Hans Welzel

Hans Welzel
DERECHO PENAL
Parte General
TRADUCCIÖN DE CARLOS FONTAN BALESTRA
R O Q U E D E P A L M A E D IT O R
B U E N O S A IR E S
1956
HANS WELZEL
Profesor de D erech o Penal en la Universidad de Bonn
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
C ™i l .<?r
ro q u e Çbqzaâm e d ito r
BUENOS AIR E S — 1956
Traducción dei alemán
por el D r. C a r lo s F on tá n B a le s tr a
con la colaboración dei Sr . E d u a rd o F r ik e r
Queda hecho el depósito

de ley. Derechos reservados.
r o q u e Q ip p a â n a e d i t o r
Talcahuano 494 — Buenos Aires

Í N D I C E
P rólogo del autor para la e d j g ió n espan o la ................. V II

P r in c ip a l e s a b r e v ia t u r a s u t il iz a d a s en el t e x t o ........... X IX
IN T R O D U C C IÓ N
EL DERECHO PENAL
§ 1. Significado y misión dei derecho p e n a l........................... 1

I. La función. ético-social dei derecho penal .......... 1
I I . La función preventiva dei derecho penal ........... 8
§ 2. Resena histórica dei derecho penal a lem á n .................... 13
§ 3. Fuentes y literatura dei derecho p e n a l............................. 19
I . Resena sobre la existencia más importante de
fuentes .......................................................................... 19
1. El derecho dei Império ...................................... 19
2. El derecho de los Estados .................................. 19
3. Derecho penal interloca l...................................... 20
II. Los trabajos de reforma dei derecho p e n a l........... 20
III . La jurisprudência ....................................................... 20
I V . Síntesis de la literatura más im portante................. 21
§ 4. Concepto dei derecho penal ................................................ 21
I. Âmbito dei derecho penal ...................................... 21
1. Las infracciones al orden administrativo o po
licial (Ordnungswidrigkeiten) (lo llamado in
justo policial o administrativo) ........ .............. 22
2. Las faltas administrativas y faltas contra la
ética profesional ................................................. 23
3. Las penas disciplinarias procesales ( Zwangs-
strafen) .................................................................... 23
I I . La formal division tripartita del delito, del § 1
del C. P ........................................................................... 23
§ 5. Derecho penal y ley p e n a l................................................... 25
I . El principio nulla poena sine lege y su historia . . 25
II. La construcción particular ......................................... 28
XII Í n d i c e
S 6 . EI âmbito de validez dei derecho penal a le m a n ............ 30

I . La validez en el tiempo (§ 2, incs. 2 y 3 ) ........... 30
1. El principio: no retroactividad de las leyes
penales .................................................................... 30
2 . Retroactividad de la ley más b e n ig n a ............. 30
3 . En las medidas de seguridad ............................ 31
I I . Âmbito de validez dei derecho penal alemán (§§
3 a 9) .......................................................................... 31
1. Hechos punibles de alem a n es............................ 31
2 . Hechos punibles de extranjeros ..................... 32
3 . El concepto dei lugar de comisión ............... 33
L ib r o P r im e r o
L A A C C IÓ N P U N IB L E Y SU A U T O R
5 7 . Misión y fundamento de las teorias generales dei dere
cho p e n a l ................................................................................. 35
I . Misión de la parte general .................................... 35
II . Características esenciales de la acción y dei autor,
y su valoración en derecho penal .......................... 35
Parte P r im e r a
L A E S T R U C T U R A D E L D E L IT O Y LA N ATU RALEZA
DEL A U TO R
IN T R O D Ü C C IÓ N : T E O R ÍA D E L A A C C IÓ N
S 8. Concepto de la a c c i ó n ........................................................ 39
I . Naturaleza ................................................................... 39
I I . La acción dentro de los tipos dei derecho penal . 42
III. La teoria divergente: el concepto causal de la
acción ............................................................................ 44
1. La teoria causal de la a c c ió n .............................. 44
2. C r ític a ...................................................................... 45
8 9 . El problema causal en el derecho p e n a l........................... 48
I . Planteamiento dei p ro b le m a ................................... 48
I I . Las te o ria s.................................................................... 49
1. Teoria de las condiciones (teoria de la equiva-
leneia) .................................................................... 49
2. La teoria de la a d e cu a ció n ................................ 54
3. I as teorias de la individualización................... 55
III. EI concepto de p e lig r o ........................................... 56
I n d i c e XIII
C a p ít u l o I
LO IN J U S T O Y SU AUTOR
§ 10. Antijuricidad y adecuación típica de lo injustopenal .. 57

I . La antijuricidad y su relación con loinjusto . . . . 57
1. La antijuricidad..................................................... 57
2. Antijuricidad e in ju s t o ........................................ 58
I I . La adecuación típica de lo injusto ........................ 59
1. La naturaleza dei tipo p e n a l............................. 59
2. Tipicidad en sentido dogmático: el núcleo de
lo injusto. Las condiciones objetivas de punibi-
lidad ........................................................................ 61
III. T ipo y adecuación s o cia l...................................... 63
1. La interpretación dei sentido de los tipos; la
adecuación social ................................................. 63
2. Casos de adecuación s o c i a l ................................ 64
3. Conclusiones ......................................................... 65
Sección Primera
El tipo de injusto de los delitos dolosos
§ 11. El concepto de lo injusto en losdelitos d o lo s

I . El desarrolio dogmático dei concepto de injusto
de los tipos dolosos ................................................... 67
I I . El concepto personal de lo injusto; disvalor dei
resultado y disvalor de la a c c i ó n ............................ 70
§ 12. El tipo objetivo ........................................................ 71
I . El sentido de la “ objetividad” en el denominado
tipo de injusto objetivo .......................................... 71
II. Las características dei tipo objetivo ..................... 72
1. La acción de hecho ........................................... 72
2. El autor ................................................................ 72
§ 13. El tipo subjetivo ........................................................ 73
I. El dolo com o elemento de la acción finalista . . 73
1. La esencia dei dolo ........................................... 73
2. Clases de dolo .................................................... 74
3. El âmbito dei dolo (§ 59) ............................... 77
4. El modo de conocimiento de las circunstan
cias de hecho que pertenecen al t i p o ............ 81
5. El error de tipo (Tatbestandsirrtum) .............. 82
.
6. La conciencia de la antijuricidad de la acción 82

I I . Los elementos subjetivos de la acción que perte
necen a la autoria (los llamados elementos subje
tivos de lo injusto) ..................... ‘ ......................... 83
XIV I n d i c e
1. La naturaleza de los elementos subjetivos de

autoria ................................................................... 83
2. Las especies de los elementos subjetivos de
autoria .................................................................... 84
§ 1 4 . Antijuricidad y justificación ............................................... 86
I . El establecimienío de la antijuricidad................. 86
1. La adecuación típica com o “ indicio” de la
antijuricidad ......................................................... 86
2. Tipos “ cerrados” y tipos “ abiertos” ................ 86
3 . Adecuación típica y adecuación s o cia l.......... 88
4. Los fundamentos de justificación.................. 90
II . La defensa legítima (Notwehr = defensa nece-
saria) ....................................................................91
1. La situación de defensa legítima ...... ............. 91
2. La acción de defen sa................................... 92
3. Consecuencias ju ríd icas....................................... 94
4. Ayuda necesaría.................................................... 95
5. Exceso en la defensa legítim a............................. 95
6. La defensa putativa........................................... 95
I I I . El estado de necesidad dei derecho c iv il............. 95
1. La defensa de cosas (estado defensivo de nece
sidad) (§ 228, G .G .) .......................................... 95
2. El estado agresivo de necesidad (§ 904, C. C .) 95
I V . El principio general de justificación:el medio
apropiado para cl fin a p rop iad o.............................. 96
V . Los derechos extraordinários ejercidos de propia
mano (por la fuerza). Derechos forzosos de par
ticulares .......................................................................... 98
V I . El actuar sobre la base dei consentimiento dei
lesion ad o........................................................................ 98
V I I .El actuar en interés y con supuesto consentimiento
dei lesion a d o ............................................................... 102
V I I I . Apêndice. Suposición errónea de fundamentos de
justificación .................................................................. 103
§ 15. La autoria .............................................................................. 103
I. Las dos especies fundamentales de la autoria: el
autor doloso y el autorcu lp o so ................................ 104
I I . EI concepto finalista de a u to r............................... 105
I I I . La autoria m ed iata................................................... 106
I V . Los delitos de propia mano (sólo comisibles por
determinadas personas) .......................................... 112
V . La cpautoría (§ 47) .................................................. 113
V I . La aiitoría secundaria.................................................. 117
§ 1 6 . La participación .................................................................. 117
I n d i c e XV
I. Principios fundam entales.......................................... 117

II. La instigación (§ 4 8 ) ................................. ........... 121
III. La complicidad ( § 4 9 ) ............................................. 123
IV . Concurso de varias formas departicipación . . . . 125
V. La influencia de las condiciones personales sobre
la participación (§ 50, inc. 2 ) ................................. 126
V I . La Uamada participación necesaria (Lange, Not
wendige Teilnahme, 1940) ........................................ 128
V I I . Casos de error: separación dei tipo objetivo y sub
jetivo en la autoria y la participación................... 129
V I I I . Apêndice: Acciones preparatórias punibles de au
tor y p a rtícip e............................................................. 131
§ 17. El autor como tipo crim in ológico...................................... 132
I. Acción típica y autor t íp ic o ..................................... 132
I I . Clases de tipo criminológico de a u to r .................. 133
Sección Segunda
§ 18. El tipo de injusto de los delitos cu lp o s o s ......................... 135
I . V alor dei resultado y de la acción en los delitos
culposos .................................................................... 135
II. El tipo de lo injusto de los delitos culposos en
particular .................................................................. 138
III . Fundamentos de justificación............................. 144
I V . La lesión de diligencia de incapaces de culpa . . . . 145
Capítulo II
LA CULPABILIDAD
i 19. La esencia de la culpabilidad: la reprochabilidad........ 147

I . Antijuricidad y cu lpabilidad................................ 147
II. Culpabilidad y reprochabilidad........................... 148
II I . El desarrallo dei concepto normativo de culpabi
lidad en la dogmática m od ern a .......................... 150
§ 20. Los presupuestos existenciales dei reproche de culpabili
dad: libertad de voluntad y capacidad de imputación 152
I. Los problemas de la libertad de volu n ta d .... 153
1. El aspecto a ntrop ológico.................................. 153
2. Aspecto caracterológico .................................. 156
3. El aspecto categorem atico.............................. 157
II. La capacidad de imputación (capacidad de culpa) 163
1. Los problemas en el establecimiento de la capa
cidad de im putación ......................................... 163
2. La definición legal de la capacidad de impu
tación .................................................................. 164
XVI I N D XC E
3 . Grados de la capacidad de c u lp a ...................... 165
4 . La incapacidad de culpa y la capacidad dismi-
nuída de culpa, a consecuencia d » graves tras-
tomos mentales (§ 5 1 ) ............... f-.......... 166
a) El presupuesto de la incapacidad de culpa 166
b ) Las consecuencias penales............................ 167
c) La capacidad disminuída de culpa (§ 51,
inc. 2) ............................................................... 167
S 21. La reprochabilidad y sus elem entos.................................. 168
A . Los elementos intelectuales de la reprochabilidad.
I. Conocibilidad de la concreción dei t ip o ............... 169
II . La conocibilidad de la antijuricidad..................... 172
1. La teoria dei dolo ............................................... 173
2. La teoria de la culpabilidad .......................... 175
B. El elemento de voluntad en la reprochabilidad (La
exigibilidad de la obediencia jurídica).
I. La exigibilidad en los delitos culposos ............ 180
I I . La exigibilidad en los delitos d o lo s o s ................... 181
I I I . El estado de necesidad penal (§§ 54 y 5 2 ) ........... 182
La estructurac ón jurídica.
a) El tipo básico (§ 5 4 ) ............................... 183
b) La acción dei estado denecesidad......... 184
c) Las consecuencias ju rídicas................................ 184
d) El estado de necesidad por coacción (§ 52) . . 184
I V . El estado de necesidad supralegal disculpante . . . 185
V . El estado de necesidad p utativo............................. 188
P arte Segunda
LAS ETAPAS DE L A C O N C R E C IÓ N D E L D E L IT O .
L A T E N T A T IV A
5 22. Las etapas de la concreción dei delito, en particular la

tentativa ................................................................................ 189
I. Las etapas de la concreción dei d e lito ............... 189
I I . El concepto de la tentativa.................................... 193
I I I . Delimitación entre acciones preparatórias y de
ten ta tiv a ........................................................................ 193
I V . La tentativa in id ón ea ................................................. 195
V . El llamado delito putativo y la inidoneidad dei
sujeto ............................................................................ 198
I 23. El desistimiento de la ten ta tiva ........................................ 200
I . Presupuesto dei desistimiento que libera de pena . . 200
I I . Efectos dei desistimiento ........................................... 202
I I I . Desistimiento dei delito consum ado......................... 203
ÍNDICE XVII
Parte T ercera
LAS F O R M A S DE C O M IS IÓ N D E L D E L IT O
§ 24. La omisión punible ............................................................. 204

