere), acordando al
Institutas que la categoría gayana de las fuentes de las obligacio- legatario una acción personal incerti para lograr su cumplimiento
nes designada con la expresión variae causarum figurae, podía ser (actio ex testamento). De estos dos tipos de legados nos ocupare-
diversificada en dos especies autónomas, la de los cuaSicontratos mos al tratar el tema respectivo dentro del derecho sucesorio ro-
y la de los cuasidelitos. Dentro de la primera de estas formas las mano.
fuentes justinianeas comprendieron diversas figuras de obligacio- La pollicitatio y el votum eran promesas unilaterales realiza-
nes que derivaban de actos lícitos que podían asimilarse a algunos das por una persona a la ciudad o a la divinidad y tenían por obje-
contratos. De ellas se decía que nacían quasi ex contractu, y los to la ejecución de una obra o la entrega de una cosa a favor de
·" r

ellas. El cumplimiento de las obligaciones que se creaban para tación indirecta aplicables al mandato y, por ende, a la negotiorum
la ciudad o divinidad por medio de tales declaraciones de volun- gesflo. En consecuencia, únicamente el gestor quedaba vincu-
tad, se podía hacer valer por vía de la cognitio extra ordinem. lado con los terceros y sólo cuando se hubieran transmitido al do-
a) La gestión de negocios. El acto voluntario de administra- minus los derecho adquiridos y las obligaciones contraídas pasa-
ción o de gestión de intereses ajenos, ejecutado sin encargo de su ba éste a ser titular de ellos. '
titular y aun sin su conocimiento, constituía una gestión de nego- Para que el acto que realizaba una persona en interés de otra,
cios (negotiorum gestio). Quien administraba se denominaba ne- ya fuera material o jurídico, o se refiriese a uno o varios asuntos
gotiorum gestor; aquel en cuyo interés se realizaba la administra- lIegara a ~onfigurar una gestión de negocios, era menester qu~
ción, dominus negotii. reumer~!!rtos requisitos. .
Reconocida la institución al principio para casos particulares, . . Se exigía primeramente que el gestor obrara por. propia ini-
fue protegida por el pretor por una acción de buena fe, la actio cIatIva, pues de hacerlo por encargo del titular o con su conoci-
negotiorum gestorum, que era directa, cuando iba dirigida contra n:i~nto se hubier~ estado ~n presencia de un mandato expreso o
el gestor y contraria si se interponía contra el dominus. La ges- t~~I:O. La ~estlOn producla plenos efectos aunque mediara opo-
tión de negocios fue recogida del derecho pretorio con referencia SIClOn del pnnclpal, pero en tal caso el gestor no tenía derecho a
a un campo de aplicación concreto, los negotia' absentis. La ju- reclamar el resarcimiento de los gastos que hubiera efectuado.
risprudencia postclásica y el derecho justinianeo dieron al institu- Se requería, además, en el gestor la intención de crear una rela-
to la configuraCión teórica del cuasicontrato, porque la gestión de ción obligatoria a cargo del dotninus, porque si obr~ba impulsado
negocios fue siempre equiparada en sus efectos al contrato con- por razones de orden fam~liar o por el deseo de favorecer gracio-
sensual de man'dato, con d que tenía muchos aspectos comunes. samente al tllular, se confIguraba un acto de liberalidad y no una
La negotidrum gestio, que importaba una relación bilateral, gestión de negocios.
.creaba obligaci()nes recíprocas para el gestor y el dominus, mol- También era menester que el gestor tuviera conciencia de
deadas por analogía a las que nacían del mandato. Originaba que el negocio que realizaba era ajeno (negotium alienum), por lo
además relaciones entre d dominus y los terceros que se hubieran cual SI una persona administraba negocios propios creyendo que
viqtulado al negocio. J,'.. eran de otro 0, mversamente, SI creyendo manejar bienes propios
El gestor debía concluir la gestión que había comenz¡¡do y, gestIOnaba a favor de otro, no se tipificaba una nego'l'iorum gestio.
consecuentemente, reaiizar la rendición ele cuentas, transmitiendo Sm embargo, razones de equidad hicieron admitir, en el últ¡Ímo
las cosas que hubiere obtenido, con sus ,ttcesiones y lucros. A la caso, que e~ gestor tuviera la acción propia del negdcio para exigir
vez, estaba obligado a ceder al dominus las acciones que a su fa- la restlluclOn de todo aquello que hubiera provocado enriqueci-
vor nacieren como consecuencia del negocio. Su resp.onsabilidad mIento al dominus. Era preciso, igualmente, que el gestor obra-
se extendía normalmente hasta la culpa leve, respondiendo por el ra ':~ interés objetivo del patrimonio del titu1ar, ya fuera para be-
caso fortuito en el supuesto de haber realizado operaciones ries- neÍlcIarlo, ya para evitarle un perjuicio; por tanto, éste no quedaba
gasas a las que el dominus no solía dedicarse: Porsü parte, el obhgado en caso de que aquél actuara en su propio interés, sino
dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la solamente por aquello en que se hubiera enriquecido.
gestión, a indemnizar los perjuicios que hubiera experimentado el El derecho justinianeo encuadró en la categoría general de la
gestor y a liberarlo de las obligaciones asumidas a consecuencia gestión de negocios ciertas figuras afines que entrañaban casos de
de la administración. administración legal de patrimonios ajenos, como la tutela y la
En la relación deldominus con los terceros con quienes el curatela. En el derecho clásico el tutor del menor impúber res-
gestor hubiera contratado, jugaban los principios de la represen- pon?ía de su gestión ante el pupilo por la actio tu(elae, en tanto
podla hacer valer sus derechos frente a éste por la actio negotio-
rum gestorum. En lugar de esta acción Justiniano le otorgó la En los casos concretos en que' se hubiera recibido una cosa
actio tuteiae contraria y con ello equiparó la tutela a un cuaSIcon- sin causa o por una causa sin justificación jurídica, la legislación
trato. La curatela del loco, del pródigo y del menor púber en- romana concedió acciones que se iban designando con indicacio-
gendraba en la época clásica la actio negotiorum gestorum, pero el nes diversas, expresivas de las hipótesis a las cuales se referían.
derecho justinianeo, con mira a la asimilación de la tutela y la cu- Estas acciones constituían aplicaciones de aquella acción abstrac-
ratela, confirió a esta última institución una acción designada con ta, de derecho estricto, modelo de actio in personam: la condic-
el nombre de actio utilis o curationis actio. Sobre la tutela y la tio. Las condictiones, cuyo ejercicio suponía sendos casos de en-
curatela expondremos con mayor amplitud al estudiar el derecho riquecimiento injusto y que, por ende, pudieron considerarse
de familia, dentro de cuya esfera se encuentran dichos institutos de otros tan~s cuasicontratos, fueron:
representación de los incapaces de obrar. 1) fI!r¿~ndictio indebiti, que se concedía siempre que se pa-
Otra forma especial de gestión de negocios se daba cuando gaba por error -sólo error de hecho- una deuda en realidad ine-
alguien proveía los gastos de funerales y entierro de una persona, xistente, ya por carecer de existencia o porque habiendo existido
sin haber recibido mandato y sin actuar pietalis gratia. A este hubiera sido cancelada por el obligado. Aunque en el caso no
aestor se le concedía la actio funeraria, de carácter perpetuo, para había acuerdo de voluntades ni, por tanto, contrato, la situación
~eclamar del heredero del difunto los gastos realizados, aun cuan- se asemejaba á la que era consecuencia del mutuo.
do hubiera efectuado la gestión contra su voluntad. Dicha ac- 2) La condictio ob causam datorum o, en el lenguaje justinia-
ción se transmitía igualmente a los herederos del gestor. neo, causa data causa non secuta, por la que se reclamaba la devo-
b) El enriquecimiento injusto. Se consideraba que había lución de lo que una persona hubiese recibido en atención a una
enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a costa de causa lícita que se esperaba y que no había tenido lugar. Esta
otra sin estar asistido por una cáusa jurídica, es decir, cuando el condictio, a la que nos hemos referido al tratar de los contratos
aumento patrimonial se fundaba en una relación jurídica injustifi- innominados, se aplicaba al supuesto del que había recibido una
cada. Esto podía suceder porque la causa próxima de la adquisi- cosa como dote y el matrimonio no se celebraba ya la donación
ción estaba unida a otra remota inexistente o ineficaz para el de- sub modo, cuando el donatario no cumplía con el cargo impuesto
recho. En tales supuestos, aun recollJ,.lciendo la adquisición del por el donante.
derecho real o del crédito, se concedía acción al damnificado para 3) La condictio ob turpem veZ iniustam causam,' ejercitable
obtener de la otra parte la restitución del aumento patrimonial para reclamar lo entregado a otro por una causa de~aprobada por
indebido. la ley. o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el
El antiguo ius civiZe no otorgaba medio alguno para evitar el derecho, o para que se abstuviese de cumplirlo mediante una
injusto enriquecimiento patrimonial, porque fiel a su carácter for- compensación. En cualquier caso se exigí~ que la torpeza -la
malista exigió, para que el negocio jurídico quedara perfecciona- actitud inmoral o antijl.\rídica- se diera de parte de quien recibía
do, el cumplimiento de las solemnidades prescriptas por la ley, sin en vista de tales fines.
atender al perjuicio que podía acarrear tal enriquecimiento inde-
4) La condictio ex causa finita, por la cual se repetía lo que
bido. Es que en esos tiempos la causa carecía de relevancia por-
se hubiera dado o solamente prometido, al menos en el derecho
que los negocios tenían el carácter de abstractos. En la época
justinianeo (condictio liberationis), sobre la base de una relación
republicana y particularmente en el período clásico se reconoció
cualquiera que no había existido o que había cesado.
la obligación de restituir los aumentos patrimoniales injustifica-
dos, pero el derecho romano no sentó un principio general al res- 5) La condictio sine causa, aplicable a todos los casos de enri-
pecto ni creó una acción comprensiva de todos los supuestos en quecimiento que carecieran de una propia acción o que no entra-
que se diese esta circunstancia. ran en ninguna de las anteriores condictiones.
350
c) La comunidad incidental. C~mo heIT,l0s visto al tratar del
condominio o copropiedad, la comumdad mCldental ~ra fuente de
relaciones obligatorias entre aquellos que por. herencIa o por con-
senso llegaban a ser copropietarios de una mIsma cosa, ya que se
encontraban en situación análoga a la que se prese~taba en la co-
munidad nacida de un contrato, como el de socIedad. En el
caso, la actio communi dividundo, o tratándose de coherederos, la TÍTULO IV
actio familiae erciscundae, se ejercían, no sólo para lograr l~ par-
tición de la cosa común, sino también para regul~r la dlVlslOn de DELITOS Y CUASIDELITOS
los gastos que se hubieren realizado, de los benel!clos logrados y
de los daños que pudieran haber expenm~nt~do los comuneros. § 140. EL DELITO. - El derecho romano, que consideró deli-
A tales acciones se agrega en el derecho JustmlUneo la actlO ne- to todo acto ilícito castigado por una pena, conoció desde antiguo
gotiorum, momento en el cual las obli~aciones recíprocas (pra- dos categorías de delitos. Los públicos, llamados crimina, que
estationes personales) entre copropletanos en la comumdad mCI- lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado perseguía y
dental de bienes, se consideran provementes de un cuasIcontrato. sancionaba con una pena pública, y los delitos privados, denomi-
nados delicta o maleficia, que eran hechos antijurídicos que pro-
vocaban lesión a un particular, a su familia o su patrimonio, y que
se castigaban con una pena privada de carácter pecuniario.
Las consecuencias jurídico-privadas que derivaban de un de-
lito, rebasaban la esfera propia de los actualmente llamados actos
ilícitos, pues en el correspondiente proceso civil romano no sólo
se pretendía obtener un resarcimientq del daño patrimonial sufri-
do, sino también una pena, esto es, un castigo, que se infligía al
autor para que expiara su delito y diera satisfacción 1) la víctima.
En tiempos antiguos esta penalidad tenía carácter retributivo y
podía hacérsela efectiva bajo. forma de venganza privada erl el
cuerpo del autor, sólo restringida más tarde por la: pena del ta-
lión. Posteriormente la venganza es reemplazapa por una "com-
posición", que primeramente fue voluntaria y, después legal y que
asumió el carácter de u1).a pena pecuniaria fij a para cada clase de
delito, impuesta por el juez ante la acción del ofendido y en favor
de éste. Fue entonces, cuando el pago de una suma de dinero
era la penalidad de un delictllm privatllm, que éste vino a generar
una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido. Tenía como
efecto, pues, una sanción pecuniaria de carácter privado, que de-
bía pagarse a la parte lesionada, la cual contaba, por otro lado,
con el derecho de proceder judicialmente para obtener el resar-
cimiento cuando hubiera experimentado también un daño patri-
monial.
:-0,.:
·'-.
,-1

352
Muchos delitos llegaron a considerarse, desde época remota, ofendido intentar cualquier otra a la vez, siempre que, naciendo
lesiv'os de un interés de la colectividad, dando lugar a una pena del delito que se deseaba castigar, condujera al mismo fin que
pública. La esfera de aquellos crimina publica se fue yac o . a aquélla, ya fuera a la recuperación de la cosa o al resarcimiento
poco extendiendo y llegó a abso:ber en paulatma evolucIOn a va- del daño patrimonial.
rios de los antiguos delitos castIgados con pena pnvada, S~bSIS Las acciones nacidas, de los delitos privados se caracterizaban
tiendo a veces ésta junto a la sanción pública. La categsna de igualmente por la "noxalidad", que autorizaba a perseguir la en-
los delitos privados se fue reformando por consecuenCIa 10gICa y trega del autor del delito al ofendido (noxae deditio) cuando se
así el derecho clásico sólo conoció cuatro clases de ellos: el hurto tratara de un acto ilícito cometido por personas sometidas a po-
(furtum) , la rapiña (vi bona rapta), el daño injustamente causado testad, ¡¡ª"",llera un esclavo, ya un filiusfamilias. La acción no
(damnum iniuria datum) y l~ injuria (ini,uria) , en los qu~ antes era inteiff'ida contra el autor de la lesión, sino que era concedida
que el castigo se perseguía la mdemmzacIOn de los perJUICIOS. . noxaliter contra el dominus o el pater, quienes podían liberarse de
Perteneciendo los crimina al derecho público, nuestro estudIO la entrega del ofensor pagando la indemnización correspondiente.
se referirá a los delicta, en tanto ellos' constituyeron fuentes de Otra particularidad de las acciones provenientes de los delicta
obligaciones reguladas por el derecho priv,ado. El derecho ro- era la "perpetuidad", que permitía que el ofendido pudiera accio-
mano no concibió el delictum como cate gana general y abstracta, nar en cualquier momento sin que el transcurso del tiempo afecta-
sino que reguló particulares figuras de delitos que el ius civile re- ra su derecho. Las acciones que nacían de los delitos 1'retoria-
dujo a las especies señaladas, de las cuales ~acI~ una obllgatIo ex nos no presentaban tal peculiaridad, porque se extinguían en el
deliclO. Postclásica es la categoría del cuasIdehto, mtegrada por transcurso de un año a contar desde el momento en que se había
los actos ilícitos que el pretor perseguía por.actiones in fa:tum y cometido el acto ilícito o desde que el ofendido había estado en
que más adelante ingresaron al cuadro de obllgatlOnes quasl ex de- condiciones de ejercitarlas. La prescripción extintiva anual, típi-
licto nascuntur. ca de las acciones nacidas del derecho honorario, no operaba
Las cuatro especies de delito privado que traen las Institutas cuando se trataba de las acciones criminales concedidas por el
de, Gayo y de Jt"tiniano (Gayo, 3, 182 - Inst. 4, 1, pr.), no obs- pretor ad ex~mplum i.'t"is civilis.
tarite las diferencias fo:males que las~eparan, ofrecen CIerta se- . a) El "f~i-'tii~~s inexacto atribuir al término romano fur-
mejanza en cuanto a las características comunes que presentan las tum ersignHicaéro- de(hurto,'l.pues su noción era más amplia que lo
acciones que de ellas derivan para sanCIOnar al ofens?r y hacer que se entiende por tal delito en el léxico jurídico actual. F.ur-
efectiva la obligación de reparar el dañad causado a la vIcttma. tum era tanto la sustracción fraudulenta cometida ~on un fin de
La primera particularidad d~ las acc~~nes eme~ge?tes d,~ los lucro de una cosa mueble ajena. como el JJsQ ilícito o Ja jndebjda
delitos priva¡;los del derecho CIVIl es la mtran~mlslb~hdad, ya apropiación de ella por parte de guien ya reterlía la cosa con el ,1
que ellas no pasaban a los herederos del ofendIdo, 'nI se. daban consentimiento del propietario. De ahí qué en el derecho justi-
contra los herederos del ofensor. Esta característica, naCIda del nianeo los casos de furtum abarcaran las hipótesis siguientes: la
concepto de que las relaciones que engen?r~ban los deliras opera- sustracCi6n-ae'la cósa(furÚ;m reif-erus-oiÜcito (furtum IlSUS) y
ban exclusivamente entre el auto: y la vIcttma, fue restnngIda al la indebicla_ap~()piación (furtum possessionis). Lo dicho surge
admitirse la transmisión de las acciones a favor de los herederos de la definición romana del furtum que encontramos en un pa-
de ésta, a excepción de las llamadas actiones vindictan:. spirantes, saje de Paulo en el Digesto (47, 2, 1,3), Y que dice: "hurto es el
que nacían en aquellos casos en que la ofensa apareCIa como es- apoderamiento fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya
trictamente personal. sea de la misma cosa, ya también de su uso o posesión ... " (furtum
Caracterizaba también a las accion~s penales la "acumulabili- est con/rectatio rei fraudulosa lllcri faciendi gratía vel ipsius rei vel
dad", que hacía que el ejercicio de una acción no impidiera al etiam usus eíus possessionisve ... ).
23. Argüello.
I
:"j
El hurto requiere, de acuerdo con la definición recordada, cuanto al furtum nec manifestum concedía una acción, la acrio fur-
vario's elementos. Uno objetivo, la ilícita injerencia en la cosa ti nec manifesti, por el doble del perjuicio provocado.
.( contrectatio), en cuyo concepto está comprendido tanto el f~r La ley decenviral equiparó al furtum manifestum, aquel en
tum reí como el furtum usus y el furtum possessLOnts. En est~ ul- que su autor resultaba convicto del delito a consecuencia de un
timo tipo, conforme a la teoría proculey~na, n? es necesana la registro domiciliario (lance licioque) , que tenía lugar cuando la
apropiación de la cosa, sino que basta .la mtencIOn de querer en persona que practicaba esta requisa se presentaba en la casa sos-
adelante poseer para sí. La contrectatLO s..e entIende que no deb~ pechada teniendo como sola vestimenta una cinta atada a la cintu-
ser con~ntida por ~1jJ1:opieta_rio .(.IeJ¡¡_c~sa hurt~da (inVito domi- ra (/iciurnJ. y portando una balanza (lanx). El pretor, avanzando
no). Exigíase igualmente. un elemento subJetIVO} contr~ctatLO sobre l~isposiciones de la Ley de las XII Tablas, introdujo una
fraudulosa, animus o affeCllolurandl, que se traducJa enla I!lt~n actio furti manifesti por el cuádruplo del valor de la cosa sustraída.
ción fraudulenta del acto dmglda a obtener un provecho o lucro Además del lance licioqué adquiere posterior desarrollo un
(animus lucri faciendi). Era ñé-cesarío, porrm,q:úeeTéfellfo
Eayerasobre una cosa lIlueble. En~l derech.o.antIguo ~e admItIO
re: registro domiciliario hecho simplemente ante testigos. Al con-
victo de hurto no se lo consideraba ya fur manifestum y respondía
el hurto de inmuebles, que desde la epoca daslca quedo desecha- por el triple del valor de la cosa que se derriandaba por medio de
do. Se reconoció, sin embargo, el hurto de una persona lIbre: un la actio furti concepti. Si el objeto del hurto era ocultado en la
filius, la mujer in manu o el deudor bajo la manus iniectio del casa por el verdadero autor, el dueño o habitator podía dirigirse
acreedor. ... contra el delincuente por la actio furti oblati para exigirle el triple
Desde la Lev de las XII Tablas el derecho romano disting.llÍó del valor de la cosa ocultada. Posteriormente se crearon otras
_el furtu../1'l.~rLmanifestLlI1'!3 ne~_m~nifEtum. Manffg1.um seA~no dos acciones, la actio furti prohibiti por el cuádruple, cuando se
minaba aquel en el cual~lladron_"-!:5!_somIendLcI.9_e_1LfllgI.ante prohibía el registro, y la actio furti non exhibiti, contra aquel que
dellto,iiecmam{isiuiñ- SI se trataba de un hurto ~o t1agrante. SL na presentaba ante el juez las C0sas halladas en su casa como con-
el autor de un furtum manifeslUm era aprehendIdo d-,,_!lQ.ch.~o secuencia de la requisa.
siendo de día se defendía con armas, podía ser matad.QJJ!?!_L~'{lc En el derecho postclásico sólo subsistieron la actio furti con-
flma-,-unavez qüe--nubíera-requerido-a~.lQ·s vecinos co.mo testigos cepti por el triple y la actio furti manifesti, por el doble. Ambas
(endoplorare). Los jurisconsultos reP':lblIcanos dlstl~gU1ero? acciones tenían carácter infamante y podían ser ejercidas, no sólo
también el furtum conceptum. que ImplIcaba la tenencI~ de la por el propietario de la cosa, sino también por quie~ tuviesesóbre
cosa furtiva prescindiendo de; hecho de ~er autor del dehto: del ella un derecho real, como el usufructuario, o un interés legítimo
furtum ob/atum, que era el acto de poner la cosa h.urtada a dISpo- derivado de un contrato, como el arrendatario. I Las acciones po-
sición de un tercero para que fuera en poder de el que se la en- dían dirigirse tanto contra el autor del hurto,.como de sus cómpli-
contrara. ces o encubridores. En caso de ser varios los autores, el ejercicio
La persona víctima de un furtumpodía valers~_d~ ..acciones de la actio furti producía el efecto de hacer a todos responsables
"penales" para_~~e..!l.~r~lp,ag?~é- ulla SUI!1~,'¡'.;<iil1,,;o,¡tsu fa"or del delito, naciendo una obligación solidaria pasiva que posibilita-
en concepto de pena y de .: relr.er~\lt().)'!~.,...pªr.aJQgr-ªr la r.§cu- ba exigir de cualquiera de ellos el pago de la pena.
p~ració!l...:I~~_E()_sa 2l1stra,Lclii. Era pOSIble mterponer ambos ~I Sin perjuicio de la actio furti y en razón de que la víctima no
pos de acciones simultáneamente, por aphcacIOn dej ~nnclpIO perdía por el hurto los derechos que como propietario o contra-
de la acumulabilidad. Las aCCIOnes penales fueron dlstmtas se- tante le correspondían, podía valerse también de. acciones reiper-
gúu las épocas. Las XII Tablas, para el furtum manifestum, au- secutorias como la reivindicatio, la actio ad exhibendum, la actio
torizaban la entrega (addictio) por el magIstrado del autor a la depositi o la actio commodati para lograr la restitución de la cosa
víctima, quedando el victimario en esclavitud por deudas. En o el pago de la indemnización por los daños y perjuicios sufridos
- ~ .--
w

DERECHO DE OBLIGACIONES 357
356
ELd.esenvolvimiento de este delito proviene de la lexA.qujli!1
por su privación. Todavía le era concedida al propiet~rio wn de dal11.n(), probablemente del año 286 a. de Cristo. La ley com-
fines reipersecutorios una condictio furtiva o ex causa furt~va eJ~r píe1O<algunas figur~ticulare§.J!e dª-iíQS., consagradas desde las
citable aun contra los herederos del autor, porque no tema carac- XIl Tablas, que¡:ontemplaban la reparación del perjuicio injusta-
ter penal, ni se necesitaba que el demandado estuviese poseyendo men~ cosas ajenas en diversos supuestos, para los cua-
la cosa. les se acordaban acciones particulares. Así, la actio de pauperie,
b) La rapiña. En Roma la rapiña o rapina (vi bona r~pta) por los daños producidos en los animales cuadrúpedos; la ac!jo
fue la sustracción de cosas ajenas operada con viOlenCia, medIante de pastu pecoris, por la devastación de los pastos ajenos; IaaCilo de
actos de pillaje. Se trataba de un furtum calificado que te~ía el arboribusuccisis ,J2()i.!a tala de los árboles y el daño a las plant~
agravante de la violencia ejercida por el ladrón con el aUXIlIo de ciones .' a''actio de aedibus incensis, por el incendio de una casa.
bandas armadas (hominibus armatis coactlsve) o aun desarmadas. . .. L; l~y'Aqu¡¡i;;:seg~~'la;:;:;-~y~riad~'l;~~~t;;~~~I;:brí;;¿;'~s-
Adquirió carácter de delito independiente del furtlJ.m a fines tado de tres caRítulos. El primero, establecía las penas aplica-
del período republicano cuando, probablemente en el ano 66 a. de - bies a las personas que hubieran dado muerte inj\lstamente al
C., un pretor T. Lucullus creó una. actio vi bonor.um r.aptorum esclavo de otro o a un animal perteneciente a )]0 rebaño ajeoo,
para perseguir el robo o hurto realIzado con medIOS ViOlentos. casos en los cuales se debía al propietario el valor máximo que tu-
La acción implicaba una pena del cuádruple del valor de la .cosa, vieran en el último año .. EU",g,IIIl.do, extraño al tema del daño
si era ejercida en el plazo de un año, y del simplum, SI se la mter- injustamente causado, regulaba la indemnización flue debía \lligaI
ponía después de dicho término. Era infamante para el conde- el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedoI al condoI!.ar,
nado y en el derecho clásico tenía carácter exclUSIvamente pen~l; sin su consentimiento, la obligación....<-!.el deujor. __Ej,tercer capí-
Con el derecho justinianeo la actio vi bonorum raptorum asumiO tulo c.Qnsagr¡¡bau ll a..sanc.i<5.flP.!lr,aJa persona que hubiera ocasio-
la calidad de acción mixta, comprendiendo el resarcimiento den- nado cualquier dalí<!...~eterioro sobre cos<l:~.J).e.Et¡,l1-,"~ient~.s_ª- un
tro del'mismo cuádruplo, pues tres cuartas partes debían pagar- tercero, con el valor que ellas tuvieran en el último año. Las
se en concepto de pena y un cuarto se aplicaba para resarcir el normás' del primero y del tercer capítulo permitieron a la juris-
daño. prudencia romana ampliar considerablemente el campo de aplica-
, En el derecho clásico se admitió qué la víctima de un delito ción del delito, ya con la creación de nuevas hipóteSis de daño y la
de hurto que había ejercitado, porc~nsecuencia, l.a actio furti, concesión de acciones en casos y a personas no previstas, ya por
pudiera .igualmente interponer I~ acclOn" de la rapma, al me~os extensión de la valoración del daño al interés din;cto o indirecto
dentro de ciertos límites, no bien conocidos. En el derecho JUS- que la cosa tenía para el propietario que lo hubiere experimen-
tinianeo esta acumulación de acciones sólo procedía hasta la contado. 1
currencia del cuádruplo. Igualmente se respondía d~ntro de ese La ley Aguilia exigía para su aplicaciól1.1a pre~",ncia d<e. det¡,r- .'
monto legal por las cosas de las cuales se hubiera hecho un ap?de- ....min.ad.Qs_J~!ÜsjtQ.s_._Era menester ,Ulla acción positiva que hubi~
ramiento violento, aprovechándose oe un desastre o calamIdad ra provocado el daño, no bastando la simple omisión. Se necesi-
pública, como terre1,ll0to, incendio, naufragio, etcétera. taba además, que la acción fuera consecuencia de una iniuria.
esto es, no debida al ejercicio de un derecho o por autorización
c) El "damnu~' datum"• . El daño injustamente ca~
t¡;¡;¡¡¡;¡ del propietario, ni por necesidad o legítjma defensa. Se reque-
sado era la fíguncntas"generalrre--delIto pnvado y la fuente mas ría, asimismo, que la acción fuese producida por dolo o al menos
importante de las obligaciones nacidas ex delicto. ~~e,cI",.<!efmIf: por culpa, aunque ésta fuese mínima (in lege Aquilia et levissima
se el damnum iniuria datum diciendo gue es el acto !liCItO reahza- culpa venit). También se exigía un damnum corpore corpori, es
dopar una persona, con o sin intención de dañar, que irroga un decir, que el daño fuera consecuencia directa del esfuerzo físico
.perJUlclo a otra.
- -. ~-'- _ .. -
,~:'

empleado por el autor sobre la cosa misma. Por último, era ne- separación de un miembro o la inutilización de un órgano (mem-
cesario que hubiera un nexo causal entre la acción_,Y..~.ULañoiu-º brum ruptum) con pena del talión, esto es, una venganza igual, a
~adQ~ no ser que mediara composición voluntaria. Por la fractura de
La actio legis Aquiliae sólo correspondía al propietario del un hueso (os fraetum) establecía una composición fija de trescien-
bien dañado, pero en el derecho justinianeo se concedió una actio tos ases si había sido causada en hombre libre y de ciento cin-
in factum a otras personas que no revistieran tal carácter, como el cuenta cuando había sido provocada en un esclavo. Para las le-
~;.:
acreedor pignoraticio",-",l uS.!l.anQ.,. el usufructuª[¡Q,~tcéJ!!ra~-"Sl siones menores la pena establecida por la leyera de veinticinco
el demandado confesaba la autoría del hecho, la i!l:ciQuJm~ ases. También reprimía las injurias difamatorias (carmina famo-
la condena in simplum, contrariamente, cuando negaba sin funda- sa), imESniendo la pena capital cuando se las hubiera inferido
mento (infitiatio), ~ondenaera por el doble. En el derecho públicáií'líente.
justinianeo se consideró auténtica negativa el no pagar espontá- ~. En una evolución posterior el pretor modificó el sistema de la
neamente; de ahí que cuando era necesario ejercitar la acción, la Ley de las XII Tablas, dando cabida en el concepto de injuria a
pena fuese siempre in duplum, comprendiendo tanto la pena las ofensas morales de cualquier índole que fueren. También en
como el resarcimiento. Por ello la actio legis Aquiliae se configu- esta época aparece restringido el delito a los casos en que el autor
ró como acción mixta. de caráCter penal, al conducir al pago de hubiera obrado con intención dolosa (animus iniuriandi), quedan-
una pena, y reipersecutoria, al. tender a la reparación del daño do al margen los daños físicos o morales provocados por culpa o
causado. imprudencia. También se debe al pretor la concesÍón de una ac-
Cabe hacer notar finalmente, que la acción de la ley Aquilia ción especial para castig~r los casos de illiuria, la actio iniuriarum,
era también aplicable en materia contractual si existía una rela- llamada también actio aestimatoria. Por medio de ella el ofendi-
ción obligatoria entre la víctima y el autor del daño, en cuyo caso do podía perseguir el pago de la pena.p.e~!!niari.:U;jJ.)e él estimaba,
concurría, electiyamente, con la acción del contrato. Así, cuan- en relación a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones
do un depositario hubiera destruido o deteriorado injustamente la efectuadas por el juez, quien Juzgaba ex bono el áequo. En las
injurias atroces, o sea, las gue asumían particular gravedad ~E.La
1 "",cosa entregada en custodia, podía ser perseguido por el deposi-
tante por medio de la actio legis Aquil~qe o por la aetio depositi naturaleza del hecho_ (ex facto), por el lugar (ex loco), o por la po-
,j directa.
_
\ r
,")-'-;Y
'
sición social del ofendido (ex persona), la aestimatio la hacía el
~tor. La condenaresultante de la actio iniuriarum tenía ca-
d) _!:~."jnjurja.", Se entendía por inj!!ria (inÚlri ll ), en su más . rácter infamante y la acción no se tran~mitía, ni aftiva ni pa§iva-
amplio sentido, todo lo contrario' a dere'chQ. (non iure factum). mente, a los herederos.
I En su acepción específica, era una lesión física o corporal infligi-
da a una persona. o cualquier otro hecho que _~IDPort~~.ll!1uJfiaje-=
Con la lex Camelia de iniuriis del tiempo ale Sila y más tarde
I con el derecho imperial se amplía aún más' al concepto de iniu-
I u ofensa. .1..a. noción de injur1 se fué ampliando en el derecho ria. Llega a comprender las más leves lesiones corporales y las
,1 romano hasta J~g¡¡I¿. compI.ennexL.IlQ.~ólo.J.os ataques físicos, los lesiones menores de los derechos de la personalidad, casos que se
ultrajes al pudor, las difamaciones ,,~bale~.2;.~gi.t<\~:dª5'iolación sometieron a la jurisdicción criminal extra ordinem. En el dere-
del domicilio, sino cualquier lesión U~jJersonª.1L<La.dJ'.tJil11pedi- cho justinianeo se concede al damnificado la alternativa del ejer-
, mento deLusº.cie una..f9.s.!!.Q1).jJlica. cicio de la acción privada civil o efectuar la reclamación criminal.
El delito de injuria fue contemplado ya por la Ley de la XII
Tablas, .1l..que sólo consideró como tal los actos que significaran § 141. Los CUASIDELITOS. - En la categoría de los cuasideli-
una lesión a la person_a física, hubiera. obrado el a~nte con intentos, como en los cuasicontratos, la analogía con los delitos residía
ció1L.q()losa o con ilIlprudencia. La ley decenvirarcastlgaba la en el hecho objetivo. Su formación obedeció a' una tendencia
... ~:-----

360
:J que llegó a asignar mayor relieve a la culpa en el concepto y en d) Responsabilidad de "nautae", "caupones" y "stabularii".
las consecuencias del delito. Sin embargo, el derecho romano no Además de la responsabilidad proveniente del receptum, los ar-
habría percibido la diferencia estructural que media entre el deli- madores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, se
to y el cuasidelito, caracterizado aquél por la intención dolosa y obligaban mediante actiones in factum por el doble del valor de
éste por el hecho meramente culposo o negligente. Así, se inclu- los hurtos y daños cometidos por sus dependientes en la nave, el
. ., 1
yó en el catálogo de los delitos privados al damnum iniuria atum , albergue o el establo.
I en el cual se sancionaba el daño injustamente causado no solo por
dolo sino también por culpa o negligencia, al paso que se tenía § 142. OTROS ACTOS ILÍCITOS GENERADORES DE OBLIGACIONES. -
por cuasidelito el supuesto del juez que pronunciaba sentencia en Además de las especies de cuasidelitos contempladas por las fuen-
fraude de la ley con intención de perjudicar a una de las partes. tes justi~:eas, hubo otros actos ilícitos que provocaban daño o
perjuicio patrimonial o moral a una persona y que, por ende, re-
En los cuasidelitos comprendió Justiniano, siguiendo con ello sultaban fuentes de obligaciones. Muchos de ellos tenían rasgos
la doctrina de las escuelas orientales, todo hecho que entrañara comunes con los cuasidelitos, en tanto otros llevaban la intención
una actitud antijurídica. Ya el derecho pretorio los consideró dolosa o fraudulenta de producir un daño. La presencia del ele-
actos ilícitos y mediante el otorgamiento de acciones penales in mento dolo, típico del delito, hizo que el derecho honorario los
jÍlctum conceptae se admitió que la víctima pudiera perseguir el caracterizara como tales y los sancionara con acciones penales in
pago de una indemnización de carácter pecuniario. La categoría factum conceptae.
justinianea de los cuasidelitos se integra por los siguientes actos
Entre los actos ilícitos del derecho pretoriano se cuentan el
ilícitos: dolo y la violencia, de los que hemos tratado en el negocio jurídi-
a) "Effusum et deiectuin". Se daba la acción de effusis et co como vicios de la voluntad. También explicamos que el pre-
deiectis contra el habitator de un edificio desde el cual se arrojaba tor otorgó actiones para atacar su validez y exceptiones para ener-
algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño. Si el daño var el accionar del autor del acto ilícito en caso que demandara
afectaba una cosa se respondía por el duplo. En cambio, cuando judicialmente su cumplimiento.
una persona libre resultaba muerta, la indemnización alcanzaba la La violación de una sepultura fue en Roma otro hecho ilícito
suma de cincuenta mil sestercios; si sólo."era herida, se sometía al . que daba lugar al nacimiento de la obligación de reparar el
arbitrio del juez la estimación del monto indemnizatorioque ha- daño. Para tal fin el pretor creó la actio sepulchri violati, de ca-
bía que pagar a las víctimas. rácter infamante, por la cual el titular del derecho all sepulcro po-
día demandar al autor del acto para obtener una üldemnización
b) "Positum et suspensum". Una ad;ión de positis et suspen-
de cien mil sestercios. La acción era ejercital¡le, además, por
sis se concedía por el pretor contra el habitator de una casa que cualquier persona, dado que pertenecía a la ,categoría de las ac- ¡
colocaba o suspendía algún objeto de manera que' con su caída
ciones populares.
causara daño a cualquier transeúnte. La acción, que era popular
y prescindía de que mediara o no culpa, traía aparejada una con- También era reparable por vía de una acción pretoria, la ac-
dena de diez mil sestercios. tio servi corrupti, el daño provocado a un esclavo ajeno por la
persona que le daba hospitalidad mientras estaba en fuga o lo ins-
c) "Si iudex /item suam fecerit". El pretor otorgaba una ac- tigaba a cometer actos ilícitos o a realizar empresas peligrosas que
ción in bonum et aequum conceptae, contra el juez que por dolo, le provocaban su muerte o lesión. La indemnización que debía
y más adelante también por negligencia, hubiera pronunciado una pagar el au.tor del hecho en estos supuestos, alcanzaba al doble
sentencia fraudulenta o errada. La acción se dirigía al resarci- del valor del esclavo o del daño que el amo hubiere experimen-
miento del valor del litigio. tado.
Igualmente fueron actos ilícitos del derecho pretorio y por cursado y estuviere sometido a un proceso de ejecución forzosa.
tanto, fuente de obligaciones, la usurpación de bienes realizada La acción se daba contra la persona que, conociendo el fraude,
por los publican os o adjudicatarios de la recaudación de [os im- había celebrado el acto con el deudor y, excepcionalmente, con-
puestos y, por fin, el daño causado por el agrimensor que, actuan- tra el tercero de buena fe, adquirente a título gratuito, por lo que
do como árbitro o perito, asignaba a una de las partes en el pro- se hubiera enriquecido. Los efectos de la acción hacían retro-
ceso zonas que no le correspondían o daba medidas falsas (actio traer las cosas a su estado anterior y por consiguiente los créditos
adversus mensorem qui falsum modum dixerit). debían ser restablecidos y las cosas restituidas al patrimonio del
"Fraus creditorum". Un caso especial de acto ilícito genera- deudor.
dor de obligaciones fue el fraude a los acreedores ([raus credito-
rum), que se configuraba cuando un deudor conscientemente rea-
lizaba actos fraudulentos de transmisión de sus bienes, sea a título
oneroso, sea a título gratuito, con la intención de caer en insol-
vencia o agravar su situación patrimonial, llevando el deliberado
propósito de perjudicar a Sus acreedores.
El pretor fue el primero en dictar medidas para impedir los
efectos del fraus creditorum. A tal fin concedió a [os acreedores
un interdictum [faudatorium, que obligaba al que hubiera adquiri-
do los bienes eriajenados por el deudor a restituirlos en su totali-
dad. Más adelante, por una in integrum restitutio, retrotraía las
cosas al momento de la realización de los actos fraudulentos. En
el derecho justihianeo se funden estas dos medidas de tutela en
una acción rev()catoria unitaria. que. se designa con el nombre de
actio Pauliana, tal vez por llamarla así el jurisconsulto Paulo
(Dig. 22, 1,38, 4). ~'"
Para que la acción pauliana pudiera ejercerse era menester
que el acto realizado por el deudor provocara una disminución
real de su patrimonio, ya por haber hecho' transmisiones de bienes
de su pertenencia a título gratuito u oneroso, ya por haber renun-
ciado a derechos adquiridos. Se requería también que el acto
del deudor implicara un perjuicio evidente para sus acreedores
(eventus damni) y que existiera en su ánimo un propósito delibe-
rado de perjudicar o defraudar a éstos (consiliumfrqud,i). Si se
trataba de un acto a título oneroso era necesario,' además, que
hubiera complicidad en el fraude con el tercero adquirente (cons-
cius fraudis).
La 'actio Pauliana podía ser ejercida por los acreedores indi-
vidualmente o en nombre de éstos por el curador de los bienes del
insolvente (curator bonorum), cuando el ,deudor se hubiere con-
¡,
'1
:',1
TíTULO V
""EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
§ 143. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. - La obligación,

que entraña la existencia de un comportamiento que puede con-
sistir en un hecho positivo (dare, facere, praestare) o en un hecho
negativo (non facere), tiene su efecto normal o necesario cuando
el deudor cumple con el deber de prestación asumido frente al
acreedor, en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los
sujetos de la relación obligatoria hubieren determinado. La falta
al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patri-
monial para el obligatus.
§ 144. INCUMPLIMIENTO DE Ll\S OBLIGACIONES. - Si el efecto

normal y necesario de las obligaciones era su exacto cumplimiento
por el deudor, podía ocurrir que éste observara una conducta que
hiciera imposible el deber de prestación o que retatdara su cum-
plimiento. En estos casos la obligación resultaba modificada en
su contenido, ya que la ejecución forzosa de la prest~ión venía. a
sustituir el primitivo objeto por el pago de una indemnización pe-
cuniaria. ¡
En lo concerniente al incumplimiento de la obligación había ,i
que determinar si éste provenía de causas que eran imputables al

I deudor, corno el dolo o la culpa, osi era el resultado de aconteci-
,-!':1 mientos ajenos a su voluntad y que, por tanto, ninguna responsa-
'.1 bilidad acarreaban, corno sucedía con el caso fortuito y la fuerza
mayor. Tales son los supuestos que estudiaremos a continua-
ción.
a) Dolo. Se entiende por dolo toda conducta antijurídica
consciente y querida. Así, el dolo se presentaba corno elemento
integrante del delito y, corno vimos, se manifestaba también corno
:- --,,--'~---- ____ :'.'E"-.""_'
r
:-1
366 MANUAL DE DERECHO ROMANO _ DERECHO DE OBLIGAClÜNES 367

VICIO de la voluntad cuando entrañaba un fraude, una falacia o La culpa, en la compilación jusiinianea, ofrece un sistema de
una maquinación que tendía a engañar o a mantener en el error responsabilidad articulado con varias gradaciones. Distingue la
a una persona con quien se concertaba un negocio jurídico. Apli- culpa grave o magna (culpa lata) de la culpa leve (culpa levis).
cado el concepto a las relaciones obligacionales, el dolo era la La pnmera suponía una negligencia extrema (lata culpa est nimia
conducta voluntaria y maliciosa del deudor tendiente a impedir el negligentia, id est non int~llegere quod omnes intellegunt) (Dig. 50,
cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente imposible la 16, 213, 2). Importaba, pues, un máximo descuido, consistía en
prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar no prever consecuencias que cualquiera hubiera previsto. Por
un perj uicio al acreedor. ello la culpa grave se equiparaba, siguiendo precedentes clásicos,
Del dolo respondía el deudor en todos los casos y carecía de al dolo ~.culpa dolo simitis est) y, por tanto, no podía ser dis-
relevancia, por tanto. la convención por la cual las partes acorda- pensada por acuerdo de partes. La culpa leve implicaba la inob-
ran eximirse de responsabilidad (pactum de non petendo dolo). servancia de la diligencia propia de un hombre normal. Los co-
Por consiguiente, la obligación en los casos de dolo subsistía aun- mentaristas derivaron de la culpa leve dos modalidades: la culpa
que la actitud del deudor hubiera hecho imposible la prestación. In abstracto, en la que como paradigma de la diligencia en la con-
Entonces la obligatio era reemplazada por la indemnizáción que ducta sirve la propia de un buen padre de familia (diligens pater-
debía resarcir el daño inferido al acreedor. familias); y la culpa in concreto, en la que al deudor le es impues-
to el cmdado que suele emplear en sus propios negocios (diligentia
b) Culpa. Comprendía la culpa (culpa, negligentia, desidia) quam suis rebus adhibere solet).
toda conducta r.eprensible que provocara incumplimiento sin que
mediara intención del deudor. . Obedecía a impericia o negligen- Hablan todavía los intérpretes de una culpa levísima (culpa
cia, siendo indiferente que ésta consistiera en una acción (culpa in levissima), a raíz de un fragmento de Ulpiano en el Digesto (9, 2,
faciendo) o en una omisión (culpa in omittendo). Incurría en 44, pr.), que se refiere a la ley Aquilia (in lege Aquitia et levissima
culpa, por tanto, el deudor que dejaba de cumplir la prestación, culpa venit). Habría consistido .en una falta de diligencia extre-
no por malevolencia o por una conducta fraudulenta, sino por la madamente cuidadosa, sólo concebible en hombres demasiado in-
inobservancia de una determinada diligencia o cuidado, llegando teligentes, habiendo estado referida al damnum iniuria datum re-
.guIado por la lex Aquilia. . ' .
así'a consecuencias que podía y debía...haber previsto y que, por
ende, era dable evitar para no causar daño al acreedor. Para determinar la responsabilidad del deudor en lo que res-
La idea de culpa habría aparecido en el derecho romano apli- pecta a la culpa leve,. había que tomar en cuenta los ¡términos del
cada al delito de daño injustamente causado (damnum iniuria da- contrato, porque el hbre acuerdo de las partes podía: aumentar o
tum), regulado por la lex Aquitia. Posteriormente el concepto se disminuir la responsabilidad de los contrayentes .• A falta de con-
trasladó a la esfera contractual para caracterizar la conducta del vención, el principio general que resulta de l':l.s fuentes es que el
deudor que no cumplía la prestación debida por una actitud negli- deudor era responsable de toda culpa, si obtenía ventajas del con-
gente o descuidada. La culpa se tipificó así como lo opuesto a la trato, mientras que no respondía más que de la culpa grave, cuan-
diligencia. Estos conceptos permitieron a 10s.cqrr¡eIJtaristas dis- do no estaba en manera alguna interesado. La responsabilidad
tinguir la culpa extracontractual o aquiliana de la culpa contrac- por culpa, a partir del derecho clásico, se regulaba por el princi-
tual. Esta última especie, que es la que ahora consideramos, no pio de la utilidad que el negocio hubiera producido a las partes
tiene una designación feliz, porqué la concepción subjetiva de la (utititas contrahentium).
culpa, que implica una conducta contraria al deber efe cumplir Este principio, aplicado a Casos particulares, condujo a con-
la obligación, puede presentarse en el deudor de una relación na- secuencias distintas según interpretación de la jurisprudencia ro-
cida tanto de un contrato como de cualquiera otra fuente genera- mana. Así, si el contrato se había hecho en el solo interés de
dora de obligaciones. una parte, ésta respondía de toda culpa y la otra, de la culpa gra-
ve solamente. Tal ocurría en el contrato de depósito, en el que custodia hacía nacer responsabilidad, como ocurría con la culpa,
el depositante cargaba con toda culpa, mientras que el depositario y en tal sentido los romanos empleaban como equivalentes los tér-
sólo lo hacía por la culpa grave, ya que no recibía retribución por minos praestare diligentiam, praestare culpam y praestare custo-
la guarda de la cosa depositada. diam. Esta responsabilidad por custodia se regulaba atendiendo
al grado de culpa en que incurriera el obligado, refiriéndose por
Esta regla no fue aplicada rigurosamente y la jurisprudencia
lo común a los cuidados 'que debía observar un buen padre de fa-
introdujo varias excepciones. En el caso de la gestión de nego-
milia (culpa in abstracto). De ahí que respondiera por custodia
cios, el gestor respondía de toda culpa aunque su gestión no era
el comodatario, desde que se beneficiaba con el uso de la cosa
remunerada, en razón de que nadie debía realizar negocios p~r
dada en pIjstamo; y el tintore. ro y el sastre (tullo et sarcinator),
otro si no ponía en ellos los cuidados de un buen padre de famI-
por trat."de servicios remunerados. Empero, en algunos su-
lia. En el mandato, el mandatario respondía también de la culpa
puestos había responsabilidad por la custodia aunque no mediara
leve, no obstante la gratuidad del contrato. Es que el mandato
culpa, como ocurría con los navieros, posaderos y dueños de esta-
suponía una gran confianza de parte del mandante y el mandata-
blos, que debían indemnizar el robo o daño de las cosas confiadas
rio debía rechazarlo si no ponía en el cumplimiento de la conven-
a su guarda o a la de sus dependientes.
ción la diligencia de un bonus paterfamilias. Sin embargo, los tu-
tores y curadores no estaban obligados más que por la culpa leve c) Caso fortuito y fuerza mayor. La prestación que consti-
in concreto, a causa de que sus funciones constituían una carga tuía el objeto de la obligación podía tornarse imposible de cum-
pública a la que. en general, nadie podía rehusarse. El que ha- plir por algún suceso no imputable al deudor. Hechos naturales,
bía obtenido el uso precario de una cosa sólo era responsable de como un terremoto, un naufragio o un incendio; hechos jurídicos
la culpa grave, a pesar de que la convención se hacía en su interés que sustrajeran la cosa del tráfico jurídico, o actos humanos reali-
exclusivo. Esta decisión se explica, no sólo porque el acreedor zados por terceros con empleo de una fuerza irresistible -como
podía exigir la restitución de la cosa en cualquier momento, sino una guerra-, liberaban al deudor de toda responsabilidad en el
también porque el precarium no era originariamente una conven- cumplimiento de la prestación. '
ción civilmente obligatoria, por lo cual el acreedor no contaba Estos acontecimientos, en los que en nada intervenía la con-
más que con el mterdictum de precarüLY la reivindicación, parro o ducta del deudor, recibieron la calificación de caso fortuito (ca-
haéeTse restituir la cosa. . sus), y Ulpiano los definió diciendo "que ninguna humana inteli-
Cuando el contrato ofrecía interés para ambas partes, como gencia los puede prever" (quia fortuitos casus nullum humanum
ocurría en lo contratos bilaterales de 90mpraventa y locación, consilium praevidere potest) (Dig. 50, 8, 2, 7). Di~tinguíase tlel
cada uno de los contratantes respondía de toda culpa. También casus, la fuerza mayor (vis o vis maior), que era aquel hecho que
esta regla admitió varias modificaciones, como el caso de los so- ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar. Es
cios, al que se equiparó el de los condóminos en la gestión de los de hacer notar que la distinción entre caso fOHuito y fuerza mayor
negocios comunes, que no respondían más que de la culpa in contiene un mero valor teórico, porque tanto los acontecimientos que
creto. Motivaba esta excepción la falta de interés práctico en im- no se pueden prever, como aquellos que previstos no se pueden
ponerles mayores cuidados que los que acostumbraban poner en evitar, liberan al deudor del vínculo obligacional, salvo conven-
sus propios negocios, ya que una mala administración les era tan ción en contrario. .
perjudicial como a sus cointeresados. Quedando exento de responsabilidad el deudor por el casus,
Dentro del tema que venimos estudiando, cabe referirnos al el riesgo por la pérdida de la cosa (periculum) correspondía a la
deber de custodia, que consistía en la diligencia que debía em- otra parte. De allí nació la regla de que las cosas se pierden o
plear una persona en el cuidado de ]a.s cosas que le habían sido deterioran para el acreedor (res perit creditori). Es comprensible
entregadas para su conservación. La omisión de los deberes de que este principio fuera rico en aplicaciones, tratándose de deu-
24, Argüello.
- - -~.---
dores de cosas específicas muebles, ya que las cosas fungibles, por acreedor, era natural que abarcara el daño emergente y el lucro
ser ésencialmente sustituibles, no perecen y los inmuebles están cesante, porque tanto debía compensarse el perjuicio efectiva-
sometidos a menos riesgos de pérdidas que los muebles. Así mente sufrido, como la utilidad que se esperaba realizar con el
como el acreedor soportaba el periculum, era natural que le apro- cumplimiento. El derecho romano no pudo menos que proteger
vechara el aumento de valor u otros acrecentamientos (commo- dos situaciones que en el fondo eran una sola.
dum) que la cosa experimentara durante el tiempo que transcu- En el derecho justinianeo, con el fin de resolver las dudas
rría desde el nacimiento de la obligación hasta su cumplimiento existentes acerca de la medida de la indemnización y de reducir el
por el deudor (commodum eius debet esse cuius et periculum). El importe del resarcimiento a una cantidad. p;udencial, se fijó
commodum no sólo abarcaba los frutos que la cosa produjera, aquélla'.¡¡;l doble del valor real de la prestaclOn.
sino también todas las accesiones que no provinieran de algún
hecho del deudor. ~ 146. MORA. - Se entiende por mora el no cumplimiento
culpable de la obligación a su debido tiempo por el deudor o la no
§ 145. CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES. - aceptación de la prestación por el acreedor. Se dlstmgue, pues,
En todos los casos en que la prestación no se hubiera cumplido el retardo o mora del deudor (mora debitoris) del retardo o mora
por causas imputables al deudor, provinieran de una conducta do- del acreedor (mora creditoris).
losa o meramente culposa, la obligación subsistía (perpetuatio La mora del deudor, que era la más común, se cQnfiguraba con
obligationis) y ello autorizaba al acreedor a exigir judicialmente la presencia de ciertos requisitos. Primeramente; era menester
su cumplimientp. Pero si la prestación se hubiera hecho imposi- que la obligación fuera válida y estuviera. pr~vista de acción, por
ble, la condena,se transformaba en una indemnización pecuniaria lo cual no había mora si se trataba de obligaCIOnes naturales. Se
que debía representar el interés patrimonial que el acreedor tenía requería también un débito obligacional exigible y vencido, ':lue el
en la obligación, esto es. en el pago de daños y perjuicios. deudor demoraba en hacer efectjvo por causas que le fueran Impu-
Para deterglÍnar la cuantía de esta indemnización el derecho tables. Finalmente, en el derecho justinianeo se exigió una inti-
romano no adoptó un criterio uniforme. Algunas veces el monto mación o interpelación (interpellatio) que debía formular el acree-
incjemnizatorio quedaba librado a la apreciación del acreedor dedor para que el deudor satisficiera la deuda (mora ex persona).
ma,ndante, que debía afirmar bajo jurittnento la exactitud de su Había casos en que este último requisito -la in~erpelació.n al
estimación (in litem iurare). Otras veces se dejaba al arbitrio del deudor- no era necesario para que el obligado estuylera constltUl-
juez, cuya discrecionalidad variaba según que la fórmula contu- do en mora. Se habla en estos supuestos de mora ex re. Ella
viera una intentio certa o una infentio in~erta. En el primer su- habría tenido lugar cuando la obligación era a t,érmino, porque el
puesto se tomaba en cuenta el valor común de la cosa (verum rei vencimiento del plazo producía la mora del ,deudor sm nece~ldad
pretium); en el segundo, la estimación era más amplia y contem- de interpelación, siguie,ndo el principio que los Junstas medieva-
plaba el interés del acreedor (id quod interest) en la efectividad de les expresan con la máxima "el plazo interpela ¡:;or la person~"
la prestación. (dies interpellat pro homine). Tampoco se requena mterpelaclOn
Cuando la indemnización judicial comprerú:Wlelidquod inte- en las obligaciones nacidas de delito; cuando se hubiera hecho Im-
rest, los daños y perjuicios debían abarcar un doble aspecto: la posible por ausencia injustificada del deudor; en los legados a fa-
pérdida realmente sufrida, es decir, la disminución que experi- vor de icrlesias o fundaciones pías y en el supuesto que el retardo
mentara el acreedor en su patrimonio o damnum emergens, y la en el c;mplimiento de la prestación equivaliera o significara un
utilidad o ganancia que hubiera dejado de percibir por el incum- total incumplimiento.
plimiento de la obligación o lucrum cessans. Si la indemnización La mora del deudor tenía el efecto de agravar su responsa-
tendía a restablecer el estado de cosas que había tenido en mira el bilidad, por cuanto en virtud del principio de la perpetuatio obli-
DERECHO DE OBLIGACIONES 373
gationis el vínculo obligacional subsistía y, en consecuencia, no tivo, no fue reconocida en la primitiva legislación romana, que
se liberaba si la cosa perecía después del retardo, a menos que se veía en la obligatio un vínculo netamente personal que implicaba
probara que el perecimiento igualmente se hubiera producido es- la atadura de la propia persona del deudor al acreedor:
tando en poder del acreedor. De cualquier forma, el deudor se La obligación constituía una relación inalterable que no po-
obligaba por los daños y perjuicios que la mora provocare al día transmitirse a otros sujetos distintos de los que habían dado
acreedor, a quien debía colocar en igual situación a la que hubie- nacimiento al vínculo originario sin que se formara una nueva
ra tenido de no mediar el retardo. Respondía, además, por los obligación que extinguiera a la primera. Sólo se admitía el tras-
frutos naturales o civiles que la cosa pudiere haber producido, y paso de los derechos de obligaciones tratándose de la sucesión
tratándose de obligaciones de dar sumas de dinero, de los intere- universa~<¡r causa de muerte, que tenía el efecto de hacer del
ses del capital debido computados desde el día de la mora (usurae heredeftrelcontinuador de la personalidad jurídica del causante
ex mora). y, por ende, sucesor in universum ius de todas las relaciones ju-
Opuesta a la mora del deudor era la llamada mora del acree- rídicas, tanto activas como pasivas, de que había sido titular el
dor, que tenía lugar cuando éste rechazaba, sin causa justificada, autor de la sucesión. Por aplicación de estas ideas el derecho ro-
la oferta de pago íntegro y efectivo de la prestación debida por el mano sentó como principio general que la transmisión de las obli-
deudor. Rehusado el ofrecimiento, siempre que se tratara de gaciones activa y pasivamente sólo podía tener lugar a consecuen-
i cosa específica, el deudor sólo respondía de su pérdida cuando cia de una sucesión universal mortis causa, pero rechazó la validez
mediara dolo. Si se debía una cosa genéricamente determinada de su cesibilidad, si se operaba por negocios jurídicos in,er vivos.
o una suma de dinero y la pérdida se producía por causa no dolo- Este riauroso principio, con el desenvolvimiento histórico del
sa y después de haberse efectuado la oferta real de entrega, el derecho ro~ano, tuvo que ir atenuándose ante las exigencias de
acreedor no podía exigir la dación de ella. Si llegaba a accionar un tráfico comercial en creciente desarrollo, que fue imponiendo
a tal efecto, el deudor podía oponer a su pretensión la exceptio la idea de que la obligación, especialmente el crédito obligacio-
doli. Cuando se trataba de deudas de dinero y el obligado depo- nal, era un bien incorporal que 'pertenecía al patrimonio de su ti-
·,',',)1;
sitaba en público (obsignatio) la cantidad debida, quedaba exento tular y que, por tanto, podía ser objeto comerciable. Así, la ju-
"
de ,todo riesgo, así como de la obligación de pagar intereses. En risprudencia romana, con su característico espíritu práctico, llegó
el .derecho justinianeo el depósito en ptlblico -pago por consigna- a despersonalizar la obligación, reconociendo la posibilidad de
\~{
I ción- fue un modo de extinguir ipso iure las obligaciones.
Por lo que atañe a la cesaci~n de la ,¡nora (enmendatio o pur-
transmitir los créditos y hasta las deudas por actos inter vivos,
aunque sobre estas últimas el principio tuvo un carácter más' ex-
:'.1
" gatio morae), la del deudor se producía por el cumplimiento de la cepcional.
prestación o por ofertas válidamente realizadas de pago íntegro i
de la deuda y la del acreedor por la aceptación del p~go realizado a) CesÍón de créditos_ Para llegar a esta clase de cesión, que
o por manifestación inequívoca de que estaba dispuesto a recibir importaba la sustitución del acreedor por otra persona a quien se
la prestación debida. Se extinguía también la mora por acuer- transmitían los derechos derivados de la relación obligatoria, el
do expreso o tácito de las partes y se purgaba en caso de retardo derecho romano tuvo que arbitrar vías indirectas, porque un suje-
recíproco de acreedor y deudor, porque se operaba una suerte to no podía hacer acreedor a otro, de lo que a él le era debido,
de compensación que se rompía en caso de que la mora de uno de por ninguno de los modos por los cuales se transmitían las cosas
ellos hubiera cesado. corporales, como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio.
El primer recurso fue la delegatio nominis, institución que no
§ 147. CESIÓN DE LAS OBLIGACIONES. - La posibilidad de trans- era otra cosa que una novación por cambio de acreedor. En vir-
mitir o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como ae- tud de una convención tripartita, acreedor cedente, deudor y ce-
r

sionario estipulaban la extinción de la obligación existente entre currir a la figura del mandato. A partir de entonces la transmi-
los dos primeros y la creación, en sustitución de ella, de otra obli- sión de créditos alcanzó en cierta medida el carácter de instituto
gación en la que quedaba como acreedor el cesionario. Este me- autónomo. En aquellos momentos una constitución de Antonino
dio de cesión tenía la única ventaja de conceder al nuevo acree- Pío confirió al comprador de una herencia una acción útil suo no-
dor un derecho definitivo contra el deudor, pero tenía no pocos mine contra los deudores hereditarios. En el derecho justinia-
inconvenientes, ya que no importaba una verdadera cesión de neo las utilesactiones se ·extendieron a los adquirentes de créditos
crédito, sino la creación de otro distinto del primero. Por conse- a título singular, por razón de venta, de constitución de dote, de
cuencia. el primitivo crédito quedaba extinguido con todos sus ac- legado, etcétera. El régimen de las acciones útiles tenía la des-
cesorios y garantías que no pasaban al segundo, si no se los cons- ventajag.,que el crédito cedido no se desligaba del acreedor ane
tituía exp~esamente. Además, iadelegatio nominis requería el terior, ~'sterte que la acción del cesionario se sumaba a la acción
consentImIento del deudor, que en caso de negativa, hacía impo- directa del cedente. Para obviar tal inconveniente se estableció
sible la cesión. Por otra parte, el deudor no podía oponer al que la notificación (denuntiatio) al deudor por parte del cesiona-
nuevo acreedor las excepciones que tenía contra el primitivo, rio de la transferencia del crédito, le privaba de su derecho de pa-
puesto que se trataba de un crédito, jurídicamente distinto. gar con efecto liberatorio al cedente.
Para remediar tales inconvenientes, en la época del procedi- La cesión podía hacerse por las más variadas causas: venta,
miento formulario, que admitía la representación en juicio, se dote, donación, etcétera. Si se la hacía a título oneroso, el ce-
Ideó una nueva forma de cesión de crédito que se realizaba me- dente respondía de su existencia (verum nomen) , pero 'no de la
diante la siguie!1te operación:, el acreedor que quería ceder su solvencia del deudor (bonum nomen). No todos los créditos
crédito otorgab¡¡mandato a otra persona, que adquiría el rol de eran susceptibles de cesión; algunos derechos personalísimos,
cesionario, para.cque demandara al deudor, autorizándolo a obrar como el usufructo, los alimentos y las acciones vindictam spiran-
en su nombre, pero en beneficio propio(procurator in rem suam), tes, no podían ser cedidos. En el derecho postc1ásico y justinia-
con lo cual hacía suya la prestación una vez satisfecha la deuda. neo se prohibió la transmisión ae créditos litigiosos, la cesión al
.. Esta forma particular de operar una cesión de crédito presen- tutor de créditos contra el pupilo y la llamada cessio in potentio-
taba también algunas desventajas. Así, el mandato al procurator rem, que era la que se efectuaba a favor de personas de rango más
era ,esencialmente revocable como tod'i''' mandato y, por consi- elevado que el del acreedor originario.
gUIente, hasta que no se llegase en el proceso a la litis contestatio, En el derecho bizantino, procurando siempre impedir las, es-
que fijaba definitivamente todos los elementos del juicio el peCulaciones en materia de cesión de créditos, bl emperador
acreedor cedente podía eliminar elel pleitd al procurador cesi~na Anastasia sancionó una constitución que disponía que el compra-
rio. Además, siendo el mandato un contrato que se extinguía dor de un crédito no podía obtener del deudor más que aquello
por la muerte de cualquiera de los contrayentes, el fallecimiento que hubiese pagado como precio por la adquisición de él, otor-
del cedente o del cesionario antes de la litis contestatio, hacía que gándose al deudor que fuera demandado por la totalidad del cré-
este último viera frustrado su derecho de proseguir el pleito y, dito, el derecho de oponer a la pretensión la exceptio legis Anasta-
por ende, de cobrar el crédito transmitido.Porotia'parte, con- sianae, para lograr la aludida reducción.
servando el cedente su carácter de mandante y de titular del cré-
dito, nada le impedía recibir el pago de la deuda o hacerremisión b) Cesión de deudas. La idea de la cesibilidad de las deudas
de ella con prescindencia del mandatario, burlando así sus legíti- fue más difícil de admitir por la legislación romana, puesto que la
mos derechos. persona del deudor era fundamental en la relación obligatoria.
Para el acreedor no podía ser indiferente su sustitución, toda vez
Tutelando la posición del cesiort¡¡rio, los emperadores de la que el vínculo seguramente se había creado en consideración a la
época clásica posibilitaron que la cesión pudiera realizarse sin re- capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la obligación. que de-
bía responder al pago de sus deudas con todos los bienes corpó-
reos o incorpóreos que integraran su patrimonio.
Por ello, la transmisión de las deudas sólo tuvo cabida en el
derecho romano si se la hacía con la conformidad del acreedor
mediante una novación por cambio de deudor (expromissio). El
efecto transmisorio también pudo lograrse constituyendo al nuevo
deudor en mandatario in rem suam, es decir, en perjuicio propio;
pero legitimado pasivamente era sólo el antiguo deudor, por lo TÍTULO VI
cual el acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el
cesionario de la deuda, ni podía obligársele a asumir un papel ac- HI',,' GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES
tivo en el proceso.
§ 148. CONCEPTOS GENERALES. - El cumplimiento de la obli-
gación podía asegurarse en el derecho romano afectando la cosa
de propiedad del deudor a la acción del acreedor (obligatio rei) o
haciendo que el mismo deudor u otra persona por él respondiera
con su propio crédito (obligatio personae). Había, pues, dos cla-
ses de garantías: las garantías reales y las garantías personales.
De las primeras, que se daban a través de tres instituciones
que se presentaron en el curso del desarrollo histórico del dere-
cho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, hemos tratado
al estudiar los derechos reales de garantía. Nos quedan por con-
siderar ahora las garantías personales, dentro de las cuales distin-
guiremos las que derivaban del propio deudor, de las que asumía
otra persona por él, y que se denominaban "intercesiones" ..
§ 149. GARANTÍAS PERSONALES DERIVADAS DEL PROPIO DEUDOR. -

Le fue permitido al deudor mismo garantizar o má~ propiame;nte
reforzar la obligación que tenía que cumplir. En el caso no ha-
bía en la relación otro sujeto distinto de los que habían constitui-
do el vínculo obligacional. Las garantías de esta especie fueron:
las arras (arrha), la cláusula penal (stipulatio'poenae), el juramen-
to promisorio(iusiurandum promissorium) y el constituto de deu-
da propia (constitutum debiti proprii).
a) Las arras. Consistían las arras en la entrega que el deu-
dor hacía al acreedor de una suma de dinero u otra cosa como
medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo
común, la compraventa. Tenían, entonces, el carácter de una se-
ñal confirmatoria del perfeccionamiento del contrato (arrha con-
firmatoria), que no daba derecho a los contrayentes a rescindirlo,
debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cum- de lugar, etc., se denominó constituto de deuda propia (constitu-
plida o no la convención. tum debiti proprii). En el derecho clásico sólo se reconoció el
Por influencia del derecho oriental, en la legislación justinia- constitutum de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo
nea llegó a admitirse que las arras actuaran como un medio de re- extendió a toda clase de cosas. El constituto de deuda propia
forzar las obligaciones cuando se presentaban como arrha poeni- servía para garantizar la obligación, dado que el cumplimiento del
tentialis. Desempeñaban, por tanto, una función penal al llevar pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligación
aparejada una sanción para la parte que dejara de cumplir la pres- principal, producía efectos extintivos respecto de ésta.
tación. Así, en el contrato de compraventa, que era en el que
más frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor § 150J GARANTÍAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO: LA
podían dejar de cumplirlo unilateralmente. Si lo hacía el prime- INTERCES~.'~ Un tercero podía garantizar una deuda de otra per-
ro, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto sona con su propio crédito. En el caso había intercesión (inter-
de señalo arras, perdía de pleno derecho la cantidad entregada. cessio), que significa cualquier clase de asunción de una obligación
Si el incumplimiento provenía del segundo, que comúnmente re- ajena. La intercesión podía presentar dos formas: "intercesión
cibía las arras, quedaba obligado a restituir la cantidad que le ha- privativa", cuando el tercero asumía la obligación liberando al
bía sido entregada, más otro tanto (in duplum). deudor, e "intercesión cumulativa", cuando el tercero se obligaba
junto con el deudor principal.
b) La cláusula penal. Se utilizó la cláusula penal en el dere-
cho romano como pena convencional por la que se fijaba antici- La intercesión privativa tenía lugar si mediaba un acuerdo de
padamente la indemnización que por daños y perjuicios habría voluntades en'tre el tercero y el acreedor, ya que éste no podía ser
de pagar el deu¡lor, si dejaba de cumplir la prestación debida. obligado a aceptar otro deudor en reemplazo del primitivo sin
También se aplicó como medio de reforzar las obligaciones por el prestar su consentimiento. Por esta intercesión se constituía una
propio deudor y:en tal sentido era la promesa de una prestación, nueva obligación en lugar de la antigua, que quedaba extinguida.
por lo común una suma de dinero, para el caso de incumplimiento Se trataba de una novación por cambio de deudor que, como vi-
.de la obligación asumida. No constituyó una figura contractual mos, se llamaba expromissio .
autónoma y por ello, requirió la forma c!,!')a estipulación, de don- La intercesión cumulativa podía, a su vez, presentarse de dos
de surgió su nombre de stip'ulatio poenae. La cláusula penal formas: una, en la que el tercero se obligaba en igual rango que el
pudo establecerse por simple pacto, cuando se la agregaba a un deudor principal, en cuyo caso se trataba de una obligación so)i-
contrato de buena fe. daria constituida con un fin de intercesión o garantí al; otra, cuan-
do el tercero quedaba obligado subsidiariamente. Esta segunda
c) El juramento promisorio. La especial institución del ju- forma constituyó propiamente una verdadera intercesión y tuvo
ramento pro misario (iusiurandum promissorium) sir.vió para ga- su manifestación en el derecho justinianeo a través de tres figuras
rantizar la obligación contraída por un menor de veinticinco años que vinieron a constituir 'otras tantas garantías personales otorga-
sin la auctoritas de su curador. Contra la eficacia de tal obliga- das por un tercero. Ellas fueron: la fianza, el constituto de deuda
ción cabía utilizar por el menor la in integrum 'restitutio·; pero un ajena (constitutum debiti alieni) y el mandato de crédito (manda-
rescripto de Alejandro Severo atribuyó al juramento el efecto de tum pecuniae credendae) , llamado por los intérpretes mandato
eliminar tal posibilidad. cualificado (mandatum q ualificatum).
dY El "constitutumdebiti proprii". El pacto dotado de ac- La noción de la intercessio fue desarrollada por la jurispru-
ción por el pretor (actio de pecunia constituta) por el cual el propio dencia romana a raíz de la sanción del senadoconsulto Veleyano,
deudor se obligaba a pagar lo que debla a causa de una preexis- del año 46 de nuestra era, que estableció la nulidad de las obliga-
tente relación obligatoria, según nuevas modalidades de tiempo, ciones provinientes de toda intercesión o fianza otorgada por la
380 MANUAL DE DERECH'O R'OMAN'O DERECH'O DE 'OBLI'OACI'ONES 381
mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mu- La fianza, que se constituía por medio de una estipulación
jeres que inducidas por su debilidad podían comprometer su pa- pasivamente accesoria (adpromissio) , presentó en el derecho ro-
trimonio en negocios por los cuales garantizaran de cualquier for- mano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio,
ma una deuda ajena. y otra nueva, que resultó de la fusión de las anteriores, la fideius-
Si la mujer, contrariando la prohibición legal, hubiera inter- sio, única forma de fianza que consagró el derecho justinianeo.
cedido a favor de un tercero, podía oponer a la demanda del 1) "Sponsio" y "fldepromissio". Estas especies de fianza
acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la ac- que se perfeccionaban verbis, como toda stipulatio, sólo podían
ción, en cuyo caso quedaba liberada, sin que subsistiera siquiera garantizar obligaciones de carácter estipuhitorio. Había que
una naturalis obligatio. Tratándose de intercesión privativa, el concert~~i,usando la siguiente fórmula verbal: idem dari ¿spon-
pretor restituyó al acreedor que hubiera perdido su derecho, la des? (o /fidepromittis?) , más la respuesta del fiador: spondeo (o
acción contra el deudor liberado. Sólo en casos excepcionales, fidepromitto). La sponsio fue una institución iuris tivilis y, por
como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o consiguiente, sólo accesible a los ciudadanos romanos, en tanto
intercesión en interés propio, dejaban de aplicarse las normas del que la fidepromissio pudo ser usada por los peregrinos. Las obli-
senadoconsulto y la intercesión de la mujer era plenamente vá- gaciones asumidas por el sponsor y elfidepromissor se extinguían
lida. con la muerte de éstos, no transmitiendo se a sus herederos.
En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno dere- Ambas formas de fianza tuvieron un régimen legal semejante
cho las intercesiones realizadas por la mujer a favor del marido y y su regulación se debió a distintas leyes sancionadas en el perío-
las que no estuvieran redactadas en instrumento público firmado do republicano. Una lex Appuleia, probablemente del año 101
por tres testigos, siendo aplicables las disposiciones del senado- a. de C., disponía que si uno de los fiadores pagaba más de lo que
consulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos. le correspondía, podía dirigirse contra los otros para exigirles el
a) La fianza. La garantía personal por excelencia otorgada reembolso del excedente. Otra ley posterior, llamada Furia, es-
por un tercero fue la fianza. Consistía en la obligación que asu- tableció que la fianza se extingúfa en dos años, si sponsores o fi-
mía una persona de responder por una deuda ajena con su propio depromissoreseran de Italia, prescribiendo además que en caso
crédito. La obligación que nacía para "~J. fiador tenía carácter ac- de existir varios fiadores la obligación debía repartirse entre. ellos
ces'Orio respecto de la obligación primitiva contraída por el deu- en porciones iguales, respondiendo cada uno solainente por su
dor principal. parte. Esta última disposición llevó a una lex Cicereia, del año
La existencia sucesiva de los derechQs del acreedor frente a 87 'a. de c., a establecer que el acreedor debía declarar el impdrte
deudores de distinto rango -el deudor principal, en primera línea, total de la deuda garantizada y el número de sponsores o fidepro-
y el fiador, subsidiariamente-, caracteriza típicamente a la fianza, missores que la garantizaban. Finalmente, una lex Publilia de
en la que no se presenta una existencia simultánea De la obliga- sponsoribus, probablemente de fecha anterior a la últimamente "
ción respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el citada, concedió al sponsor o fidepromissor que había satisfecho
deudor principal, como ocurre en la solidaridad pasiva. Sin em- la deuda al acreedor, una acción penal'porel duplo (actio depen-
bargo, en la evolución de la responsabilidad del fiador no siempre si), ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hu-
el derecho romano aceptó la característica apuntada. En las pri- biera restituido lo pagado en el término de seis meses.
meras épocas era el único responsable, ya que ocupaba el lugar 2) "Fideiussio". La modalidad de fianza más reciente que la
del deudor. Más adelante respondió solidariamente como un deu- sponsio y lafidepromissio y que sobrevivió en el Corpus [uris, fue
dor más. Por último, se afirmó el carácter subsidiario de la obli- la fideiussio. Se contraía también por una stipulatio pasivamente
gación del fiador al obtener definitiva consagración el principio en accesoria con la siguiente fÓTmula: ¿id fide tua esse iubes?, a lo
la compilación justinianea. cual el fiador respondía: fideiubeo.
r
Esta nueva forma de garantizar obligaciones por un terce- cio jurídico de carácter accesorio o sübsidiario, tal como se la tipi-
ro fue accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligación con- fica en el derecho moderno.
traída por el fideiussor se transmitía a los herederos. La fideius- Con Justiniano se creó también el beneficio de cesión de ac-
sio era aplicable a cualquier clase de obligación, incluso a una ciones (beneficium cedendarum actionum), que actuaba de la mis-
meramente natural y hasta a una obligación futura. El fideiussor ma forma que la acción de regreso y por cuyo intermedio el fiador
respondía de todo cuanto podía reclamarse en pago al deudor que había pagádo la deuda podía solicitar del acreedor la cesión
principal (ídem debitum) , pero en ningún caso podía obligar a de las acciones que le correspondían contra el deudor principal.
más que esto (in duriorem causam), aunque sí a menos (in levio- El beneficio se daba también en favor del fideiussor que hubiera
rem causam). satisfechjilí'i.,deuda contra los otros cofiadores, a fin de exigirles la
En la época clásica el fiador respondía a la par del deudor parte correspondiente, previa deducción de la cuota que a aquél
principal y únicamente podía, por medio de lo que los modernos le correspondiera.
han llamado fideiussio indemnitatis, pagar la parte de la presta- b) El "constitutum debiti alieni". El pacto pretorio de cons-
ción que el acreedor no lograba hacer efectiva del deudor princi- titutum debiti alíeni, análogo al.de débito propio, fue otra de las
pal. En aquel entonces el fideiussor no contaba con una acción formas que creó el derecho romano para garantizar las obligacio-
de regreso para exigir del deudor la restitución de lo que hubiera nes. Tenía lugar cuando un tercero, ajeno a la relación nacida
pagado. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia llegó a entre acreedor y deudor, se obligaba apagar la deuda de éste en
admitir que el fideiussor pudiera demandar el reembolso valién- un plazo determinado. El pacto de constituto de . deuda ajena
dose de la actio mandati contraria, si había obrado a requerimien- sólo fue aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero u
to del deudor; o"de la actio negotiorum gestorum cuando no me- otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo. extensivo a
diando requerimiento, hubiera pagado cumpliendo una gestión toda clase de deudas.
útil para el obligado. Aparte de las diferencias dé orden formal con la fideiussio,
La posición-'enque se encontraba el fiador frente al acreedor en el constitutum el constituyente podía entregar una cosa distinta
y con respecto al deudor principal y los otros fiadores, en caso de de la prometida por el deudor principal y también cambiar el lu-
que los hubiere, fue regulada más equiti!s}vamente por el derecho gar y el tiempo del cumplimiento de la obligación. El derecho
romaIlo a partir de la época imperial. . justinianeo aplicó al constituto de deuda ajena el beneficium divi-
El emperador Adriano fue el primero que concedió, para el sionis y con ello esta garantía personal se asimiló o/astante a 'la
caso de que fueran varios los fideiussores, ,el llamado beneficio de fideiussio.
división (beneficium divisionis) , eü virtud del cual el fiador de-
mandado por el pago podía exigir del acreedor que dividiera la c) El "mandatum pecuniae credendae". Estil figura jurídica,
deuda entre los cofiadores presentes y solventes. Más tarde, con llamada también mandato cualificado (mandátum qualíficatum),
,
'C_;
Justiniano, se otorgó al fiador el beneficio de excusión (benefi- era una garantía personal fundada en el contrato de mandato
j
cium excusionis), por cuyo medio aquél podía. ~;(i~iLdeL.~creedor por medio del cual el fiador -mandante- daba encargo al acreedor
'.i que demandara en primer término al deudor priiiCíl:i¡Üysolosi la -mandatario- de entregar, en calidad de préstamo a un tercero,
deuda no hubiera sido satisfecha por éste, nacía su obligación de una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas fungi-
pagar la prestación que hubiera garantizado. Así, pues, la obli- bles.
gación del fiador no era ya simultánea con la del deudor principal, En virtud de tal convención el acreedor, en caso de incumpli-
ni estaba en igual rango; era una obligación sucesiva, que se daba miento de la prestación, tenía a su elección dos medios para recla-
subsidiariamente a falta de pago del deudor principal. De esta mar el pago de lo debido: uno, perseguir al fiador por la acción
manera, con el derecho justinianeo la fianza se afirma como nego- del mandato (actio mandati contraria); otro, demandar al deudor
principal ejercitando la acción del mutuo (col1dictio certae creditae

pecuniae). Con Justiniano, el mandato de crédito se asimiló en
mucho a la fianza, al concederse a los mandantes, al igual que a
los fiadores, los beneficios de división y excusión.
TÍTULO VII
"!EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
§ 151. CONCEPTOS GENERALES. La obligación se extingue
cuando el deudor paga lo que debe, esto es, .f!lando el acreedor
recibe aquello a que tenía derecho, o también, cuando el obligado
es por otra causa liberado de su débito. En otros términos, hay
extinción de ti! obligación cuando cesa la relación que ligaba a los
sujetos con las consecuencias jurídicas 'lue de ella se sigill)n. En
el derecho romano las causas de extinción producían distintos
efectos. Unas veces el deudor quedaba liberado de pleno dere-
cho (ipso iure) por lo que se consideraba extinguida sin más la re-
lación obligacional, desaparecido total y definitivamente el víncu-
lo que ella entrañaba. Otras v,eces la obligación subsistía, pero
se la privaba de eficacia, denegando el pretor la acción, o lo que
era más frecuente, concediendo al deudor una exceptio para ener-
var la actio ejercitada por el acreedor. Esta privación de eficacia
per exceptiol1em, exceptiol1is ope, era propia del áerecho hono-
raría.
. La distinción entre modos de extinción ipso iurJ y excepti¿l1is
ope, que tomaremos como base para nuestro estudio, tenía como
fundamento el clásico dualismo derecho civil-derecho honoraría y
operaba esencialmente dentro de la mecániC'a del procedimiento .'
formulario. Por ello hi diferencia careció de valor sustancial en
el derecho justinianeo, donde los modos de extinción de las obli-
gaciones actuaron con igual eficacia.
§ 152. MODOS DE EXTINCIÓN "IPSO JURE". - La obligatio se ex- .

tinguía de pleno derecho cuando el deudor observaba el compor-
tamiento a que estaba obligado frente al acreedor. En el derecho
quiritario, sin embargo, el simple cumplimiento de la prestación
no extinguía el vínculo, y si la obligación se había constituido por
25. Argüel1o.
un contrato solemne, como fueron los del primitivo derecho, era to verbis por medio de la stipulaiio llamada Aquiliana, por el
menester para su extinción una análoga e inversa solemnidad nombre del jurisconsulto de la época republicana Aquilio Galo,
(contrarius actus). Tal fue la solutio per aes et libram respecto de quien fue el primero en sugerir tal procedimiento. En el derecho
las obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio y la justinianeo, caída en desuso la antigua obligatio titteris, sólo que-
acceptilatio para las obligaciones contraídas verbis. dó subsistente la acceptilatio verbis.
Comenzaremos tratando de estos modos antiguos de extin- c) Pago. El modo natural de extinguir las obligaciones con
guir ipso iure las obligaciones, para considerar después aquellos todos sus accesorios lo constituye el pago (solutio). En su acep-
,)tros que subsistieron en el derecho nuevo. Entre los últimos se ción más ~plia significa la disolución del nexo obligatorio y, en
cuentan el pago, la novación. la confusión, el mutuo disentimien- consecu#é"á, comprende todos los modos de extinción de las
to. el concurso de causas lucrativas, la pérdida de la cosa debida, obligaciones. El jurisconsulto Ulpiano, en un pasaje del Digesto
la muerte y la capitis deminutio. expresa: "Está determinado que con la palabra pago se ha de en-
a) "Solutio per aes el Iibram". Era un modo formal iure ci· tender también toda satisfacción: decimos que paga el que hizo lo
vile que se realizaba con el mismo rito de la mancipatio, es decir, que prometió hacer" (50, 16,176). Efecto normal o necesario de
mediante el procedimiento del cobre y la balanza. El deudor las obligaciones es su cumplimiento por parte del deudor en el lu-
pronunciaba una fórmula por la cual se proclamaba independiente gar, en el plazo y con las modalidades establecidas. El deudor
y liberado del vínculo que lo sometía al acreedor, y golpeando la paga cuando cumple la obligación contraída u observa el compor-
balanza con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del tamiento a que estaba obligado respecto del acreedor.
crédito (veluti s61vendi causa). Para que el pago produzca ipso iure sus efectos liberatorios,
Al principiq la solutio per aes et libram era un acto de pago tiene que reunir ciertos requisitos en lo que atañe a los sujetos de
efectivo por cada obligación que se debía extinguir. Después se la relación, al objeto o prestación y al lugar y tiempo en que la
fUé transformando en un medio formal y simbólico (imaginaria deuda debe ser satisfecha.
soiutio), aplicable a pocos casos. Por fin, abolidas las formas del Se exigía en el deudor capacidad para obligarse, esto es, apti-
a'Jere per aes et libram en el derecho justinianeo, desapareció la tud legal para pagar. El mismo deudor debía efectuar el pago o
solutio como modo de extinguir obligaci<mes. un representante legítimo. Nada obstaba a que 'pagara por el
deudor un tercero, salvo que se tratara del cumplimiento de una
b) Acceptilatio. Otra causa solemne de extinción de las re- prestación personalísima asumida en atención a lasl calidades 'es-
laciones obligacionales fue la acceptilatio, "consistente en una res- peciales del deudor, como podía ocurrir en la locación de obra.
puesta del acreedor, que a la pregunta del deudor (¿habesne ac- También era requisito necesario que el acreedqr fuera capaz de
ceplum?) respondía haber recibido el pago (habeo). percibir el pago, caso contrario, debía pagars.e a un representante
En un principio la acceptilatio sirvió para extinguir, después legal, tutor o curador. , Estaba admitido que el acreedor desig-
de efectuado el pago, las obligaciones nacidas verbis, esto es, las nara a un mandatario para recibir lo debidó por el deudor y era
que se perfeccionaban con solemnidades orales.... IV!ásadelante se dable pagar válidamente al adstipulator y al adiectus solutionis
transformó también en una imaginaria solutió, lfeg'á'ndo a ser un causa. El primero era un acreedor adjunto autorizado para re-
medio formal de remisión o condonación de una deuda, tanto clamar la deuda con igual eficacia que el acreedor principal, en
para los contratos verbis, cuanto para los tilleris, siendo necesa- tanto que el segundo era un simple ejecutor dotado de aptitud
rio en este caso una anotación en los libros de contabilidad del para recibir el pago.
acreedor. En lo que atañe a la prestación, debía satisfacérsela íntegra-
A fin de que pudiera empleárselq para extinguir también mente y tal como la habían convenido las partes. No se admitía,
otras obligaciones, se acostumbraba a cambiar éstas en un contraen consecuencia, que se pudiera constreñir al acreedor a recibir
___
,-~o- ,~"",
__ :~'---"n_
! ',0

pagos parciales, ni cosa distinta de la debida (aliud pro alio). . La imputación de p~go era de aplicación cuando una persona
Estos' principios, sin embargo, admitieron excepciones expresa- tema vanas deudas en dmero con un mismo acreedor y no se ha-
mente consagradas por el derecho romano. bía convenido la forma en que debía satisfacer la prestación debi-
Así, se reconoció a ciertos deudores el derecho de pagar par- da. ~n el supue~to operaban distin:as reglas de preferencia que
cialmente, reservándose lo indispensable para su subsistencia, se- atendlan al mteres del deudor. ASI, se entendía primeramente
gún su posición social. Entre ellos se contaban los socios, los extmgUlda la deuda venCIda que la no vencida, la más gravosa an-
padres e hijos, los promitentes de dote, los militares, etcétera. tes que la me~os gravosa y la deuda por intereses primero que la
Este beneficio, lla'mado de "competencia" (beneficium competen- de capital. SI no se daban tales elementos, el pago se imputaba
tiae), fue extendido por Justiniano atado deudor que se encontra- en prop01;&ión a cada una de las deudas.
ra en situación de insolvencia, quedando obligado por el saldo de El ~Í1\~do pago por consignación fue una resultante de la
lo pagado cuando mejorase de fortuna. mora del acreedor que, como dijimos, se producía cuando éste re-
Se admitió también de manera excepcional, que el deudor chazaba, sin causa justificada, la oferta de pago íntegro y efectivo
pudiera satisfacer una prestación distinta de la convenida por vir- realizada por el deudor. Ante tal situación el derecho romano
tud del beneficio denominado de "dación de pago" (beneficium autorizó al. obligado a consignar en público (obsignatio) la cosa
dationis in solutum). Los jurisconsultos proculeyanos entendie- debida, usándose a tal efecto templos, iglesias o algún otro lugar
ron que el beneficio importaba un modo de extinción exceptionis deSIgnado por el magistrado. También procedía el pago por
ope, mientras los sabinianos consideraban que operaba ipso iure, consignación cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de
equiparándose completamente al pago. Este último criterio fue un incapaz que careciera de tutor o curador. Para que esta for-
aceptado por la legislación de Justiniano, que estableció que ma de pago extinguiera ipso iure las obligaciones era menester
cuando el deudor fuera solvente y no pudiera procurarse dinero, que el deudor interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que
debería ofrecer en pago bienes inmuebles, valuados mediante una evidenciaran su propósito de pagar la deuda.
justa estimación (dación de pago necesaria). Digamos, por fin, que en cuanto a los medios de probar el
En lo referente al lugar de pago (locussolutionis), había que pago, cualquiera era válido en la época clásica. En el derecho
atenerse a lo convenido por las partes. ~j\. falta de convención, si justinianeo, no fue tan amplia la libertad de prueba establecién-
el objeto de la prestación era un bien inmueble, donde estuviere dose que el pago de deudas resultantes de documentos debía pro-
sito; si se trataba de cosas muebles, donde se encontraran. No barse con cinco testigos o mediante recibo (apocha), el que sólo
pudiéndose aplicar ninguno de estos prif\Fipios, el lugar de pago tehí~ validez si pasados treinta días el acreedor nOllo impuglliaba
era el del domicilio del deudor.' . mediante la exceptlO non numeratae pecuniae.
En lo concerniente al tiempo del cumplimiento, la obligación d) Novación. Se denominaba novación (rtovatio) a la susti-
,i
debía ,ejecuta;se dentro del plazo establecido (quando dies venit), tución de una obligación por otra. o a la tr@j¡¡w_sLció_n.Jidcont~
SI habla sIdo Impuesto por acuerdo de los sujetos. Como el pla- nido de una primitiva por otra nueva (no vatio est prioris debiti in
zo se otorgaba en interés del deudor (dies adiectio pro debitore aliam obligationem transfusio atque translatio) (Dig. 46, 2,1, pr.).
est), éste podía liberarse pagando antes de su vencimiento. Si no Fundamental en el concepto romano era que la antigua obligación
se h~bía convenido término alguno, al acreedor le era permitido se extinguía ipso iure y en lugar de ella surgía otra nueva.
sobCltar el pago cuando deseare, incluso inmediatamente, pero Para la validez de la novación se exigía la presencia de diver-
tenía que invitar al deudor a pagar formalmente y con antelación. sos requisitos. Primeramente, que hubiera una precedente obli-
Dos instituciones conexas al pago que los modernos han de- gación. civil o natural, que debía quedar extingilldll,- Además,
nominado ."imputación de pago" y "pago por consignación", tu- que la obligación nacida para sustituir a la anterior fuera civil
vIeron naCimiento en el derecho romano. ,o naturalmente válida. También, _que se verificara mediante el
fcJ¿,".
contrato verbal de stipulatio. A estos recaudos el derecho clási- tuirlas nuevamente. Cesaba igualmente el devengo de intereses.
co agregó la exigencia de que la novación contuviera un elemento Contra la nueva obligación, por su carácter independiente, no se
nuevo Caliquid novi), que diferenciara la naciente obligación de la podían oponer las excepciones que admitía la extinguida, salvo la
anterIor, ya porque variara la persona de los sujetos -novación nulidad, porque al estar viciada la obligación precedente no podía
subjetiva-, ya porque el cambio se produjera respecto de la natu- nacer como válida la nueva obligación.
raleza de la obligación, como ocurriría si una delictual, se trans- e) Contuslón. Se extinguía ipso iure la relación obligacional
formara en otra contractual; una de buena fe, en otra de derecho por confusión (confusio), cuando venían a reunirse en una sola
estricto; una natural. en civil. o cuando a la obligación precedente persona las cualidades de acreedor y deudor. La confusión se
se le agregara un plazo, una condición, un c<1rgo. la constitución o operab~Qr regla general, mediante sucesión a título universal,
supresión de una fianza o, igualmente, la sustitución de la presta- como SI el deudor resultaba heredero del acreedor o viceversa, y
ción por su valor en dinero. en algunos casos por título singular, como cuando el acreedor hi-
La llamada novación subjetiva tendía a sustituir la persona potecario adquiría de su deudor el inmueble sometido a hipoteca.
del acreedor o la del deudor. En el primer caso había delega- Este modo de extinción no era sólo aplicable a los derechos
Clan activa (delegatio nominis), medio de operar una cesión de creditorios' sino que, como vimos, se presentaba también en los
crédito; en el segundo, delegación pasiva (expromíssio), forma derechos reales sobre cosa ajena, como ocurría en las servidum-
de llegar a una cesión de deuda, como vimos oportunamente al bres reales, que se extinguían por confusión en caso de que el
tratar de la transmisión de las obligaciones. . fundo dominante y el sirviente se hicieran de propiedad de la mis-
El derecho clásico exigió igualmente que la deuda novada tu- ma persona.
viera idéntico objeto que la primitiya oQ!igª-ció'l (ídem déb';~
tum). No se admitía, por consiguiente. que se cambiara el obje-
r), Üü:'t"'u"'O"--:;d"ls:Ce"'n"'t"lm=Íe"'n:::t7.J
g• Por ªplica~ión _del principio nudi
to de la obligación, ya que el fundamento de la virtud extintiva de consenSUS obligatio contrario consensu disolvitur, las obligaciones
la novación estaba constituido por el ídem debitum, alno ser váli- que nacían2.0I.."L01.eEo cgnsetltimiento_cl~~asp-ª-rt"s,- podíª,,-ex~.
. da la celebración entre las mismas personas de dos contratos que tinguirse por mutuo disentimiento (contrario consensu), siempre
tuvi~ran el mismo o b j e t o . . . . que no hubieran comenzado a ejecutarse.
El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primera-
,En el derecho justinianeo el conc~líto clásico de la no vatio
desaparece y la identidad del objeto deja de exigirse como requi- mente como modo de extinción de la compraventa, que podía di-
sIto esencial de la institución. Ju~tiniano!? inspirado en las escue- sólverse por esta forma aunque vendedor y comp~ador hubieran
las romano-orientales, introduce como nota característica de la entregado la cosa y el precio. Más adelante se la extendió a los
novación un.elemento subjetivo o intencional, el anímus nov~ndi, otros contratos consensuales, aun a la sociedad y el mandato.
que viene a reemplazar al elemento objetivo del idem debitum. que. por sus especiales características, admHían también la cesa-
La reforma justinianea posibilita la llamada novación objetiva, ya ción por decisión unilateraL
que cuenta fundamentalmente el ánimo de novar, 0. sea, sustituir g) Concurso de causas lucrativas. La obligación de dar una
la obligación anteriormente constituida, inteiú:iór\ que se debía cosa individualmente determinada (species) se extinguía de pleno
mamfestar expresamente, porque en caso contrario se entendía derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una
nacida otra obligación, no simplemente novada la antigua. causa lucrativa (concursus causarum lucrativarum). En el primi-
Efecto fundamental de la novación era hi extinción de pleno tivo derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguían si por
derecho de la obligación anterior. Se extinguían también los de- cualquier causa la propiedad de la cosa hubiera sido adquirida
r~chos pignoraticios y las fianzas constituidas y, si habían de sub- después por el acreedor, por aplicación del principio de que no
SIStu para garantía de la naciente obligación, h~bía que consti- podía ser válida la obligación si su fin era dar una cosa ya propia
392 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE OBLIGACIONES
393
del acreedor. En el derecho justinianeo la extinción se limitaba , § 153. MODOS DE EXTINCiÓN "EXCEPTIONIS OPE". - Cuando se
a la hipótesis de que la cosa hubiera pasado sin sacrificio para el atnbuía al deudor un derecho impugnativo tendiente a eliminar la
acreedor, es decir, por causa lucrativa, de lo contrario, el deudor relación obligatoria, derecho que por lo común era concedido o se
era responsable de su valor (aestimatio). hacía valer por vía d~ excepción contra el acreedor que intentaba
h) Pérdida de la cosa debida. Si la prestación se hacía impo- JudICIalmente, su aCCIón, la obligación se extinguía per exceptio-
sible por causas que no eran aquellas que conducían a una perpe- nem o exceptl,oms ,ope. 'Hay que te~er presente que la extinción
tuatio obligationis, la obligación se extinguía de pleno derecho, no se producla mIentras no se opusIera la excepción, porque el
como si el objeto que había que entregar era destruido por caso acreed?rslempre contaba con la actio emergente de la relación.
fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado Ademas,¡p.nque la excepción hubiera sido interpuesta en el iudi-
ClUm, l~j¡gación podía sobrevivir respecto de otros coobligados
ya constituido en mora. Es de hacer notar que este modo de ex-
tinción no era aplicable a las obligaciones de género, en las que, y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y las garantías,
por aplicación de la regla '"el género nunca perece" (genus nun- Entre ,las modos de extinción exceptionis ope reconocidos por
quam perit) , el deudor tenía que entregar otra cosa de la mIsma la leglslac,lOn romana se cuentan los siguientes: la compensación, la
especie y calidad. tran.sacclon, el pactum de non petendo y la praescriptio longi tem-
pons.
i) Muerte y "capitis deminutio". Ciertas obligaciones se
-,,-:ilingillan ipso iure por 1¡¡-.llluerteAeuno delos.suje.tos. He- a) Compensación. Este medio extintivo de las obligaciones,
mos visto loS casos de las obligaciones delictuales, las derivadas que las fuentes han definido, siguiendo a Modestino, diciendo que
de la SE<J.l1sio···Yla fíd.eprorrlissio y las llamadas intuuu personae, es "la ~ontribución de una deuda y de un ct:édite>..,cntre sí" (Com-
que se:.extipgt!Ían Jl2!:J¡¡]l111e}!e_c!e.Lgejl.cl()r. Otras obligaciones, pensatlo est debiti et crediti imer se contributio) (Dig, 16, 2, 1),~
fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los PI~~,ntabªcual1<:lº_eLcle.lld()L()P.imí.a ªLacreedorun crédito que
contratos de sociedád·ode··mandato, también se extinguían por teOla a su vez contra éste.
el fal!e¿¡mi~rltº-Ae-i:úalqiilerá-
tractual.
de-los sujetos de la rlJlaclón con~
. '- .. - .. _-...... .
En el derecho antiguo la compensación no podía ser opuesta
por el deudor per exceptionem, porque vigente el procedimiento
La' caritis deminutio, en cualquiei'lr de sus grados, fue causa de las acciones de la ley no le cabía al demandad", la posibilidad
extintiva de las obligaciones para el derecho civiL Esta norma se procesal de interponer excepciones. Si contaba con un crédito
modificó por influencia delJ2retor que, def¡:nc!i.end.o. el interés de contra ~l dem~ndante, debía h~cerlo valer en otro j'UiciO distipto
L<2>.acr.e.erlm:e.s.,..admitió que cuando se produjera una capiJis liemi- que teOla que 1lllClar IndependIentemente. Con la aparición del
nutio minin'ta, al pasar··un sui iuris'-i1ilCa:lióad de alieni)uris, por. procedimiento formulario se admitió que la exceptio fuera una par-
Adrog;¡ción, legitimaCí6n o conyentilz_ln_ma.nu,-un.iiJicción la tute de la fórmula que el demandado podía inttoducir como una
viera por no sucedida a fin de que los acreedores pudieran perse- defensa oponible a la a~ción deldemandanté.', Por este medio se
guir al deudor. con las mismas acciones queten!an_flºi~~e_Iaca posibilitó que el deudor demandado hiciera valer su condición de
pitis deminutio, es decir, cuando era sui iuris. Si se trataba de acreedor del accionante, a fin de que el juez sólo lo condenara
capitis deminutio maxima, el pretor concedió a los acreedores del por la diferencia de los créditos o lo absolviera si fuera igualo su-
deudor una acción para dirigir contra los que hubieran adquirido penor al crédito reclamado.
sus bienes.J:O!uasClAe ca[!itis demim:ti()}'Yledia,.)a obligación no El avance que produjo la implantación del procedimiento for-
se extinguía, ya que los acreedores entraban en posesión de los mulario sólo alcanzó, sin embargo, a los juicios de buena fe, en
bienes del deudor, a quien podían ejecutar para el cobro de sus los que entraba en las facultades del juez evaluar las recíprocas
créditos. obhgaclOnes de las partes, estos iudicia, procediendo en la com-
'1
,
11
I
, ,, pensación por vía de excepción, siempre que el crédito del deudor para extinguir un crédito en todo o en parte. Para hacer efectiva
; y el del acreedor fueran igualmente exigibles y est~vleran ongma- la transacción, el derecho clásico otorgó dos defensas: la exceptio
dos en idéntica causa (ex eadem cal/sal. En los jUlClOS de dere- doli, tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relación pre-
cho estricto no cabía la compensación, salvo en las demandas del tendiera hacer revivir la obligación extinguida, y la exceptio pacti,
banquero (argentaril/s) contra sus clientes demandar exclusIva- como medio de tutela general para garantizar el cumplimiento del
mente por el saldo favorable (agere el/m eompensailone), y en las acuerdo. En el derecho justinianeo, elevada la transacción a la
acciones del comprador de los bienes de un concurso (bonontm categoría de contrato innominado, contó con la actio praescriptis
emptor). cuya fórmula debía contener en la condemnatlO una d~ verbis, común a todos los contratos de tal tipo.
ducción (agere cllm dedl/ctione) de lo que el demandado podla pa~ü,e el pacto de transacción pudiera actuar como modo
exigir dé! patrimonio concursado. de extiló;} ope exceptiunis de 1~~..º,bligaci9J),eL~ra nece.s.aria.J,a.
- En él derecho justinianeo. desaparecido el procedimiento presencia de ciertos re9!lisitos. En primer término, que la obli-
formulario así como la distinción entre juicios de buena fe y de gación de gue se tratara fueraTífígiosa o, cuando menos, dudosa,
derecho estricto. la compensación se convirtió en una i?stitución es decir, j:!iscutida judicialmente o insegura para las parte:!" sin
única y generalizada para operar la extinción de 1a~ obltgaclOnes. importar el grado de posibilidad que éstas tuvieran de hacer triun-
Para d10 se admitió procesa1rr.ente la IP1~rposlcl()n~ll,na,~e far sus pretensiones. Era menester, además, que los sujetos se
manda re convencional (mlltua petirio). q-,!~,h;Ki.Uale.r."e)--ºeudor hicieran concesiones recíprocas, renunciando o sacrificando parte
demandado, cuando era a su vez acreedor del demandante. Para de sus exigencia,S". porque si así no procedieran se estaría en pre-
que fuera viable la compensación debíall,satlsfacers"..<:l~termma sencia de un acto de liberalidad y no ante una transacción.
da,~.f:sigencias;,; En primer lugar. e...@.~sano gueJ:!!o1 bler.'l.!2,;n,- Efecto de la transacción era la extinción de las" obligaciones
tidad de los sujetos, ya que las partes entre las que se .'ntercedl~n a las cuales las partes habían renunciado al celebrar el acuerdo.
recíprocamente las dos obligaciones debí,an ser las mIsmas. Sm Tratándose, por tanto, de obligaciones litigiosas, producía conse-
embargo, no solamente el heredero podw oponer en compensa- cuencias análogas a la cosa juzg'ada o al juramento decisorio que
ción el crédito del causante, sino que el fiador podía hacer valer ponían fin al litigio. Las garantías que acompañaban a las obli-
el crédito del deudor principal y el deudor solidario el de ~u co- gaciones objeto de la transacción también se extinguían, dado su
deudor. Se requería, también, que an'i1:la~ deudas fueran v:ahda~; carácter accesorio.
líquidas, es decir. 'Cle cantidad cierta; eXIgIbles CIVIlmente; de pla-
zo venCido y que si"fllesen-cOriaiCíor¡¡il~s'-se halTii'se cumplIda la , c) "Pactum de non petendo". El acuerdo de toluntades, no
condición. Era menester, además, ,gue" el c~.tl!i:0 fu"e,ra ele, Igual formal entre acreedor y deudor por medio del cual aquél prome-
naturaleza que el contrario_! esto es, que hubiera homog.eneldad tía no exi lraéste el cumplImIento ae la prestaCIón aeblaa, sella:
en las recíprocas prestaciones, no importando que procedIeran de maba pactllm de non peten< O. Igua que.,a acceptl auo, dicho
la misma o de distintas causas (ex eadem o ex dIspar! causa). _pac:.t<:>",c\!mplía una función liberatoria de remisión o condonación
de la deuda, pero se diferenciaba de aquélla, no sólo porque care:
b) Transacción. El pacto por el cual)a~,F'!ne~,"~edi~nte cía de formalidades, sino especialmente porque no extinguía ipso
concesiones recíprocas (aliquo dato aliquo retentdr"poman fm a iure la obligación. En efecto. el pactum de nO/1 peten do daba lu-
'ul1J)leitQ.planteado~nlr~ aquéllas o eVItaban un htIgJQPDL5.o.bre- gar a una excepción, la exceptio pacti conventi, por cuyo interme-
venir, ya versase sobre obligacion'es oderechos..de...ong~n extra- dio el deudor, sin negar la obligación, enervaba la acción del
co'ilÍraciliat;se dénominabá 'transacción (transactio). acreedor que pretendía exigir judicialmente la prestación condo-
'--Propiamente la transacción era una causa que podía justificar nada.
la adquisición o la pérdida tanto de dere?hos reales co~o de obl,l- El pacto podía ser eficaz respecto del deudor solamente (pac-
gaciones, pero ya que no engendraba mas que excepcIOnes, valla tllm de non petendo in personam) o extender su validez respecto
-....".-

396
del heredero, del fiador o del deudor solidario (pactum de non pe-
tendo in rem). Esta distinción es de origen just~nianeo, ya qu~
en el derecho clásico los efectos del pacto no podlan favorecer DI
al heredero ni al codeudor solidario, sino únicamente al fiador,
dado su carácter de deudor accesorio o subsidiario.
d) "Praescriptio Jongi tempori~": Así cO,mo la prescripción
··'1'
de treinta años tenía efectos adqUISItIVOS, tratandose de derechos LIBRO SEXTO
reales era una causa de extinción per exceptionem de los dere-
:1 chos ;bligacionales. Si el acreedor ejercitaba su acción para DERECHO DE FAMILIA
:1 cobro del crédito, vencido el término legal, que fue flpdo por
Teodosio II en treinta años para la extinción de toda clase de ac-
ción -a menos que tuvieran plazos especiales-, podía el de,udor TÍTULO 1
!!
repeler la pretensión con una exceptio temporis. Evitaba aSI ~na
condena dado que el transcurso del tiempo había operado la hbe- FAMILIA Y PARENTESCO
ración d~ la deuda. Este efecto de la praescriptio longi temporis,
dentro de los derechos de obligaciones, ha llevado a que se la de- § 154. LA FAMILIA. - Se ha repetido tan frecuentemente que
nomine prescripción liberatoria. la familia es "la célula social por excelencia" , que no se ~abe ya a
quién atribuir la paternidad de tan exacta fórmula. El papel que
le cabe a la familia como elemento natural de la sociedad, ha he-
cho comprender a los juristas modernos que existe un derecho de
familia que ocupa una posición absolutamente propia y autonómi-
ca dentro de la órbita del derecho privado aunque carezca de na-
turaleza patrimonial, porque sus normas son imperativas y coacti-
vas, como la de los derechos subjetivos patrimoniales o sustrato
económico .
. Durante mucho tiempo no se tuvieron semejantes ideas y,
desde luego, quedaron alejadas del pensamiento del los juriscbn-
su Itas romanos que no concibieron la necesidad de crear un esta-
tuto propio que metodizara cuanto se refiere a la familia. Ha-
,!
bría sido sólo con los glosadores cuando comenzó a delinearse el
derecho de familia como un conjunto normativo autónomo que,
al decir de Savigny, "regula la institución familia, cuyas partes
constitutivas son el parentesco, la patria potestad y el matrimonio".
En el concepto moderno, familia -en sentido estricto-, es el
conjunto de dos o más individuos ligados entre sí por un vínculo
colectivo, recíproco e indivisible, de matrimonio, de parentesco o
de afinidad (familia en sentido naturalístico), que constituye un
todo unitario. En sentido amplio, pueden incluirse en el término
familia personas difuntas o por nacer: familia como estirpe, des-
.,-1 -
;,-,'_:
398 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA

399
:1
cendencia, continuidad de sangre; o bien, todavía en otro senti- familiam dicimus piures personas, "quae sunt sub unius potestate
do, las personas que contraen entre sí un vínculo legal que imita aut natura, aut iure subiectae) (Dig. 50, 16, 195,2). Esta unidad
al vínculo del parentesco de sangre (adopción): familia civil. sometida a la potestas o manus de un paterfamilias viviente y for-
Los romanos tuvieron una concepción muy particular de la mada por pe~sonas enlazadas entre sí por un vínculo civil (adgna-
familia, la que debido a la falta de solidez de la organización esta- tIO), ConstltUIa la famlha proprio iure.
tal de los primeros tiempos de Roma se convirtió en un organismo A la muerte del pater, si bien la familia se escindía en otras
vital dentro de la civitas, puesto que la confederación de familias tantas q~e tenían p,:r,iefes a los hijos varones de aquél, no por
constituía una casa o gens, que tenía por base presuntos orígenes co- ello el VInculo agnatlcro se extinguía, sino que continuaba subsis-
munes. A semejanza de la gens se organizó bajo la potestad de !renda ~flcto de todas las personas que habían estado someti-
un jefe -el paterfamilias- con poderes absolutos de orden políti- das .a b potestas del pater fallecido. Estos agnados componían
co, judicial y religioso. Esta importancia que alcanza la familia las jamllzae commul1l lUre de la que el fragmento antes citado de
en la época histórica debía ceder ante el avance de los órganos ge- Ulplano nos dice que "er~ la de todos los agnados, porque aunque
nuinamente políticos, constitutivos de la civitas. muerto el padre de famlha, cada uno tiene familia propia; sin em-
La familia romana fue, pues, un cuerpo social distinto que bargo, tod.os los que estuvieron bajo la potestad de uno solo serán
nuestra organización social doméstica, la familia natural, en el Con razón llamados de la misma familia los cuales fueron dados a
sentido modernO.. El conceptO, con todo, fue sufriendo variacio- luz de la misma casa y progenie" (Com:nuni iure familiam dicimus
nes en el devenir histórico de la legislación romana, que hicieron oml1lu",: agnatorum, nam et si paterfamilias mortuo singuli singu-
que la familia se acercara en las postreras construcciones legislati- las famllzas habent,. tamen omnes, qui sub unius potestate fuerul1l,
vas de Justiniano a la concepción actual, sin que, empero, llegara recte elusdem famli¡ae appellabuntur, qui es ex eadem domo et
a producirse una total asimilación. gel1le proditi sunt).
Lo. caractetístico de la familia típicamente romana -familia En un concepto más evolucionado llegaron también los roma-
: proprio iure- fue el sometimiento de todos los miembros a una nos a comprender, dentro del término familia, a todas aquellas
sola autoridad -manus, potestas- del paterfamilias, señor o so- personas lIgadas por un nexo natural o de sangre que descendían
ber~no del grupo y no "padre de famili-a". Paterfamilias signifi- unas de otras o de un autor común. Se hablaba en el caso de fa-
caba cabeza libre, esto es, persona no sometida a potestad alguna milia natural o cognaticia, que comprendía con el ÍtJismo título a
o, como decían las fuentes, "el que tiene dominio en la casa" (qui los. parientes por los varones, como por las mujeres, ,parientes que
in domo dominium habet). El vocablo paterfamilias no aludía a eran llamados cognados (cognati). r
la idea de generación, ni se refería a alguien que tuviera descen- Familia designaba, en otra acepción fOmal\a del vocablo, el
dencia biológica; indicaba una situación de independencia jurídi- p~mmonro de una persona, en especial, los bienes que podía trans-
ca (sui iurisL una ausencia de sumisión a potestad .. No coinci- mItIr por herenCIa a los herederos llamados por la ley a sucederle.
día, pues, con padre de familia, ya que podía no haber procreado Tal sentIdo tIene la locución familiam en la Ley de las XII Tablas
y ser, inclusive, impúber, mientras no estuviera.·.slljetpa una po- cuando expresa: "SI muere intestado el que carece de heredero
testad. A los miembros de la familia colocados bajo el poder o suyo, tenga la herencia el agnado más próximo. Si no hay agnado
potestad del jefe se los llamaba filiifamilias, sólo que filius no sig- tengan la herenCIa los gentiles" (Si intestato moritur cui suus heres
nificaba procreado, ni equivalía exactamente a nuestra palabra nec eScit,. adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec
"hijo" esclt gentlies famllzam habento). De allí habría surgido también
La familia proprio iure es definida por Ulpiano cuando expre- l~ ,denominaci,ón de actio. familiae erciscundae para designar la ac-
sa "llamamos familia a muchas personas que, b por naturaleza, o Clan de dlvlsron de los bIenes hereditarios y el nombre de emptor
de derecho, están sujetas a la potestad de uno solo" (Iureproprio famllzae, para aludIr al comprador de un patrimonio en bloque.
400 MANUAL DÉ DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA
401
La familia o domus fue originariamente el grupo deyersonas moni~les fueron paulatinamente restringiéndose en favor del re-
sobre las cuales el paterfamilias ejercía su potestad y se !U,tegraba conOCImIento de capacidad patrimonial a los filii.
por el pater, único sui iuris que no dependía más que de SI mismo Esta organización de la domus perduró por mucho tiempo en
y por losfiliifamilias, esto es, los alieni iuris, libres? nohbre~,w el derecho r0'!lan? y puede declrse .que. prácticamente llegó, con
locadas bajo la potestad del paterfamilias. Los ahen¡ turzs libr,:s algunas modIfIcaCIOnes, a la legIslaclOn Justinianea. Estas refor-
eran: la mujer in manu mariti, es decir, sometida al poder man- mas aprovecha~o~ a la familia natural o cognaticia, q!le tuvo su
tal; los hijos y otros descendientes por línea de varones; y l?s pnmer reconocImIento legal en materia de impedimentos matri-
extraños ingresados al grupo, si eran alieni .iuri~, por adopclon ~onia.les, para más adelante insertarse en la sucesión pretoriana e
y si eran sui iuris, por adrogación. Los aben¡ ¡urzs no hbres eran ImpenaLJ¡!(i:;',specIalmente en el régimen sucesorio de las Novelas
los esclavos colocados bajo la dominica potestas del Jefe y, aSimi- 118 y 1~ éle Justlmano, que. le dieron un lugar preponderante
ladas a éstos, las personas entregadas al pater en maniciphtm. Se dentro del partIcular derecho familiar romano.
relacionaban también con la familia los emancipados -hiJos sah-
dos de la potestad paterna-, sobre los' cuales el jefe d~ la ,domus . § 155:, EL PAR~NTESCO. - Uno de los términos integrantes de
ejercía los derechos de patronato (iura patronatus), sUJeclOn muy la lllStItuclOn famIha, en la acertada definición de Savigny, lo
estrecha en el antiguo derecho romano. con~tltuye el parentesco, nombre que designa un género de re-
Como la gens -de donde provendría-, la domus fue en Roma la'2..<.J.Il permanente entre dos o más personas', que puede tener
una sociedad de carácter religioso. En efecto, tenía su culto pro- como 1azo aglutinante la sangre, el origen o un acto reconocido
pio (sacra privata), sobre el cual los pontífices de la civitas sólo por la ley.
ejercían un simple derecho de vigilancia, con sus dlv!Uldades, los De lo que . llevamos expuesto acerca de la familia surge que
dioses lares identificados con el fundador de la estirpe, y los dIO- en Roma eXIstIó un parentesco civil o agnación y uno natural o
ses m~nes, ;epresentados por las almas de los antepasados y de cognación. También la legislación romana reconoció un tercer
otros miembros ilustres del grupo ya desaparecidos. víncuro-parentelar, la afinidad {adfinitas), que se formaba entre
, La familia fue también una sociedad de carácter civil. Su un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro cónyuge.
c~nstitución autónoma de cuño mo¡;¡árquico, investía al pater, Otra especie de parentesco de antigua data .habría sido la
magistrado doméstico 'por derecho propio, de suma autoridad ~entilidad, nexo que unía a los miembros de la gens o conjunto de
dentro del grupo, en el que ni siquiera el poder estatal pudo pene- famIlias agnatIClaS que en su remoto origen habrían formado una
'trar durante mucho tiempo. La magistratura que ejercía le con- sola agrupación política que abarcaba la nación ent~ra. La gens,
. cedía poderes de supremo juez y en su ejer.cicio pronunciaba, sen- con sus llltegrantes los gentiles. constituyo probablemente un
tencias por ~as que podía condenar a los llltegrantes del nuc~eo núcleo familiar superior, según el primitivo ius civi/e, y por ello
familiar con penas como la exclusión de la domus, la. flagelaclOn, llegó a gozar de no pocos privilegios que paulatinamente fueron
la prisión y hasta la muerte. desapareCIendo con el, advenimiento de órganos genuinamente
Tenía además la familia un patrimonio (familiam) colTlún al políticos. .
pater ya sus descendientes en potesfaa: Sólo aquél gozaba de la Es de advertir que el carácter de grupo familiar de la gens es
titularidad y la administración de los bienes familiares. Sus dere- tema por demás controvertido, porque son muchos los historiado-
chos patrimoniales se manifestaban también en la amplit~d de dis- r~s y j uri~tas que ven en esta especie de clan una organización po-
posición por causa de muerte, tanto que ya la ley decenvual pres- lIt¡co-sOCIaI que en Roma habría precedido a la civitas. Esta ra-
cribía que lo que dispusiera en su testamento acerca de sus bienes zón nos ha llevado a tratar de esta institución como uno de los
y sobre la tutela de los suyos, fuera tenido por ley (Uti legassit s':- núc!e.os políticos primitivos de la Roma monárquica, función que
per pecunia tutelave suae rei, ita ius esto). Estos derechos patn- tambIén desempeñó, como lo señalamos, la familia misma.
26. ArgüelJo.
f---
402 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 403

a) Agnación. Se llama agnación (adgnatio) al parentesco ci- jos varones, pero conservaban el vínculo agnaticio todos los que
vil r-econocido por el derecho romano que unía a todas las perso- habían estado sometidos a la potestad del difunto, como si aún
nas que estaban sometidas a la patria potestad (patria potestas) o vIviese. Del mismo modo aquellos que nunca habían estado su-
potestad marital (manus) de un jefe o p'aterfamilias común.. Ello jetos a la potestad del pater, pero que lo hubieran estado de no
hacía que la sumisión a la potestad del Jefe fuera su signo dlstmtl- haberse producido su deceso, se hacían agnados de todos los que
va. El vínculo que mantenía esta comunidad estaba representa- tenían este lazo Con relación al pater premuerto. Tal, el caso del
do por los descendientes legítimos por línea de varones, porque la hijo póstumo (postumi sui), esto es, el nacido con posterioridad a
agnación quedaba suspendida por el lado de la mujer, que era la muerte de su padre.
"cabeza y fin de su propia familia" (mufier familiae suae caput et La ~Ación resultaba así .el vínculo civil que enlazaba a los
jlnis est). La mujer fue en la familia romana la genuina repre- integra-nfes de la familia proprio iure y communi iure, es decir, la
sentante del parentesco por cognación. familia paterna, puesto que se apoyaba en la .autoridad o potestas
De 10 dicho resulta que integraban la familia en calidad de del paterfamilias. De ahí que, desde este punto de vista, en el
agnados todas aquellas personas sometidas a la patria potestas o parentesco por agnación predominaba el principio patriarcal () del
manus, entre ellas y con relación al jefe, que podía ser el padre "puro semen", como lo llamaban los griegos, que consideraba la
o el abuelo. Por tanto, se constituía entre el pater y la mujer ca- obra de la generación como propia del padre. Por ello, para los
sada cum manu, que ocupaba en la familia el lugar de hija (loco romanos, mulier familiae suae caput et ¡inis esto
¡itiae) y los hijos de ellos, tanto varones como mUJeres. Los des-
cendientes varones de éstos, es decir. los nietos, eran también ag- b) Cognación. El parentesco fundado en el vínculo de san-
nados entre sí ycon el padre y el abuelo paterno, aunque hubie- gre que unía a las personas que descendían unas de otras o de un
ran fallecido es'tos dos últimos, porque tal hecho no destruía el autor común, que tanto podía darse en la línea masculina como
víncu!ü agnatido. Eran igualmente agnadas las mujeres de estos en la femenina, se denominaba en Roma cognación (cognati o
nietos si hubieran contraído matrimonio cum manu. co gnatio naturatis).
Formabanhmbién el cuadro de los parientes por agnaci.ón Constituía la familia natural por oposición a la civil o agnati-
los e:t~t:..años que el pater incorporara al grupo, ya por adopción, si cia. Sin embargo, de ordinario, agnación y cognación se mostra-
se trataba de un alieni iuris, ya por adrQgación, cuando revestía la ban coincidentes, toda vez que los hijos nacidos de matrimonio le-
caIldad de sui iuris. Los hijos nacidos fuera de matrimonio que- gítimo eran agnados y también cognados con respecto al padre,
daban excluidos originariamente de toda parentela, a no ser que siempre que el lazo civil no se hubiera extinguido ~or emancipa-
se los adoptara, único recurso para incor]!)orarlos a la familia, has- ción o por haber ingresado por adopción a otra familia. Otras
ta que apareció el instituto de la legitimación, que tenía el efecto veces esa coincidencia no se presentaba, como, en el caso de la
de dar carácter de legítimo al hijo natural. mujer in manu, que era agnada con relación,a la familia del pater
Así como el hecho del nacimiento para los hijos habidos de bajo cuya potestad se. encontraba y cognada respecto de los
legítimo matrimonio (iustae nuptiae). la conventio in manu para la miembros de su anterior familia.
mujer del pater o de sus hijos y la adopción y l;l,adrQg~ción para La familia cognaticia tenía como fundamento la unión deriva-
los extraños, eran fuente de la agnación, él víúcúTéi'seextinguía da de la comunidad de sangre, legitimada por el matrimonio y ne
respecto de los hijos cuando salían de la potestad del jefe por por la filiación extralegítima. La cognación representaba en
emancipación y respecto de las hijas por un matrimonio cum Roma el linaje y no la comunidad o domus, como la familia civil o
manu. En estos supuestos conservaban con los antiguos agnados agnaticia que se basaba en la potestas o poder civil, como nexo
elparentesco natural o cognación. aglutinal1te del núcleo.
Sabemos que, muerto el patero la familia se escindía, dando El parentesco por cognación podía presentarse en dos for-
lugar a la formación de otras tantas familias cuantos fueran los hi- mas: en línea recta o perpendicular o en línea colateral o trans-
vers.a. El parentesco natural en línea recta es aquel en que las

personas descienden unas de otras. La línea recta puede ser as-
cendente, si se eleva del tronco hacia las generaciones que le han
precedido (abuelo, bisabuelo, etc.) y descendente si baja hacia las
personas por él procreadas y la progenie de éstas (hijo, nietos, .et-
cétera). El parentesco natural en línea colateral es el constItUido
por las personas que no descienden unas de otras, sino de un au-
tor o tronco común, como ocurre con los hermanos y los pnmos TíTULO n
entre sí, y los tíos y sobrinos.
PATRIA POTESTAD
En ambas líneas el grado, es decir, la unidad de medida de la
relación de parentesco, se determinaba haciendo el cómputo de § 156. CONCEPTOS GENERALES. - El conjunto de poderes que
las generaciones, de conformidad con la regla de que cada genera- el paterfamilias ejercía sobre las personas libres que constituían la
ción representa un grado (tot sunt gradus, quod sunt genermlO- comunida_cLfamiliar, especie de autoridad sOberamídeljefe, se
nes). En la línea recta ascendente el padre se halla en pnmer denominaba en Roma patria potestad. Ya la palabra manus
grado, el abuelo en segundo, etc., en tanto que en la descenden- había expresado este pocíer' solJre el conjunto de la familia, hasta
te, el hijo en primero, el nieto en segundo y así sucesivamente. que se la reservó para designar la potestad sobre la mujer casa-
En la línea colateral se contaba sumando el número de grados da, quedando. los términos patria potestas para significar la auto-
desde la persona cuyo parentesco se quería medir hasta el tronco ridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraños que
común y desde allí se descendía al otro pariente. Así, los her, admitiera en la domus, por adopción, por adrogación o por legiti-
manos son colaterales en segundo grado, porque ascendiendo al mación.
progeilitor común -el padre- hay un grado y descendiendo al her- La patria potestad, institución propia del derecho natural,
mano otro, es decir, dos. Los primos hermanos que tienen por fue regulada eh Roma por el ius' civi/e, que le imprimió caracteres
ascendiente común al abuelo, son colaterales en cuarto grado. peculiares que la distinguieron de la de otros. pueblos del mundo
c) Afinidad. El vínculo que nada· entre los cónyuges por el antiguo. Como instituto jurídico iure civile, de carácter viril, la
matrimonio y el que existía entre uno de ellos y los parientes con- patria potestad sólo era accesible a los ciudadanos romanos de
sanguíneos del otro, se llamaba afinidad. Coincidentemente las sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas debían
fuentes nos dicen que "afines son los cognados del marido y de la tener asimismo la calidad de cives romani. I
mujer, llamados así porque por las nupcias se unen dos cognacio-
nes. que son entre sí diversas" (Affines sunt viri et uxori cognati, § 157. MODOS DE ADQUISICION DE LA PATRIA PqTESTAD. - El dere·
dicti ab eo, quod duae cognationes, quae diversae inter se sunt, per cho romano reconoció diversos modos de adquisición de la patria
nuptias copulantur) (Dig. 38, 10, 4,3). potestad o, lo que es i&ual, de entrar a formar parte de la familia
La afinidad, que por principio no tenía grados, se medía de agnaticia del titular de la potestas.
la misma manera que el parentesco por cognación y, como éste, El nacimiento era la forma natural de crear la patria potestad
admitía afines en línea recta, entre los que se encuentran el sue- y aSÍ-,!ueC!a15áil en estado de sumisión respecto del pater sus hijos
gro y el yerno y en línea colateral, donde se sitúan los cuñados. procre.ailoseLiustis nuptiis y los hijos legítimos de sus descen-
Los efectos de este especial vínculo paren telar fueron de reducida dientes. \I.arones que estuvieran bajo su poder familiar. También
importancia y el derecho romano apenas tuvo en cuenta la affini- la legislación' romana, ante los numerosos casos d¿ matrimonios
tas en materia de impedimentos matrimoniales. contraídos sin que alguno o ambos cónyuges tuviera la suficiente
aptitud legal (ius connubil) , admitió que el padre pudiera adquirir
.+06 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 407
la potestad sobre los hijos nacidos de tales uniones, cuando pro- a sus hijos nacidos fuera de matrimonio, es decir, a los spurii o
bare la existencia del matrimonio y f'!l nacimiento del hijo (erroris vulgo concepti. El derecho romano permitió, en caso de matri-
probarío y causae probatio) . monio no válido por falta de connubium, obtener la patria potes-
.-\
'1 Llegó a reconocerse igualmente que pudiera adquirirse el po- tad sobre los hijos ya nacidos, transformando la unión en iustae
í
der paterno sobre hijos nacidos de concubinato por medio de una nuptiae.
.,¡d
forma civil, la lebitimación, que introdujeron los emperadores Tal fue elcáso del ciudadano romano que probaba haberse
cristianos para favorecer las legítimas nupcias. Por fin, la patria desposado por error con una latina o una peregrina (erroris pro-
potestad podía tener por fuente dos actos jurídicos por cuyo cop- batio) y el del latino juniano que, habiéndose casado con una ro-
ducto el pater recibía en su familia a personas extrañas a ella: la mana o Jy¡t~)atina, ante siete testigos, tenía un hijo de un año de
adopción, cuando el adoptado era alieni iuris, y la adrogación si edad (dmísi'le probarío J. Probada la existencia del matrimonio y
se trataba de la adopción de un sui iuris. del hijo nacido, se hacían ciudadanos quienes no poseían tal cali-
dad y, por tanto, la potestad era alcanzada por el padre, sin efec-
a) Nacimiento. El modo normal de entrar a la familia y so- to retroactivo.
meterse a la potestad del jefe de ella fue el nacimiento o procrea-
ción ex iustis nuptiis, por individuo varón, ya fuera pater o fi- b) Legitimación. Los hijos habidos de concubinato, llama-
lius. Los descendientes por línea femenina no eran miembros de dos liberi naturales, seguían la condición de la madre, en virtud
la familia romana proprio iure;ya que pertenecían a la familia del hecho cierto de la maternidad. Para favorecer ,ál matrimonio
de su respectivo padre . legítimó, por influencia de las ideas cristianas, el derecho post-
El hijo concebido ex iustis nuptiis designábase con el nombre clásico introdujo la legitimación como el medio jurídico por el
de iustus. Se consideraba laL al que hubiera nacido después de cual el hijo natural alcanzaba el carácter de legítimo, quedando
los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio y antes sometido a la patria potestas en calidad de alíeni iurz's.
de los trescientos de su disolución. Se admitía, no obstante, que Para que la legitimación fuéra válida, era menester la presen-
el marido reconóciera al hijo nacido antes del plazo legal y que des- cia de determinados requisitos. Primeramente, que el hijo fuera
conpciera la paternidad del nacido después, invocando ausencia, procreado por padres unidos en concubinato, o sea, aquella re-
enfermedad u otra causa debidamente justificada. En ningún caso lación permanente distinta del matrimonio que se daba cuando un
la legislación romana tenía por iustus al hijo cuyo nacimiento fue- ciudadano se unía a mujer de condición inferior y que el derecho
ra posterior a los trescientos días de la disolución de las núpcias. romano reguló, especialmente en 10 concerniente a¡ las relaciones
En el derecho clásico se llamaba a IJ~ hijos nacidos de matri- entre los progenitores y sus hijos. No había legitimación si los
monio, hijos naturales (filii naturales), para diferenciarlos de los hijos eran adulterinos (adulterini), fruto de uniones en que los pa-
hijos adoptivos. Los nacidos fuera de legítimas nupcias eran de- dres o alguno de ellos estaba ya casado; o incestuosos (incestuo-
signados con el nombre de espurios (spurii o vulgo concepti). si), nacidos de parientes en grado prohibido, o espurios (spurii),
Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los que eran todos los demás ilegítimos. Se exigía también el con-
:-¡ hijos: legitimi, que se aplica a los iusti, esdéCir;i¡(tbs'riacidos de sentimiento del hijo, dado que la legitimación iba a hacerle per-
matrimonio; liberi naturales, para los habidos de concubinato, y der su calidad de sui iuris, con las consecuencias legales que tal
spurii, para los que nacían de uniones no estables. Estos dos úl- capitis deminurío minima producía. Se requería, por último, una
timos, sin padre legal, nacían sui iuris, no teniendo otros parien- forma legal de legitimar. La legislación romana consagró como
tes que los cognados de su madre. tales el' subsiguiente matrimonio de los padres (subsequens matri-
El paterfamilias, que estaba asistido del derecho de integrar monium), la oblación a la curia (oblationem curiae) y el rescripto
su familia en la forma que le pluguiera, podía hacer ingresar a ella del príncipe (rescriptum principis).
':¡
,í
"1000-_ _
""""-:,- _ __

La legitimación por subsiguiente matrimonio, como lo indica c) Adopción. El paterfamilias podía recibir en su familia a
la expresión, tenía lugar cuando el padre se desposaba con la con- personas extrañas a ella. Esta recepción, que se realizaba me-
cubina, siempre que no hubiera impedimento legal, permanente o dIam~ un acto jurídico por cuya virtud un extraño ingresaba a una
temporal, que hiciera imposibles las nupcias. Esta forma fue famIlIa so~etIendose a la potestas de su jefe, llamábase en gene-
creada por el emperador Constantino como medio transitorio de ral adop,clOn. El derecho ,romano dIstmguía la adopción propia-
legitimar a los hijos habidos de mujer ingenua. Más adelante, me me dIcha (adoptlO o datlO In adoptlonem), que designaba la de
Justiniano la declara institución jurídica permanente, aplicable, una pe:sonaalieniiuris, de la adrogación (adrogatio), que era la
no sólo a los hijos ya nacidos, sino también a los concebidos. ad~pclOn de un SUl lUrzS o paterfamllzas y que traía consigo nece-
El efecto fundamental de la legitimación per subsequens ma- sanamen~J.<a la nueva familia, a sus ji/ius y su patrimonio.
trimonium era equiparar totalmente al hijo legitimado con el naci- Est.t@liatemos separadamente ambas especies de adopción.
do ex iustis nuptiis y, por consecuencia, el hijo natural se sometía usando esta denominación para aludir a la adopción propiamente
a la potestad paterna con plenos derechos de agnación respecto dIcha.
del pater y a los agnados de éste. Perdía su calidad de sui iuris y La adoptio exigía en el derecho antejustinianeo la realización
se convertía en afieni iuris, experimentando una mínima disminu- de un procedimiento no exento de complicaciones que fue resulta-
ción de cabeza que en orden a su patrimonio tenía el efecto de do de la interpretación pontifical de la norma de las XII Tablas
operar una sucesión universal inter vivos, ya que se transmitía ín- que establecía que el padre que vendía tres veces al hijo perdía la
tegramente al jefe de familia. patria potestad sobre él (si pater fi/ium ter venum duit, fi/ius a pa-
La legitimación por oblación a lacuria, nacida de los empera- tre liber esto). El pater, de acuerdo con un tercero le vendía el
dores Teodosio II y Valentiniano III, tenía lugar cuando el padre filius por tres veces consecutivas, con el rito de la mancipatio.
que carecía de hijos legítimos ofrecía a la curia de su villa natal su obligándose éste por un acuerdo de confianza (pactum de fidueia)
hijo natural o casaba su hija con un decurión. Este acto, que se a manumitirlo. Por efecto de las dos manumisiones, realizadas
hacía con el sentido de repoblar las curias, a las que les incumbía mediante vindieta, que se sucedían a las dos primeras ventas, el
la pesada carga de cobrar los tributos fiscales, no tenía el carácter pater recuperaba la potestad sobre el filius. A la tercera venta
de una legitimación, sino sólo atribuía .l;!I! derecho de sucesión inno le seguía una manumisión, porque si tal ocurría el hijo queda-
testada a la muerte del padre. Justiniano le asignó los efectos de , ba libre de potestad o emancipado. Se llevaba a cabo una re-
la legitimación al conceder al padre la potestad sobre el hijo natu- mancipatio al pater contra el que el adoptante intentaba una in
ral. Las consecuencias jurídicas de la \,egitimación per oblatio- iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el paler-
nem curiae fueron menos amplias que las de la forma anterior, familias adoptante, presentándose al magistrado (in lure) , simula-
puesto que el hijo sólo adquiría la condición de legítimo respecto ba reivindicar del antiguo pacer su derecho de p¡¡tria potestad.
de su padre. Para dar en adopción una hija o un nieto. s'upuestos no con-
templados en la Ley de las XII Tablas, era bastante una sola man-
El rescripto imperial fue la forma de legitimar en el derecho
cipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisión por par-
justinianeo, Este medio legal permitió convertir en legítimos a te del comprador, sino del propio acto de adopción,
hijos habidos de uniones que no podían adquirir el rango de ma-
trimonio por haber impedimentos legales entre los 'padres, tenien- El objeto primitivo de la adopción hacía que sólo un paterfa-
do aplicación siempre que el padre natural no tuviera hijos legíti- mi/ias pudiera adoptar, no las mujeres, ya que éstas no tenían de-
mos. Producía efectos plenos y de esta suerte el hijo 'entraba en recho a ejercer la patria potestad, Su forma jurídica no re,quería
la familia del pater, sometiéndose a su potestad, con los benefi- ninguna otra condición. Sólo tardíamente, y con el propósito de
cios que otorgaba la agnación, ImItar a la naturaleza (adoptio naturam imitatur). se exigió del
adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibió adop-
tar a los castrados. De esta manera, célibes e impotentes pudie- nos dieciocho años mayor que el a:doptado. Estableció también
ron procurarse una descendencia. Las mujeres, por una consti- que no podían adoptar los castrados, ni volverse a adoptar por se-
tución de Diocleciano, pudieron adoptar para consolarse de los gunda vez y por la misma persona a quien, adoptado primeramen-
hijos perdidos. En rigor, era sólo una imagen de verdadera te, había sido luego emancipado o adoptado por otro.
adopción, porque ni la mujer podía adquirir la patria potestad, ni
el hijo hacerse agnado suyo. En lo que respecta a los efectos de la adopción, el derecho
justinianeo distinguió dos clases: la adoptio plena y la adoptio mi-
La adopción antigua, inspirada en los principios que caracte- nllS plena. La primera, que era la realizada por un ascendiente
rizaban a la familia agnaticia, hacía que el adoptado saliera de su del adoptado, producía efectos análogos a la adopción del dere-
núcleo originario y pasara a la poteslas del adoptante, con los de- cho ant~q; ya que por la capitis deminutio minima que traía apa-
rechos de agnación, nombre, religión y tribu de la domus en la reiada, el filillS se desligaba de su familia natural yse incorporaba
que era recibido. Tenía la calidad de heredero suyo (heredes a la del padre adoptivo, bajo cuya potestad se colocaba. La se-
sui), si era adoptado por el paterfamilias como hijo. Con respec- gunda, que era la adopción realizada por un extraño, no implicaba
to a los miembros de su familia natural mantenía los lazos del pa- disminución de cabeza porque no sacaba al adoptado de su fami-
rentesco por cognación, perdiendo sus derechos sucesorios de lia originaria, ni lo sustraía de la potestad de su pater, ortorgán-
conformidad con el derecho civil. dole sólo un derecho de sucesión ab intestato sobre los bienes del
Las costumbres imperantes en la época clásica y la influencia adoptante.
siempre creciente de la familia cognaticia, fueron modificando los
caracteres de la primitiva adopción. Así, la pertenencia a una d) Adrogación. Por la adrogatio un paterfamilias pasaba
tribu, el estado de ingenuo o de liberto, la modificación del nom- bajo la potestad de otro. Una domus, un culto, un "patrimonio se
bre. se tornaron efectos independientes de la adopción. tendiendo extinguían como consecuencia de la adrogación. "Esto explica
la jurisprudencia"imperial a imponer la norma de que el adoptan- que el derecho romano fuera estricto en imponer el cumplimiento
te fuera de más edad que el adoptado. La reforma que se venía de exigencias formales para recónocer validez a este modo de ad-
. preparando en inateria de adopción, acaba por plasmarse en el quisición de la patria potestad.
derecho justinianeo, que innova en lo concerniente al procedi- Era necesario que la adrogación fuera aprobada por los pon-
miento para adoptar. a las condicionesJ·:requeridas para la adop- tífices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de los cul-
ción y a sus efectos jurídicos. tos gentilicios y domésticos, la situación, la dignidad y la clase de
La adoptio del derecho justinianeo s~, verificaba por un pro- las' familias interesadas, esto es, la del adrogante y la !lel adrogaC!o.
cedimiento más sencillo que el del derecho antiguo, ya que sólo Si la encuesta resultaba negativa la adrogatio no se efectuaba.
requería que el adoptante se presentara, junto con el paterfami- Caso contrario, era convocado el comicio curia<ilo cuyo presiden-
lías y su filius, ante el magistrado de su domicilio, el que, ante la te, el pontifex maximus, formulaba ante el PlIeblo una triple inte-
declaración concorde de los tres sujetos interviniente's, declaraba rrogación: al adragante; si aceptaba tal paterfamilias por hijo le-
la adopción. Se podía adoptar atribuyendo al adoptado lacali- gítimo; al adrogado, si consentía someterse a la potestad del
dad de hijo. de sobrino o de nieto, lo cual teníaímportahCia para adragante y al pueblo, si así lo ordenaba (rogatio). Después de
el adoptado, en especial, en cuanto atañe a sus derechos suCeso- estas tres preguntas, sobre cuyas respuestas debían votar las cu-
rios." rias, los pontífices procedían ante el comicio a la detestatio sacro-
Por lo que hace a las condiciones requeridas para adoptar, rum, que era el acto solemne por el cual se extinguía todo vínculo
Justiniano, otorgando a la adopción una cierta semejanza con la entre el adrogado y su antigua gens.
paternidad natural e inspirado en la máxima adoptio naturam imi- Al producirse la decadencia de los comicios por curias, la ro-
tatur, sancionó la norma de que el adoptante debía ser por lo me- gatio no subsistió nada más que de forma ante los treinta lictores
BIBLIOTECA
UniversIdad de COI1(]r~!'I~
que representaban a las antiguas treinta curias que integraban las Estas exige,ncias legales, tendientes a evitar especulaciones
primitivas tribus romanas. No se requirió ya que adrogante y con la adrogaclOn, sobre todo de orden patrimonial, fueron com-
adrogado pudiesen participar legalmente de los comicios y se po- plementadas con otras impuestas por el derecho nuevo. Entre
sibilitó, además, que la adrogación se llevara a cabo fuera de éstas se cuentan: la necesidad de que el adrogante tuviera cuando
Roma, sede de los comicios curiados. Más adelante, Antonino menos sesenta años; que el adrogado prestara su expreso consen-
el Piadoso autorizó la adrogación de los impúberes por decreto timiento a la adrogación; que no pudiera adrogar quien tuviera
del magistrado, previo dictamen de los pontífices y de un consejo hijos o posibilidad de tenerlos ni tampoco una persona de condi-
de familia, concediéndose también en el derecho postclásico la ción económica muy inferior al adrogado, a no ser de modo ex-
adrogación de las mujeres, que tampoco podían participar en los cepcion~"
comicios.
El efecto fundamental de la adrogación era colocar al pater § 158. PODERES DEL "PATERFAMILlAS". - El término pater, que
adrogado en la posición de filiusfamilias del adragante, con las como hemos dicho era extraño a la idea de generación, evocaba la
implicancias que tal capitis deminutio mínima acarreaba en orden idea de protección o poder. Era el ciudadano sui iuris que no
a las relaciones políticas, sociales, familiares y, en especial, patri- dependía más que de sí mismo. Sin él, no había familia ó do-
moniales. En efecto, el patrimonio del adrogado se transmitía mus, pero él solo constituía una domus. Sobre todo lo que in-
íntegramente al adragante, operándose una verdadera successio tegraba la famIlIa, tanto personas, como cosas, tenía no sólo un
universalis inter vivos. Esta adquisición en bloque de los bienes derecho, emanado de la costumbre o de la ley, sino un poder -po-
del adrogado hacía necesario evitar los peligros que semejante testas-, cuya fuente originaria y definitiva era el propio paterfami-
transmisión podía acarrear pata los terceros, para el adrogado y lias.
hasta el propio adragante. El poder unitario del pater comprendía, como sabemos, cua-'
La primera medida de protección a los terceros data de los tro potestades: la patria potestas, sobre los hijos; la manus marita-
comienzos del período imperial, cuando se prohíbe la adrogación lis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los esclavos y el
hasta después del pago de las deudas del adrogado, salvo compro- mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vendidas al pa-
miso formal del adrogante. Además, el pretor, en caso de que el terfamilias . A tales potestades había que agregar, como emana-
adragante no respondiera a la acción po'¡ las deudas anteriores a ción de su poder, el dominium o señorío absoluto sobre las cosas.
la adrogación, permitió la venta en bloque de sus bienes(bono- Durante largo tiempo la potestad sobre las personas y el po-
rum venditio), en la medida de la~ aporta~iones del adrogado y de de'r sobre las cosas fueron considerados de la mismf naturaleza y
las adquisiciones posteriores realizadas por su intermedio. el derecho romano los reconoció y rodeó de garantías. Estos po-
Antonino el Piadoso, exigió, tratándose de la adrogación de deres sobre las personas tuvieron carácter absoluto, tanto que ni
los impúberes, que el adragante prometiese, bajo caución, resti- la autoridad pública podía intervenir. FrenJ;e a los individuos li-
tuir el patrimonio del adrogado a sus herederos, si moría impú- bres y no libres sujetos,a potestad, el señorío del pater le otorga-
ber. Llegado a la pubertad, podía el adrogado rescindir la adro- ba el derecho de vida y muerte (ius vitae necisque), el derecho de
gación y recuperar sus bienes, que también los recuperaba si era exponer (ius exponendi) y de vender a los hijos (ius vendendi) y
emancipado por una justa causa antes de la pubertad. En caso de entregarlos en noxa (ius noxae dandi) a la víctima del delito
de que su emancipación o desheredación se produjera sin causa por ellos cometido, como resarcimiento por los daños que del he-
justificada, el adrogado tenía derecho, no sólo a la restitución de cho ilícito derivaran.
su patrimonio y de todo lo que hubiera adquirido para el adrogan- A estos poderes irrestrictos se agregaron otros que evidencia-
te, sino también a heredar la cuarta parte de los bienes del adro- ban el absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del gru-
gante (quarta Antonina o quarta divi Pli). po familiar. Las personas que constituían la familia no estaban
¡I
:1
en ella sino por su voluntad. Responsable de la perpetuidad de el principio moral "la patria potestad debe consistir en la piedad,
la raza frente a los antepasados, ningún freno legal le ponía tra- no en la atrocidad" (patria porestas in pietate debet, non atrocitate
bas en los medios de proveer a ella. Componía la familia según consistere) ha alcanzado en el derecho romano rango jurídico.
su parecer, asignando a quien recibía dentro de la domus el lugar
que le placía. Designaba tutor mediante testamento para su hl~o § 159. LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES. -
impúber o le instituía un heredero para el caso de que munese sm Al señalar los rasgos característicos de la familia romana hemos
haber alcanzado la pubertad. Tenía derecho a oponerse a que adelantado que la patria potestad generaba, a la par que relacio-
sus hijos contrajeran matrimonio, negando su consentimiento, y nes de orden personal, otras de carácter patrimonial, que interesa
podía, igualmente, elegir esposo para sus hijas. . analizar~das las peculiaridades que presentaban en el derecho
Desde la época republicana, comenzó a penetrar en el dere· romano.
cho romano la idea de que por amplia que fuese la potestad del En la familia romana, por razón del carácter absoluto de la
pater, ejerciéndose en la ciudad, no podía escapar absolutamente potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a
a la intervención de ésta. Como una restricción, se sometió a la sus bienes, en situación muy semejante a la del esclavo. Así, de
apreciación de los censores la manera como el pater usaba los po- conformidad con los principios del ius civile, sólo podía ser titular
deres inherentes a su potestad. La sucesiva intervención estatal, de derechos patrirtlOniales el paterfamilias, porque como expresa
en consonancia con nuevas concepciones sociales, fue destruyen- Gayo (Dig. 41, 1, 10, 1) "el que está bajo la potestad de otro no
do el antiguo absolutismo del pater y cambiando la fisonomía de puede tener nada suyo" (filius nihil suum habere potest). Esta
la familia romana. falta de patrimonio propio, no le impedía al filius realizar nego-
Esta transformación opera a favor de la atenuación de pode- cios jurídicos por medio de los cuales el pater adquiriera derechos
res tan inhumanos como el de vida y muerte que, para aplicarlo, reales o creditorios, de donde resultaba, al igual que el esclavo,
era m.enester una consulta previa a un consejo de parientes. El un instrumento de adquisición ,del jefe de familia; Contraria-
ius vendendi se Íimita por una prescripción de las XII Tablas que mente, cuando el hijo se hacía deudor por virtud de la celebra-
sancionaba al pater con la pérdida de la potestas si el hijo había ción de negocios jurídicos de carácter patrimonial, el deber de
sido objeto de tres ventas sucesivas. ~S;on los emperadores, se . prestación no recaía sobre el pater, sino que incumbía exclusiva-
hace más notoria esta política restrictiva de la autoridad paterna. mente al filius, que era el sujeto civilmente obligado. Claro que
Así, Trajano obligó a un padre que maltrataba a su hijo, a eman- en .este supuesto los derechos de los acreedores a cü¡brar sus l~gí
ciparlo. Adriano condenó al padre que ¡nató al hijo, a la depor- timos créditos podían tornarse ilusorios ante la falta de bienes
taciqn, reservando sólo a los jueces la aplicación de penas capita- propios del hijo de familia. ,
les y Constantino declaró reo de parricidio a quien mataba a su Estos principios jurídicos consagrados por el ius civile tuvie-
hijo. A partir de Valentiniano III fue castigada con pena capital ron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar la equi-
la muerte de los recién nacidos. dad que exigía que así como el jefe de familia se beneficiaba con
Con J ustiniano debido fundamentalm~llte .. ¡¡.J¡¡ . influencia las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potes-
cristiana y en algun~ medida al helenismo, lapatfl;¡ 'p()testád que- tad, respondiese de las deudas por éstas contraídas. A tal efecto
dó reducida a un mesurado poder de corrección y disciplina, El se amplió el campo de aplicación de las actiones adiecticiae quali-
derecho justinianeo sólo permitió la venta del hijo en caso de ex- ¡atis, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater
trema necesidad, facultando al padre a recuperar la libertad del cuando se tratara de obliga~iones nacidas de contratos celebrados
vendido mediante oferta al comprador del pago de un rescate. por los filiífamilias, en los mismos casos y en iguales condicio-
Es abolida la noxae deditio y el ius exponendi y del ius vitae et ne- nes que las deudas generadas por actos lícitos efectuados por los
cis sólo queda un mero recuerdo. Ha llegado el momento en que esclavos.
......... - '-~
. •..
.;-,
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 417