I . Hacer y omitir a ctiv o ................................................ 204
I I . EI deber de garantia................................................ 206
I I I . El llamado problema causal en los delitos impro-
pios de om isión ........................................................... 210
I V . Las demás características dei delito en la omisión
impropia. Limites de la comisión a través de
omisión .......................................................................... 212
P arte C uarta
U N ID A D Y PL U R A LID A D DE D E L IT O S
§ 25. La unidad de acción y la unidad de una conducta punible 215

I . Naturaleza y elementos constitutivos de la unidad
de acción en derecho penal ...................................... 215
I I . Formas especiales de e je cu ció n ............................... 217
§ 26. Concurso de varios tipos de delitos en una acción (el
concurso ideal) ...................................................... ........... 225
I. El concurso ideal (unidad de h e c h o ) ................. 225
I I. Concurso aparente de varios tipos (el llamado
concurso de leyes) ....................................................... 228
I I I . Concurrencia de varios fundamentos de agrava-
ción o atenuación de p e n a ...................................... 230
§ 27. Concurso de varias acciones punibles (el concurso real) 231
L ibro Segundo
LAS PEN AS Y LAS M E D ID A S D E S E G U R ID A D

§ 2 8 . De Ia naturaleza de ias penas y las medidas de seguridad 233
I. La naturaleza de la p e n a ....................................... 233
k II. Las teorias de la p e n a ............................................... 235
* III . La naturaleza de las medidas de seguridad......... 240
IV . Concurso de penas y medidas deseguridad . . . . 241
§ 29. El sistema de las penas .................................................... 243
I. Las penas principales................................................ 244
1. La pena de.muerte . . ............................................. 244
2. Las penas privativas de libertad....................... 244
a) La pena de reclusión.................................... 244
b) La pena de prisión ...................................... 245
c) La detención en fortaleza.......................... 245
d) El a rre s to....................................................... 245
XVIII I n d i c e
3 . La pena de m u lta ................................................. 246

I I . Las penas accesorias.................................................. 246
I I I . Apêndice ..................................................................... 248
S 30. La medida de la p e n a ....................................................... 248
I . La determinación legal de la p e n a ........................... 248
I I . La aplicación de la p e n a ............................................ 249
1. Factores generales (“ objetivos” ) ..................... 250
2. Factores individuales ( “ subjetivos’’ ) ................. 251
I I I . Agravación de la pena para delincuentes consue-
tudinarios peligrosos (§ 20, a ) ................................ 252
1. Êl presupuesto de la agravación dela pena . . 252
2. La agravación de la p e n a .................................. 254
3. Particularidades ............................................ .. 255
4. La naturaleza de la agravación de la pena dei
§ 20, a .................................................................... 255
I V . Apêndice: prescripción e in d u lto ........................... 256
1. Prescripción ........................................................... 256
2. El in d u lto ................................................................ 258
§ 3 1 . Las medidas de seguridad y de co rre cció n ....................... 258
I . Las medidas de seguridad privativas delibertad . . 259
1. Internación en un establecimiento de cura y
asistencia (§ 42, b) ............................................... 259
2. Internación en asilos para bebedores y para
toxicómanos (§ 42, c) .......................................... 261
3. Internación en una casa de trabajo (§42, d) .. 261
4. El intemamiento de seguridad (§ 4 2 , e ) ............ 261
5. Duración y ejecución de las medidas de seguri
dad privativas de libertad .................................... 262
I I . Las demás medidas de seguridad......................... 263
I I I . Prescripciones comunes .............................................. 264
1. Concurso de varias medidas de seguridad
(§ 42, n) .................................................................. 264
2. Otras disposiciones.............................................. 264
§ 32. Penas, medios discíplinarios y medidas educativas dei
derecho penal para menores ............................................ 265
I . Significación de la pubertad para la posición penal
especial de los m enores.......................................... 265
I I . Alcance personal de la aplicación dei derecho
penal para m enores..................................................... 266
I I I . Las consecuencias jurídicas de los hechos penales
de los menores, según el R JG G ............................. 267
P R Ó L O G O D E L A U T O R P A R A L A E D IC IÓ N
ESP A N O L A
El derecho penal, que aparece ahora en idioma cas-

tellano, se podría imputar a la dirección “ técnico-jurí-
dica” de la ciência dei derecho penal, en caso de que
quisiera servirme de la terminologia que he leído hace
poco en la obra de un autor espanol. Pero, $qué sentido
tendria traducir un libro dedicado al tratamiento “ téc-
nico-juridico” dei derecho penal alemán, al idioma dei
gran círculo cultural espanol, en el que cada pueblo
tiene su propio derecho penal nacional? gPodría justifi
car la analogia de la mera técnica jurídica la empresa
difícil de una traducción y estimular al individuo, de un
circulo ajeno con respecto al derecho y al idioma, a su
lecturaf Yo no lo creo. Pero tampoco creo que se expre-
saria algo esencial sobre el libro, intercalándolo dentro
de la dirección “ técnico-jurídica” de la ciência dei dere
cho penal. Es cierto que existe en el derecho penal toda
una serie de problemas puramente técnicos que el dere
cho penal nacional regula en esta o aquella forma y que
un libro de texto de derecho penal tiene que tratar. Pero
es una creencia errónea y peligrosa, lamentablemente
muy difundida y profundamente arraigada, la que supo-
ne que el tratamiento dei derecho penal es un asunto
de mera “ técnica jurídica” . Es creencia errónea positi
vista la que supone que el derecho en su integridad es
un producto dei legislador; que el legislador puede ad
ministrar arbitrariamente la materia jurídica y que la
dogmática jurídica es, por tanto, sólo la elaboración téc
nica de está materia jurídica “ casual” . Si esto fuera cier-
VIII P r ó lo g o del autor para la e d ic ió n espanola
to, entonces estarian acertadas las palabras del procurador

del Estado, v o n K i r c h m a n n , sobre la ciência jurídica:
“ Tres palabras rectijicadoras del legislador, y bibliotecas
enteras se convierten en inútiles pliegos impresos” .
El libro presentado está en posición diametralmente
opuesta a semejante concepción del derecho y de la ciên
cia jurídica. Parte de la convicción de que el legislador
no es en manera alguna om nipotente, y que está ligado a
determinados limites dados en la matéria del derecho.
Encontrar y llevar al conocim iento estos limites, es la mi-
sión de una tarea científica en derecho penal. Las refle
xiones que llevan a esta convicción son muy simples. Las
normas del derecho penal, vale decir, sus imposiciones y
prohibiciones, pueden dirigirse unicamente a acciones
humanas. N ingún derecho puede im poner o prohibir
algo a meros procesos de la naturaleza. Sólo en cuanto
alcancen el poder finalista de creación de las acciones
humanas sobre los acontecimientos de la naturaleza, el
derecho puede im poner o prohibir algo a las acciones.
Este poder configurador de una acción humana, junto
con los elem entos que la constituyen, le está dado al
derecho. Éste no los puede crear ni modificar. N o puede
sacarles ni agregarles nada. A estos elem entos constitutivos
de la acción, vale decir, a los elem entos objetivos y subje
tivos de la acción y a su relación entre si, deben vincularse
las características delictuales del derecho (adecuación tí
pica, antijuricidad, culpabilidad). Tam bién ellas deben
aceptar los elem entos de la acción en la forma que real
m ente tienen. Por ejernplo, no deben determinar la rela
ción de los elem entos objetivos y subjetivos de la acción
en forma distinta de la que guardan en la realidad. Si lo
quisieran hacer en forma distinta —y sucedió a menudo
en el derecho positivo y en la doctrina del derecho—,
tendrían que llegar a reglamentaciones paradójicas, lle-
nas de lagunas y contradicciones. El interês principal de
este libro y la idea fundamental de la teoria de la acción
finalista desarrollada en él, es averiguar los elementos
tstructurales de la acción humana, que están dados a
Prólogo del au tor para la e d ic ió n espan ola I X
todo legislador y a toda ciência, en su relación real, y

vincular con ellos, en forma adecuada, las características
delictuales (adecuación típica, antijuricidad, culpabili-
dad). La teoria de la acción finalista, de ninguna manerar
es algo com pletam ente nuevo; hace mucho conocida en
sus rasgos fundamentales, fue descubierta ya por A r i s t ó
t e l e s . Ella es una verdad antigua, que sólo fue tapada
por la concepción mecânica dei mundo y por el positivis
mo dei derecho a fines dei siglo pasado.
Si este libro trata de desarrollar, en el ejem plo dei
derecho penal alemân, problemas que se presentan a toda
legislador en todos los países, entonces la traducción a tin
idioma extranjero no habrá sido un esfuerzo inútil. Se
guramente la traducción dei libro presentó dificultades
considerables, pues aunque los problemas tratados na
son nuevos, han quedado, sin embargo, ignorados en la
nueva ciência dei derecho penal. Por tanto, en muchos
casos hubo que recurrir a una terminologia nueva que
dificulto, sin duda, el trabajo dei traductor. A l profesor
C a r l o s F o n t á n B a l e s t r a corresponde nuestra gratitud
especial por haber cargado con esa tarea.
Es una coincidência feliz el hecho de que la editorial
Aguilar en Madrid está preparando, al mismo tiem po, la
traducción espanola de mi libro Derecho natural y
justicia material por intermedio del Dr. G o n z á l e z
V i c e n . Esta investigation de la filosofia dei derecho com
plementa la idea fundamental de mi derecho penal en
su aspecto filosófico, com o, a la inversa, el derecho penal
expone en forma concreta las ideas filosófico-jurídicas del
autor, acerca dei derecho y la ciência dei derecho en la
materia del derecho penal.
Bonn, en verano de 1955.
H ans W elzel
PR IN C IPA LE S A B R E V IA T U R A S U T IL IZ A D A S
EN E L T E X T O
A L R . .......................... Preussisches Allgem eines Landrecht.

Ausf. V O ................... Ausführungsverordnung.
A V . ............................. Ausführungsverordnung.
Bayer. Ges. u.
V o B l......................... Bayerisches Gesetz und Verordnungsblatt.
Bayer. V fG H .............. Bayerischer Verfassungsgerichtshof.
Bayer. V G H ............... Bayerischer Verwaltungsgerichtshof.
BG B.............................. Bürgerliches Gesetzbuch.
B G H ............................. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen.
BJG ............................... Bundesjagdgesetz.
B in din g, i, n . . . . B in din g, L ehrbuch des gem einen deutschen Slrafrechts,
Besonderer T eil, 2. Auflage, 1902-1906.
B in din g, H d b ........... B in d in g, H andbuch des Strafrechts, 1885.
C C C ............................. Constitutio Criminalis Carolina.
D J .................................. Deutsche Justiz.
D R ................................ Deutsches Recht.
D R Z ............................. Deutsche Rechtszeitschrift.
D R iZ ............................ D eutsche Richterzeitung.
D S tR ............................ Deutsches Strafrecht.
D o h n a , A ufbau . . G r a f z u D o h n a , D e r A ufbau der V erbrechenslehr»,
2. Auflage, 1941.
E. 1930 ................... Strafrechtsentwurf, 1930.
Einf. Ges..................... Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch.
F r a n k ..................... R e in h a r d F r a n k , D as Strafgesetzbuch für das D eutsch «
R eich , 18. Auflage, 1931.
F r a n k , F estg............ Festgabe für R . F r a n k , 1930, Ger.
G e r la n d ................. G e r la n d , Deutsches Reichsstrafrecht, 2. Auflage, 1932.
G A ................................. G oltdam m ers A rch iv für Strafrecht.
GeschlechtskrankGes. Gesetz zur Bekäm pfung der Geschlechtskrankheiten.
G G ................................ Grundgesetz (Verfassung der Bundesrepublik D eut
schland ) .
G oltd. A rch ................ G oltdamm ers Archiv.
G r.................................. Grundriss.
G rdr............................... Grundriss.
G rdz............................. Grundzüge.
G S................................. Gerichtssaal.
G utachten ............... M aterialien z. Strafrechtsreform, 1. Bd., Gutachten der
Strafrechtslehrer, 1954.
G V G ............................. Gerichtsverfassungsgesetz.
X X P r in c ip a l e s a b r e v ia t u r a s u t il iz a d a s e n e l t e x t o
H a f t e r , i , i i ............. H a fte r , Schweizerisches Strafrecht,