416
est~vo constituid? en un .p~imer mo"mento por los sueldos y retri-
El régimen de los bienes en la patria potestad también expe-
rimenta una profunda transformación cuando el derecho romano bucIOnes ,que el hIJO perclbla por sus funciones en el palacio impe-
va progresivamente reconociendo al hijo de familia la titularidad nal y: mas adelante, I?or todo lo que proviniera de cualquier car-
de dereébos patrimoniales. A tal situación se llega al afirmarse go publIco, del eJercIcIo de profesIOnes liberales, de la carrera
en Roma la idea de que el filius podía ser titular de ciertos bienes eclesiástica y de donaciones realizadas por el emperador o su es-
que constituían el "peculio" (peculium), y sobre los cuales sus po- posa.
i deres variaron según las épocas y las especies distintas de peculio d) Peculio adventicio. Fue también creación de Constantino
ti que fue admitiendo la legislación romana. Cuatro clases de pe- el peculio adventicio (peculium adventicium). Con su régimen se
culio conoció el derecho romano: el profecticio, el castrense, el acentuó J8I')ncipiente capacidad del filiusfamilias romano, en
i cuasicastrense y el adventicio. cuanto ~clerne a su estado patrimonial.
Por disposición de su creador se reservó exclusivamente al
a) Peculio profecticio. El primero de los peculios que admi-
hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre (bona ma-
tió la legislación romana fue el llamado profecticio (peculium pro-
terna) que no pasaban, como todas las adquisiciones de los fi/ii, a
fecticium), que se concedía también a fas esclavos. Estaba inte-
mtegrar el patnmopio del pater, al que sólo se le reconocía el usu-
grado por una pequeña suma de dinero o de otros bienes que el
fructo y la administración. Posteriormente, esta norma se ex-
pater entregaba al filius en goce y administración, sin que tuviera
poder de disposición. Propietario de las cosas que lo integraban tendió a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes
era siempre el pater, por lo cual la concesión era esencialmente maternos (bona materna generis) por actos a título gratuito, como
l~gado o donación, comprendiéndose en ellos los lucros esponsali-
revocable (ademptio peculii). A la muerte del filius los bienes
CIOS o nupCIales. A este conjunto de bienes se le dio el nombre
que constituían el peculio retornaban automáticamente al patero
de peculio adventicio, por oposición al peculio profecticio que
b) Peculio castrense. En época del emperador Augusto se provenía del padre.
creó el denominado peculio castrense (peculium castrense), que Con Justiniano se amplíaal~áximo la capacidad patrimonial
se formaba con todo lo que el hijo adquiría por su condición de del filius. En efecto, se declaran de propiedad de éste, con sólo
militar (in castris) , comprendiendo, no sólo sus emolumentos o . facultad de administración y usufructo a favor del pater, todos los
sueldos, sino también el botín de guerra, las herencias y legados bien~s que adquiriese de cualquier modo y procedencia, con ex-
provenientes de sus compañeros de armas y las donaciones reali- cepcIón de los obteni?os con ~edios ~uministrados por el pa?re
zadas con ocasión de su partida ~ campara. (ex re patrzs) o en razon de gratItud a este (ex contetnplatione pa-
Sobre tales bienes el hijo soldado thvo, además del disfrute, tris). Se dis¡Jone todavía en el derecho justinianeo que en algunos
un verdadero derecho de propiedad, tanto que podía disponer de casos m sIqUIera se reconozca al pater el usufructo de los bienes
ellos, primero por testamento y más adelante también por nego- adventicios, como si se le otorgaba al hijo en legado o donación
cios inter vivos. Sin embargo, las cosas que lo constituían no con la condición de qué el padre quedara excluido del goce, o
perdieron el carácter de peculio, ya que si el filius no había dis- cuando adquiriera una herencia contra la voluntad del pater o hu-
puesto de ellos, a su muerte se transmitían al padre, no como ob- biere imposibilidad de éste para adquirir. En estos casos se pre-
jeto de herencia (iure hereditatis) , sino en concepto de peculio, sentaba lo que los intérpretes han denominado peculium adventi-
cual si a éste le hubiesen pertenecido en propiedad (iure peculii). cium irregulare.
c) Peculio cuasicastrense. Con el emperador Constantino . Al cerrarse el ciclo de la evolución de la capacidad patrimo-
aparece el llamado peculio cuasicastrense (peculium quasi castren- mal del filiusfamilias, éste dispone de bienes en plena propiedad,
se), que no se diferenciaba del anterior en cuanto a su régimen ju- dIsfrute y administración, razón por la cual los bona adventicia no
rídico, sino respecto de los bienes que lo integraban. En efecto, constituían un peculio en el sentido antiguo, sino un verdadero
27. Argüello.
patrimonio que, inclusive a la muerte del hijo, n,o se devolvía ~l como consecuencia, el derecho de 'patronato, de tutela y de suce-
pater iure peculii, sino que eran objeto de suceSIOn testamentarIa sión sobre el filius. Para evitar tales efectos, el coemptionator se
o ab intestato del hijo de familia. obligaba por un pactum de fiducia a remanciparlo al pater para
que fuera éste quien lo manumitiera. Ello le daba al padre 'los
§ 160. EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. - Por principio, la derechos de patronato, tutela y sucesión sobre el hijo emancipa-
patria potestad romana tenía carácter perpetuo y por ello la mado. Para las hijas y los nietos fue suficiente una sola venta.
yoridad del hijo no le ponía fin. Pero hubo acontecImIentos for- Junto a este complicado procedimiento, vigente todavía en.la
tuitos que hacían imposible su ejercicio; tal, la muerte del pater, época postclásica, apareció, en tiempo del emperador Anastasia,
causa natural de extinción; la capitis deminutio maxima, que lo la llaml\Q~f~mancipatio Anastasiana, que tenía lugar por rescripto.
convertía en esclavo, y la media, que le hacía perder la ciudada- del prí~ípe. Poco tiempo después Justiniano. simplificó aún más
nía, porque la patria potestad sólo era ejercitable por ciudadanos la forma de emancipar, autorizando su realización por declaración
romanos. Claro está que cuando el pater caía en esclavitud era hecha ante el magistrado.
de aplicación el ius postliminium, que la. restablecía como si jamás
La emancipación, siendo un acto que sólo requería la vo.lun-
hubiera cesado. tad del pater emancipante, no le po.día ser impuesta, salvo casos
A estas causas de extinción de la potestad paterna se agregan excepcionales contemplados po.r la ley. ASÍ, cuando hubiera he-
otras de antiguo origen, como la elevación del hijo varón a sacer- cho objeto al hijo de malos tratos; si habiendo entrado. el filius
dote de Júpiter y la mujer a virgen vestal y en el derecho justinia- impúber bajo. su po.testad por adrogación, la solicitara al alcanzar
neo el desempeno de funciones públicas de importancia, como si la pubertad y cuando la emancipación del hijo figuraba como con-
el h:jo era designado miembro del consejo imperial, cónsul, pre- dición en un legado otorgado a su favor.
fecto del pretorio, etcétera. También la potestad del pater se ex-
tinguía si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por adop- El efecto. inmediato de la emancipación era convertir al filius-
ción y a las hij1js por la conventio in manu. familias en sui iuris, esto es, en persona libre de potestad. Le
producía, pues, una capitis deminutio minima, que en el supuesto
EmanCÍpación. Así como el pater podía provocar volunta- tenía por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de
riamente la salida de sus hijos de su POJ\!.stad y el traslado de ellos agnación con su anterior familia para convertirlo en jefe de una
a ótra familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el vínculo de nueva, en torno a cuya potestad se iba a constituir otra familia
potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas, por por agnación. En orden a las relacio.nes patrimoni¡:les, el eman-
medio de un acto jurídico llamado eman~ipación (emancipatio). cipado adquiría plena capacidad jurídica, por lo cual podía ser ti-
La emancipación entrañaba un acto de liberación de la patria tular de un patrimonio propio. En cuanto al peculio adventicio,
potestas realizado por la voluntad del patero En la época antigua cuya propiedad también adquiría, se le recopocía al padre la mi- ¡'
y clásica tenía lugar conforme al procedimiento nacido por inter- tad del usufructo. co.m<? premio por la emancipación (praemium
pretación pontifical de la norma de las XII Tablas, que sanciona- emancipationis). Por fin, la emancipación, que tenía carácter
ba al padre que realizaba tres ventas sucesiv.ª~de1.hiÜI.F.on la pér- irrevocable, sólo podía quedar sin efecto cuando el hijo fuera cul-
dida de la patria potestad y que, como vimos, se utilíió para hacer pable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.
efectiva la adopción.
Por este procedimiento, si el pater quería eximir de la potes-
tad al hijo varón, lo vendía ficticiamente tres veces, con los ritos
de la mancipatio, a persona de su confianza (coemptionator) con
el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisión lleva-
ba consigo la ruptura de la potestad, pero el tercero adquiría,
':'L._
TÍTULO nI
MATRIMONIO
§ 161. CONCEPTO y DEFINICIÓN. - Otro de los elementos bási-

cos del derecho de familia lo constituye el matrimonio o iustae
nuptiae. Sobre esta institución los romanos tuvieron una concep-
ción muy particular, elogiable para algunos autores, como Fritz
Schulz, para quien el derecho clásico del matrimonio es, sin duda,
el logro más impresionante del genio jurídico de Roma; y censu-
rable para otros, que no llegan a admitir que dentro de la comu-
nidad de vida que la unión matrimonial importa, existiera una
sujeción absoluta de la mujer a su esposo, como ocurría en el ma-
trimonio eum manu.
~-' El matrimonio, en el concepto romano, puede definirse como
la cohabitación de dos personas de distinto sexo, con la intención
de ser marido y mujer, de procrear y educar a sus hijos y consti-
tuir entre ellos una comunidad absoluta de vida. No importaba
un acto jurídico que los contrayentes hacían mlcer por una decla-
ración de voluntad, sino una situación de hecho fundada en la
convivencia o cohabitación del hombre y la mujer, FUYo comienzo
no estaba marcado por formalidad alguna, a lo que debía agregar-
se la intención permanente y recíproca de tratarse como marido y
mujer, 'quelós romanos llamaron affeetio maritalis. Constaba,
pues-;--efmátrimonio de dos elementos: uno objetivo, representa-
do por la cohabitación, y otro subjetivo o intencional, que era la
affeetio maritalis. Las características muy especiales que presen-
talJiCerma:trimonio' romano han hecho sostener, con toda razón,
que se diferencia del m!ltrimonio moderno en que aquél era una
reJación de hecho con consecuencias jurídicas, en tanto éste es
unareIiCion'jurídica con consecuencias sociales.
La cohabitación, aunque es un elemento fáctico que inicia la
vida conyugal, no debe entenderse exclusivamente en sentido ma-
terial, sino más bien ético, porque existía aun en el caso de que ciudadano cautivo que regresaba a· Roma no se reintegraba en sus
los esposos no compartieran el mismo hogar y podía contraerse el relaciones matrimoniales a menos que se restablecieran sus ele-
matrimonio hasta cuando el marido estuviere ausente, siempre mentos constitutivos.
que la mUjer entrara en su casa (deductio in domum mariti). La Las fuentes nos traen dos definiciones de matrimonio. En
ausencia de la mujer impedía el perfeccionamiento del matrimo- las Institutas se dice que "es la unión del varón y la mujer que
nio. La affectio maritalis, elemento moral e interno, no era me- comprende el comercio indivisible de la vida" (Nuptiae autem sive
ramente una manifestación de consentimiento inicial, ya que la matrimonium est viri et mulieris coniunctio, individuam vitae con-
intención de ser marido y mujer debía ser duradera y continuada, suetudinem continens) (Ins!. 1, 9, 1). Con ella se explica el ca-
porque SI cesaba, el matrimonio se extinguía. La affectio no im- rácter ~~yial del matrimonio, que lo constituía la intimidad y la
portaba un simple consentimiento, puesto que el matrimonio no comunMacf'de vivir, ideal e intencionalmente perpetua, entre los
~ra un contrato consensual que generaba obligaciones, sino uua dos cónyuges. Tal el sentido que tendrían los discutidos térmi-
relación fáctica creadora de un status, el de marido y mujer. Los nos "individuam vitae consuetudinem". Lo dicho valé también
,omanos llegaron .a acordar a la affeerío mariralis una importan- para la definición de Modestino, para quien "las nupcias son la
CIa VItal, que la hIzo prevalecer sobre el elemento cohabitación. unión del varón y de la hembra y el comercio de toda la vida, comu-
.coste sentido tiene el aforismo que encontramos en las fuentes: nicación del derecho divino y del humano" (Nuptiae sunt coniunc-
':no el concúbito, sino el conserHimiento, constituye las nupcias" tio maris et feminae, et consortium omnis vitae, divini et humani
\Nupt¡as non co~cubitus, sed consensus facit) (Dig. 50,17,30), ra- iuris communicatio) (D ig. 23, 2, 1).
lIfIcado por aquel otro que expresa "non coiws matrimonillm fa-
cit, sed maritalisaffectio" (Dig. 24,1,32,13). § 162. Los ESPONSALES. - El matrimonio en Roma solía ir
Como la celebración del matrimonio en Roma no exiaía fór- precedido de una promesa formal de celebrarlo, realizada por los
mula jurídica ni acto simbólico alguno. ni colaboración" de un futuros cónyuges o sus respectivos paterfamilias, que se llamaba
sacerdote o magistrado, ni un regist~o especiaL la ajJeccio marita- esponsales (sponsalia) , nombre que deriva de sponsio, contrato
lis, elemento esencial y característico del matrimonio, no podía verbal y solemne que se usaba para perfeccionar la promesa. Un
que,dar en la intimidad de la conciencia de los cónyuges. Debía fragmento de Florentino en el Digesto define los esponsales di-
salIr de lo meramente subjetivo y hace(~e pública. conocida de to- ciendo que son "mención y promesa mutua de futuras nupcias"
dos, máxime cuando el matrimonio tenía q' \le distínauirse de otras (Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum) (Dig.
. b
unIOnes. como el concubinat'.). ,La intención marital se demos- 23, 1, 1). I
traba mediante ?edaración de los espdos y de los parientes y En las primeras épocas el incumplimiento de' los esponsales
amIgos. pero mas propIamente por una manifestación exterior, daba lugar a una acción de daños y perjuicios que se traduCÍa en
llamada honormatrimonii, que era el modo de comDortarse en so- el pago de una suma de dinero. Este criterio no fue aceptado
ciedad los esposos y, muy especialmente, el trato "que el marido por mucho tiempo, lo cual es explicable si se tiene en cuenta que
dispensaba a la ~mujer, que debía ocupar la posición social de todo constreñimiento a cumplir los esponsales venía a ser incom-
aquél y la dignidad de esposa. e ~', patible con la idea romana del matrimonio ( libera esse debent ma-
El matrimonio, a pesar de ser una situación de hecho -res trimonia). De ahí que se declaró ineficaz cualquier convención
t'lct!, no res iuriS-" como la posesión, tuvo siempre en Roma un en la que se prometiera una suma de dinero a título de pena (sti-
caracter severamente monogámico, y como su finalidad era cons- pulatio poenae).
lIt~If una comunidad de vida, no cabía someterlo a plazo o condi- En el derecho clásico los esponsales tuvieron un carácter más
c~on. El ius postliminium, que operaba sobre las relaciones jurí- ético-social que legal, especialmente por la falta de acción para
dIcas, no tenía efecto sobre el matrimonio, de tal suerte que el exigir su cumplimiento. No quiere decir esto que la promesa ca-
424 MANUAL DE DERECHO. Ro.MANo. DERECHO. DE FAMILIA 425
reciera de efecto.s pro.piamente jurídico.s, lo.s que se manifestaron co.ntrayentes, debía restituirse la do.nación po.r entero. al so.brevi-
en materia de capacidad para co.ntraer espo.nsales y en el reco.no.- viente o. sus heredero.s, a meno.S que hubiese mediado. el beso. es-
cimiento. de relacio.nes perso.nales entre las partes co.ntrayentes. po.nsalicio. (osculo interviniente), en cuyo. supuesto. se reco.braba la
En cuanto. a la capacidad de lo.s pro.metido.s, eran de aplica- mitad.
ción lo.s mismo.s requisito.s e impedimento.s que para el matrimo.- Lo.s espo.nsales se diso.lvían po.r la muerte o. capitis deminutio
nio.. Se admitió, sin embargo., que se pudieran celebrar espo.nsa- maxima de uno. de lo.s pro.metido.s; po.r haber so.brevenido. a su ce-
les sin haber alcanzado. la pubertad, aunque era menester haber lebración algún impedimento. matrimo.nial; po.r mutuo. disenso. y
cumplido. siete año.s. Su auto.rizó también a la viuda a prometer hasta po.r el desistimIento. de uno. so.lo..
nupcias antes de que hubiera transcurrido. el año. de luto..
En lo. que co.ncierne a las relacio.nes perso.nales que lo.s es- § lllJ!i.>, MATRIMo.NIO "CUM MANU". - Sabemo.s que una de las
po.nsales creaban entre lo.s pro.metido.s, el derecho. ro.mano. les po.testades que po.día ejercer un paterfamilias ro.mano. fue la manus
atribuyó co.nsecuencias jurídicas que, en alguna medida, se ase- maritalis, Es. que desde el antiguo. derecho. de Ro.ma las mujeres
mejaban a las derivadas del matrimo.nio.. Así, lo.s espo.nsales en- casadas so.lían entrar a fo.rmar parte de la familia del marido., co.-
gendraron un lazo de cuasi afinidad entre lo.s parientes de lo.s pro.- lo.cándo.se bajo. su po.testad y rompiendo. el vínculo. agnaticio. co.n
metido.s que co.nstituyó un impedimento. matrimo.nial; se prohibió la familia de que pro.cedían. Se co.nfiguraba ento.nces una fo.rma
co.ntraer o.tra pro.mesa de matrilno.hio., antes de diso.lver la ante- de matrimo.nio., el matrimo.nio. cum manu, según el cual la espo.sa
rio.r, bajo. pena de infamia; se auto.rizó al pro.metido. a perseguir (uxor in manu) se h¡}cía filiafamiliasy quedaba so.metida al nuevo.
po.r una actio iniuriae a quieno.fendiera a su futura espo.sa y se patero Ocupaba el lugar de hija (loco filiae), si su cónyuge era
co.nsideró adúltera a la pro.metida que no. cumplía co.n lo.s deberes el pater, o. denieJa(loconeptis), si el marido. se enco.ntraba bajo.
de fidelidad. la po.testad paterna, en cuyo. caso. a la muerte del padre su es-
En la épo.ca cristiana se impuso. la co.stumbre de garantizar el po.so. le sucedía en la manus marítalis. .
cumplimiento. de lo.s espo.nsales, co.mo. un medio. de reaccio.nar Aunque la co.ndición jurídica de la mujer se definía en la
co.ntra el relajamiento. de las co.stumbres que había to.rnado. fre- fórmula loco filiae mariti est, el po.der que el marido. ejercía so.bre
cue,ntes lo.s caso.S de ruptura injustificada de la promesa. A par- su espo.sa difería radicalmente del que tenía respecto. a sus hijo.s;
tir. de ento.nces se aco.mpañó el o.freüitniento. matrimo.nial co.n de ahí tal vez que no. se usara el término. potestas para designar el
arras (arrhae sponsaliciae), que po.r aplicación de lo.s principio.s po.der marital. El espo.so. no. habría po.seído. nunca el ius vitae
generales eran perdidas po.r la parte que las había dado. y no. cum- necisque so.bre la mujer, ni el derecho. de venderla o. darla' en
plía lo.s espo.nsales, en tanto. que.'el pro.niietido. que las había reci- nOxa, Es cierto., sin embargo., que cuando. la mUjer se hallaba
bido. e incumplía el co.mpromiso. tenía que devo.lver, al principio. so.metida a la patria potestas o. a la tutela legítima (tutela mulie-
el quadruplum y en el derecho. justinianeo. la cantidad percibida, rum), una y o.tra quedaban abso.rbidas po.r Ia.manus.
más o.tro. tanto. (duplum). Co.n respecto. a la capacidad patrimo.nial, la uxor in manu es-
También po.r influencia del cristianismo. se estableció un régi- taba en situación similar a la del hijo. en po.testad. En co.nse-
men especial para lo.s regalo.s u o.bsequio.s que so.lían hacerse lo.s cuencia, si era sui iuris to.do. su patrimo.nio. se transmitía al pater,
prometido.s (sponsalicia largitas) y que a partir de Co.nstantino. se o.perándo.se una sucesión universal inter vivos co.n efecto.s análo.-
co.nfiguraron co.mo. una do.nación sub modo, sujeta a la co.ndición ¡so.s a lo.s que producían la adrogación y la legitimación, según di-
de que el matrimo.nio. se celebrara. Si las nupcias no. se co.n- Jlmo.s.
traían po.dían ser recuperado.s, salvo. que el pro.metido. que había La manus no. nacía auto.máticamente po.r la so.la celebración
hecho. lo.s presentes hubiera roto. el co.mpromiso. po.r su culpa. del matrimo.nio., sino. que requería un acto. legal especial para que
Cuando. el matrimo.nio. no. se celebraba po.r muerte de uno. de lo.s el marido. adquiriera tal po.testad. El derecho. romano. co.no.ció"
tres modos de adquisición: la confarreatio, la coemptio y el usus, c) "Usus". Cuando el matririlOnio había sido celebrado sin
que no deben tenerse por tres formas distintas de celebración del las formalidades de la confarreatio o de la coemptio, se aplica-
m3trimonio. ban las normas propias de la usucapión, y el marido adquiría la
a) "Confarreatio". Se trataba de una ceremonia religiosa de manu por el usus, es decir, reteniendo a la mujer en posesión du-
una solemnidad única, en la que los desposados se hacían recípro- rante un año. En este lapso la esposa podía interrumpir esta es-
camente solemnes interrogaciones y declaraciones ante diez tes ti- pecial usucapión' permaneciendo fuera de la casa del marido du-
aos ciudadanos romanos, asistidos del gran pontífice y ante el rante tres noches (trinoctium). Este modo arcaico de adquirir la
~acerdote de Júpiter (f/amen dialis). a quienes los interesados potestad marital no sobrevivió al fin de la época republicana Y ha-
ofreCÍan un sacrificio en el que figuraba un pan de trigo (farreus bría si<~"emperador Augusto quien lo abolió totalmente.
panis). La mujer desde entonces era admitida en la comunidad
familiar del pater, bajo la potestad del cual quedaba. § 164. MATRIMONIO "Sl;-;E ~IANU". - La mayor parte de los
Este rito fue cada vez menos practicado al ir desapareciendo pueblos de la antigüedad practicaron simultáneamente formas di-
la diferencia entre patricios y plebeyos', como propio que era de ferentes de matrimonio. Los romanos conocieron a la par del
los ciudadanos de la clase aristocrática de la SOCIedad romana. matrimonio cum manu, las iustae nuptiae sine manu, que fueron
Se lo exigía todavía a fines de la República para que los hijos del un medio para que el paterfamilias se procurase los hijos que de-
matrimonio pudieran ser flamínes maíores, hasta que el empera- seara sin agregar a su familia la mujer que se presta~a a dárselos.
dor Tiberio abolió los efectos civiles de la confarreatio. Se discute el origen y la antigüedad de este matrimonio. El
principio según el cual el pater formaba su familia como deseaba,
Por este procedimiento la mujer quedaba indisolublemente explicaría esta forma de nupcias. La decadencia de la manu ma-
unida a la familia del marido y a su culto y no podía ser separada rita lis , desaparecida absolutamente alrededor del siglo [IJ d. de
más que por el rito contrario (contrarius actus) de la díffarreatío c., torna corriente la práctica ,del matrimonio sine manu, en el
en condiciones·:que no son conocidas. que, al no tener el marido poder alguno sobre la mujer, ésta que-
b) "Coemptio". Era una forma de adquirir la manu que nos daba en la misma situación familiar y patrimonial que tenía antes
traSlada a las más antiauas costumbres.d€ la humallldad cuando se de las nupcias. En consecuencia, si era alieni iuris al tiempo de
usaba el matrimonio p~r compra. La coemptio fue una mancifa- contraer matrimonio, continuaba sometida a la potestad de su pa-
tio por la que la mujer era vendida o se auto vendía al mando dre, en tanto que si tenía calidad de sui iuris, debía nombrár.sele
(nummo uno), declarándose que· tal venta era malrlmonll caus~ Y, un tutor. Su marido no era su tutor legítimo, ni dra usual nom-
no como esclava, para que así quedara bajo la potestas del mando brar al marido tutor de la propia mujer.
y no in mancipio de éste. .i
§ 165. PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO RÓMANO. - El derecho
La coemptio va también haciéndose infrecuente en la época romano exigió para la v'alidez del matrimonio la presencia de cier-
de Cicerón como consecuencia de la aversión que sienten las mu- tos presupuestos o requisitos. Entre ellos se cuentan los siguien-
jeres hacia el matrimonio cum manu. Enlaépoca<pIásic.a ha tes: capacidad jurídica o ius connubií, capacidad sexual para pro-
caído totalmente en desuso Y sólo perdura como mstItuclOn la crear, consentimiento de los contrayentes y consentimiento del
coemptio fíduciae causa, aplicable para que la mujer pudiera tes- paterfamilias, cuando los desposados fueran alieni iurís.
tar válidamente o cambiar de tutor. Se extinguía el poder mari-
Para que la unión tuviera el carácter de matrimonium legiti-
tal cuando se hubiera adquirido por coemptio, también por un
mum o iustae nuptiae, se requería que los cónyuges gozaran del
acto contrario, consistente en una remancipatio de la mujer a
ius connubií o aptitud legal para unirse en matrimonio. En los
un tercero, el cual la manumitía después.
primeros tiempos sólo eran titulares de tal derecho los ciudadanos
\',
romanos, por lo cual quedaban excluidos de las nupcias los pere- La teoría de los impedimentos matrimoniales no fue genuina-
grinos, los latinos y los esclavos. Con la concesión de la ciudada- mente romana. Nació y se desarrolló al amparo del derecho ca-
nía a todos los súbditos del Imperio, por la célebre constitución nónico para el q~e había impedimentos "absolutos", que imposi-
de Caracalla del año 212, el connubium se extendió a los extranje- b¡J¡(~ban el matnm?ni? ,con cualquier persona, y "relativos", que
ros y latinos. Implicaban la prohlblcIOn nupCIal con determinada o determina-
Otro pr~supuesto fundamental del matrimonio fue la pubertad, das personas. Se distinguió, además, entre impedimentos "diri-
o sea, la aptItud sexual para procrear, que el derecho romano esti- mentes", que no permitían matrimonio válido y obligaban a su
mó que la mujer la alcanzaba a los doce años y el varón a los cator- anulación, y los llamados "impedientes", en los que la violación
ce, según decisión de Justiniano, quien se apartó de la idea de los de la pro.h!1Jl·bición legal no provocaba la nulidad del acto sino otra
sabinianos que entendían que respecto de los varones debía com- pena. ,'",
probárs.ela mediante una inspectiocorporis. Sin embargo, se llegó En derecho romano tenían impedimento absoluto los castra-
a admltJr la umón de los impúberes en matrimonio, siempre que lle- d?s (~astrati) y los esterilizados (spadones), aunque no los que na-
gados a la pubertad subsistiera la convivencia y la affectio maritalis. clan Impotentes, esto es, los spadones por naturaleza. Con el
cristianismo la legislación romana prohibió con carácter absoluto
El consentimiento de los contrayentes fue para la legislación el matrimonio de las personas que hubieran hecho voto de casti-
romana el elemento vital del matrimonio. De ahí que las fuentes dad o recibido las órdenes mayores. También había inhabilita-
declaren que las nupcias no dependen del concúbito, sino del con- ción absoluta para contraer nupcias en el caso que alguno de los
sentimiento (nuptias nOn concubitus sed consensus facit). La desposados estuviera unido en un matrimonio anterior, impedi-
consumación de la cópula carnal no fue exigencia para el matri- mento que los modernos denominan de "ligamen".
monio romano, según se desprende del aforismo romano non coi-
tus matrimonium facit, sed maritalis affectio. Entre los impedimentos relativos tenía especial importancia
el parentesco. En el antiguo derecho la prohibición en línea rec-
Era igualmente necesario el consentimiento del paterfamilias ta -natural o adoptiva- se extendía hasta el infinito, en tanto que
cuando al~uno de los futuros cónyuges fuera alieni iuris, y respec- e? la colateral llegaba hasta el sexto grado. El emperador Clau-
to del varon, de todos aquellos, padre o abuelos que, no teniendo dIO, para legalIzar sus nupcias con su sobrina Agripina, autorizó
la calidad de pater en el momento de lJ!~. nupcias, pudieran even- el matrimonio de tíos y sobrinos y los emperadores Arcadio y Ho-
tualmente ejercer potestad sobre él. En el caso de la mujer el noria permitieron el de primos hermanos, es decir, colaterales en
consentimiento no era requerido a su padre, porque los hijos que c,uarto grado. Respecto de la afinidad, el obstáculp era total. en
nacieran de la unión matrimoniaLnoiban, a formar parte de su fa- lmea recta y en la colateral hasta el segundo grado (cuñados).
I
,1 ~ilia, sino d~ la del marido. El consentimiento, fuera expreso o Justiniano prohibió el matrimonio de padrino y ,ahijada, en razón
! tacita y no VICiado por error, dolo o violencia, podía ser negado del vínculo espiritual existente. ,J
por ~l pater, hasta que la ¡ex Julia autorizó la venia supletoria del
magistrado cuando la negativa no estuviera justificada. Para las Otros impedimentos relativos derivaron de razones religio-
mujeres sui iuris, menores de venticinco años, el derecho imperial sas, como ocurrió cuando se impuso el cristianismo como culto
autorizó el consentimiento de la madre a falta del paterno, y hasta oficial del Imperio y se prohibió el matrimonio de cristianos con
admitió subsidiariamente el de los próximos parientes. herejes y judíos. Los había que tenían origen ético, como el que
prohibía casarse al adúltero con su cómplice, al raptor con la mu-
§ 166. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES. - Constituían impedi-
Jer raptada y al hIJO con la prometida o concubina de su padre.
mentos matrimoniales hechos o situaciones de diversa índole -éti- El desempeño de ciertas funciones públicas o privadas vino a
cos, sociales, políticos, religiosos- que importaban obstáculos le- constituir para el derecho romano un impedimento relativo para
gales para la realización de las legítimas nupcias. el matrimonio. Así, el gobernador de provincia no podía unirse
I
en legítimas nupcias con mujer domiciliada dentro de los límites siempre, a menos que él se hiciese reo de algún delito. La espo-
de la misma y los tutores o curadores y sus hijos con la pupila an- sa adquiría el nombre y la dignidad de su cónyuge, los que con-
tes de rendir cuentas de su gestión. Se trataba, como dijimos, de servaba aunque quedara viuda, mientras no pasara a segundas
casos de incapacidad de derecho. nupcias.
La diferencia de clases sociales excluía también la posibilidad El marido tenía que dar protección a su mujer y representar-
de matrimonio. Sabemos que por el derecho antiguo estaban la en justicia. Un cónyuge no podía ejercer contra otro acción
prohibidas las nupcias entre patricios y plebeyos, prohibición que alguna que trajera aparejada una pena infamante. En materia
fue consa"rada
o por las XII Tablas y que más adelante desapareció . civil, la condena que obtuviera uno de los esposos en juicio segui-
por la lex Canuleia del año 445 a. de Cristo. Estuvo vedado aSI- do al o~"estaba limitada por el beneficium competentiae, que
mismo el matrimonio entre ingenuos y libertinos hasta la sanción impedía que se privara al vencido de lo necesario para subsistir de
de la lex Julia et Papia Poppaea dei tiempo de Augusto. Había acuerdo con su condición social. Los cónyuges se debían reCÍ-
impedimento para que las personas de dignidad senatorial y sus procamente alimentos, por lo cual, en caso de necesidad, estaban
hijos contrajeran nupcias con quienes ejercían profesiones u ofi- obligados a suministrarse comida, vestido, habitación, etcétera.
cios deshonrosos (personae adiectae) , como los actores, histrio- Los alimentos se determinaban a tenor de las posibilidades del
nes, gladiadores, dueños de casas de prostitución, etcétera. El que los debía prestar y de las necesidades del esposo que iba a re-
emperador Justino abolió esta disposición para posibilitar el ma- cibirlos.
trimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, mujer que había Al esposo se le otorgó el ejercicio del interdictum de uxore
habitado el EmiJolum, famoso pórtico de la prostitución, donde exhiben da et ducenda para hacerlo valer contra cualquiera que se
ella después hizo levantar el templo de San Pantaleón. Justinia- apoderara ilegítimamente de su mujer, aunque fuera,el propio pa-
no completó esta reforma disponiendo que cualquiera que fuese terfamiíias.
la dignidad que'ostentara el marido podía casarse con mujer de Para dejar el matrimonio al 'margen de todo interés pecunia-
cualquier clase"(j~profesión. rio, el derecho romano prohibió que los cónyuges pudieran hacer-
se mutuamente donaciones y también que la mujer fuera fiadora
§ 167. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS CÓNYUGES. - , de su marido, prohibición esta última que consagró el senadocon-
El matrimonio, como institución básicJ¡j"del derecho de familia, sulto Veleyano, según lo explicamos oportunamente.
producía importantes consecuencias jurídicas tanto respecto de
los cónyuges, como en relación a los hijos,. En cuanto a los espo- §. 168. EFECTOS DEL MATRIMONIO RESPECTO DE LOS
IHIJos. L A FI-
sos, los efectos del matrimonio se traduclan, no sólo en las rela- LIACIÓN. - Dentro de los efectos del matrimonio en cuanto a los
ciones de carácter personal, sino también en las de orden patri- hijos, merece especial tratamiento la filiaciól), (, sea, la relación
monial. De estas segundas, por su importancia, trataremos por paterno-filial, que podía.ser legítima o ilegítima, según que los hi-
separado. jos nacieran o no de padre y madre unidos en iustum matrimo-
Principal consecuencia del matrimonio era el deberde fideli- nium.
dad entre los cónyuges. El derecho romanótta-f6:rríássevera- La filiación legítima, que era aquella en que el nexo entre el
mente la infidelidad de la esposa que la del marido y en este senti- engendrado y sus progenitores derivaba de legítimas nupcias,
do la mujer adúltera cometía un delito público que se castigaba daba al hijo la calidad de legítimo, que la ley presumía cuando
severamente; en cambio, el adulterio del marido, siempre que no hubiera nacido después de los ciento ochenta días de la celebra-
tuviera lugar en la ciudad del domicilio conyugal, no era causal de ción del matrimonio y antes de los trescientos de su disolución.
divorcio. La mujer debía habitar la casa del marido, que consti- En estos casos se reputaba al marido padre del hijo, presunción
tuía su domicilio legal. Asimismo, estaba obligada a seguirlo que podía ser destruida si el padre probaba la imposibilidad mate-
rial De haber cohabitado con su mujer o su impotencia para la ción matrimonial, fundamento de' la comunidad de vida que el
unión carnaL matrimonio implicaba.
En cualquier otro caso, contrariamente, la muj~r tenía que Había disolución del vínculo conyugal por pérdida de la ca-
probar la paternidad si el marido la negaba. La ~cclOn que el d~ pacidad de los esposos en los casos de capitis deminutio maxima
recho romano otorgó a la esposa para el reconocimiento d~1 hiJO de cualquiera de ellos, porque las nupcias sólo eran para personas
se llamó actio de partu agnoscendo. Sin embargo, para evitar la libres. Si la pérdida de la libertad hubiera sido provocada por
suposición de parto, la mujer que se creía embarazada en el mo- cautiverio, el ius postliminium no tenía efecto, dado que el matri-
mento del divorcio, estaba obligada, según un senado consulto monio era una situación fáctica. Al retornar el cónyuge cautivo
Plaucianum -de la época de Vespasiano-, a comunicárselo al ma- podía unj¡¡se en nuevo matrimonio con el que había permanecido
rido dentro de los treinta días. Más adelante, el edicto del pre- libre, ¡1Íi!lhf no continuar el antenor. El derecho JustllllaneO
tor extendió esta disposición al caso de disolu~ión del matri~onio prohibió al cónyuge libre contraer nuevas nupcias hasta pasados
por muerte del marido, supuesto en que habIa que comUnIcar ~I cinco años desde el tiempo de la cautividad.
embarazo a las personas interesadas, pues de lo contrano perdla También se perdía la capacidad matrimonial y, por ende, se
la mujer el derecho a intentar la acción de partu agnoscendo; pero disolvía el matrimonio por la capitis deminutio media. Ello, en
el hijo podía en todo tiempo hacer valer sus derechos por una ac- virtud de que las iustae nuptiae sólo eran accesibles a quienes go-
tio de liberi agnoscendo. zaran de la ciudadanía romana. Así, en el derecho clásico, la
deportación, que acarreaba la pérdida de la ciudadanía, provoca-
Los hijos legítimos tenían derecho a exigir de sus padres. la ba la disolución' del matrimonio. Justiniano, por influencia del
prestación de alimentos, si ellos no podían subvenIr a sus propias cristianismo, privó a la deportación de tales efectos jurídicos.
necesidades. Esta obligación se imponía en primer lugar al pa- Se extinguían, asimismo, las nupcias por sobrevenir un impe-
dre y a la madre, y en defecto de éstos a los abuelos. L~ presta- dimento como en el caso del incestus superveniens, que se produ-
ción de alimentos era recíproca y en consecuencia los hiJOS esta- cía si el ~uegro adoptaba al yerno, de modo que éste se convertía
ban obligados a mantener a sus padres cuando estuvieran en la en hermano de su esposa. Se podía evitar que sobreviniese el in-
indigencia. cesto, emancipando previamente el pater a su hija.
, Otro deber fundamental que imp<}oía el matrimonio a los hi-
jos era el de respeto y obediencia a sus padres. Ello hacía qu~ El divorcio. Causa específica de disolución del matrimonio
fue el divorcio (divortium), que era la falta de affectio maritalis en
no pudieran iniciar acción infamante contra sus progemtores, nI
exigir por sus créditos más allá' de los medlOs que tuvieran para mio de los cónyuges o en ambos. Como el mattimonio eXigía
proveer a su subsistencia (beneficium competentiae). en Roma un acuerdo continuado, cuando éste faltaba en los espo-
sos se disolvía el vínculo y no podían ser con$iderados ya como
marido y mujer. La disolución de las nupci.as por divorcio fue un "
§ 169. DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO. - El matrimonio en sentimiento tan adentrado en los romanos, que desde antIguo n-
Roma se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por pérdida aió el principio de que el matrimonio era una institución esencial-
de la capacidad matrimonial, por sobrevenir un impedimento y ~ente disoluble (liberum matrimonium esse antiquitus placuit)
por una causa específica: el divorcio. (Cad. 8, 38, 2). Por aplicación de tal principio los cónyu.ges no
A la muerte, que era el medio natural de extinguir el matri- podían obligarse contractualmente a no divorCIarse, nI dlÍlcultar
monio, se equiparaba la ausencia. Si uno de los espos~s vIvía siquiera el divorcio con penas convencionales.
largo tiempo sin tener noticias del otro, y en. clfcunstancIas. que El divorcio se hacía en tiempos clásicos por la simple declara-
hicieran presumir su muerte, se consIderaba dIsuelto el matnmo- ción de cualquiera de los esposos de querer extinguir el vínculo
nio, porque siendo una relación de mero hecho, cesaba la lllten- conyugal (repudium). Esta declaración podía ser oral o escnta
28. Argüello.
,--;;
ji'
(per lilteras) y también comunicada por medio de un nuntius. traía aparejado castigo para el cónyuge que lo provocara, sin que
Una excepción a esta regla fue la establecida por la lex Julia de por ello fuera inválido. La cuarta figura de divorcio -bona gra-
adulteriis, que dispuso que el repudio debía participarse por un li- tia- que se fundaba en una causa no imputable a ninguno de los
berto en presencia de siete testigos, pero hasta una declaración no esposos, era lícita en caso de impotencia incurable, por existir vo-
formal era bastante para disolver el matrimonio, si bien insufi- tos de castidad y si se hubiera producido cautividad de guerra.
ciente para eludir ciertas penas. En la época postclásica se intro- Las penas páiael divorcio realizado sin justa causa y las que
dujo el uso de redactar un documento escrito que formalizara el se aplicaban a la parte culpable en los divorcios lícitos fueron, se-
divorcio (libellus repudiO; más tarde esta costumbre se tornó en gún la legislación justinianea, el retiro forzado en un convento y
una exigencia legal. Justiniano mantuvo este criterio, pero perla pérdi~e la dote y de la donación nupcial o de la cuarta parte
mitió la declaración ante siete testigos que había consagrado la de los blrñ';s cuando éstas no se hubieran constituido. Tales san-
lev {ulia. Probablemente se quiso hacer obligatoria una declaraciones trajeron una fuerte reacción contra Justiniano, por lo cual
ción escrita firmada por siete testigos. su sucesor J ustino II suavizó las penas que acarreaba el divorcio.
La pureza de las costumbres romanas hizo que por mucho
tiempo los divorcios fueran poco frecuentes y que causaran gene- § 170. LEGISLACIÓN MATRIMONIAL DE AUGUSTO. - Por razones
ral reprobación, si no tenían una causa justificada. No le estaba demográficas, y co'mo medio de frenar el avance de costumbres li-
permitido a la mujer, dado su estado de dependencia a la patria cenciosas y empeñado en favorecer la procreación de prole nume-
potestas O mamlS, divorciarse de su marido, obstáculo que fue eli- rosa, el emperador Augusto dictó un verdadero código matrimo-
minado al finalizar la época republicana. La expansión de Roma nial al hacer votar al comicio de los últimos años de la República,
produjo un relajamiento de las costumbres y ello fue causa deter- las leyes Julia de maritandis ordinibus (18 a. de C.)y Papia Pop-
minante del atige de los divorcios. En tiempo de los emperado- paea (9 a. de C.), leyes que la jurisprudencia romana fusionó bajo
res cristianos. s'e abrió paso una legislación hostil al divorcio que el nombre de Julia et Papia Popr;aea. '
no llega, emPero, a negarle validez. Se comenzó por distinguir La legislación augustea obligaba a contraer matrimonio a los
entre el divorcio por mutuo acuerdo y aquel que surgía por deci- varones solteros (celibes) de veinticinco a sesenta años y a las mu-
si(\n unilateral, respetándose el primero y limitándose el segundo, jeres de veinte a cincuenta. Si tales personas no respetaban este
que era castigado si no mediaban justa!r causas. imperativo matrimonial eran sancionadas con una incapacitas su-
J ustiniano. ordenando numerosas disposiciones limitativas cesoria que también se aplicaba a los casados sin hijos (orl;i).
del divorcio es~ablecidas por lo,s empe~adores cristianos, distin- Los solteros tenían una incapacidad total para adqtlirir por testa-
guiÓ'· cuatro clases de él: el divorcio pór mutuo consentimiento mento y los orbi se veían privados de la mitad de las liberalidades
(communi consensu), el repudio o divorcio unilateral por culpa con que hubieran sido favorecidos por causa de 'muerte. En am-
del otro cónyuge, el divorcio unilateral sine causa y el divortium bos casos, a las partes que dejaban de percibir se las reputaba
bona gratia. vacantes.(caducae) y, por consecuencia, pasaban a herederos o
El primero -el divorcio por mutuo. c()')sep!imi~mo __ era ple- legatarios que tuvieran hijos o, al faltar éstos, al fisco. Tales
namente lícito. El segundo -el divorcio unilateráfp'ót culpa del penalidades se impusieron también a viudas y divorciados si no
otro cónyuge- era lícito si se daban las siguientes iustae causae: contraían nuevas nupcias, las primeras dentro de los dos años y
conjura contra el emperador, adulterio o malas costumbres de la los segundos en dieciocho meses.
mujer, alejamiento de la casa del marido, insidias al otro cónyu- En favor de los ciudadanos que cumplían con las normas le-
ge, falsa acusación de adulterio por parte del marido y comercio gales creadas por Augusto, el emperador consagró algunos privi-
frecuente de éste con otra mujer, dentro o fuera de la casa conyu- legios o ventajas. Así, se podía ocupar un cargo público antes
gal. El tercero -el divorcio sine causa- no era lícito y por tanto de la edad requerida para el desempeño del mismo; se dispensaba
del pago de ciertos tributos a quien tuviera tres hijos en Roma o El concubinato fue la única forina posible de unión con liber-
cuatro en Italia y, como logro más importante, se eximía de tutela tos y mujeres sancionados con la tacha de infamia, sin violar las
perpetua a la mujer que gozara del ius liberorum, esto es, la inge- disposiciones de la lex Julia de adulteriis de la época de Augusto.
nua con tres hijos y la manumitida con cuatro. Al prohibir las leyes matrimoniales de este emperador a las clases
La rigidez de las prescripciones de las leyes augusteas, espe- elevadas el matrimonio con aquellas personas, vino a permitir,
cialmente en cuanto declaraban caducas a las partes de los sancio- al menos tácitamente, el concubinato; que se hizo habitual en el
nados con una incapacitas sucesoria -hecho que dio lugar a que a Imperio. No se lo miraba como una unión inmoral o contraria a
las leyes Julia et Papia Poppaea se las llamara "leyes caducarias"- las buenas costumbres, y emperadores como Antonino Pío y Mar-
creó un sentimento de resistencia hacia las mismas que se hizo co AureJ~tuvieron concubinas.
más notable con los emperadores cristianos, hasta que quedaron Corl""ér'kdvenimiento del cristianismo se opera una reacción
sin efecto con el derecho justinianeo. contra esta clase de unión y Constantino declaró nulas las dona-
ciones y legados efectuados a la concubina y a sus hijos. Con el
§ 171. SEGUNDAS NUPCIAS. - La disolución del vínculo matri- fin de estimular que las parejas de concubinos se unieran en legí-
monial por cualquier causa no impedía a los cónyuges pasar a se- timas nupcias, este emperador creó la legitimación por subsi-
gundas nupcias, sólo que la mujer tenía que guardar un tiempo de guiente matrimonió, medio por el cual el hijo alcanzaba la calidad
luto de diez meses, y de un año en el derecho postclásico, con el de legítimo y se sometía a la potestad paterna ingresando en la
fin de dar certeza a la paternidad; evitando la turbatio sanguinis. familia de su padre.
Sin embargo, el derecho romano se caracterizó siempre por Justiniano siguió otro procedimiento para suprimir en el con-
mirar con poca estima al cónyuge bínubo, especialmente a la mu- cubinato 10 que de contrario a la moral encerraba. Lo asemejó
jer. Pasado el tiempo de Augusto, que en toda forma favoreció al matrimonio, considerándolo una especie de él, aunque de ran-
los matrimonios, los emperadores volvieron a la antigua tradición go inferior. Dispuso que el concubinato no fuera admitido con
romana. Así, Alejandro Severo prohibió a la viuda que contraía mujeres ingenuas yrespetables, prohibiendo además que un hom-
segundas nupcias educar a sus hijos. Por su parte, Teodosio II y bre soltero tuviera varias concubinas. La mujer debía tener, al
Valentiniano nI restringieron el derecho de los viudos en cuanto igual que para contraer matrimonio, una edad mínima de doce
a la disposición de los bienes de sus [iJ¡j·. Establecieron, además, m10s y la concubina de un hombre no podía serlo de su hijo o de
que el cónyuge que celebraba un segundo matrimonio sólo consu nieto, reputándose su infidelidad como adulterio, igual que en
servaba el usufructo de los bienes del consorte premuerto, que- la 'mujer casada. Una liberta que fuera concubina¡ de su patrón
dando la nuda propiedad para lbs hijos.!i no podía abandonarlo sin su consentimiento; si lo hacía, no esta-
§ 172. EL CONCUBINATO. - El derecho romano conoció otra ba autorizada a celebrar matrimonio y, tal vez,:ni siquiera volver
.1
forma de comunidad conyugal, el concubinato (concubinatus), en a una nueva relación concubinaria. Por fin,-Justiniano reconoció
el que existía unión estable del hombre y la mujer sin que medie . en las Novelas la sucesión ab intestato a favor de la concubina.
intención recíproca de estar unidos en matrimomio. Se distin-
guía de las justas nupcias tanto por la posición social que la mujer § 173. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO. - Las relacio-
ocupaba, como por la condición jurídica de los hijos que de la nes patrimoniales entre cónyuges, o lo que es lo mismo. el ré-
unión provenían. La mujer no disfrutaba de la consideración de gimen de los bienes en el matrimonio, es uno de los aspectos
mujer casada, le faltaba el honor matrimonii. Los hijos, como de mayor interés que ofrece la institución en el derecho romano,
todos los habidos fuera de matrimonio, no entraban bajo la potes- a la vez que a través de sus normas peculiares aparecen nítidas
tad ni en la familia del padre; seguían la condición personal de la las diferencias que separan las iustae nuptiae cum manu y sine
madre. manu.
!
DERECHO DE FAMILIA 439

Cuando por el matrimonio el marido adquiría la potestad ma- dote, que constituyó la columna vertebral del sistema patrimo-
rital sobre su esposa, todos tos bienes que ésta poseía, si era sui nial del matrimonio romano.
iuris, pasaban a aquél, del mismo modo que las adquisiciones que
§ 174. LA DOTE. - Se designaba con el nombre de dote (dos
realizara se hacían propiedad del cónyuge, porque la mujer some-
o res uxoriae) al conjunto de bienes o cosas particulares que la
tida a la manus maritalis era patrimonialmente incapaz. A la
mujer, su paterfamilias u otra persona en su nombre aportaban a
muerte del esposo le sucedía como si fuese una hija, y los dere-
causa del matrimonio, con el fin de atender a los gastos que de-
chos sucesorios en su familia de origen se extinguían al ingresar
mandaba al marido la vida matrimonial (ad sustinenda onera ma-
en la de su cónyuge.
trimonii)¿t;, '
En el matrimonio libre, como la mujer seguia perteneciendo LallI'!'bte fue un instituto que alcanzó gran difusión en la so-
a su familia paterna, había una separación d,,, bienes. De esta ciedad romana, que consideraba un deshonor para una mujer
,nanerél, si era alieni iuris las adquisiciones realizadas durante el concurrir indotada al matrimonio. Habría surgido como con-
matrimonio se hacían propiedad de su paterfamilias y si tenía la secuencia del carácter del matrimonio cum manu, que al hacer
calidad de sui iuris era propietaria de todos sus bienes y de los que la mujer perdiera sus derechos hereditarios en su familia de
que adquiriera durante las nupcias, con amplio poder de disposi- origen, justificaba· la entrega a ella de bienes como un a?tlcI~O
ción. Sin embargo, según una regla atribuida al jurisconsulto de de herencia. Posteriormente, con la vigenCia del matnmontO
fines de la República, Q. Mucio Scaevola, toda las adquisiciones sine manu, la dote implicó una aportación de la mujer para contri-
de la mujer durante el matrimonio se presumían hechas por el buir al sostenimiento de los onera matrimonii, no quedando al
esposo, salvo prueba en contrario (praesumptio Muciana). margen de la finalidad del instituto la protección de la mujer una
El marido,'no tenía facultad sobre los bienes propios de la es- vez disueltas las nupcias.
posa, y si ésta le encargaba la administración, actuaba en carácter La circunstancia de que la dote pasara en propiedad al mari-
de mandatario: Estos bienes confiados a la administración marido hizo que se la considerara Jurídicamente como-un luc:o, ,e~to
tal se llamabart extradotales (res quae extra dotem sunt), según la es, un acto a título gratuito. Sin embargo, su naturaleza jUndICa
¡erminología clásica, o parafernales (parapherna). En cuanto a no es tal. ya que la dote se configuró en el derecho rom~n~ como
,!dS bienes parafernales, el marido debla actuar en todo de acuer- una dación con causa onerosa (datio ob eausam), condlcIOn que
db con las instrucciones dadas por la esposa, quedando responsa- surge, no tanto del fin que la institución perseguía, de servir al
ble de la pérdida que pudiera acaecer, si hacía un uso no autoriza- sostenimiento de las cargas matrimoniales, cuantq de la obhga-
do de ellos. Disueltas las nupcias, el marido estaba obligado a ción del marido de restituir la dote en caso de disolución del ma-
restituir los bienes extradotales, disponiendo la mujer a tal res- trimonio. ,
pecto de la aetio ad exhibendum, como medida pr~paratoria de la Presupuesto fundamental de la dote era un matrimonio civil-
reivindieatio, pudiendo reclamarlos, también, por una eondietio. mente válido. Antes del matrimonio se constituía bajo la condI-
En el matrimonio sine manu, al existir un régimen de separa- ción de que éste se realizara, de suerte que el marido se hacía
ción de los bienes de los cónyuges, éstosnose·debíanalimentos. propietario cuando se celebraban las nupcias; o bien se constI-
";"ampoco se reconocia derecho de sucesión mutua intestada, de tuía puramente y el marido adquiría de inmediato la propled~d de
"cuerdo con el derecho civil, y en el derecho pretorio el viudo o la la dote, pero correspondiendo al constituyente una condlctlO,
,'iuda eran llamados en último término por una bonorum posses- para el caso de que el matrimonio no llegara efectivamente a
sio unde vir et uxor. realizarse.
Estos principios generales relativos al derecho matrimonial En la concepción romana originaria, la dote era propiedad
de bienes se modificaron profundamente con la institución de la exclusiva del marido y la mujer carecía de derecho sobre tales
,
r
..¡..¡o MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO DE FAMILIA 441

bienes. No obstante, estaba afectada al destino convenido y de ésta misma si era sui iuris, o un deudor que interviniera por man-
, ahí que surgiera inevitablemente la idea de que aquella dote se dato de ella. También por la promissio dotis, que era una pro-
:--1
"
, debía a la mujer o que, hasta cierto punto, le correspondía. La mesa de dote en la forma de la stipulatio, utilizable por cualquiera
pertenencia especial de la dote a la mujer va apareciendo en la le- que deseara beneficiar a la mujer. En el derecho postclásicoes-
gislación romana en algunos aspectos que restringen la propiedad tas formas desaparecieron y la dote se pudo constituir por un solo
del marido. Así, la actio furti es excluida para los objetos dota- pacto legítimo (pactum dotis), al que se acostumbraba acompañar
les sustraídos por la mujer, aplicándose en el caso una acción es- un documento escrito (instrumentum dotale).
pecial de "cosas movidas de sitio" (actio rerum amotarum). Del
b) RestituCÍón de la dote_ Disuelto el matrimonio, el marido
mismo modo, por una lex Julia de fundo dotali de la época de Au-
estaba obJ.ilªdo a restituir la dote, a pesar de su condición de pro-
gusto, se prohibió al marido enajenar los fundos itálicos de la
pietario 'tí; ella. En los primeros tiempos, esta restitución se
dote sin consentimiento de su esposa. Igualmente, se hacía res-
operaba tácitamente en el matrimonio cum manu, porque siendo
ponsable al marido por la pérdida de las cosas dotales, en la mis-
el fallecimiento del esposo la forma normal de extinguir el víncu-
ma medida que a un poseedor de una cosa ajena. Por fin, se re-
lo, tal hecho hacía heredera a la mujer. Además, fue común que
conoció a la mujer el derecho de recuperar la dote al producirse
id disolución del vínculo conyugal.
el marido la beneficiara con un legado especial (legatum dotis),
que obraba a manera de restitución.
a) Clases y formas de constitución de la dote; Constituyente Relaj adas las costumbres y producidos los divorcios con de-
de la dote fue, por principio, el paterfamilias de la mujer. Cuan- masiada frecuencia, se hizo necesario crear medios jurídicos para
do ésta era sui iuris le correspondía dotarse a sí misma. Un ter- hacer efectiva la restitución. A tal fin se introdujo la práctica de
cero podía también constituir dote a favor de la mujer. Era éste que el marido, mediante estipulación (cautio o stipulatio rei uxo-
un importante deber moral que Justiniano elevó a obligación ju- riae), prometiera al constituyente la restitución de la dote en caso
rídica en el caso del pater del padre de la mujer y también de la de divorcio. Si el esposo no cJlmplía la promesa restitutoria,
madre pudiente. ésta se hacia exigible por la acción propia del contrato, la actio ex
Atendiendo a las personas que podían otorgar la dote, ésta stipulatu, de objeto incierto, a no ser que se hubiese prometido,
fue de distintas clases. Se llamaba dO~.J?rofecticia, si era consti- no la restitución, sino el valor tasado de la dote (dos aestimata),
tuida por el paterfamilias y más adelante también por el padre que en cuyo caso procedía la condictio. Se admitió también, en el
no tenía lapatria potestad sobre la mujer; dos adventicia, la otor- derecho postclásico, un pacto de restitución que las partes podí~n
gada por la mujer misma, por su madre aupar persona distinta del celebrar al hacer la transmisión inmediata de los bi6nes dotales
padre, y dos recepticia, la dote en'la que el constituyente se reser- (dotis datio). En tal supuesto el constituyente podía exigir la
vaba el derecho de recuperar los bienes en caso de disolución del restitución de la dote ejerciendo la actio praesdiptis verbis que, ,J
matrimonio. como vimos, era la acción por la cual se demandaba el cumpli-
Objeto de la dote podía ser cualquier res in commercio. Así, miento de los contratos innominados.
cosas corporales, derechos reales, créditos, remisión de deuda, La falta de acuerdo sobre larestitución de la dote planteaba
etcétera. Según la naturaleza del objeto de la dote cambiaban el problema de la imposibilidad de recuperar por parte de la espo-
las formas de su constitución que, en el derecho clásico, podía lle- sa los bienes que se habían hecho propios del marido. Ante tal
varse a cabo por tres modos distintos. Mediante la dotis datio, circunstancia se llegó a reconocer a la mujer, cuando el matrimo-
que operaba la transmisión inmediata de los bienes dotales y que nio se hubiera disuelto por divorcio, un derecho de restitución
se realizaba por mancipatio, in iure cessio o traditio. Por la dotis que se haCÍa efectivo por medio de una acción pretoria ex fide
dictio. contrato verbis, que consistía en una promesa unilateral bona, la actio rei uxoriae. La acción correspondía a la mujer
solemne del constituyente, que podía ser el padre de la mujer, misma si era sui ¡uris y siempre que la dote fuera adventicia, o el
Justiniano permitió que la donación se realizara después de das en deberes sociales, como la suministrada por la mujer al ma-
celebrado el matrimonio y la configura como una donatio propter rido para que actuara en juegos públicos. También se reputaron
nuptias, independiente de las otras donaciones, para las que con- válidas las efectuadas en consideración a la disolución del matri-
tinúa rigiendo la prohibición. Para asegurar una reserva en fa- monio, tuviera ella lugar por muerte o por divorcio. Un sena-
vor de la mujer, después de disueltas las nupcias, la donación doconsulto propuesto por Severo en el año 206 d. de C. (oratio
propter nuptias presentaba el carácter de una contradote y estuvo Severi) consideró eficaz, después de la muerte del donante la do-
sometida a las normas reguladoras de la dote. nación no revocada. Con el derecho justinianeo se mantiene la
Del mismo modo que el padre de la mujer estaba obligado a corriente iniciada por la jurisprudencia y tampoco se consideran
dotar, así también el del marido se hallaba obligado a hacer la do- nulas, aURque subsista el matrimonio, las donaciones hechas en
nación nupcial. Para esta donación, como para la constitución , caso d_portaclOn o destIerro.
de la dote, el derecho justinianeo no estableció forma alguna y la
eximió del requisito de la ínsínuatio. En cuanto al destino de la
donación una vez disuelto el matrimonio subsistieron los princi-
pios expuestos. Las garantías que aseguraban la pretensión de la
mujer a la dote, se extendieron a la donatio propter nuptias, espe-
cialmente la prohibición de enajenar inmuebles y la hipoteca ge-
neral'sobre los bienes del marido, aunque sin privilegio alguno de
rango.
§ 176. DONACIONES ENTRE CÓNYUGES. - Entre las reglas par-

ticulares que se refieren al derecho patrimonial del matrimonio
romano, es de suma importancia la que consagra la prohibición de
las donaciones entre cónyuges (donationes ínter virum et uxorem)
qw" al decir de las fuentes, se establecieron para evitar que se
pusiera precio al afecto conyugal y porel peligro de que el amor
pudiera inducir al cónyuge más generoso a desprenderse de sus
bienes en beneficio del otro.
,Esta prohibición habría afectado en !iprincipio a los matrimo-
nios sine manu, entroncando con la idea de que las nupcias no de-
bían producir una transmisión patrimonial de la familia de la mu-
jer a la de su esposo. En tiempo de las leyes matrimoniales de
Augusto, se añade que los cónyuges que vivían en matrimonio
?rohibido o estéril no podían, mediante donaciones; eludir las
restricciones que dichas leyes establecían para aquellos matrimo-'
ni os en orden a las adquisiciones hereditarias.
El rigor del principio, sin embargo, fue atenuado y la juris-
prudencia llegó a admitir la validez de las donaciones que no im-
portaran un enriquecimiento para el donatario, como las que se
hacían para procurar sustento a alguno de los esposos o motiva-
padre hubiera muerto; si no se daba esta situación, la ejercitaba mtro. Los inmuebles había que réstituirlos inmediatamente y las
el padre con consentimiento de la hija. El derecho a la restitu- restantes cosas en el plazo de un año. Vencidos esos plazos, los
ción era personalísimo y, por tanto, no podía ser intentado por frutos pertenecían a la mujer.
los herederos de la mujer. El ejercicio de la actio reí uxoriae de- La actio rei uxoriae es sustituida en el derecho justinianeo
terminó que la restitución pudiera ser impuesta en todo o en par- por una actio ex stipulatu, que no se origina en una stipulatio real-
te, teniendo en cuenta la situación patrimonial del marido, el que, mente celebrada, sino más bien supuesta. Esta nueva acción no
no obstante, gozaba del beneficium competentiae para restituir es, como la de la estipulación, de derecho estricto, sino bonae fi-
sólo lo que buenamente pudiera. dei, denowinándosela en el Digesto acción de dote o actio dotis.
El marido que tenía la obligación de restituir la dote estaba Con la~íi¡j dotis concurría la reivindicatio, porque la mujer, aun
autorizado, empero, a retener cierta cuota de los bienes en caso durante el matrimonio, tenía una propiedad natural sobre la dote
de la existencia de hijos (retentio propte." libems) , retención que y el marido, al disolverse el vínculo, perdía su propiedad tempo-
también podía hacer como sanción por el adulterio de la mujer ralmente limitada en los bienes dotales. Justiniano; por fin, para
(retentio propter mores graviores) , para castigar una conducta me- garantizar más acabadamente la restitución de la dote a la mujer,
nos grave (mores leviores) , por los gastos útiles que hubiera reali- por influencia del derecho helénico, creó un hipoteca legal sobre
zado (retentio propter impensas) y por las indebidas sustracciones el patrimonio del marido, general y privilegiada, respecto de los
que la mujer hubiera hecho de Ios bienes del esposo (retentio demás derechos pignoraticios con'stituidos con anterioridad al ma-
pro pter res amotas). trimonio.
Nacida la actio rei uxoriae para el supuesto de disolución de
las nupcias por divorcio, tuvo aplicación también para el caso § 175. DONACIONES 'lUPCIALES: "ANTE ;-¡UPTIAS", "PROPTER NUp·
de extinción del matrimonio por muerte del marido, ejercitándo- TlAS". - La donación hecha por el futuro marido a la mujer, cuya
sela en contraede sus herederos. Si se trataba de dos profecticia, validez dependía jurídicamente de la celebración y subsistencia
el paterfamilias podía hacer valer la acrio rei uxoriae después de la del matrimonio, se denomina donación nupcial. Desconocida en
muerte de la hija. Cabía la posibilidad, en caso de fallecimi.ento el derecho clásico, aparece sólo en el período posterior, prove-
del espos'o, de que si hubiera legado a¡m mujer los bienes dotales, niente de los derechos orientales. Con Justiniano se configura
ésta tuviera derecho a elegir entre la liberalidad o la restitución como contrapartida de la dote.
de la dote. Esta opción recibió el nombre de edictum de alte- . La donación nupcial, por efecto de la prohibición de las 'do-
m~. i naciones entre cónyuges, debía hacerse antes del matrimonio o, al
La restitución de la dote debíá operarse inmediatamente si se menos, ser prometida por el futuro contrayente¡. Por esta razón
la exigía por medio de la actio ex stipulatu, en tanto que si se ejer- se la denomina donatio ante nuptias. En el. derecho postclásico
citaba la actio rei uxoriae y se trataba de dinero u otras cosas fun- el negocio constituyó Ul1 modo especial de donación que adquiría
gibles, la restitución se hacía en tres cuotas anuales (annua, bima, singular relieve al disolverse el matrimonio, porque, al igual que
trima die). la dote, estaba destinada a constituir una reserva en favor de la
Con Justiniano el régimen de la doteexpeHrifentaprofundas mujer y de los hijos;
transformaciones tendientes a favorecer el interés de la mujer lle- En caso de muerte del marido o de divorcio sin culpa, la es-
gando a reconocer que la dote era propiedad de la mujer y que el posa retenía la donación. Si tenía hijos solamente le correspon-
marido sólo tenía sobre los bienes dotales el usufructo. Simplifi- día un derecho de goce, designado como usufructo, ya que la pro-
cando el complejo régimen hasta entonces vigente, declaró resti- piedad pertenecía a los hijos. Si moría la mujer, la donación
tuible la dote en todos los casos de disolución del matrimonio y quedaba sometida a una regulación semejante, relativamente al
eliminó el derecho de las retenciones, así como el edictum de alte- marido y a los hijos.
TiTULO IV
'REPRESENTACIÓN DE LOS INCAPACES
§ 177. TUTELA y CURA TELA. - En Roma las personas que go-