Besonderer T eil I (1 9 3 7 ), I I (1 9 4 3 ).
Hann. R p fl................ H annoversche Rechtspflege.
H E St............................ H öchstrichterliche Entscheidungen in Strafsachen.
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INTRODUCCIÓN
EL D E R E C H O PENAL
§ 1. S i g n i f i c a d o y m i s i ó n d e l d e r e c h o p e n a l
El derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico

que determina las acciones de naturaleza criminal y las
vincula con una pena o medida de seguridad.
Es misión de la ciência del derecho penal desarrollar

el contenido de esas regias jurídicas en su trabazón inte
rior, es decir, sistemáticamente, e interpretarias. Como
ciência sistemática da el fundamento para una ecuánime
y justa administración de justicia, ya ciue solamente la
comprensión de esa estruetura interior del derecho eleva
su aplicación por encima de la casualidad y la arbitrarie-
dad. N o solamente por eso, porque sirve a la administra
ción de justicia, la ciência del derecho penal es una ciência
“ práctica” , sino también, en un sentido más profundo,
porque es una teoria del actuar humano justo e injusto, de
modo que sus últimas raíces llegan hasta los conceptos
básicos de la filosofia práctica.
I. L a f u n c ió n é t ic o - s o c ia l del eerech o pen al.
Es misión del derecho penal amparar los valores ele-

mentales de la vida de la comunidad.
T oda acción humana, en lo bueno como en lo mal o,
está sujeta a dos aspectos distintos de valor. Por una par
2 I n t r o d u c c i ó n
te, puede ser valorada según el resultado que alcanza (va

lor dei resultado o valor m aterial); por otra parte, inde-
pendientemente dei resultado que con la acción se obtenga,
ségún el sentido de la actividad en sí misma (valor dei
a cto ).
Ejem plo: u n o de los valores humanos más elementales
es el trabajo. Su valor puede ser apreciado, de una parte,
viendo el resultado material —la obra— que produce (va
lor dei resultado o valor material) . Pero, con independen-
cia de que la obra se logre o no, el trabajo en sí mismo
es un valor en la existencia humana, ' La actividad, com o
tal, tiene una significación en la vida humana; cierta-
mente, sólo com o actividad realizada con sentido, es decir,
com o actividad dirigida hacia el logro de una obra posi
tiva; pero ese sentido lo conserva también entonces la
actividad, aun cuando la obra no se haya alcanzado (valor
dei acto dei trabajo) . L o mismo ocurre en el orden nega
tivo: el disvalor de la acción puede ser basado en que el
resultado que produce es digno de desaprobación (disva-
lfBuxleL xesultado de la acción) ; pero, también, indepen-
dientemente de la obtención dei resultado, una acción que
tienda a un resultado reprobable es digna de desaproba
ción (disvalor de la acción); p. ej., la introducción de la
mano dei carterista en el bolsillo vacío.
Ambas clases de valores tienen significación para el
derecho penal. El derecho penal persigue, en primer lu
gar, amparar determinados bienes de la vida de la comu-
nidad, tales com o la existencia dei Estado, la vida, la salud,
la libertad, la propiedad, etc. (los llamados bienes jurídi
cos) , determinando para su lesión consecuencias jurídicas
(el disvalor dei resultado). Esa tutela de los bienes ju rí
dicos la obtiene prohibiendo y castigando las acciones
que tienden a lesionarlos; es decir, evitando o tratando
de evitar el disvalor dei resultado con la punición dei
disvalor dei acto. Con ello asegura la vigência de los va
lores positivos ético-sociales de actos, tales com o el respeto
por la vida ajena, la salud, la libertad, la propiedad, etc.
§ 1. S ig n if ic a d o y m is ió n del derecho pen al 3
Esos valores, que radican en el pensar jurídico perma

nente de un obrar conforme al derecho, constituyen el
substrato ético-social de las normas del derecho penal. El
derecho penal asegura su real observancia determinando
pena para quienes se apartan de ellas a través de acciones
infieles, indisciplinadas, deshonestas, desleales. La misión
central del derecho penal reside, entonces, en asegurar la
validez inviolable de esos valores, mediante la amenaza
y la aplicación de pena para las acciones que se apartan
de modo realmente ostensible de esos valores fundamen-
tales en el actuar humano.
El derecho penal fijando pena a los actos que se apartan
realmente de un actuar conforme al derecho, ampara, al
mismo tiempo, los bienes jurídicos, sancionando el dis-
valor del acto correlativo; así, asegurando la fidelidad
para con el Estado, protege al Estado; asegurando el res-
peto por la personalidad humana, protege la vida, la salud,
el honor del prójimo; con la honradez, el respeto a la
propiedad ajena, etc. Fijando pena a la traición y a la
alta traición, ampara la existencia del Estado; con la pena
para el perjúrio, asegura la verdad de la prueba; etc. Sin
embargo, la misión primaria del derecho penal no es el
amparo actual de los bienes jurídicos; es decir, el amparo
de la persona individual, de la propiedad, etc., pues es
allí, precisamente, adonde, por regia general, llega su ac-
ción demasiado tarde. Por encima del amparo de los bie
nes jurídicos individuales concretos, está la misión de
asegurar la validez real (la observancia) de los valores del
actuar según el pensamiento jurídico. Ellos constituyen
el más sólido fundamento sobre el que se basan el Estado
y la sociedad. El mero amparo de bienes jurídicos sólo
tiene una finalidad negativo-preventiva, policial-preventi-
va. En cambio, el papel más profundo que juega el
derecho penal es de naturaleza positivo-ético-socialí pros-
cribiendo y sancionando el apartamiento realmente ma
nifestado de los valores fundamentales del pensamiento
jurídico, el Estado exterioriza del modo más ostensible de
que dispone, la validez inviolable de estos valores positi
v o s d e a c t o , f o r m a e l j u i c i o é t i c o - s o c i a l d e lo s c iu d a d a n o s
y fo r t a le c e su s e n t im ie n t o d e p e r m a n e n te fid e lid a d a l d e -
Problem e, p s . 101 y s s .) .
r e c h o (c o in p á r e s e W e l z e l ,
A u n cuando es generalmente aceptado el concepto de
q u e el derecho penal tiene por misión el amparo de bienes
jurídicos, ello solo no es suficiente cuando la referencia
se hace al contenido ético-social de nuestra disciplina. El
critério expuesto se traduce, especialmente, en el hecho
de subrayar demasiado la significación dei resultado, dando
así, inevitablemente, marcada utilitariedad al derecho pe
nal. L o justo o injusto de una acción se determinan, según
ese critério, conforme al grado de su utilidad o dano social.
D e ello resulta, no solamente una marcada utilitariedad,
sino también una senalada actualidad en la apreciación
d ei valor: la utilidad actual o dano dei resultado de la
acción determinan el valor de la acción. Con ello se pasa
p or alto que al derecho penal debe interesarle menos el
resultado positivo actual de la acción, que la permanente
tendencia positiva dei actuar humano, de acuerdo con el
pensar de los juristas. Asegurar el respeto por los bienes
jurídicos (es d e cirfla validez de los valores de acto)'*'; es
más importante que regular los resultados positivos en los
casos individuales y actuales.
Así, detrás de la prohibición de matar, está el pensa-
tniento primário, que tiende a asegurar el respeto por la
vida de los demás; es decir, el valor dei acto; precisamente
p o r eso, es también homicida quien mata arbitrariamente
a alguien cuya vida carece socialmente de valor, com o la
d e im criminal condenado a muerte. El pensamiento de
una ley de Lynch o de la venganza privada^ a causa de la
ausência de dano social actual de la acción, seria tan into
lerable com o peligroso. Resulta claro que la seguridad de
todos sólo se garantiza suficientemente cuando se asegura
e l respeto por la vida ajena, con independencia dei valor
actual de ese bien jurídico individual. El valor dei acto
es relativamente independiente dei valor material o valor
dei resultado (bien ju r íd ic o ). Solamente sobre el asegu-
xamiento de los valores elementales ético-sociales de la
§ 1. S ig n if ic a d o y m is ió n del derech o pen al 5
acción, puede lograrse un amparo amplio y duradero de

los bienes jurídicos. Mediante la función ético-social del
derecho penal, más amplia, se garantiza en forma más
comprensiva e intensa el amparo de los bienes jurídicos,
que con la mera idea del amparo de esos bienes. Los va
lores del acto de fidelidad, de obediencia, de respeto por
la persona, etc., son de mayor aliento y llevan una mayor
amplitud de miras que el mero amparo de bienes. No
contemplan tan sólo el hoy o el manana, sino lo duradero.
La importancia de la utilidad o dano actual pasa a se
gundo término, ante la conquista duradera que encierra
el pensamiento de los ciudadanos, siempre fiel al derecho.
Fue un error de graves consecuencias de la moderna
filosofia del derecho y de la ética, limitar, invocando inco
rrectamente a K a n t , el concepto del sentir al sentir moral,
pasando por alto que el sentir moral es solamente una
especie del sentir. Sentir, entendido como estar dispuesto,
o resuelto, o querèr, es la conducta psíquica permanente,
el modo constante de valorar y querer. En este sentido
hay también un sentir legal (ju rídico), consistente en la
voluntad constante de cumplir los deberes jurídicos. Para
este sentir jurídico, resulta indiferente que los motivos
determinantes sean más bien los del interés egoísta, o los
de la conciencia del valor (del cumplimiento del d eb er).
El derecho debe ejercer su influjo sobre todos esos facto
res: mediante su contenido de valor, sobre la conciencia
moral; mediante su permanencia, sobre la costumbre; y
mediante la fuerza del derecho, sobre los instintos egoístas.
Despertar, crear y conservar ese sentir jurídico legal, cons-
tituye una de las misiones fundamentales del derecho, ante
todo del derecho penal y del derecho público.
De ello resulta que es misión del derecho penal la
protección de los valores ético-sociales elementales del sen
tir (de acción), y sólo después, incluído en él, el amparo
de los bienes jurídicos individuales.
1. Bien jurídico es un bien vital del grupo o del indi

víduo, que en razón de su significación social, es amparado
juridicamente. En su substrato puede presentarse en las

formas más diversas: com o objeto psicofísico o com o objeto
ideal-psíquico (así, la vida, por un lado, y el honor, por
el o t r o ); com o estado real (la paz dei hogar) ; com o rela
ciones de la vida (matrimonio, parentesco) ; com o relación
jurídica (propiedad, derecho de caza) ; y hasta com o con-
ducta de un tercero (deber de fidelidad dei empleado
público, protegido ante el sob orn o). Bien jurídico es, por
tanto, todo estado social deseado que el derecho quiere
asegurar contra lesiones. La suma de los bienes jurídicos
n o constituye un “ montón atomizado” , sino el orden so
cial, y por tanto, la significación de un bien jurídico no
ha de ser apreciada aisladamente, sino tan sólo en relación
conjunta con la totalidad dei orden social.
El derecho penal presta a esos bienes jurídicos amparo
contra las posibles lesiones; no en forma absoluta, por cier-
to, pues todo bien jurídico forma parte de la vida social,
y con ello es puesto en peligro dentro de ciertos limites
(es suficiente recordar el grado considerable de lícito pe
ligro para la vida en el trânsito m od ern o). El derecho
penal solamente contiene la protección de los bienes ju-
íídicos contra determinada clase de agresiones.
2. Es misión dei derecho penal la protección de los

bienes jurídicos mediante el amparo de los elementalès
valores ético-sociales de la acción.
El derecho penal cumple su misión de amparo de los
bienes jurídicos, prohibiendo o im poniendo acciones de
determinada índole. Por detrás de esas prohibiciones u
órdenes están los elementales deberes ético-sociales (valo
res dei a cto ), cuya vigência asegura, amenazando con pena
las acciones que los lesionan. Con ello obtiene, por una
parte, un amparo amplio y duradero de los bienes, y por
otra, lo limita a las formas de agresión ético-socialmente
reprobables.
En lo referente a su contenido, esos deberes ético-
sociales elementales pueden resumirse en la imposición
neminem laede, en correspondencia con la naturaleza pre
ponderantemente. prohibitiva del derecho penal: “ T ú no

debes. . . matar, robar, defraudar” , etc. Pero también las
pocas acciones positivas impuestas se limitan a deberes
elementales (eventualmente, el deber del cuidado de los
padres para con sus hijos, y cosas semejantes).
Así, aun cuando sea muy escaso el valor que supone
el cum plim iento de esos deberes en el sentido ético-social,
con tanto mayor motivo ha de darse significado a su le-
sión, de acuerdo con el principio “ cuanto menor es la
magnitud de valor del cumplimiento de un deber, tanto
más grave es su lesión” (y viceversa). Precisamente, por
que está sobrentendido el deber de respeto por la vida
ajena en el sentido ético-social, su lesión, el homicidio o
el asesinato, constituye uno de los delitos más graves. Los
deberes ético-sociales comprendidos por el derecho penal
y protegidos bajo amenaza de pena, son elementales en
el doble sentido de que su cumplimiento supone escaso
valor, en tanto que su lesión es marcadamente disvaliosa.
Limitándose el derecho penal a la protección de bie-
nes jurídicos, mediante el cumplimiento de los deberes
elementales, cumple una importante función, que signi
fica un aporte a la moral. Ciertamente, el derecho penal
es sólo un factor de entre el sinnúmero de fuerzas que
constituyen el concepto moral de una época, pero entre
ellas puede ser senalado como de importancia fundamen
tal. Por el hecho de que pone en evidencia la vigência
inquebrantable de los deberes ético-sociales elementales,
sancionando a quienes los lesionan, modela y consolida
eficazmente el juicio moral y el sentido jurídico de los
hombres sometidos a una comunidad de derecho. La se-
guridad del juicio ético-social de los particulares depende,
esencialmente, de la seguridad con que el Estado pronun
cia e impone sus juicios de valor. Por cierto que a esa
seguridad del juicio estatal no la determina tanto la se-
veridad, como la certeza en la aplicación de las penas, es
decir, la continuidad permanente de su aplicación. Y
donde la validez de los deberes sociales elementales va
cediendo terreno a causa de una administración de justicia
penal insegura de sí misma, el relajamiento no se limita

a los deberes ético-sociales elementales, sino que afecta a
la totalidad dei mundo ético de valores. En ello radica la
más honda repercusión dei derecho penal: por mucho
que sus normas se limiten a abarcar los deberes ético-so
ciales elementales, da, sin embargo, la base para la exis-
tencia dei mundo moral.
Así, el derecho penal se eleva sobre sí mismo y toma
su lugar en la raigambre de la cultura total de su época.
Pero ese papel sólo lo cumple limitando sabiamente los
medios de que dispone. El exceso en la aplicación de
las penas desmocharía su arma. El derecho penal ha de
limitarse a la sanción de los hechos que lesionan los debe
res ético-sociales elementales, y, en este sentido, tiene un
carácter fragmentario ( B i n d i n g , H . M a y e r ) . Sin embar
go, la grave intervención en la vida, en la libertad y en
el honor de las personas que la pena supone (y la priva-
ción preventiva de la libertad), el Estado sólo podrá
ejercerla dentro dei derecho penal y como consecuencia
jurídica dei delito (principio de la exclusividad de los
medios específicos de p e n a ). T a n pronto como el Estado
se vale de esas intervenciones (o de otras de igual grave-
d a d ), para lograr objetivos que están fuera dei derecho
penal, eventualmente para alcanzar fines económicos o
de organización y hasta para luchar contra sentimientos
políticos, quebranta la fuerza generadora de la moral con-
tenida en las normas penales y desvia al derecho penal
por el camino de una simple medida de intimidación.
Donde las prescripciones penales restringen casi todas las
manifestaciones de la vida, donde los mismos actos de de-
fensa de la existencia pueden llegar a ser punibles, el ex
ceso en la punición lleva a la destrucción dei derecho
penal.
II. L a fu n c ió n p r e v e n tiv a del d erech o p e n a l.
1. La función ético-social del derecho penal, que de

jamos resenada, comprende particularmente a aquellos
indivíduos que, en general, son capaces de una relación

ético-social. Ésta es, ciertamente, la masa dei grupo so-
metido a un orden jurídico, que tiene una participación
principal en la estructuración positiva de la vida en co-
mún, a través de los dos vínculos sociales fundamentales:
profesión y familia. Frente a ellos el derecho penal actúa
de modo primário, garantizando la seguridad y perma-
nencia de su juicio ético-social y echando así los cimientos
para un mundo de conceptos morales, y sólo después,
secundariamente, en los casos particulares, mediante la
aplicación de pena por quebrantamiento dei derecho. La
criminalidad de esa gran masa de la población, que es
también la masa de la criminalidad efectiva, es producto
de conflictos y oportunidades que se presentan como con-
secuencia de situaciones excepcionales o atractivas (seduc-
toras). De acuerdo con esa parte sana de la población,
el derecho penal pone las bases de la vida social, median
te una clara elaboración dei específico disvalor delictual
de la acción prohibida, en tipos trazados con limites pre
cisos, y, mediante la aplicación de una pena retributiva,.
adecuada según el grado de la culpa (aplicada, además,
tras un proceso penal, que permita al demandado disponer
dei derecho de su propia defensa), da al individuo la
necesaria libertad de movimiento en la vida social.
2. A l lado de esa gran masa existe otra, cuya crimi

nalidad es de índole distinta, constituída por personas a
las cuales falta en grado elevado la capacidad necesaria
para ligarse con las normas ético-sociales.
a) El grupo más importante está constituído por los
llamados criminales habituales en sentido estricto. En la
investigación de la criminalidad llama la atención la dife
rencia entre los autores ocasionales, que, llevando en sf
arraigados los compromisos sociales, sucumben ocasional
mente, ante situaciones excepcionales o atractivas (seduc-
toras), y los criminales habituales que, independicnte-
mente de los câmbios que puedan producirse en el medio-
exterior, reinciden en el delito, por lo que puede decirse

que en estos últimos el delito radica en su personalidad.
Claramente. lo demuestra la estadística (E x n e r , Kri-
minalbiologie, p. 210) : mientras los câmbios en el m un
do exterior se reflejan visiblemente en el número de deli
tos cometidos por delincuentes primários, la oscilación de
las cifras de la criminalidad de los habituales, en idênti
cas circunstancias, resulta insignificante.
Así, sobre 100.000 habitantes en edad de responsabi-
lidad criminal:
Ladrones sin Con más

antecedentes de cuatro
condenas
Inflación 1922-1924 .................. 36.3

M ejoría económica 1927-1929 . 26.4
En cuanto al origen, carácter y condiciones de vida,

los criminales habituales se distinguen claramente dei
resto de la población, a la que pertenecen los autores
ocasionales. Proceden de familias cargadas de graves de-
generaciones caracterológicas (psicopatías) o de crimina
lidad, y cuyas condiciones de educación son, correspon-
dientemente, malas. Ellos mismos, en un elevado porcen-
taje, presentan graves degeneraciones dei carácter, siendo
las más de las veces individuos sin sostén y pobres de es-
píritu. Maios resultados en la escuela, abandono prema
turo dei aprendizaje e irregularidad en las tareas de la
mayoría de ellos, testimonian su incapacidad para un tra-
bajo serio o una profesión. En lugar de contraer vínculos
con valores permanentes, que son el m edio de unión entre
el hombre, la profesión y la familia, en esos individuos
dominan los objetivos inmediatos, que rigen la vida según
su voluntad. Esa ausência de lazos de unión, profunda
mente arraigada, los lleva, desde un comienzo, y las más
de las veces a temprana edad, a una existencia antisocial
que forja una cadena de hechos punibles. A esos crim i
nales de estado pertenecen, por un lado, el grupo de los
§ 1. S ig n if ic a d o y m is ió n del derech o pen al 11
antisociales en un sentido estricto: el mendigo, el linye-

ra, el vago, la prostituta, con una criminalidad las más
de las veces leve, y, por otro lado, el grupo de los erimi-
nales habituales peligrosos, con una criminalidad de mayor
cuantía.
Frente al criminal de estado, el derecho penal propia-
mente dicho no resulta suficiente, puesto que no está en
condiciones de desplegar una fuerza que conforme y dé
sostén a la moral. La pena retributiva, delimitada por el
grado de la culpa, no hace a la peligrosidad permanente
que radica en la personalidad dei autor. Ella debe ser
combatida mediante una clase distinta de medidas de se-
guridad, que, conjuntamente con la pena, lograrán el
pleno amparo de los bienes jurídicos. El derecho vigente
pone a disposición las casas de trabajo para los antisociales
que revelen una criminalidad leve; y para los criminales
habituales peligrosos, los establecimientos de seguridad
como medida de seguridad (a aplicar a continuación de la
pena impuesta como retribución de la culpa) .
El derecho penal o, más exactamente, criminal, dis
pone por tanto de dos caminos. El uno conduce, a través
de la culpa, a la pena retributiva; el otro, pasando por la
peligrosidad, llega a las medidas de seguridad. Se hace
necesario tener siempre presentes los puntos de unión
y los de separación de ambos caminos. La unión se pro
duce por una parte en el presupuesto de ambos, que es
el delito, tanto para la pena como para la medida de segu
ridad; luego, en la naturaleza de la medida, en cuanto
en ambos casos es decidida por el juez penal. La aplicación
de las medidas de protección referidas, no es un mero
acto administrativo, sino misión dei oficio dei juez penal;
y ello, no solamente con miras a las garantias de protec
ción dei afectado, sino también porque la sentencia, al
negar al autor el grado de dominio de sí mismo y de
capacidad de compromiso necesario para la convivência
social, tiene el carácter de un fallo moral-negativo, que,
como el fallo de culpa, incumbe solamente al juez.
La separación de ambas rutas se mantiene, no obstan
te esos puntos de contacto, porque, en principio, reúnen

a dos grupos distintos de autores: por un lado, los ocasio-
nales o de conflicto, que pertenecen al grupo de pobla-
ción sobre el cual la sociedad se organiza; por el otro, los
criminales de estado, de la capa antisocial.ÍMientras que
en el primero la función dei derecho penal es de natu-
raleza ético-social, para el segundo ha de pensarse en lo
grar principalmente la protección de los bienes jurídicos
mediante una acción preventiva. Mientras para aquéllos
debe establecerse tipos claros, de contornos definidos, para
no paralizar la libertad social de acción dei individuo,
para éstos debe trabajar con el concepto apreciativo gene
ral de la “ peligrosidad social” , a fin de proteger eficiente
mente los bienes jurídicos frente a los sujetos antisociales.
Mientras en aquéllos se aplica la pena fija, definida por
el grado de la culpa, en éstos la duración de la medida
queda dependiente de la duración indeterminada de la
peligrosidad dei autor, Limites claros y definidos allá,
contornos borrosos aqui; y así es com o resulta tanto más
necesario mantener nitidamente separadas ambas vías.i Ya
una vez el critério dei “ hombre danino” sirvió para sena-
lar el rasgo fundamental de todo un derecho penal; tal
el proceso de derecho común de la inquisición. lEste pro-
cedimiento, en el que el acusado era un mero objeto, al
cual, en ciertos casos, se trataba de arrancar la confesión
con la tortura, había surgido de la lucha contra el hom
bre danino para el país, perteneciente a la clase inferior
de la tardia edad media; frente a él había fracasado el
proceso germano-alemán antiguo de partidos; y paulati
namente fue extendiéndose luego al ciudadano libre, con
todos los defectos que debía llevar en sí mismo desde su
origen, a pesar de las muchas reformas. N o menos criti-
cable seria también hoy, ablandar el derecho penal, fun
dado ético-socialmente y delimitado por tipos fijos, en
beneficio de un derecho general de seguridad; así, a la
inversa, fue insuficiente que el derecho penal dei siglo
xix, com o derecho exclusivo de penas, pasara por alto la
misión de seguridad contra el hombre danino.
§ 2. R esen a h is t ó r ic a del derecho pen al alem án 13
b) Frente al grupo de los criminales de estado men

cionado, aparecen en segundo plano otros grupos de cri
minales de estado, en sentido más amplio: los toxicóma
nos y los anómalos mentales peligrosos. Tam poco frente
a ellos la pena puede garantizar el pleno amparo jurídico,
y debe ser completada por medidas de seguridad (me
diante una internación en establecimientos de readapta-
ción o establecimientos de curación y tratam iento). La
vinculación de estas medidas con el derecho penal no es
íntimarjfcl delito no es un presupuesto de la medida mis-
ma, sino solamente de la competencia del juez penal.
Deshabituación obligatoria e internación en un estable-
cimiento de curación y tratamiento, son admisibles tam-
bién sin un comportamiento delictuoso y sin una senten
cia del juez penal.
Un derecho penal eficaz dispone de dos caminos: es
un derecho penal retributivo, fundado ético-socialmente
y delimitado por tipos fijos, contra el autor ocasional, por
un lado, y un derecho de seguridad —que combate peli-
gros sociales agudos— contra el criminal de estado, por
el otro.
§ 2. R e s e n a h is t ó r ic a d e l d e r e c h o p e n a l a l e m á n
B r u n n e r - v . S c h w e r i n , D eutsche R echtsgeschichte, i , 1906;

ii, 1928; H is, Das Straf recht des deutschen M ittelalters, i, 1920;
i i , 1935; v . H i p p e l , i , p s . 38 y s s .; E b e r h . S c h m i d t , Einführung in
die G eschichte der deutschen Strafrechtspflege, 1947, 2 Aufl., 1951.
1. El pueblo germano considero la mayoría de los de

litos com o lesiones a la familia. Elias autorizaban y obli-
gaban a la familia —si no se exigia una sanción—, a la
venganza de la sangre (Blutrache) a la que se daba tér
m ino a través de un convénio de reparación. Solamente
en pocos delitos se vio una violación de la paz del pueblo
entero (p. ej., en la traición durante la guerra, deserción,
hechos de perjúrio, y o tro s); sobre el autor caía entonces
la pérdida de la paz; podia ser matado por cualquiera sin

reparación.
Con el aumento de la fuerza de los poderes estatales
dei im pério franco, algunos hechos delictuosos fueron
amenazados y perseguidos cada vez más publicamente,
con una pena pública (penas corporales, de muerte, des-
tierro y otras). Sin embargo, el grueso de las penas lo
constituyó el pago retributivo (el sistema composicional
de los derechos de los p u eb los), que favoreció el Estado
franco para desplazar la faida (Fehde). Tam bién la pena
pública pudo ser sustituída, por regia general, mediante
un precio de la paz para el Estado y una retribución para
el lesionado.
Se determinaba la naturaleza dei hecho delictuoso,
por la comisión antijurídica de una lesión, sin considerar
(especialmente) el aspecto de la voluntad. “ El hecho mata
al hom bre” . Por eso se es responsable también de “ actos
posibles” (negligencia y casualidad), mientras que, a la
inversa, la tentativa quedó por principio impune. Sin
embargo, esto no significa ceguera para el aspecto de la
voluntad, sino solamente un apego arcaico a lo típico: el
hecho que lesiona incluye tipicamente la voluntad que
lesiona. Ello explica que ciertos casos típicos, en los cua-
les las más de las veces falta la voluntad (p. ej.: el homi-
cidio en la tala de árboles), sean penados menos severa
mente que algunos casos típicos de tentativa sin lesión
(sacar el cu ch illo ). Una consideración clara dei elemento
voluntário la muestran los delitos de configuración moral
deshonrosa o de motivación abyecta (Neidingswerke),
ante todo los hechos encubiertos, com o el asesinato aleve,
y el hurto (en oposición al hom icidio público “ más hon
rado” o al r o b o ) . El realce dei elemento de hecho y re
sultado, ha quedado, sin embargo, como una característica
dei derecho penal alemán, aun dentro dei Código.
Fuente dei derecho fue, originariamente, sólo la con-
vicción tradicional dei derecho, que desde el siglo vi se
asentó en los derechos dei pueblo, empezando con la lex
sálica. En la época de los francos, se agregó el derecho
§ 2. R e s e n a h is tó r ic a DEL d e r e c h o p e n a l alem án 15
real escrito (capitulares). Sin embargo, paralelamente se