zaban de plena capacidad jurídica o de derecho, esto es, los suje-
tos libres, ciudadanos y sui iuris, podían hallarse imposibilitadas
de ejercer por sí mismas los derechos de que eran titulares. En
tales casos, a fin de no hacer ilusorio el ejercicio de negocios pa-
trimoniales, el derecho romano admitió que los incapaces de he-
cho o de obrar tuvieran representantes legales o necesarios que
suplieran su incapacidad, Esta función protectora"sle los dere-
chos de los sujetos con incapacidad de obrar, fuera absoluta o re-
lativa, fundada en razones de edad, sexo, enfermedad mental o
tendencia a la dilapidación de bienes, se cumplió en Roma por
medio de dos especiales instituciones: la tutela y la curatela.
Los hijos sometidos a la potestad del pater se hacían sui iuris
. a la muerte de éste. Adquirían entonces plena capacidad de de-
recho y aptitud para poseer un patrimonio propio, pero no todos
ellos eran capaces para ejercer por sí mismos sus d¡:rechos. 'En
esta situación se encontraban los sui iuris impúberes~ que eran los
que no habían cumplido los c"atarce años, y las ,mujeres sui iuris
de cualquier edad. Tanto unos como otras,.en razón de su inca-
pacidad de obrar, estaban sometidos al poder de un tutor, pero la
tutela por razón del sexo perdió ya en el período clásico su anti-
guo rigor.
.EI tutor, palabra que proviene de la voz latina tueri, que sig-
nifica proteger, tenía sobre los impúberes y las mujeres un poder
de protección similar, en cierto modo, al reconocido al paterfami-
lias, atenuado por su finalidad tuitiva y de salvaguarda de los inte-
reses patrimoniales respecto del incapaz o pupilo (pupillus).
Un pasaje de Paulo (Dig. 26, 1, 1, pr.) expresa que Servio,
uno de los más destacados jurisconsultos de fines de la República,
:1
definió la tutela como "la fuerza y potestad sobre una cabeza libre La cura tela no se presentó en Roma con caracteres que la di-
i
:1
dada y permitida por el derecho civil para proteger al que por su ferenciaran de la tutela. La máxima extraída de las Instituciones
.;.1
edad no puede defenderse por sí mismo" (Tutela est, ut Servius defi- (1, 14, 4) tutor datur personae, curator rei, no es exacta en el de-
nit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aeta- recho romano, porque ni el tutor cuidaba de la persona del pupi-
tem suam sponte se defendere nequit, iure civile data ac permissa) , lo, sino que protegía sus intereses patrimoniales, ni el curador era
La definición de Servio Sulpicio es errónea, pues de los tér- sólo administrador de los bienes del incapaz, pues también había
minos vis ac potestas surge la idea de que la tutela entrañaría una de velar; como en el caso del demente, por su cuerpo y salud (sed
potestad. Ello es inadmisible si se tiene en cuenta que el dere- ad corpus ac salutem furiosi). De ello se deduce que la fórmula
cho romano sólo conoció cuatro potestades clásicas: patria potes- tutor 'per~~ae datur, curator rei, puede, ser admitida :~n cuanto
tas, dominica potestas, manus y mancipium. Por otra parte, si la ella slgDmC'a que la tutela siempre atendIa a la protecclOn de una
tutela se daba a personas sui iuris, resulta contradictorio decir que persona, el Il1enor. .impúber o la 'muj er, mientras que la curatela
se trata de una potestad, porque las personas sometidas al poder podía aplicarse a un patrimonio sin titular (curator hereditatis
del tutor son precisamente los sujetos libres de potestad (in capite iacentis) o a bienes que eventualmente podían llegar a tener un ti-
libero). Además, la fórmula de Servio es incompleta, pues sólo tular (curator ventris).
alude a la tutela por razón de edad (qui propter aetatem suam), Se ha dicho también que la diferencia entre las instituciones
es decir, a la tutela de los impúberes. de representación de los incapaces estribaba en la circunstancia
La institución, en el derecho antiguo, apareció para favorecer de que el curador carecía de la facultad de asistencia y coopera-
los intereses del tutor, por cuanto venía a ser el más próximo he- ción en los actos del pupilo (auctoritas interpositio), como las te-
redero del pupilo, si moría éste durante la tutela. El tutor con- nía el tutor. Sin embargo, la actuación del curador del menor
servaba y cuidaba el patrimonio pupilar, primero para el pupilo, púber se fue configurando progresivamente de manera similar a la
pero eventualmente, también para sí mismo. Esta razón indujo del tutor del menor impúber.
a la ley a llamar como tutores a las personas que a la muerte del Tal vez la diferencia más notoria entre las instituciones que
pupilo vendrían" ser sus herederos legítimos. A fines del perío- estudiamos radique en que la tutela correspondía a supuestos en
do republicano, la tutela va perdiendo su primitivo carácter y se que había una causa general y permanente de incapacidad, como
la concibe como un deber y una carga' impuesta en interés funda- la edad y el sexo, en tanto la curatela aparecía cuando mediaba
mental del incapaz. Si bien el tUtor desempeñaba un cargo pri- una causa particular o accidental que hacía incapaz a una persona
vado, el Estado ejercía una función de contralor que cada día se que hasta entonces había gozado de plena capacipad de ob'rar,
1
fue haciendo más intensa. En la épo¿'a postclásica la tutela cons- como ocurría en el caso del demente y del pródigo. Empero,
;.) tituyó un oficio oneroso, a la vez que una carga pública. esta nota diferencial tampoco es valedera cuandp se trata de la cu-
Otros incapaces de obrar, al margen de los impúberes y las ratela del menor púber.
mujeres, quedaban supeditados a la intervención de un adminis- En suma, habrían 'sido circunstancias de orden histórico las
trador o curador (curator). Cura o curatela fue la otra institu- que determinaron la existencia de dos institutos jurídicos de con-
ción creada por el derecho romano para proteger el patrimonio de tenido y efectos muy semejantes. La tutela y la curatela, aunque
,
:-]
ros incapaces no sometidos a tutela. Desde la Ley de las XII similares en muchos aspectos, deben ser consideradas separada-
'1
'1 Tablas se conoció una cura tela para el caso de los enfermos men- mente. La tutela, por su origen, se pareció a la patria potestad,
I
'o!
tates-c¡demenles .{fyrjgsi'j y para los pródigos (prodtg~)--sujetos a pero su fin meramente tuitivo, en interés del incapaz, acabó por
interdicción... Sin embargo, la institución alcanzó sU'verdadero hacer del tutor un administrador semejante al curador. Por ello
desarrollo cuando aparecieron figuras especiales de cura tela y, en Justiniano tendió decididamente a equiparar una y otra institu-
particular, la curatela del menor púber. ción del derecho de familia.
29. Argi.iello.
:i
I
§ 178. TUTELA DE LOS IMPÚBERES. - Las personas sui iuris que A falta de tutor testamentario;las XII Tablas llamaban a de-
no habían alcanzado la pubertad -que Justiniano, siguiendo la sempeñar la tutela a las personas que de morir el impúber hereda-
doctrina proculeyana, fijó en catorce años en el varón y doce en rían ab intestato, o sea, su agnado más próximo y,en su defecto,
la mujer-, necesitaban, por su incapacidad de obrar, que se les los gentiles. En consonancia con 10 que ocurrió en materia suce-
nombrara un tutor para que realizara en su nombre los negocios soria, la interpretación jurisprudencial extendió los llamamientos
jurídicos que el incapaz no podía por sí mismo concertar. Apa- a la tutela legítima al patrono y sus hijos, respecto del liberto im-
reció así la llamada tutela de los impúberes (tutela impuberum). púber.
El tutor, que sustituía al padre del incapaz, tenía la misión de El tutor legítimo, al obtener el cargo en razón de su parentes-
defender el patrimonio del pupilo en beneficio, no sólo del propio CO con ~;ipilo, no podía ~er removido .de .la tutela, ni le eI~ per-
incapaz, sino también de su presunto heredero que por lo común mitido renunciar a ella. SI hubIera perJudIcado con su gestlOn el
era el mismo tutor. La protección de la persona del incapaz, en patrimonio del incapaz, se daba, al termin~r la t,ntela, un~ acción
los aspectos morales y educacionales, correspondía a los parientes penal por el doble del daño causado,. la actlO ~atlOnlbus dzstrahe;z-
y quizás al tutor mismo, pero más como pariente que como repre- dis similar a la acción del hurto. SI no quena ejercer la funclon
sentante del pupilo. de 'tutor, podía transmitirla a otra persona por medio de una in
La función del tutor era meramente civil; no podían cumplir- iure cessio tutelae.·
la los extranjeros. y también viril, por lo cual estaba vedada a las La tutela dativa, esto es, aquella cuya designación provenía
mujeres. Se presentaba con estos caracteres por la similitud que del magistrado, se impuso en Roma cuando el régimen de la insti-
tenía con la pátria potestad. Sólo en la época cristiana, la legis- tución fue objeto de una intensa intervención legislativa que con-
lación romana. admitió que las mujeres, especialmente la madre, virtió la función privada del tutor en una verdadera· carga pública
pudIeran ser tutoras. (munus publicam). Una lex Atilia, a~terior al año:186 a. de C.;
encargó al pretor urbano el nOrl)bramlento de tutor; que se llamo
a) Espedes de tutela. El derecho romano conoció tres géne- tutor Atilianus o dativus. El derecho de nombrar ttitor pasó; des-
ros de tutela de los' impúberes, según el modo como ella se ori- de el emperador Claudio, a los cónsules, y con Marco Aurelio, a
gi.llara:. tutela testamentaria, si se fundaba en la voluntad del pa- un pretor especial, el praetor tutelaris. Por otro lado, las leyes
ter!amzltas declarada en un testamentó; tutela legítima, cuando Julia v" Titia , del año 50 a. de c., extendieron a los gobernadores
. .
nacía por imperio de la ley, y tutela dativa, si la designación de de. provincia la facultad de nombrar tutores en sus respectlva~ JU-
tutor provenía del magistrado. risdicciones. !
La amplia facultad de testar recono~ida al pater por la Ley de Con esta injerencia pública en las tutelas, el tutor tenía el de-
las' XII Tablas le permitió designar tutor para sus hijos, que se haber de no rehusar el cargo, a no ser que tuviera'una excusa (excu-
cían sui iuris a su muerte, por medio de testamento. El tutor satio) fundada, como edad avanzada, enfermedad,. ocupacion~s
testamentario adquiría su condición de tal desde el momento de excesivas, residencia alejada, enemistad con la famIlia del PUp!-
la adición de la herencia. Como su nombralllÍel1lO.ljO dependía lo, etc., o que pudiera indicar la existencia de otra persona m~s
del parentesco, podía rechazar la tutela (ábdiéáfib tutelae), sin idónea para tal cargo (potioris nominatio). Con est~ nuevo .re-
que se le exigiera ninguna alegación de causa. Por iguales moti- gimen, fue abolida la in iure cessio tutelae, que podla ejercItar
vos, era dable removerlo de la tutela cuando incurría en malver- el tutor legítimo y la abdicatio tutelae, que cabía al tutor testa-
sación d,?l p~trimonio del pupilo, mediante una reclamación penal mentario.
extraordmana llamada acussatio suspecti tutoris, que por tener el Como consecuencia de esta intervención estatal en materia
carácter de acción popular, era ejercitable por cualquier persona de tutela se establecieron ciertas limitaciones a las facultades dis-
deseosa de defender los intereses del pupilo. positivas del tutor. El magistrado solía exigir del tutor legítimo
, ,
i
una garantía o caución por los daños que eventualmente pudiera extendió todos esos recursos contra' el tutor, distinguiendo una re-
ocasIOnarle al patrimonio del pupilo (cautio rem pupilli salvam moción infamante, por dolo, y una simple remoción por culpa o
I
I fore). !ambién .~n caso de varios tutores del incapaz, el cotutor negligencia.
'1
;-:1 qU,e pedla la gestlOn exclusIva de la tutela debía prestar dicha cau- b) Funciones del tutor: "auctoritas" y "gestio". El tutor del
clOn. Esa garantía no se solía exigir al tutor testamentario ni al impúber ejercía sus funciones de orden patrimonial valiéndose de
nombrado por el magistrado, pues se entendía que habían sido dos medios: la auctoritas tutoris y la gestio negotiorum.
elegIdos a causa de su idoneidad y solvencia.
Los ?egocio.s jurídicos del infantia malor, es decir, del impú-
El magistrado podía, además, nombrar un administrador es- ber con 111fapacldad relatIva, de obrar, por los que éste cO'1traía
pecial ~ curator para algunos casos en que creyera necesaria su in- obligaci_es' o transmitía o gravaba derechos, sólo eran eficaces si
tervencIón, como cuando existieran intereses contrapuestos entre se los había celebrado con la auctoritas tutoris. La auctoritas era
el tutor y su pupilo .. El magistrado, velando siempre por los in- el acto por el cual el tutor con su presencia prestaba al pupilo
tereses del pupIlo, eXlgIa del tutor que se hacía cargo de su oficio, asentimiento para la realización del negocio jurídico de que se
la confecclOn de un In~entario de los bienes del incapaz, sobre la tratara, convirtiéndolo de imperfecto e ineficaz -dada la incapaci-
base del cual al fInalIzar la tutela debía rendir cuentas de su dad del impúber-,.en acto dotado de plena validez jurídica. Con
gestión. la auctoritas el tutor completaba la falta de capacidad del pupilo,
. Con el régimen impreso a la .tutela desde la sanción de la ley lo autorizaba para actuar "por sí", dando eficacia al negocio reali-
A,tllla, aparece una nueva acción, la actio tutelae, infamante y con zado por el incapaz.
I formul~ ex f¡de bona, que el pupilo podía ejercitar contra el tutor, Cuando el impúber no había cumplido siete años, es decir, si
al comIenzo cuando hubiera actuado con dolo y más adelante en se trataba de un infantia minor, su incapacidad de obrar era abso-
todos los casos en que se hubiere comprobado falta del tutor e~ el lutiLY por ende no estaba habilitado para realizar negociosjurídi-
cumplImIento de los deberes inherentes a su función. Una serie cos válidos. EJ:t, 1,,1 supuesto el tut()r debía actuar por medio de
de prescripciones legales establecieron los' deberes del tutor res- la gestio, lo cual implicaba la-'administración de los negocios del
pecto del patrimonio de su pupilo. Así, estaba obligado: a la pupilo como si fueran propios. No había el deber de cooperar o
enajenación de los bienes de difícil conservación- a la buena in- asistir al incapaz en sus actos jurídicós,~~s-inóde celebxªrlqs, sin
versión ~e los capitale~ adguiridos; atpago de las 'deudas y cobro necesidad siquiera de su presencia. Se trataba--de una represen-
de los ~~edltos del pupIlo SIn demora; a no disponer por donación tación legal, o necesaria que hacía que los efectos del acto s~ fi-
y tamblen. desde un senadoconsulto de la época de Septimio Se- jaran en cabeza del tutor. Éste era quien se con~tituía en pro-
I V~TQ, a no enajenar sin autorización d'el magistrado los fundos pietario, acreedor o deudor, por virtud de los principios de la
rustIcas del pupilo. Digamos, por fin, que el tutor contaba con representación indirecta que aceptaba el derech'o romano. ;L
'1 la actlO tutelae contraria para exigir del pupilo una indemnización
Al finalizar las relaciones derivadas de l~ tutela, el tutor esta-
po~ los gastos que la tutela le hubiera originado durante su ejer-
'--.
CICIO.
ba obligado a transmitir al pupilo los derechos que hubiera adqui-
rido como consecuencia de la gestio, fueran reales o creditorios.
-! . La primitiva .actio rationibus distrahendis contra el tutor legí- Al mismo tiempo podía exigir que se lo desobligara de las relacio-
tImo y la accusatlO suspecl! tutoris para destituir al designado por nes creditorias de carácter pasivo. Para el logro de tales efectos
testamento, debIeron contInuar durante la época clásica circuns- el pupilo contaba con la ya mencionada actio tutelae directa y el
cnp~as a los supuestos originarios. No obstante, el magistrado tutor, con la actio tutelae contraria.
podla decretar la prohibición de administrar la tutela a cualquier
tutor que a su JUICIO constItuyera un pelIgro para el patrimonio c) Cesación de la tutela. La tutela cesaba, por causa del pu-
del pupIlo, aun sin haber incurrido en actos dolosos. Justiniano pilo, con sU,Inuerte o capitis deminutio, en cualquiera de sus dis-
-----
'1
tintas gradaciones. Se extinguía por causa del tutor, lo que daba el derecho de designar ellas mismas el que quisieran (tutor opti-
lugar a su reemplazo por otra persona que ejerciera el oficio, si vus). En la República tardía se ideó otro medio para evitar la
moría o caía en capitis deminutio maxima o media; cuando se tutela (tutelae evitandae causa), cuando la pupila no estaba autori-
cumplía la condición resolutoria o se producía el vencimiento del zada por testamento para elegir tutor. La mujer se sometía me-
término fijado por el testador; si se presentaba un supuesto de diante coemptio a una persona de su confianza, quien la manumitía
excusación del tutor, sobreviniente a su nombramiento y, por fin, inmediatamente pasando a ser su patrono, con lo cual se conver-
en caso de remoción del tutor por sospechoso (suspectus). tía en tutor le'gítimo, con la denominación de tutor fiduciarius.
Al quebranto que experimenta la tutela mulierum con el ius
§ 179. TUTELA DE LAS MUJERES. - En Roma las mujeres sui liberorl.y;gi,que los emperadores Teodosio y Ho.norio lo ampliaron
¡uris estaban sometidas a la común tutela impuberum, 'si eran im· a Úlvor''tl'e todas las mUjeres del Impeno, se SIgue su total aboh-
púberes, ya la especial y perpetuá tutela mulierum, cuando hubie- ción, tanto que no aparecen noticias de la misma ni en el Código
ren llegado a los doce años y alcanzando. por ende, la pubertad. Teodosiano, ni en el Corpus de Justiniano.
La institución, nacida en la primitiva legislación romana, se pro-
longó hasta .el derecho clásico, que mantuvo el concepto de que § 180. LA CURATELA. - Para el derecho romano la curatela
las mujeres carecían de capacidad negocia!. Con la progresiva (cura) implicaba una administración, dándose el nombre de cura-
independización de la mujer fue disminuyendo la importancia de dor (curator) a la persona encargada de la defensa· de intereses
este género de tutela, a la par que se morigeraron sus efectos. públicos.o.pÍ'iia,dos,.!uyiera ano poderes de administración. La
Ello hizo que en el derecho postclásico sólo subsistieran débiles cura tela alcanzó"gran desarrollo en la esfera del derecho público,
vestigios de la'tutela mulierum, hasta que al final del período aca- extendiéndose al área del derecho privado para atender los inte-
ba por desaparecer. reses patrimoniales de sujetos incapaces de ejercer.por sí mismos
Las causas de delación de esta tutela fueron las mismas que sus derechos.
las de los impÚberes. Podía ser deferida por testamento por Como instituto jurídico de representación y protección de
quien ejercía fa patria potestad o la manus sobre la mujer. A personas incapaces de obrar, -¡(curatda luYosu..origen_en la Ley
falta de testamento, competía a los agnados y a los gentiles, o al de las XII Tablas, donde 'se disponía el nombramiento de un cura-
manumisor y a sus hijos . . En cuantd·'a la tutela dativa se regía dor para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia
también por las disposiciones de las leyes Atilia e Julia y TUia. (furiosus) o para quien hubiera sido declarado pródigo (prodig.us).
sanclOnadas en relación a la tutela impuberum. Tal curador cumplía una función muy similar a la del tutor en lo
.,Las funciones del tutor ,debIdo a qJe la mujer sólo tenía una concerniente al cuidado de los bienes del incapaz, y por ello el
incapacidad relativa de obrar, se reducían a la interposición de la derecho justinianeo colocó en igual plano a tutores y curadores.
auctoritas para dar validez a determinados negocios jurídicos de De allí que en la última etapa de la evoluciól'\ del derecho romano
trascendencia patrimonial, como enajenar las res mancipi, manu- tutela y cura tela resultluon dos instituciones indiferencia das que
mitir esclavos, obligarse, hacer acceptilatio de sus créditos, desig- se regían por los mismos principios.
nar herederos por testamento y constituir dote;en'surha, actos de
disposición que implicaban una disminución de orden patrimonial. § 181. CURATELA DEL DEMENTE. - Por las XII Tablas la dela-
En ningún caso el tutor actuaba por gestio y la auctoritas debía ción de la cura tela del loco o demente (cura furiosi) podía ser le-
prestarla siempre en presencia de la pupila. aítima -a favor del agnado más próximo- o de nombramiento por
El ocaso de esta figura de tutela comienza al imponerse la ~Ijr¡¡igistrado, al que le era permitido seguir las intrucciones dej.a-
costumbre de que tanto el padre como eventualmente el marido das por el padre en el testamento, sin que ello supusiera la eXIS-
cum manu, al nombrar tutor por testamento, dejaran a las mujeres tencia de una cura tela testamentaria.
El cargo de curador tenía carácter estable, lo cual no fue óbi- se alcanzaba capacidad de obrar, 'es decir, aptitud jurídica para
ce para que el derecho postclásico, siguiendo algún precedente realizar negocios plenamente eficaces. En una civilización ya
creado por la legislación imperial, estableciera la regla de que la madura, con mayores exigencias y con un tráfico jurídico más
curatela quedaba suspendida durante los intervalos de lucidez del complejo, la edad de catorce años resultaba demasiado prematura
demente. Es explicable este principio, ya que el incapaz durante para otorgar al varón púber plena capacidad negocia!. Los ro-
los lucida intervalla recuperaba su capacidad de obrar. manos lo sintieron así prontamente, pero su apego a la tradición
A diferencia del tutor, el curador del furiosus no interponía les vedó elevar aquella edad límite. Empero, entendiendo que
nunca la auctoritas, sino que actuaba siempre valiéndose de la la inexperiencia de los jóvenes podía conducirlos a realizar actos
gestio, en razón de que, al no poder el loco emitir declaraciones jurídicos ~ntrarios a sus intereses patrimoniales, procu,ró el dere-
conscientes de voluntad, por carecer de discernimiento, era un in- cho ro~6 otorgar protección al menor púber por distintos me-
capaz con incapacidad absoluta de obrar. dios.
La acción contra el curador fue la actio negotiorum gestorum, Una lex Plaetoria o Laetoria de circunscnptwne adolescen-
ejercitable en todos los casos de gestión de negocios ajenos por el tium, de alrededor del año 191 a. de C., marca el punto de partida
dominus negotii, con un iudicium contrarium para resarcimiento de las medidas adoptadas por la legislación romana en salvaguar-
de los eventuales gastos que hubiera realizado el gestor en la ad- da de los intereses económicos del menor púber. Concedía la
ministración del patrimonio del incapaz (actio negotiorum gesto- ley a las personas que no hubieran cumplido todavía los veinticin-
rum contraria). co años (minores viginti quinque annis), una acción especial, la
actio legis Plaetoriae, para ejercitar contra todo aquel que fraudu-
§ 182. CURATELA DEL PRÓDIGO. - Régimen semejante al de la lentamente hubiera conseguido un provecho, por efecto de la
euratela del demente imprimió el derecho romano a la euratela inexperiencia del menor (circunscriptio minorum). Aquella ac-
del pródigo (cura prodigi), aunque tuvo menos amplitud. Por las ción, que tenía carácter popular, condenaba al autor del fraude
XII Tablas era declarado pródigo por orden del magistrado e incon la nota de infamia y con una grave pena pecuniaria, mas no con-
habilitado para administrar su patrimonio (interdictio bonorum) ducía a la nulidad del acto.
aquel que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus ascen- Con el propósito de lograr una recuperación más eficaz, el
dientes paternos (bona paterna avitaqtte) y, más adelante, en el pretor creó una excepción, la exceptio legis Plaetoriae, para opo-
derecho postclásico, todo aquel que manifestara indudablemente ner a las reclamaciones de los que habían realizado tales negocios
una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su ruina co'n el minor, y una in integrum restitutio, que se otprgaba discre-
eco¡;¡ómica. ." cionalmente y no sólo en los casos de fraude. Estos tres reme-
El curador del pródigo debía prestar su auctoritas para dar dios -actio, exceptio, in integrum restitutio- traían aparejadas se-
validez a todos los negocios jurídicos que pudieran provocar un rias dificultades para el menor, pues aniqu.ilaban o menguaban
empobrecimiento de su patrimonio. En ningún caso actuaba por considerablemente su crédito al resultar problemático que perso-
medio de la gestio, en razón de que el pródigo era incapaz con in- na alguna se aventurase a realizar negocios con él.
capacidad relativa de obrar. En caso de responsabilidad del cu- Para evitar los inconvenientes de estas posibles alegaciones
rador por daño patrimonial, el pródigo podía valerse de la actio rescisorias, se introdujo la práctica de que el menor púber actuara
negotiorum gestorum, que era ejercitable como acción contraria en todo negocio asistido de un curador (curator minoris) , cuyo
para resarcir los gastos efectuados por el curator. nombramiento, que tenía carácter optativo, podía solicitar al pre-
tor y en las provincias al gobernador. Una constitución del em-
§ 183. CURA TELA DEL MENOR PÚBER. - La tutela sobre las per- perador Marco Aurelio convirtió a la cura tela del menor púber
sonas sui iuris terminaba con la pubertad, etapa de la vida en que (cura minorum) en institución legal estable de características si-
458 MANUAL DE DERECHO ROMANO.
milares a la tutela del impúber, con la que tendió a equiparársela

en el período postclásico.
En el derecho justinianeo el curator minoris pasó a ser un ad-
ministrador permanente y no optativo, por lo cual el menor púber
podía contar con su asistencia en todos los supuestos. Cuando
no era el curador el que concluía los negocios en representación
del pupilo, sino el menor mismo, aquél le prestaba su coopera-
ción, como ocurría con el tutor cuando operaba con la auctori- LIBRO SÉPTIMO
taso Muchas normas más que se relacionaban con la tutela impu-
berum se aplicaron a la cura minorum, a la par que se afirmaba el DERECHO SUCESORIO
principio de que la plena capacidad de obrar se alcanzaba a los
veinticinco años.
La acción naciente de esta particular figura de la cura tela fue TíTULO 1
la actio negotiorum gestorurn, que Justiniano calificó de utilis,
SUCESIÓN UNIVERSAL "MORTIS CAUSA"
cuando no la llamó iudiciurn curationis o utilis curationis causae
actio, y a la que se le imprimió un régimen similar a la acrio tu- § 18j. LA SUCESIÓN. - No se concibe la existencia de relacio-
telae. nes jurídicas ni de derechos subjetivos perpetuos, ya: que éstos no
§ 184. CURATELAS ESPECIALES. - Había casos especiales de
pueden ir más allá de la vida de la persona o sujeto de derecho.
administración' de patrimonios en los que el derecho romano ad- La muerte pone término a la relación o al derecho· respecto del
mitió la designación de un curador. Tales fueron: el curator im- sujeto, pero a la vez plantea el problema del destino de los que
puberis, nombrado para el supuesto de que el tutor de un impúber tenían por titular al difunto. Ciertas relaciones y algunos de esos
derechos se extinguen radicalmente, por el carácter que invisten,
padeciera de enfermedades corporales o psíquicas; el curator nom-
otros, especialmente de naturaleza patrimonial, mantienen su
, para los bienes adventicios de un alieni iuris no administra-
brado
existencia y pasan a un nuevo titular en sustitución de la persona
dos por el padre; el curator ventris,~para asegurar los derechos
sucesorios de una persona por nacer (nasciturus) y los curatares fallecida. Se perfila así el instituto de la sucesión por causa de
muerte. I
bonorum que actuaban en el cuidado de bienes en diversas hipó-
tesi~, como cuando el titular estuviera aÜsente, o se tratara de una Este instituto, conexo al régimen de la familia ir vinculado al
herencia yacente, o de una ejecución sobre bienes del deudor. respeto de la última voluntad del difunto, es J¡Ilateria del dere-
cho de las sucesiones, también llamado derecho sucesorio o derecho
hereditario. Desde el punto de vista de la función práctica, el
derecho sucesorio encuentra su razón de ser en la exigencia de
proveer á la suerte de un patrimonio que continúa existiendo,
mientras ha desaparecido -por muerte- su titular y se ha extingui-
do todo vínculo entre aquél y ese patrimonio. En cambio, desde
el punto de vista jurídico, en la sucesión por causa de muerte tie-
ne lugar el fenómeno por el cual a un sujeto de relaciones jurídi-
cas patrimoniales lo sustituye o entra en su lugar otro, con lo cual
permanecen objetivamente inalterados los derechos que tenían
por titular al sujeto original, realizándose así un cambio solamen-
460 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 461
te subjetivo en la forma de manifestarse aquellas relaciones jurí- rio. Por último, el legado, disposiCión de bienes contenida en un
dicas. testamento, constituyó la sucesión particular mortis causa.
La palabra sucesión en el lenguaje corriente representa, en Según la forma de transmisión, la sucesión universal por cau-
general, la idea de una relación de tiempo entre un momento que sa de muerte puede ser testamentaria o ab intestato. Es testa-
pasa y otro que sobreviene, o expresa una noción de serie o de mentaria cuando el difunto ha otorgado testamento designando las
secuela en que un elemento posterior sustituye o reemplaza a otro personas llamadas a sucederle; ab intestato o intestada, cuando a
que le precede. En este sentido puede hablarse de que la histo- falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa los
ria es una sucesión de acontecimientos o que un gobernante suce- herederos, fundándose en la" organización de la familia -como
dea otro cuando lo suple en el cargo que ejercía. ocurrió ~~I primitivo derecho-, o en los presuntos ¡¡fectos del
En el lenguaje jurídico la expresión sucesión tiene un signifi- causant~éomo aconteció después.
cado técnico que no dista mucho de la acepción corriente, ya que La sucesión por causa de muerte, en la que el fallecimiento
implica la sustitución o el cambio de titular en una relación jurídi- de una persona es el hecho fundamental que le da nacimiento,
ca, que puede operarse tanto por acto entre vivos, como por cau- como la causa provoca el efecto (viventis nulla hereditas) , es un
sa de muerte. Así, el comprador sucede jurídicamente al vende- acto jurídico, que nace por voluntad del testador o por imperio de
dor, como los hijos, por fallecimiento de sus padres, les suceden la ley. Objeto de la sucesión mortis causa es un conjunto de re-
en las relaciones familiares y patrimoniales. La sucesión, pues, laciones jurídicas o una relación singular que entran en el círculo
en sentido técnico, puede ser poi acto entre vivos (successio inter de los derechos patrimoniales. Por consiguiente, el derecho de
vivos) o por causa de muerte (successio mortis causa). Esta se- sucesión por causa de muerte, en buena medida, está vinculado
gunda, que es la que constituye el objeto de nuestro estudio, sig- con los derechos reales y los creditorios u obligacionales. La ad-
nifica el cambio de titular en el conjunto de las relaciones jurídi- quisición de un patrimonio como talo de los elementos singulares
cas transmisibles de una persona por causa de su fallecimiento. que lo componen constituyen sp materia. La sucesión es, en
En la sucesión entre vivos, como en la mortis causa, la susti- efecto, uno dejos modos de adquisición de derechos patrimonia-
tución de un sujeto por otro podía verificarse en la totalidad o les. Sin embargo, la legislación romana no concebía el derecho
conjunto de sus derechos y obligaciones o sólo en una relación JU- , sucesorio como integrante del ius privatum, sino que, siguiendo
rídica particular y determinada. En ét'primer supuesto nos en- las enseñanzas de Gayo, incluía la sucesión entre los modos deri-
contramos con la sucesión a título universal (per universitatem, vativos de adquirir la propiedad. I
successio in universum ius); en el , segundq,

¡,
con la sucesión a título Aunque de contenido esencialmente patrimonial, la herencia
particular o singular (in singulas res). ' , podía integrarse con algunos elementos extrapatrimoniales acce-
Entre los casos de sucesión universal inter vivos pueden re- sorios; como el culto familiar de los antepasados (sacra privata),
cordarse el de la adrogación, el de la legitimación y el del matri- el derecho de sepulcro (ius sepulchri) y el dérecho de patronato
monio cum manu de la mujer sui iuris, en los que personas libres sobre los libertos (iura patronatus). Este último sólo podía ser
de potestad pasaban a la condición de alieni iuris, colocándose heredado por los hijos y hasta el padre estaba autorizado, en vir-
bajo la potestas o manus de un paterfamilias. La sucesión par- tud de un senadoconsulto de la época del emperador Claudia, a
ticular entre vivos se presenta en la compraventa, en la cesión de excluir de la sucesión a alguno de sus hijos herederos.
créditos, etcétera. Si bien la herencia podía contener elementos extrapatrimo-
Las sucesiones universales por causa de muerte reconocidas niales, no eran transmisibles hereditariamente algunos derechos
por el derecho romano fueron la herencia (hereditas), que tuvo su de naturaleza patrimonial. Así las servidumbres personales de
origen en el derecho civil, y la posesión de los bienes (bonorum usufructo, uso y habitación; ciertos derechos de crédito cuyo ob-
possessio), que tuvo regulación en el derecho pretorio u honora- jeto consistía en prestaciones personales, como ocurría en el
mandato, la sociedad, la locación de servicios y de obra y algunas cas de las que el de cuius era titulár, pasaban al heredero en las
acciones penales, entre las que se contaban las que respiraban mismas condiciones existentes al tiempo de la apertura de la suce-
venganza (vindictam spirantes), que se ,extinguían con la muerte sión, sin que el hecho de la herencia pudiera concederle derechos
del autor de la sucesión. más amplios que los de su antecesor, por aplicación de la regla de
Estrechos son los nexos que vinculan el derecho de las suce- que nadie puede transmitir a otro más derechos que aquellos de
siones con el derecho de familia, por cuanto la sucesión intestada los que es titular (nemo plus iuris ad,alium transferre potest quam
se basa, en la mayoría de los casos, en una relación familiar entre quod ipse habet).
el sucesor y el causante. Tal circunstancia lleva a la ley a llamar
a la herencia, a falta de disposición testamentaria, a los próximos § liMíi"., HISTORIA DE LA SUCESIÓN ROMANA. - El pro gresivo desa-
parientes del difunto. En este sentido el derecho romano dio rrollo dfria sucesión romana aparecerá más nítidamente al tratar,
prevalencia, durante mucho tiempo, al parentesco civil o agna- por separado, el régimen de la que nacía por voluntad de su autor
ción, fundado en la peculiar organización de la familia romana expresada en un testamento válido o la que, a falta, de testamen-
primitiva, para dar paso, a partir del pretor, al parentesco natural to, provenía de la ley.
o de sangre, que acabó por imponerse en la sucesión del derecho Si comenzamos por la sucesión testamentaria y partimos de
j ustinian eo. los tiempos del derecho civil o quiritario, veremos que como una
Desde el punto de vista de su finalidad, la sucesión a título emanación de. los amplios poderes del paterfamilias, el derecho
universal no se',dispone únicamente en interés de los herederos, romano otorgó al mismo la más absoluta libertad detestar. Esto
sino también en el de los acreedores del causante. Ello justifica le permitía insituir uno o varios herederos, atribuir el patrimonio
que entren en su esfera algunos institutos, como la separación de a personas ajenas a la familia y hasta excluir a quienes tuvieran
los bienes here-ditarios respecto de los del heredero, el traspaso derecho a heredarle, valiéndose de la facultad de desheredar a sus
de las obligaci6,ries del causante al sucesor, etcétera. Esto expli- hijos (exheredatio).
ca otro fenóm¿'flo derivado de la sucesión: la continuidad entre el El testamento de la primera época aparece como un negocio
causante y su heredero en la titularidad de las relaciones jurídicas jurídico de la mayor trascendencia, al punto que era deshonroso
activas y pasivas desde el momento deJ,¡¡, apertura de la sucesión. . para el ciudadano romano morir sin haber testado. Ello trae
El heredero, al que llama heres, ocupa el lugar del difunto, al como consecuencia que el testamento debiera ajustarse a solemni-
que se denomina causante o de cuius (de cuius hereditate agitur: dades extremas, requiriéndose que se hiciera ante íel pueblo 'en
"aquel de cuya sucesión se trata"). Es el continuador de su per- comicio (testamentum in calatis comitiis) o ante el ejército en pie
sonalidad jurídica (succedere in locum defuncti), ya que causante de guerra (testatmentum in procinctu) , o bien, pqr medio del pro-
y heredero constituían una unidad ideal, que hacía del heres el cedimiento de la mancipatio.
continuador de la personalidad jurídica del de cuius. La amplia libertad de testar y el formalismo exagerado del
Siendo tal la condicic;¡ jurídica del heredero, se le transmi- testamento fueron perdiendo su antiguo rigor. El desarrollo de
tían todos los derechos del causante, así como,lasgbjig¡¡ciones y la economía, la amplitud de los negocios, entre otras motivacio-
cargas que gravaban su patrimonio, produciéndosehna confusión nes, determinaron la aparición de limitaciones a los poderes atri-
del patrimonio del autor de la sucesión con el de la persona lIama~ buidos al jefe de familia. Así se impusieron primeramente res-
da a' sucederle. Por efecto de esta inescindible fusión patrimo- tricciones formales y, más tarde, otras de convenio sustancial.
nial, el heres quedaba obligado a pagar las deudas del causante, Estas últimas configuraron el llamado "derecho de legítimas".
no solamente con los bienes de la sucesión, sino también con los Causas muy similares sirvieron para romper el solemne rigorismo
propios, pues su responsabilidad iba más allá de los bienes heredi- de las formas de téstar. A las innovaciones del derecho pretoria-
tarios (ultra vires hereditatis). En cuanto a las relaciones jurídi- no en tal sentido, se agregan las impuestas por el derecho post-
-c, ,o' "o
clásico que conoce el testamento público, otorgado ante un .fun- ~ión o llamamiento a la herencia y, algunas veces, la adición o
cionario municipal o judicial (apud acta conditum), y el testamento aceptación de la misma para que el heredero la adquiriera,
privado que, libre de formalidades, podía ser oral o escrito. Era presupuesto vital de la sucesión hereditaria el falleci-
En cuanto concierne a la suceción ab intestato romana, tiene miento de un individuo, autor de la sucesión y de quien se debía
'., su origen en la Ley de las XII Tablas que, al instrumentarla de heredar. Importando la successio un negocio jurídico mortis
: !
conformidad a la peculiar organización de la primitiva familia ro- causa, la muerte del sujeto era condición legal para que produjera
mana, tiene en cuenta, preponderantemente, el nexo que ligaba a sus efectos (hereditas viventis non datur).
los miembros del grupo familiar a la potestas del paterfamilias, sin El causante tenía, además, que ser capaz, es decir, ser libre,
atender a vínculo alguno de consanguinidad. Aparecen, de esta ciudadafl<,lfy.sui iuris. Eran incapaces, por ende, para tener he-
forma, en orden prevalente los herederos que al tiempo de la rederos~o§'esclavos, los peregrinos y los filiifamilias. Al morir
muerte del pater se econtrabanbajo su potestad (heredes sui); a estos últimos, aun después de establecidos los peculios castrense y
falta de estos el agnado más próximo y en su defecto los gentiles. cuasicastrense, dichos bienes revertían· al pater, no iure heredita·
El pretor, con su misión correctora del derecho de los quiri- tis, sino iure peculii. Sólo con Justiniano, ampliado el peculio
tes, por medio de la bonorum possessio, institución hereditaria adventicio a todas las adquisiciones del filius, se reconoció a éste
paralela a la hereditas del derecho civil, supera las injusticias de capacidad para tener sucesor.
éste y lo adecua a los dictados de la equidad. Así, otorga la po- En cuanto a la capacidad para suceder, se exigía también que
sesión de los bienes a herederos sin vocación hereditaria por el el llamado a la sucesión fuera libre, ciudadano y sui iuris. Los
derecho anterior, como el hijo emancipado, los cognados hasta esclavos y los filiifamilias eran propiamente incapaces, a no ser
el séptimo grado y el conyuge supérsite, unido en un matrimonio que se los instituyese herederos por testamento, en cuyo caso ad-
sine manu. quirían para la persona bajo cuya potestad se encontraban. Con
Llega más tarde la sucesión del derecho imperial que, siguien- el derecho postclásico, a raíz del desarrollo de los bienes adventi-
do las iniciativas del pretor, declara sucesibles a parientes unidos cios, elfilius pudo heredar para'sí, ya por testamento, ya por dis-
por lazos de con lnguinidad, operándose tan importante reforma posición de la ley.
con el dictado de los senado consultas Tertuliano y Orficiano y Etapa necesaria de la sucesión mortis causa era la delación de
las constituciones imperiales Valentiñíana y Anastasiana. la herencia (delatio hereditatis), esto es, el llamamiento a la suce-
Como hasta entonces había un ordenamiento normativo con- sión, la que podía realizarse por voluntad del causante expresada
fuso y muchas veces contradict<;>rio, ellrmperador Justiniano, por en' un testamento válido (ex testamento) o por imprrio de la 'ley
las 'Novelas 118 y 127, sistematiza la sucesión intestada en base (ab intestato). La delatio hereditatis tenía lugar por la muerte del
exclusivamente al parentesco natural o de sangre. Reconoce tres autor de la sucesión, es decir, al cumplirse la condición legal ne-
órdenes de herederos: los descendientes, los ascendientes y los cesaria para que los actos mortis causa comenzaran a producir sus
colaterales. Siguiendo los principios del derecho pretorio, tam- efectos, El llamamiento a la herencia no podía hacerse por un'
bién admite la vocación hereditaria del viudo o la viuda y consa- contrato hereditario mediante el cual el causante designara como
gra en toda su extensión la sucesión por orden y por grados. heredero o legatario a la otra parte o a un tercero, porque tal con-
vención se considera contraria a las buenas costumbres y consi-
§ 187. REQUISITOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA. - Para adquirir guientemente nula.
la calidad de heredero era menester la concurrencia de ciertos La sucesión intestada era excluida por la testamentaria. Se
presupuestos o condiciones. Uno de carácter general, cual era la abría aquélla a falta de testamento o cuando no fuera válido o
muerte de una persona, y otros particulares, como la capacidad resultara inválido con posterioridad. La sucesión ab intestato no
del difunto para tener heredero y la de éste para suceder, la dela- podía darse simultáneamente con la ex testamento por aplicación
30. Argüello.
de la regla de que nadie podía morir en parte testado y en parte los créditos de que era titular el causante, a la vez que se obligaba
intestado (nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere por las deudas de éste, obligación que era ilimitada, esto es, que
potest), lo cual significaba que a un heredero no le era dable reci- no se reducía a los valores positivos que contuviere la herencia,
bir su investidura por el testamento al mismo tiempo que por la sino que iba más allá (ultra vires hereditatis), en merma del patri-
ley, Así, si el causante no disponía en su testamento de toda la monio del heres y aun de sus futuras adquisiciones.
herencia o dejaban de ser herederos algunos de los instituidos tes- En Roma, quien estaba investido de la calidad de heredero
tamentariamente, el resto de la herencia no la adquirían los here- no podía dejar de serlo, por aplicación de la regla semel heres,
deros ab intestato, sino que acrecía a los demás testamentarios, en semper heres. Pero había que distinguir, según hemos visto, en-
proporción a sus respectivas cuotas. tre los h,.~.deros en sentido genuino, los heredes sui -a los que se
La adquisitio hereditaris constituía, por su parte, la etapa en equiparll'b'a~ los esclavos instituidos por sus amos-, y otros here-
que la herencia era adquirida por el sucesor. Algunos herederos deros legítimos o testamentarios. Los primeros eran herederos
calificados de "necesarios", lo hacían de pleno derecho (lpSO necesarios, pues adquirían tal investidura por el hecho de la
iure), es decir, sin su conocimiento, sin su consentimento y hasta muerte del de cuius; los otros eran voluntarios, ya que sólo se ha-
contra su voluntad. En tal situación se encontraban los filiifami- cían herederos cuando aceptaban la herencia.
lias sometidos a la potestad del causante al tiempo de su muerte Respecto de íos herederos voluntarios, la herencia recorría
(heredes sui et necessarii) y el esclavo manumitido en el testamen- tres etapas: la primera, de la delación de la herencia,tenía lugar a
to e instituido heredero por su amo (heredes necessarii). Para los la muerte del causante (hereditas delata); la segunda~ cuando los
otros herederos denominados "voluntarios" (heredes extranei vel herederos entraban en la herencia y adquirían la calidad de tales
voluntarii), la O<ldquisición de la herencia se producía previa acep- (hereditas adquisita) y la tercera, intermedia entre aquellas, cuan-
tación, que se'efectuaba por medio de un acto jurídico llamado do la hereditas carecía de dueño o estaba "yacente" (hereditas
adición (aditio). iacens). En el caso de los hereqeros necesarios no se presentaba
la tercera etapa, porque al operarse la transmisión de los dere-
§ 188. "HEREDITAS" y "BONORUM POSSESSIO". - El derecho ro- chos hereditarios por la sola virtud del fallecimiento del de cuius,
mano conoció dos especies de sucesión universal mortis causa, la se confundía la adquisición de la herencia con la delación.
hereditas y la bonorum possessio, que-<se diferenciaban sustancial-
mente por el origen, pues la primera provenía del derecho civil y La hereditas otorgaba a su titular, el heres, una acción civil, la
la segunda, del derecho pre10rio. petición de herencia (aetio petitio hereditatis), para ljacer valer.los
derechos que le correspondieran por su llamamiertto a la suce-
La hereditas era el conjuntó de detechos y obligaciones que sión.
integraban el patrimonio del causante o, como dicen las fuentes, La bonorum possessio fue la sucesión universal mortis causa
la sucesión de' todo el derecho que tenía el causante (Nihil est ex iure praetorio. Junto a la hereditas, el pretor fue integrando
aliud hereditas quam successio in universumius quod defunctus un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de disposicio-
habuit) (Dig. 50, 16, 24 - Dig. 50, 17, 62). nes edictales y decretales en virtud de las cuales asignaba un seño-
Llamado a recibir la hereditas era el heres;o'seá;:élheredero río de hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran
según el derecho civil, cuya investidura provino de las XII Tablas herederos de conformidad con las normas del ius civile. El pre-
y más adelante de los senadoconsultos y de las constituciones im- tor, así como no pudo hacer crear un propietario civil o quirita-
periales. Se trataba de un sucesor de toda la herencia, es decir, rio, tampoco pudo conferir el título de heres. Limitóse a poner a
un sucesor universal (in universum ius), no particular. Como tal una persona, el bonorum possessor, en posesión del patrimonio
se hacía dueño del conjunto, ya que era continuador de la perso- hereditario. No era, pues, el bonorum possessor un heredero,
nalidad jurídica del de cuius. Esta condición le permitía exigir sino que ocupaba el lugar de tal (heredis loco).
La labor pretoria de complemento y corrección del derecho tenía conocimiento de la muerte del autor de la sucesión. Se po-
civil se hizo sentir en materia de sucesión, tanto testada como in- día hacer la presentación por medio de representantes, posibili-
testada. Respecto de la primera, tornó más fáciles y accesibles dad que no le cabía al heredero voluntario respecto de la hereditas.
las formas del testamento a la par que concedió la bonorum pos- Para reclamar la posesión efectiva de la herencia concedida
sessio a personas que eran instituidas por testamentos ineficaces por el magistrado, contaba el bonorum possessor, que no era he-
de acuerdo con el ius civile. Con relación a la segunda, el pretor res ni disponía de I.a petilio hereditatis, con un interdicto restituto-
fue reemplazando la antigua organización gentilicia y familiar, rio designado con el nombre de quorum bonorum por las palabras
base de la primitiva sucesión intestada, por una comunidad de con que comenzaba la fórmula.
personas unidas al difunto por vínculos de sangre, fundamentan-
do así la sucesión en la familia natural. Las trascendentales re- La#novaciones introducidas por el pretor permitieron su-
formas realizadas por el pretor en la esfera del derecho sucesorio, perar las limitaciones impuestas por el antiguo formalismo y la es-
por medio del instituto de la bonorum possessio, permiten soste- tructura agnaticia de la familia. El derecho sucesorio de la épo-
ner que fue en esta materia donde llevó a la práctica su más im- ca cristiana tomó como punto de partida para su propia evolución
portante corrección de las antiguas normas del derecho civil. el sistema del derecho pretorio, confirmado en el período clásico.
Sin embargo, a pesar de que la legislación imperial absorbió el
La hereditas y la bonorum possessio tuvieron de común que
régimen de la boiwrum possessio, ésta continuó apareciendo, tal
ambas instituciones implicaban especies de sucesión universal por
vez como reminiscencia histórica, hasta en la compilación justi-
causa de muerte, pero sus diferencias eran notorias en diversos
aspectos, no sólo en lo relativo al origen, civilista una, pretoria la manea.
otra, sino también a sus efectos, modo de adquisición, medios de Distintas especies de "bonorum possessio". Una clasifica-
tutela, etcétera. ción, basada en la forma de llamar a los herederos a recibirla, dis-
En la bonorum possessio no se daba propiamente el fenóme- tingue la bonorum possessio edictalis de la decretalis. La primera
no jurídico de la successio, pues el bonorum possessor no susti- se concedía en los casos previstos por el edicto; la segunda se
tuía al difunto ocupando exactamente su lugar. No era, como el otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en hi-
heres, continuador de la personalidad jurídica del causante, sino pótesis no prefijadas en el edicto. La bonorum possessio edicta-
meramente un loco heredis. Por tanto, no se presentaban en el lis se confería de pleno derecho mediante la presentación de un
derecho pretoriano los efectos que tal condición jurídica acarrea- simple libelo; la decretalis exigía un previo conocimiento de la
ba al heredero civil, relativos a la confu~ión de patrimonios y, por caüsa (causa cognitio). Casos de bonorum posse~sio decretalis,
enc!~, a la responsabilidad ultra vires "hereditatis. Tampoco se en los que la posesión de los bienes se daba sólo provisionalmen-
operaba la transmisión de la propiedad quiritaria de las cosas que te, fueron: la bonorum possessio ventris nomir¡e, concedida a la
formaban el acervo sucesorio, sino sólo la posesión de ellas, que po- madre viuda que había quedado embarazada;".la bonorum possessio c'
día convertirse en propiedad por virtud de la usucapión. furiosi nomine, otorgada a petición del curador del demente, y la
En cuanto al acto de adquisición, la bonorum possessio no bonorum possessio ex edicto Carboniano, que se confería al hijo
podía adquirirse ipso iure como la hereditas. Debía ser solicita- impúber cuya legitimidad era discutida, mientras duraba la con-
da por el interesado (agnitio bonorum possessionis) y concedida troversia.
por el pretor, no sólo cuando el caso no estaba previsto en el edic- Otra clasificación, que atendía a los efectos, distingue la bo-
to (bonorum possessio decretalis), sino también cuando lo estaba norum possessio cum re, de la sine re. El bonorum possessor a
(bonorum possessio edictalis). La petición debía formularse du- quien el pretor sostenía como tal, incluso frente al heredero civil,
rante un año útil para los ascendientes y descendientes y cien días tenía una bonorum possessio cum re; en tanto que si su posesión
para los demás sucesores, plazos que se contaban desde que se era meramente provisional y mantenida mientras no apareciera el
heredero civil -a menos que se hubiera operado la usucapión a su antiguo procedimiento, normalmente mediante una sponsio,
favor-, contaba con una bonorum possessio sine re. Esas dos como en la reivindicatio, y ante el tribunal especial y permanente
formas de bonorum possessio reflejaron la labor del pretor en ma- de los centllmviri, hasta que se adoptó con tal fin el procedimiento
¡eria sucesoria, ya que si por la sine re el magistrado confirmaba o de la extraordinaria cognitio. Por estas razones, aunque la petitio
suplía al derecho civil sin oponérsele abiertamente, en cambio hereditatis aparecía como acción real, era oponible también contra
por la cum re lo corregía radicalmente, pues daba al heredero los deudores de la herencia, y no exclusivamente contra los posee-
pretoriano una posesión firme y definitiva que lo hacía dueño de dores de cosas corporales. Esta circunstancia indujo a Justiniano
la herencia aun antes de hacerse propietario civil de los bienes a incluir esta acción en la categoría de las llamadas acciones mix-
por usucapión. tas (tamjS!{rem quam in personam) y hasta entre las acciones de
Por fin, la bonorum possessio, según el modo como se la de- buena f~"
'ería, podía ser testamentaria (secundum tabulas), intestada (sine Al interponer la acción, el heres afirmaba su calidad de tal y
rabulis) o forzosa (contra tabulas). Esta última especie operaba perseguía, por ende, la devolución de los bienes hereditarios con-
como una defensa por el pretor a favor·· de aquellos herederos que tra cualquiera que los poseyera, ya a título de heredero (pro here-
dendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omiti- de), ya como simple poseedor (pro possessore). Si el poseedor
dos o desheredados sin justa causa por el testador. del patrimonio hereditario se negaba a intervenir en el juicio para
discutir su calidad de heredero o su derecho de propiedad sobre
§ 189. PR()TECCIÓN PROCESAL DEL HEREDERO. - Como continua- las cosas poseídas, el pretor otorgaba al herederotIn interdicto
dor de la personalidad jurídica del causante, el heredero estaba restitutorio, el interdictum quam hereditatem, para que entrara en
activa y pasivamente legitimado para el ejercicio de todas las ac- posesión de los bienes injustamente retenidos.
ciones del difunto correspondientes a relaciones transmisibles. La acción de petición de herenci2 perseguía la restitución del
Disponía de la:'acción reivindicatoria, pues desde el momento en patrimonio del causante en el s¡;ntido más amplio, es decir, con
que adquiría Ia..herencia se haCÍa propietario de los bienes heredi- todos los incrementos que hubiera tenido, en especial los frutos
tarios y si ellos no pertenecían realmente al causante, su sucesión producidos. El demandado vencido respondía de todas las. pér-
valía por lo menos como justo título (pro herede) para la usuca- . didas y daños ocasionados. En época del emperador Adnano,
pióh. La protección posesoria, en c!tIÍlbio, no dependía de la por un senadoconsulto Iuventiano del año 128 d. de C., se distin-
sucesión misma, sino de la toma efectiva de posesión de las cosas guió, a los efectos de la restitución de la herencia, entre el pos~e
de la herencia. dor de buena fe y el de mala fe. Se beneficiaba al ~ue de buena
A tales medios de tutela de los der~chos sucesorios, se agre- fe se creía heredero, restringiendo su responsabilidad por los ac-
garon para el heredero civil, desde los más remotos tiempos, una tos anteriores a la litis contestatio, al enriquecimi'ento obtenido; el
acción general, la actio petitio hereditatis, y para el heredero pre- de mala fe, en cambio, respondía plenamente'de todo el valor, in-
toriano un interdicto especial, el interdictum quorum bonorum, cluso aunque hubiera dejado de poseer antes del proceso.
como vías de amparo procesal de sus derechos hereditarios.
b) "Interdictum quorum bonorum"_ El bonorum possessor,
a) "Actio petitio heredÍtatÍs"_ La acción p;op¡~d~ll1eredero al no tener la calidad de heredero, no disponía de la petitio here-
civil fue la actio petitio hereditatis. Aunque con caracteres par- ditatis, pero el pretor le concedió un interdicto restitutorio, deno-
ticulares, esta acción se presentaba como una vindicatio, y en los minado quorum bonorum, para reclamar la posesión efectiva de
primeros tiempos se. tramitaba por el sacramentllm in rem, en que la herencia concedida por el magistrado. Cuando se dirigía con-
los dos lItIgantes afirmaban ser herederos de una determinada tra un heredero civil, podía éste insertar una excepción fundada
herencia. Es posible que en la época clásica no se diera una fór- en su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio .
mula petitoria para la reclamación, sino que se realizara por el cum re, el bonorum possessor disponía de una réplica que podía
alegarse como excepción en el caso de que el heres entablara la

petitio hereditatis contra el heredero que estuviera en posesión
de los bienes.
El interdicto quorum bonorum era oponible, no sólo al que
poseía pretendiendo ser heredero (possessor pro herede), sino
también al que simplemente se opusiera a la restitución, sin ale-
gar un propio derecho (possessor pro possessore). Era ejercita-
ble, además, contra el que hubiera dejado de poseer por dolo (qui
dolo desiit possidere). El pretor concedió, igualmente, al bono- TÍTULO II
mm possessor un interdicto llamado quod legatorum, para opo-
nerlo al legatario que tomaba posesión de los objetos legados an- SUCESIÓN INTESTADA
tes de que le fueran entregados.
§ 190. CONCEPTOS GENERALES. - El régimen de la suceSlOn
Justiniano fusionó el régimen de la petitio hereditatis con el
ihtestada que, como sabemos, era aquella que tenía carácter su-
interdicto quorum bonorum al haberse superado la contradicción
pletorio -pues su apertura se producía por disposición de la ley a
entre sucesión del derecho civil y sucesión del derecho pretoria- falta de testamento, ya porque el difunto no lo hubiera otorgado,
no, utilizando entonces el interdicto como trámite provisional
o careciera de validez, o bien porque el heredero instituido hubie-
previo a la petición de la herencia. Los dos procedimientos se
ra renunciado a la herencia-, se estudiará siguiendo su línea evo-
dieron a favor de cualquier heredero y contra el possessor pro he-
lutiva, que en esta materia, más que en ninguna otra, muestra con
rede, el possessor pro possessore y el que dejó de poseer por dolo, clara nitidez el dualismo derecho civil y derecho pretoriano, a la
pero la distinción entre los dos primeros tuvo un nuevo sentido, vez que el progresivo desarrollo histórico del derecho romano.
ya que el possessor pro possessore era el poseedor de mala fe.
Al mismo tiempo se extendió al heredero el ejercicio del interdic- La sucesión ab intestato fueTegulada por las XII Tablas, por
to quod legatorum. disposiciones del edicto del pretor y por senadoconsultos y consti-
tuciones imperiales, concluyendo este período que se había inicia-
do con la ley decenviral, con las normas de las Novelas 118 y 127
sancionadas por el emperador Justiniano.
§ 191. LA SUCESIÓN DEL DERECHO CIVIL. - La suceLón intest~da

del derecho civil encuentra su regulación en el precepto de la Ley
de las XII Tablas, que dice: "Si muere inte§tado, sin herederos
suyos, tenga la familia el agnado más próximo. Si no hubiese ag-
nados, sea heredero el gentil" (Si intestatus moritur, cui suus heres
nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec
escit, gentiles familiam habento). Esta sucesión tiene su base en
la típica organización de la familia romana primitiva, ya que par-
tía del nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante,
prescindiendo de cualquier vínculo de sangre. Excluía así al hijo
emancipado que había roto los lazos de potestad con el paterfami·
lias, dando prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natu-
ralo cognaticia.
Caracterizó a la sucesión intestada decenviral la no acepta- más nietos por parte de otro hijo del causante muerto con ante-
ción de la sucesión por orden (successio ordinum) ni de la sucesión rioridad a éste, el hijo obtenía la mitad de la herencia y los nietos
por grados (successio graduum). La primera era aquella en que la otra. mitad.
la delación sucesiva de la herencia se operaba entre los distintos
órdenes reconocidos por la ley; la segunda tenía lugar cuando la b) Sucesión de los "extranei heredes". Si el que moría intes-
delación sucesiva se producía entre los distintos grados existentes tado no dejaba heredes sui, lo cual ocurría forzosamente con las
dentro de cada orden sucesorio. Por lo tanto, para el derecho mujeres que no ejercían potestad sobre persona alguna, las XII
civil, si un heredero de un orden o grado superior no aceptaba la Tablas atribuían la herencia al agnado más próximo (adgnatus
herencia, ésta no pasaba a los subsiguientes herederos, sino que proxlmus.4I:Hbeto). .El agnado no era propiamente sucesible,
se la declaraba vacante. pero la ~r¡sprudencla pontifical vino a reconocerle tal calidad a
Estudiaremos la sucesión lure civili atendiendo a dos órdenes fin de que no quedara desierto el culto familiar a los dioses manes
de sucesores: el de los herederos domésticos o heredes sui, y el de o lares, lo que era una carga para todo heredero.
los herederos extraños o voluntarios, -denominados extranei he- Agnados eran los parientes que pertenecían a la misma fami-
redes. lia, esto es, los que habrían estado bajo la misma potestad que el
a) Sucesión de los "heredes sui". Por la Ley de las XII Ta- dIfunto de no h:¡.ber desaparecido el antecesor común. Entre
blas. cuando un paterfamilias moría sin dejar testamento, lo here- aquellos parientes colakrales los más lejanos quedaban excluidos
daban necesariámente sus hijos. Éstos eran los herederos do- por los proximi y era menester que aceptaran la herencia (aditio
mésticos o propios (heredes sui) que, estando bajo la potestad hereditatis), contrariamente a lo que ocurría con lossui heredes.
del pater al tiempo de su muerte, adquirían la calidad de sui furis De ahí proviene su designación de extranei heredes o herederos
a raíz de tal c.írcunstancia. Heredaban ipso iure, sin necesidad voluntarios, porque no adquirían la herencia de pleno derecho,
de hacer adición de la herencia. sino por su manifestación de vol~ntad.·
Entraban en la categoría de heredes suf los hijos e hijas some- Tampoco en este llamamiento legal se hacía distinción de se-
tidos a la potestad del causante, pero no los ilegítimos ni los que xos. Per? una [ex Voconia de 169 a. de c., que impidió a las mu-
hubiesen salido de aquella potestad pOJ;,.emancipación o adopción. . Jeres ser mstJtmdas herederas por los ciudadanos de la primera
Támbién tenían calidad de heredes sui los hijos adoptivos del de clase de.1 ce?so, dio lug~r, a la jurisprudencia para extender aque-
cuius. su mujer casada cum manu, que ocupaba el lugar de hija y lla restncclOn a la suceSlOn mtestada, e incluso para excluir deda
los nietos -los hijos de un hijo, no los dt¡ una hija. pero sí la nue- sucesión legítima a las mujeres más allá del segundo 'grado, admi-
ra cum manu- que se hallaban bájo la potestad directa del causan- tiendo tan sólo a las hijas y hermanas.
te por haber premuerto su padre o, en el caso de la nuera cum Entre los agnados la herencia se repartía..p~r igual, es decir,
manu, el marido. El hijo póstumo (postumus suus), concebido por cabezas, lo que era lógico, ya que nunca podían concurrir he-
antes de morir el causante, pero aún no nacido, heredaba en cali- rederos de distinto grado, aunque sí de distintas estirpes. Así,
dad de heredes sui. en caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos hi-
Entre los herederos domésticos la herencia ~e Uividía por ca- jos de otro hermano, adquiría cada uno un tercio del haber suce-
bezas (per capita), es decir, en partes iguales, cada una de las cua- sorio. Si el próximo agnado renunciaba a la herencia nocorres-
les se llamaba cuota viril. Pero si había premuerto uno delos hi- pondía derecho alguno a los herederos de grado subsiguiente, ya
jos dejando descendientes bajo la potestad del abuelo, la división que el derecho civil, según lo señalamos, no admitía la successio
se hacía por estirpes (in stirpes), y los descendientes heredaban la graduum.
cuota viril que hubiera heredado su padre de no haber premuerto En calidad de extranei heredes la Ley de las XII Tablas llama-
(derecho de representación). Así, concurriendo un hijo y dos o ba a la herencia, en defecto del agnado más próximo, a los gen ti-
les (gentiles familiam hflbento), o sea, al grupo de parientes más demás, requería la asignación por él pretor. Tenía carácter cum
alejados pertenecientes a la misma gens. Esa sucesión perdió re, respecto de los herederos civiles.
vigencia al desaparecer la gens, en los primeros tiempos del Im- En esta bonorum possessio, cuando los herederos eran del
peno. mismo grado, la división de la herencia se hacía per capita y, si
eran de grado distinto, por estirpes. Por una disposición intro-
§ 192. SUCESIÓN DEL DERECHO PRETORIANO. - El re gimen esta- ducida por Juliano en el edicto (nova clausula luliani) se resolvió
blecido por el pretor para la sucesión intestada a fines de la Re- que el emancipado cuyos hijos hubieran quedado bajo la potestad
pública, trató de superar los defectos de que adolecía la sucesión del pater, solamente concurriría a la sucesión paterna por la mi-
iure civili, a la que no derogó, sino que le introdujo reformas para tad, deb};~qo la otra ser otorgada a sus hijos. Otra norma pre-
ajustarla a la equidad. Las correcciones que introdujo el dere- toria o~a'ba al hijo emancipado que participaba de la herencia
cho honorario valiéndose de la bonorum possessio sine tabulis, con sus hermanos sometidos a potestad (heredes sui); a repartir con
tuvo en vista reconocer vocación hereditaria al hijo emancipado, ellos cuanto había adquirido por su cuenta. Este aporte que se
a los parientes consanguíneos por vía .femenina (cognati) y a los imponía al hijo libre de potestad, para igualar su situación con la
cónyuges que por la ley decenviral estaban excluidos de toda ex- de los sui que habían contribuido a la formación del acervo here-
pectativa hereditaria, a menos que estuviesen unidos en matrimo- ditario hasta la muerte del causante, se impuso en el derecho ro-
nio cum manu. mano por medio del instituto de la "colación" (collatio bonorum),
A diferencia de lo que ocurría con el sistema sucesorio de las que estudiaremos más adelante.
XII Tablas, los herederos pretorianos eran agrupados en varios b) "Bonorum possessio unde legitimi". En este orden figu-
órdenes, los cuales eran llamados sucesivamente. Cada orden raban las personas que al tiempo de solicitar el otorgamiento de la
disponía de un plazo para solicitar la bonorum possessio, que bonorum possessio eran llamadas a la sucesión por el derecho ci-
corrientemente era de cien días, pero que se extendía a un año, tra- vil. Los heredes sui, seguidamente el proximus adgnatus y en
i
:1 tándose de padres e hijos del causante. Si el término transcurría tiempos antiguos, los gentiles, se beneficiaban con este segundo
;:1
sin que se solicitara la bonorum possessio, podía hacer la petición llamamiento realizado por el pretor en perfecta coincidencia con
I la ,clase subsiguiente. El derecho preL0rio reconoció la successio el derecho civil. La bonorum possessio unde legitimi, en caso
otdinum y la successio graduum en el orden de los cognados. de que hubiera herederos civiles con mejor derecho, se concedía
La sucesión intestada del pretor distinguió cuatro clases, de- sine re.
signadas por la forma de referirse a la oláusula edictal que llama- c) "Bonorum possessio unde cognati". A falt~ del seguhdo
ba .¡¡ cada grupo de parientes.' Así, la bonorum possessio sine orden sucesorio, el pretor llamaba a suceder a los cognados o pa-
tabulis comprendió las bonorum possessiones siguientes: un de li- rientes de sangre más próximos. La vocación hereditaria de esos
beri; unde legitimi; unde cognati y unde vir et uxor. colaterales llegaba hasta el sexto grado -hijoS"de primos hermanos
entre sí- y, en la herencia de un sobrinus -hijo de un primo-- hasta
a) "Bonorum possessio unde líberi". En esta clase llamaba el hijo o hija del otro sobrinus, que está en séptimo grado. Como
el pretor, juntamente con los heredes sui, a los descendientes que en la sucesión civil, los más próximos en grado excluían a los más
habían salido de la potestad del causante. Comprendía, por tan- remotos y los de igual grado se repartían la herencia per cap ita.
to, a los que por emancipación hubieran quedado libres de la po- El parentesco por consanguinidad podía derivar de la madre
testad paterna e igualmente a los hijos dados en adopción y luego lo mismo que del padre. Por primera vez se tuvo por sucesibles
emancipados por el padre adoptivo. No entraban en este orden a los parientes por línea femenina. El parentesco adoptivo era
los que por adopción hubieran ingresado a otra familia. La ad- equiparado al consanguíneo a los fines de la concesión de la bo-
quisición de la bonorum possessio unde liberi, lo mismo que las norum possessio unde cognati.
d) "Bonorum possessio unde vir et uxor". En último lugar sí los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no eman-
el pretor confería la bonorum possessio al cónyuge supérstite. cipados, aunque no por partes iguales, sino en porción menor que
En el matrimonio cum manu, la mujer heredaba a su mando estos últimos. La restricción fue abolida por Justiniano.
como sui heredes, porque ocupaba el lugar de hija, pero el mari-
do no tenía igual derecho respecto de su esposa. En el matrimo- § 194. SUCESIÓN DEL DERECHO JUSTINIANEO. NOVELAS 118 y
nio sine rnanu, los cónyuges podían heredarse recíprocamente, 127. - El derechó sucesório de la última época, no obstante su
pero heredaban sólo por virtud del otorgamiento de la bonorum aspiración a un sistema simplificado de principios, ofrecía un con-
possessio unde vir et uxor, que tenía carácter sine re, en defecto junto tan amplio y confuso de normas jurídicas, que fue unasenti·
de cualquier otro pariente. da necesiíl¡t'l'Lsu reforma y consecuentemente su ordenación. Esta
tarea la i!!íni'ple el emperador Justiniano quien, una vez finalizada
§ 193. SUCESIÓN DEL DERECHO IMPERIAL. - Las reformas que se la labor compilatoria, sanciona en el año 543 la Novela 118, que
operan en el sistema hereditario romano por virtud de la legisla- se comp¡~ta con la 127 del 548. Por ellas se sistematiza el dere-
ción imperial, tienen por objeto continuar la tendencia nacida en cho sucesorio intestado y se dejan sin efecto los "estorbos de la
el derecho pretorio de reconocer la prevalencia del parentesco jurisprudencia consuetudinaria".
natural o de sangre sobre el agnaticio. Así, por los senadocon- La sucesión del derecho justinianeo aparece con algunas ca-
sultos Tertuliano y Orficiano y las constituciones imperiales Va- racterísticas fundamentales que le dan una definida peculiaridad.
lentiniana y Anastasiana se avanza en la evolución de la sucesión Así, la primacía del parentesco natural sobre el civil'o agnaticio,
intestada del derecho romano mediante un conjunto normativo con la distribución de los parientes de sangre en tres órdenes de
complejo y a veces contradictorio que va a tener su corrección sucesibles: los descendientes, los ascendientes y los: colaterales.
en .el Corpus dtt' J ustiniano. En cuanto a la partición de la herencia, se hacía p()r "troncos"
a) SenadOl:onsultos Tertuliano y Orflciano. El senatuscon- entre los descendientes y los sob~inos o las sobrinas, y por "cabe-
suitum Tertulliqnum, de época del emperador Adriano, concedió za" si se trataba de los demás parientes. Por fin, las Novelas ad-
a las madres que gozaran del ius liberorum -ingenuas con tres hi- mitieron en toda su extensiónJa successio ordinum et graduum,
jos.y libertas con cuatro- el derecho de suceder a sus hijos en la . evitando con ello la frecuencia de las herencias vacantes.
clase de los agnados. No obstante, ~.~ daba preferencia sobre Entrando a las normas especiales a cada orden de herederos,
ellas no sólo a los su; y a los liberi, sino también al padre y herma- deb.emos aclarar que los colaterales se distribuyeron en tres cla-
nos consanguíneos del causante, entrando en partes iguales con ses: hermanos y hermanas carnales y sus hijos, henhanos y her-
las hermanas del mismo y precediendo a 'los demás agnados. manas de padre o madre y sus hijos y, por último, los demás
Inversamente, el senatusconsultum Orfitianum, dictado en el colaterales. De esto resultó que el régimen her~ditario ab in tes- ;1
año 178 bajo el gobierno del emperador Marco Aurelio, dispuso tato de las Novelas 118 y 127 comprendiera 10S"siguientes órdenes:
que los hijos sucedieran a la madre con exclusión de los consan- descendientes; ascendientes y hermanos y hermanas carnales o
guíneos y demás agnados de aquélla. doble vínculo (germani) y sus hijos; hermanos y hermanas de
b) Constituciones Valentiniana y Anastasiani~': P()rdisposi- padre (consanguinei).o madre (uterini) y sus hijos; otros colatera-
ción del emperador Valentiniano II los nietos sucedían, junto con les hasta sexto o séptimo grado.
los hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos mater- a) Descendientes. Heredaban en primer término, con exclu-
nos. Justiniano otorgó preferencia a los descendientes sobre sión de los demás parientes, fueran por vía paterna o materna, es-
cualquier agnado. tuvieran emancipados o no, se tratara de naturales o adoptivos.
Por obra del emperador Anastasia, la cognación se impuso El descendiente de grado más próximo excluía al de grado ulte-
también en la línea colateral y se dipuso que podían suceder entre rior. Si los descendientes eran del mismo grado, la partición se
hacía por cabezas y si, habiendo varios hijos, uno de ellos hubiera slOn. Se decidió, además, que la viuda pobre e indotada pudiera
fallecido dejando descendientes, éstos heredaban en lugar del pa- concurrir con otros parientes del marido en un cuarto de la heren-
dre premuerto, por derecho de representación, caso en el cual la cia (quarta uxoriae), cuando era llamada con no más de tres here-
partición se hacía in stirpe. deros, pero si el número de sucesores era superior, la viuda tenía
derecho a una parte viril, que en ningún caso podía exceder de
b) Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos. cien libras de oro.
A falta de descendientes, la sucesión correspondía a los ascen-
dientes paternos y maternos y a los hermanos o hermanas del mis- § 195. SUCESIÓN INTESTADA EN ORDEN ALOS LIBERTOS. - La espe-
mo padre y madre (hermanos de doble vínculo o germanos). Cuan- cial sucesión intestada del liberto varió en Roma según las épocas
do sólo había ascendientes, heredaban los de grado más próximo y, por e~,'¡os ordenamientos que la regularon.
con exclusión de los de grado más remoto. Concurriendo padre
La Ley de las XII Tablas, atendiendo a que el liberto carecía
y madre, la herencia se dividía por partes iguales, pero si ellos
de parientes agnados -pues había nacido esclavo-, llamaba a he-
hubieran fallecido, quedando abuelos paternos y maternos, la su- redarlo, cuando hubiera muerto sin heredes sui, al patrono y en su
cesión correspondía por mitad a una y otra línea, haciéndose den- defecto a los sui del patrono, e incluso sus adgnati o gentiles. Al
tro de ellas la división por cabezas. En caso de llamamiento con- liberto se equiparaba el hijo emancipado, que había sido manumi-
junto de ascendientes con hermanos germanos, la partición se tido por Su padre (parens manumissor) en la solemnidad de la an-
efectuaba per capita, utilizándose igual procedimiento cuando
tigua emancipación.
sólo concurrieran hermanos o hermanas carnales del causante.
En ambas hipótesis, si hubiere premuerto alguno de los herma- El pretor no podía realizar en la herencia del liberto una pro-
nos, sus hijos ocupaban su lugar en la sucesión por representa- moción de los cognados en la misma medida que en la del inge-
ción, derecho que no cabía para la rama ascendente. nuo, dado que quien había nacido esclavo carecía de cognación,
siendo la suya sólo una cognatio servilis, fundada en el contuber-
c) Hermanos o hermanas de padre (consanguíneos) o madre nio, no en el matrimonio. De ahí que en lugar de los cognados
(uterinos) y sus hijos. En defecto de los sucesibles de los dos pri- del liberto, sucedieran el patrono con sus descendientes y demás
rqeros órdenes, la herencia correspondía a los hermanos o herma- parientes. Constituía un caso especial la bonorum possessio por
l\as unilaterales, también llamados medio hermanos, y sus hijos, , muerte del emancipado.
cuando los padres hubieran premuerto. Si solamente concurrían Con el posterior desarrollo del derecho sucesorio, en la suce-
hermanos o hermanas la división se hacía por cabeza, pero cuan- sión de los libertos fue teniéndose en cuenta el pare~tesco de san-
do ..también hubiera hijos de hermanos!iprefallecidos, la partición gre creado por la esclavitud, limitándose el derecho a heredar del
se realizaba por estirpes. patrono y de sus parientes en favor de los padres,y parientes delli-
d) Otros colaterales. En último término eran llamados a su- berto, siempre que gozaran de libertad. Por fin, el derecho jus- ,J
ceder los demás parientes colaterales hasta el sexto (o séptimo) tinianeo estableció en la sucesión del liberto el siguiente orden:"-
grado. Si concurrían colaterales del mismo grado, la división se descendientes del liberto; patrono, hijos naturales del patrono y
hacía per capita, operando siempre el principio según el cual, el colaterales hasta el quinto grado; colaterales del liberto hasta el
más próximo en grado excluía al más lejano. quinto grado y, por último, cónyuge supérstite.
Por lo que respecta al cónyuge supérstite, cuya sucesión no se
contemplaba en el sistema de las Novelas, era de aplicación la
bonorum possessio unde vir et uxor, que se concedía a falta de to-
dos los parientes del causante y siempre que los esposos no estu-
vieran divorciados al tiempo de la muerte del autor de la suce-
31. Argüello.
TíTULO III
SUCESIÓN TESTAMENTARIA
§ 196. CONCEPTOS GENERALES. - Estudiada la sucesión intes-

tada, nos toca ahora considerar la sucesión testamentaria, que te-
nía lugar, como hemos ditho, cuando el causante designaba las
personas llamadas a sucederle en un negocio jurídico de caracte-
rísticas especiales': el testamento. Tal será el centro de nuestro
estudio y señalaremos que el testamento tuvo en el derecho roma-
no un desarrollo lento, pero gradual, que incidió ell sus formas,
su contenido, las condiciones para su validez, es décir, todo lo
que hace de tal negocio jurídico la base de la sucesión testamenta-
ria per universitatem. La adquisición de la herencia por el here-
dero instituido habrá de tratarse juntamente con la 'adquisición
por un heres ah intestato. Otros contenidos posibles del testa-
mento, especialmente los legados, merecerán una exposición
aparte .
. § 197. EL TESTAMENTO. - Dos definiciones de ¡estamento se