aplicó siempre también el derecho no escrito.
2. La edad media ulterior (siglos x a xv) trajo princi
palmente un empeoramiento de las condiciones dei dere
cho penal en Alemania. Las luchas internas y externas de
la época imperial alemana condujeron a un relajamiento
de la administración de la justicia penal por el Estado.
Desde el siglo xn se trató de reprimir el recrudecimiento
dei régimen de la faida a través dei orden público. Con el
florecim iento de las ciudades y el fortalecimiento de los
poderes territoriales, a partir dei siglo x i i i , pasó a primer
plano la administración de la justicia penal pública. Sin
embargo, a la crueldad creciente de la edad media tardia,
correspondió una orientación análoga en la naturaleza de
las penas. El derecho escrito (derecho popular y capitu
lares) había caído en el olvido; solamente a partir dei si
glo x i i i , ese derecho renace a través dei Código de Sajo-
nia, dei de Suavia, y de los códigos de las ciudades libres.
En ellos, el derecho penal material apenas experimento
un perfeccionamiento.
3. Nuevos impulsos poderosos incidieron sobre los si
glos xv y xvi, bajo la fuerte influencia de la ciência ju rí
dica italiana (glosadores y posglosadores), cuyos méritos
científicos radicaron principalmente en la elaboración de
las teorias generales dei derecho penal. Estas influencias
actuaron sobre las leyes particulares (las llamadas orde-
nanzas crim inales), a través de la intermediación de una
literatura científica popular. Senalaron nuevos rumbos la
ordenanza criminal, la Bambergensis de J u a n d e S c h w a r -
z e n b e r g (1507), com o fundamento dei primer y, por tres
siglos y medio, único Código Penal imperial alemán, el

Peinliche Gerichtsordnung de C a r l o s V, de 1532 (Cons-
titutio Criminalis Carolina), que fue uno de los trabajos
más importantes de la historia jurídica alemana en ge
neral.
La Carolina contiene derecho material y procesal. En
el proceso introdujo el ordenamiento jurídico dei llama-
do procedim iento de la inquisición. En el derecho penal

material se impone definitivamente el principio de la
voluntad. Com o principio, solamente es punible el hecho
doloso; la negligencia se separa claramente de la casua-
lidad. Se define la tentativa y se la pone generalmente
bajo pena; lo mismo que, aunque con menos claridad, la
participación.
Los distintos tipos de delitos conservan preponderan
temente la tradición dei derecho alemán. El lenguaje es
popular, claro y vigoroso y de gran seriedad frente a la
misión dei juez: toda autoridad deberá aplicar la máxima
diligencia posible, “ a fin de que los juicios penales sean
ordenados en la m ejor forma y a nadie causen injusti-
cia.. (art. 1). Por eso, el juez está ligado por princi
pio a la ley. H abiendo lagunas en las leyes, se debe resol
ver por analogia con el derecho imperial; sin embargo,
el juez debe consultar la corte superior o la autoridad y
cuando es la autoridad quien demanda, la facultad de
derecho más cercana (arts. 104, 105 y 219).
La Carolina fue ley imperial con reserva en beneficio
de los derechos locales (la cláusula salvatoria). La Caro
lina se impuso ampliamente en Alemania, y llegó a ser
el fundamento dei derecho penal alemán común, durante
tres siglos. Com o com plem ento se agregaron las ordenan-
zas policiales imperiales de 1530, 1548 y 1577, contra
exceso en la vida social y económica.
4. El desarrollo ulterior del derecho penal no se man-

tuvo a la altura de la Carolina. A través de lagunas reales
o creadas artificialmente (mediante una interpretation
estrecha), entraron en la Carolina conceptos delictuosos
ilimitados dei derecho romano, com o p. ej. crimen majes-
tatis, stellionatus et falsum (delitos de alta traición, de en
gano y de falsification). A l tratar de eludirse la aplica-
ción de la Carolina se llegó a una arbitrariedad inaudita
de los jueces. Se logró com o beneficio, de todos modos,
la atenuación paulatina de las penas, aún muy duras, de
§ 2. R e s e n a h is t ó r ic a d e l d e r e c h o p e n a l a l e m á n 17
la Carolina y la aparición de las penas privativas de liber-

tad, en lugar de las penas corporales (fue importante la
creación de la penitenciaria de Amsterdam de 1595).
T u v o mucha influencia la joven ciência jurídica alemana,
ante todo los juristas de Sajonia dei siglo xvn. Su autori-
dad fue B e n e d i c t o C a r p z o v i o , que ha determinado por
cien anos la jurisprudência penal alemana, debido al am
plio critério práctico de sus comentários dei derecho vi
gente, y su gran actividad com o escabino en el tribunal
de Leipzig. En el siglo xvni, la ciência, bajo la influencia
dei derecho natural, se dirigió a investigaciones más pro
fundas y más sistemáticas y alcanzó, particularmente en
J . H. B õ h m e r , una profundización esencial de las teorias
generales.
La situación, que se había hecho imposible en la
admin istración de justicia, m ejoró de manera decisiva en
la época de la ilustración y dei absolutismo ilustrado. Por
motivos de distinta índole, en parte opuestos, la ilustra
ción condujo a un supeditamiento estricto dei juez a la
ley; trajo, entre otras cosas, un tratamiento laico racional
dei derecho penal, una atenuación de las penas, desde el
punto de vista de su necesidad estatal, restricción de la
pena capital y amplio uso de la pena privativa de liber-
tad, con abolición de las torturas. En la literatura actua-
ron ante todo M o n t e s q u i e u , V o l t a i r e y B e c c a r i a y en
la legislación J o s é II (“ La Josefina” de 1787) y F e d e r i c o
e l G r a n d e (Allgemeines Landrecht de 1794).
5. En el siglo x ix la ciência ejerció un influjo deci

sivo sobre la formación dei derecho penal. Con A n s e l m
v. F e u e r b a c h , un partidario dei criticismo de K a n t , co -
mienza la ciência dei derecho penal en sentido moderno,
caracterizada por una conceptuosidad nítida y una siste
mática clara, subordinada a la materia (Lehrbuch, 1801).
Su trabajo legislativo u orientador fue el Código Penal de
Baviera de 1813, que llegó a ser m odelo de la legislación
alemana dei siglo xix, debido a una sistemática estricta,
agudeza conceptual, determinación de las penas, salva
guardando la libertad de ju icio dei juez, graduación de

las penas, y no por último, debido a su concisión. Entre
las numerosas leyes penales particulares que vieron la
luz a mediados dei siglo, se destaco, com o trabajo más
vigoroso, el Código Penal prusiano de 1851, sobre el cual
influyó el Code Pénal de Napoleón de 1810, además de
la ciência alemana a la sazón floreciente. Con algunas me-
joras, ha llegado a ser nuestro C. P. de 1871.
6. Sobre la base dei C. P. se desplegó una rica vida

científica, que cristalizo alrededor de dos escuelas. Los
“ clásicos” , con B i n d i n g a la cabeza, guardaron la ideolo
gia conservadora-autoritaria, delimitada por el Estado
jurídico, y la idea de la retribución, que juntas habían
determinado el ambiente espiritual dei C. P., com o heren-
cia dei idealismo de K a n t y H e g e l . El trabajo de los
clásicos se dirigió ante todo a la dogmática (obra princi
pal: D ie N orm en, de B i n d i n g ) . En un antagonismo en
parte agudo, se colocó la que dio en llamarse “ escuela
moderna” , fundada por F r a n z v o n L i s z t . Ella vio en el
derecho penal un medio finalista racional en la lucha con
tra el delincuente. Su objetivo principal fue investigar
lâs causas dei delito, con el método causal de las ciências
naturales y encontrar los medios apropiados para su su-
presión. Ambas escuelas —cada una con cierta unilatera-
lidad condicionada por su tiempo— profundizaron esen-
cialmente nuestra visión dei derecho penal. Con respecto
a la legislación, sin embargo, quedó la ideologia básica
dei C. P. sin modificación, hasta 1933, no obstante nume
rosas disposiciones legales complementarias. En la evolu-
ción dei derecho penal dei Tercer Reich pueden diferen-
ciarse tres aspectos:
a) La mayor parte de las privaciones de libertad y
matanzas, ordenadas por el Estado, sólo posibles antes
dentro dei marco dei derecho penal, se realizo sin garan
tias jurídicas, a través de la policia política u otras enti
dades políticas.
b) A pesar de mantenerse en apariencia, el derecho
§ 3. F u E N T E S Y LITERATURA DEL DERECHO PEN AL 19
penal mismo fue m odificado en su estructura básica, en

el sentido de que, en escala cada vez más creciente, fue
relajándose el supeditamiento legal dei juez a la ley, por
m odificación dei § 2, por leyes y ordenanzas indetermi-
nadamente redactadas y, finalmente (en 1942), por una
sistemática “ Dirección de la administración de justicia” ,
de parte dei Ministério de Justicia. Por otro lado, fueron
agravadas en numerosos tipos las amenazas de pena,
usándose cada vez más exclusivamente de la idea de la
intimidación; con ello se llegó a un aumento insospecha-
do de la pena capital. Se agregaron, además, leyes pura
mente políticas.
c) Junto a esa infiltración política en la administra
ción de justicia, se mantuvo una evolución de perfeccio-
namiento jurídico apolítico, las más de las veces, sobre
la base de anteriores propuestas de reforma: introducción
de medidas de seguridad, §§ 42 a, y ss., de la accesoriedad
limitada, § 50, nueva versión de los § § 153 y ss., 211,
212, 253, 267 y otros.
§ 3. F u ENTES Y LITERATURA DEL DERECHO PENAL
I . R E SE N A SOBRE LA EXISTENCIA M ÁS IM PORTANTE DE FUENTES
1 . El derecho dei Império
El Código Penal para el Im pério alemán fue prom ul

gado el 15 de mayo de 1871. De las numerosas modifica-
ciones y leyes complementarias sancionadas, hasta 1933,
se menciona solamente la ley dei tribunal de menores, dei
16 de febrero de 1923, incorporada al RJG G ., según
la ordenanza de derecho penal para menores dei 6 de no-
viembre de 1943.
2. El derecho de los Estados
Según el § 2 de la ley de introducción para el

Código Penal, el derecho de los Estados queda derogado,
en cuanto afecte matérias que son objeto dei Código

Penal.
3. Derecho penal interlocal
D ebido a la división en zonas de Alemania, se ha pro-

ducido en parte una disgregación jurídica y se debe temer
una más amplia aún. En la delimitación de* los distintos
âmbitos jurídicos de Alemania (el así llamado “ derecho
penal interlocal” ) , es decisivo aquel derecho penal que
rige en el lugar dei hecho (R G ., 74-219); en el caso de
varios lugares dei hecho, en distintos âmbitos jurídicos,
se debe aplicar el derecho más severo (R G ., 75-385; 76-201;
distinto R G ., 75-104. Compárese v. W e b e r , Problem e,
ps. 120 y ss.).
II. L O S TRABAJOS DE REFORM A DEL DERECHO P E N A L .
Desde 1902 se trabaja en la reforma dei C. P. He

aqui la serie de proyectos: anteproyecto de 1909; contra-
proyecto de 1911; proyecto de 1913; proyecto de 1919;
luego, junto con Austria, en 1927, es enviado un proyecto
ai parlamento dei Reich; en las comisiones dei parlamen
to sufrió nuevas modificaciones por las que se llegó al
proyecto de 1930. T am poco los trabajos emprendidos des-
pués de 1933 han conducido a nada definitivo.
III. L a ju r is p r u d ê n c ia .
La com pilación oficial de resoluciones de la Corte'

Suprema hasta ahora es: Resoluciones de la Corte Supre
ma en asuntos penales, editado por los jueces y fiscales de
la Corte (“ Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsa
chen” , hrsg. von den Mitgliedern des Reichsgerichts und
der Reichsanwaltschaft). Para la época comprendida en
tre 1879 y 1888, existe todavia una segunda compilación,
que apareció solamente en 10 tomos /Jurisprudência de
la Corte Suprema en asuntos penales (“ Rechtssprechung
des Reichsgerichts in Strafsachen” ) . Otras obras de juris
prudência dignas de mención, son:
§ 4 . C O N C E P T O DEL DÈRECHO PENAL 21
Deutsche Justiz, Höchstrichterliche Rechtssprechung (Ergän

zungsblatt zur Deutschen Justiz), Juristische Wochenschrift (poste
riormente: Deutsches R ech t), Deutsche Juristenzeitung (posterior
mente : Zeitschrift der Akademie für deutsches R ech t), Goltdammers
Archiv für Strafrecht (posteriormente: Deutsches Strafrecht). A c
tualmente aparecen: Süddeutsche Juristenzeitung, Deutsche Rechts
zeitschrift, Monatsschrift f. deutsches Recht, Neue Juristische W o
chenschrift, Juristische Rundschau, Neue Justiz.
IV . SÍN TE SIS DE LA LITERATURA M AS IM PO R T A N T E .
B i n d i n g , Handbuch des deutschen Strafrechts, i, 1885; del mis-

m o autor, Die Normen und ihre Übertretung, i a iv, 1 9 1 4 a 1919;
del mismo autor, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts;
Besonderer Teil, 2® e d ., 1902, 1905; v. L i s z t - S c h m i d t , Lehrbuch,
25» ed., 1927; 26^ e d . (solamente Allgemeiner Teil), 1932; v.
H i p p e l , Deutsches Strafrecht, tomo i, 1925; tomo n, 1930; Lehrbuch,
1932; G e r l a n d , Deutsches Reichsstrafrecht, 2“ ed., 1932; A l l f e l d ,
Lehrbuch, 9® ed., 1934; M e z g e r , Strafrecht, Ein Lehrbuch, 2* ed.,
1933; H e l l m u t h M a y e r , Das Deutsche Strafrecht, 1 9 3 6 ; G r a f
zu D o h n a , Der Aufbau der Verbrechenslehre, 2* ed., 1941; v.
W e b e r , Grundriss des deutschen Strafrechts, 1946; E n g e l h a r d ,
Einführung in das Strafrecht (ed. por R a d b r u c h ) , 1946; M a u r a c h ,
Grundriss, 1948.
C o m e n t á r i o s : O l s h a u s e n , 1 1 ’ e d . , 1 9 2 7 ; 1 2 “ e d ., 1 9 4 2 (in c o m
p l e t o ) ; E b e r m a y e r , L o b e , R o s e n b e r g , 4* e d ., 1929; 5“ ed. (s o la
m en te Allgemeiner Teil), 1 9 3 3 , c o n t in u a d o p o r N a g l e r ; 6 “ e d ., 1 9 4 4
(in c o m p le to ): F ra n k , 18“ e d ., 1931; S ch ön ke, 3» e d ., 1948;
K o h lr a u s c h -L a n g e , 38“ e d ., 1944; S ch w arz, 12“ e d ., 1948.
Revistas del derecho penal: “ Der Gerichtssaal” (desde 1849);
“ Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft” (fundada por
v. L i s z t ) , “ Monatsschrift für Kriminalbiologie und Strafrechts-
form” . Monografias, en particular disertaciones importantes, com
piladas y editadas por S c h o e t e n s a c k , bajo el título: Strafrechtli
che Abhandlungen.
§ 4 . CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
I. A m b it o del derecho penal .
La denominación “ derecho penal” ha resultado de

masiado reducida para la matéria tratada en el C. P.,
ante todo desde las disposiciones legales complementarias
dei 24 de noviembre de 1933; pues, al lado de las penas,

el C. P. comprende también las medidas de seguridad y
de mejoramiento.
Fundamento jurídico de la pena es el delito, es decir,
la acción intolerable para el grupo sometido a un orden
jurídico, particularmente reprobable desde el punto de
vista ético-social, y fundamento jurídico de las medidas
de seguridad y mejoramiento es la peligrosidad dei autor
para la sociedad, revelada por la repetición de los delitos.
Del derecho penal se elimina el derecho de las llama-
das penas no criminales, porque su fundamento jurídico
no es el delito en el sentido anteriormente indicado:
1. Las infracciones al orden administrativo o policial ( Ordnungswid-

rigkeiten) (lo llamado injusto policial o administrativo)
Sus tipos tienden a la obtención de un estado (obje

tivo) deseado desde el punto de vista de la política admi
nistrativa, particularmente económica, y lo aseguran a
través de una amenaza de pena.
El disvalor dei hecho se agota en la simple infracción.
El empleo de la pena se realiza, menos por esta infrac
ción insignificante, que para asegurar el objetivo de políti
ca económica. La pena es aqui primeramente medida fina
lista, que es dictada por regia general com o “ pena de
orden” , por una autoridad administrativa.
Sin embargo, muchas veces se amenaza también con
una pena a ser dictada por el juez penal, en lugar de la
pena de orden; con ello, el juez penal es recargado con
una tarea de política administrativa, ajena a él en su
esencia.
Los limites entre contrariedad al orden e injusto cri
minal, se muestran borrosos en la medida en que la im-
portancia inmediata dei objetivo aspirado para el bien
común y, simultáneamente, la reprobabilidad ético-social
dei hecho, sobrepasan la mera infracción.
Así, especialmente, en el derecho de emergencia eco
nómica, donde muchas veces, por los mismos tipos, es
§ 4 . C O N C E P T O DEL DERECHO PENAL 23
posible aplicar, tanto una pena de orden, com o una pena

criminal (compárese la ordenanza de derecho penal, sobre
precios, dei 26 de octubre de 1944, y la ordenanza penal
sobre la reglamentación dei consumo dei 26 de noviembre
de 1941). En todos estos casos, la pena tiene que cumplir,
ante todo, una función objetiva determinada (seguridad
en el mantenimiento de los precios y en la alim entación).
2. Las faltas administrativas y faltas contra la ética profesional
En las primeras se trata de lesiones a los deberes dei

servicio, relativos a las funciones dei autor. La medida
disciplinaria la dieta el Estado, dentro de sus facultades;
por eso es la medida más grave la pérdida dei empleo o
cargo. El objetivo perseguido es el mantenimiento de la
pureza en la profesión. A lgo análogo rige para los tribu-
nales de honor de las clases profesionales, p. ej., de los
abogados y médicos, los que sancionan faltas contra la
ética profesional; la pena persigue también aqui mantener
la pureza de la clase profesional.
3. Las penas disciplinarias procesales ( Zwangsstrafen)
Elias persiguen obtener por la fuerza un determina

do comportamiento; así las penas procesales de orden,
por inconducta ante una asamblea o tribunal; por no
comparecer el testigo, y otras semejantes.
II. L a FORMAL DIVISIÓN TRIPARTITA DEL DELITO, DEL § 1 DEL C. P.
Adhiriéndose al “ Code Pénal” , el § 1 dei C. P. distin

gue, de acuerdo con la gravedad de la pena amenazada,
no dictada: crímenes, delitos y contravenciones. Hoy la
división tripartita tiene tan sólo una importancia técnica,
p. ej.: para el caso de la tentativa (§ 43, inc. 2), la parti-
cipación (§ 49), la tentativa de participación (§ 49 a), la
prescripción y algunos otros más.
1. “ Una acción amenazaáa con muerte, reclusión o

arresto en fortaleza por más de 5 anos, es un crimen.
” Una acción amenazada con arresto en fortaleza hasta
5 anos, con prisión o multa de más de 150 marcos, o con
multa únicamente, es un delito.
” Una acción amenazada con arresto o con multa hasta
150 marcos es una contravención.”
1. La división dei § 1 se fundamenta en una clasifica-

ción general (“ abstracta” ) : no es la pena máxima dictada
en el caso individual, sino la amenazada en general por
la ley penal, para el delito, la que determina su natura-
leza. De ello resulta:
a) Si partiendo de un tipo básico se crea un nuevo tipo
(delito especial), agregando a aquél características espe-
ciales de éste, entonces se determina la naturaleza dei
delito de acuerdo con la pena dei nuevo tipo, siendo éste
una figura cualificada cuando la pena es más grave y una
figura privilegiada cuando es más benigna.
b) Si se han previsto “ circunstancias atenuantes” sola-
mente dentro dei mismo tipo, no se m odifica la naturaleza
dei delito; se trata de fundamentos de graduación de la
pena dentro dei mismo tipo.
Por lo tanto, el hurto grave es un crimen, aun reco-
nociendo circunstancias atenuantes (§ 243, inc. 2 ). El
mismo principio rige también para el § 213; com o asi-
mismo para la atenuación de pena por tentativa, § 44, y
complicidad, §49, inc. 2, o capacidad de imputación dis-
minuída, §51, inc. 2.
c) A pesar de que para los menores no rigen los limites
penales dei derecho penal común, éstos tienen validez,
sin embargo, para determinar la naturaleza dei delito. Si,
p. ej., el menor puede ser perseguido por la tentativa de un
hecho punible, se decide si la tentativa es punible de
acuerdo con el derecho penal común.
2. Una cuestión de duda se plantea respecto al m odo
de situar los “ casos especialmente graves” . Mientras que
el T ribunal Supremo los declara, generalmente, com o me-
§ 5. D erech o pen al y ley pen al 25
ras regias de graduación de pena, la literatura trata de

atribuírles una significación que modifica la naturaleza
dei delito, desde el punto de vista de una contemplación
“ más concreta” o totalmente “ concreta” . Ciertamente, en
los casos de concurrencia de fundamentos de agravación
de pena, contenidos unos y no contenidos otros en el tipo,
habrá que aceptar un tipo nuevo; en cambio, cuando en
los fundamentos de m odificación de pena no está ninguno
de ellos contenido, pueden ser declarados solamente com o
regias de graduación de pena. La opinión opuesta (En-
g is c h , Süddeutsche Juristen-Zeitung, 1946, 231), conduce
al resultado imposible de que, por ejemplo, una tentativa

de robo, seria impune en circunstancias atenuantes. Aún
más insostenibles son los resultados de la opinión com
pletamente concreta de S c h õ n k e (Kom m entar, § 1, u, 1),
que se ajusta a la pena pronunciada: una tentativa de es
tafa, a penar con cien marcos, debiera ser impune, porque
seria una contravención. Solamente en la ordenanza sobre
el reglamento dei consumo, en virtud de una excepción
jurídico-positiva (§ 2 1 ), la pena dictada es decisiva para
la determinación de la naturaleza dei delito.
§ 5. D er e c h o p e n a l y l e y p e n a l
I. E l p r in c ip io “ n u l l a pc e n a s in e l e g e ” y s u h is t o r ia .
1. La version originaria dei § 2 decía: a una acción

sólo puede imponérsele pena, cuando esa pena está legal
mente determinada, antes de haber sido ejecutada la
acción.
Esta disposición decía tres cosas: sólo una ley puede
declarar una acción com o delito (;nullum crimen sine lege),
y solamente una ley puede determinar para ella una pena
(nulla pcena sine le g e ), y ambas cosas, solamente antes
de que haya sido ejecutada la acción (exclusion de la fuer-
za retroactiva de leyes penalcs que fundamentan o agravan
la p e n a ). C on ello se prohibe la creación de tipos y deter-

m inación de penas extralegales, sea por analogia o por el
derecho consuetudinario. De ambas fuentes jurídicas, la
ley y el derecho consuetudinario, la ley tiene, en derecho
penal, la primacía absoluta.
Mientras el principio nullum crimen sine lege exige
. la existencia previa dei tipo de delito —admitiendo, no obs
tante, amenaza de penas absolutamente indeterminadas—,
el precepto nulla pcena sine lege va todavia más lejos, y
exige, además, una determinación legal de las consecuen-
cias dei delito, vale decir, amenaza de pena, al menos rela
tivam ente determinada en su naturaleza y limites. El art.
103 de la Carta fundamental de Bonn, contiene el primer
p rin cipio (no el segu n d o), con las garantias aumentadas
dei derecho constitucional: “ A una acción sólo puede im-
ponérsele una pena, cuando la punibilidad está legalmente
determinada, antes de haber sido ejecutada la acción” .
Una pena ni siquiera relativamente determinada legal
mente —según la clase y limites de la pena— com o prevé el
§2 7 , 1, en la versión dei 6 de febrero de 1924, en forma
de multa de un m onto ilimitado, es por lo tanto, admi-
sible, según el derecho constitucional.
2. El p rincipio nulla pcena (nullum crimen) sine leg

n o es un p rincipio dei derecho romano. Ante todo fue
ajeno a la época dei im pério rom ano y al derecho de J u s -
t i n i a n o con sus Crimina extraordinaria y sus conceptos
delictuales amplios, casi ilimitados. T a m p oco corresponde

al extrem o derecho penal de voluntad romano, que regia
para los delicta publica y no conocía distinción alguna
entre preparación, tentativa y consumación, es decir, nin-
guna clase de tipicidad.
Fue desconocido también por el derecho germano-
alemán antiguo. Ciertamente se puede decir que se acerca
más al derecho penal germano (com o derecho penal de
hecho), que al derecho penal rom ano de voluntad. A quél
aspiró siempre a tipos de delito firmes y claros. Sin em
bargo, siempre se p u d o penar de acuerdo con el derecho
consuetudinario, ya que faltó el presupuesto del principio