encuentran en las fuentes. Ulpiano en sus Reglas expresaba que
era "la manifestación legítima de nuestro pensqmiento ,solemne-
mente para que valga después de nuestra mllerte" (Testamentum "
es! mentis nostrae iusta, contestatio, in id sollemniter factum, ut
post mortem nostram valeat). Modestino, por su parte, decía
que era "la justa expresión de nuestra voluntad respecto de lo que
cada cual quiere que se haga después de su muerte" (Testamen-
tum est voluntatis nostrae ius!a sententia de eo, quod quis post
mortem suam fieri velit) (Dig, 28, 1, 1),
Ambas definiciones, que presentan estrecha coincidencia,
son objeto de críticas, ya que no consignan notas esenciales del
testamento, en especial, la institución de heredero, que al faltar
haCÍa inválido el negocio jurídico, La conciencia social romana
consideraba que el testamento era el acto voluntario más impor- manifestarse por ademanes o gestos, como en otros institutos ju-
tante del ciudadano, al punto de que en Roma era un deshonor rídicos, sino que debía declararse de conformidad a determinadas
morir sin testar. Motivos de orden familiar y económico hicieron formalidades establecidas por la ley, sujetas a una mayor o menor
que la sucesión testamentaria relegara a plano secundario a la in- solemnidad. Los testamentos, en cuanto a sus formas, variaron
testada. De allí deriva el fenómeno típico del derecho romano según las épocas, y al rigor del antiguo derecho civil se opuso el
llamado favor testamenti, consistente en reconocer prevalencia a pretor por medio de la bonorum possessio secundum tabulas. Más
la herencia testamentaria sobre la disciplinada por la ley. adelante, el derecho postclásico, haciéndose eco de las necesIda-
Entendemos que el testamento romano puede definirse como des que imponía un tráfico jurídico más activo y complejo, admi-
el negocio jurídico mortis causa de derecho civil, unilateral y per- tió paraJ~\estamentos fórmulas menos rígidas y sin las solemni-
sonaIísimo, solemne y revocable, que contiene necesariamente la dades p~pias de los primeros tiempos.
institución de uno o varios herederos, y en el que pueden orde-
a) Testamento "iure civiJi". Según nos informa Gayo, el
narse además otras disposiciones (legados, desheredaciones, nom-
primitivo derecho civil conoció dos tipos de. testamento: el test~
bramiento de tutores. manumisión de. esclavos), para que tengan
mentum in calatis comitiis y el testamentum m procmctu. El pn-
ejecución después de la muerte del testador.
mero se efectuaba ante los comicios curiados reunidos al efecto en
De la definición transcripta surgen sus caracteres tipificantes los meses de marZo y mayo bajo la presidencia del pontífice máxi-
que dan al negocio su propia individualidad. Es un acto mortis mo. El testamento comicial se otorgaba en tiempo de paz y se
causa, porque sus efectos se producen después de la muerte del presume que el pueblo debía aprobar la propuesta del nombra-
otorgante, hecho éste que actúa como condición, no de eficacia, miento de un heres que no fuera el hijo del testador. El lesta-
sino de existencia. Pertenece a la clase de negocios iuris civilis, menlum in procinclu era propio del soldado y se hacía en víspera
ya que, regulado por el derecho civil, sólo era accesible a los ciu- de partir a la batalla ante el ejército en pie de guerra. N.o reque-
dadanos, por lo menos hasta la constitución caracallana del año ría formalidades especiales y cadpcaba después del lIcenciamIento
212. Es "unilateral", su eficacia dependía de la exclusiva volun- militar. .
tad del disponente y "personaIísimo", pues excluía la posibilidad Aquellos antiguos testamentos que limitaban la posibilidad
de ser realizado por representante o por un intermediario. Se de los ciudadanos de instituir herederos a dos fechas del año -pro-
trata de un negocio "solemne", ya 4que la voluntad debía ser bablemente el 25 de marzo y el 25 de mayo, cuando se reunía el
acompañada de formalidades especiales prescriptas por la ley. comicio- y al tiempo que las legiones partían a la guerra, tuvieron
Es un acto esencialmente "revocable" o de "última voluntad", efímera vida, tal vez por las circunstancias señaladds. Lo cle'rto
porque el testador era libre de' modifibr o dejar sin efecto sus es que la desaparición de ambas formas de testar hacia fines de la
disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el último momento República, determinó el nacimiento del testamento mancIpa tono
de su vida (usque ad vitae supremum exitum). Por fin, exige o per aes el libram, llamado así porque se trataba de otro caso de
,J
como requisito esencial para su validez, la "institución de herede- aplicación de la mancipatio, con el rito del cobre (aes) y la balan-
ro". Faltando ésta o siendo nula, el testamento carecía de efica- za (libram).
cia y consecuentemente eran también ineficaces las demás dispo-
siciones que él contuviera. Dicho testamento pasó por dos etapas suficientemente carac-
terizadas. En la primera, el testador mancipante transmitía su
patrimonio a un fiduciario o persona de su confianza (familiae
§ 198. DISTINTAS FORMAS DE TESTAMENTO. - Las formalidades emptor) mediante una mancipatio nummo uno. Por este acto, el
que el derecho romano prescribió para los testamentos alcanzaron fiduciario adquiría el dominio formal sobre el patrimonio heredi-
gran importancia porque tendían a garantizar el efectivo cumpli- tario con el exclusivo propósito de entregarlo a la muerte del
miento de la voluntad del testador. Ésta no podía presumirse, ni mancipante a la persona que éste había indicado, situación que
486 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO
487
convertía al familiae emptor en un mero ejecutor testamentario. tigos, q~iene~ >insertaban en el instrumento su firma (suseriptio)
En la segunda fase adquiere las características de un verdadero y a contmuaCIOn lo sellaban con sus nombres (signatio et supers-
testamento acompañado por las ceremonias del aes et libram, las enptl'?)' todo en un solo acto (uno contextu). Este testamento
que se presentan por respeto a la tradición romana, porque lo reclbIO el nombre de "tripartito", en razón que sus diferentes re-
esencial del acto estaba representado por las palabras del testador qUISItos (umd3ld del acto, ~Irma de los testigos y sello de los mis-
(nuncupiltio) que exteriorizaban su voluntad de instituir un here- mos), procedlan de tres dlstmtas fuentes: derecho civil derecho
dero. pretorio y constituciones imperiales. '
Estas disposiciones de última voluntad el testador podía ex- También en esta época aparecieron otros dos tipos de testa-
ponerlas oralmente ante el libripens y los cinco testigos de la anti- mentos e.J'Jos: .el "olografo", si lo había escrito el te.stador (per
gua mancipatio, o bien manifestar que su intención de instituir h~lograp'h~m scnpturam) y el "alógrafo", cuando el escrito prove-
herederos constaba en un documento escrito (tabulae, codex testa- ma de otra persona. El pnmero, que debía firmarlo el otorgan-
mentí) que contenía los sellos y nombres de los testigos y también te, no requería testigos. El segundo, en tanto debía contener
dellibripens y elfamiliae emptor. Vemos así que desde los tiem- las sus.criptio de cada testigD, con la correspondie~te signatio y su-
pos del derecho civil se conocieron en Roma los testamentos ora- perscnptlO al cerrar el documento.
les y los escritos. ,Dentro de los testamentos privados que estamos analizando,
b) "Testainentum praetorJum": "bonorum possessio secun- cabla e~ testamento ami o "nuncupativo" (nuncupativum) que
dum tabulas",,' Una nueva forma de testamento fue la que intro- sustituyo en sus form~hdades al testamentum escrito per aes et ti-
dujo el pretorlll otorgar la bonorum possessio seeundum tabulas a bram del derecho CIVIl. ConSIStía en una manifestación verbal
todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto del signo o del testador de instituir heredero, realizada ante cinco testiuos,
sello de siete testigos, siempre que contuviera la institución de he- ~ue se elevaron a, siete con posterioridad. Para facilitar la p~ue
redero. Tal testamento, que prescinde en absoluto de los ritos oa se acostumbro acompañar este testamento oral con un acta
de la maneipalio, se denomina testamentum praetorium. Origina- redactada por escrito (testamentum nuncupativum in scripturam re-
dactum). .
ri~mente la bonorum possessio seeundum tabulas se concedía sine
re' cuando había un heredero civil testamentario o ab intestato. ~enor aplicación tuvo en el derecho postclásico el testamen-
Sin embargo, un rescripto de Antonino Pío otorgó, para el su- to ~ubhco, q~e habría aparecido alrededor del siglo v. Se for-
puesto de que el heredero civil pretendiera hacer valer sus dere- maJ¡~aba ;nedmnte su presentación en el protocolo dl!1 juez o del
chos alegando la omisión de la ,'mancipiltio, la exeepcio doli. a fin fu?clOna~1O m~mclpal, (testamentum apud acta conditum). Tam-
de enervar el ejercicio de la petitio hereditatis. Hizo de este bIen tema caracter publico el testamento consigljado al empera-.
modo inimpugnable la bonorum possessio seeundum tabulas, con- dar (testamentum prmclpl oblatum). En tiempo de Justiniano los
virtiéndola en eum re. El heredero instituido oralmente conser- testament~s eran redacta<;los, las más de las veces, por un notario
vaba la bonorum possessio, pero sólo cuando el acto mancipatorio de profeslOn (tabularius).
hubiera sido realizado válidamente.
d) Testamentos especia/es o extraordinarios. El derecho ro-
c) Testamento postclásico. En la última fase de la evolución Ifolano admitió formas especiales de testamento para casos excep-
del derecho romano, desaparecida la maneipatío y el dualismo de- cIOnales que se apartaban de los supuestos ordinarios o generales.
recho civil-derecho pretorio, una constitución de Teodosio II y Así, se renunciaba a la presencia simultánea de los testigos
Valentiniano III del año 439, recogida en su esencia por Justinia- aceptándose que fuera s~cesiva, en tiempos de peste (testamen~
no, crea el testamentum tripertitum que consistía en un documento tum tempore pes;ls condaum). , Era testamento especial el del
escrito que el testador presentaba abierto o cerrado ante siete tes- cIego que no sabIa escnblf, razon por la cual podía hacerlo oral-
mente. Con el tiempo pudo dictarlo a un tabularius ante siete mentum totius testamenti. Era de 'práctica el empleo de una fór-
testigos o hacer que lo escribiera un o.ctavo testigo. Entraban mula imperativa: Titius heres esto, aunque era válida también
también entre los testamentos extraordmanos el otorgado en el la de Titium heredem esse iuheo. Llegó a permitirse el uso de la
campo (testamentum ruri conditum) , donde por resultar a veces lengua griega en vez de la latina y la mencionada constitución de
difícil la reunión de los testigos exigidos por la ley, sólo se reque- Constantino admitió cualquier forma de expresión, sin importar
ría que fueran cinco. el lugar que ocupara en el instrumento. El derecho postc1ásico
Fue el testamento militar el que más importancia alcanzó en- prescindió del requisito de la heredis institutio, desdibujando así
tre los de carácter especial o extraordinario. Para f~cilitar su la línea de separación entre el testamento y el codicilo. En
otorgamiento a los extranjeros que militaban en los ~Jercltos de Oriente,,$!. cambio, se mantuvo el principio de que todo testa-
Roma, para quienes las formas romanas no eran de facII e~pleo, mento ~césitaba indispensablemente contener la institución de
el derecho imperial -especialmente con el emperador Trajano-:, heredero, si bien se aumentaron las excepciones, llegando a pres-
permitió a los soldados testar a su elecció!l en form? oral o escrt- cribirse que la invalidez de la institución no afectaba al resto del
ta, liberándolos además de muchos pnnclpiOs restnctlvos que se contenido del testamento.
imponían en los testamentos ordinarios. De esta suerte por el La institución de heredero podía referirse a una sola persona
testamento militar, peregrinos y latinos podían ser herederos y (heres ex asse) o bien asignar a varios cuotas distintas de la heren-
legatarios. La sucesión intes.tada era compatible con la te~t~ cia. Estas cuotas se estimaban por lo común en doceavas partes:
mentaria, de rogándose la regla' nemo pro parte... Se pen:mtla la totalidad de la herencia era llamada as y las porciones de ésta
una institución de herederos con carácter temporal o sometida a unciae, lo que hacía que un as fuera igual a doce unciae. Si el
condición resolutoria y también la institución de heredero en co- testa dar no agotaba el total del acervo hereditario con las cuotas
sas' determinadas. No era necesario desheredar a los heredes que había dispuesto, no se atribuían las restantes a los herederos
sui. Tampoco se aplicaban los principios de la lex Falcidia ni las ah intestato, sino que las porciones de que había dispuesto el cau-
limitaciones que con referencia a la capacidad de adquirir impo- sante experimentaban el aumento necesario para agotar el caudal
nían las leges Julia et Papia. en su totalidad. Las cuotas, por el contrario, debían ser propor-
cionalmente reducidas cuando en total superaran la cuantía del
§ 199. CONTENIDO DEL TESTAMENTÓ. LA INSTITUCIÓN DE HERE- patrimonio hereditario.
DERO. - Por lo que hace al contenido del testamento, más propia- La institución de heredero en una cosa cierta y determinada
mente a la institución de heredero, s~ exigía la observancia de (heredis institutio ex re certa) era contraria a la esentia de la sJce-
determinadas fórmulas verbales y un drden en cuanto al lugar en sión a título universal. No obstante, para mantener la vigencia
que debía consignarse. Una constitución del ~:nperador Cons- del testamento se consideraba válida la institudión, suprimiendo ,i
tantino del año 320 prescindió de aquellos reqUIsitos sacramenta- su delimitación a cosa cierta. Si el testamen:to contenía una sola
les y aceptó toda forma de expresión y un orden cualqUIera en la institución de esta espe'Cie, el instituido se consideraba heredero
redacción de las disposiciones, con tal de que la voluntad del tes· único. Si había varios herederos instituidos ex re certa, todos lo
tador fuera claramente cognoscible. eran por partes iguales, pero cada uno adquiría la cosa a él atri-
Desde que el testamento mancipa torio exigió formalmente la buida. .
institución de heredero (heredis institutio), todas las diSposIciOnes Se admitía que la heredis institutio pudiera supeditarse a con-
dependían de ésta que pasó a ser encabezamiento y médula de dición suspensiva, siempre que ella no remitiera la institución al
todo testamento. Debía contener dicha cláusula a su comienzo, mero arbitrio de un tercero. En cambio, no se autorizaba la ins-
ya que si le precedían otras disposiciones se tenían por no escritas. titución de herederos bajo condición resolutoria o a término, no
De ahí que Gayo manifestara heredis institutio est caput et funda- sólo porque la investidura de heredero se adquiría inmediatamen-
te, sino también porque, dado su carácter absoluto, no admitía li- cualquier disposición testamentaria:, era llamada por los romanos
mitaciones temporales que derogarían la regla semel heres semper testamentifacción (testamenti factio). La distinción entre la testa-
heres. mentí factío activa, que se reconocía al testador para instituir he-
redero y la testamentí factío passíva, que se atribuía al heredero
§ 200. LA SUSTITUCIÓN HEREDITARIA. - Casos especiales de ins- para ser instituido como tal, fue construcción de los comenta-
titución condicional eran las designaciones de heredero sustituto ristas.
(substítutio hereditatis). Las sustituciones fueron disposiciones La testamentí factío activa fue una capacidad ne"ocial cualifi-
contenidas en el testamento, por medio de las cuales se llamaba a cada que el testador debía tener ininterrumpidame~e desde que
la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en otorgab¡¡"Iff)estamento hasta su muerte. El derecho justinianeo,
orden subsidiario, para el caso de que el primer instituido no la siguiencffl"'el criterio ya aplicado por el pretor, dispuso 'que era su-
adquiriera. La sustitución implicaba una relación de subordina- fICIente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la
ción y al mismo tiempo tenía el efecto de que una persona se su- muerte, aunque entre dicho tiempo se hubiera perdido la capa-
brogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institución ddad.
subsidiaria. La posesión de los tres estados, libertad, ciudadanía y familia
La forma más común de sustitución hereditaria fue la llamada -la plena capacidad de derecho-, era indispensable para el goce
"vulgar" (substitutio vulgaris) , por la cual se instituía un heredero de la tesfamenti factio activa; carecían de ella, por tarito, los escla-
sustituto para la hipótesis de que el primeramente instituido no vos, los peregrinos y latinos y los hijos de familia. "Empero, lle-
llegara a alcanzar esa calidad por haber premuerto al causante o gó a admitirse que los servi publici pudieran testar sobre la mitad
haber repudiado la herencia. Tal sustitución era frecuentemente de su peculio. La incapacidad de los no ciudadanos desapareció
utilizada parae'vitar que la sucesión beneficiara a los herederos ab con la constitución caracallana, al otorgarse el carácter decives
intestato. La:sustitución vulgar excluía el derecho de acrecer, romaní a todos los súbditos de] Imperio. En cuanto al filius,
pues la cuota:no asignada al primer heredero revertía en el sus- pudo éste disponer por testamento de sus peculios castrense y
tituto. cuasicastrense.
, Se conoció también la sustitución "pupilar" (substitutio pupi- A fin de favorecer la validez de los testamentos, la legislación
!laris), que era aquella con la cual el paterfamilias nombraba un romana modificó el régimen establecido para apreciar la capaci-
sustituto del impúber heredes sui -guien a la muerte del testador dad. del testador cuando éste hubiera perdido la tesíamentí fao/io
quedaba libre de la potestas-, para el c;¡so de que muriese antes por esclavitud. A tal fin fueron de aplicación dos beneficios es-
de haber alcanzado la pubertad; Al süstituto pupilar se lo con- peciales: el íus postlimíníum y la fíctío legís Corneliae. El prime-
.ideró primeramente heredero del testador, pero los clásicos lo ro, como sabemos, restituía plenamente a su arlterior estado los
reputaron heredero del impúber. actos jurídicos ejecutados por el ciudadano añies de caer en cauti-
Justiniano introdujo, por último, la denominada sustitución vidad, si regresaba del cautiverio. La ficción de la ley. Cornelia,
"cuasi pupilar" (substitutio quasi pupillaris). :r~!1ífllu&arcuando por su parte, consideraba que el romano muerto en cautividad lo
los ascendientes paternos o maternos nombrab'á¡Füil"sustituto al había sido en el momento de ser capturado, lo que hacía que al
heredero afectado de alguna enfermedad mental, para el supuesto no haber pasado a condición servil, su testamento otorgado con
de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razón. anterioridad fuera absolutamente válido.
Además de la capacidad de derecho, se exigía en el testador
§ 201. CAPACIDAD PARA TESTAR Y PARA SER INSTITUIDO HEREDERO. la capacidad de obrar. Por falta de esta última no podían testar
La capacidad para otorgar testamento, para ser testigo del mismo, los impúberes, los dementes, los pródigos, ni ciertas personas con
para alcanzar la calidad de heredero, legatario o beneficiario de defectos físicos, como los sordos y los mudos. La mujeres fue-
ron incapaces de testar sin la auctoritas tutoris, pero desde fines dar y en el de la adquisición de la herencia, la capacitas sólo se re-
de la República pudieron disponer por testamento si se libera- quería en este último momento.
ban de la tutela agnaticia mediante la coemptio fiduciaria. En el El caso más importante de falta de capacitas en el derecho ro-
derecho nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres ad- mano fue el previsto por la lex Julia et Papia, que a fin de favore-
quirieron plena capacidad para testar. Hubo personas privadas cer los matrimonios prohibía la adquisición de la herencia y 'de los
de la testamenti factio activa a título de pena, como los conde- legados a los solteros, a los viudos y a los casados sin hijos. Em-
nados a pena capital, los herejes, los apóstatas y los autores de pero, como la causa determinante de la carencia del ius capiendi
libelos difamatorios. podía desaparecer, la misma ley establecía que en tal supuesto los
Capacidad para ser instituido heredero -testamenti factio pas- afectados~opían recoger la herencia dentro del plazo de cien días
siva- tenían en principio las personas libres, ciudadanas y sui iu- a conta~ 'h muerte del testador.
riso No obstante, los propios esclavos del testador podían ser Distinto de la capacitas fue el instituto de la indignidad (in-
instituidos si al mismo tiempo se los manumitía. En cuanto a los dignitas), que declaraba inhábiles para gozar de una herencia de-
esclavos e hijos de familia ajenos, su 'institución como herederos ferida y aún no adquirida al 'heredero o legatario culpables de deter-
les hacía adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad minados actos contra el disponente, como atentar matarlo, 'atacar
estuvieran. Se debía ser capaz para ser instituido heredero en el a su persona u honor, emplear dolo o violencia para impedirle
momento del otorgamiento del testamento y en el de la muerte testar o revocar un testamento, etcétera. Era una situación total-
del testador, y con el derecho justinianeo también al tiempo de la mente subjetiva, en la que la cuota del declarado indigno no se
adquisición de la herencia. entregaba a los otros herederos, sino que revertía al fisco.
Carecían de capacidad para ser herederas las mujeres a partir
de 'una lex Voconia de 169 a. de c., que prohibía su institución § 202. INVALIDEZ DEL TESTAMENTO. - Las causas de invalidez
por testadores que pertenecieran a la primera clase del censo. de los testamentos podían ser iniciales -en cuyo caso el acto no
Tal incapacidad fue abolida por Justiniano. En cuanto a las per- tenía eficacia alguna, era nulo ab initio-, o presentarse con poste-
sonas inciertas, esto es, aquellas cuya existencia dependía de un rioridad a su otorgamiento, supuesto que lo tornaba anulable.
acontecimiento futuro e incierto, com<? el ser ya concebido pero Una terminología romana, no muy precisa y que no fue seguida
aún no nacido (nasciturus), al principio eran incapaces para here- por todos los jurisconsultos, atribuye a los testamentos ineficaces
dar. Más adelante, en el derecho clásico, se reconoció una ex- distintas denominaciones, según cuáles hubieran sido las razones
cepción a favor de los hijos nac.idos de~pués del otorgamiento del de 'Su invalidez. I I
testamento (postumi sui), y con Justiniano se autorizó también El testamento afectado de nulidad radical o ab initio se llama-
el testamento a favor de las corporaciones y del Estado romano, ba iniustum o non iure factum. Tenía lugar cuando la invalidez
que eran consideradas personae incertae. provenía de las causas siguientes: defecto de .forma, falta de insti-
Diferente de la falta de testamenti factio passiva era para los tución de heredero, incapacidad en el testador o en el heredero.
romanos la falta de la capacitas impuesta por algunas leyes que Se designaba, en cambio, con el nombre de testamentum nullum o
prohibían a quienes se hallaban en las condiciones por ellas esta- nullius momenti aquel en el que eran preteridos los heredes sui.
blecidas de capere mortis causa. Mientras que la falta de la testa- El testamento que siendo inicialmente válido era anulado
menti factio hacía que la herencia se transfiriera a quienes eran ti- después por sobrevenir una causa de invalidez, se llamaba irri-
tulares por cualquier otra causa, faltando la capacitas las cuotas tum, si la ineficacia provenía de cualquier clase de capitis deminu-
no asignadas (caduca m) pasaban a las personas determinadas por tio experimentada por el testador. Recibía, en cambio, la deno-
la ley. Por otra parte, mientras la testamenti factio se exigía en el minación de destitutum o desertum, cuando podía ser anulado por
momento del otorgamiento del acto, en el de la muerte del testa- premoriencia o incapacidad sobreviniente del heres, por haber
___ o _____' " ."
___ - __- ____ -
,
_
~
'
_
.
-
~
_
,
_
éste repudiado la herencia o porque no se cumpliera la condición vicesimaria de Augusto, que establecía un impuesto del 5 % so-
bajo la cual se 10 había instituido. Por fin, se daba el nombre de bre las herencias. El procedimiento de apertura tenía lugar ante
testamentum ruptum a aquel que se tornaba ineficaz con posterio- el pretor y debía se: iniciado dentro de determinado plazo. Se
ridad a su otorgamiento, por la aparición de un nuevo heredes sui convocaba a los testigos y se les preguntaba si reconocían los se-
o por haber sido revocado por el testador. llos. Luego era leído el texto del instrumento, permitiendo su
examen a lo~ interesados a :os que se les daba oportunidad para
§ 203. REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO. - La libre revocabilidad obtener copias. Se proced¡a después a cerrar el documento y
del testamento fue una consecuencia natural de la esencia de tal previa colocación de sellos públicos era archivado.
negocio jurídico que como acto de última voluntad era susceptible . T~~<;l,erecho a solicitar la apertura de! testamento y su pu-
de ser modificado hasta el último momento de vida del testa- bhcacIOn, ante todo, el heredero designado y en su defecto, cual-
dor (ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum qUIer otra persona que hubiera sido beneficiada por el testador.
exitum). SI el testamento hubiera sido depositado en poder, de un tercero
Según el ius civile un testamento se revocaba por el otor- que se negara a entregarlo al magistrado para su apertura, se lo
gamiento de otro nuevo, no sólo en aquellas disposiciones con podía compeler a que lo hiciese por medio del interdictum de ta-
las que el postérior era inco¡npatible, sino en todo su contenido, bulis exhibendis.
aunque ninguna de las nuevas instituciones llegara a ser efectiva.
Si el testamento posterior no era válido según el derecho civil, § 205. SUCESIÓN LEGÍTIMA CONTRA EL TESTAMENTO.- Se deno-
pero se adecuába a normas del derecho honorario, el pretor otor- minó en Roma sucesión legítima contra el testamento al especial
gaba la bonorum possessio secundum tabulas a quien tuviera dere- régimerrsucesorio desarrollado para limitar el derecho absoluto
cho a peticionarla. de testar del paterfamilias, que éste podía usar discrécionaimente
Cuando &1 testador destruía el testamento, cortaba el cordel como emanación de los amplios poderes que ejercía sobre las per-
que 10 mantenía cerrado, rompía sus sellos o inutilizaba de cual- sonas y bienes de los integrantes del grupo familiar.
quier forma el instrumento, según el ius civile conservaba su va- Las más antiguas normas que regularon la sucesión legítima
liQez. El derecho pretorio, modificando el criterio existente, . contra el testamento no tendían a reprimir el uso abusivo de la li-
entendió que tal actitud del otorgan re revelaba una voluntad ad- bertad de testar, sino a establecer condiciones de forma a las que
versa al acto realizado y tUYO por revocado al testamento. Por de.bía ajustarse el testamento,. bajo pena de nulidafl. Aquellas
tal razón confirió la bonorum possessiq sine tabulis a quienes la pnmeras lImitacIOnes, de caracter meramente formal, hicieron
ley o el edicto hubieran llamado a heredar ab intestato, para así nacer el sistema que los pandectistas alemanes denominaron, con
repeler la acción del heredero designado en el testamento des- expresión poco feliz, "sucesión necesaria formal". Más adelante
truido. aparecieron otras restricciones que imponían al testador la obliga-
En el derecho postc1ásico la revocación se hacía, no sólo por ción de dejar a los más próximos herederos intestados una cuota
el otorgamiento de un nuevo testamento, sino también por la parte de la herencia, designada en el derecho moderno con el
apertura intencionada del testamento por 'el 'disponente. En nombre de "legítima". La creación de esta portio legitima, que
época de Justiniano la revocación se producía también por decla- vino a constituir una restricción de carácter sustancial al libre
ración ante tres testigos o mediante acta cuando hubieran transcu- ejercicio de la facultad de testar, dio lugar a 10 que los pandectis-
rrido diez años de su otorgamiento. tas llamaron "sucesión necesaria sustancial", y que hoy se deno-
mina "derecho de legítimas".
§ 204. APERTURA y PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO. - El régimen Estudiaremos la sucesión necesaria formal con sus institutos
relativo a la apertura del testamento tuvo su origen en la lex lulia característicos -desheredación y preterición- a través de los prin-
cipios consagrados por el derecho civil, las posteriores reformas ya que podían ser desheredados por una simple omisión en el tes-
operadas por obra del pretor al otorgar la bonoru,,: possesslO con- tamento de su paterfamilias. El pretor, reconociendo ya relevan-
tra tabuZas, hasta llegar al ciclo final de la evolución wn las nor- cia a la familia natural, avanza sobre las disposiciones del ius civi-
mas del derecho postclásico y justinianeo. Siguiendo Igualmente Ze en materia concerniente al régimen de la sucesión neces.aria
su línea evolutiva, que parte de los últimos .tiempos del ~~ríodo formal.
republicano, analizaremos el derecho de legitimas o suceslOn. ne- De acuerdo con los principios consagrados por el derecho
cesaria sustancial con sus instituciones típicas, la que reZa mofflclO- pretoriano, los hijos varones emancipados habían de ser institui-
si testamenti y la legítima. dos o desheredados nominativamente. Si se omitía al hijo eman-
a) Desheredación y preterición según el derecho civil. De cipado, eLJ¡:;stamento se mantenía en principio válido, pero si al
acuerdo con los principios del ius civile, el paterfamilias debía InS- preteridcJ"'!ü'ktacaba la nulidad, caía la institución de heredero
tituir o desheredar expresamente a los heredes sui, pero no le era porque el pretor acordaba al emancipado la bonorum possessio
permitido silenciarlos o preterirlos (praeterire) en su testamento. contra tabuZas. Las hijas emancipadas también tenían que ser
Los hijos que al tiempo del otorgamiento del testamento se halla- instituidas o desheredadas, siendo suficiente la desheredación ín-
ren bajo la potestad del testador, tenían que ser nor:lin~tivame~te ter ceteros. Los efectos de la preterición de la hija emancipada
desheredados (nominatim exheredatio), esto es, deslgn~ndolos In- eran análogos a los del hijo varón, ya que por la bonorum posses-
dividualmente: Titius filius meus exheres esto. SI un hiJO era pre- sio contra tabuZas hacía caer la institución de heredero, logrando
terido el testamento era nulo. Los demás heredes sui -hijas, también que se le otorgase la cuota que les correspondería en la
nietos' de uno y otro sexo y posteriores descendientes, mujer in sucesión ab intestato.,
manu- podían ser desheredados en conjunto (inter ceteros), es de- c) DesheredaCÍón y preterición según el' derecho postcJásico y
cir, sin designárselos nominativamente: ceteri omnes exheredes justinianeo. A partir de la ya recordada constitución del empe-
sunto. Cuando eran preteridos los herederos enunciados, el tes- rador Constantino, que admitió e,n los testamentos el uso de cual-
tamento era válido, pero concurrían ellos con los herederos Insti- quier forma de expresión, siempre que la voluntad del testador
tuidos y cada uno de los preteridos percibía, ju~tamente con l~s resultara claramente cognoscible, para la desheredación también
instituidos, si eran sui, su cuota ab Í]J:lestato. SI la concurrencia 'fue suficiente la manifestación de voluntad en cualquier sentido
se daba con herederos extraños, les correspondía la mitad de la requiriéndose, sin embargo, la forma nominatim para la de los hi-
porción atribuida a éstos. jos .. Justiniano, por una constitución del año 531, mantiene tales
El hijo nacido después de, otorgado el testamento por el pa- principios y suprime la desheredación inter ceteros, por lo que la
terfamilias, el llamado postumi sui, tenía que ser expresamente preterición de un heredes sui de cualquier sexo o del hijo póstu-
desheredado .. Si era preterido, este silenciamiento invalidaba. el mo, era causa de invalidez del testamento. Estas normas no se
testamento, aunque fuera una hijao un nieto, siempre que hubl~ aplican a los testamentos militares, pues 1m;" que pertenecían a
ra sido concebido en vida del testador. Al hiJO póstumo se eqUi- esta clase gozaban del pTivilegio de poder desheredar a sus hijos
paraban las personas que en virtud de adopción o matrimonio por una simple omisión en el testamento. Tampoco jugaban res-
cum manu habían alcanzado la calidad de sui heredes. ' pecto de los ascendientes maternos, que eran libres de preterir a
sus herederos, por cuanto éstos, al no estar sometidos a la potes-
b) "Bonorum possessio contra tabulas". Aunque las restric- tad materna, no tenían la calidad de heredes sui.
ciones al absoluto poder de testar ordenadas por el derecho CIVil
habían constituido un freno a su ejercicio arbitrario, las solucio- § 206. DERECHO DE LEGÍTIMAS. - Si bien el régimen de la su-
nes eran aún imperfectas porque los hijos emancipados, al no te- cesión necesaria formal, que hemos analizado, constituyó un obs-
ner la calidad de heredes sui, quedaban sin la debida protección, táculo legal a la absoluta libertad de testar que concedía el l"rimi-
32. Arguello.
tivo derecho romano al paterfamilias, su efectiva restricción se tador había ordenado sus disposiciones bajo los efectos de una
logra cuando se impone el derecho de legítimas, que obligaba al perturbación mental (color insaniae). El procedimiento, al care-
testador a dejar una porción de sus bienes a sus más próximos pacer de sustento legal, debió tener en cuenta las particulares cir-
rientes con vocación sucesoria ab intestato. Esta reacción a favor cunstancias de cada caso para llegar a decidir si el testador había
de los herederos de sangre más allegados al testador que hubieran infringido o no el derecho de los legitimarios.
sido preteridos, desheredados o instituidos en escasa porción, na- La sanción de tales infracciones debió de ser al principio una
ció de la idea de que tal conducta contrariaba el principio de pia- reprobación o censura de orden social, para considerar con el
doso afecto que debe existir entre los miembros de una familia
(officium pietatis), lo que de acuerdo con la equidad justificaba la
impugnación del testamento que se apartara de rajes deberes
no seer
tiempo nulo el testamento incurso en estas transgresiones. Ya
p que el acto hubiera sido otorgado por un enfermo
mental, porque en el supuesto hubiera sido inicialmente' nulo; por
(inofficiosum). el contrario, el testamentum inofficiosum, era válido mientras no
El instituto de la legítima, introducido a fines de la Repúbli- se probara que violaba las legítimas. La jurisprudencia romana,
ca, nació para el derecho romano por interpretación del tribunal apoyándose en constituciones imperiales, fijó con relación a la
de los centunviros, que reputaba que una exclusión injusta de los· querela algunos principios que dominaron el derecho clásico y que
herederos legitimarios sólo podía emanar de un testador que hu- en el período postclásico tuvieron posterior desarrollo. Por fin
biera descuidado los deberes. de piedad por no estar en su sano una regulación orgánica y de conjunto de la institución estableció
juicio (quasi non sanae mentis testator fuerit), admiti¿ndose la po- Justiniano en su Novela 115 del año 542.
sibilidad de hacer caer el testamento por medio de una acción Tenían derecho a solicitar la anulación del testamento los li-
particular, laaccusatio o querela inofficiosi lestamenti. A través beri llamados a la sucesión intestada civil o pretoriana y quizá
de ella aparece, en sustancia. el instituto de la legítima, por el también los ascendientes y parientes colaterales consanguíneos
cual se hace necesario que una parte del complejo hereditario del testador. Los motivos por l.os cuales el testadorpodía prete-
quede reserv~1a para los más próximos sucesores. rir o desheredar a los herederos legitimarios, quedaban sometidos
"Querela lnofficiosi testamenti". Esta particular institución a la libre apreciación judicial. Sólo la Novela 115 contenía una
romana tuvo su desarrollo, como dijimos, durante los últimos . enumeración de las causas, todas las cuales suponían graves faltas
tiempos del período republicano, para hacer posible la anulación cometidas contra el testador, o una conducta contraria a la moral
de un testamento en que el testador, contra officum pietatis, no o a.los usos sociales. I ¡
hubiera dej ado a sus parientes. más próximos bienes en cuantía La cuantía de la legítima se fijó, por influencia 'de la lex Fal-
suficiente. Se tramitaba por un sistema que se apartaba del pro- cidia (40 a. de C.), en la cuarta parte de la porciqn intestada. En
cedimiento común, al no reconocer por fuente una disposición lela Novela 115 se elevó la legítima de los dessenClientes, de modo
gal y otorgar un amplio margen al arbitrio judicial. La querella que, teniendo el testadpr hasta cuatro hijos, el monto era de
se sustanciaba en Roma -cuando se trataba de grandes herencias- un tercio y en caso de tener más, la mitad del haber sucesorio.
por el procedimiento sacramental y ante eltribunalde.los centun- Aquella legítima podía hacerse efectiva dejando la porción here-
viros; en caso de herencias modestas, mediante'e'f SIstema formu- ditaria por la cuantía fijada y también un legado, o disponiendo a
lario. Durante el Imperio, tanto en Roma como en las provin- favor del titular una donación mortis causa. La Novela 115 res-
cias, se utilizó la cognitio extra ordinem. tableció la necesidad de que se hiciera efectiva la legítima, asig-
Como la infracción al derecho de legítimas no implicaba al nando una porción hereditaria.
principio una cuestión jurídica, sino más bien un problema social La querela debía dirigirse contra el derecho testamentario
se justificó que la solución dependiera del arbitrio del juez. Un cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de un plazo de cin-
argumento retórico frecuentemente utilizado era el de que el tesco años, no transmitiéndose la acción a los herederos del legitima-
----,-'---',- -~,~,,'-_.-
rio. Si quien podía ejercitarla reconocía la validez del testamen-

to, se le podía oponer una excepción cuando pretendiera hacerla
valer después del reconocimiento. La renuncia a la querella ca-
recía de eficacia jurídica. De ejercitarse la querela y prosperar
la acción, la sentencia declaraba nulo el testamento (inofficiosum),
quedando abierta la sucesión intestada. En caso de sucumbir en
su pretensión, el querellante perdía todas las liberalidades que le TíTULO IV
hubieran sido otorgadas en el testamento impugnado, pero man-
tenían validez las restantes disposiciones que contuviera, como le- " ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
gados, fideicomisos, manumisiones y nombramientos de tutores.
Para hacer' el cálculo de la porción legítima era necesario to- § 207. CONCEPTOS GENERALES. - Estudiadas la sucesión nacida
mar en cuenta a todos los llamados a suceder ab intestato al cau- por imperio de la ley y la proveniente de la voluntad del testador,
sante y considerar el estado patrimonial del testador al tiempo de nos toca considerar ahora el tema concerniente a la adquisición de
su muerte. Del acervo hereditario había que deducir previamen- la herencia y a los efectos jurídicos que la misma producía, tanto
te las deudas de la sucesión, los gastos de funeral y el monto de para el heredero ab intestato o testamentario, cuanto para terce-
:1
."1
las manumisiones, no así los legados y demás liberalidades que el ros vinculados al de cuius antes de su muerte o al heres legítimo o
"~o}
testamento contuviera porque correspondía imputarlos al activo testamentario.
de la sucesión, como consecuencia de que mantenían su eficacia a Adelantamos ya que la adquisición de la herencia presentaba
pesar de que el testamento se declarara nulo. dos formas distintas según cuál fuera el heredero a que ella co-
Con el propósito de reducir en lo posible la radical sanción rrespondiese, pues si se trataba de herederos necesarios o domés-
que suponía la anulación del testamento, la práctica postclásica ticos la adquisitio hereditatis se operaba de pleno derecho; en cam-
utilizó una acción por la que sólo se podía exigir que se supliese bio, si se defería a herederos voíuntarios la adquisición se produ-
lo que restaba a la legítima para que fuese completa. Esta acción, cía mediante un acto de aceptación, que se denominaba "adición".
qu,~ fue confirmada por la Novela 115, se denominó actio ad sup- . Distintos eran los efectos de una y otra forma de adquisición,
plendam legitimam, y sirvió para pedit"el complemento de la legí- pues mientras la que tenía lugar de pleno derecho no permitía a
tima, es decir, lo que faltara hasta su justo monto. los herederos apartarse de la herencia, la que provenía de la vo-
Si el testador hubiera perjudicado I~ legítima con donaciones lunÚd del heres le posibilitaba la opción de renunci~r a la adq'ui-
inter vivos o con la constitución de dotes excesivas, se concedía a sicíón.
los herederos legitimarios el derecho a reclamar su anulación va- i
liéndose de dos acciones creadas a imitación de la querela inoffi- § 208. De pleno
ADQUISICIÓN POR LOS HEREDEROS NEG·ESARIOS. -
ciosi testamenti por Alejandro Severo: la querela inofficiosae do- derecho (ipso iure) adquirían la herencia los herederos necesarios
nationis y la querela inofficiosae dotis. o domésticos. Esto significaba que la adquisición se producía in-
mediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor de la su-
cesión, sin que el heredero tuviera que realizar acto alguno de
aceptación, pues se hacía dueño de la herencia sin su consenti-
miento, aun sin su conocimiento y hasta contra su voluntad.
Pertenecían a la categoría de los herederos necesarios, los
herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii), que eran
los hijos con derecho a la sucesión testamentaria o ab intestato
"' __ -'C-c_ _
-_'"'-,
del paterfamilias que estuvieran bajo su potestad en el momen- nis, cuando se refería a la adquisición de la herencia del derecho
to d~.su muerte, así como la mujer in manu, que ocupaba el lugar pretorio. Era tácita en el supuesto que el heredero, sin declarar
de hiJa. Se los llamaba herederos propios o suyos (sui), porque expresamente su voluntad,'ejecuta actos que llevan a inferir clara
se consideraba que se sucedían a ellos mismos, ya que venían a y unívocamente su decisión de aceptar la herencia, como en el
adquirir los bienes del pater que habían contribuido a formar caso que tomara posesión de los bienes hereditarios y dispusiera
como instrumentos de adquisición paterna; y se los denominaba de ellos como dueño (pro herede gestio).
necesarios (necessarii) desde que adquirían forzosamente la he- Perteneció al primitivo derecho la exigencia de una declara-
rencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar a ella. ción formal que expresara mediante una fórmula ritual la volun-
Se comprendía también entre los herederos necesarios al me- tad de a\fIIRiar la herencia. Nos referimos a la cretio., en la que
ramente neces,!rio (heres necessarius) que era el esclavo del cau- era, usu~' aunque no preceptiva, la intervención de testigos. La
sante instituido heredero y simultáneamente manumitido es de- cretio era utilizada por regla general en la herencia deferida por
cir, el siervo que se hacía libre y heredero, con prescind~ncia de testamento cuando el testador tuviera dudas sobre la aceptación,
su voluntad, por efecto del testamento. de ahí que se otorgara al heredero un plazo de cien días para la
aceptación, término que fue típico, de esta forma solemne de ex-
§ 209. ADQUISICIÓN POR LOS HEREDEROS VOLUNTARIOS. - Todos presión de la voluntad del heredero. La cretio perdió importan-
los herederos que no tenían el carácter de domésticos, esto es, cia desde que el pretor concedió al heres un plazo para deliberar,
que no estaban sometidos a la potestad del de cuius, se denomina- cayendo ya en desuso en el derecho postclásico.
ban herederos' extraños o voluntarios (heredes extranei vel volun- b) Renuncia a la herencia. Cabía al heredero· voluntario la
tarii) y adquirían la herencia, no ya de pleno derecho, sino por un posibilidad de renunciar a la herencia (repudiarehereditatem).
acto de aceptación, llamado aditio hereditatis. Tal renuncia o repudio no estaba sujeta a actos forlIlales y podía,
Exigíase,como requisito indispensable para que la herencia por tanto, resultar de una conducta de significado concluyente,
p,udlera s~radquirida po: los herederos voluntarios que hubiera como si el heredero dejaba transcurrir el plazo sin hacer la adi-
Sido defenda; ,esto es. abierta a favor del heredero. Dicha aper- ción. Se regía, en orden a su validez, por los mismos principios
tura, o delacIOn de la herenCia, se pr.Q.ducía, tanto en la sucesión que la aceptación. Se debió al pretor la concesión al heredero de
intestada como en la testamentaria, en el instante de la muerte del un plazo para que se decidiera sobre la aceptación o renuncia
causante, a menos, en esta última, que la institución estuviera su- de. la herencia. Este plazo para deliberar (tempus¡ ad deliber.an-
jeta a co~dición, en cuyo caso l~ adquisición no tenía lugar hasta dum o spatium deliberandi) fue fijado en cien días; transcurridos
su cumplimiento. Era necesario también que la herencia fuera los cuales se tenía por repudiada la herencia. Justiniano lo elevó
aceptada por el heredero, es decir, que éste hiciera adición acto a un año cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve
que presuponía el conocimiento de las circunstancias de su Ilama- meses si la petición la ~irigía al magistrado: Contrariamente al
miento .. El heredero debía aceptar la herencia o una cuota parte régimen pretorio, cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se
de ella, sm someterla a condición alguna. lo tenía por aceptante.
a) Formas de aceptación_ Al entrañar la a~eptación de la § 210. EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA, - La adqui-
herencia una declaración de voluntad, que debía dar nacimiento a sición de la herencia producía importantes consecuencias jurídi-
la adquisición de derechos hereditarios, podía ser expresa o táci- cas para el heredero, especialmente de orden patrimonial, por-
ta. Era expresa cuando tenía lugar por una declara,eión formal que, como dijimos, objeto de la sucesión mortis causa era un
del heredero mediante la aditio hereditatis, si se trataba de la ad- conjunto de relaciones jurídicas o una relación singular pertene-
quisición de la herencia civil y por la agnitio bonorum possessio- cientes al área de los derechos patrimoniales.
Efecto fundamental de la adquisición de la herencia era con- les hubiera correspondido de no haberse operado la confusión de
vertir al heredero en continuador de la personalidad jurídi«!l del patrimonios.
causante, al que sucedía en el conjunto de sus derechos y obliga- Para evitar estos inconvenientes el derecho romano creó re-
ciones, a excepción de aquellas que siendo eminentemente peisó- a
medios que se confirieron los herederos, fueran ellos necesarios
nales, se extinguían necesariamente con la muerte del autor de la o voluntarios, y a los acreedores del difunto. Los herederos ne-
sucesión. Por aplicación de ese principio se producía la fusión cesarios pudieron valerse del ius abstinendi y del beneficium sepa-
inescindible del patrimonio del causante y del heredero, traúsmi- rationis; los voluntarios, del beneficio de inventario (beneficium
tíéúdose a éste los derechos patrimoniales de su autor, tantc¡rea- inventarii), y los acreedores del causante de la separatio bonorum.
les COme) de crédito. Ello hacía que tuviera que responder ultra
vires hireditatis, es decir, más allá de los límites del activo heredi- a) 'iJilLabstinendi" y "beneficium separ~tionis".. Los ~ere
tario, lo cual significaba que la responsabilidad del heredero no se dessui, por ser herederos necesanos, no podIan eludlf, segun el
limitaba a los bienes de la herencia, sino que comprendía sus bie- derecho civil, la adquisición de la herencia. Mas el pretor, para
nes propios. poner remedio a las consecuencias de una hereditas damnosa,
otorgó a los sui el beneficiúm o ius abstinendi, que era la declara-
La adquisición de la herencia hacía que el heredero se obliga- ción de abstenerse de realizar cualquier acto que significara ejer-
ra, quasi ex contractu, a pagar los legados y fideicomisos que se le cicio de los derechos hereditarios que pudieran corresponderle (se
hubieran impuesto por testamento. A su vez, adquiría acciones immiscere). De ese modo, aun conservando el título de heres
para hacer valer los derechos que tal investidura le otorgaba, en quedaban libres de responsabilidad por las deudas hereditarias y
especial la actio petitiohereditatis o la reivindicatio, ejercitables evitaban que los bienes de la sucesión se vendieran a su nombre,
contra los terceros tenedores de los bienes hereditarios. Conta- con la grave consecuencia de la tacha de infamia.
ba igualmente con la acción de partición de herencia, actio fami-
liae erciscundae, para exigir de sus coherederos la división de los A los herederos meramente necesarios, los esclavos institui-
bienes hereditarios. Por fin, la adquisición de la herencia hacía dos por el testador y al mismo tiempo manumitidos, no se exten-
que ésta pudiera transmitirse a los sucesores del heredero, trans- día el ius abstinendi. Sin embargo, como especial modalidad de
misión que no podía operarse si el heres moría antes de la adqui- la institución de derecho honorario de la separatio bonorum, el
sición (hereditas non adquisita non trattsmittitur ad heredes). pretor les otorgó el beneficium separationis, en virtud del cual
sólo respondían a los acreedores del difunto con los bienes de la
herencia, quedando intactos lasque hubieran adquirido desp\lés
§ 211. RE:WEDlOS CONTRA LOS EFECTOS DE LA ADQUISICIÓN. - La
de la muerte del testador, es decir, cuando el esclavd había alcan-
confusión de dos esferas patrimoniales, la del de cuius y la del he-
zado ya la condición de hombre libre.
res, por efecto de la adquisición de la herencia y consecuentemen- i
te la responsabilidad ultra vires hereditatis, podía producir efectos b) Beneficio de inventario. Para los her@deros voluntarios el
perjudiciales tanto para el heredero como para los acreedores del derecho romano no creó hasta el período justinianeo medios
causante. Así, al responder el heredero con sus bienes propios, análogos a los concedidos a los herederos necesarios para evitar la
tenía el peligro de que su patrimonio sufriera gran merma en el responsabilidad ultra vires hereditatis, en atención a que aquéllos
caso de que la herencia estuviera cargada de deudas (hereditas siempre tenían derecho a aceptar o repudiar la herencia y tam-
damnosa) y, por su parte, los acreedores del causante, al formar bién el tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia o
una sola masa los bienes hereditarios con los del heredero, cono de su aceptación.
rrían el riesgo, si éste a su vez hubiera estado obligado con cuan- Empero, Justiniano confirió a los herederos voluntarios la
tiosas deudas, de perder la garantía antes ofrecida por los bienes posibilidad de obtener la separación entre el patrimonio del cau-
del causante, reciiJiendo un pago incompleto o menor que el que sante y el propio y reducir la responsabilidad por el pasivo de la
herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del herencia. Existía entre ellos una comunidad de bienes sobre la
llamado beneficium inventarii. El heredero voluntario que había que cada comunero tenía un derecho proporcional a su cuota par-
aceptado la herencia, para valerse de tal remedio debía confeccio- te, como ocurría en todo estado de indivisión, fuera voluntario o
nar un inventario de los bienes que componían la misma dentro incidental.
de los treinta días de tener conocimiento de la delación y con- De lo expuesto surge que la herencia pasaba a los coherede-
cluirlo en el término de sesenta días, o de un año, si el heredero ros como una universalidad jurídica. En tal estado podía mante-
residía lejos de donde estaban la mayor parte de los bienes inven- nerse y los herederos beneficiarse de ella y explotarla en común,
tariables. como ocurría en el régimen del antiguo consortium que era aque-
El inventario debía ser redactado con la intervención 'de un lla comu!l~~p doméstica indivisa de heredes sui que se constituía
notario (tabularius), de peritos y de los legatarios y acreedores. y a la muefré del paterfamilias. En Roma fue muy comiín en todos
en ausencia de'éstos, ante tres testigos. Era menester que el he- los 'tiempos, pero especialmente en la época de la economía agra-
redero beneficiario 10 suscribiera con su firma. expresando el im- ria primitiva, que los hijos después de la muerte del padre poseye-
porte de la herencia y declarando que todo 10 inventariado res- ran en comunidad el patrimonio heredado y que 10 explotaran
pondía a la verdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos también en común. Sin embargo, desde las XII Tablas cada he-
con la venta dé los bienes hereditarios; cobraba también el here- redero pudo exigjr la división del consorcio por medio de una ac-
dero los créditos que tuviera contra el causante y retenía la suma ción especial, la actio familiae erciscundae.,
que cubriera los gastos que hubiese realizado, como consecuencia A su vez el estado de indivisión que surgía a consecuencia de
de la aceptación beneficiaria. la pluralidad de herederos, podía hacer nacer el derecho de acre-
c) "Separi,ltio bonorum". A favor de los acreedores del cau- cer entre los mismos, acrecimiento que tenía lugar cuando alguno
sante se creó por el derecho honorario la separatio bonorum, ins- de ellos faltare y su parte, en vez de transmitirse a sus sucesores,
titución por .la, cual los titulares de crédito contra el difunto que se integraba a la porción de sus, coherederos en proporción a la
solicitaran deFpretor este" beneficio, se satisfacían con los bienes cuota hereditaria de cada uno. 'También la comunidad entre co-
de la herencia, como si éste no hubiera fallecido y sólo cuando es- herederos podía dar lugar al deber de colación que se imponía
tu'(ieran pagados, el remanente se c~día para el cobro de los .al heredero que hubiera recibido bienes en vida del autor de la
acreedores que el heredero tuviera. De este derecho podían va- sucesión.
lerse también los legatarios. ,a) División de la herencÍa. Cuando había plur~lidad de he-
A los acreedores separatistas les ~,staba impedido dirigirse rederos les era permitido solicitar en cualquier momento la divi-
contra el patrimonio del heredero, pero Justiniano admitió que sión judicial del condominio hereditario valiéndo~e a tal efecto de
cuando no hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patri- la actio familiae erciscundae. Esta acción, que con la actio com-
monio de la herencia, pudieran accionar contra los bienes del he- muni dividundo y la finium regundorum, constituyen las acciones
redero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios divisorias, inicia un procedimiento en el que participan todos los
de éste. Se fijó en cinco años el plazo parasoIi~\ta~el benefi- comuneros, si bien no con la tajante contradicción con que apare-
cio de la separatio bonorum. ' '", " ,,"',,', '" ' cen en otros juicios el actor y el demandado, porque no hay COll-
troversia en torno a la pertenencia del derecho.
§ 212. PUjRALIDAD DE HEREDEROS. - En caso de pluralidad de La actio familiae erciscundae, que era doble (iudicium du-
herederos, esto es, cuando eran llamadas a suceder varias perso- plex), pues en la causa -más bien voluntaria que contenciosa-,
nas conjuntamente, se constituía entre ellas una relación jurídica cada coheredero asumía a la vez el rol de actor y demandado,
idéntica por su natnraleza a la copropiedad o condominio, ya que tenía también carácter mixto. ASÍ, en el ámbito propio de los
la delación a cada coheredero estaba referida a la totalidad de la derechos reales determinaba la cesación de la comunidad y la atri-
bución de una propiedad exclusiva a los coherederos; en la esfera o repudiarla, no pudiendo limitar su' aceptación a la cuota origina-
de los derechos creditorios tenía lugar la liquidación de los crédi- ria o al aumento exclusivamente.
tos recíprocos que habían nacido entre los comuneros a conse- El ius 'adcrescendi fue posible tanto en la sucesión intestada
cuencia del estado de indivisión. como en la testamentaria. En la primera, la parte del heredero
Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez, mediante que faltara se dividía por igual entre los demás coherederos.Cuan-
la adiudicatio, era autorizado a crear una propiedad exclusiva y do concurrían a la herencia descendientes por representación de
atribuirla a los herederos en proporción a sus respectivas cuotas un heredero premuerto y faltaba uno de ellos, el acrecimiento se
de participación en la herencia. Si la división física o material no producía a favor de los miembros de la misma estirpe y no en be-
era posible, podía asignar la cosa a uno de los coherederos, impo- neficio deJ:os coherederos del premuerto. El mismo principio se
niéndole en la sentencia la obligación de indemnizar pecuniaria- aplicab~IÓs ascendientes que se dividían la herencia por líneas.
mente a los deinás. En caso necesario el juez estaba autorizado El acrecimiento no tenía lugar en la sucesión ab intestato, cuando
a hacer vender en subasta pública el bien a un extraño, distribu- se trataba de herederos a los que la ley otorgaba partes fijas y
yendo entre los condóminos el precio de la venta. determinadas, como los hij.os naturales y la viuda indotada.
En el aspecto obligacional, la actio familiae erciscundae per- En la sucesión testamentaria, a pesar de que el derecho de
seguía una liquidación de las obligaciones recíprocas nacidas en- acrecer era independiente de la voluntad del testador, ejercía in-
tre los coherederos durante el estado de comunidad. Aquellas fluencia en el acrecimiento la manera como el disponente había
obligaciones podían referirse a los pagos compensatorios en el formulado la institución. Si había agrupado a algunos herede-
caso de adjudicación de cosas no susceptibles de división, al deber ros formando una coniunctio, solamente a los así unidos con el
de prestación de las partes que a los comuneros correspondían en que faltaba, y no a los demás, acrecía la porción de éste. Un
las rentas que produjeran los bienes de la herencia, al de repara- fragmento de Paulo (Dig. 50, 16, 142) establece que tal agrupa-
ción de las pérdidas, al de indemnización de los gastos hechos en miento o coniunctio podía ser de tres clases: re et verbis, re tan-
la cosa y de los perjuicios irrogados por dolo o culpa de un cohe- tum y verbis tantum. .
redero, etcétera. Se presentaba el primer agrupamiento -re et verbis- cuando
Si la pluralidad de herederos se daba entre bonorum posses- el testador unía a algunos de los herederos en la misma porción
sores, el pretor estableció un régimen''Semejante al de los herede- (re) y en la misma frase (verbis), como si dijera: "Sean mis here-
ros civiles. Para la partición de la herencia entre los bonorum deros Ticio y Mevio en una mitad, Cayo en la otra mitad". yOS
possessores o entre ellos y los l1eréden/s civiles, se concedió una intérpretes, desenvolviendo el resto de la clasificacidn, considera"
actio familiae erciscundae utilis.' " ron coniunctio re tantum la que tenía lugar si se designaba a varios
b) Derecho de acrecer. Hablaban los romanos de acreci- herederos para la misma porción, aunque en frases distintas, por
miento (adcrescere) de una porción hereditaria, cuando habiendo ejemplo: "Sea mi heredero Ticio en la mitad; Cayo en la otra mi-
pluralidad de herederos uno de los llamados a la herencia no tad. También será mi' heredero Mevio en la primera mitad""-
quería o no podía alcanzar tal investidura y su parte, en vez de Estimaban que se daba la coniunctio verbis tantum en caso de que
transmitirse a sus sucesores, se integraba a la porción de sus cohe- algunos herederos fueran agrupados en la misma frase, pero sin
rederos en proporción a la cuota hereditaria de cada uno. Este alusión de cuota, como si el testador expresara: "Sean mis here-
incremento, que se operaba también cuando había concurso de deros Cayo y Sempronio. También sea mi heredero Mevio".
legatarios. se producía ipso iure, independientemente de la volun- Solamente los dos primeros modos de coniunctio -re et verbis y
tad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin que pudiere tantum- producían efecto en el derecho de acrecer. Así, en
ra rehusar el acrecentamiento. Si el heredero no había hecho la los dos primeros ejemplos, faltando Ticio, su porción acrecía ex-
adición de la herencia, podía adquirir su cuota con el incremen t " clusivamente a Mevio.
...' .....-------"
511
Digamos, por fin, que la legislación matrimonial de Au~usto q~e sucedí~ c~mo hered~ra, aunqué no hubiera pedido la pose-
modificó y limitó el acrecimiento, al establecer que las porcIOnes SIOn heredItana. Postenormente, el emperador Gordiano am-
hereditarias, que no podían adquirir por incapacitas suceso na los plió el deber de aportación de la mujer obligando a colacionar la
que no tenían hijos o no habían contraído matrimonio, acrecían a dote profecticia a favor de los hermanos emancipados.
los herederos casados y con hijos y, a falta de éstos, las partes ca-
En el derecho imperial, por influencia de costumbres orienta-
ducas (caducae) ingresaban al tesoro público. Las disposiciones les, nació la colacÍón de los descendientes (collatio descendentium).
de las leyes caducarias Julia et Papia de la época de Augusto, que
Fue el emperador León el que estableció el deber de colacionar
habían perdido vigencia ya antes de Justiniano, fueron definitiva-
d~ todos los descendientes del causante que hubiesen recibido
mente abolidas por el príncipe legislador, que decidió restablecer
bIenes e~l1cepto de liberalidad de cualquier naturaleza -dote,
el primitivo régimen del derecho de acrecer.
donatlo propte:, nuptias, donación por el ejercicio de un cargo,
c) La cola~Íón. Adelantamos al estudiar la sucesión intesta- etc.- con relaclOn a los coherederos en la sucesión testamentaria
da del derecho pretorio, que los hijos emancipados, que por la o. ~b intestato del ascendiente común. Justiniano,por fin, exten-
bonorum possessio unde liberi concurrían con los otros descen- dIO la collatlO descendentium a toda liberalidad efectuada por el
dientes sometidos a potestad al tiempo de la muerte del causante ascendIente al descendiente y también en 'la sucesión testamenta-
(heredes sui), debían aportar, al solicitar dicha bonorum posses- ria, en la que el t.estador podía dispensarla a sus herederos.
sio, todos los bienes propios, -deducidas las deudas, para igualar
su situación can la de los sui, que habían contribuido a la integra- § 213. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA POR TERCEROS_'- Era de la
ción del acervo hereditario hasta el deceso del de cuius. Nació esencia del. derecho de sucesiones el principio según el cual la he-
así, por vía d~í pretor, la colación de los emancipados (collatio ren~Ia, naCIda P?r voluntad del testador o por imperio de la ley,
bonorum emanápati), con el fin de poner una nota de eqUidad en debla ser .adqUl:Ida exclUSIvamente por aquellas persónas que tu-
la participación de los bienes de la herencia entre los emancipa- VIeran la InvestIdura de heredero,s. No obstante el:derecho ro-
dos y los sui heredes. El emancipado debía prestar caución, me- mano admitió que en casos excepcionales la adquisición de la he-
di:mte stipulatio, de que entregaría los bienes propios, pero la redltas .recayera en persona distinta del heres, como ocurría en la
cautio podía sustituirse con una entrega. efectiva u otorgando una usucaplO pro herede, en la in iure cessio hereditatis en la herencia
garantía real. vacante (hereditas vacans) y en los casos especial~s que se cono-
Para lograr un equilibrio o compensación semejante al ante- cen con el nombre de transmissiones.
rior caso, se creó también, por inspiración del pretor, la colación a) . "Usu~apÍo pro h~rede"_ El instituto de la usucapión,
de la dote (callatio dotis). Se !rataba de un deber impuesto a la modo lUre c¡vd¡ d~ adqumr el dominio, tuvo ÍIpportancia muy
hija que hubiera sido dotada por su padre o abuelo de aportar a partIcular en matena de sucesiones y dio lugat..a lo que los roma-
la masa hereditaria, en el momento del fallecimiento del constitu- no;; llamaron.usucapio p~o herede. Era la adquisición por usuca-
yente de la dote, los bienes recibidos por tal concepto, para así p~on de los b.I~nes heredItanos por la persona que estuviera en le-
participar con los demás heredes su; en con.:li~iQn~~,d,\t igualdad. glyma poseslOn de ellos, de manera ininterrumpida, durante un
Más adelante. al configurarse la dote como un bien propio de la ano. Para que tuviera validez se exigía del poseedor la testamen-
mujer ésta, estuviera bajo potestad o emancipada, debía colacio- ti factio passiva, es decir, la capacidad para ser heredero.
nar su dote para integrar con tales bienes el caudal hereditario. La usucapio pro herede podía darse aun cuando existiera un
Se trataba, entonces, no ya de evitar desigualdades entre heredes heredero propio que no hubiera aceptado la herencia, situación
sui o emancipados, sino entre los hijos, en relación con las libera- q.ue determInaba que el adquirente ocupara una posición contra-
lidades recibidas del padre. En vista de tal objetivo, el empera- na al heredero mIsmo, el que podía evitar las consecuencias de
dor Antonino Pío, impuso la obligación de colacionar a la mujer esa usucapión con la sola aceptación. La posesión ilegítima del
BIBLIOTECA
Unlv91'81dad de Gongreso
I
adquirente, que al principiD se tuvo por válida a fin de obligar al por las deudas de la sucesión hasta el monto de los bienes heredi-
heredero a aceptar, poco a poco acabó por provocar una reacción tarios.
que hizo que la usucapio pudiera ser revocada por el heredero d) "TransmÍssÍones". Si el heredero fallecía antes de hacer
cuando el poseedor fuera de mala fe. Marco Aurelio otorgó adición de la herenCIa, su llamamiento a la sucesión no se trans-
también, contra el que a sabiendas poseía indebidamente la he- mitía a sus propios herederos, por aplicación de la máxima heredi-
rencia, una acción basada en el despojo sufrido (crimen expilatae tas non adquisita non transmittitur ad heredes. Empero, aquel
hereditatis) . principio sufrió importantes derogaciones con J ustiniano que lle-
b) "In Ínre cessÍo hereditatis". Los agnados llamados a la gó a reconocer -con el nombre de transmissiones-, la transmisión
sucesión ab intestato y los gentiles, que se hacían herederos ha- heredita!~~el derecho derivado de la delación de la herencia.
ciendo adición .de ella podían ceder sus derechos a la herencia que Pre~élentes clásicos de transmissiones encontramos en el
les había sido deferida, mediante la in iure cessio hereditatis. Los caso del pretor que otorgaba a los herederos del llamado a here-
herederos testamentarios no estaban autorizados a realizar esa ce- dar una in integrum restitutio, cuando éste se hallaba impedido de
sión, porque su llamamiento provenía' de la voluntad del testador. adir la herencia (transmissio ex capite in integrum restitutionis).
Los herederos ab intestato y aun los testamentarios pudieron También en el supuesto del paterfamilias que tenía derecho a
ceder también la herencia ya adquirida, valiéndose de la in iure adquirir la herencia si el filiusfamilias infans llamado a ella,
cessio. En este supuesto los efectos de tal cesión eran más ate- moría antes de haber efectuado la adición (transmissio ex capite
nuados. Producía solamente la transmisión de las cosas corporales infantiae).
de la herencia. Los créditos se extinguían por implícita renun- En el derecho imperial se conoció la transmissio Theodosia-
cia, y las deudas se mantenían a cargo del heredero cedente. Los na, creada por Teodosio n, por la cual si moría el descendiente
proculeyanos admitieron la posibilidad de hacer esta cesión de la instituido antes de la apertura del testamento, su derecho a la ad-
herencia ya adquirida a los herederos necesarios; los sabinianos, quisición de la herencia se transmitía a sus hijos. Por fin, Justi-
siguiendo antiguos precedentes, sólo a los voluntarios. La cesión niano estableció el principio géneral de que el heredero testa-
d~ la herencia en us dos formas, antes y después de la adición, de- mentario o intestado que moría sin haber aceptado o repudiado la
sápareció alrededor del siglo III de la".edad imperial, con la caída herencia, transmitía a sus propios herederos el poder de aceptar-
en desuso de la in iure cessio como modo de transmitir la pro- la, dentro del plazo de un año (transmissio Justiniana).
piedad.
. § 214. HERENCIA YACENTE. - En la sucesión dellos herederos
c) "Hereditas vacans". Se consid~raba que la herencia esta- voluntarios y, excepcionalmente, en la de los herederos domésti-
ba vacante (hereditas vacans o bona vacantia) cuando no había cos. mediaba entre la muerte del de cuius y la ¡adquisición de la
heredero alguno llamado a aéquirirla, ya fuera porque el causante herencia una etapa o intervalo en la que ésta yacía. según frase
no hubiera dejado herederos ,estamentarios o legítimos, ya debi- expresiva de los romanos. Se decía. pues. que la herencia se en-
do a la incapacidad de los herederos para suceder, o bien en ra- . contraba yacente (hereditas iacens).
zón de que el heredero voluntario hubiera repudiado la herencia. En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la heren-
En virtud de lo dispuesto por la lex Julia de maritandis ordini- cia eran consideradas. durante ese lapso intermedio. como res nu-
bus, la herencia en estado de vacancia era adquirida por el aera- llius, pero los clásicos. para reservarla al futuro heredero. la esti-
rium y después por el fiscus. Esta adquisición se operaba de ple- maron como un patrimonio provisionalmente sin sujeto dentro
no derecho, pero a fin de evitar los perjuicios de una hereditas del cual los derechos en las cosas hereditarias subsistían. aunque
damnosa, se llegó a admitir que los bienes vacantes sólo pasaran carecieran provisionalmente de titular. Así llegó a admitirse
al fisco previa aceptación, en cuyo caso sólo quedaba obligado que la hereditas iacens podía adquirir derechos siempre que no
33. Argüello.
requiriera una actuación del titular, como ocurría con la adquisi-

ción de frutos y de cosas mediante los esclavos de la herencia.
También por mediación de estos esclavos podía contraer obliga-
ciones. Esta especial situación llevó, como hemos visto, a consi-
derar a la herencia yacente entre las personas jurídicas, dentro de
la categoría de las universitas rerum.
Los clásicos no intentaron una construcción dogmática de la
hereditas iacens. Cuando en casos aislados se sostenía por los TíTliLO V
jurisconsultos que la adquisición de la herencia se retrotraía al
momento de la .muerte del causante, o cuando se decía que la he-
rencia representaba ai de cuius ocupando su lugar (personae vice
~bCESIÓN SINGULAR "MORTIS CAUSA"
fungitur), tales afirmaciones no fueron en realidad más que meros § 215. CONCEPTOS GENERALES. - Por mucho tiempo fue rasgo
mtentos para llegar a una concepción general. Sólo en época característico del sistema sucesorio romano la libertad testamen-
postclásica, y más seguramente con el derecho justinianeo. la he- iaria, que no conoció obstáculo a favor de los legitimarios hasta
rencia yacente fue concebida como sujeto de derecho indepen- promediar el período republicano. El causante tenía amplio de-
dlente, esto es, como personajurídica. susceptible de adquirir derecho de designar' su heredero, y éste adquiría una situación jurí-
rechos y contraer obligaciones. dica idéntica, desde todo punto de vista, a la del heredero ah in-
testato. La institución de heredero concedía necesariamente al
heres el carácter de sucesible sobre el conjunto de la herencla,
y el testamento carecía de validez si no .contenía la heredis ins-
tirutio,
Pero se admitía que el testador pudiera transmitir también
ciertas cosas o derechos determinados mediante disposiciones de
carácter particular, como el legado (legatum), liberalidad conteni-
da en el testamento, que colocaba a los legatarios en la condición
de ,causahabientes a título singular. con derecho a hacerse prol/ie-
tarios del bien legado o acreedores del herederol Al legado,
como modo de adquisición singular por causa de muerte (succes-
sio mortis causa in singltlas res), se agrega otro negoció mortis
causa, el fideicomiso (ji'deicommissum) , creado por el derecho
imperial sin las ligaduras normativas de forma y contenido pro-
."'.,
pias del legado,
Dentro de las adquisiciones singulares por causa de muerte se
comprenden también los codicilos (codicilli) , instrumentos des-
provistos de formalidades que podían redactarse al margen del
testamento y que tenían por objeto añadirle ciertas disposiciones
particulares, y la donación por causa de muerte (donatio mortis
causa), que era la liberalidad efectuada por el donante al donata-
rio subordinada al hecho del fallecimiento de aquél.
í
I
Objeto de uuestro estudio en el presente título serán las men- asimilación de ambos negocios mortís causa, era dable ordenar el
cionadas adquisiciones singulares mortis causa, aunque incluire- cumplimiento del legado a los herederos ab intestato, a otros lega-
mos también otras adquisiciones que, por no tener una denomina- tarios y, en general, a cualquiera que hubiera recibido algo del
ción específica, han sido designadas como lucros por causa de testador, incluso aunque el beneficio no le hubiera sido otorgado
muerte (mortis causa capiones). con motivo de su muerte.
§ 216. EL LEGADO. - En las fuentes encontramos dos defini- § 217. DISTINTAS ESPECIES DE LEGADOS. - En el derecho clásico
ciones de legado atribuidas a los jurisconsultos Modestino y Flo- los legados, conocidos ya desde las XII Tablas en relación con el
rentino. Para el primero importaba "una donación dejada por test~mentg.pr¡ancipatorio (u~i legassit ... sua :~i ita ius esto), no se
testamento" (Legatum est donatio testamento relicta), en tanto podian dmenar silla despues de la IllstIluclOn de heredero y en
que para el segundo er'a una "disgregación de la herencia con forma solemne. Se distinguieron cuatro especies de legados con
la que el testador quería que fuera dado a otro algo de lo que en distintos efectos jurídicos; dos modos principales: el legado per
su totalidad habría de ser del heredero" (Legat!,m est delibatio he- vindicationem, con eficacia real, y el legado per damnationem,
reditatis, qua testator ex eo, quoduniversum heredis forest, alicui que creaba una relación obligacional, y otros secundarios: per
quid collatum velit) (Dig. 31,36 - Dig. 30, 116, pr.). praeceptionem y. sinendi modo, que superarían las diferencias
Las definiciones de las fuentes son incompletas y no revelan existentes entre las dos clases fundamentales.
la verdadera naturaleza del legado. No siempre implicaba la dis- El legatum per vindicationem se hacía en la forma más anti-
gregación o sustracción de cosas de la herencia, pues podían le- gua con el uso de los términos do lego. Implicaba un dare, 10
garse cosas del heredero o de un tercero. Tampoco es aceptable que significaba: "hacer adquirir". Este legado transfería inme-
la asimilación del legado a la donación, ya que se trata de dos ins- diatamente la propiedad de la cosa al legatario, quien podía ejer-
titutos distintos en su naturaleza y efectos jurídicos, no sólo por- citar la reivindicatio contra el heredero. De acuerdo con su régi-
que la donación requiere acuerdo de voluntades, que el legado no men no se podían transmitir pot el legado vindicatorio más que
exige, como negocio unilateral contenido en el testamento, sino las cosas que estuvieran en propiedad ex iure quiritium del testa-
taJ71bién porque cabe la posibilidad de ordenar legados que no su- dar, tanto en el momento del otorgamiento del testamento, como
pongan enriquecimiento para el legatario, por imponérsele un . en la época de su muerte. Para las cosas fungibles bastaba el se-
gravamen que cubra totalmente el valor de la liberalidad, gundo momento .
Por nuestra parte entendemos que ~J legatum puede definirse . Ellegatum per damnationem respondía a una forfma típica, 'en
diciendo que es aquella disposición particular inserta en un testa- la que el testador decía: "quede mi heredero obligado a dar" (he-
mento por cuyo medio el testador atribuía a un tercero o a uno de,. res meus dare damnas esto). Por el legado damnatorio no se j
fas herederos mstitmdos una ulllversahdad de bienes o cosas de- transfería la propiedad del objeto, sino que se creaba a favor del
terminadas que podían o no formar parte de su patrimonio.. legatario un derecho de crédito contra el heredero que le permitía
El legado se perfeccionaba por la intervención de tres sujetos: ejercitar una acción personal para hacerse transmitir el dominio
el testador o disponente, que era aquel que ordenaba el legado; el de la cosa legada. Cualquier objeto se podía legar mediante este
gravado, persona a quien se le imponía el deber de cumplirlo y tipo de legado, incluso cosas que no estuvieren en propiedad del
el legatario, sujeto a cuyo favor se constituía la liberalidad. Tes- testador, las que podían pertenecer al heredero mismo o de un ter-
radar y legatario debían gozar de la testamenti factio activa y pas- cero.
siva, respectivamente. En el derecho clásico, en que los legados Es forma secundaria del legado vindicatorio el legatum per
se distinguían de los fideicomisos, gravado con el legado sólo po- praeceptionem, en el que el testador utilizaba la forma imperati-
día ser el heredero testamentario. Más adelante, producida la va praecipito. También producía la inmediata adquisición de la
propiedad por parte del legatario y se distinguía del legado vindi- el testador había legado una cosa que le pertenecía, el legatario
catorio en cuanto se lo establecía sólo en favor de alguno de los podía ejercitar, en el derecho justinianeo, la acción personal para
herederos instituidos, al cual el causante le concedía el derecho obtener la cosa, la cual en caso de pérdida o deterioro le daba de-
de retirar de la herencia un objeto especial, sustrayéndolo así de recho a exigir los daños e intereses. Sin embargo, el heredero
la masa hereditaria. La escuela proculeyana fue de opinión percibía los frutos y cualquier otra accesión del tiempo interme-
de que el legado per praeceptionem podía beneficiar también a ex- dio, a menos que el testador no le hubiera impuesto la restitución
traños, es decir, a no herederos, pero la idea no prevaleció. al legatario.
Una cuarta clase de kgado fue el legatum sinendi modo, o Cuando el legado se supeditaba a una condición o plazo, se
"legado permisivo", en virtud del eua! el testador ordenaba al he- podía exÁa#" mediante la intervención del pretor, una garantía
redero que permitiera que el legatario tomar~ un objdo de la personal~a'cautio legatorum servandorum causa, que garantizaba
'1erencia, o qué gozara de él por vida. o también que no pagara al legatario contra el riesgo de la insolvencia del heredero. An-
una deuda (heres meus damnas esto sinere). A diferencia del tonino Caracalla concedió al legatario, cuando el heredero venci-
damnatorio, del cual es una forma secundaria, no se podían legar do en una actio ex testamento se retrasaba seis meses en pagar, un
cosas de un tercero, pues el heredero sólo estaba obligado a dejar embargo sobre los bienes de la herencia y sobre los del heredero,
hacer, a permitir. Es probable que el legado sinendi modo hu- con autorización para que se fuera cobrando con los frutos (missio
biera sido introducido para relaciones de hecho, que no consti- Antoniniana). Justiniano, por fin, estableció una hipoteca legal
lUían derecho, por lo menos respecto del ius civile, corno la pos- a favor de cualquier legatario sobre todos los bienes: de la suce-
sessio del agerpublicus, el dominio banitaria, etcétera. sión. .
Cuando un testador empleaba una forma inadecuada para la Aunque el legatario adquiría desde el primer momento su de-
especie de leg-ado de que se tratara, sobre todo cuando legaba per recho, la cosa legada debía serIe entregada por el heredero y no
vindicationem cosas que no eran de su propiedad. el legado resul- podía, por tanto, tomar posesión de ella sin consentimiento de
taba nulo pordefecto de forma. Un senadoconsulto de la época éste, incluso en el legado per vindicationem, en el que el legatario
de Nerón. el senatusconsultum Neronianum, estableció la conver- se haCÍa propietario. En favor del bonorum possessor, a quien el
sión de todo legado defectuoso por la forma elegida en legado legatario arrebataba la cosa legada, otorgó el pretor un interdicto
damnatorio, que aparte de constituir litéspecie más amplia dentro . recuperatorio, el interdictum quod legatorum que más tarde, Jus-
tiniano extendió a todo heredero.
de los distintos tipos, permitía legar una cosa ajena. ,
En el derecho post clásico se produjo la ~quiparación de las § 219. OBJETO DE LOS LEGADOS. - Atendiendo al bbjeto de los
distintas clases de legados cuando Constantino eliminó de los tes- legados, que podía consistir en las más variadas cosas, tanto cor-
tamentos las formas verbales preestablecidas, lo que posibilitó porales como incorporales, el derecho romano admitió la existen-
que el testador pudiera legar empleando cualquier fórmula. Fi- cia de legados del más diverso contenido. ¡Sor lo general tenía
nalmente, Justiniano hizo desaparecer toda diferencia entre las por objeto cosas propias del causante, podía referirse a cosas ge-
formas de legar, atribuyendo a cualquiera queseemplease plenos néricas y aun a cosas ajenas, en cuyo caso si el heredero noquería
efectos jurídicos. '.' ..... ; .... !. o no podía adquirirlas por un precio razonable. cumplía entregan-
do al legatario el valor real de las cosas. También estaba permi-
§ 218. ACCIONES y GARANTÍASDEL LEGATARIO. - El derecho ro- tido legar cosas futuras, especialmente frutos. Podía consistir en
mano concedió al legatario. cuando el testador le hubiera legado la constitución de una dote o de un peculio y versar sobre alimen-
una cosa de su propiedad, la reivindicatio; caso contrario, contaba tos, rentas u otras prestaciones periódicas. El usufructo y las
con una acción personal contra el heredero, llamada en las fuen- servidumbres prediales podían ser constituidas por un legado,
tes actio personalis ex testamento o actio legati. Pero también, si normalmente vindicatorio.
--C-: :;, ,
"~ ...~
_~
Se conocieron, además, figuras especiales de legado de acuer- <;Q]!!~..nza~':l_~u.@nscurrir afavof cteUegatarioy el día en que elle.,,-
j
-¡
do con el objeto. Entre ellas: el legatum nominis, que era el le-
gado de cesión de un crédito del testador; el legatum liberationis,
gatanoJoadquirí¡} defínitiv-amente, Para el primero se usaban
las expresiones dies lega ti ¿edit b dies-eedens; para el segurido,
,j que consistía en la remisión de una deuda, disponiéndose en favor dles legatl venzt o dles venzens. Por lo común el dies cedit se daba
del deudor del otorgante y ellegatum debiti, que era el legado de a la .1Iluerte del testador, al paso que el dies venit al tiempo de la
lo que el testador debía al legatario y que sólo era eficaz si impli- adlclOn de la herenCIa. Antes de Justiniano, por las leges Julia et Pa-
caba alguna ventaja para éste, como si suprimía una condición a Pla, el dies cedens fue diferido al momento de la apertura del tes-
que la antigua deuda estuviera supeditada. tamento. La importancia del dies cedens consistía en que a par-
Los legados a que acabamos de referirnos tenían un objeto tir de ent'-}l1ces eUegadQse.fijªba_~.!?_re una determinada persona,
determinado, pero podía darse también una cierta indetermina- de don~esultaba prIncIpalmente que, muriendo el legatario an-
ción, como ocurría en los legados alternativos, en los que se potes del dies veniens, el legado se transmitía a sus herederos.
día elegir entre varios objetos posibles. Cierta similitud con el Excepcionalmente podía acaecer que el dies cedens no coinci-
legado alternativo presentaba el legado de opción (legatum optio- diera. wn la muerte del disponente. Así ocurría en los legados
nis) , por el que se dejaba al legatario la propiedad del esclavo de condICIOnados, en los que tenía lugar al cumplirse la condición;
la herencia que él quisiera, debiendo optar mediante una declara- en los legados de prestaciones periódicas que se consideraban di-
ción solemne análoga a la cretio. Como legado damnatorio de VIdIdas en otras tantas prestaciones anuales, por lo que sólo para
un incertum figuraba también el legado de una parte alícuota la primera el dies cedens se presentaba en el momento de la muer-
de la herencia (partitio legata o legatum partitionis), con el que se te del testador; en los legados de usufructo o de opción, que no
otorgaba al legatario la facultad de repartirse la herencia con el SIendo transmIsIbles a los herederos no tenían propiamente un
heredero en cierta proporción. dies cedens. También el dies veniens podía, por excepción, ser
posterior a la adición de la herencia, como sucedía en el legado
Cabía también al testador la posibilidad de disponer en el tes-
sometido a un plazo que retrasaba el dies veniens al vencimiento
tamento un prelegado (prelegatum). Recibía ese nombre el lega-
del mismo.
do efectuado mediante la fórmula per praeceptionem a favor de
uno de los herederos, requiriéndose que los instituidos fueran ., La adquisición del legado no dependía de un acto de acepta-
ClOn, pero to.do legatario tenía la posibilidad de repudiar el lega-
varios. El legado al heredero únicc;"se consideraba nulo, por
do, entendiéndose que de este modo renunciaba a un derecho ya
cuanto no cabía una relación del heredero consigo mismo. No
obstante, aun en caso de un solo hered"ro, era posible adquirir el adquirido. Esta doctrina fue impuesta por la escul'la sabiniana,
pues los proculeyanos distinguieron a estos efectos el legado vin-
legado cuando renunciaba a la 'herencia y entraba otro heredero
en su lugar, Dispuesto el legado a favor de uno de los herede- dicatorio del damnatorio, y consideraron que en el primero el le-
ros, su pago competía a todos en proporción a sus respectivas gata;io no adguiría su derecho hasta que dec~adba su aceptación,
temen dos e mIentras tal1toal objeto del legado como res nullius.
cuotas, inclusive al propio beneficiario. Mas como este especial
Esta idea no prevaleció, ya que para Justiniano el legado, incluso
legatario no podía pagarse a sí mismo, la disposición se tenía por
no escrita en los límites de su parte en la herencia, pero válida el vindicatorio, se adquiría desde el primer momento, pero su re-
con respecto a los otros coherederos, a quienes podía reclamar el pudIO. operaba con efecto retroactivo, de suerte que el legado
cumplimiento de la manda sólo en proporción a sus cuotas. repudIado se conSIderaba como si nunca se lo hubiese adquirido.
Derecho de acrecer, Hemos estudiado. el derecho de acrecer
§ 220. ADQUISICIÓN DE LOS LEGADOS, - En lo concerniente a la diciendo que operaba en la sucesión intestada y en la testamenta-
adquisición de los legados, los romanos distinguieron dos momen- ria. Vimos cómo se presentaba el acrecimiento en la institución
tos: el día de ladeLaeión d~ la herencia, es decir, cuando el legado de heredero, con sus distintas modalidades y efectos. Nos toca
ahora analizar los casos de aplicación del ius adcrescendi, cuando como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de con-
se trata de legados dispuestos por el testador a favor de varios le- tenido. El legado nulo no se convalidaba si la causa de nulidad
gatarios. desaparecía antes de la muerte del testador, según prescribía la
Si se estaba ante un legatum per vindicationem, que otorgaba regula Catoniana, llamada así en homenaje a su autor, Marco
a los beneficiarios la propiedad de la cosa legada, la falta de ad- Porcio Catón. La invalidez sucesiva del legado podía resultar de
quisición de uno de los colegatarios hacía que su cuota o parte va- la muerte del legatario antes del dies cedens; de la pérdida de su
cante acreciera a los otros. Esta misma situación se daba en el capacidad antes de la adquisición; del perecimiento de la cosa le-
caso del legatum per praeceptionem, que era un tipo secundario gada, sin culpa del gravado; de la falta de cumplimiento de la con-
del vindicatario. dición s~lrnsiva y de la adquisición del objeto por otro título
lucrativ¡f.'~
Cuando el testador había dispuesto por un legatum per dam-
nationem, la obligación del heredero de satisfacer la manda se di- El testador podía quitar eficacia a un legado por revocación
vidía en tantas partes, según fuera el número de legatarios. Por del testamento entero o por una declaración contraria en el mismo
tal virtud, si uno de los colegatarios no llegaba a adquirir su cuota testamento, utilizando paJa la revocación (ademptio legati) las
de manera efectiva, el heredero quedaba liberado de aquella par- mismas palabras utilizadas para legar, pero en forma negativa:
te de la obligación, que pasaba a integrar la herencia. En otros non do non lego"en el legado vindicatorio y heres meus non dato,
términos, en el legado damnatorio no había derecho de acrece,r. en el damnatorio. También quedaba revocado cuando el testa-
Las leyescaducarias Jutia e"t Papia Poppaea, dictadas por el dor lo reformaba (traslatio legati), como si alterara su contenido o
comicio en época de Augusto, consideraron -igual que lo que sustituyera la persona del legatario o del gravado. La enajena-
ocurría respecto de los coherederos- como partes caducas las por- ción de la cosa legada per vindicationem tenía efecto revocatorio
ciones libres que pasaban al fisco. Justiniano, al derogar dichas y quitaba eficacia al legado, pues en este tipo de legatum el domi-
leyes, restableció el régimen anterior a las mismas, estableciendo nio de la cosa en el testador se requería también en el momento
que si una cosa había sido legada a varias personas, ya conjunta, de la delación de la herencia.
ya separadamente, había lugar al derecho de acrecer, a menos
que el testador hubiera dispuesto lo cQ,otrario. § 222. LIMITACIONES LEGALES IMPUESTAS A LOS LEGADOS. - La li-
bertad de legar, que se habría admitido para atender ciertas nece-
§ 221. INEFICACIA y REYOCACIÓN DE LOS LEGADOS. - Por aplica- sidades económicas familiares, llegó a ejercerse abusivamente,en
ción de principios generales que regula~an la sucesión en Roma, perjuicio de los herederos instituidos los que, ante ~a merma que
la validez de los legados dependía de que la heredis institutio no tales liberalidades imponían, repudiaban la herencia por falta de
fuera nula o no perdiera su eficacia posteriormente por muerte interés. Tal situación dio lugar a la aparición de una legislación
del instituido por repudiación. Sin embargo, la legislación roma- restrictiva, que en alguna medida vino a redúCir la posibilidad de
na admitió algunas excepciones a la regla y de tal suerte el here- distribuir todo el activo hereditario entre los legatarios.
dero testamentario que repudiaba la herencia para recibirla ab in- A principios del siglo 11 a.de C. una lex Furia testamentariá'
testato y no cumplir, en consecuencia, con'e1 pago'cte"loslegados, estableció una tasa máxima de mil ases para los legados, conce-
podía ser constreñido a ese efecto por una actio ficticia. Tampo- diendo una acción ejecutiva al heredero para recuperar el cuádru-
co la caída de la institución de heredero por la querela inofficiosi ple de lo que se le hubiera cobrado por encima de aquella tasa.
testamenti producía la ineficacia de los legados. Quedaban exceptuados de esta limitación los legados a favor de
La invalidez podía afectar específicamente al legado y tanto parientes hasta el séptimo grado. La tasa fijada no remedió el
cabía que fuera inicial, como posterior o sucesiva. Era nulo ab abuso, pues el testador podía agotar el acervo hereditario
initio el legado que no se efectuaba con las formalidades exigidas, muchos legados de mil ases cada uno.
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO SUCESORIO 525
524
En el año 169 a. de C., una lex Voconia prohibió que los l~ herederos como a los legatarios u otro fideicomisario, aparte de
gatarios y donatarios mortis causa recibieran más de lo que deb~a que era dable ;-edactarlo en cualquier idioma. Por lo que hace a
corresponderle al menos favorecido de los herederos. Quena su objeto, podlan serlo todas las cosas susceptibles de ser transmi-
asegurarse que el heredero tuviera parlo menos algo dela heren- tidas. por sucesión o legado per damnationem, esto es, cosas de
cia, pero con ello no se disipaba el peligro de.la lex FUria, ya que propiedad del testa dar , también las del heredero y aun las perte-
el testador, distribuyendo el acervo heredltano e.~tre gran nume- necientes a un tercero. Por todo ello el fideicomiso alcanzó gran
ro de legatarios, podía dejar tan reducida la porclOn del heres que auge en Roma a lo que debe agregarse, a favor de su uso frecuen-
ésta no le compensara para soportar las cargas que pudieran gra- te, la posibilidad de que el testador beneficiara con su herencia o
varia por su condición de tal. con partl'~.~ ella a personas que carecían de la testamenti factio
Sólo con una lex Falcidia, del año 40 a. de c., se consiguió un pass/va rque, por ende, resultaban mcapaces de recíbir por le-
gados.
remedio eficaz para proteger al heredero contra el peligro de, que
la herencia no le reportara beneficio alguno. La ley perm1l1a al En su origen el fideicomiso carecía de identidad jurídica ba-
testador disponer solamente de las tres' cuartas partes de la heren- sándose, como su nombre lo indica, en la buena fe (bonae fidei),
cia en concepto de legados, reservándose forzosamente la otra es decIr, la lealtad de la persona encargada de efectuar la liberali-
cuarta parte restante (quarta Falcidia) para el heredero. SI el dad a favor del fideicomisario. De ahí, pues, que durante la Re-
testador gravaba la quarta Falcidia, los legados debían ser reduCi- pública la relación que el fideicomiso creaba no erá jurídicamente
dos proporcionalmente. vinculativa, sino sólo apta para generar una obligación ética a car-
La regulación establecida por la ley Falcidia favoreció, no go del fiduciario. Ya en época de Augusto se admitió la coerci-
sólo a los herederos testamentarios, sino también a otras personas bilidad de algunos fideicomisos, modificando así su condición ex-
beneficiadas por el testamento, ya que las atribuciones patrimo- trajurídica. Fue entonces que se concedió competencia a los
niales realizadas a favor de ellas, caducaban cuando los herederos cónsules para entender en jucio~ sobre su cumplimiento, pero el
instituidos repudiaban la herencia por no teneri,nterés en aceptar- procedimiento para el logro de tal exigibilidad no era el per for-
la, provocando con ello la apertura de la suceSlOn ab mtestato. mulam, sino el de la extraordinaria cognitio. Con el emperador
. Claudia se nombra un magistrado especial, el praetor fideicommi-
. § 223. EL FIDEICOMISO. - Recibíii"·el. nomb!~.defidei:onÜ~!L sarius, encargado de actuar en este tipo de proceso.
(jideicommissum) el ruego que hacía eUmadm., llamado fldelco- . Desde el derecho clásico se tendió a trasladar al derecho de
mitente, ¡¡ara.qJl~11l1.a.perSQn'Lge .sucopfulJJz<l,. d.e.nomUla 9a fldu, fideicomisos las normas propias de los legados. Cohstantino, 'en
ciario, efe.G!\,laralaJransmisióll de tQda..hl12]lCeS~óll o de .ur!ª-<;.~ su ya comentada constitución, al abolir el formalismo en los testa-
paue..lk...clLa , o,de un bien.determinado d~ la misma a una tercera mentos, admitió que toda disposición singular mortis causa expresa-
pers.ona, cl.esignada con el nombr y de fld.elcgmlsarlO .. De .esta da en un testamento válido podía ser considerada indistintamente
definición surge que se conocieron dos especies de fideicomisos: como legado o fideicomiso. Con estos precedentes, Justiniano
los universales o de herencia, que comprendíaJ:LeI_JgSP_ªsJ:L.Qe llegó a la fusión de las dos instituciones, prescribiendo que de
toda la sucesión del dispon~nt_eo de una cuota parte de tal acer- todo legado o fideicomiso nacierá una acción personal y otra real
vo, "ios.:¡;artil:ulares-, "cuando se trataba de la entrega de biene~ y que la pnmera fuera garantizada por una hipoteca legal sobre la
determinados. herencia del fiduciario.
El fideicomiso presentaba gran similitud con el legado tenien- Por fin, en virtud de una constitución dictada en el año 531
do la ventaja de su mayor simplicidad. Carecía de formalidades (Cód. 6, 43, 2). Justiniano suprimió definitivamente todas las di-
. hacerse no sólo por testamento, sino también en codicilos f~rencias entre los legados y los fideicomisos, ordenando que las
. oralmente. Además, el ruego podía imponerse tanto a los dISpOSICIOnes contenidas en los textos justinianeos sobre los lega-
)'

527
dos tuvieran aplicación a los fideicomisos, y a la inversa, y que . El fidekomiso de familia debía' ser transmitido, bien sea al
cuando las respectivas normas fucran contradictorias, se estuviera
panente desIgn~?O por el causante, bien a quien decidiera el fidu-
a lo establecido para estos últimos, como derecho menos riguroso.
clano, a condlclOn de que estuviera dentro de la familia estableci-
A diferencia del legado, que otorgaba al legatario la propiedad da. Si el fiduciario no elegía a ningún pariente se seguía el or-
, sobre la cosa legada, en el caso del legado vindicatorio, el fideico- dens.uceso,no abIntestato. Justiniano extendió el fideicomiso de
miso no concedía al fideicomisario más que un derecho de crédito famIlIa, a talta de parientes, al yerno, a la nuera v a los libertos
por un incertum, análogo al que resultaba del legado damnato.rio. admItIendo s.~ ,vali~ez, más allá del primer grado. "Empero, por l~
La responsabilidad derivada del fideicomis? se daba contra el f~du Novela 159 fIJO .el hmlt~ extremo en.la cuarta generación, después
ciario no sólo en caso de dolo, smotamblen de culpa. respondIen- de la CU~¡, fIde:comlso de famIlIa no podía prevalecer. En
do éste cuando incurriera en mora por los intereses y los frutos. cuanto a su extmclon se operaba cuando no hubiera más parientes
Para la adquisición del fideicomiso regían las mismas reglas o en caso de, que todas las generaciones vivientes hubieran dado
que para ellegatum per damnationem. Por tanto, dies cedens era su consentImIento a la enajenación.
el momento de la muerte del testador o de la apertura del testa-
mento, según las épocas. Si. el testamento se sometía a término , § 225. EL FIDEICOMISO DE HERENCIA. - Se apartaba de la figura
o condición suspensiva el dies cedens tenía lugar al vencimiento del ,legado y se aproXImaba a I~ de la herencia, el fideicomiso que
de aquél o cuando se cumpliera el acontecimiento futuro e incierto. tema pO,r objeto toda la herenCIa .o, como en la partitioJegata, una
En cuanto a la ineficacia de '¡os fideicomisos fueron de aplica- parte al.lcuDta ~e ella (fldelcommlssum hereditatis) , Es que obje-
ción los principios generales que regulaban la materia respecto de to del fIdeIcomIso, como en el legado damnatorio, eran todas las
los legados. La regula Catoniana no era aplicable a los fideico- prestaCIOnes que podían constituir la obligación, También toda
misos y. por ende, fue posible la convalidación posterior al cesar la herenCIa o una cuota de la misma. '
el hecho que impedía la validez. El fideicomiso era ineficaz Una sucesión en la que a un' heredero -cuando venciera el
cuando la ptestación que debía cumplir el fiduciario superaba la término o se cumpliera la condición-, hubiera de suceder un se-
parte que él recibía de la herencia. Podía ser inválido por causa gundo heredero, fue desconocida en el derecho romano, porque
sobteviniente a su otorgamiento. come"ocurría en los supuestos se ,opoma al pnnclpIO d~ que la posición de heredero no podía ad-
,de 'extinción del objeto y de revocación, Esta última no exigía qumrs,e por tIempo hrrmado. Un recurso para hacer posible 1ft
formalidad alauna para que produjera sus efectos. suce;;iOn entre s~ de, vanos herederos umversales se halló en la su-
~ H
ceSlon fIdelcomlsana. en la que era heredero el primer sucesor
§ 224, SUSTITUCIÓN FIDEICOMÍSARIA. - El testador podía gra- del cat;sante, pero imponiéndose le la carga de trainsmitir toda la
var al mismo fideicomisario con la obligación de restituir la heren- herenCIa o una cuota de ella a un sucesor posterior.
cia a su muerte o después de un tiempo, ya íntegra, ya parcial-
mente. Talla llamada sustitución fideicomisaria, cuya aplicación , Este fideicomiso de herencia o universal apareció ya en los
~'l[Jm,eros tIempos del pnnCIpado, La mayor dificultad de su apli-
más importante la constituye el "fideicomisq de,f'llpilja~·. En el
caCIOn radIcaba en lograr que tanto créditos como deudas se
caso las fuentes no hablaban de substitutio, porque no la había
transmitiera? al fideicomisario, Para hacer esto posible se arbi-
propiamente, pues el lIamadó sustituto no se colocaba en defecto
de otro titular. como ocurría en la sustitución testamentaria, sino traron solUCIOnes, no exentas de complejidades, por los juriscon-
que le sucedía al morir. En esta particular sustitución la obliga- sultos y por dISpOSICIOnes normativas contenidas en senadoconsul-
ción de restituir hacía que el sustituto no pudiera enajenar los tos dIctados .en el período imperial. Constituyó un antecedente
bienes que recibía, Tampoco tenía lugar la deducción impuesta del f¡deI~o~IsO de herencia el legatum partitionis o partitio legata,
por la lex Falcidia. que conslstla, no en un traspaso, smo más bien en un división de
la herenCIa. En tal legado, créditos y deudas continuaban en la
persona del heredero y sólo en una relación interna entre éste y el al heredero instituido en el testamento u a otra persona favoreci-
legatario se conseguía la justa compens.ación entre ambos por da en él, que cumpliera un fideicomiso. Su origen se vincula es-
efecto de stípulationes partís et pro parte. trechamente con el de los fideicomisos y su uso se generalizó en
Por el fideicommissum hereditatis debía operarse un traspaso epoca del emperador Augusto, cuando los ciudadanos lo practica-
íntegro de deudas y créditos al fideicomisario. Para ello se reali- ron como medio de agregar disposiciones a un testamento ya re-
zaba una venta formal de la herencia por el heredero fiduciario al dactado, lo que no habría podido realizarse por uno nuevo, sin
fideicomisario mediante la mancipatio nummo uno, a la que se revocar el primero.
adjuntaban unas stiplllationes emptae et venditae hereditatis, por Para precisar las disposiciones que podían insertarse en el co-
las que el heredero se comprometía a transmitir los créditos y el dicilo habí~j¡jl\e di~tinguir do~ clases: el codicilo sin testamento o
fideicomisario a asumir las deudas de la herencia formalmente ab zntestatr,C¡ue solo permltla el otorgamiento de fideicomisos,
comprada. La cesión de unos y otras se hacía valiéndose de la por lo que era independiente y escapaba a las causas de ruptura
representación en propio interés del representante (procuratio in de los testamentos y el codicilo testamentario, que acompañaba al
rem suam). Este expediente resultaba peligroso para el heredero testamento y que podía ser o no confirmado.
cuando el sucesor era insolvente porque éste respondía plenamen- El codicilo confirmado por testamento autorizaba la inserción
te ante los acreedores hereditarios, pero su exigencia de indemni- d~ fideicomisos, legados, manumisiones de esclavos y nombra-
zación fracasaba cuando el fideicomisario no podía pagar. Este mientos de tutores. Sus disposiciones eran como un accesorio
peligro indujo a muchos herederos a repudiar la herencia, tornan- del testamento y,' por ende, corrían su suerte. El codicilo no
do ineficaz el fideicomiso universal. confirmado dependía también del testamento y caía con éste,
Para asegurar al fideicomisario una posición independiente, pero no podía contener más que fideicomisos. Estas distinciones
un senadoconsulto Trebellianum del año 57 d. de C. asignaba al perdieron importancia con Justiniano al fusionarse legados y fi-
fideicomisario el lugar del heredero (heredis loco) y, por conse- deicomiSOS y admItirse que éstos pudieran figurar en un codicilo
cuencia, las acciones en favor y en contra del heredero se daban ab intestato . . No obstante la adopción de este nuevo régimen, se
directamente en favor y en contra del fideicomisario, como actio- mantuvo la diferenCIa en cuanto solamente los codicilos testamen-
neS utiles. El senadoconsulto Trebeli-Íl.'10 no impedía, sin embar- tarios seguían la suerte del testamento.
go, que el heredero, faltú de interés en una herencia que tenía Se, co~oció también la llamada cláusula codicilar, por la que
que restituir sin provecho para él, la repudiara. se podIa disponer en un testamento que, en el supuesto de que éste
Para evitar que el heres fid'fciarills repudiara la herencia ante no fuera válido" tuviera eficacia como fideicomiso. I En virtutl
la perspectiva de no recibir nada de ella, un senadoconsulto Pega- de ella se producIa una suerte de conversión del negocio jurídico
sianllm extendió a los fideicomisos universales las disposiciones de que hacía que la institución de heredero valiera cqmo fideicomiso
la ley Falcidia, dando al heredero fiduciario el derecho a reservar- unIversal y que las disposiciones singulares se;· transformaran en
se un cuarto de la herencia (quarta Pegasiana). Justiniano, con fideicomisos simples. ' ~
el propósito de simplificar el complejo régimen del fideicomiso de
herencia, fusionó las disposiciones de los senadoconsultos Trebe- § 227: DONACIÓN POR CAUSA D,,; "UERTE. - U na especial figura
liano y Pegasiano, disponiendo que el fiduciario conservara su dede donacIOn fue la donatio mortis causa, que producía sus efectos
recho a la qllarta Falcidia, salvo el caso de aceptación obligatoria. a la muerte del donante, lo que hacía que fuera una exigencia Ile-
cesan a de la institución que el donatario le sobreviviera. Cabía
~ 226. EL CODICILO, - En Roma se dio el nombre de codicilo hacer esta donación en consideración a una muerte próxima o fu-
(codicil/us) al acto de última voluntad, no sometido a las formali- tura, o bien ante un peligro inminente. En este segundo caso, la
dades de los testamentos, por medio del cual el causante rogaba donación quedaba sin efecto si el donante sobreviví'á al riesgo.
J4. Argüellll.
,--'" ~~.",,"
-'-, 'O-_~J;_-
El hecho de que esta especie de donación perdiera eficacia si

J la muerte del donante prevista como inmediata no ocurría, es de-
cir. que sus efectos se condicionaran al hecho de la muerte, hizo
que la donario mortis causa se asimilara en mucho a los legados.
De ahí resultó que le fueran aplicadas las disposiciones de las le-
ves Furia y Voconia y aun de la mismas leyes caducarias; y desde
el período clásico también las de la ley Falcidia. Justiniano com-
pletó la equiparación de la donación por causa de muerte con los LIBRO OCTAVO
kgados y la consideró revocable.
DERECHO PROCESAL CIVIL
§ 228. "MORTIS C.\t."iA C.-\PlO". ~ Entendíasc por monis causa
(apio. en sentido amplio, todo cuanto se adquiría por fallecimien-
to de una persona, como las herencias, los legados. los fideicomi- TíTLLO 1
sos v las donaciones por causa de muerte. En sentido estricto,
sólo se aplicaba el nombre de monis causa capio a los lucros por PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
causa de muerte que no tuvier~in una denominación especial,
éomo sucedía con la adquisición de la cantidad Jada para cumplir * 229. CONCEPTOS GENERALES. - Los derechos.< subjetivos
-)- una condición puesta por el testador. otorgan a sus titubres un cúmulo de facultades que deben ejerci-
Las fuentes mencionan como casos de mortis causa capio el tarse en la vida en relación, saliendo así del marco,ue lo mera-
del heredero que recibía dinero para que aceptara o repudiara la mente potencial para hacerse realidad en el mundo de los he-
herencia que le había sido deferida y el de la dote recepticia cuya chos. Pero el ejercicio de los derechos subjetivos no depende
devolución. e¡'(caso de premoriencia de la mujer. hubiera estipu- exclusivamente de la voluntad de sus titulares, sino que requiere
lado el constituyente. Los lucros por causa de muerte quedaron el respeto y acatamiento de otras personas que con actos positivos
sorpetidüs desde el derecho clásico a las normas propias de los le- u observando una conducta negativa permiten hacer eficaz las fa-
ga,dos. ~:",'
·cultades jurídicas que tales derechos implican. Cuando se logra
esa cooperación se produce el supuesto ideal de un cumplimiento
;-11 espontáneo y normal del derecho: mas si esta hipóte1is no se ppe-
::¡ senta. desconoci¿ndose la existencia de los derechos o perturbán-
;':i dose su libre ejercicio con actos que violen o vulneren la situación
:: jurídica de sus titulares, es menester arbitrar !J1e~ios que conduz-
;1,
. can a la protección de lo~ derechos subjetivos .
La forma primigenia de protección de los derechos fue la de-
, ,I
i
fensa privada del propio ofendido que hacía uso. si era preciso,
"',l de la violencia. Es la llamada ··autotutela·· o "autodefensa·· que
d
:{ tenía aplicación tanto en el campo del derecho penal como en el
,i del derccho privado, sea como defensa contra el ataque ajeno.
sea como ofensiva para lograr la efectividad de los derechos de
~;1
¡:¡ que el particular se creía asistido. La autotutela provocaba así
~j
¿f
una situación de lucha entre individuos que llevaba implícita los
~~ gérmenes de su ineficacia, a la vez que atentaba contra el Estado,
i;~;¡'
H
532 MANUAL DE D.ERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 533
que debe considerar como una razón de su existencia el impedir- Tal el objeto de nuestro estudio- en esta parte, todo lo cual
la. garantizando a sus súbditos el mantenimiento del orden jurídi- viene a conformar el cuadro de lo que llamamos derecho procesal
co privado por medio de un procedimiento estatal. civil, que exige la exposición de las distintas transformaciones del
En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civiliza- procedimiento civil romano y de la organización judicial, con la
ción no puede admitirse la justicia por mano propia. El derecho particular evolución que ella experimentó en el curso de la histo-
tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior. a la ria del derecho romano.
fuerza pública. para obtener el mantenimiento del orden entre los
particulares que, ciertamente, se resentiría si estuviera permitido § 230. DERECHO PRlVADO y DERECHO PROCESAL, - Dada la estre-
que cada cual hiciera valer por sí mismo sus derechos. Nadie cha relació,~q~e existió en Roma entre el ¡us privatUf'':, concebido
puede ser juez de su propio derecho, a riesgo de llegar a la lucha como un All'5tema de derechos subJellvos y el procedlmlento que
de todos contra todos (beliwn omnium contra omnes), imponien- sirve de base para dar efectividad a ese ordenamiento normativo.
do el caos social: la exposición del derecho privado romano requiere, para su mejor
comprensión, el estudio del derecho procesal.
.. Sin embargo, no es posible aplicar sin atenuaciones estos prin-
CipIOS, supnmlendo totalmente la defensa privada. En Roma Los romanos no distinguieron sistemáticamente el derecho pri-
se reconoció el derecho a ésta en los casos de legítima defensa, vado del procesal, ni tampoco poseyeron denominación alguna para
es decir, cuando se trataba de repeler una agresión actual e injus- designar a este último. Las fuentes del derecho procesal apare-
ta, en que era lícito usar la violencia contra la violencia (vim vi cen en el edicto mezcladas con las del derecho privado, Esta uni-
repeliere licet) y, aunque excepcionalmente, también en forma dad de ambos ordenamientos fue de carácter interno, puesto que
de ataque, como en el caso de sospecha de fuga del deudor. Más ciertos conceptos fundamentales del derecho romano, especialmen-
allá de estos límites, la autotutela de los derechos llegaba a ser arte el de actio y el de exceptio eran comunes a ambas esferas del
bitraria y prohibida. La reacción que contra ella comienza a sen- derecho. Por ello, ius privatumy derecho procesal presentaron
tirse al final de la época republicana; se manifiesta primeramente rasgos uniformes y las distintas ,significaciones que en nuestros
como sanción penal contra la violencia en las leyes dictadas por días tiene la actio en el terreno procesal (acto procesal, acción) y
Augusto, y más adelante por un deex.eto de Marco Aurelio, se en el ámbito del derecho privado (pretensión), son en definitiva
a!ladió a la sanción penal otra civil, co'nsistente en la pérdida del reflejos de antecedentes que se conocieron en el mundo romano,
derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imponer violen- En Roma no se concibió el derecho como algo sistemática-
tamente, '1:
mente construido, sino más bien como un conjunto ge figuras ju-
De esta forma se fue restringiendo en Roma, progresivamen- rídicas singulares. Toda aclio constituía una unidaCl en la que.
te, la defensa privada de los derechos e imponiendo correlativa- con los supuestos y consecuencias de orden jurípico privado, se
mente la justicia dirigida y controlada por la autoridad pública, de implicaba el procedimiento para conseguir la ~fectividad procesal
manera que aquélla quedara reducida a casos excepcionales y ésta de los derechos. Esta concepción tuvo en la antigüedad su apo-
constituyera el procedimiento normal para dilucidar las contro- yo en el hecho de que para determinados grupos de pretensiones
versias planteadas en el campo del derecho privado. Es entonces hubo procedimientos especiales. Añádase a esta circunstancia
cuando adquiere relevancia la acción. o sea, el instrumento jurídi- que una de las más importantes fuentes de derecho escrito, el
co mediante el cual se pone en movimiento. el organismo estatal edicto de los pretores, expuso la parte verdaderamente en j undio-
para otorgar protección a los derechos; el proceso, esto es, el casa del derecho privado en forma de actiones y de exceptiones, ade-
mlno que va desde la acción hasta la sentencia y su ejecución y más de otros medios procesales.
consecuentemente, el procedimiento, es decir, el conjunto de for- Para nuestra finalidad será suficiente esbozar, de la amplia
malidades que deben observarse durante la marcha del proceso. esfera del derecho procesal, las materias cuyo conocimiento es
534 MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 535
indispensable para la comprenslOn del derecho privado, conoci- comprometían a someterse en virtud de una convención arbitral
miento que se basa, además de las fuentes generales, principal- (litis contestatio). Debe agregarse que en el proceso privado la
mente en las Instituciones de Gayo, sobre todo después del descu- actividad de los litigantes desempeñaba un papel fundamental y el
brimiento de la obra del enigmático jurisconsulto en el año 1816. magistrado limitaba su actuación a una tarea de dirección y en-
El feliz hallazgo se debe al historiador Niebuhr quien exami- cauzamiento de los actos procedimentales.
nando en la Biblioteca Capitular de Verona un manuscrito de San Aquellas difereIicias, empero, se atenuaron manifiestamente
Jerónimo, constató que el pergamino, que se trataba de un pa- en la época imperial, porque en el llamado procedimiento cogni-
limpsesto, había sido usado y raspado para transcribir la obra del torio o extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de
santo. Con el uso de reactivos pudo reconocer rastros de la es- derecho ~,~do, ya no era un juez particular designado por los
critura primitiva, descubriendo que contení;:¡ las lnstitutas de contendirntes el que tenía la potestad de juzgar, SIOO que la sen-
Jayo. Por este medio Niebuhr logró recuperar el texto gaya no tencia la pronunciaba un funcionario público investido de poderes
en su casi totalidad. Se adelantó más en su conocimiento cuando jurisdiccionales, Sin embargo, en ambos procesos se mantuvo la
el maestro italiano Arangio-Ruiz encontró en el año 1933 en El diferencia en cuanto al sujeto que instaba la actividad procesal.
Cairo, un papiro con las Institutas de Gayo, que contenía páginas
Procedimiento penal y procedimiento civil. El procedimiento
de una copia del siglo IV o V, es decir, anterior a la del palimpses- penal se desarrollaba en un juicio público promovido por iniciati-
to de Verona.
va del magistrado 9 por acción popular, ejercitable por la víctima
La aparición de tan importante fuente de conocimientos del o por cualquier otro individuo, A este sistema proC~dlme?tal se
derecho romano constituyó un valioso aporte, ya que en el Libro sometían los actos pumbles que se denommaban delItos pubhcos
IV se ocupa específicamente de las acciones bajo el título de ¡us (crimina), por oposición a los delitos privados (delíctCl , maleficia)
quod ad action~s pertinet. En conjunto la exposición gayana es los que, por referirse a casos en los q:.Je se había inferi?o un daño
fuente fidedigna para el estudio del derecho procesal clásico, si a un particular, eran sancionados con penas pecumanas. que de-
bien sería absurdo considerarla definitiva e intangible puesto que, bían reclamarse por medio del proceso privado.
como toda la obra, es de carácter elemental. Por otra parte, no La diferencia entre delitos públicos y delitos privados que
faltan interpolaciones que justifican una labor crítica.
-J~"" • aparece en la Ley de las XII Tablas, es más destacada aun en la
época republicana, en la cual, por distintas leyes se atribuyó el
§ 231. PROCESO PÚBLICO Y PRIVADO. - Tanto en el derecho an- juzgamiento de los crimina a magistrados especiales y pe fijó el tná-
ti'guo como en el clásico hubo una netí) diferenciación entre el mite procesal a seguir en su caso. El delIto de alta iralclOn (per-
proceso público y el proceso privado. El proceso público -equi- duellío) era juzgado por los duoviri perduellionis;, y el parricidio,
parable al actual proceso penal- presentaba dos caracteres distin- que primero fue la muerte de un hombre libr,". y aespués la de un
tivoS: el primero, que era siempre iniciado por el magistrado o pariente, por los quaestores parricidíí. Los condenados a l!'uerte
por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en repre- por la comisión de tales delitos podían apelar de la sentenCIa ante
sentación de la colectividad interesada en que el.h~sh()delictuoso el comicio (provocatio ad populum), en virtud' de una lex Valeria
obtuviera la debida sanción; el segundo, que la'dédsióildel juicio del año 300 antes de Cristo.
correspondía en todos los casos a un órgano estatal investido de La lex Acílía repetundarum del 123 a. de C. creó tribunales
jurisdicción. El proceso privado -comparable al proceso civil permanentes (quaestiones perpetuae) para sancionar el delito de
de nuestros días- se iniciaba siempre a instancia de la parte de- concusión de los magistrados provinciales (repetundae). Las
mandante, pues en el mismo predominaba el interés particular, y quaestiones perpetuae fueron extendiendo su competencia a los
la decisión no estaba a cargo de un órgano jurisdiccional, sino de delitos castigados con pena de muerte, Así, el homicidio, desde
un juez privado que los litigantes designaban y a cuya sentencia se la lex Cornelia de sicaríís et beneficíís, de la época de Sila. fue ma-
,---~--;--~---
teria de una quaestio perpetuae. Pero a su lado coexistió la juris- § 232. HISTORIA DEL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO, - Una de
dicción de los magistrados y la de las asambleas populares hasta la las materias en las cuales se refleja más nítidamente la evolución
lex lulia iudiciorum publicorum de Augusto, que atribuyó compe- que experimentó el derecho romano, es en el procedimiento ci-
tencia al senado en materia criminaL mientras simultáneamente el vil, que pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas las que,
emperador se reservaba la coercirio, que ejercía directamente o empero no se sucedieron radicalmenie, en el sentido de que el
delegaba en otros magistrados. principio de una hubiera coincidido con el fin de otra, sino que
De tal suerte las atribuciones conferidas a los integrantes de frecuentemente coexistieron, ofreciendo medios concurrentes
las quaestiones perpetuae fueron siendo absorbidas por el poder para la tutela de los derechos subjetivos, hasta que prevaleció
del príncipe y, paralelamente a lo que aconteció en el proceso pri- aquella qu~respondía mejor a las exigencias de la defensa real de
vado, el procedimiento que en aquellos tribunales se seguía, co- las situaíUí'fues necesitadas de protección jurídica.
menzó a ser reemplazado por un sistema extraordinario (cognitio Fueron tres los procedimientos civiles que reguló .Ia legisla-
extra ordinem), caracterizado por la libre y discrecional decisión ción romana: el de las acciones de la ley (legis actiones), el proce-
del sentenciante. dimiento formulario (per formulam), el procedimiento cognitorio
Las quaestiones perpetuae perdieron definitivamente su com- (extraordinaria cognitio). Los dos primeros se conocieron bajo
petencia en los últimos años del siglo Il del Imperio. Los delitos la· más amplia denominación de "orden de los juicios privados"
públicos se persiguieron primordialmente por iniciativa de la au- (ordo iudiciorum privatorum). Esos términos encuentran su j us-
toridad pública (inquisitio) y no por acción popular (accusatio). tificación en el hecho de que en estos sistemas procesales, el de
El sistema penal llegó a unificarse y la discrecionalidad de la las acciones de ley y el de las fórmulas, era prevaleciente la acción
pena, característica de la cognitio extra ordinem, desapareció casi de un juez privado, elegido por las partes para dirimir el litigio
totalmente. Se amplió, además, el concepto de los delitos públi- mediante una sentencia que los contendientes se habían obligado
cos, entrando dentro de su órbita cualquier hecho que importara a acatar.
infracción a una norma jurídica, pasando así a la jurisdicción cri- En los sistemas que integraban el ordo iudiciorum privatorum
minal muchos de los actos punibles que antes caían en la esfera el procedimiento era bifásico, pues se desarrollaba en dos etapas
del proceso privado. Como consecuencia, la distinción clásica o instancias. La primera, llamada in iure, tenía sólo el fin de
entre proceso privado y proceso púbfico se sustituyó por la de . crear la relación procesal y fijar los términos de la controversia.
proceso criminal y proceso civil, cercana ya a la moderna concep- Esta fase inicial, que la tramitaba el magistrado -generalmente el
ción procesal. pretor-, se cerraba con la litis contestatio. La seg~nda fase del
Por lo que se refiere al prdcedimid'nto civil, comprendía las proceso, denominada in iudicio o apud illdicem, se desarrollaba
controversias relativas a los derechos privados de los particulares ante un juez privado y se destinaba a todo lo Goncerniente a la
entre sí y las que surgieran a consecuencia de la comisión de los prueba y a la sentencia, ajustándose al programa procesal que .i
llamados delitos privados. Presentaba, por consiguiente, un había sido ord~nado en 1,a anterior etapa.
campo más amplio que el del proceso civil actual, en el que toda Esta característica de los procedimientos del ardo iudiciorum
clase de delitos deben ser perseguidos únicamente a través del privatorum coincidía con la distinción fundamental del derecho
proceso penal. El especial desarrollo que alcanzó en el derecho clásico de acciones entre iurisdictio y iudicatio. lurisdictio (illS
romano el derecho privado determinó que el procedimiento civil, dicere) significaba en el ámbito del procedimiento civil la autori-
en sus distintas etapas históricas, tuviera un vigor y un relieve que dad para decidir si a un actor, en un caso concreto, debía serie
excedió en mucho al que logró el proceso penal. Esta es una de permitido o no deducir su demanda ante un juez. Era una ema-
las razones más valederas que nos lleva a centrar nuestro estudio nación del imperium, o sea, aquella alta parestas que el pueblo de-
en este tipo de proceso. legaba en el magistrado mediante la lex de imperio y que le daba
el derecho de coerción al magistrado que de él estaba investido. en subalternos (iudex pedaneus). No se hallaba sujeto a formas
[udicatio (iudicare), en cambio, importaba la autoridad para deci- rígidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad
dir o sentenciar en un proceso. Como regla general la iurísdictío que en el procedimiento formulario.
y la íudícatío no se presentaban en la misma persona, ya que la A consecuencia de la introducción de esa forma de proceso,
primera se otorgaba a un magistrado -propiamente el pretor- y en Roma y en Italia surgió un procedimiento extraordinario (ex-'
la segunda a uno ovarios jueces particulares. traordinaria cognitio), 'que se llevaba a cabo ante el cónsul, un
El sistema de las acciones de la ley, caracterizado por un ri- magistrado especial o un funcionario a los que el emperador atri-
guroso formalismo verbal en el que las partes hacían sus respecti- buía la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de pro-
vas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, tenía su tección ~entos, honorarios por ejercicio de profesiones libera-
fundamento legal en las acciones que derivaban de las XII Tablas, les, fideicomisos), Tal procedimiento coexistía con el formulario
aunque Gayo nos informa que hubo casos en que la legís acrío se que fue el usual en las provincias senatoriales y en las llamadas
apoyaba en la costumbre. La reforma de este procedimiento, apto provinciae Caesaris, a menos que se tratara de las materias antes
para una pequeña sociedad de economía agrícola, pero inadecua- enunciadas, propias del extra ordinem,
do para un Est¡¡do que transformasu régimen económico y social Avanzado el principado, el sistema formulario fue cayendo
con la conquista de los pueblos de la cuenca del Mediterráneo, se en desuso, primeramente en las provincias, después en Italia y en
inicia con la sanción de la lex Aebutía (130 a. de C.), que introdu- la primera mitad del siglo III en la misma Roma. Elproceso por
jo como facultativo el procedimiento formulario. fórmulas fue paulatinamente asimilándose al extraordinario, hasta
Con el advenimiento de este nuevo sistema se desecharon las llegar a confundirse con él. Desde Diocleciano el proceso cogni-
palabras rituales propias de las acciones de la ley, eliminándose el torio prácticamente eliminó al formulario, el cual recibió el golpe
peligro de la pérdida del litigio por no haber elegido las partes de gracia cuando en el año 342 Constancio suprimiÓ]as fórmulas
adecuadamente, los términos solemnes o por no haberlos pronun- en la impetración de las acciones, En tiempo de 1ustiniano la
ciado correctamente, En el procedimiento formulario, la acrío cognitio extra ordinem completó su desarrollo y se convirtió en UI)
elegida por el actor tuvo como columna vertebral la fórmula que procedimiento en el que la preeminencia del juez funcionario
se redactaba por escrito y suministrabg¡.gl juez la precisa informa- ,frente a las partes se acrecentó considerablemente.
ción sobre el objeto y contenido del juicio que tenía que senten-
ciar. Esta fórmula, en cuya confección prodigaron su talento los ,§ 233. ORGANIZACIÓN JUDICIARIA. - La bipartición del proue-
jurisconsultos romanos, ofreCÍa una graq, dasticidad y fue -a dife- so, dentro de los sistemas que componían el ordo íubiciorum pri-
rencia de las rígidas acciones de la ley- susceptible de adaptarse a vatorum, en dos fases que se desarrollaban ante el magistrado y el
las múltiples necesidades de un complejo ordenamiento jurídico. juez. hace necesario analizar la función que ésto~ debían cumplir
'Una amplia reforma en la esfera procesal fue llevada a cabo en los litigios, lo que implica estudiar la orgánización judiciaria
por las leyes augustales [ulía íudiciorum privatorum et publico- romana, Asimismo, consideramos oportuno referirnos previa-
rum, que abolieron totalmente el sistema de las acciones de la mente a los partícipes del proceso, esto es, a los litigantes (de-
ley. A partir de entonces sólo subsistió el pro¿edtrfiieÍllo formu- mandanteo actor: petitor; demandado: reus); a sus representan-
lario para hacer valer toda clase de pretensiones, pero junto al tes, cuando la representación cabía, y a los auxiliares de que las
mismo se desarrolló a partir de Augusto un procedimiento, basa- partes podían valerse en los juicios. Cerraremos estas conside-
do en el derecho imperial, en el que la inda'gación y la sentencia raciones generales sobre el procedimiento con el estudio de la ac-
incumbían a un funcionario público (cognoscere). Este sistema ción, sus distintas especies y sus medios de extinción.
cognitorio prescindió de la bipartición del proceso y se sustanció a) l\1agistrados y jueces. Los magistrados romanos fueron
ante un juez funcionario público que podía delegar sus funciones distintos según las épocas en que actuaron. Durante la Monar-
quía, magistrado exclusivo fue el rey. Con el advenimiento de la tarse al derecho que los contendientes· invocaban, de conformidad
República, el poder real se transfirió a los cónsules., hasta que en con las instrucciones impartidas por el magistrado. El arbiter era
el año 367 a. de c., con la aparición de la pretura urbana por la un juez con mayor discrecionalidad que el primero, ya que no .se
lex Licinia de consulatu, el ejercicio de la jurisdicción pasó al pre- veía constreñido en su función a las pautas señaladas por el ma-
tor urbano, extendiéndose al peregrino cuando se creó tal magis- gistrado, tanto en lo referente a la apreciación de los hechos,
tratura (242 a. de Cristo). El pretor fue el magistrado por exce- cuanto al derecho que los litigantes pretendían hacer valer. Los
lencia en el período republicano y a su acción dentro del marco recuperatores tuvieron al principio competencia en asuntos de ca-
del proceso se debe la formación del derecho pretoriano u hono- rácter internacional, para actuar más adelante en los juicios entre
rario, que tuvo la misión de ayudar, suplir y corregir el derecho ciudadano~2"'l\bsistiendo para asu?tos de jurisdicción ,voluntaria,
civil. como los 4I@'Ia'tIvos a la manumlslon de esclavos, en epoca de la
Durante la República y el principado también tenían el carác- cognitio extra ordinem.
ter de magistrados los ediles, el prefecto del pretorio y el prefecto b) Las partes en el proceso: sus representantes y auxiliares,
de la ciudad, con jurisdicción en Roma; los praefecti iuri dicundo, En aplicación del principo de que nadie puede litigar contra sí
con competencia en Italia, y los gobernadores, los cuestores, el mismo, necesariamente las partes en el proceso debían ser por lo
legado del emperador y el procónsul, con jurisdicción en las pro- menos dos. Una, que por iniciar la demanda era llamada de-
vincias. A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron fa- mandante o accionante (actor o petitor); otra, que por haber sido
cultades para juzgar los asuntos llevados a su conocimiento al ha- el litigante contra· quien se opuso la demanda, era denominada
ber desaparecido la bipartición del proceso con el advenimiento demandado o accionado o, también, reo (reus).
del procedimiento cognitorio. La actuación judicial exigía a las partes tanto la capacidad de
Los jueces, a quienes les competía la misión de desarrollar en derecho como la capacidad de obrar. Así, pues, sólo podían
su faz interna el proceso y pronunciar la correspondiente senten- asumir el papel de actor o demansIado las personas libres, ciuda-
cia, ejercían sus funciones en forma permanente o bien éstas se danas y sui iuris, es decir aquellas que tenían plena capacidad ju-
agotaban con la decisión del caso para el cual habían sido desig- rídica. Pero era menester también que no padecieran de una
nados. Su nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o incapacidad de obrar, porque tal incapacidad les impedía litigar
por sorteo de listas confeccionadas por ermagistrado para cada li- válidamente, si no se hacían representar por el tutor o curador,
tigio y que debían exponerse en el foro. cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante la auctori-
Entre los jueces permanentes secon¡aban dos tribunales co- tas, ~uando se tratara de una incapacidad relativa. LÍI rigidez die
legiados: el de los decemviri stlitibus iudicCmdis y el de los centum- los principios que impedían la actuación judicial de los sujetos
Vlrl. Los decenviros entendían en las cuestiones de estado y de que no gozaran de los tres status fue atenuándose ]!>aulatinamente.
libel tad; los centunviros tuvieron competencia en asuntos referen- Así, se admitió que el esclavo pudiera, en algtlnos supuestos ex-
tes al derecho de familia y al de sucesiones, siendo particularmente cepcionales, impulsar el proceso cuando estuviera en discusión
importante en esta última materia lo concerniente a la inoficiosi- su estado de libertad adquirido mediante una justa manumisión.
dad de los testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio Por lo quc hace a las personas alieni iuris, su situación mejoró
centunviral. gradualmente al series otorgada a los hijos de familia la facultad,
El i"dex, el arbiter y el tribunal de los recuperatores tuvieron no sólo de demandar a terceros, sino también, en algunos casos,
en Roma el carácter de jueces no permanentes. El iudex era el al propio paterfamilias.
juez por excelencia con actuación en la etapa in iudicio del proce- En lo que atañe a la representación procesal, el derecho ro-
so. Ante él las partes ofrecían y producían las pruebas, tocándo- mano, reacio a aceptarla en materia de negocios jurídicos, mantuvo
le decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que debía a¡us- en gran medida este criterio cuando se trataba de que una perso-
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 543
542
na actuara por otra en la defensa de sus derechos. De tal suerte, con el fin de exponer ante el juez las razones que les asistían para
con la viaencia de las acciones de la ley no se admitió la represen- litigar y convencerlo con sus alegaciones, basadas fundamental-
tación e; juicio, dado que era exigencia del sistema que los liti- mente en la elocuencia. Los abogados tenían la misión de aseso-
aantes comparecieran personalmente ante el magistrado cuando rar a los litigantes, ya que no se trataba de retóricos sino de per-
~ran citados judicialmente. Empero, se reconoció validez a la sonas dotadas de conocimientos jurídicos. A pesar de que no'
gestión procesal si el representante obrara en interés del pueblo intervenían en el debate, alcanzaron gran importancia en el Impe-
(pro populo); cuando estaba en juego la libertad del esclavo (pro rio bizantino, tanto que superaron a los propios jurisconsultos.
libertate) y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre en la La profesión de abogado estaba perfectamente reglamentada y se
manumisión per vindictarn; en el caso de la tutela, en el que el prohibía,~Jcerla a los impúberes, los sordos, los ciegos, los he-
tutor accionaba como repr~sentante necesario del incapaz y en rejes, larmujeres y a los condenados a penas infamantes.
virtud ele la lex Hostilia, que autorizaba a cualquier ciudadano a § 234. LA ACCIÓN: sus CLASES, - En Roma la palabra acción
representar a otro que hubiera sido víctima de robo mientras se (actio), que originalmente significaba acto (actus), era empleada
hallara prisionero o ausente de Roma por causa de la República. en un doble sentido: en uno, formal, era el acto que, abría el pro-
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantu- ceso, es decir, el instrumento de que se valían las partes para el
vieron estos casos excepcionales de representación, pero el avan- logro de la tutela jurisdiccional; en otro, material, implicaba la
ce de la legislación romana sacudió sus viejos moldes y dio cabida reclamación de un. derecho, traduciéndose en aquello que en el
a representantes voluntarios, es decir, a personas que actuaban en léxico jurídico moderno se llama "pretensión". Desde el punto
el proceso por expresa designación de las partes en litigio. Apa- de vista formal no hubo para los romanos una actio, sino actiones
recieron así el cognitor y el procuratot como representantes judi- particulares con denominaciones diversas. Esta especial caracte-
ciales; y como auxiliares de éstos o de las propias partes, los ora- rística llevó a decir a Ihering que el derecho romano no conoció la
dores (oratores) y los abogados (advocati). "acción", pues a las relaciones jurídicas las iba dotando de distin-
El rognitót fue el representante judicial nombrado especial- tas "acciones", máxime que por obra del pretor frecuentemente,
mente en el pleito frente al adversario, mediante el uso de pala- se creaban, con nuevas acciones, nuevos derechos. De ahí que,
bras solemnes. El procurator, en cam]¡jp, era un mandatario que 'coincidentemente, Riccobono haya sostenido que el derecho ro-
podía actuar en un solo aS'lnto o representar al litigante en cual- mano no fue un ordenamiento de derechos subjetivos, sino más
quier pleito, sin que su designación se realizara con formalidad al- bien un sistema de acciones. I I
guna, sino con los requisitos simples del IPandato. El procurator La definición típicamente romana de la acción concuerda con
del demandante tenía que prestár caución personal para garanti- el sentido material de ella y se debe a Celso, quien dice que "la
j
zar al demandado que su representado no intentaría una nueva acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que
acción igual a laque daba lugar al juicio (cautio de rato). Tam- a uno se le debe" (Actio autern nihil aliud est, quarn ius persequen-
bién el demandado podía hacerse representar por cognitor, de- di iudicio quod sibi debetur) (Inst. 4, 6, pr. - Dig. 44, 7, 51). Esta
biendo prestar una cal/tia iudicaturn so/vi; oporpro(;¡¡rator, en definición caracterizaba sólo a las acciones personales, protecto-
cuyo caso a éste le correspondía prestar la referida cau'Ción. Debe ras de los derechos creditorios, esto es, aquellas con las que se
advertirse que ni el cognitor ni el procurator ejercían representa- perseguía el pago de una deuda o, lo que es igual, el cumplimien-
ción directa, ya que ésta no fue admitida por la legislación roma- to de una prestación (dare facere, praestare, oportere). El con-
na como reiteradamente lo hemos señalado. cepto de Celso omitía las acciones reales, con las que se tutelaban
También podían intervenir en el litigio como auxiliares de las los derechos reales o derechos sobre las cosas, propias o ajenas.
partes los oradores y los abogados. Los primeros eran ciudada- Todo el tema relativo a las acciones fue en Roma el resultado
nos que acompañaban a los contendientes o a sus representantes de una pausada evolución y no hubo consenso entre los juriscon-
sultos clásicos respecto de su terminología y aun de su clasifica- heredero para lograr la partición de la' herencia, y la actio finium
Clon. Para Ulpiano la palabra actio se aplicaba a las acciones regundorum, con la que se perseguía el deslinde de dos heredades
personales; petitio, a las reales, y persecutio para el caso del pro- contiguas cuyos límites se encontraran confundidos.
cedimiento extraordinario, como sería el cumplimiento de un fi- Había acciones o juicios (iudicia) de derecho estricto (stricti
deicomiso. Papiniano coincide con Ulpiano en cuanto a la apli- iuris) o de buena fe (bonae fidei). En las primeras, el juez esta_O
cación de los dos primeros términos, pero considera que persecutio ba constreñido a los hechos a los términos de la fórmula elevada
era la denominación omnicomprensiva de ambos. por el pretor. En las segundas, gozaba de amplio arbitrio de-
En lo que concierne a las distintas clases de acciones, siguien- biendo examinar todo lo concerniente a la relación de que se tra-
do a las fuentes, debemos manifestar que la principal división es tara en tér~,s de equidad y, sobre la base de la buena fe. Ac-
aquella que distingue las acciones en reales y personales (summa ción de derecho estricto fue la actio ex testamento', de buena fe ,
divisio in dlla genera deducitrlr, aut enim in rem sunt, aut in perso- las nacidas de la compraventa, la locación, el mandato ,-la gestión
nam) (lns!. 4, 6,.1). de negocios, etcétera.
La actividad jurisdiccional del Estado se desarrollaba por lo Otra división distinguía particularmente las acciones deriva-
común en dos fases: la primera tendiente a afirmar la existencia das de actos ilícitos -delitos y cuasidelitos~ en penales, reiperse-
del derecho y su lesión; la segunda, dirigida a la realización o cutorias y mixtas. Penales, las dirigidas al pago de una suma de
reintegración del derecho reconocido. La mecánica procesal dinero (poena) del.doble, triple o cuádruple en concepto de resar-
abarcaba, pues, dos aspectos y se distinguían, por tanto, un pro- cimiento por el daño causado, como la actio furti y la actio iniuria-
ceso de cognición y un proceso de ejecución. En el proceso de rumo Reipersecutorias, aquellas que perseguían la restitución de
cognición podía intentarse la protección de un derecho real o de la cosa, tal la condictio furtiva. Mixtas, las que por el carácter
obligaciones. En el primer caso se ejercían las acciones reales acumulable de las acciones penales, posibilitaban demandar el
(actiones in rem), ya que, al ser el derecho real una relación direc- pago de la poena y la restitución de la cosa, como la actio legis
ta entre el titular y la res objeto de éste, el sujeto perseguía la Aquiliae.
tutela de esta re]qción dirigiéndose contra cualquiera que la obs-
taculizara indebiuamente (erga omnes). Las acciones reales eran También las acciones se clasificaban en perpetuas, cuando la
llamadas por los romanos vindicationes :'"'Las acciones que ampa- posibilidad de su. ej ercicio no se extinguía por el transcurso del
raban una relación creditoria u obligacional se llamaban acciones tiempo, y temporales, que eran las que no podían ser interpuestas
personales (actiones in personam) ,porque ¡!a relación negocial ge- d:sp~és de transcurrido cierto plazo que, por lo común'lera de un'
neradora de obligaciones se daba entre el sujeto acreedor y el su- ano utll contado desde la fecha del hecho que había originado la
jeto deudor, teniendo derecho el primero a ejercitar la acción acción. Las acciones civiles pertenecían a la prirr¡era clase, las
para lograr del segundo el pago de la deuda. Las acciones perso- honorarias a la segunda.
nales se designaban con el término específico de condictiones. Había acciones directas y contrarias. En ciertos contratos,
El derecho romano conoció acciones que participaban tanto tal el caso del mandato, o en determinadas relaciones jurídicas.
del carácter de las reales, como de las personales (tam in rem como la tutela, se concedía acción directa para demandar al prin-
quam in personam); in rem, desde que perseguían la división de cipal obligado, por ejemplo, el mandatario o el tutor. Mas dado
una cosa (res), in personam porque resolvían sobre las obligacio- que en la relación podían surgir eventualmente obligaciones para
nes de los comuneros (praestationes). Las acciones de esta índo- la otra parte, como el pago de gastos que hubiere realizado en su
le se denominaron divisorias o mixtas (mixtae causae). Tales gestión el obligado principal, se le otorgaba una acción contraria,
fueron la actio communi dividundo, destinada a obtener la divi- cual era la que podía ejercitar el mandatario contra el mandante o
sión de la cosa común; la actio familiae erciscundae, concedida al el tutor contra el pupilo.
35. Argüell0.
f¡-
Se conocían igualmente acciones populares y privadas. Las Cuando el pretor se valía de acciones civiles ya reconocidas,
primeras eran ejercitables por cualquier ciudadano en defensa extendiéndolas fuera de su campo propio para aplicarlas a situa-
de un interés público o hasta de un interés privado considerado ciones análogas a aquellas para las cuales se habían constituido,
digno de protección, como ocurría con la actio legis Plaeto~iae, creaba las llamadas acciones útiles. Así, mientras la acción de
que podía hacer valer toda persona que conociera de una actItud daño -actio legis Aquiliae- operaba en relación al daño inferido a
fraudulenta destinada a perjudicar patrimonialmente a un menor cosas corporalesconel esfuerzo muscular del autor (darnnurn cor-
púber. Las segundas eran las que correspondían exclusivamen- pore corpori illaturn), el pretor creó una utilis actio legis Aqui!iae
te a quienes acudían en defensa de sus propios derechos subJe- ejercitable por el daño causado non corpore.
tivos. Fin~te, se llamaban acciones ficticias aquellas mediante
Otra clasificación diferenciaba las a~~iones simples, de las do- las cuales el pretor, para hacer posible la aplicación de una acción
bles. Por principio. en los juicios el actor formulaba una recla- ya existente a otra relación nueva, fingía la existencia en esta re-
mación contra el demandado y el juez condenaba o absolvía a lación de un elemento que faltaba; por ejemplo, el transcurso del
éste. En este caso se trataba de juicios (iudicia) o acciones sim- término de la usucapio cuando en realidad no se había cumplido,
ples. Habia litigios, sin embargo, en que ambas partes represen- en la acción Publiciana.
taban al mismo tiempo y recíprocamente el papel de actor y de- Reconoció también el derecho romano las llamadas acciones
mandado, lo que hacía que el juez pudiera condenar o absolver a prejudiciales (praeiudicia), en las que por intentarse'en procesos
cualquiera de 'las partes o determinar el objeto de la condena sede mera verificación, generalmente dirigidos a fijar l6s presupues-
gún las pretensiones de aquéllas .. En este supuesto s,e daban las tos de un juicio futuro, no figuraba en la fórmula la cdndernnatio.
acciones o juicios dobles (iudicia duplicia), como ocuma en las ac- A consecuencia del inconveniente que implicaba la condena
ciones divisorias. pecuniaria en aquellos juicios en que se demandaba la restitución
Encontra.mos, asimismo, en consideración a su origen, las ac- o exhibición de una cosa determinada, acostumbró el' magistrado
ciones civiles y las honorarias o pretorianas. Las primeras eran anteponer a las acciones que perseguían tales objetivos -restitu-.
reguladas por el derecho civil (inius COrlceptae) y tendían a hacer ción o exhibición- una cláusula por cuyo medio el juez sólo con-
valer relaciones tuteladas por el iUJ,.civi!e. Las segundas, en , denaría a pagar una suma de dinero si no prosperase la orden que
cambio, se originaban en la iurisdictid de los magistrados que go- él impartía al demandado de restituir o exhibir (nisi restituat, nisi
zaban del ius edicendi, como el pretor y los ediles, y se las conce- exhibeat). Las acciones en las que se insertaba seme¡jante cláusu-
d.ía para protección de relaciones no co,¡nprendidas en ~l ius civile la se denominaron "arbitrarias" (actiones arbitrariae). Pertene-
o no tuteladas debidamente por tal ordenamiento Jundlco. De cían a esta categoría la actio Publiciana, la quasi ,Serviana o. hipo-
particular relieve, por lo que contribuyeron a la formación del de- tecaria, la actio ad exhibendurn. las que se il],tentaban por causa
recho honorario -merced al papel que jugó el pretor en el procede violencia o dolo (rnet¡¡s, dolus), etcétera.
dimiento civil romano-, fueron las distintas clases de acciones que
creaba el irnperiurn del magistrado. Entre estas acciones debe- § 235. EXTINCIÓN DE LAS ACCIONES. - Causas de extinción de
mos citar las actiones in facturn, las utiles y las,!idiclaé. las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras excep-
En ciertos supuestos, al pretor le era imposible asimilar por tionis ope, fueron: la cosa juzgada (res iudicata), la litis contesta-
analogía situaciones no previstas a otras ya existentes. Ello lo tio, la prescripción, el concurso de acciones (concllrsus actionurn),
impulsó a crear nuevas acciones, lasque pará indicar que no esta- el pacturn de non petendo, el juramento y, en algunos casos, la
ban fundadas en una regla de derecho (in ius conceptae), sino en muerte de cualquiera de los litigantes.
la autoridad del magistrado y que se daban por el hecho (in fac- Hacemos notar, siguiendo la opinión de Bonfante, que pare-
turn conceptae), se denominaron in facturn actiones. ce ilógico hablar de extinción de la acción, ya que siendo ésta el
momento dinámico del derecho, con más propiedad deberíamos La prescripción extintiva de las acciones apareclO en Roma
hablar de extinción de los derechos, dentro de los c)lales la acción en la época imperial para la categoría de las actiones in rem a tra-
subyace. No obstante, hay hechos jurídicos que ejercen su in- vés de la exceptio o praescripfio longi temporis, que se otorgaba al
tluencia directamente sobre la actio, de manera tal, que sólo poseedor con buena fe y justo título de un fundo provincial, fren-
como consecuencia de la falta de acción cesa también el derecho te a la inacción del propietario durante diez años entre presentes.
subjetivo que ella tutela. y veinte entre ausentes. Tal institución fue el punto de partida
Entrando a las causas de extinción de las acciones debemos del prir¡cipio general consagrado por Teodosio n, que estableció
decir que la cosa juzgada -res iudicata- provocaba en el derecho un plazo de treinta años para la prescripción de todas las acciones
clásico la extinción ipso iure de la acción en los iudicia legitima, que no tuvi~n señalado ya un tiempo más breve. Característi-
cuando se ejercitaban actiones in personam e in itls conceptae, ca de esta ~eshipción teodosiana (praescriptio triginti annorum)
siendo menester, en cambio, la interposición de la exceptio rei fue que extinguía la acción, pero no el derecho, al menos el dere-
iudicatae en el iudicium quod imperio confinens y en los juicios lecho real.
gítimos en que se intentaran acciones reales o in factum. En el Se producía el concurso o acumulación de acciones cuando de
:·'1
::1
;:] derecho justinianeo la cosa juzgada, como causa extintiva de la un mismo hecho jurídico nacían varias acciones encaminadas a un
"-1
1 acción, sólo se pudo hacer valer per exceptionem. Digamos, por rriismo fin, de modo que, eligiendo una para ejercitarla, se extin-
fin, que el efecto de la res iudicata, al introducirse en el procedi- guía la acción concurrente (altera electa alteram consumi, altera
miento cognitorio el recurso de apelación (appellatio), se reservó actio alteram peremit). En este supuesto importaba saber si era
para las sentencias definitivas, no para las de mero trámite (inter- dable ejercer todas las acciones (concurso cumulativo) o una de
locutiones) . ellas (concurso electivo). En orden a las acciones reipersecuto-
La litis contestatio, que como veremos era la etapa procesal rias, era tendencia general rechazar la acumulación. Dos accio-
con que se cerraba la fase in iure del litigio, al entrañar un acuer- nes penales eran acumulables entre sí, como cabía también acu-
do arbitral de las partes por el cual decidían someterse a la sen- mular una acción penal a una reipersecutoria. No obstante, este
tencia que dictara el juez, producía la extinción de la acción inter- principio fue atenuado en el derecho clásico. Con el derecho
puesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. justinianeo el ejercicio de una acción excluía el de las demás has-
Este efecto consuntivo de la litis contesTaíio impedía al actor ini- ta el límite de la concurrencia efectiva. Ejercitada una acción,
ciar una demanda fundada en otra acción con igual causa (bis de se podía intentar la otra para conseguir la plena satisfacción.
eadem re ne sit actio). La consunción p~ocesal se operaba ipso El pactum de non petendo, modo de extinción de¡las obliga!
iure cuando se trataba de un iudi2ium leg1timum en el que se hu- ciones que cumplfa una función liberatoria de remisión o condo-
biera ejercitado una acción personal; en tanto, si la acción era nación de una deuda, fue otra causa de extinción de las acciones.
real .. o personal de derecho honorario o el iudicium quod imperio Daba lugar a la exceptio pacti conventi para €l caso de que el
continens, la extinción de la acción debía hacerse valer por medio acreedor pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento de la
de la exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae. prestación condonada. Esta excepción podía ser perentoria o di-
La prescripción fue el instituto jurídico en virtud del cual la latoria, según se hubiera convenido no pedir nunca el pago de la
acción, mejor dicho, todo derecho se extinguía después de trans- deuda o hacerlo dentro de un determinado plazo.
currido el tiempo establecido por la ley. La acción civil fue en Otra causa de extinción de las acciones fue el llamado jura-
los orígenes perpetua; la acción pretoria era limitada en el tiem- mento voluntario (iusiurandum voluntarium) que tenía lugar
po, por lo común un año útil. El diverso carácter de una y otra cuando las partes en pleito se prestaban a dirimirlo haciéndolo
hizo nacer el distingo entre acciones perpetuas, para las de dere- depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto pro-
cho civil, y temporales, para las de derecho honorario. ducía siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio
iurisiurandi para enervar el ejercicio de la acción que por el jura-

mento había quedado extinguida.
La muerte del sujeto implicaba, por lo común, la transmisión
a sus herederos de los derechos y acciones de que el causante era
titular. Empero, había ciertas acciones que se extinguían por el
fallecimiento del sujeto. Así, no se podían dirigir contra los he-
rederos las acciones penales y las mixtas, sino en la medida del TiTULO Il
enriquecimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes.
Eran también activamente intransmisibles las que perseguían una I[JPpNTOS PROCEDIMIENTOS CIVILES
reparación moral más bien que pecuniaria, como la acción de in-
jurias, la de revocación de una donación por ingratitud del dona- § 236. PROCEDIMIENTO DE LAS ACCIONES DE LA LEY. - El más pri-
tario, la querella de inoficiosidad de testamento, etcétera. mitivo procedimiento civil que se aplicó en la vida jurídica roma-
('.'
na fue el de las acciones de ley. Las legis actiones eran, como ya
lo señalamos, actos jurídicos formales consistentes en solemnida-
des verbales y ritos simbólicos con los que en el antiguo ordena-
miento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento conten-
cioso que tendía a dirimir un litigio judicial o un procedimiento
ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derechó.
Las acciones de la ley, uno de los sistemas procesales consti-
tutivos del ordo iudiciorum privatoru-rn, presentaban las siguientes
características. Sólo tutelaban los derechos subjetivos nacidos al
amparo del ius civile y, por ende,'su ejercicio estaba reservado
exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o
a una milla en derredor de ella. El proceso se dividía en dos ins-
tancias distintas: una, ante un magistrado romano competente
(in iure); otra, ante un juez privado (in iudicio o apud iudicern).
Constituía un iudiciurn legitimurn y por ello sólo podíarj ejercitar-'
se aquellas acciones de la ley expresamente consagradas por las
XII Tablas (nulla actio sine lege), Era esencialmente solemne,
de ahí que las fórmulas orales que integraban su-contenido debían
conformarse a los términos expresos prescriptos por la ley, bajo
pena, para las partes, de pérdida del litigio (causarn cadere).
En las acciones de la ley el procedimiento contencioso o de
cognición podía plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres
acciones que constituían otras tantas clases de legis actiones. Ellas
fueron: la acción de la ley por apuesta sacramental (legis actio per
sacramenturn); la acción de la ley por petición de juez o árbitro
(legis actio per iudicis arbitrive postulationem) y la acción de la
ley por emplazamiento o denuncia (legis actio per condictionern).
_-- ....-
'-~---..,,-
..