nulla pcena sine lege\ es decir, la legalidad estatal. Esto
vale también para la Carta Magna de 1215.
El ordenamiento penal de C a r l o s V supeditó el juez
a la ley, por principio; sin embargo, admitió con cierta
cautela también una punición extralegal (ver p. 13). Sólo
en la época de las luces, se impuso el principio nulla pcena
sine lege, en la lucha contra la arbitrariedad de los jueces
y de la autoridad. Invocando la Magna Carta libertatum,
fue proclamado en la Constitución norteamericana de 1774
y en la Declaración de los Derechos dei Hombre, de 1789.
Encontro su expresión en el Código Penal de J o s é II de
1787 y en el Allgem eines Landrecht de 1794. La fórmula
latina proviene de F e u e r b a c h (en su Lehrbuch de 1801).
En el siglo xix fue incluída en el derecho penal de casi
todos los Estados civilizados. Cierta excepción hace el
derecho penal dinamarquês (también el nuevo C . P. dina
marquês, de 1930) en el sentido de que —como lo sostuvo
también B i n d i n g , Handbuch, ps. 17 y ss.— admite una
punición análoga. Una posición especial la ocupa el dere
cho penal inglês, porque se basa solamente en parte en el
derecho escrito —el statute law— y, en otra parte, sobre
la tradición jurídica del juez —el common law—, que sin
embargo, supedita fuertemente al juez al precedente de
juicios anteriores.
El primer paso hacia una ruptura con la tradición dei
continente europeo —después de que Rusia había abolido
ya en 1917 el principio nulla pcena— lo dio la ley comple
mentaria dei 26 de junio de 1935. Ella posibilitó, al lado
de la punición legal, también una pena extralegal, basada
sobre el “ sano sentimiento del pueblo” , supeditada, sin
embargo, a la idea básica de una ley penal. De esta res-
tricción importante se valió una parte considerable de la
ciência y de la práctica, para limitar en lo posible la apli-
cación dei nuevo § 2. Contra esos esfuerzos actuó una
corriente política, cada vez más intensa, que declaro el
nuevo § 2, con su control a través de la idea básica legal,
como una mera “ etapa” en el camino hacia una “ nueva
creación del derecho, orientada por el nacional-socialismo,

que surge inmediatamente dei sano sentimiento del pue
b lo” . Correspondiendo a ello, las leyes nacional-socialistas
posteriores, en particular las de la época de la guerra
(ordenanza contra enemigos del pueblo, contra crímenes
cometidos con el empleo de violência y otros), fueron re-
dactadas en forma tan amplia e indeterminada, que dieron
lugar a una total “ dirección” política de la jurisprudên
cia, especialmente después de 1942, a través de “ cartas de
jueces” e instrucciones individuales.
II. L a c o n s tr u c tio n p a r tic u la r .
Solamente lo que está previsto en un tipo de la ley

penal, puede ser sancionado con una pena. Con ello no
solamente se prohibe toda creación de tipos dei derecho
consuetudinario, sino que se dispone, también, que toda
interpretación de la ley está comprendida dentro de los
limites dei tipo legal. Es prohibida la ampliación dei tipo,
a través de la analogia o dei derecho consuetudinario.
1. Prescindiendo de esta restricción, rigen las regias

jurídicas comunes de interpretación; resumiendo (ver
R G ., 62-373): el juez “ debe tomar en cuenta, al lado dei
significado de las palabras de la ley, también su objetivo y
sentido, para cuyo conocim iento son de importancia los
antecedentes históricos y la relación de las disposiciones
entre sí, y con otras ya existentes” .
Es menos decisiva la voluntad subjetiva dei legislador
histórico, que el sentido objetivo de la ley en los limites
de su redacción (teoria objetiva de interpretación). T am
bién es admitida una interpretación extensiva, en cuanto
hace valer, por encima de una interpretación demasiado
estrecha de las palabras, el sentido razonable dei tipo; es
inadmisible cuando con ella se llega a abarcar casos no
comprendidos por el sentido declarado dei tipo (véase
S c h õ n k e , § 2 , v , 3 ).
Cuando no está en cuestión una ampliación de la fi

gura, sino solamente una interpretación dei tipo, es admi-
sible también la comparación con otros tipos; en este
sentido, por lo tanto, también “ analogia” (p. ej.: una
comparación dei concepto de la publicidad en los distintos
tipos. R G ., 73-90; véase, también, H i p p e l , i i , 3 9). T am
bién puede ser de importancia mediata, para la interpre
tación dei tipo, el derecho consuetudinario (derecho con-
suetudinario complementario) : así, ante todo, para los
conceptos de la parte general, com o dolo, negligencia,
culpa, etc.; precisamente, los conceptos fundamentales de
la parte general son por su naturaleza dei derecho con
suetudinario.
2. La analogia que tiene por efecto limitar la pena,

y el derecho consuetudinario que conduce a suprimir la
pena, son admisibles sin restricciones.
3. El § 2, sin embargo, no solamente excluye una for-

mación extralegal de tipos, sino que formula también exi-
gencias para la ley misma. Una “ ley penal” que declarara:
“ será penado quien se com porta de m odo groseramente
contrario a la sociedad” , seria incompatible con la idea
dei § 2, pues dejaría toda la determinación material de
la punibilidad al derecho no escrito. La idea dei § 2 pre-
supone la adecuación al tipo dei derecho escrito (ver infra,
§ 1 0 ) , es decir, exige que el comportamiento declarado
punible esté descrito plásticamente en la ley misma. Ley
penal en el sentido dei § 2, no es cada ley que amenaza
con una pena, sino solamente una ley penal “ sustancial”
estructurada sobre la idea de la tipicidad (véase W e l z e l ,
Problem e, ps. 101 y ss.). La ley puede remitir en deter
minados conceptos dei tipo a nociones extralegales, com o
costumbres sociales y valoraciones (p. ej.: en el concepto
de la “ acción lasciva” ) , pero la delimitación esencial dei
tipo debe realizaria ella misma. Una declaración de pu
nibilidad apoyada sobre la base de cláusulas generales, es
incompatible con la idea dei § 2.
§ 6. E l â m b i t o d e v a li d e z d e l d e r e c h o p e n a l a le m á n
I. L a v a lid e z e n e l tie m p o ( § 2 , incs. 2 y 3 ).
1. El principio: no retroactividad de las leyes penales
Punibilidad y pena se determinan de acuerdo con la

ley penal vigente al tiem po del hecho.
En general, para la cuestión de la antijuridicidad, la
culpabilidad y la punibilidad, es decisiva la situación en
el momento de realizarse el hecho: es indiferente la situa
ción aí tiempo de producirse el resultado. Por eso no son
de aplicación en derecho penal las retroactividades del
derecho civil.
2. Retroactividad de la ley más benigna
La ley más benigna vigente al tiempo de la decisión,

puede ser aplicada en lugar de la ley más severa vigente
al tiempo del hecho (§ 2, inc. 2) ; lo mismo que puede el
juez prescindir totalmente de la pena, cuando la ley pe
nal ha desaparecido al tiempo de la decisión, excepto en
el caso de las llamadas leyes temporarias, que desde un
principio han sido promulgadas solamente para una si
tuación de emergencia transitória (p. ej., prescripciones
policiales con motivo de epidemias durante una peste de
animales) (§ 2, inc. 3).
Fundamento: com o una atenuación o desaparición de
la punibilidad se basan, por regia general, en una atenua
ción de la valoración ético-social del hecho, se debe dar
al juez la posibilidad de tomar en cuenta esta atenuación,
también en un hecho anteriormente com etido, pero to
davia no juzgado. Completamente distinto es en las leyes
temporarias: su supresión se basa en la desaparición de la
situación de necesidad (p. ej.: el cese de la p este); la va
loración ético-social del hecho (p. ej.: la desaprobación
de la importación o exportación durante una peste) per
manece intacta y fundamenta la punibilidad del hecho
anteriormente cometido.
§ 6 . Â M B IT O DE VALIDEZ DEL DERECHO PEN AL ALEM AN 31
La retroactividad de la ley más severa es, por cierto,

compatible con el principio nullum crimen, pero no con
el nulla pcena sine lege.
3. En las medidas de seguridad
En las medidas de seguridad es aplicable el derecho

vigente al tiempo de la decisión (§ 2, inc. 4 ) , pues ellas
no constituyen la sanción por el hecho cometido, sino una
seguridad para el futuro.
II. Â M B IT O DE VALIDEZ DEL DERECHO PEN AL ALEM AN (§ § 3 a 9 ).
dDónde y por quién debe ser cometido un hecho, para

que pueda ser aplicable el derecho alemán? A pesar dei
nombre ‘‘derecho penal internacional” , que induce a erro
res, las regias al respecto no son de derecho internacional,
sino de derecho nacional (y por cierto, derecho de apli-
cación de p e n a ). La nueva reglamentación determinada
por la ordenanza dei 6 de mayo de 1940, elim inó la po-
sición central que ocupaba el principio de la territoria-
lidad y hace un distingo, según quienes sean los autores:
para alemanes rige el principio de la personalidad, vale
decir, el principio de la aplicación especialmente ilimitada
dei derecho alemán. Para extranjeros rigen, ante todo, el
principio de territorialidad y el de defensa (protección
de los intereses alemanes).
1. Hechos punibles de alemanes
1. Princípios: principio de la personalidad: el derech

penal alemán rige para hechos de ciudadanos alemanes,
cualquiera sea el lugar en que hayan sido cometidos (§ 3,
inc. 1).
Hechos realmente previstos por el derecho alemán
pueden a veces prestarse a dudas; así los hechos que se
dirigen contra un Estado extranjero o su desenvolvimiento
administrativo. El derecho alemán no protege la consti-
tución extranjera, tampoco pena hechos punibles contra
funcionários extranjeros, com o podrían ser el soborno o
resistencia contra la autoridad. Sin embargo, caen bajo el

derecho alemán el perjúrio y la falsa denuncia ante una
autoridad extranjera.
2. Exceptúanse aquellos hechos que siendo punibl

en Alem ania, han sido cometidos por alemanes en el ex-
tranjero, cuando, de acuerdo con el derecho dei lugar dei
hecho, no son punibles (§ 3, inc. 2 ).
La restricción de que los hechos no pueden “ ser dignos
de pena, de acuerdo con el sano sentimiento dei pueblo,
a causa.de condiciones especiales en el lugar dei hecho” ,
debe desaparecer, ya que la hace depender dei “ sano sen
tim iento dei p u eb lo” . En cam bio, tachar el inc. 2 com
pletamente (así SJZ., 1946, 121), significaria hasta una
agravación de pena, frente a la versión anterior. Prácti-
cam ente rige hoy el § 4, n<? 3, a, F.
2. Hechos punibles de extranjeros
1. Los hechos cometidos en el pais están sujetos al

principio de territorialidad: el derecho penal alemán rige
para todos los hechos cometidos en el territorio dei Reich
por extranjeros, de acuerdo con el § 4, inc. 1.
2. Hechos cometidos en el extranjero (§ 4, incs. 2 y 3).
Para hechos de extranjeros en el extranjero rige el dere
ch o penal alemán sólo en forma excepcional:
a) para la protección de intereses alemanes (principio
de p rotección o de defensa) : revelación de secretos comer-
ciales e industriales; perjúrio en el procedim iento ante
autoridades alemanas; hechos contra funcionários alema
nes en ejercicio de sus funciones. Además, para hechos
punibles de un extranjero com o funcionário alemán (aqui,
sin embargo, no se trata dei principio de defensa, sino de
la lesión de un deber especial) ;
b) de acuerdo con el principio dei derecho mundial,
para el amparo de intereses culturales de todos los Estados:
delitos de m oneda; delitos de explosivos; com ercio de mu-
jeres y de ninos; tráfico de estupefacientes; com ercio con
§ 6. Â m b it o d e v a l id e z d e l d e r e c h o p e n a l a l e m á n 33
publicacionès obscenas; para estos hechos rige el derecho

alemán, indiferentemente de dónde hayan sido cometidos
y contra qué Estado o ciudadano hayan sido dirigidos;
c) de acuerdo con el principio de aplicación supleto-
ria del derecho penal, contenido en el § 4, inc. 2:
el derecho penal alemán se aplica en lugar de una
punición extranjera, primariamente esperada, o en la au
sência de la autoridad facultada para aplicar la ley penal:
aa) cuando el autor ha adquirido la ciudadanía ale-
mana después del hecho, o
bb) cuando el hecho se dirigió contra el pueblo alemán,
o contra un ciudadano alemán, o
cc) cuando el autor no es extradito por razones de
hecho o jurídicas, a pesar de que de acuerdo con
la naturaleza del hecho, la extradición hubiera sido
posible.
Son presupuestos: que el hecho sea punible, según la
ley del lugar del hecho, o que el lugar del hecho no esté
sujeto a ninguna autoridad facultada para aplicar la ley
penal.
3. El concepto del lugar de comisión
1. Lugar de comisión es tanto el lugar de la acción

(en los delitos de omisión: de la actividad ordenada) cuan-
to aquel donde el resultado se produce (en la omisión y
en la tentativa: el lugar del resultado esperado). Para la
participación, el lugar de comisión es, también, el lugar
del hecho principal (RG ., 74-60).
2. El concepto del país se determina de acuerdo con

el derecho internacional. Comprende el territorio del
Reich, el espacio aéreo por encima de él, y el mar terri
torial, que se extiende en la zona de tres millas.
Comprende también los edificios de las legaciones ex-
tranjeras, sin perjuicio de la no punibilidad personal y
de la no perseguibilidad de los llamados extraterritoriales
(§§ 18 a 20, G VG .).
3. Se consideran, también, com o cometidos en el país

según.el § 5, los hechos cometidos en un barco o nave
aèrea alemana, sea de guerra o mercante, e indiferente
mente de donde se encuentre.
LIBRO PRIMERO
LA ACCIÓN PUNIBLE Y SU AUTOR
§ 7 . M is ió n y f u n d a m e n t o d e l a s t e o r í a s g e n e r a l e s
DEL DERECH O PEN AL
N. H a r t m a n n , Ethik, 1926; Problem des geistigen Seins,