Estas acciones tenían carácter declarativo, ya que mediante su un tercero (vades); b) contestar allanándose a la demanda (con-
ejercicio el accionante pretendía el reconocimiento judicial del fessio in iure); c) atender el juramento deferido por el demandan-
derecho por él invocado. Otras dos: la acción de la ley por te (iusiurandum in iure delatum), reconociendo o no la existencia
aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionem) y la acción del derecho; d) oponerse a las pretensiones del actor.
de la ley por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem), 1) "Legis actio per sacramentum". El procedimiento con-
tenían carácter ejecutivo, ya que eran formas particulares de eje- tencioso más antiguo de Roma que nos es conocido, se ejercitaba
cución que el actor obtenía con una sentencia favorable o una por médio de una acción general, la legis actio per sacramentum
confesión del demandado. con sus dos modalidades: in rem e in personam. El sacramen-
1'-:
Al explicar el proceso en su etapa in iure, estudiaremos las tum in renJ~~ aplicable t;'ara la vindicatio, esto es, para el proce-
legis actiones de carácter declarativo, en tanto que analizaremos so en qu~ni'bas partes lItIgaban sobre el dominIO de una cosa o
las ejecutivas al tratar los procedimientos de ejecución de la sen- de una persona. En este procedimiento se discutían derechos
tencia, como cu'minación de la instancia apud iudicem. absolutos, como la propiedad sobre esclavos o cosas, el derecho
hereditario, la libertad de las personas, la patria potestad, la ma-
a) Instancia "in iure" en las acciones de la ley. Esta pri- nus sobre la mujer casada o el mancipium sobre los hijos de fami-
Ibera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio lia enajenados. El sacramentum in personam procedía en las
(ius vocatio) para comparecer ante el magistrado, que formulaba contiendas jurídic1!s en las que se demandaba la efectividad de de-
el actor al demandado. Si éste no concurría inmediatamente ni rechos de obligaciones, es decir, el cumplimiento de una presta-
ofrecía un sustituto (vindex), desde la Ley de las XII Tablas se ción debida por el accionado.
autorizaba al demandante a llamar testigos y a recurrir al empleo El sacramentum, propio de la acción que estudiamos, era una
de la fuerza para obligar al demandado a apersonarse. Una vez especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija que am-
~, presentes las partes ante el magistrado y oída la pretensión del ac- bas partes depositaban (suma sacramenti). La sentencia debía
~: i
tor, se comprometían a comparecer otro día para iniciar el litigio. decidir si el sacramentum era iustúm, para lo cual era indispensa_
"!
Esta promesa recibía el nombre de vadimonium, en razón que el ble resolver la cuestión previa que había dado lugar a la apuesta
'1 del1landado aseguraba su comparecencia con fiadores llamados sacramental. La parte vencida perdía la suma por ella deposita-
:1! vatjes. 4'¡-"
da en favor del tesoro público. Era una especie de pena procesal.
;1 Cabe hacer notar que la incomparecencia del demandado en
la etapa in iure no daba lugar alo que enellenguaje procesal mo- 2) "LegÍs actio per iudicis arbitrive postulationem". Esta a~
derno se denomina "proceso cO'ntumacJial" o en "rebeldía", ya ción de la ley fue extraña a la práctica del sacramentu)r¡. Se apli-
que la participación del actor y el reo era imprescindible para que caba a determinadas acciones personales, como .las actiones ex
hub~era iudicium. Si el demandado no comparecía o no se de- sponsione, las derivadas de la stipulatio, la actio fdmiliae erciscun-
fendía (indefensus), el magistrado autorizaba la toma de posesión dae y la communi dividundo. A la afirmación'de su derecho rea-
de sus bienes por el actor o entregaba a éste la cosa litigiosa. La lizada por el actor o a la oposición a ella formulada por el deman-
inconcurrencia de cualquiera de los contendientes en la fase in iu- dado, aquél invitaba al pretor, con una fórmula solemne (praetor
dicio, producía necesariamente el fallo a favor del litigante com- iudicem arbitrumve postulo uti des), a que designara un iudex o un
pareciente. arbiter a fin de resolver el pleito.
Presentes las partes in iure el actor hacía conocer su demanda 3) "Legis actio per condictionem". Fue una acción de apari-
y solicitaba el otorgamiento de la acción (edifio actionis). Ante ción posterior a las antes mencionadas, que prescindía también
ella el demandado podía adoptar las siguientes actitudes: a) solici- del sacramentum. Introducida por una lex Sylia para los créditos
tar un aplazamiento prometiendo asistir de nuevo con garantía de consistentes en una suma de dinero (certa pecunia), fue extendida
-->---- - - ~----
por la lex Calpurnia a créditos de cosas determinadas (certa via de reconocimiento, como ocurrió -con los sancionados por la
res). Por esta acción el actor no estaba obligado a exponer las lex Publilia de sponsoribus.
razones de su demanda y se limitaba a pedir la comparecencia del En el proceso de las legis actiones la sentencia sólo podía con-
accionado por treinta días para designar al juez. Esta legis actio tener la condena o la absolución del demandado. Si había conde-
habría sido el antecedente de la condictio, la acción personal por na, tratándosede actiones.in rem, parece que la ejecución de Ia
excelencia. sentencia se garantizaba por medio de fiadores (praedes), que al
b) Instancia "in iudicio" en las acciones de la ley. EjecuCÍón
comienzo del proceso se constituían en responsables de la restitu-
de la sentencia. Con la litis contestatio terminaba el trámite de la ción de las c~as y sus frutos. En las actiones in personam se usa-
etapa in iure. Se trataba de un contrato arbitral que seguía a la ba la man'¡tl¡ectio como modo de ejecución personal sobre el
formuladón de la demanda y que se realizaba en presencia de tes- deudor.
ti"os. En virtud de este acuerdo actor y demandado se compro- Quien había sido condenado a pagar una suma de dinero,
m"etían ante el magistrado a someter el pleito a la decisión (sen- después de treinta días de espera era llamado a juicio por el acree-
tentia) , que debía emitir un juez privado (iudex o arbiter). De dor y si no prestaba garantía era asignado (adictus) por el pretor al
esta manera, celebrada la litiscontestatio, las partes tenían que mismo acreedor, quien adquiría un poder sobre el ejecutado. Si
comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la después de sesenta días nadie lo rescataba, se le podía dar muerte
etapa in iudicio, - dentro de la cual se ofrecían y producían las o reducirlo a la condición de esclavo para ser vendido trans Tibe-
pruebas, se presentaban las alegaciones y se pronunciaba la sen- rimo Este riguroso procedimiento de ejecución fue atenuado con
tencia. la sanción de la lex Poetelia Papiria, que prohibió er,encadena-
De la litis contestatio y de sus importantes efectos jurídicos, miento, la venta y el derecho de dar muerte a los deudores, a la
vez que establecía que en adelante éstos responderían de sus obli-
trataremos al estudiar el procedimiento formulario, lo mismo que
gaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes que se constitu-
de la fase in iudicio del proceso, que no varió sustancialmente
yeron en la prenda común de los acreedores.
cuando este nuevo sistema procesal civil vino a reemplazar al de
las acciones de la ley. Nos detendremos en esta parte a explicar 2) "Legis actio per pignoris capionem". Fue la legis actio
lo cQ'Ocerniente a la ejecución de la sentéírcia, a lo que era menes- per pignoris capionem la otra acción ejecutiva del procedimiento
ter llegar cuando el condenado no cumplía con la decisión del de las acciones de ley. Autorizaba al acreedor aap()derarse de.
j~ez. Para lograr tal efecto se utilizaban las ya mencionadas ac- alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crédito, impor-
ciones ejecutivas, esto es, la manus iniectib y la pignoris capio. tando una suerte de "embargo" realizado por el acreedor por I2.r.o:.
1) "Legis actio per manas iniectlonem". Esta acción ejecuti- p@1JlanCi,.sinjlltervellciónde autoridad alg1!I)a (Gayo, IV, 26, 27,
28,29). ----. -
va, por sus características, fue un resabio de la venganza privada,
que después se tradujo en la aprehensión corporal del deudor. Aunque algunos autores han pretendido ver en la acción de la
La manus inieCtio, al principio, se aplicaba adgssiW<lstgnes pro- ley por "toma de prenda" el germen de un procedimiento patri-
cesales: la del iudicafUs, es decir, la del dernandaao que-, habien- monial, la mayoría se inclina a sostener que la aprehensión de la
do negado el derecho del actor, era condenado por el juez y la del cosa tendía a compeler coactivamente al deudor a cumplir con
confessus, que se- presentaba cuando el .demandado había recono· la prestación que había asumido. Se la ejercía, pues, a título de
cido la pretensión del demandante mediante confesión expresa. pena para presionar al deudor a satisfacer la obligación contraída,
Con el tiempo, la acción se hizo extensiva a determinados créditos ya que el acreedor que había tomado la cosa en prenda no podía
regulados por leyes especiales a los que se quiso dotar de fuerza servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la
ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia pre- rescatara, haciendo el pago. Llegó a admitirse incluso, que el
MANUAL DE DERECHO ROMANO DERECHO PROCESAL CIVIL 557
556
acreedor pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de llQ, con intervención de un tribunal cOlegiado (recupera/ores) se
denominaba iudicium imperio continens.' .--... '
cumplimiento.
a). Instancia "in iure" en el procedimiento formulario. Ante
§ 237. PROCEDIMIENTO FORMULARIO. - Tuvimos ocasión de se- el magIstrado se ~bría la instancial11J"re, aligua1.que en las legis.
ñalar que el procedimiento formulario constituía el sistema proce- a0'Qr¡es. con la m tUS vOca/lO, o comparecencia del demandado -
sal propio de los períodos preclásico y clásico y que al ser aboli- que se hacía efectiva por el propio actor. En caso de que aquél
das las acciones de la ley por una lex Iulia iudiciorum priva/orum, no aceptase los términos del llamamiento a comparecer, se autori-
de tiempo del emperador Augusto, el empleo de las fórmulas sir- zaba al demj,¡l~ante a llamar testigos y recurrir al empleo de la
vió para hacer valer toda clase de pretensiones. fuerza, oblF"molo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el
La rigidez y el exagerado formalismo de las legis ac/iones, la demandado ofreCIera un sustJtuto (vindex). Si no comparecía o
importancia siempre creciente del extranjero en la población ro- aseguraba la comparecencia por medio del vindex, se 10 tenía por
mana y la complejidad de las nuevas relaciones jurídicas, exigían mdefensus.
una tutela procedimental más ágil y práctica. Tales factores ha- Pr<e§_e_n,tes.las partes in iure, el actor hacía. conocer el objeto
brían sido causa de que en virtud de una lex Aebutia, de alrede- de .@-.demanda y solicitaba del magistrado el otorgamiento de la
dor del año 130 a. de C., se introdlljYLª_",ILel.pr()~~dimientQ cjvil corr.espondiente acción (edi/io ac/ionis). Si el magistrado com-
romano la práctica de lasrormulas escriJ;IJi_.pre~entadª-Lp.Qr las probaba que. la demanda era digna de tutera, acordaba la actio,
parte~.parareemplazar a las rígidas fórmulas verbales. d~l.proce caso contrano denegaba la petición, actitud que asumía también
dill1iento de las acciones ~de l",y. cuando el demandante no había expuesto con exactitud los hechos
ys fPrrnulas ",,~an brev(!S escritos que el magistrado transmi- o .cuando no se h~llaba d~.bidamente legitimado, supuesto que po:
tíaal juez para que tUviera uiiaórientiéion en'el modo dede:arur dla rresentarse s~ la aCCIOn era Interpuesta por quien carecía de
eLJitigio. Al magistrado sólo le cabía acep1ar..o...re ch az ar la fór- acclon para e!er.cltarla (legitimatioactiva), o si la hacía valer con-
mula.ap.()rtada por_!()~contendientes,otº.rgaEdo la acción (actio- tra persona dIstInta de la que había violado el derecho que daba
nem dare) quep.ermitiera ab~i,:el iudiciu"! o.n.egáºQQ!L(ac/ionem lugar. a la demanda (leg¡ümaüo passiva). El pretor debía escu-
denegare), cuando a su juicio el cas'o rió mereciera tutela proce- char Ig~almente al demandado al que le cabía, ya oponerse a las
s_al.' El prüceaimiento per formutam tú'\7ó su origen '"nenus ho c pretenSIOnes ?el actor, ya alegar ciertas circunstancias -excepcio-
norarium y en el ius gentium. El pretor, con un papel decisivo nes- q~e podlan enervar o paralizar la acción interpues¡a. I
en el proceso, antes negado en las_antigua~ acciones de la ley, fue
quien imprimió un nuevo rumbo al ordenamiento procesal roma· Oldos _los contendientes, el magistrado redactaba.la fórmula
esenta, senalando quién era el juez designado e i¡¡¡dicincfü!elas
no, y valiéndose de su poder jurisdiccional pudo llevar a cabo su
pr!!.e.bas que debía recibir, a.la vez que.lo facultaba'a.clIctiíi¡;sen::
trascendental obra de reforma del añoso ius civile.
t~"---~.e5().l1c.1ena o absolueiÓn deLdeJI1ªJldado.I.a fórmula era,
No obstante, el sistema de las fórmulas se mantuvo dentro de pues, un~ suerte de programa procesal que c_erraba la1nsí!!p¡;iii.liz"
los moldes civilísticos, sustituyendo la fórmula verbal por la escri- lure.deLJ\l!f!()(en.elrnome.nto .de la_litis contestatio, que conserva
ta. Así, 'estaba subordinado a los siguientes requisitos: debía la mIsma denOmInaCIÓn, aunque ya no se utilicen testigos como
tramitarse.."'.JI._Roma o a una milla alrededor de ella, los litigantes ocurría en el procedimiento de las aCCIOnes de la ley. '
y el juez tenían que ser ciudadanos romanos y el tribunal estar
constituido por un juez único (iudex o arbiier). Sólo el proceso Dentro de la etapa in iure cabía la celebración de ciertos ac·
que cumphera tales exigencias era iudicium legitimum. Contra- tos procesales que interesaban a los litigantes por sus importantes
riamente, el juicio en que i.ntervenían extranjeros, oque..;e:::ce-re.:-· consecuencIas. Tales fueron las interroga/iones el iusiurandum
Ia.C().Jlfessio y algunas cautiones. - --- , - - ...-.,
braba fuera de. Roma, o que se sustanciaba ante el pretor peregri-
Las interrogationes in iure pºcliaR-PlantearsJ,~,para,exigir1l1 ción de un determinado supuesto planieado por el actor, o de ab-
demandado que manifestara, si se presentaba en él, una situación solver, en caso contrario.
de hecho necesaria para que la demanda estuvIesefundlld_ª_.e.l!_de- Contenía un conjunto de cuestiones fácticas y jurídicas cuya
recho. TaY'podía ocurrir, cuando reclamándose un crédito con- solución dependía de la sentencia que se pronunciara. Este pro-
tra',ma persona fallecida, se interrogaba al accionado para que grama del procesose expresaba en una soIa frase, cuya redacción
contestara si era verdaderamente heredero de aquélla y en qué obedecía a determiüados principios. Cada actio tenía su fórmuIa
proporción. El iusiurandumjn iure, oiur;¡mel}to,.neces;,u:ÍQ, .se propia'y para la gran masa de acciones admitidas por el derecho
daba cuando se remitía la decisión del litigio al resultad_o deLmIs=. romano había en el edicto del magistrado fórmulas tipos, de
mo en Jugar dc--someterlo al pronunciamiento del juez. El de- modo que ~ªctor, en su editio actionis, podía referirse al texto
ma~dado podía deferirlo al actor, en cuyo caso si éste juraba, de la que se adaptara mejor a su caso. Lo mismo ocurría con las
tal hecho equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su f~vor. exceptiones y otros medios jurídicos, representados también por
En caso de negativa, el demandado era qUIen ganaba el ¡Jlelto aI sus correspondientes modelos en el edicto.
lograr su absolución.
!::a fÓlJ!!gj,'li<!jniciª-bll_~onel nombre del juez que los conten-
La confessioinJúre del demandado, esto es, el reconocimíen- dientesdeciQierannombraf. A taLdesignaciÓr1-fíiú[iCis- diitfoj,Te
to del~s' pretensiones del actor, hacía concluir eI pleito y tení;:t seguían paItes ,ordinarias, o sea, aqllelIas que eran necesariaserf
::1
¡
el valor de cosa juzgada. Traía aparejado, consecuentemente, eI Ia'dase'(Je aCCÍóncje qU,ese_tratara, y extraordinarias, es'decir; las
procedimiento ,de ej~cudÓn, ya directamente, Y-ª--Pllsando_,ant'~s ~QIª'ri-agregai'jos litigantes cuando se dieran ciertas circuns-
:J por el trámite deja Iiquidación en dinero (arbitrium litis aestiman- t<l,nciasespeciales. Partes ordinarias de la fórmula fueron: la-ª-~
dae). Las cautionl!!i(n iure,. que se prestaban cuando losJitig lll1,- m.onstrqtio, lJ!jntentio, laJ1,4i¡,¡dicatiay la condewnatio. Partes
tes actuaban"vaIiéndose de representante.s judiciales, eran fianz.as. extraordinarias: Ia exceptio y la praescriptio.
que eI pretor hada que aportasen las partes para que asegurasen,
determinados aspectos del resuItado deIjuicio. Entre ellas pode- Laj!.eL1)9./J,S(!atio era aquella pa'rte queencabezabaJas fórmu-
mos citar Ia cautio de rato, en eI caso de qu_e eI actor actuase por I~Qnintentio ince!,ta, y.tenía por finalidad coneretar más'deta-
m"dio de un procurator, el que debía ga,;:antizar que su represen- lladamente la acciÓn'del actor a través de las circunstancias. de
t;:¡do_nointentaría unaaccióü igual a la que había dado lugar el [¡- h~cI1o-qué podían fúndameñtarla~ ,
tigIo; la cautio iudicatum so/vi, por la cual se aseguraba en ciertos La_jntwtio constituía la parte fundamental de la fórmula, ya,
casos el cumplimiento de la sentencia y lll¡¡cautio pro praedes li:is que en ellª,s<~,fijab'aJapretensióndel demandado, estoies, el fun-
et vindiciarum, por cuyo intermedio se afianzaba la devoluclOn damen~~,9bieto_de la actio, que podía consistir en un certumo
por el demandado de Ia cosa en Iitigio y sus frutos, en caso de que enun incertum. Había intentio certa cuando._se reclamaba, una
fuer.a condenado. sUmad~I!a ct:e~C!inerQo el derecho J:le propieda'd sobre una cosa
1) La fórmula: partes ordinarias y extraordinarias. EI pro- deterirlíI1ada, en tanto que 'era incerta, si se persegulaÜna presta-
:J
cedimiento formulario tuvo en Ia fórmuIa IarazqQ'S¡~'0eJY Ia de- ción indeterminada o incierta, como cuanao~r'aáo-r- de-rtf@daba
nominación del sistema. La tuteIa jurídico-procesal que impor- ufla indemnización cuyo monto debía resultar de los elementos
probatorios aportados al litigio.
taba Ia actio se concretaba pIásticamente, aI decir de Arias Ramos,
durante toda la época clásica del procedimiento civil romano, en I".¡¡ adiudicatio se insertaba en la fórmula cuando se ejercí.an
la fórmuIa. 1~_aS90n_esdivisorias de_partiGión_de herencia (familiae erciscun-
Constituía una breve orden escrita con la que eI magistrado dae) y de división de condominio (communi dividundo) , así como
clausuraba la etapa in iure deI proceso, señalándole al juez un im- Ia acción de deslinde (finium regundorum). Por tales acciones el
perativo de condenar al demandado condicionado a la comproba- juez adjudicaba la cosa común o los derechos que sobre ella co-
,-:i
rrespondieran a los litigantes. La adiudicatio .. constituyó. un Había también excepciones ]2S!re_ntQIÍas_ºperpetJ.taLy_djlato..:

mo~ode adquisición de la propiedad ex iureqúiritiul11.-···· ri;ls..-O.tempo.rales. Las primeras eran aquellas que podían ser
L,il.c.ondemnatio concedía al juez la facultad de condenar o de 0PY,e.~as en cualquier momento en que el demandante interpusie-
absolver. La condena en el procedimiento formulario Te'fi"Ía- r~la acción, lo.grándose neutralizar definitiva y perpetuamente la
siempre por objeto una suma de dinero y en tal caso la condemna- d...~anda, como ,ocurría co.n la excepción de .cosa juzgada (excep-
tio de la fórmula era certa, siendo incerta cuando se facultaba al tio rei iudicatae ve! in iudicium deductae). Las segundas, en cam-
juez para que determinara la suma mediante estimación. La bIO, erall._c1~f.en.sasque sólo tenían validez temporal, por lo cual
condemnatio sólo podía faltar cuando se ejercitaban acciones de- paLaJizaban.la acción deLdem'!.ndante por un tiempo determina-
clarativas, como podía ser la de filiación legítima. dQ.,.. como. ac~<;ía .con la de pacto de no pedir (pactum de non pe-
L~.PJio era la parte extraordinaria de la fórmula.qlle, a
tendo) que~dfa Illterponerse durante el plazo convenido por las
diferencia de las ordinarias usadas por el actor, servía.como..llte- partes.
dio de defensa al demandado. Cuando se daban ciertas circuns- Se conoció asimismo una distinción de origen justinianeo, en-
ta'iiClas de carácter fáctico que podían conducir a la absolución del tre excep~iones in rem, q~e podían se~ opuestas contra cualquier
demandado si las alegaba éste, pedía al juez que insertara en la demandante que Illterpuslera una aCClOn proveniente de determi-
fórmula una exceptio. Interpuesta tal defensa el juez debía con- nada relación jurídica, como la exceptio metus, y excepciones in
denar, si la hipótesis prevista en la intentio era veraz y absolver, personam, que sólo era dable intentarlas frente a'Ia acción dedu-
en caso de que el demandado probara las circunstancias de hecho cida por una persona determinada, como la exceptio doli.
que señalaba en la exceptio. Nació con este recurso procesal uno Digamos, por último, que del mismo modo que el demanda-
de los más eficaces instrumentos de que se valió el pretor para do podía oponerse a la actio haciendo valer una exceptio, le esta-
cumplir su misión de ayudar, suplir o corregir el derecho civil ba permitido al demandante defenderse contra la exceptio, aña-
( .. .adiuvandi, vel supplendi, ve! corrigendi iuris civilis gratia ... ), die~do. a la fórmula una réplica (replicatio). Mas, si la réplica
ya que esta defensa, proveniente del ius praetorium, paralizaba o perJudicaba al demandado, éste poi:lía adicionar a la fórmula una
enervaba las ac~iones basadas sobre relaciones que el ius civile dúplica (duplicatio), sin que ello obstara para que el demandante
protegía, pero que el derecho pretorio iuzgaba inmerecedoras de pudiera añadir una tríplica (triplicatio). A estas especies de ex-
tutela jurídica. ,... cepciones alude Gayo en sus Institutas, pero se presume que no
El derecho romano conoció diversas clases de excepciones, debió usarse en Roma .con frecuencia un mecanismo procesal tan
siendo la distinción de ellas de gr.an imp<¡¡rtancia para el estudio complicado. I I
de la evolución de las instituciones jurídicas romanas. La praescriptio era la otra parte extraordinaria de la fórmula
Basado en un cierto paralelismo con la clase de acciones in que figuraba al principio de ella (prae scribere), 3intes de la de-
e
ius in factum conceptae, algunos autores llamaron excepciones monstratio y de la intentio. Tenía por objeto in~truir al juez para
que apreciara ciertas circunstancias que en el supuesto de com-
in ius conceptae a las que planteaban una cuestión de derecho,
como la exceptio pacti, y excepciones in factum conceptae a las probarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sen-
que se limitaban a alegar determinados hechos que el pretor esti- tenciante, se llegaría a un veredicto. injusto o perjudicial, ya para
maba dignos de protección. como la exceptio rei venditae et tra- el actor, ya para el demandado. Las que se insertaban a favor
dirae. Otra distinción fue la de exceptiones civiles, cuando eran del actor se denominaban praescriptiones pro aClOre; en cambio,
otorgadas por normas del derecho. civil, como la exceptio 'legis las incluidas a favor del demandado se llamaban praescriptiones
Cinciae y exceptiones praetoriae, cuando se debían exclusivamente pro reo. Las primeras, se articulaban para precisar la calidad en
a la actividad del pretor, como la exceptio pacti y la exceptio rei que el demandante actuaba, aclarando así la demanda y evitando
venditae et traditae. los efectos excluyentes de la litis contestatio. Las segundas, ac-
36. ArgiíeHo.
tuaban como medio de defensa del demandado y tenían por efec- quod imperio continens, la extinción 'de la la acción debía hacerse
to enervar la acción del adversario, sin necesidad de discutir el valer por medio de la exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae.
fondo del 'asunto. En época de Gayo dejaron de aplicarse las Desde el punto de vista del derecho sustantivo, la litis contes-
praescriptiones pro reo, pues todas se asimilaron a las exceptiones, tatio tenía un efecto creador, porque a la vez que extinguía la re-
que quedaron así como la defensa típica que podía hacer valer el lación de derecho material que había dado origen a la acción in-
accionado para paralizar los efectos de la acción intentada por el terpuesta, hacía nacer, por el acuerdo arbitral, una nueva que
actor. reemplazaba a la anterior. Modificaba así la situación de las
2) La "litis contestatio": sus efectos. Cuando de los actos partes y lleJlaba, en las actiones in personam,. ~ producir una nova-
procesales celebrados ante el magistrado en la instancia in iure re- ción ne~la, Al extIngUIrse la pretenslOn del dare, facere,
sultaba que la actio o en su caso laexceptio, habían sido fijadas en praestare, oportere, propio de las acciones personales, para ser
su especie y contenido, se llegaba a la' determinación de la cues- sustituida por un condemnari oportere, se presentaban las notas
tión litigiosa. El objeto del juicio se indicaba en la fórmula, que características de la novación, instituto en el que, como lo señala-
traía el. programa procesal según el cual iba a desarrollarse elliti- mos, a la extinción de la antigua obligación seguía el nacimiento
gio, es decir, las cuestiones sobre las que el juez tenía que admitir de otra nueva.
las probanzas y decidir la controversia mediante sentencia. Este efecto novatorio de la litis contestatio tenía importantes
consecuencias jurídicas en caso de error en la de,manda. Tal
En ese momento el magistrado, por decreto, atribuía al juez
error podía consistir en una minus petitio o en UII1l.:plus p.~titio,
o tribunal la facultad de dirimir la contienda enunciada en la fór- En este segundo caso había que distinguir: la plus petitio re, en la
mula. Se cerraba entonces la fase in iure del proceso con el
qu~el actor se habfaexcedidoen la cantidad pedidll:; la plus peti-
acuerdo arbitt¡¡l de las partes de someterse a la sentencia que emi-
tio tempore, si la reclamación se efectuaba antes de tIempoJa...eiys
tiera el juzgador. Este acto de sumisión de los litigantes, que
petitió loco, enJa que se demandaba el_,umpJ.i.mientb de la 12r.;:.st~
importaba un contrato formal celebrado por dIos mismos, como
CiÓn-eí1Tugar distinto del convenídü, y lªplus.pgtitjq..!'I!t<~ªo.cu<ln:
dice Wenger,era llamado desde antiguo litis contestatio, Produ-
d~ de cualqu{er modo se alteraba lo que perten~cíapQr dereGh.93
CÍ¡¡ importantes consecuencias jurídicas de orden procesal y otras
que interesaban incluso al derecho s4ustamivo que se pretendía u-ua de los contendientes, como si, habiéndose dejado librado al
hacer valer con la demanda. arbitriO del deudor la elección de dos cosas que debía entregar en
una obligación alteruativa. el acreedor demandara el valor de ¡¡na
En el aspecto procesal vinculaba ai! las partes y la sentencia de ellas, haciendo indebidamente la opción que cortespondía a la
con que el juicio debía concluir obligaba a ambas, Fijaba, ade- parte accionada, i
más, los términos del proceso y por [al virtnd ninguno de sus ele- En todas estas hipótesis el actor reclama\)a algo que no le co- ,i
men.tos -partes, objeto y causa- podía sufrir alteraciones. La rrespondía y, por tanto, perdía el juicio, A causa del principio
litis contestatio producía también un efecto consuntivo o preclusi- de la congruencia entre sentencia y demanda, el juez no podía dar
vo en orden ala acción interpuesta, ya que ~o!"r.a P?sible que el un veredicto por algo distinto de lo que había reclamado el de-
demandante pudiera hacer valer de nuevo' la mÍshláacción, inde- mandante. Además, a consecuencia del efecto novatorio de la
pendientemente de que el juicio se llegara o no a fallar. Esta litis contestatio, el actor había abandonado su derecho original
consecuencia impedía al actor promover otra acción con igual por el derecho al cumplimiento de una sentencia que, en estos
causa (bis de eadem re ne sit actio). La 'consunción procesal, casos, tenía que resultar absolutoria. La plus petitio acarreaba
como vimos, se operaba ipso iure cuando se trataba de un iudicium para el accionante la pérdida del litigio y también la posibilidad
legitimum, que versara sobre una actio in personam; en cambio, si de intentar más adelante otra acción relacionada con el derecho
la acción era real o personal de derecho honorario, o el iudicium J sustantivo para el cual quería obtener 'eficacia,
DERECHO PROCESAL CIVIL 565
Cuando había minus pefltlO las consecuencias eran menos Ile~ó a imponerse el principio de que 'incumbía acreditar el hec?o
graves. En efecto, como el derecho menor estaba comprendido al litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba (el ¡n-
en el mayor, podía observarse el principio de la congruencia, COn- cumbit qui affirmat non qui negat). Eventualmente podía haber
denándose al demandado exactamente a lo que hubiera pedido el circunstancias fácticas que no exigían probanza, ya que la ley las
actor, sin que ello le impidiera a éste completar con una segunda tenía por verdad legal, es decir por cierta.s e irrefutables, ?o ad-
acción a la primera, siempre que ésta no hubiera agotado su dere- mitiendo prueba en contrano (praesumptlOnes tuns et de ture) y
cho sustantivo. otras que, presumidas por la ley, valían mientras no se demostra-
ra lo contrario (praesumptiones iuris tantum).
b) Instancia "in iudicio" en el procedimiento formulario. La Los m~i9s de prueba, es decir, los elementos físicos o mate-
fase in iure del proceso finalizaba, según se expresó, con la litis riales qu~eí3'ían suministrar al juez motivos de convicción sobre
contestatio, contrato arbitral que se realizaba mediante la entrega la existencia y verdad de los hechos invocados por las partes fue-
de la fórmula del actor al demandado y que comprometía a las ron, en la época del procedimiento formulario, la inspección judi-
partes a someterse a la decisión del juez que ellas mismas designa- cial, la información pericial y, principalmente, los testIgos, los
ban y cuyo nombre figuraba encabezando la fórmula. Ante el documentos y el juramento.
sentenciante comenzaba, entonces, la instancia in iudicio del pro- . La inspección judicial la hacía el juez trasladándose personal-
ceso.
mente al lugar donde tenía que constatar la existencia de un hecho.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formu- Le era permitido hacerse acompañar por peritos, especialmente
lario -eJ iudex, el arbiter, los recuperatores, los decemviri y los agrimensores, los cuales podían también ser citados a comparecer
cent¡¡wviri-cfebTaí1 guai,farestrféTICñdehda&-a-la fórmula, ya que ante el juez para emitir sus dictámenes.
ésiá coñt'e'nía todas la instrucciones que el magistrado impartía
Al igual que en las acciones de ley, en el procedimiento per
para juzgar. De ello debe inferirse que los jueces no estaban ha-
formulam, la prueba testifical fu: el medio más ordmano y fre-
bilitados en el proceso para corregir los errores e inadecuaciones
cuente que usaban los litigantes para demostrar la veracIdad de
que la fórmula pudiera contener.
los hechos en que sustentaban su derecho, explicándose esta si-
j:Ol primer trámite de la etapa apud iudicem imponía al juez la tuación por la decisiva importancia atribuida a la fides y por la
obligación de escuchar y dirigir las aleg1rt:íones orales (orationes, característica de los negocios jurídicos, que por mucho lJempo
perorationes, altercationes) que los litigantes hacían en defensa de exigieron para su validez la presencia de testigo~ ciudadanos ro-
sus pretensiones y para las cuales se valían de los advocati y de los manos y púberes. ~es.t.ig()s. __cuya,_cl<oclaraC:Iou...eta._oraJ Y_,de
oratores, los que las más de las veces usaban artificios retóricos, c:g;ís.ter_y-ºl!l!ltario y gratuito,tenJªu..queprestªr Jurameu.t~ SI el
más que argumentos jurídicos, para indinar la decisión judicial a juez así lo requería. No había limitación en cuanto a su ~ume:o
favor de la parte a la cual asistían. y, al parecer, la regla testis unus,testis nullus ,-'no tuvo aphcaciOn
.i
Correspondía después al juez ponderar y valorar los medios en el procedimiento formulario.

de prueba según su libre arbitrio, formándose un concepto propio Los documentos (documenta, scripta, tabulae), que no tuvie-
acerca de si se habían probado o no los hechos invocados por las ron gran importancia.durante el sistema de las acciones de la ley,
'. partes. No podía el sentenciante valerse de otras pruebas..,Q..l!~ dada la escasa función que desempeñó el instrumento escrito en
'•.. . . . /í
las ofrecidaspot lós contendientes (principio dispositivo, no in- las relaciones negociales, adquirieron preponderancia más adelan-
q uisitivo) . ' - ' " te a consecuencia del influjo que ejerció en Roma la práctica
No existió en el procedimiento formulario -tampoco en el de co'ntractual escrita de las provincias orientales. Aparecieron así
las acciones de la ley- una regla fija que determinara a quién co- documentos públicos, con valor probatorio frente a terceros, en
rrespondía la carga de la prueba (onus probandi). Sin embargo, forma de declaraciones apud acta redactadas en protocolos de
,-~--,~-~-
,_.~- "-=--"-
funcionarios públicos o ante profesionales especialmente habilita- un criterio definitivo sobre la cuestión que tenía que dirimir, po-
dos para tal acto (tabelliones) y documentos privados, sólo oponi- día declarar tal circunstancia bajo juramento (non liquere), lo
bles a la persona de quien provenían, en los cuales solía recogerse cual le permitía eximirse del asunto, que pasaba a decisión de un
el contenido de algunos negocios solemnes, como la mancipatio y nuevo sentencianteque designaba el magistrado. La sentencia
la stipulatio. También se redactaron por escrito los testamentos debía contener una condena o una absolución del demandado,
dé! derecho pretorio, los libros de caja de los ciudadanos, base de pauta que estabacfijada en la fórmula con términos categóricos:
los contratos literales, y los libros de los banqueros, todos los cua- "si resulta probado, condena; si no, absuelve" (si paret ... como
les podían ser traídos ante el juez a fin de que, una vez constata- demna, si non paret, absolve). No había, pues, otra opción para
da su autenticidad, valieran como element"os probatorios. el juzgad?..if. .
Una particular posición entre los medios de prueha ofreció el Dis~ia'i modalidades podía presentar la sentencia, según la
.;uramento prestado ante el juez. Silos. litigantes convenían en
clase de acción que las partes hubieran intentado. S~m2.r_eera.
rElILzar...uILi!i.sillrandllm volllntarium, tal acuerdo. tenía eTvalor dé condenatoria. o absolutoria en las acciones de sustrato patrimo-
Iln?_sentencia-Y--:hacíainnecesario el pronunciamiento judicial, nial.--·Así, en las actiones i,irem, contenía normalmente un pro-
"ero si este juramento no tenía lugar a pesar de laiñViülcl6'~
nunciamiento sobre el derecho que el actor hacía valer (propiedad,
Ilna de las partes hubiere formulado a la otra, el juez podía apre- servidumbre, hipoteca, etc.) y, además, la cláusula de restitución
dar como un elemento de prueba cada una de las actuaciones de (nisi restituat). En las actiones in personam, la se.ntenciaconde-
íos contendientes en el juego de deferir y contradeferir el jura- natoria debía valorarse siempre en una suma de dmero (condem-
mento, valorándolo según su libre arbitrio.
natio pecuniaria). De esta suerte, si la reclamación 'no se dirigía
Modalidad 'distinta de este juramento no perfeccionado, fue desde el principio a la obtención de una suma de dmero, era nece-
el iusiurandumdn litem. En efecto, en algunos juicios, el iudex sario proceder a la valoración pecuniaria de lo que se reclamase
podía invitar alaclor a prestar juramento acerca del valor en di- (litis aestimatio), función que cumplía el propio juez al dictar el
nero de la pretensión reclamada, pudiendo referirse tanto a la veredicto. Había también sentencias meramentedec1aratIVas,
cosa misma en litigio, como a la cuantía de los daños sufridos por como las que se formulaban en las acciones prejudiciales, que
la faIta de cumplimiento de la obligación. Este especial jura- . contenían sólo un pronunciamiento acerca de si se consideraba o
mento era de aplicación en .las acciones~arbitrarias, en los iudicia no probada una cuestión de hecho. Se conocieron, por fIn, sen-
iJonae fidei y cuando se ejerdtaba la actio ad exhibendum. Cabe tencias constitutivas, típicas de las acciones divisorias, cuyo ejer-
hacer notar que el juez podía sugerir el juramento sin someter al cicío daba lugar a la inserción de la adiudicatio en la! fórmula. '
dctor a limitación alguna (in infinitum), ó imponer un tope máxi-
mo dado por lacuantía de su estimación (cum taxatione). La sentencia del juez, último acto del proceso que ponía fin
al litigio resolviendo la cuestión debatida, tenía ¡'lara las partes un
. '"L~ sentencia: recursos y ejecución.
.1
El proceso, camino que valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad1:le cosa juzgada (res
se IniCIa con la Interposición de la acción, concluía con el veredic- iudicata). Ello significa que la causa decIdida por la sentencia
to del juez, que resolvía la cuestión litigiosasolJ1etipaasu conoci- judicial está firme e importa la verdad legal y 'definitiva (res iudi-
miento mediante la sentencia. El juez debía decTclir'élj'úiciouna cata pro veritate habetur). Como consecuencIa del pnncIp;o
\'ez que hubiera escuchado las alegaciones de las partes y exami- enunciado, el demandante no podía reproduclf su reclamaclOn
nado las pruebas, ajustando su pronunciafI!iento al planteo que contra el demandado repitiendo el ejercicio de la misma acción.
los lItigantes habían efectuado in iure ante el magistrado y que se Tal efecto excluyente de la cosa juzgada guarda un perfecto para:
encontraba plasmado en la fórmula. Cabe hacer notar que el lelismo con el efecto consuntivo de la litis contestatio, y era aSI
Juez pnvado del procedimiento formulario no estaba obligado a que podía operar ipso iure, o bien per exceptionem, como modo
dar un veredicto en todos los casos, ya que si no se había formado de extinción de la acción.
---' .

El reconocimiento de la autoridad de la cosa juzgada llegó en par que se abría paso un sistema de ejecución sobre el patrimonio
la legislación romana a desplazar la importancia que se atribuía a del deudor, que podía ser de carácter especial e individual o gene-
la litis contestatio hacia la sententia, concediendo a ésta un valor ral y concursa!.
de interés público que superaba, por cierto, el interés particular de La actio iudicati, o acción de cosa juzgada, era el medio legal
los litigantes. Era, pues, una cuestión de orden público la que para iniciar el procedimiento de ejecución. La cosa juzgada asu-
impedía que se volviera a plantear nuevamente un caso litigioso mía el carácter de acción -actio iudicati- cuando era invocada por
ya resuelto. La cosa juzgada daba a la sentencia del juez el ca- el actor para pedir la ejecución de la sentencia contra el demanda-
rácter de firme e inimpugnable. A consecuencia de ese efecto do que había sido vencido en el litigio. Durante el procedimien-
positivo de la res iudicata, se amplía el significado del principio to ejecutiv~'.que se tramitaba como los demás, ordinariamente no
bis de eadem re ne sit actio, ya que ahora no debe entenderse, se lIegab_lli litis contestatio, porque en la etapa in iure del pro-
como antes, que no se puede interponer dos veces la misma acceso si el demandado no pagaba pero reconocía su deuda, era en-
ción (bis ne sit e{ldem actio). sino, también, que no puede hacerse tregado al acreedor para que se resarciera con su trabajo. Ex-
valer otra acción distinta sobre el mismo asunto (eadem res, ea- cepcionalmente se pasaba a la fase ín íudícío cuando el ejecutado
dem quaestio). impugnaba la sentencia (infitiabat). En tal supuesto, si no pro-
En el procedimiento formulario, como en el de las acciones baba las causales de impugnación, era condenado a pagar el doble
de la ley, no se admitió que los litigantes pudieran atacar la vali- (lis infítiando crescít ín duplum).
dez de la sentencia dictada por el juez. El veredicto judicial era El procedimiento de ejecución especial e individual tuvo su
inapelable, es decir, no susceptible de conocimiento y decisión expresión más acabada en la figura del pignus ín causa iudicatí
por una autoridad superior. La falta de recursos contra la sen- captum, que permitía al acreedor requerir del magistrado que or-
tencia derivaba del carácter arbitral de los juicios del ordo iudicio- denara a sus apparitores tomar en prenda algún bien pertenecien-
rum privatorum que hacía que las partes se sometieran, en virtud te al deudor. La cosa embargada no salía inmediatamente a la
de la litis contestatio, al pronunciamiento irrecusable e inatacable venta, sino que se esperaba dos meses para dar margen a que el
del juez que ellas mismas habían designado. Sin embargo, por deudor pudiera rescatarla pagando la deuda. Si el pago no se
vías ,indirectas se pudo revisar la sentencia para lograr los efec- efectuaba, se procedía a la venta en pública subasta, al mejor
tos que más adelante pmduciría la apelación (appellatio). Así, postor.
era factible llegar a la nulidad del fallo mediante la revocatio in En cuanto se refiere a los procedimientos de ejécución gene-
duplum y la infitiatio iudicati. En determinados casos, se podía ral y concursal, los mismos tuvieron aplicación por n¡edio de d6s
requerir del magistrado que declarara no l/pronunciada la senten- instituciones de creación pretoria: la bonorum venditío y la dis-
cia y que por medio de una in integrum restitutio volviera la cau- traetío bonorum. i
sa 3.. su anterior estado, como si el pleito no se hubiera fallado. La primera, que habría sido creada por _un' pretor, Rutilio ,i
Cabía, por fin, dejar sin efecto el pronunciamiento del juez solici- Rufo, alrededor del año 118 a. de c., fue el medio más común y
tando a un magistrado el veto (intercessio) contra el mandato del generalizado para la ejecución de las sentencias de condena. Im-
magistrado que ordenaba la ejecución de la sentencia dictada. portaba un procedimiento concursal que conducía a la enajena-
En lo que concierne a la ejecución de la sentencia, sabemos ción en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto
que en el antiguo sistema de las acciones de la ley la llevaba a sus bienes materiales, como sus créditos y sus deudas. En la tra-
cabo el propio acreedor, sea por la manus iniectio, sea por la pig- mitación de la bonorum vendítio se distinguían tres momentos
noris capio. Tales procedimientos de ejecución, si bien no desa- perfectamente diferenciados: el del desapoderamiento de los bie-
parecieron totalmente con el régimen de las fórmulas, experimen- nes del deudor, el de la realización de medidas preparatorias para
taron una evolución, tornándose más humanos y equitativos, a la la venta y, por fin, el de la venta de 10& bienes en pública subasta.
El desapoderamiento se efectuaba por orden del magistrado, que, sino al detalle hasta cubrir los créditos existentes contra el
el que procedía a poner en posesión de los bienes al acreedor que ejecutado. Este beneficio dejó de importar un privilegio para
hubiera solicitado el concurso, con la obligación a su cargo de extenderse gradualmente a toda clase de deudores, llegando a
adoptar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del pa- imponerse de tal forma que reemplazó totalmente al procedimien-
trimonio del concurso (missio in bona servandae causa). Si los to de la bonorum vendítío.
acreedores eran varios designaban un administrador provisorio de
los bienes, el eurator bonorum. Cumplido el desapoderamiento, § 238. PROTECCIÓN "EXTRA lUDlClUM" DE LOS DERECHOS. - El
debía anunciarse públicamente la fecha de la subasta y realizarse, derecho romano admitió que los derechos subjetivos pudieran
además, ciertos actos preparatorios de la venta. Entre ellos se protegers",,~ .necesidad de tramitar un iudicíum. Esto significa-
destacaba la designación de un síndico o magister bonorum, quien ba que etifJ'stema de acciones se completaba con otros medios de
previa confección de un inventario, verificación de los créditos, tutela jurídica que daban lugar a un procedimiento especial que
cómputo del activo y el pasivo patrimonial, debía proceder a la se desarroilaba exclusivamente ante el magistrado quien, en ejer-
venta en bloque de los bienes del ejecutado. cicio de su imperium jurisdiccional, podía apartarse de la ortodo-
Después de efectuada la correspondiente publicidad y de re- xia clásica del proceso romano, que se tramitaba a' través de las
dactado un p1iegoae condiciones (lex vendítíonis) , se llegaba a la fases in iure y apud iudicem.
etapa de la enajenación de los bienes al mejor postor, adjudicán- Tales medios de protección extm iudicíum de los derechos
doselos al comprador o bonorum emptor que hubiera ofrecido un fueron los interditta. las in integrum restítutíones, las stipulatio-
mayor porcentaj~: Dicho comprador tenía carácter de sucesor nes praetoríae y las missíones in possessionem. Se los utilizaba
universal del ejecutado, esto es, continuador de la personalidad unas veces para prevenir el pleito o para mejor prepararlo, tam-
jurídica del deudor. Por ser tal su condición, los acreedores po- bién para asegurar los resultados de un litigio ya iniciado y , además,
dían ejercer contra el bonorum emptor todas las acciones que hu- para evitar los inconvenientes que de la contienda judicial misma
bieran podido interponer contra el deudor, pero sólo hasta la con- podían surgir: En todos los casos' estas instituciones jurídico-pro-
currencia del dividendo o porcentaje que hubiera prometido al cesales tenían por finalidad lograr una rápida tutela de los dere-
comPrar los bienes. Si algún acreedor era a su vez deudor de la chos subjetivos que podían quedar reducidos a meras utopías si
masa, por cualquier otro título, el compfádor podía oponerle la sus titulares tuvieran que recurrir a la tramitación normal del iu-
compensación (cum deduetione). dício.
I ¡
El sentenciado sometido al procedilTliento de la bonorum a) "Interdicta". Los interdictos, nacidos para amparar rela-
vendítio caía en infamia. Para evitar tal tacha, una lex Julía, del ciones de derecho público y trasladados por el pre~or al campo del
tiempo de Augusto, creó el beneficio de cesión de bienes (eessio . derecho privado, consistían en mandatos u órd,enes que el magis-
bonorum), con lo cual lograba, además, que su responsabilidad trado impartía con carácter obligatorio para las partes en virtud
quedara limitada a la cuantía de su patrimonio. La cesión no im- de su imperium. Tenían carácter condicional, pues si existía una
pedía que el deudor cedente pudie'ra recuperar susbienespagan- determinada relación o se presentaban ciertas circunstancias fácti-
do 10 debido, pues sus acreedores no adquiríáh lapr6piedad ni la cas, el pretor ordenaba o prohibía algo. Los ínterdieta fueron
posesión de los bienes cedidos. medidas policiales o administrativas urgentes que tendían a evitar
Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se perturbaciones en el orden jurídico. No constituían decisiones
introdujo en Roma, a favor de ciertos deudores privilegiados, la definitivas cual si fueran sentencias judiciales, porque el pretor,
bonorum dístraetío, modalidad de ejecución concursal que no lle- que carecía de la potestad de juzgar (iudícatío), no podía dictar
vaba aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no sentencias. De ello resultaba que si el destinatario de la orden
se designaba síndico o magister, ni se vendía el patrimonio en blo- no la acataba, el interdicto era una vía preparatoria para una ac-
ción judicial, en tanto que si el mandato era obedecido, el asunto que se calificaron de pretorias, por provenir de dicho magistrado.
concluía, sin que ello obstara para que el sujeto que se considera- Perseguían una triple finalidad: asegurar el resultado del pleito,
ra perjudicado pudiera promover más adelante un juicio, siguien- como la cautio de rato, la cautio iudicatum solvi y la cautio pro
do los procedimientos consagrados por la ley. praedes litis et vindiciarum; proveer de acción a situaciones caren-
El procedimiento interdictal se desarrollaba in iure ante el tes de ella, como la cautio damni infecti, la cautio usufructuaria y
magistrado, con la presencia de las partes, es decir, el solicitante la cautio rem pupilli salvam fore; y, por último, garantizar la com-
y su contradictor. Expuestos los hechos por el primero, el ma- parecencia en juicio, como la cautio vadimonium sisti. El cum-
gistrado concedía el interdicto sin indagar si eran o no ciertos, pu- plimiento de estas estipulaciones podía exigirse por medio de la
diendo ordenar que se realizasen determinados actos, como resti- acción pr7"del contrato, la actio ex stipulatu.
tuir una cosa O exhibirla, e igualmente prohibir la realización de d) "Missiones in possessionem". Constituían actos de auto-
ciertos actos. De ahí que los interdictos se clasificasen en resti- ridad del pretor en virtud de los cuales los bienes del indefensus,
tutorios, exhibitorios y prohibitorios, según los efectos que el del deudor fraudulento, del litigante que no guardaba la debida
mandato del pretor produjera. Los interdicta podían ser también conducta procesal, de los presuntos herederos de un ausente, de
simples o dobles. En los primeros el papel de actor y demanda- los acreedores de un deudor fallecido sin herederos, de los pro-
do permanecía inalterable durante la tramitación del procedi- pietarios de una finca ruinosa que no prestaba caución para el
miento; en los segundos, en cambio, los dos contendientes asumían caso de que prod)ljera daño a su vecino (cautio damni infecti),
idéntica posición, esto es, la de actor y demandado a la vez. Ha- eran puestos en posesión, más o menos duradera, de una persona,
bía interdictos que regulaban cuestiones de interés público, como con facultades distintas, según las modalidades del caso. Tal
los que afectaban las vías de comunicación y otros, que' fueron los puesta en posesión podía afectar a la totalidad de los bienes (missio
más, que tutelaban intereses privados, como el estado de las per- in bona) o a cosas determinadas (missio in rem). Las cosas a que
sonas, las sucesiones y la posesión. Fue en esta última materia la missio se refería se otorgaban con carácter provisional, y el
donde alcanzaron su mayor aplicación en las ya estudiadas formas missus contaba con protección intérdictal.
de interdicta retinendae, recuperandae y adipiscendae possessionis.
§ 239. PROCEDIMIENTO COGNITORIO. - Mientras en el régimen
b) "In integrum restitutiones". Efl"ciertos supuestos -vio-
procesal de las acciones de ley y de las fórmulas la intervención
lencia, fraude o dolo, perjuicio de acreedores, engaño a un menor
púber, etc.- el pretor confería una in integrum restitutio. Previa del poder público era, como se ha visto, en extremo reducida, en
solicitud del interesado y verificad¡\s las causas que justificaban su el procedimiento cognitorio o de la cognitio extra ordif¡em, así lla-
otorgamiento, el pretor emitía su decisión de carácter extraordi- mado porque se trataba de un proceso desarrollado completamen-
nari,o, que producía el efecto de anular de pleno derecho una si- te más allá del ordo iudiciorum privatorum, dominaba la actividad
tuación, ya de carácter formal, ya material, restituyendo las cosas del juez, funcionario público, que participaba"' en el iudicium en
a su anterior estado. Estos iudicia rescissoria, que fueron gene- carácter de delegado del emperador.
ralmente concedidos con fórmula ficticia, producían la consecuen- Razones de orden político que encontraron eco en el espíritu
cia de suministrar al demandante todo aquello que hubiera tenido del régimen imperial, y de orden social, como la desaparición de
si el negocio objeto de la restitutio no se hubiera celebrado. Ha-, las antiguas libertades romanas que la República garantizaba a los
bía, pues, una reposición al anterior estado de hecho motivan te ciudadanos, favorecieron el advenimiento del nuevo sistema pro-
de la restitución. cesal, introducido ya en tiempo del emperador Augusto para de-
terminadas causas, como la de alimentos, de fideicomisos, de
c) "StipuJationes praetoriae". En ciertas ocasiones el pretor pago de honorarios en profesiones liberales, litigios contra el Es-
obligaba a los litigantes a celebrar estipulaciones (stipulationes), tado, etcétera. Este procedimiento vio facilitada su admisión,
r

:-!
~i principalmente en las provincias, por la ventaja que significaba de un oficial subalterno (executor) -una especie de ujier-lo hacía
, dejar la administración de justicia en manos de representantes del llegar al demandado para que compareciera ante el tribunal den-
.,; Estado, como eran los gobernadores, El sistema cognitorio, na- tro del plazo de cuatro meses (cursus temporis).
cido en la época del derecho clásico, se afirmó decididamente en . Por una evolución paulatina, en tiempo de Justiniano, entró a
Roma en el período postclásico, y si bien en el tiempo que media regIr una nueva forll)a de notificar la demanda. Se efectuaba por
desde Augusto hasta Justiniano fue objeto de múltiples reformas, medIO de la redacción de un documento escrito (libellus conven-
la cognitio extra ordinem constituyó el régimen procesal del dere- tionis) mediante el cual el actor exponía su pretensión, los funda-
cho justinianeo. Sabemos que coexistió por mucho tiempo con mentos e~,Ue la apoyaba y la acción que intentaba, requiriendo
el procedimiento per formulam hasta que éste fue suprimido ofi- al juez q o,hiciera llegar al demandado, citándolo a apersonar-
cialmente por una constitución del emperador Constancio en el se ante e tnbunal. En este momento del proceso el magistrado
año 342. examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo (de-
Característi.cas salientes del procedimiento extraordinario negatio actionis), cuando estimaba improcedente la pretensión o
fueron, además de que no intervenía un juez privado, sino un admitirlo (datio actionis), si la encontraba conforme a derecho.
juez funcionario público, la desaparición de la bipartición del pro- En este último supuesto se hacía conocer el libelo al demandado
ceso en las dos clásicas instancias in iure e in iudido. Por otra por medio del executor y se lo citaba a comparecer en un día de-
parte, la iurisdictio la delegaba el emperador a órganos distintos; terminado.
primeramente, a',los cónsules o a pretores especiales (tute/aris, Al recibir la notificación el demandado debía entregar un do-
fideicommissarius); más adelante a funcionarios imperiales como cumento en el que hacía constar la fecha de la misma y la actitud
el praefectus urb( el praefeclUs praetorio, etcétera. Se caracteri- que iba a asumir ante la demanda, la que podía adll)itirla, opo-
zaba también el siskma cognitorio, a diferencia de la jurisdicción nerse, hacer valer excepciones o formular reconvención. Este
ordinaria, por otorgar al juez un mayor arbitrio, lo cual le permi- escrito de respuesta (libellus contradictionis) debía, asu vez, ser
tía adaptar el proceso a ciertas exigencias de oportunidad. Las notificado al actor. Correspondía también al accionado prestar
partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder garantía (cautio vadimonium sisti) de que comparecería ante el
constrictivo, de manera que ya no era m,~l1ester un acto de sumi- magistrado y que se sometería al proceso hasta el dictado de la
sión 'de aquéllas, como ocurría con.la litis contestatio, que vio re- sentencia.
ducidos sus efectos singulnres para volverse solamente un momento La circunstancia de que la citación a comparece~ tuviera ca-
del proceso. La citación al demandado a,dquirió carácter oficial rácter oficial, por provenir de un funcionario público, hacía que
y su incomparecencia daba lugar a un procedimiento contumacial naciera el llamado "procedimiento contumacial" q "en rebeldía",
antes inexistente. desconocido de los sistemas jurisdiccionales anteriores en los que
a) Notificación, comparecencia y prueba. Con el procediera indispensable la presencia de los litigantes, porque entre ellos
miento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas priva- debía formalizarse el acuerdo privado que constituía la litis con-
das de citación del demandado (in ius vocatio,'vddimrmium), que testatio.
se usaban en los anteriores sistemas procesales, para dar paso a Podía incurrir en contumacia tanto el demandado como el
una notificación oficial conminatoria efectuada por el magistrado actor. Si era aquél el incompareciente la causa proseguía sin su
(evocatio), que se traducía en un requerimiento verbal (denuntia- asistencia y el juez dictaba el veredicto en favor o en contra del
tione) o escrito (litteris). De esta ,notificación derivó, en época contumax, conforme los elementos de prueba que el demandante
del emperador Constantino, la citación denominada litis denuntia- hubiera aportado y la convicción que sobre el asunto se hubiera
tio,' que consistía en un documento escrito que el actor presentaba formado el sentencian te. Cuando la rebeldía provenía del actor
ante el magistrado, quien lo autenticaba (apud acta) y por medio -que no era la situación más común- el demandado se presentaba
y era absuelto de la observancia del juicio, produciéndose una mayor valor que la testifical, que perdió la significación que antes
suerte de sobreseimiento de la causa. Mas si la incomparecencia se le atribuía. Continúa utilizándose el dictamen de peritos:
tenía lugar después de la litis contestatio, la causa se fallaba con médicos, calígrafos, comadronas, etcétera. .
absolución o condena del accionado según el arbitrio judicial, Por lo que atañe a la valoración de los elementos probatorios
pero en cualquiera de los supuestos el contumax debía cargar con aparece elsistema de la "prueba reglada", que vinculaba al juez
los gastos y las costas procesales, en pena por su contumacia. a reglas fijas y predeterminadas. En este sistema, prescindien-
La litis contestatio, que en el sistema de las fórmulas fijaba do por completo de los resultados a que el juez llegara atendiendo
los términos en que quedaba planteada la contienda y confería sólo a su libre convicción, se veía constreñido a estimar una prue-
poder al juez privado para pronunciar la sentencia a la que las ba como IS$qda o no, de conformidad con aquellas reglas vincu-
partes debían someterse, ha perdido la razón de su subsistencia y lantes. ~¡-¡¡vestigación de los hechos es otra característica del
tiene, en la extraordinaria cognitio, tanto formal como sustancial- procedimiento cognitorio: el juez tenía amplia libertad' para reali-
mente, carácter muy distinto del que presentaba anteriormente. zarla, sin atenerse a las peticiones de los litigantes. Así, el anti-
Constituye simplemente el acto procesal eon que quedaba trabada guo principio dispositivo cedió su paso al inquisitivo.
la litis o cuestión litigiosa, momento que tenía lugar cuando el de-
mandante exponía sus pretensiones mediante una narratio y el b) Sentencia: recursos y ejecución_ En el régimen procesal
demandado respondía a la misma por una contradictio. de la cognitio extra ordinem la sentencia del juez asumió el carác-
La litis contestatio ya no consume la acción, es sólo la etapa ter de orden de autoridad pública y no de decisión arbitral. Se
del juicio en que se produce el primer debate contradictorio que dictaba por escrito y debía ser leída a las partes en audiencia pú-
sostienen los litigantes ante el magistrado, considerándose que des- blica, distinguiéndose las que ponían fin al litigio (definitiva sen-
de entonces existe verdadera cuestión en litigio (res in iudicium tentia), de las resoluciones de mero trámite dictadas por el juez
deducta). Era el punto de partida para contar el plazo de tres durante la tramitación del pleito (interlocutiones). La condena
años que se fijaba como duración máxima del pleito, de manera impuesta por la sentencia, a difer-encia del procedimiento formu-
que si no se conduía en dicho término se producía su caducidad lario, no tenía necesariamente carácter pecuniario, puesto que el
y quedaban sin efecto los actos procesalEs cumplidos. Producía juez debía procurar, en cuanto le fuera posible, condenar a una
efectos respecto de la sentencia porque si favorecía las pretensio- cosa cierta, cuando tal hubiera sido el objeto de la acción promo-
nes del accionan te , la extensión de los derechos que el pronuncia- vida, o a una cantidad precisa de dinero, aunque se hubiera recla-
miento provocaba en lo relativo ala fijaci\Ín de intereses, cuantía mado una suma incierta. Cuando la condena se r~fería a una
de los frutos, determinación de los daños' y perjuicios, se conta- cosa cierta, el juez podía decretar la reintegración de la propie-
ban a partir del momento de la litis contestalio. dad (dare), sólo de la posesión (tradere, restituere} o su mera exhi-
bición (exhibere). ' .i
_En lo que concierne a los principios que regulaban la prueba,
es materia en la cual se manifiesta de manera peculiar e intensa- Una particular característica de la sentencia en el procedi-
mente el cambio introducido por el nuevo sistema procesal. Si miento cognitorio es que no se reducía, como en los anteriores
bien la elección y aportación de las pruebas quedaban a cargo de sistemas procesales, a declarar la condena áel demandado o su
las partes, incumbía al juez apreciarlas libremente, rigiendo siem- absolución. En efecto, frente a las actitudes típicas que podía
pre, en cuanto a la carga de ella, la regla incumbit probatio ei qui asumir el demandado en el proceso, cabía ahora la posibilidad de
dicit, non qui negat. Adquieren relieve las presunciones, cuyo que contrademandara o reconviniera (mutuae petitiones) al actor.
valor podía ser destruido por la contraprueba del adversario. La En tal supuesto, en la sentencia podía contener la absolución o
prueba documental, especialmente si se trataba de documentos condena del demandante que, por virtud de la reconvención, se
públicos, alcanzó singular importancia, siendo estimada como de había convertido en demandado.
37. ArgUcll0.
<:=:__~_~- -C-;.,-•• :-._

,
i En la sentencia el juzgador tenía que pronunciarse expresa- para llegar a la certeza del objeto de la condena. Sin embargo,
mente sobre el pago de los gastos y costas procesales, determinan- no había condena a un hecho y así, cuando la acción iba dirigida
do cuál de los litigantes se hacía cargo del cumplimiento de tal a un ¡acere o también a un non ¡acere que debía cumplir el de-
obligación, bajo pena de abonarlas él mismo. Una constitución mandado, el juez tenía que valorar la prestación en dinero y con-
del emperador Zenón, del año 487, imponía la condena en costas denar a la suma equivalente (id quod interest).
al que perdía el juicio, sin apreciar la temeridad para litigar.
A diferencia delossistemas del ordo iudiciorum, la ejecución
El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de ape- en el proceso cognitorio estaba garantizada por la fuerza pública
lación de las sentencias ante un magistrado superior para llegar, ya que funci¡lnarios judiciales hacían entrega manu militari de los
en última instancia, hasta el emperador mismo. Como la autori- bienes de~J1denado, los que si eran ocultados o hubieran desa-
dad pública era instituida según un principio jerárquico, era lógi- parecido hacía que el deudor fuera reducido a prisión hasta que
co que se admitiera como regla general la apel/atio ante un funcio- pagara su valor, estimado por árbitros. Desde la época de Teo-
nario de rango -superior al que había dictado el veredicto. La dosio II esta prisión la sufría el deudor en cárcel pública,
apelación sólo cabía contra las sentencias definitivas, no contra
las interlócutorias, ni las emitidas en el procedimiento contuma- Si la condena tenía por objeto un resarcimiento en dinero, el
cia!. Subsistió también la in integrum restitutio en el procedi- actor podía valerse del pignus in causa indicati captum, tomando
miento cognitorio, como un remedio extraordinario contra la sen- en prenda bienes del demandado por el valor de lo debido, los
tencia a causa de miedo, dolo o error. En cambio, el derecho que eran vendidos. en pública subasta si el deudor no los rescataba
de veto o intercessio de otro magistrado no tuvo aplicación. Se en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario
podían atacar las sentencias por causa de nulidad sin que fuera un procedimiento de ejecución concursal que se materializa en la
necesario plantel\r un recurso de apelación. Las partes dispo- distractio bonorum, por medi0 de la cual. como vimo,s, se proce-
nían para ello delos mismos medios que en el período anterior. día a la venta de bienes en detalle, Ha desaparecido'ya la bono-
En lo que atañe a los efectos de la sentencia, debemos decir rum venditio y sus rigurosos efeotos, tanto de orden'"patrimonial
que éstos no difieren sustancialmente de los que producía en el como personal.
régin¡.en de las fórmulas. Así, el fallo del juez alcanzaba autori-
dad de cosa juzgada (res iudicata) posibililando. en consecuencia, § 240. COMPARACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS FORMULARIO y. COGNI-
la ejecución de la sentencia mediante el ejercicio de la actio iudi- TORIO. - Para finalizar con el estudio de los distintos sistemas pro-
éati. Al respecto podemos sostener" en contra de la autorizada cesales civiles que se sucedieron en el curso de la hisljoria jurídiCa
opinión de Wenger, que la actio iudicati er\ el procedimiento cog- romana, haremos una comparación entre el procedimiento formu-
nitorio ha perdido autonomía, su antigua individualidad. como lario y el cognitorio, mostrando sus diferencias más salientes,
todas las acciones del sistema formulario, y está integrada en el aparte de las ya señaladas en el curso de esta exposición.
proceso genera!. Carece ahora de su excepcional eficacia y es En el sistema formulario el proceso constituía un asunto pri-
por ello que corresponde al magistrado decidir todas, las excepcio- vado, que integraba el ordo iudiciorum privatorum; en el sistema
nes, defensas y demás objeciones que el ejecutailó'púédaoponer cognitorioel proceso era asunto público, incumbiendo al Estado
para cumplir así dos propósitos esenciales: condena y ejecución. la administración de justicia, Como consecuencia, en el prime-
La condena no tenía que ser necesariamente pecuniaria, ro, el juez era un particular designado por las partes; en el segun-
como en el sistema formulario, sino que podía darse in natura, do, un funcionario público. Siempre en razón del carácter pnva-
esto es, referirse a la cosa misma, a su entrega o a su exhibi- do y público de uno y otro sistema, en materia de pruebas, el Juez
ción, Sólo en supuestos excepcionales se admitió que después de del sistema formulario se concretaba a recibir las ofrecidas por los
la sentencia definitiva. se procediera a otro juicio de liquidación litigantes; en tanto en el procedimiento extraordinario podía or-
'_C'~';""'_
e: '-." >___ ". :,_, '_e: -~ ~_~:,
denar la producción de otras pruebas, además de las presentadas

por los contendientes, o en sustitución de ellas.
En el procedimiento formulario el juicio era bifásico; en el
cognitorio monofásico. En aquél había contrato procesal a tra-
vés de la litis contestatio, momento en el cual se cerraba la fase in
iure y se iniciaba la etapa apud iudicern; en éste no había contrato
procesal. En el primero la notificación era un acto privado; en el BIBLIOGRAFÍA GENERAL
segundo, un acto público que hacía nacer un procedimiento con- Obras consultadas y obras recomendadas
tumacial. En el sistema de las fórmulas la sentencia constituía la para ampliar los temas tratados
opinión de un particular designado por las partes, que debía COn-
denar o absolver al demandado; en la cognitio extra ordinern la
sentencia impü<taba un acto de autoridad, que podía contener
hasta la condena del actor, en caso de reconvención. L FUENTES DOCUMENTALES .
Gaius, Institutiones. texto latino con t.rad~cdón de Álvaro D'Ors Pérez Peix.
En el sistema formulario el juez tenía que ajustarse a la de-
Madrid, Instituto Francisco de VltOrta, 1943.
manda para el caso de que condenara al demandado, debiendo la
Garda del Corral, I., Cuerpo del derecho civil romano, a doble te~to, tradu-
condena tener carácter dinerario; en el sistema cognitorio el juez cido al castellanó del latino, publicado por los h~r~anos Kn.e?el, Her-
podía condenar a menos de lo que reclamaba el actor y no necesa- mann y Osembruggen, con las variantes de ~as pnnclpales edlcIOnes an-
riamente en dinero. En el primer sistema procesal, contra la tiguas y modernas y con notas de referencIa, Barcelona, 1889-1898, 6
sentencia no cabía apelación, pudiendo revisársela únicamente volúmenes. .
por medios indirectos (intercessio, in integrurn restitutio, etc.); en Girard, P., Textes de droit romain, 6a ed. rev. y aum. por F. Senn, Pans,
el segundo había apelación ante un magistrado de rango jerárqui- 1937. .
co superior al que emitió la sentencia y aun ante el emperador. Riccobono _ Baviera ~ Ferrini, Fontes iúris romani anteiustiniani, FlorenCIa.
En el procedimiento per forrnularn la ejecución de la sentencia es- 1909.
taba dirigida contra la persona del condenado, pudiendo realizar- Ulpiano, Reglas, tr. del latín F. Hernández Tejero, Madrid, 1946.
se también sobre sus bienes: .en la cognitifféxtra ordinern tenía ex-
clusivamente carácter patrimonial. n .. BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
!i
I . I
Ahrcns, E., Compendio de la historia del ~erecho romano, tr. F. Gtner, G.
ljr.iversidad de ::::ongreso
de Azcárate y A. C. de Linares, Madnd, 1879. ¡ .
....... BlBLlOTEC,,,", _ Curso de derecho natural o de filosofía ~el der~c~,o, tr. P. Rodnguez
Hortelano y M. R. de A~ensi, Madrid, Batlly·Bat1here. 187~. .
uecimal .... ~3Y.G.,8.:-l ... . Alba Crespo, J. J., De la "cautio_ damiú infecti" ro~.na ~l ~a~o tem!do de
Cutter ........... A?,b ....... . las cosas en el derecho civil argentino. Prospecc!On Jllstonca, tests doc~
toral, inédita.
Registro ........ 8.b':2.o .. . Albertario, E., P6ssesso e quasi possesso, Milano. 1946. .
Álvarez Suárez, Ursicino, Curso de derecho romano, Madrid, ReVista de De~
recho Privado. 1955. . . de Derecho
El negocio jurídico en derecho romano. Madnd, ReVIsta
Privado, 1954. .
Horizonte actual del derecho romano. MadrId. 1944.
582 BIBLIOGRAFíA GENERAL BIBLIOGRAFíA GENERAL 583
Antequera, J. M" Historia de la legislación romana desde los tiempos más re- Camus. E. F.o Curso de derecho romano, 3a ed., Universidad de La Habana,
motos hasta nuestros dias, sa ed., Madrid. 1883. 1951.
Arangio-Ruiz, V., Historia del derecho romano, tr. F. de Pelsmaeker e Iba- Caramés Ferro, J. M., Curso de derecho privado romano. De las obligacio-
ñez, Madrid, Reus, 1943. nes y sus fuentes. Derecho sucesorio. 4a ed .• Ss. As., 1943.
Instituciones de derecho romano, tr. J. Caramés Ferro, Bs. As., Depal- Correia, A. - Sciascia, G., Manual de direito romano, Rio de Janeiro, Sede-
ma, 1952. grao
Las acciones en el derecho privado romano, tr. F. Gutiérrez Alviz, Ma- enrrente Spanó, D., Fuentes del derecho romano, Bs. As., Pannedille. 1971.
drid, 1945.
Costa, E" Historia del derecho romano público y privado, tr. M. Raventos y
Argüello, L. R .. ¿Continúa la transfusión del derecho romano en la Argenti-
Nog\!~i ,Madrid, Reus, 1930.
na?, en "Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les", Tucumán, 1985, nO 26. Cotella, fr.', Personas jurídicas, trabajo presentado al V Encuentro Nacional
Remancipatio, en ·'Enciclopedia Jurídica Omeba", Ss. As., 1967, t. de Profesores de Derecho Romano, Vaquerías, Córdoba, }98~.
XXIV. Cuenca. H., Proceso civil romano, Es. As., Ejea, 1957.
Senadoconsultos, en "Enciclopedia Jurídica Omeba", Bs. As., 1968, t. Cuq. E., jWanuel des institutions juridiques des romains, Paris, Plan, 1928.
XXV. . D'Ors Pérez Paix, A., Elementos de derecho privado romano, Pamplona,
Testamentum" en "Enciclopedia Jurídica Omeba", Bs. As., 1969, t. 1950.
XXVI. . Presupuestos críticos para el estudio c:lel derecho romano, Salamanca,
Argüello. L. R. - Chueca de Medina. M. G. - Estrada, S. l., La enfiteusis en 1943.
el derecho romano yen el derecho nacional, Salta. 1987. Declareuil, J., Roma y la organización del derecho, tr. R. García Reduello,
ArgüelIo, L. R. - Ve-ga de Torres, R.,Los procedimientos ejecutivos concur- Barcelona, Cervantes, 1928.
sales en el derecho romano como antecedente de la quiebra, -8s. As., Demangeat. C" Cours élémentaire de drait romain, Paris,', Maresq Ainé,
1979. 1866.
Arias Ramos. J. - Afias Bonet, J. A., Derecho romano, Isa ed., Madrid.
Di Marzo, S., Istituzioni di diritto romano. Milano, 1946.
Revista de Derecho Privado, 1958.
Díaz Bialet, A., Código Teodosiano, tr. del latín, en "Revista de la Sacie-
Berriat-Saint-Prix, M" Histoire du droit romain suivie de l'histoire de Cujas,
áad Argentina de Derecho Romano", Córdoba, 1962, n° VIII-IX, XII.
Par:s, Fajat. 1821.
El derecho romano en la obra de Vélez Sársfield, Córdoba, Imprenta de
BettL~E., Teoría general del ~egocio jurídico, tr",:·A. Nlartín Pérez, Madrid.
la Universidad, 1952.
Revista de Derecho Privado;1959. "fus bonorum possessionis", en "Revista de la Sociedad Argentin~ de
Biondi, B., lstituzioni di diritto'rom(l.'w. Milano, Giuffre, 1956. Derecho Romano". Córdoba, 1958, nO IV-V. !
- Succesione testamentaria. Donazioni. en Albertario, E., dir., "Trattato La recepción del derecho romano en la Argentina, Córdoba, Universidad
di diritto romano", Milano, Giu,fre, 1943. Nacional de Córdoba, 1951. ,
Bonfante, P., Historia del derecho romano, tr. J. Santa Cruz Teijeiro, Ma- EIguera, E. R., La influencia del derecho romano en nuestra vida jurídica,
drid, Revista de Derecho Privado, 1944. en "Revlsta de la Fac4ltad de Derecho y Ciencias Sociales", Bs. As.,
- Instituciones de derecho romano, tr. L. Baed y A. Larrosa. Madrid, 1952.
Reus, 1929 .. Naturaleza jurídica de las "societates vectigalium" en el derecho romana,
Bravo González, A. - Bialostoski, S., Compendio de-derecho 'romano, Méxi- en "Revista de la Sociedad Argentina de Derecho Romano", Córdoba.
co, Pax, 1971. 1954, n° I.
Bréhier, L., Las instituciones_ del Imperio Bizantino, tI. J. Almoina, México, Elguera, E. - Russomanno, M., Curso de derechos reales en el derecho_ro-
Uteha, 1956. mano, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1967.
Eruns, G., Las acciones posesorias del dere.cho rámano y del actual, tr. C. G. Fernándcz Barreiro, N., La previa información del adversario en el proceso
Roth, Córdoba, Universidad de Córdoba, 1952. privado romano, Pamplona, Universidad de Navarra, 1969.
Bufnoir, c., Théorie de la condition, Paris, Cotillon, 1866. Fc:rnández de León, G .. Diccionario de derecho romano, Bs. As., Ejea,
Burdese, Manual de derecho público romano, Barcelona, Bosch. 1972. 1962.
58.. BIBLIOGRAFíA GENERAL BIBLIOGRAFíA GENERAL 585
Ferrero. G .. Grandeza y decadencia de Roma, 1 La conquista, 11 Julio César, Kaser, M., Derecho romano privado, Madrid, Reus, 1968.
UI Fin de una aristocracia, IV Antonio y Cleopatra, V La República de Koch, J., Historia de Roma, tr. J. Camón Aznar, Barcelona, Labor, 1950.
Augusto, VI Augusto y el gran Imperio, B,. As., Siglo Veinte, 1946. Koschaker, P., Europa y el derecho romano, tr. J. Santa Cruz Teijeiro, Ma-
Ferrini. C .. Diritto penale romano, en "Enciclopedia del diritto penale", Mi· drid, Revista de Derecho Privado, 1955.
lana, 1901. Kovaliev, S. l., Historia de Roma, Bs. As., Futuro, 1953.
Le presunzioni in diritto romano, en "Rivista per le Scienze Giuridiche",
XIX, fase. 2-3. Krüger, P., Historia, fuentes y literatura del derecho romano, Madrid, Espa·
ña Moderna.
Francisci, P. de, Síntesis histórica del derecho romano, tr. U. Álvarez Suá-
fez, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1954. Kunkel, W., Historia del derecho romano, Barcelona, Ariel, 1973.
Fustel de Coulanges. N, D" La ciudad antigua, tr. M. Ginés Aparicio, Ma- Landucci.,,~·:·$toria del diritto romano, Verona, 1898.
drid, Jorro, 1908. Lapieza ÉTri, .~. E., Introducción al derecho romano, Bs. As., .Cooperadora
Garda Garrido, M. J., Derecho privado romano, Madrid, Dykinson, 1985. de Derecho, 1972.
Ghirardi, J. c., Da inhabilitación judicial, Bs. As., Astrea, 1980. Langa, C., Corso di diritto romano. Obbligazioni, Milano, 1936.
Medios de impugnación de las sentencias en el derecho romano, Córdo- López Núñez, C., Concepto y situación actual del derecho romano, en "Re-
ba, 1979. vista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad
Gibbon, E., Historia de la decadencia y ruina del Imperio romano, tr. J. Mor de Antioquía", Medellín, vol. XV, nO 43,1953.
de Fuentes, Barcelona, Bergnes, 1842. Louzan de SolimaI1o, Nelly· Cararnés Ferro, J., Derecho e historia en
Girard, P., Histoire de l'organisation judiciaire des romains, París, 1901. Roma, Bs. As., Perrot, 1976.
¡\tlanuel élémentaire de droit ramain, Paris, Rousseau, 1924. Mackeldey, F., Elementos del derecho romano, Madrid, Sociedad Literaria y
'1 Gow, J., Introducción al estudio de 'los clásicos griegos y latinos, tr. A. Salce- Tipográfica, 1845.
I
do, Bs. As .. Emecé, 1943. Margadant, G., Derecho ramano, México, Esfinge, 1960.
Heinecio, J., Éléments de draft romain, tr. Ch. Giraud, Paris, Gobelet, 1925. Maynz, C., Curso de derecho romano, tr. A. J. Pou y Ordinas, Barcelona,
Recitaciones del derecho civil romano, tr. L. de Collantes y Bustamante. Molima, 1892. '
Valencia. Pascual Aguilar. 1873. Mayr, R. van, Historia del derecho romano, tr. W. Roces, Barcelona, La·
Hinoj?sa, E .. Historia del derecho romano. Madrid, 1880. bar, 1941.
1
Horno', L., De la Rome paienne a la Rome chré-#enne, Paris, Laffont, 1950. Méhész, K. Z., Advocatus romanus, Bs. As., Zavalía, 1971.
El Imperio romano, Madrid; ESFasa-Calpe, 1936. El pretor y la jurisprudencia pretoriana, Córdoba, Universidad Nacional
".1•, .
;, Las instituciones políticas romar.as. tr. J: Amoros, Barcelona-, Cervan-
tes, 1928. .!i
. de Córdoba, 1967.
ludex romanus, Córdoba, Paideia. 1968.
'1 Nueva historia de Roma, tr. J. Ferrán y Mayoral. Barcelona, Iberia, - Juramento romano, Bs. As., Omeba, 1963.
['1 1955. Pythagoras, Corrientes, Universidad Nacional del N'ordeste, 1974.
H Iglesias, J., Derecho romano, Barcelona, Arre!, 1958.
,i
Moisset de Espanés, L., La lesión y el nuevo arto 95;idel Cód. Civil, Córdo-
Derecho romano y esencia del derecho, Barcelona, Ariel, 1957.
I Ihering, R. von,' El espíritu del derecho romano, tr. E. Príncipe y Satorres,
ba, 1976. '
;j Madrid, Bailly-Bailliére.
Mommsen, T., Compendio de derecho público romano, Bs. As., Impulso,
1942.
El fin en el derecho, Bs. As .. Bibliográfica Argentina. 1960. Historia de Roma, tr. A. García Moreno, Madrid, Aguilar, 1955.
Jurisprudencia en broma y en serio, tr. R. Riaza, Madrid, Revista de:
Derecho Privado, 1933. Namur, P., Curso de instituciones y de historia del derecho romano, tr. L. M.
·;. •l
~j
::,
La posesión, tr. A. Posada, Madrid,_Reus, 1926.
Tres estudios jurídicos, Bs. As., Atalaya, 1947.
Boerr, Bs. As., Real y Prado, 1890.
Niebuhr, B. G., Histoire romaine, tr. P. A. de Golbery, Paris, 1830.
Jors, P., Derecho privado romano, tI. L. Prieto Castro, Barcelona, Labor. Oertmann, P., Introducción al derecho civil. tr. L. Sancho Sera!. Barcelona.
1931. Labor, 1933.
:,;
586 BIBLIOGRAFíA GENERAL BIBLIOGRAFíA GENERAL 587
Ortolan. M .. Explicación histórica de las Instituciones del Emperador Justi M

Le droit des obligations, tr. C. Gerárden y p, Jozon, Paris, Durand,
niano. tr. F. Pérez de Anaya y M. Pérez Rivas, Madrid, Leocadio Ló- 1863.
pez, 1896. Sistema de derecho romano actual, tr. J. Mesia y M. Poley, Madrid,
La historia de la legislación romana, tr. F. Pérez de Anaya y M. Pérez Góngora Álvarez, 1879.
Rivas, Madrid, Leocadio López, 1887. Traité de la possession en droit romain, tr. Ch. Faivre D'Audelange. Pa-
Pacchioni, G., Breve historia del Imperio romano, Madrid, Revista de Dere- ris, Joubert, 1842.
cho Privado, 1944. Scialoja, V., Corso di istituzioni di diritto romano, Roma, 1934.
- Manuale di diritto romano, Torino. 1935. Diritro creditorio romano, Roma, 1914.
Perla Guzmán, L. A., Curso de derecho privado romano, Tucumán. 1952. - Proc~di¡¡Ji~nto civil romano, tr. S. Sentís Melendo y M. Ayerra Redín,
Peña Guzmán, L. A. - Argüello, L. R., Derecho romano, 2' ed .. Bs. As., B,. ~EJea. 1954.
Tea, 1966. Schulz. F., Derecho romano clásico, tr. J. Santa Cruz Teijeiro, Barcelona.
Bosch, 1960.
Perozzi, S., Istituzioni di diritto romano, 2 3 ed., Milano, 1947,:2 volúmenes.
Petit, E .. Tratadd elemental de derecho romano~ Ss. As., Albatros, 1981. Séneca, Obras completas, tr. L. Riber, Madrid, Aguilar, 1949.
Planitz, H., Principios de derecho privado germánico, Barcelona, Bosch, Serafini, F., Instituciones de derecho romano, 7"3. ed. ordenada por E. Serafi-
1957. ni, tr. J. de Dios Trias, Barcelona. .
Ponssa de la Vega de Míguens. Nina, Derecho de familia en el derecho roma- Serrigny, D" Droit public et administratif romain, París. Durand, 1858.
no, Bs. As .. Lemer, 19ó4. Sohm, R" Instituciones de derecho privado romano. Historia y sistema, 17 a
El derecho de lqs sucesiones en Roma, Bs. As" Lerner, 1969. ed. corro por L. Mitteis y ed. por L. Wenger, tr. W. Roces, Madrid,
ilJanual de hiStoria del derecho romano, Bs. As. - Córdoba, Lerner, 1936.
1979. . Tácito Cayo c., Los Anales, B •. As., Emecé, 1944, vals. 1 y U.
Reglas de Ulpiano, Bs. As., Lerner. Van Wetter, p" Curso elemental de. derecho romano, tr. L. de Michelena,
Ponssa de la Vega de Miguens, Nina - Trincavelli, N. E .. El sujeto de dere- Madrid, Góngora y Álvarez, 1889.
cho y fas hechos y actos jurídicos en Roma, Bs. As .. Lerner, 1972. - Les obligations en droit romain, Paris-Gante, 1883.
Pothier, R. J., Pandectes de Justinien, tr. M. de Breard-Neuville, Paris, Vare la Stolle, A., Explicaciones históricas elementales del derecho romand,
DOlldey-Dupré,
, 1818. Madrid, 1858.
Puglit;:se, G., Lezíoni sul processá civile romaná¿Venecia. 1945-46. Vázquez, H., Derecho: origen y significado de este vocablo, CÓrdoba, 1978.
Riccobono. S., Lineamenti della'storia delle fonti e di! diritto romano. Mila- Derecho romano de ayer y siempre, García Torralba, 1986.
no, 1949. . Un aporte para la concordia: el tribuno de la p1ebe en el pensamientd de
Rizzi, M. A., Tratado de derecho privado, Bs. As!', 1936. Ortega y Gasset, Córdoba, 1976. .
Un testimonio del procedimiento por contumacia: aqttel alegato de Marco
Romero, J. L., Historia de Roma y de la Edad Media, Bs. As., Estrada. TuUo Cicerón en defensa de PubUo Quincio, Córdob'a, 1979. .i
Rosemberg, A., Historia de la República romana, Madrid, Revista de Occi- Vázquez, H. - Alba Crespo, J. J. - Ghirardi. J. c., i~s Instituciones del De-
dente. recho Real de España del Dr. José Maria Álvarez y las anotaciones del
Rostovtzeff, M.; Historia social y económica del Imperio romano. tr. L. Ló- Dr. Dalmacio Vélez Sársfield, estructuras y comeI\tarios, Córdoba, 1986.
pez Ballesteros, Madrid, Espasa-Calpe, 1937. Vázquez, H. - Ghirardi, J. C. - Alba Crespo, J. J. - Rolfo de Costamagna,
Russomanno, M. C,,' Curs6 de instituciones de derecho romano, Bs. As., María, De poena temere litigantium, Córdoba, 1979.
Abeledo-Perrot, 1970. V ázquez, H. - Ghirardi. J. C. - Rolfo M. L., Tres escritos judiciales del Dr.
- La posesión en los principales Códigos' Civiles contemporáneos, obra re- Vélez Sársfield; su versación humanista, Córdoba, 1978.
comendada al premio Facultad, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1976.
Vázquez, H. - Rolfo, M. L., La naturaleza de la mora en el derecho roma-
Savigny, F. C. de, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la no. El principio "dies interpellat pro homine", Ensayo histórico críti-
ciencia del derecho, Bs. As., 1946. co, Córdoba, 1970.
Histoire du drait romain au lit/oyen Áge, tr. Ch. Guenoux, Paris, Mes-
mier. 1930. Wenger, L., Actio iudicati, Bs. As., Ejea, 1954.
588 BIBLIOGRAFtA GENERAL
Wieacker, F., Historia del derecho privado en la Edad Moderna, tr. F. Fer-
nández Jardón, Madrid, Aguilar, 1957.
Windscheid, B .. Diritta delle Pandette, tr. C. Fadda y P. Benza, Torino.
Vtet, 1920.
Wolf, H., Introducción histórica al derecho romano, tr. J. M. Fernández Po-
mar, Santiago de Compostela, Porto, 1953.
ÍNDICE ALFABÉTICO
j.!niversidad de C:ongreso
, BIBLIOTECA
"vecimal ................. ,........••

¡~
", A
Abandono noxal: 69-d; 128-c.
Abogado, advacatus: 233-b.
de pecunia canstituta: 137-b; 149-d.
de positis el suspensis: 141.
de reivindicación: ver Reivindica-
~utter............................••• ción.
Abusus: lOO-a. de tigna iuncta: i06-b.
RegistrO .........•......... , ..••.•• Acceptilatia: 152-b. depensi: ISO-a.
Accesión, accessio: l06-b. depositi directa y contraria: 133-c.
possessionis: l06-f. dali: 89; 135; 153-b.
Accidentalia negatii: 85; 87. datis; 174-b.
Acción, actia: 230; 234. empti: 134-a.
ad exhibendum: 110-a. ex stipu/atu: 131-a; 174-b; 238-c.
ad supp/emendam /egitimam: 206. ex testamento: 189; 218.
adversus mensorem qui falsum mo- exerciloria: 69-c.
dum dixerit: 142. Fabiana: 205-b.
aestimatoria: 136-b. familiae erciscundae: 106-e; 109;
aquae pluviae arcendae: l04-b. 139-c; 212-a; 234.
auctoritates: 107-a. fiduciae: 119: 133.
Ca/visiana: 205-b. finium regundarum: 234.
cornmodati directa y contraria: funeraria: 139-a.
133-b. furti:140-a. . I
communi dividunda: 106-e; 109; furti concepti, non ekhibiti, ob/ati,
139-c; 234. prohibiti: 140-a.
canducti: 134-b. hipotecaria, hYRothecaria o quasi
confesoria, confessoriae: 113-c; Serviana: 119; 120-b.
114. _ in rem scripta: 127-b.
de aedibus incensis: 140-c. iniuriarum: .69; 81-b.
de arboribus succisis: 140-c. iiúuriarum aestimatoria: 140-d.
de effusis t:t deiectis: 14l. institoria: 69-c.
I de in rem verso: 69-c. . iudicati: 237-b: 239-b.
de libero agnascenda: 168. legati: 218.
de modo agri: 107-a. legis Aquiliae: 140-c.
de partu agnoscendo: 168. /egis Plaetariae: 183.
de pastu pecoris: 140-c. lacati: 134-b.
de pauperie: 69-d; 140-c. mandati directa y contraria: 134-d;
de ot"culio: 69-c. isO-c.
I
590 íNDICE ALFABÉTICO íNDICE ALFABÉTICO 591
negatoria: llO-b. populares: 234. Agnitio bonorum possessionis: 209-a. de ·dación en pago, dationis in so-
:i negotiorum gestorum directa y con- por el hecho, in factum conceptae: Agnomen: 20. lutum: 143.
traria: 139-a; 139-c; 181; 183. 234. Agri arcifini: 82-c. de división, divisionis: ISO-a.
Iloxalis: 69-d. prejudiciales. praeiudicia: 234. limitati: 82-c. de excusión, exeussionis: ISO-a.
Pauliana: 142. privadas: 234. stipendiarii: 103-b. de inventario, inventarié: 211-b.
petitio hereditatis: 188; 189-a. reales. in rem: 92; 234. tributarii: I03-b. de separación, separationis: 211-a.
pignoraticia directa y contraria: 133-d. reipersecutorias: 234. Alieni iuris: 76; 154. Bienes parafernales, parapherna: 173.
pignoraticil.l in personam: l2D-b. simples: 234. Aliquid novio 152-d. Bolonia, escuela de: 58-a ..
pignoraticia in rem: 119, útiles, miles: 234. Alterum non laedere: 4-b. Bona materna: 159-d.
praescriptis verbis: 135; 138; 153-b. vindicram spirantes: 140. Aluvión. a/luviJt;,106-b. vaeantia: ver Hereditas vacans.
pro socio: 134-c. Accipiens: 107-c. Alveus dereliílftll",'106-b. Bonorum cessio: 237-b.
Publiciana: 103-c. Accllsatio \'uspecti tllloris: 178-3.. Animlls: 96; 98. distractio: 237-b; 239-b.
quanu minoris o aestimatoria: 134-a. Acreedor. creditor: 123. domini, rem sibi habendí: 96; 98. emptor: 135-a; 237-b:
quod iussu: 69-c. Acto jurídico: R3. donandi: 138. possessio: 38; 185; 188.
quod metus causa: 89. Actor, pelitor: 233-h. furandi: 140-a. possessio ab intestato: 188; 192.
rationibus distrahendi: 178-a. Actlls: ver Servidumbre de paso. iniuriandi: 140-d. possessio contra tabulas: 188; 205-b.
redhibitoria: 134-a. Acueducto: ver Servidumbre de acue- novandi: 150-d. possessio cum re, sine re: 188.
rel uxoriae: 17..J.-b. ducto. possidendi: 96; 98. possessio decretalis, edictalis: 188.
rerum amotarum: 174:. ...tdcrescere: ver fu.s adcrescendi. Anti quod rogas: 39. possessio ex edicto Carboniano: 188 .
sacramenti: ver Legis:,actio. Addictio libertatis: 70-a. Anticresis: ver Pacto de. possessio furiosi nomine: 188.
sepulchri vio/ati: 142.-·- Ademprio legati. peculii: 69-a; 159-a; Anulabilidad del negocio jurídico: 88. possessio secundum tabulas: 188;
sequestrataria: 133-ci 22l. Apelación, appe/latio: 239-b. 198-b.
servi corrupti: 142. Adición de la herencia, Ilddietio he- Árbitro, arbiter: 233-a. possessio sine tabulis: 188.
Serviana: 119. reditatis: 209. Argentarii: 153-a. possessio testamencariá: 188.
suspecti tutoris: ver Accusatio. Adiectus solutionis causa: 143. Arras. arrha: 149-a. ,possessio unde cognati: 192-c.
tributaria: 69-c. Adjudicación, adiudicatio: l06-e: 237-a. sponsalicia: 162. possessio unde legitimi: 192-b.
tute/ue directa y contraria: 139-a; Adopción, adopcio: 157-c. . Arrendamiento: ver Locación. possessio unde liberi: 192-a.
178-a. plena y minus plena: 157,c. As: 199. possessio unde vir ec uxor: 192-d;
venditi: 134-a. Adpromissíd: 131-a. A"súciacíones, collegia, sodalitates: 78-a. 194.
c-i
vi bonorum raptorum: 140-b. Adquisición de la herencia, adquisi- ,4uctoritas curatoris, tutoris: 178-b. possessio ven tris nomine: 188.
,
l Acciones, actiones: 234. tio hereditatis: 207. patmm; 18; 24; 40.
Augures. colegio de los: 19.
possessor: 188.
venditio: 239-b.
adiectitiae qualitatis: 69-c. Adrogación, !adrogatio: 157-d.
arbitrarias, arbitrariae: 234. de los impúberes: 157-d. Ausoicia: 19. Borgoñones: ver Lex romana bur-
:i·.·I
AuténtiCa, Authenticae o Corpus gundionum.
'
•. .
>··•
•..•
·
·
contrarias: 234'. Adserlor libertatis: 70-a.

de buena fe, bonae lidei: 234. Adstiplllatio: 131-a; 143. Authenticarum: 55. Breviario de Alarico: ver Lex roma-
de derecho estricto. stricd iuris: 234. Aequitas: 4-e: Avulsión, avulsio: 106-b. na visigothorum.
directas: 234.· Aerarium: 78-c. Buena fe. bonae lidei: 106-f.
B
dobles, iudicia duplicia: 234. Aestimatum: 136~b. e
ficticias. fietieiae: 234. Affectio maritalis: 16!. Banqueros, ver Argentarii ..
mixtas, mixtae: 140; 234. societatis: 134-c. Bárbaros, barbaré: 74. Caballeros. ver Orden de los.
mixtas, tam in rem quam in perso- Afinidad, adlinitas: 155. Basílicas: 57-c. Calator: 18.
nam: 234. Ager divinus, privatus, publieus, -vee- Beneficio, beneficium: 9-a. Calendario: 45-b.
J1oxales: ver A-eúo noxalis. tigalis: 20; 117. de abstención: ver fus abstinendi. Canon. pensio o solarium: 116.
penales: 140,234. Agere: 13. de cesión de acciones, cedendarum Capacidad, caput: 64.
perpetuas, temporales: 234. Agnación, adgnatio: 154; 155-a. actionllm: 127-c; ISO-a. de derecho o jurídica: 64.
personales, in personam: 92; 234. Agnados,.adgnati: 154; 155-a; 191-b. de competencia. competentiae: 143. de hecho o de obrar: 64; 85.
f-
592 íNDICE ALFABÉTICO íNDICE ALFABÉTICO 593
para ser heredero: ver Testamenti Cláusula codicilar: 226. Commadum: 134-a; 144-c. Coni"unctio re et verbis, re tantum,
factio passiva. penal, stipulatio poenae: 149-b. Comodato, commodatum: 133-b. verbis tantum: 212-b; 220.
para testar: ver Testamenti faccio e Clientela: 20. Compensación, compensatio: 153-a. Conmoriencia: 63.
activa. Codex accepti el expensi: 132-a. Compraventa, emptio venditio: 134-a. Connubium: ver Ius connubií.
Capitis deminutio maxima, media, Codicilo, eodicillus: 215; 226. Compromiso, compromissum: ver Consanguíneos: ver Parentesco.
minima: 66; 152-i. testamento confirmati, non confir- Pacto de. Conscius fraudis: 142.
Caso fortuito o fuerza mayor, casus: mati: 226. Comunidad incidental, communio Consentimiento, consensus: 129-a;
144-c. Código, Cadex: 2; 46; 52. incidens: 139-c. 134.
Castrados, castrati: 166. Civil argentino: 3; 60-b. Concilios de la plebe, concilia ple- contrarius: 152-f.
Caución, caullo o satisdatio, damni Gregoriano: 13; 46. bis: 23-f; 2~dI' Consortium: 109; 212.
infeeti: 104-b; 131-a; 238-c. Hermogeniano: 13; 46. Concilium p¡jjlttipis: 27-e. Constituciones imperiales, constitu-
de rato: 233-b; 237-a; 238-c. Napoleón: 59-f; 60-b. Concubinato: 157-b; 172. tiones principis: 44.
dali: 131-a. repetitae praelectionis o Novus: 52. Concurso de causas lucrativas: 152-f. Constitutio Anastasiana: 193-b.
iudieatum solvi; 110-a; 233-b; 237- Teodosiano: 13; 47. Condemnatio: 237-a. Antoniniana: 74.
a; 238-c. Vetus: 52. Condición, condicio: 87-a. Cordi novis: 52.
legatorum servandorum causa: 218, Coemptio: 163-b. aparentes o impropia~: 87-a. Deo auctore: 53 . .
pro praedes litis el vindidarum: fiduciae causa: 163-b. cumplida, existente condicione: 87-&. Haec quae necessario: 52.
237-a; 238-c. Coemplionator: 160. frustrada, defecta condicione: 87-a. Imperatoriam maiestatem: 54.
rem pupilli salvam fore: 178-a; 238-c. Cognación, eognatio: 154; 155-b. Summa reipublicae: 52.
pendiente, pendante condicione:
usufructuaria: 238-c. servilis: 69. Tanta o De confirmatione Diges-
87-a.
vadimoniurn sisti: 238-c; 239-a. Cognitor: 233-b. torum: 53; 54.
positivas y negativas: 87-a.
Cal/pones: 137-b; 141. Cognomen: 20. Valentiniana: 193-b.
potestativas, casuales y mixtas:
Causa: 86-c. Colación, collatlo bonorum: 192-a; Constituto, constitutum; 137-b.
87-a. debiti alieni: 137-b; 150-b.
eivilis: 129. 212-c. resolutoria y suspensiva: 87-a.
injustificada: ver Enriquecimiento de la dote, dotis: 212-c. debiti proprii: 137-b; 149-d.
Condietio: 139-b. posesorio, possessorium: 107~c.
injusto. de los descendientes, deseen den- causa data causa non secuta u ob
justa: ver Justa causa. tium: 212-c. Cónsules: 23-a.
eausam datorum: 135; 138; 139-b. Consultatio veteris cuiusdam iuris-
lucrativa: ver Co,¡curso de' causas de los emancipados, emancipati:
I lucrativas. 212-0-:'
certae pecuníae o certi: 131-a; 132-
a; 133-a; 150-a.
consulti: 13; 48-c.
~I traditionis: ver fusta causa O'adí- Colaterales: ver Parentesco. Contrademanda o reconvención:
certae reí: 131-a; 133-a. 239-b.
tionis. Colegios sacerdotales: 19.
ex causa finita: 139-b. Contrarius actus: 152-a~ 152-b.
ji Causae probatio: 157-a. Colonato: í2.
ex lege: 137. Contratos, contractus: 124; 129.
Causante, de euius: 185. Colonia partiaria: 134-b.
~ -1
"
,
Cautiones in iure: 237-a. Colono, colonus: 72. ex poenitentia: 135.
furtiva: 140-a.
,
bilaterales y unilaterales: 129-b.
consensuales, solo consensu: 129-
Cautividad: 68. Callario legum mosaicarum el roma-
!
Cavere: 13. narum: 13; 38-b. indebiti: 139-b. a; 134. "
ob turpem vel iniustam causam: de buena fe y de derecho estricto:
I
¡J
Célibes: 170.
Censo, census: 21.
Censor: 23-c.
Collegia: 78-a.
Comentaristas o postglosadores: ver
Escuela de los.
139-b.
sine causa: 139-b.
triticaria: 131-a; 133-a . .
129-b.
formales y no formales: 129-b.
:". , Centunviros, centumviri: 233-a. Comicios, comitia: 18; 27-d . gratuitos y lucrativos: 129-b.
:1 Centurias: 21. calados, calata: 18. Condominio: ver Copropiedad. innominados: 129-a; 135.
,j
Cesión de créditos: 147-a. por centurias, centuriata: 21; 24. Confarreatio: 163-a. iuris civilis e iuris gentium: 129-b.
.de deudas: 147-b. por curias, currata: 18. Confessio in iure: 236-a; 237-a. literales, litteris: 129-a; 132 .
Ciego: 65-h. por tribus, tributa: 24. Confesus: 236-a. reales, re: 129-a; 133.
Ciudadanía o derecho de ciudad: 62. Commercium: ver lus commercii. Confusión y conmixtión, confusio, verbales, verbis: 129-a; 131.
Ciudadano, cives: 62; 74. Commisoria, lex: ver Pacto comisorio. conmixtio: 106-d; 152-e. Contubernium: 69.
38. Arguello.
594 íNDICE ALFABÉTICO INDICE ALFABÉTICO 595
Convención: 129. Cuasi contrato, quasi ex contractu: Decenviros, decemviri: 23-g. Derechos de crédito, personales u
Conventiu in manu: 155-a. 124; 139. /egibus scribundis: 23-g. obligaciona1cs: 91; 93.
Copropiedad: 109. delito, quasi ex delicto: 124; 14l. stlitibus iudicandis; 233-a. de familia: 154.
Corporaciones: 78-a. posesión, quasi possessio posses-° Declaraciones iocandi gratia: 88. de la antigüedad: lO-d.
Corpore o corpus: 96; 98. sio iuris: 97. Decretos, decreta: 44. de patronato, iura patronatus: 70-d.
Corpus luris Civilis: 2; 5I. usufructo, quasi llsusfructus: 114. Dediticios, dediticii: 74. patrimoniales: 91.
Correalidad: ver Obligaciones soli- Cuestores, quaestores: 23-d. Dedillo noxalis: ver Abandono noxal. reales: 91; 93.
darias o correa/es. parricidii: 18; 23-d; 23l. Deductio servitutis: 113-a. reales de garantía: 94; 118.
Correctores: 30. Culpa: 144-b. Delación de la herencia: ver Heredi- reales sobre la cosa ajena, fura in
Cosa juzgada, res iudicata: 235: 237-b. grave.lara: l'-IA-b. tas de!atg¿t;: re aliena: 94; 11l.
Cosas. res: 79. in abstracto: 144-b. Delegatiolllij"¡¡Únis: l47-a; 150-d. r"eales sobre la cosa propia. iura in
cummunes: 81-b; in concrero: 144-b. Delitos: 84; 124; 140. re: 94; 100.
consumibles y no consumibles: 82-0. leve, le vis: 144-b. privados, deficta, maleficia: 140; 231. sucesorios: 185.
ccrporales e -in~orporales: 82-b. levísima, levissima: 144-b. públicos, crimina: 140; 231. Desheredación, exheredatio: 205;
derelictae: 80; lO6-a. Dementes'¡uriosi: 65-h; 180; 18l. 205-a; 205-c.
Culto privado y público: ver Sacra
divini iuris: 81-a. Demonstratio: 237-a. Desuetudo: 35.
privata, sacra publica.
divisibles e indivisibles: 82-f. "Denegare actionem: 38; 237-a. Detestatlo sacrorum: 157-d.
Cura annonae, ludorum, urbis: 23-e. Depensi: ver Actio depensi.
extra commercium e in commer- Curador, curator: 177; 180. Diarquía: 27-c.
cio: 80; 81; 82. Deportación: 66. Dictador: 23-g.
ventris: 184. Depósito, depositum: 133-c.
extra patrimonium e-in/ra pmrimo- Curatela, cura: 139-a; 177; 180. Dies cedens, veniens: 219.
:zium: 80. irregular, irregulare: 133-c. fasti, nefasti: 25.
del demente, furiosi: 18l. miserable o necesario, miserabile:
fructíferas y no fructíferas: 82-i. del menor púber, minorum: 183. Diffarreatio: 163-a.
fungibles y no fungibks: 82-e. 133-c. Digesto, Digesta: 2; 53.
de! pródigo, prodigi: 182. Derecho, tus: 4-a.
humani iuris: 8I-b. Curatores: 27-e. Digestum vetus, infor(iatum, novum:
civil. ¡us civi/e: 6; 7; 13; 34.
mancipi y nt!c mancipi: 82-a. aquarum publicarum: 27-e. 53.
muebles e inmuebles: 82-c. común, ius commune: 9.
riparum et a/vd Tiberis: 27-e. Divorcio, divortium, repudium: 169.
consuetudinario: 34; 35.
nullius: 80; 106-a. bona gratia, communi consensu,
viarum publicarum: 27-e. de gentes, ius W'ntium: 6; 13.
principales y accesorias: 82·h. sine causa: 169.
Curia, C"-'lae: 17. de la codificacion: 13~ 45.
publicae: 81-b. Dolo, do/us: 89; 144-a.
Custodia: 144-b. de propiedad: 100.
religiósae: 81-a. decenviral: 34. bonus, ma/us: 89.
;.1 sacme: 81-a.
sallctae: 81-:1.
eH divino, ius divinum: 4-c. Domicilio: 65-e.
Dominatus: 26; 29.
1" escrito, ius scriptum: 8.
Ch¡rographa~ 132-c.
simples y compuestas: 82~g. extraordinario, ius extraordina- Dominica potestap: 69; 76.
universitates: 81-b. D rium: 7. Dominium bynitarium: ver Propie-
Costumbre, lon'ga consuetudine in- honorario o pretoriano, i/.{s hono- dad bonitaria.
veteratus: 35. Daño emergente. damnum emergens: ex iure quiritium: ver Propiedad
rarium o praetorium: 7; 13; 37.
Cretio: 209-a. 145. " quiritaria.
humano, humanum: 13.
Crimen expilatae hereditatis: 213~a. injustamente" causado 5ilf1Jl.num in-
"
Dominus negotii: 86-a; 134'd; 139-a.
c
iuria datian: 140; 141J'c: .

j urisprudencial: 13; 4l.
Crimina O delicta publica: ver De- natural, ius naturale: 6. Donación, donatio: 138.
litos. que amenaza. damnum infectum: no escrito, ius non scriptum: 8. ante nuptias, propter nuptias: 175.
Cristianismo: lO-c. 11l4-b. privado, tus privatum: 5. entre cónyuges. inter virum et uxo-
Cuarta Antonina, quarta Divi Pii: Daños e ~ntereses o daños y perjui- procesal: 230. rem: 138; 176.
157-d. cios: 145. público, ius publicum: 5. entre vivos. inter vivos: 138.
Falcidia: 222; 225. Dare: "123. quiritario, ius quiritium: 13; 34. modal, sub modo: 138.
legitima: 206. actionem: 38; 237. romano: 2; 11. por causa de muerte, mortis causa:
uxoriae: 194. Dationis in solutum: ver Beneficium. singular. ius singu/are: 9. 227.
596 iNDICE ALFABÉTICO INDICE ALFABÉTICO 597
Donaciones reales, obligatorias, li- esencial: 89. senatusconsulti i\1acedoniani: 133-a. Fraus cteditorum: 142.
beratorias: 138. in corpare, in negotio, in persona, senatusconsulti Velleiani: 150. Fruetus: lOO-a.
remuneratorias: 138. in quaütate, in quantitate, in Excepciones dilatorias y perentorias: Frutos: 82-i.
Dote. dos: 174. substantia: 89. 237-a. civiles y naturales: 82-i.
adventicia, profecticia, recepticia: no esencial: 39. Exercitor navis: 69-c. Fuero Juzgo: 58-c.
174-a. Erroris probatio: 157-a. Existímatio: 65-a. Fuerza mayor, vis ma¡or: 144-c.
Dotis datio: 174-a. Esclavitud: 68. consumitur, minuitur: 65-a. Funcionarios imperiales: 27 e.M
dictio: 131-b; 174-a. Esclavos. servi: 67; 69. Expensas: ver Impensas. Fundaciones: 78 b. M
Duoviri perduellionis: 18;" 23l. Escolios: 57-c. Expensilalio: 132~a. Fundo dominante, praedium domi~
Dúplica, duplicatio: 237-a. Escritura, scriptura: 106~b. Exposición,~'e." los hijos: ver [us ex- nans: 113.
ponendilJlf-" ... sirviente, praedium servum: 113.
Escuela de Pandectas: 59-e.
E Expromissio: 147-b; 150-d. Fundos itálicos: 82-a; 102.
de los comentaristas o postglosa- provinciales: 82-c; 102; 103-b.
Echazón: 133-a. dores: 58-b. Expropiación: 100; 104-a.
Extranjeros: ver Peregrinos. Furiosus: ver Dementú.
Ediciones del Corpus Iuris Civilis: 5l. de los glosadores: 58~a. Furtum: ver Hurto.
Edicto. edictum: 38. del derecho natural: 59-c. F
de altáutro: 174-b. histórica: 59-d. G
de los ediles: 38. humanista: 59-a. Faeere, non facere: 123.
Familia, familiae: 17; 154. Garantía de evicción y por vicios red 4
de los gobernadores de provincias: Escuelas de jurisconsultos: 42-a. hibitorios: 134-a.

38. communi iure, proprio iure: 154.
Especificación: 106-c. Garantías personales: 149; 150.
de Milán: 30. Familiae emplor: 198~a.
Esponsales, sponsalia: 162. Fas: 4-c. reales: 119.
de Teodorico: 13; 50-c. Essentialia negotii: 85; 86. Gastos funerarios: 139-a.
del pretor: 38. Feciales, colegio de los: 19.
Estipulación, stipulatio: DI-a. Ferruminatio: 106-b. Gens: 17; 155.
novum, perpetuum, repentinurn, Aquiliana: 150-b. Gentiles, gentilidad: 155; 191-b.
traslatitium: 38. Fianza: 150; ISO-a. Gestio curatoris, tutoris: 178-b.
doble, duplae: 134-a. Ficción de la ley Camelia, fictio le-
Perpetuo de Salvia Juliano: 38. penal, poenae: 131-a; 149-b. Gestión de negocios. negotiorum
Edictos, ediela: 38; 44. gis Comeliae: 68; 201. gestio: 139-a.
rei uxoriae: 174-b. Fictus possessor: 110-a.
Edificación, inaedifícatio: 106-b. Estipulaciones, stipulationes: DI-a. Glosa: 58-a.
Ediles c.urules, aediles curules: 23-e. Fideicomiso. Fideicommissum: 215; Acursiana o Gran Glosa: 58-a.
convencionales y judiciales: 38; 223.
plebeyos, aediles plebis: 23-f.
Editio aetionis: 236-a; 237-a.
131-a: de familia: 224. H
pretorianas, praetoriae: 238-c. de herencia: 225. Habitación, habitatio¡: 115-b.
Egloga: 57-b.
Eventus damni: 143. Fideicomissaria substitutio: ver Sus- Hecho jurídico: 83.
. Emancipación, emancipatio: 160.
Evicción, etictio: 134-a. titución. Heredero, heres: 185; 188.
Anastasiana: 160.
Excepción, exeeptio: 230; 237-a. Fideiussio: ISO-a. Herederos extn:ulos o voluntarios.
Emperador, lmperator, Princeps, Fidepromissio: 151-a.
doli: 89; 103-c; 153-b. heredes extranei ve! voluntarii: 187;
Caesar Augustus: 26: 27-a. Fiducia: 119; 133.
iurisiurandi: 235. 188; 191-b; 209.
Emptio rei speratae, spei: 134-a. cum amica: 193.
Enchiridion: 42~b. legis Anastasianae: 147-a. necesarios, necessarii: 187; 1.88; 208.
legis Cineiae: 138. cum creditore: 119; 133. suyos y necesarios. sui et necessa-
Enfiteusis o derecho enfitéutico, ius Filiación: 168.
legis Plaetoriae: 183. rii: 187;'188; 191-a, 208.
emphyteuticum: 117. adoptiva, ilegítima, legítima: 168. Hereditas: 185; 188.
Enriquecimiento injusto: 139~b. non numeratae peeuniae: 131-a.
pacli conventi: 137; 137-a; 153-b; Filiusfamilias: 76, 154. adquisita o adquisitio hereditatis:
Epanagoge: 57-b. Filosofía griega: 10-b. 187; 188.
Epístolas, epistulae: 44. 153-e; 235.
Fisco, Fiscus: 78-c. delata o delatio hereditatis: 187; 188.
Epítome luliani o Navellarum: 55. quod metus causa: 89.
Foenus nauticum: ver Pecunia traiec- iaeens: 70-c; 188; 214.
Equites: ver Orden de los Caballeros. rei iudicatae vel in iudicium de-
ticia. vacans: 213-c.
Error e ignorancia: 89. duetae: 235; 237-a. Fórmula: 232; 237-a. Hereditatis petitio: ver Actio petitlo
de derecho y de hecho: 89. rei venditae el traditae: 103-c. Fragmenta Vaticana: 13; 48-a. hereditatis.
598 íNDICE ALFABÉTICO INDICE ALFABÉTICO 599
Hermanos germanos y unilaterales: iure eessio: 107-b; lB-a. de uxore exhibenda et dueenda: 167. legitimum: 235; 236.
194. iure cessio hereditatis, tutelae: 178- demolitorium: 110-c. quod imperio eontinens: 235; 237.
Hexabiblos: 57-d. a; 213-b. ex operis novi nuntiatione: llO-c. Iuniores: 21.
Hijo de familia: ver Filiusfamilias. ius vocatio: 236-a; 239-a. fraudatorium: 142. Iura: 13; 45.
Hijos adulterinos, adulterini: 157-b. rem verso: ver Actio. possessorium: 99-c. Iurisdietio: 232.
espurios, spurii o vulgo concepti: Incapacidad de derecho: 64. quam hereditatem: 189-a. Iurisprudentia: ver Jurisprudencia:
157-a. de hecho o de obrar: M. quod legatorum: 99-c; 189-b; 218. H.
incestuosos. incestuosi: 157~b. Incestlls superveniens: 169. quod vi aut clam: 110-c. Ius: 4-a; 45.
legítimos, ¡iUi iusli o legitimi: 157-a. lndefensus: 236-a. quorum kJlllo,rum: 99-c; 188; 189-b. abstinendi: 211-a.
naturales. liberi naturales: 157-a. Indignidad, indignitas: 201. Salvian~<J~c; 119. abutendi: ver Abusus.
póstumos, postumi: ver Póstumos. Infamia: 65-a. linde vi: 99-b. actionis: 20.
Hipoteca, hypotheca: 119; CO. lnfitiatio iudicati: 237-0. [lti possidetis: ~)9-a; l04-b. adcreseendi: 212-b; 220.
general: 120-c. Ingenuo: 70-d. utrubi: 99-a. Aelianum: 41-c.
iegal o tácita: 1.20-a. Injuria, inil{ria: 140; 140-d. agendi cum patribus, eum plebe:
Interdictos, interdicta: 38; 99; 238-a.
privilegiada: 120-c. Inmuebles: ver Cosas. adipiscendae possessionis: 99-c. 23-f; 24.
Homines intestabiles: 65-a. Insinuación, insinuario: US. aureorum anulorum: 70-d.
dobles y simples: 237-a. >
Honeste vivere: 4-b. Inspectio corporis: 63. auspiciorum: 20.

exhibitorios: 237-a.
Honor matrimonii: 161; 172. Instancia apud iudicem o in iudicio: caduca vindieandi: 170.
posesorios: 99.
Honorarios. honoraria: 134-b. 232; 236-b; 237-b. capiendi: 201.
prohibitorios: 237-a. civile, gentium, naturale: ver De-
Hostes: 74. in i"re: 232; 236-a; 237-a. recuperandae possessionis: 99-b.
Hurto, furtum: 1-l-0; 140-:<1. Institor: 69-c. recho,
restitutorios: 237-a. civile Papirianum: 35.
conceptllm, oblatum: 140-a. Institución de heredero, heredis ins- rerinendae possessionis: 99-a.
manifestum. nee manifeStum: 140-a. titUlio: 197; 199. commercii o commercium: 20.
Interés, usurae: 133-a. connubii o connuoium: 20; 157;
possessionis, rei, usus:· _140-a. ex re certa: 199.
Interlocutiones: 239-b. 165.
H,vperocha: 120-b. Institutas de Gayo: 42-b; 230.
Interpellatio: 146. distrahendi: 120-b.
de Justiniano: 2; 54.
1 Instruere: 13.
Interpolaciones: 53. edieendi: 38; 44.
. Interpretación pontifical: 41-a. emphyteutieum: 117.
1dem debffum: 152-d. Insula in m71ri et in flumine nata:
Imerpretatio prudentium: 42. exponendi: 158.
ignominia: ver Infamia. 106-á; 106-b.
Interregnum: 18; 23-g. Flavianum: 41-b. I
Impedimentos matrimoniales: 166. Imentio: 237-a.
impensas: 82-Í. Intereessio: 15;P; 237-b. Interrex: 18; 23-g. fruendi: ver Fructus.
Interrogationes in jure: 237-a. gentilitatis: 17.:
necesarias. útiles, voluptuarias: 82-i. magistratus: 23-f.
Imperator: yet Emperador. InterdicciÓn del agua y del fuego: Intervalos lúcidos. lucida intervalla: honorarium: vef Derecho honorario.
Imperio de Occiqente y Oriente: 3I. 66. 65-h; 18I. honorum: 2"0.
lmperium: 18; 23-a; 232. Interdicto, interdietum: 99. Intestabilidad: ver Homines, intesta- in agrum veetigalis: 117.
fmpúberes: 65-1. de aqlla quotidiana et aestiva: biles. intercessionis: ver lntercessio.
infantiae proximi: 65-f. 113-c. . ' , ., lnvecta et illata: 119. italicum: 82-c; 102.
maior infantia: 65-f; 178-b. de arboribus eaedendis: 104-b. ¡ter: ver Servidumbre de paso. liberorum: 170.
minor infantia: 65-[; 178-b. de clandestina possessione: 99-b. Iudex: 233-a. militiae: 20.
pubertati proximi: 65-c. de cloacis: 113-c. pedaneus: 232. noxae dandae: 158.
Imput"ción de pago: 150:c. de glande legenda: 104-b. ludieatio: 232. oecupandi agrum publieum: 20.
In bonis: ver Propiedad bonitariá. de itinere actuque reficiendo: 113-c. ludieatus: 236-a. offerendi: 120-c.
.diem addictio: ver Pacto-de adjudi- de precario: 99-b; 136-c. Iudicis postulatio: ver Legis actio . perpetuum: 117.
cación a término. de rivis reficiendis: 113-c. ludicium: 231. persequendi: l20-b.
integrum restitutio: 38; 89; 142; de superficiebus: 116. curationis o utilis eurae causa ac- possidendi: 120-b.
237-b; 238-b; 239-b. de tabulis exhibendis: 189; 204. tia: 139-a. postliminium: 68; 161; 169; 201.
INDICE ALFABÉTICO INDICE ALFABÉTICO 601
600
de liberación, legatum liberationis: Aquitia: 140-c. Sylia: 236-a.
prohibendi: 109. Atilia: 178-a.
pubtice respondendi: 13; 42; 42-b. 219. Valeria Horatia: 24; 25; 40.
de parte de una herencia, legatum Calpumia: 236-a. Viselia: 43.
retentionis: I20-b.
partitionis: 219. Canuleia: 20; 25; 166. Voconia: 191-b; 201; 222.
sacerdotii: 20.
de un peculio: 219. Cicereia: ISO-a. Leyes comiciales: 39; 43.
sacrorum: 20.
de una renta: 219. Cineia de donis et muneribus: 138. regias: 35.
suffragii: 20. Cornelia de iniuriis: 140-d. romano~bárbaras: 50.
wendi: ver Usus. per damnationem: 139; 217.
per praeceptionem: 217. Cornelia de sicariis: 231. Libellus contradictionis: 239-a.
vendendi: 158. conventionis: 239-a.
per vindicationem: lB-a; 217. Curiata de imperio: 18.
vindicandi: lOO-a.
vitae necisque: 158. sinendi modo: 139; 217. de Citas: ."'49. Liber Judiciorum: ver Fuero-Juzgo.
Legati Augusti: 27-e. de imperrVespasiani: 43. singularis regularum o Fragmenta
Iusiurandum in lure: 237-a.
liberti o promissio iurata liberti: Leges: 13; 39; 45. de las XII Tablas: 13; 25; 36. Ulpiani: 42-b.
datae: 39. Falcidia: 206; 222. Liberi: 67.
131-c.
dictae: 39. Furia o Fufia Caninia: 43; 71. naturales: ver Hijos naturales.
promissorium: 149-c.
edictales -6 generales: 44. Furia de sponsu: ISO-a. Libertino o liberto, libertini: 70-d.
voluntarium: 137-b: 235.
Justa caúsa: ver Justa causa. imperfectae: 39. Furia testamentaria: 222. Libripens: 107-a.
minus quam perfectae: 39. Hortensia: 24; 25; 40. Libro siro-romano: 13; 48 d.M
traditionis: 107-c.
perfectae: 39. [ulia de adulteriis: 43; 169; 172. Litis contestatio: 231; 235; 237-a;
Iustae nuptiae: 155-a.
Justilia: ver Justicia . . plus quam perfectae: 39. [utia de ambitu: 43. 239-a,
Iustus titu/us: ver Justa causa. rogatae: 39. [utia de collegiis: 43; 78-a. denuntiatia: 239-a.
:j Legis aetio per eondictionem: 236;
236-a.
[utia de fundo dotati: 174.
Julia de maiestate: 43.
Littera Florentina o Pisana: 58-a.
Locación o arrendamiento, locatio-
J [tilia de maritandis ordinibus: 43; conductio: 134-b.
per iudicis arbitrive postulationem:
~;I
·"
•.•1.·."
.
Juramento: ver Iusiurandum. 236; 236-a. 170; 213-c. de cosas, locatio-conductio rei:
Jurisconsultos: 13. per rnanus iniectionem: 236; 236-b. [ulia de peculatu: 43. 134-b.
clásicos: 13; 42·b. per pignoris capionem: 236; 236-b. [ulia de vi pubtica vel privata: 43. de obras, locatio-conductio operis:
veleres: 13; 42-a. per sacrarnentum, in personam e in [utia et Papia Poppaea: 43; 166; 134-b.
Jurisdicción: ver lurisdictio. remo ·HO-a; 236; 236-a. 170; 220. de servicios, locatio-conductio ope-
Jurisprudencia clásica: 13; 42-a. Legis actiones: ver Procedimiento de [utia et Titia: 178-a. rarum: 134-b.
laica: 42. las acciones de la ley. Julia iudiciorum publicorum et pri~ Loco: ver Dementes. f
pontifical: 41-a. Legítima, l~gitima pars bonorum o vatorum: 43; 231; 232 . Longa manu tradilio: vbr Tradición.
. Justa causa o justo título: 106-f. portio legitima: 205; 206. Julia vicesimaria: 204. Luceres: 17.
Justas nupcias: ver Iustae nuptiae. Legitimación: 157-b. [unia Norbana: 70-b; 74. secundi: 21.
Justicia: 4-d. por oblación a la curia, per obla- [unia Velleia: 43. Lucro cesante ,Jucrum cessanS: 145.
tionem curiae: 157-b. Licinia de consulatu: 13; 23,b; 25;
L por rescripto imperial, per rescrip- 37; 233-a. M
tum principis: 157-b. Ovinia: 24. Magister equitum: 23-g.
Lance licioque: 140-a.
Latinos, latini: 74. por subsiguiente matrimonio, per Plaetoria: 65-f; 183. Magistrados, magistratus: 23; 233-a.
coloniari: 74. subsequens matrimonium: 157~b. Poetelia Papiria: 122; 130. Magistraturas: 23.
Lesión, laesio enormis o ultra dimi- Publilia: 24; 25; 40. cum imperio, sine imperio: 23.
iuniani: 70-b; 74.
veleres: 74. dium: 134-a. Publitia de sponsoribus: 150-a; curules, no curules: 23.
Legado, legatum: 215; 216. Ley, lex: 39. 236-b. extraordinarias, ordinarias: 23.
. de alimentos: 219. Acilia repetundarum: 231. Rhodia de iactu: 134-b . maiores, minores: 23.
de crédito, legatum nominis: 219. Aebutia: 38: 232. romana burgundionum: 13; 50-b. patricias, plebeyas: 23.
de deuda, legatum debiti: 219. Aetia Sentia: 43; 71. romana visigothorum: 13; 50-a. Mancipatio: 107-a; 113-a; 152-a;
de la dote: 219. Appuleia: 150-a. Scribonia: 113-a. 198-a.
602 ÍNDICE ALFABÉTICO íNDICE ALFABETICO 603
¡Vlancipium: 76.
Mandato, mandatum: 134-d.
A-[ort;s causa capio: 228.
Mudos: 65-h.
o de non petendo: 153-c; 235.
credendae pecuniae o mandatum Muebles: ver Cosas. Oblación a la curia: ver Legitima- de non petenda dala: 144-a.
qualiflcarum: 150; 150-c. Muerte: 152~i. ción. de non petendo in personam, in
Mandatos. mandata: 44. ~lunicipio, municipia: 78-a. Obligación, obligatio: 121. remo 153-c.
Manumisión. manumissio: 70. ~Iutuo, mutuum: 133-a. Obligaciones alternativas: 128-c. de preferencia, protimeseos: 134-a.
censu: 70-a. disentimiento, mutuus dissensus, ambulatorias: 127-b. de reserva de hipoteca, reservatae
in ecclesia: 70-b. contrario consensu: 152-f. civiles: 126-a. hypathecae: 134-a.
inter amieos: 70-b. cumulativas: 127-c. de retroventa, retrovendendo: 134-a.
per epistulam: 70-b. N divisible~·i~divisibles: 128-a. de ~enta de la cosa prendada, de
per mensam: 70-b. Nasciturus: 63: 201. especí f¡iíi!S: "i28-b. dlstrahenda pignore: 120-b.
testamt::nto: 70-a. Naturalia negotii: 85. facultativas: 12B-c. displicentiae: 134-a.
vindicta: 70-a. Natllralis obligatio: ver Oh ligación genéricas: 128-b. ex intervallo: 137.
Manus: 154; 155-;1. natural. honorarias o pretorianas: 126-b. in continenti: 137.
iniectio: ver Lersis acrio per manus ralio: 6. -. naturales: 126-a. Pactos, pacta: 129-a; 137.
iniection'em. Nautae: 137-b; 141. naturales impropias: 126-a. adjuntos. adiecta: 129-a; 134-a;
maritalis: 76; 163. Negligencia: ver Culpa. parciarias o simplemente manco- 137; 137-a.
Manuscritos del Digesto: 53. Negocio jurídico: 84. munadas: 127-c. desnudos. nuda: 129-a; 137.
Masas edictal, papiníanea. sabinia- Negocios jurídicos bilaterales y uni- propter rem: 127-b. legítimos. legitima: 129-a; 137; 137-c.
nea: 53. laterales: 84. solidarias o corre}lles: 127-c. pretorios. praetoria: 129-a' 137'
formales y no formales: 84. Obsignatio: 146. 137-b. • •
~tatrimonio, mafrimoni~rn: 16l.
cum manu: 155-a; 163-; inler vivos y mortis causa: 84. Ocupación, accupatio: 106-a. vestidos. vestita: 129-a; 137.
sine manu: 164. oner'osos y gratuitos: 84. Onera matrimonii: 174. Pago, so/urio: 152-c.
relativos al derecho de personas, Operae servorum: 115-c. por consignación: 146; 152-c.
:Mayores de edad. maiares viginti
quinque annis: 65-f. al derecho patrimonial, al dere- Operis no vi nuntiatio: llO-c. , Pandectas, Pandectae: ver Digesto.
rvlenores púberes, minores viginti cho sucesorio: ,~4. Oradores, oratores: 233-b. Pandectística: 59-e.
Negotiorum gestio: ver Gestión de Oratio principis: 43. Papiniani responsa o Papiano: 13'
quinque annis: 65-f; 183. .Orbi: 170.
negocios . . 50-b. '
Mentecato: ver Dementes.
fvIjedo o' intimidación, metus o ti-
Ne.wm: 122';'130. Orden de los caballeros. equites: 21; Paráfrasis de Teófilo: 57-a.
No ciudadanos: 74. 28. Parapherna: ver Bienes parafernales.
mar: ver Violencia moral.
Minus petillo: 237-a.
Nomen o nomen gentililium: 20. Ordo iudiciorum privatorum: 232. Parentesco: 155. I I
Nomina transrripticia: 132-a. Osculo interviniente: 162. civil o agnaticio: 155-a.
A1issio Antoniniana: 218.
a persona in persona"", a re in per- en línea colateral, en línea recta'
in bona: 238-d. sonam: 132-a. p 155-b.' .
in possessionem ex primo decreto, Nova clausula Iuliani: 192-a. Pacto. paclum: 129; 129-a; 137.
ex secundo décreto: 104-b. natural o cógnaticio: 155-b.
Novación, novatio: 152-d. comisario, lex commissoria: 134-a. por afinidad: 155-c.
-jHissiones in possessionem: 238-d. Novelas de Justiniano, Novellae cons- de adjudicación a término, in diem Partición de la herencia: ver Actio
in remo 238-d.. titutiones: 2,; 55. addictia: 134-a.
Modo. modus: 87-c. familiae erciscundae.
post-teodosianás, Teodosianas: 47. de anticresis, antichreticum: 120-b. Parricidio, [Jarricidium: 231.
Mora: 146. Noxae deditio: 69-d; 72. de compromiso, ex compromisso: Paterfamilias: 17; 76; 154.
del acreedor, accipiendi vel credi- Nuda propiedad, nuda proprietas: 114. 137-c.
toris: 146. Patres: 18.
Nudum ius quiritium: ver Propiedad de constituto: ver Constituto. maiorum gentium, minorum gen-
del deudor, solvendi vel debitoris: quiritaria. de donación, donationis: 137-c.
146. tium: 21.
pactum: ver Pactos desnudos. de dote, dotis: 174-a. Patria potestad, patria- potestas: 76;
ex persona, ex re: 146. Nulidad del negocio jurídico: 88. de fiducia, fiduciae: 133.
Mores graviores, leviores: 174-b. 154; 155-a; 156.
Nuncupatia: 198-a. de no enajenar, de non alienando: Patrimonio, patrimonium: 92.
maiorum consuetudo: 35. Nuntius: 86-a. 134-a. Patronato, lura patronatus: 70-d.
•
604 ÍNDICE ALFABÉTICO ÍNDICE ALFABÉTICO 605
Peculio, peculium: 69-a; 159. Praescriptio: 39; 237-a. Procedimiento contumacial: 239-a. R
adventicio, adventicium: 159-d. Praescriptiones pro actore, pro reo: cognitorio o extraordinario, cog-
Ramnes: 17.
adventicium ¡rregulare: 159-d. 237-a. nitio extra ordinem: 232; 239.
secundi: 21.
castrense, castrense: 159-b. Praestare: 123. de las acciones de la ley, legis ac-
tiones: 232; 236. Rapiña, vi bona rapta: 140; 140-b.
cuasi castrense, quasi castrense: Praesumptio lv[uciana: 173. Reeeplum: 137-b.
159-c. Pragmatica sanctio pro petitione Vi- formulario, per formulam: 232; 237.
judicial, civil y penal: 231; 232. arbitri: 137-b.
profecticio, profecticium: 159-a. gil;;: 58. argentar;;: 137-b.
Pecunia constituta: ver ConstitulO. per sponsionem: 110-a.
Pragmaticae sanctiones: 44. nautarum, cauponum et stabula-
traiecticia o foenus nauticum: Proceso privado y público: 231.
Precario, precarium: 136-c. rium: 137-b.
Proculeya\,~: 42-a.
133-a. Preceptos del derecho: ver Tria iuris Recuperatores: 233-a.
Perduellio: 231. Procura: ~4-tl.
praecepta. Proeurator: 27-e; 233-b. Redemptioab hostibus: 72.
Peregrinos, peregrini: 74. Precio, pretium: 134-a. Reglas de Ulpiano: 42-1;>.
alicuius civitatis, dediticii: 74. ad litem: 134-d.
i;, Predios rústicos, praedia rustica: 82-c. in rem suam: 147-a. Regula Catoniana: 221.
Periculum: 134-a;.134-b; 144-c. urbanos, praedia urbana: 82-c. Reivindicación, reivindicario: 110-a;
Permuta, permutatio: 136-a. omnium bonorum: 134-d.
Prefacio, proemium: 54. Prochirom: 57-b. 189; 218.
Persona, persona: 62. Prefecto, praefeetus: 27-c. Religión: lO-a.
Personas físicas: 62; 63. Pródigo, prodigus: 65-i; 180; 182.
Aegypti: 27-e. Prolectarii: 21. Remisión de la deuda: 153-c.
jurídicas: 62; 77. -aerarii: 27-e. Renuncia o repudiación de la heren-
Promissio iurata liberti: 70-d; 131~c.
Pignoris capio: ver Legis actio per annonae: 27-e. dotis: 174-a. . cia: 209.
pignoris capionem. praetorio: 27-e. Propiedad, proprietas o dominium: Reo, reus: 233-b.
Pintura, pictura: 106-b. urbi: 18; 23-g; 27-e. Repetundae: 231.
Plantación, implantatio: l06-b. 96-a; 100.
vigilum: 27-e. bonitaria: 103. Réplica, replicatio: 237-a.
Plazo para deliberar, spatium delibe- Prefecturas: 30.
<; in bonis: 103-c. Representación: 86-a.
randi: 209-b. Prelegado, prelegatum: 219. peregrina: 103-a. directa o inmediata: 86-a.
PI.ebe, plebs: 20. Prenda, pignus: 119; 133-d. pretoria, praetoria: 103-c. ex lege Hostilia: 233-b.
Plebeyos, plebei: 20. Gordianum: 120-b. provincial: 103-b. indirecta o mediata: 86-a.
Plebiscit", plebiscitum: 40. in caus9,,,,, ,iudicati captum: 120-a; quiritaria: 102. necesaria y voluntaria: 86-a.
Atinio.: 24. 239-b ..
Plurimas constitutiones: 52. Propter rem: ver Obligaciones ambu- pro populo: 233-b.
Plus petitio: 237-a. nominis: 120-a. latorias. pro tutela: 233-b.
pignoris datum: 120-a. Próvocaúo ad populum: 18; 55. Repudio, repudium:¡169.
Politio, politor: 134-c.
.Pol/icitatio: 139. Prescripción,hpraescriptio: 235; 237-a . Prudentium responsa: ver Respuesta Res: ver Cosas.
Pontifex maximus: 19. longi temporis: 106-f; 1!3-a; 153- de los jurisconsultos. iudicata: 237-b.
Pontífices, colegio de los: 19. d; 235. Púberes: 65-f; 165; 183. Res cottidianae ÓAurea: 42-b; 124.
Pos~sión, possessio: 96. longissimi temporis: 106-f. Pubertad: 65-f; 165. Rescriptos, rescripta: 44.
~ ad interdicta y ad usucapionem: 97. Prestación: 123. Pupilo, pupillus: 177. Reserva mental: 88.
ci v ilis y naturalis: 97. Preterición, praeterire: 20S-a; 20S-c. Respondere: 13.
Pretor, praetor: 23-b. Q Respuestas, responsa: 13; 42.
clandestina, precaria y viciosa: 97.
de buena fe y de mala fe: 97. fideicomisario, fideicommissarius: Quaestiones perpetuae: 231. de los jurisconsultos, prudentium.
iuris o quasi possessio: 97. 223. Quaestores: ver Cuestores. responsa; 13; 42; 42-b.
justa e injusta: 97. . peregrino, peregrinus: 23-b. Quarta divi PU: ver Cuarta Antonina. de Papiniano: 42-b.
Postliminium: ver lus postliminium. tutelaris; 178-a. Querela inófficiosae donationis: 206. signata: 13.
Póstumos, postumi 'alieni, postumi urbano, urhanus: 23-b. inofficiosae dotis: 206. Restitución por entero: ver In- inte-
sui: 1I5-a; 191-a; 201. Princeps senatus: 26; 27-a. inofficiosi testamenti: 205; 206. grum restitutio.
Potestad, potestas: 158; 232. Principado: 26. non numeratae pecuniae: 132-b. Restitutio natalium: 70-d.
Praenomen: 20. Privilegio, privilegium: 9~b. Quinquaginta decisiones: 52. Retenciones, retentiones: 174-b.
606 íNDICE ALFABÉTICO ÍNDICE ALFABÉTICO 607
Relenlio propler liberos: 174-b. Servidumbre, servitus: 112. Spadones: 166. resolutorio, dies ad quem y sus-
propler mores: 174-b. altius non tollendi: 113. Spatium deliberan di : ver Plazo para pensivo, dies ad quo: 87-b.
Revocatio in duplum: 237-b. aquae hau.riendae: 113. deliberar. Tesoro, thesaurus: 106··a.
Rey. rex: 18. arenae fodiendae, calós coquen- Sponsalia: ver Esponsales. Testamentifacción, testamenti facúo:
sacrificulus: 18. dae, cretae exhimendae: 113. Sponsalitia largitas: 162. 201.
Rogalio: 39. cloacae: 113. Sponsio: 130; ISO-a. activa y pasiva: 201.
Roma: 15. de acueducto, aquae ductus: 82-a; Stabularii: 137-b; 141. T.estamento, testamentum: 197.
113. Status civitatis: 62; 73. apud acta cvnditum: 198-c.
s de paso, actus, iter) via: 82-a~ 113. familiae: 62; 75.
libertat~l<; 67.
desertum o destitutum: 202.
Sabinianos: 42-a. fluminis: 113. in calatis comitiis: 198-a;
luminum, ne luminibus ve! pros- Stipulatio. ver Estipulación. in procinctu: 198-a.
Sacer: 23-f. poenae: ver Cltiusula penal.
Sacra privara. publica: 18; 19. uectui ojJlciatur: 113. iniustum O non iure factum: 202.
OIieris ferendi: 113. Sucesión, successio: 185. inofficiosum: 206.
Sacramentum iniustum. iustum: 236-a. ab intestato o intestada: 185; 190.
pllscui o pecoris pascendi: 113. irritum: 202.
Sacrosanctitas: :23-f.
Sal/us hiberni, aestivi: 98. °
pecoris ad aquam adpulsus: 113. oel liberto: 195.
graduum: 191.
iudiciale o apud acta: 198-c.
proiiciendi: 113. militar: 198-d.
Sanctio: 39.
Sarisdatio: ver Caución.
stillicidi: 113. in locum: 120-c. °
nullum nullius momenti: 202.
-tigni immittendi: 112; 113. in singulas res: 185. nuncupativum: 198-c.
Scribere: 13. Servidumbres, servitutes: 112; 113. imer vivos: 185. ológrafo: 198-c.
Secueslro: 133-c. mortis causa: 185:
personales, personarum u homi- per eles el libram: 198-a.
Segundas nupcias: 17L num: 112; 113. ordinum: 191. pestis tempore conditum: 198-d.
Semovientes: 8:?-c ..
Senado: 18; 24; 27-c.
prediales ° reales, praediorum o per universitatem: 185. praetorium: 198-b.
rerum: 112; 113. pretoriana: ver Bonorum possessio. principi oblalum: 198-c.
Senadoconsulto, senatusconsultum: rurales o rústicas, praediorum rus- testamentaria: 185; 196. privatum, publicum: 198-c.
24; 43. ticorum: 113. Sui iuris: 62; 76; 154. ruptum: 202.
Claudiano. Claudianum: 43. urbanas, praediorllm urbanorum: Superficie: 116. ruri conditum: 198-d.
Juventiano, Iuventianum: 189-a. 113. Sustitución hereditaria, substitutio tripertitum: 198-c.
Macedoniano. jl1acedonianum: 43: Siembra, s'litlo: !06-b. hereditatis: 200. Tetrarquía: 30.
133-a. Siete Partidas de Alfonso el Sabio: cuasipupilar: 200. Textura: 106-b.
Neroniano, Neronianum: 43;. 90; 58-c. fideicomisaria: 224. Ticies: 17.
217. Simulación: $8. mutua o recíproca: 200. secundi: 21.
Orficiano: 43; 193-a. absoluta y relativa: 88. pupilar: 200. Tinctura: 106-b.
Pegasiano, Pegasianum: 223; 225. Sinopsis BasiLicorum: 57-b. vulgar: 200. Tipucitus: 57-c. i
Plauciano. Plaucianum: 168. Sociedad. societas: 134-c. Suum cuique tribuere: 4-b. Tradens: 107<c.
Tertuliano: 43;' 193-a. alicuius negotiationis: 134-c. Syndici: 78-a. Tradición, traditlo: lO/-c.
Trebeliano: Trebe/lianum: 225. leonina: 134-c. Syngraph,,: 132-b. brevi manu, langa manu: 107-c.
Veleyano, Valleianwn: 150. omnium bOflorum: 134:-<. . flela: 107-c.
Senadoconsultos, senatusconsulta: operarum rerum mixtae: 134-c.
T simbolica:-107-c.
24; 43. quaestuariae. non quaestuariae: 134-c. Tácita reconducción, relocatio taci- Transacción, transactio: 153-b.
Seniares: 21. unius rei: 134-c. la: 134-b. Transmissiones: 213-d.
Sentencia, sententia: 237-b: 239·b. Sodalitates: 19. Tenencia: 96-a. Traslatio legali: 22!'.
Sentencias de Paulo: 42-b: 49. Solidaridad activa. mixta, pasiva: Término o plazo, dies: 87-b. Tria iuris praecepta: 4-b.
Separación de patrimonios, separa- 127-c. certus an certus quando, certus an nomina: 20.
'rlO bonorum: 21l-c. Soluti retentio: 126-a. incertlls quando, incertus an cer- Tribuno, tribunus: 23-f.
Septimontium: 15. Solutio per aes et libram: 152-a. tus qllando, incertus an incertlls Tribus genéticas: 17.
Servi: ver Esclavos. Sordo: 6S-h. quando: H7-b. rústicas o rurales y urbanas: 21.
i[@:;'_-
FECHA DE DEVOLm
íNDICE ALFABÉTICO
t ~íé!C0 OBRAS DE ,'lUSTRO SELLO EDITORIAL
~f\AV'
608
, -\"
Trinoctium: 163-c. usl4ruclO, ususfructus: 1l4. ~ . / ' " )''":''/".''
1~,.-,.f- GHERSI, GARWS A.: Derecho civil. Parte general.
Tripertita: 41-c. Usurae: ver Interés. ¡ ,'--' '-u (, 1...... '
Tríplica t triplicatio: 237-a. Usus: lOO-a: 163-c. t GHERSI, CARroS A.: Obligaciones civiles y comer-
Turpitudo o infamia facti: 65,.<1.
Tutela: 139-a; 177.
inodernus pandectarum: 59-b.
Ufi possidetis: ver Interdicto.
151 ~(rJ( ciales.
~?2'! .- - GUIBOURC, RICARDO A.; ALENDE, JORGE O. y CA,llPA-

dativa: 178-a: rogas: 39. e /.0,12,6 'NELlA, ELENA M.: Manual de infomwtica jurí-
de los impúberes. impuherum: 178. Urruhi: ver Interdicto .. dica.
fiduciaria: 178-a. -Ze{ ) ,'(
legítima: 178-a.
v J
I
HERRERA, ENRIQUE: Práctica metodológica de la
j ."2~ Jf/~'
Vades o vas: 236-a.
,
I investigación jurídica.
perpetua de las inujete::< lJ!ulierwn:
65-g; In VadimOffium: 236-a. LóPEZ ROSAS, JosÉ R.: Hi,Storia constitucional ar-
testamentaria:' '"'178-a.
Tutor, tutoris: i-77.
VarÍi:te causarumfigllrae: 124.
Venia aetatis: 65-f.
1
j
I 3/ /(!!/J)J gentina.
NINO, CARLOS S.: Intrciducción al análisis del
Atilianus o dativus: 1-78-'0,', Venta: ver-Compraventa,
Vi bona rapta: 140-b.
j
I COl \c·cí'(
\ ;.. ,1. •.>_, derecho.•
. fiduciarius: 179,
':S ¡Si tb
. Vi, clam, precario: ver Interdictos po· PISANI, OSVALDO E.: Elementos de,:'derecho c()~
optivus:,' 179~
se.mrios. mercial.
u \Iiá: ver Servidumbre de paso, PLATÓ~: Apología de Sócrates. Traducción di- \

Vicios de la voluntad: 89. recta, introdúcción, notas y apéndices de LUIS
Unciae: 199; redhibitorios: 134-a. NOUSSAN-LETTRY.
Universitates personá'rum, universira- Vindex: 236-u. PLATÓN: Critón. Traducción directa, introduc-
tes rerum: 78. Vindicta: ver lVlanumisión.
Violencia, vis: 89.
"1I ción, notas y apéndices de
Lúts NOUSSAN-LEITRY.
Uso, usus: -115-a.
física, absoluta o capari illata: 89. RABINOVICH-BERKMAN:,,:R¡CARDO D.: Derecho ro-
Usos: ver Costumbre.
moral, metus o timar: 89. mano.
Usucapión, usucJjJio: l06-f., ,
pro h~rede:. 213~a. Voru.m: 139'. RICHARD, EFRAÍN H. y' MWÑo, ORLiNDO M.: Dere-
cho societario. Socié'dades comerciales, civil y
cooperativa.
J . I
RODRÍGUEZ MANCINI, JORGE (director): Curso de
derecho del trabajo y de la seguridad social.
SAGÜÉS, -NÉSTOR P.l: Elementos de derecho q,ons-
titucional. "'2 tomos',
~
SANGUINEITI, HORAClO: Curso' de derecho político.;
, V4.NASCO, CARLOS A.: Manual- de sociedades co~
merciales.
V AZQUEZ VULiRD, ANTONIO: Derecho del trabajo y
de la seguridad social. 2 tomos.
La fotocomposición y' armado de esta edición .
ZANNONI, EDUARDO A.: ltlanual de derecho de las
se realizó en EDITORIAL ASTREA, LavaUe 1208, Decim sucesiones.
y fue impresa en' sus talleres. Serón de Astrada
2433, Ciudad de Buenos Aires, en la segunda Cutte
quincena de junio de 2004.
Regist EDITORIAL ASTREA
Lavalle 1208

Drit PDF

Cargado por

Información del documentohacer clic para expandir la información del documento

Información del documentohacer clic para expandir la información del documento

Copyright:

Formatos disponibles

Drit PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Drit PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

LUIS RODOLFO ARGÜELLO

Profesor titular de Derecho Romano.:n la Facultad Je Derecho de la Universidad

l' edición, 1976.

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Prólogo a la primera edición ................................................... VII

XVI INDICE GENERAL íNDICE GENERAL XVII

* .\3. J.¿y comicial y senadoconsultos ................................. . 98 d)

~b) "Lex romana burgundionum" ............................... .. 108 TÍTULO 1

HISTORIA DEL DERECHO.ROMANO

c) CondlClOn soc.al ................................................. .

* 56. Conceptos generales ................. ,., .. li ......................... . 117 (, 145

TíTULO 11 LIBRO CUARTO

§ 79. Conceptos generales ................................................ . 167

§ 94. CJl.nceptos generales ................................................ . 201

c) "Interdicta adipiscendae possessionis" , .................. . 217 cl=" .............................................................. . 248

TíTULO III TiTULO IV

§ 100. La..p.ropiedad ....................................................... .. 219

,(~l ~~~rs~~~n.: :,:::::::::::::::::::::::::::,;;:::::::::::::::::::::::::::

d) Confu~ión~ con mixtión .............. ,~ ...................... .. 232

§ 121. CQ.pcepto y definición ............................................. .

§ 129. El contrato ........................................................... , 297

~)sif~ ti~~~~·::::::::::::::::: ::::::::::::::::::: ::::::::::: .......... .

~l T;~~~~~i~~ n~~·p~·i~~d~;;·:::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~~~

TÍTULO VI DERECHO DE FAMILIA

Conceptos generales ............................................... .

b) Legitimación .................................................... . 407 TÍTULO IV

§ 161. Concepto y definición .................... !: ........................ . 421 LIBRO SÉPTIMO

515 § 236. Procedimientos de las acciones de la ley ..................... . 551

",:ESTUDIO DEL DERECHO ROMANO

§ 1. Si entendemos que la sistema-

en que los juristas de los dlStllltOS, Estado~ habnan de mamfestar-

HJj#ORIA y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

§ 11. CONCEPTOS GENERALES. - El derecho romano, formida-

22 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 23

MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 27

28 I MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 29

38 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

42 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

68 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 69

MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 77

§ 34. PERÍODO DEL DERECHO QUIRITARIO (CONSUETUDlNARIO-DE-

82 MANUAL DE DERECHO ROMANO

98 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 99

MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 109

sión ah intestato, las obligaciones y los contratos. El libro cua~to

* 55. LAS NOVELAS. - La actividad legislativa de Justiniano

MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO 121

126 MANUAL DE DERECHO ROMANO HISTORIA Y FUENTES DEL DERECHO ROMANO

~ Universidad de Chile en 1843 y autor del Código Civil chileno que

146 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL

MANUAL DE DERECHO ROMANO

§ 79. CONCEPTOS GENERALES. - El vocablo cosa (res), de di-

§ 80. CLASIFICACIÓN DE LAS COSAS. ~ En las fuentes romanas

h) Cosas principales y accesorias. Conocieron igualmente

§ 83. EL HECHO Y EL ACTO JURÍDICO. - Hemos considerado has-

MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL 179

184 MANUAL DE DERECHO ROMANO PARTE GENERAL

,(~l ~rs~n.: :,:::::::::::::::::::::::::::,;;:::::::::::::::::::::::::::

~l T;~i n·p~·i~~d~;;·:::::::::::::::::::::::::::::::::::: ~~~