1933; A . G e h l e n , D er M en sch , 1940; W e l z e l , Persönlichkeit und
Schuld, Z . 60, ps. 428 y ss.
I. M is ió n de l a p a r t e g e n e r a l .
Las características esenciales generales dei delito y de

su autor son el objeto de las teorías generales del derecho
penal. T od a acción con significación penal es una unidad
formada por elementos objetivos y subjetivos (de hecho
y voluntad) ; su concreción se realiza en forma distinta:
com o comisión o com o omisión, y en distinto grado: com o
preparación, tentativa o consumación; su valoración en
la comunidad puede ser de distinta naturaleza: com o ade-
cuada o contraria al derecho, com o inculpable o culpable;
ella está en relación inseparable con su autor, cuya per-
sonalidad, voluntad y sentir particular acuna. El análisis
de esos elementos constituye la tarea de la parte general.
Tarea de la parte especial es delimitar entre sí las
distintas clases de delito: asesinato y hom icidio, hurto y
robo, etc.
II. C a r a c te r ís tic a s e s e n c ia le s de la a c c ió n y d e l a u to r, y su
VALORACIÓN EN DERECHO PENAL.
T od a vida social se estructura sobre la actividad fina

lista de los miembros de la comunidad. Presupone que
36 La. a c c ió n p u n ib l e y su autor
el hom bre puede proponerse fines, vale decir, objetivos

futuros, elegir los médios necesarios para su obtención, y
ponerlos en actividad. Este primer presupuesto de la vida
social es, también, el primer critério dei actuar humano
en general. El acontecer puro de la naturaleza es ciego
en su causalidad, o, en la naturaleza viva, ante todo en
el reino animal, en el m ejor de los casos, inconcientemente
adecuado al fin (instintivo). El hombre puede prever el
futuro conciente dei objetivo; concretar, sobre la base de
experiencias causales, las más diversas clases de propósitos,
según la' forma planeada.
T ambién el derecho penal se ocupa de acciones única-
mente en el sentido de esta actividad finalista. Donde el
hom bre interviene de m odo puramente causal, sea que
actúe com o mera masa mecânica (en un desmayo repen
tino) , o que ejecute movimientos reflejos adecuados o
contrários al objetivo (en ataques de calambre o en reac-
ciones indominables de susto), ahí puede, bajo ciertas
circunstancias, entrar en consideración com o objeto de
un intervenir jurídico (p. ej.: com o m otivo de una inter-
vención p o licia l); pero su comportamiento queda excluí
do dei derecho penal.
Com o son acciones finalistas las que estructuran la vida
de la comunidad, así también lo son las que la lesionan.
Acciones que se mueven dentro dei orden de la vida so
cial, son valoradas positivamente por el orden de la co
munidad, como “ adecuadas al derecho” . En cambio, ac
ciones que lo lesionan son valoradas com o “ contrarias al
derecho” .
Sin embargo, el hombre no es unicamente un sér que
actúa finalmente, sino también un sér moralmente res-
ponsable de sus acciones. É1 no puede, simplemente, pro
ponerse fines arbitrarios y concretarlos en la forma pla
neada, sino que también debe elegir antes estos fines, de
acuerdo con su sentido y valor social. Si el hom bre se
guia por las exigencias dei deber que surge de los valores
de la comunidad (p. ej.: el deber de prestación de ayuda
contenido en el § 330, c ) , entonces actúa meritoriamente.
§ 7. M lSlÓ N Y FU N DAM EN TO DEL DERECHO PEN AL 37
Si los lesiona, actúa culpablemente. El hom bre es “ per-

sona” en el doble sentido de que es un sér que actúa fina-
listamente y que es moralmente responsable de sus accio
nes. Con estas dos etapas, que se estructuran la una
encima de la otra —la actividad finalista y la responsabi-
lidad moral—, se cumple la autoria personal humana.
Las dos valoraciones dei derecho penal —contrariedad
al derecho y culpa— corresponden a estas dos caracterís
ticas esenciales de acción y autoria. A la actividad finalista
corresponde la contrariedad al derecho; a la responsabi-
lidad, la culpa. Sin embargo, los dos elementos se deben
distinguir objetivamente —aunque preponderantemente
unidos—, pues ciertas personas no son capaces de una res-
ponsabilidad moral frente a la sociedad, a pesar de que
pueden realizar acciones finalistas: así el nino y el enfer
m o mental.
Un nino de doce anos, que hurta manzanas en el jardín
dei vecino, no actúa culpablemente, porque su persona-
lidad moral no está aún totalmente desarrollada com o
para poder realmente comprender la significación social
de su acción y guiarse por ella. Pero su acción es una
concreción dei objetivo, que cae fuera dei orden social
(dei ordenamiento de la p ropied a d), y por ello es anti-
jurídica. Precisamente por eso, el adulto que ayudó al
m enor a pasar el cerco, ha prestado ayuda a una acción
antijurídica de hurto y es responsable por ella com o cóm-
plice.
Com o el elemento “ final” de la acción (la acción fina
lista) es independiente dei elemento moral de la respon-
sabilidad, así también la antijuricidad se sitúa en un
plano de valoración independiente dei de la culpa, La
antijuricidad contiene, simplemente, el juicio de valor se-
gún el cual la acción cae fuera de los ordenamientos de
la vida de la comunidad. La culpa es la responsabilidad
de la personalidad moral por su acción antijurídica.
PARTE PRIMERA
L A E S T R U C T U R A DEL D E L IT O Y L A
N A T U R A L E Z A DEL A U T O R
IN T R O D U C C IÓ N : T E O R ÍA DE LA A C C IÓ N
§ 8 . C O N C E P T O DE L A A C C IÓ N
I. N a t u r a l e z a .
La acción humana es el ejercicio de la actividad fina

lista. La acción es, por lo tanto, un acontecer “ finalista”
y no solamente “ causal” . La “ finalidad” o actividad fina
lista de la acción se basa en que el hom bre, sobre la base
de su conocim iento causal, puede prever, en determinada
escala, las consecuencias posibles de una actividad con
miras al futuro, proponerse objetivos de diversa índole,
y dirigir su actividad según un plan tendiente a la obten-
ción de esos objetivos. Sobre la base de su conocim iento
causal previo, está en condiciones de dirigir los distintos
actos de su actividad de tal forma que dirige el acontecer
causal exterior hacia el objetivo y lo sobredetermina así
de m odo finalista. La finalidad es un actuar dirigido con-
cientemente desde el objetivo, mientras que la pura cau-
salidad no está dirigida desde el objetivo, sino que es la
resultante de los componentes causales circunstancialmen
te concurrentes. Por eso, gráficamente hablando, la fina
lidad es “ vidente” ; la causalidad es “ ciega” .
U n ejem plo facilitará la comprensión. Cuando un rayo
mata a un hom bre que trabaja en el campo, el suceso
responde al hecho de que entre el hom bre y la nube se
había originado la máxima tensión eléctrica, que produjo
la descarga. Esta descarga hubiera podido originarse lo
40 La a c c ió n p u n ib l e y su autor
mismo entre otro objeto alto y la nube. Que fuera preci

samente el hombre, estaba causalmente condicionado en
la cadena infinita dei acontecer; pero tal acontecer no
estaba dirigido finalmente a ese objetivo. Completamente
distinto es lo que ocurre con las acciones humanas: quien
quiere asesinar a otro, elige concientemente los factores
causales y los dispone de m odo de alcanzar el fin prede
terminado. A q u i la disposición de las causas está dirigida
hacia el logro dei objetivo: comprar el arma, averiguar la
oportunidad, ponerse al acecho, apuntar, apretar el gati-
11o; todos éstos son actos ordenados de acuerdo con un
plan total y dirigidos hacia un objetivo.
Com o la finalidad se basa en la capacidad de la volun-
tad de prever en determinada escala las consecuencias de
la intervención causal, y con ello dirigiria según un plan
hacia la obtención dei objetivo, la voluntad conciente dei
objetivo, que dirige el acontecimiento causal, es la espina
dorsal de la acción finalista. EHa es el factor de dirección,
que sobredetermina el acontecimiento causal exterior, sin
el cual éste, destruído en su estructura material, degene
raria en un proceso causal cíego. Por eso, pertenece tam-
bién a la acción, la voluntad finalista, com o factor que
conform a objetivamente el acontecimiento real.
En esta dirección objetiva dei acontecimiento causal,
la voluntad finalista se extiende a todas las consecuencias
que el autor debe realizar para la obtención dei objetivo;
es decir, a:
1 el objetivo que se propone alcanzar;
2 los medios que emplea para ello; y
3 las consecuencias secundarias, que están necesaria-
mente vinculadas con el em pleo de los medios.
La actividad finalista no sólo comprende la finalidad
de la acción, sino también los medios necesarios y las con
secuencias secundarias, necesariamente vinculadas. La ac
ción finalista es una construcción comprensiva y dividida
dei acontecimiento, en la cual el objetivo es solamente
una parte, al lado de los medios puestos en movimiento,
y las consecuencias secundarias vinculadas con ellos.
§ 8 . C O N C E P T O DE LA ACCION 41
Por eso, no se debe opinar, partiendo de una pura

interpretación de las palabras, que la “ finalidad” pueda
tomar en consideración solamente el objetivo (finis) . Esto
no seria menos equivocado que querer objetar a la “ cau-
salidad” , que debería limitarse a la causa (causa) y no
podría satisfacer el efecto.
La voluntad finalista de la acción es la voluntad de
concreción, que abarca todas las consecuencias respecto
de las cuales el autor conoce que están necesariamente
vinculadas con la obtención dei objetivo, y las quiere rea
lizar por ello. Sólo en relación con estas consecuencias de
Ia acción comprendidas por la voluntad de concreción, hay
un nexo finalista de la acción. Una acción es finalista,
solamente en lo referente a los resultados propuestos por
la voluntad; en lo referente a otros resultados no propues
tos por la voluntad de concreción, es sólo causal.
La enfermera que, sin pensar en nada, inyecta una
dosis de morfina demasiado fuerte, de efecto letal, realiza
ciertamente una inyección finalista, pero no una acción
finalista de hom icidio. Quien, para practicar, tira en el
crepúsculo contra un objeto que toma por un tronco, pero
que es, en realidad, una persona sentada, dispara cierta
mente un tiro finalista de ejercicio, pero no realiza nin-
guna acción finalista de hom icidio. En ambos casos, la
consecuencia ulterior no querida (la muerte) ha sido ori
ginada de m odo ciegamente causal por la acción finalista.
Conform e a ello, no hay acciones finalistas “ en sí” , sino
siempre en relación con las consecuencias propuestas por
la voluntad de concreción. Es indiferente si estas conse
cuencias propuestas con voluntad representan, en la cons-
trucción total de la acción, precisamente el objetivo de-
seado, o sólo los médios empleados, o hasta solamente
meras consecuencias secundarias tomadas de “ yapa” . Una
acción finalista de hom icidio no existe solamente cuando
la muerte fue el objetivo principal de la actividad de la
voluntad, sino también cuando sólo constituyó el m edio
para un objetivo ulterior (p. ej., para heredar al m u erto),
o cuando sólo fue la consecuencia secundaria que nece-
42 La. a c c ió n p u n ib l e y su autor
sariamente ha tenido que lomar de “ yapa” (p. ej., la muer-

te por quemaduras de una habitante paralítica, al incen
diar una casa asegurada contra incêndio con el propósito
de cometer una estafa de segu ro). Por eso, una acción
finalista puede tener varios sentidos de acción, según cuál
sea su relación con las distintas consecuencias propuestas
con voluntad. Así, en la acción mencionada en el último
ejem plo, una defraudación de seguro, con relación al ob
jetivo perseguido; un incêndio, con miras al medio em-
pleado; un asesinato, con miras a la consecuencia secun
daria tòmada de “ yapa” .
Naturalmente, la dirección finalista se extiende tam-
bién a la ejecución exterior de la acción misma, de m odo
que el “ resultado” de la dirección finalista puede agotarse
en la simple actividad: cabalgar, hacer gimnasia, bailar,
patinar sobre hielo, etc., son también actividades dirigidas
finalistamente; lo mismo que cometer actos lascivos, jurar,
declarar, etc. Además, p or el hecho de que muchos de los
m ovim ientos de nuestro cuerpo están automatizados, de-
bid o al ejercicio continuo, la dirección finalista de una
acción no es restringida, sino, por el contrario, ayudada:
el pasear es también una actividad dirigida finalistamente,
a pesar de que no tenemos que dirigir cada paso en par
ticular com o en la primera infancia.
II. La a c c ió n dentro de los t ip o s del derecho penal.
La dirección finalista dei acontecer causal es una pres-

tación por la cual el hom bre estructura, conciente de su
finalidad, las obras de su vida de relación civilizada. Pero,
com o tal, es indiferente al valor, es decir, puede ser em-
pleada lo mismo para la concreción de objetivos social
mente positivos, com o socialmente negativos. En este
p u n to se intercala el derecho penal, prohibiendo la con
creción finalista de objetivos socialmente negativos. Las
acciones finalistas, cuya voluntad de concreción está diri
gida hacia la realización de resultados socialmente negati-
§ 8 . C O N C E P T O DE LA ACCION 43
en los tipos de los delitos dolosos: com o asesinato, homi-

cidio, hurto, etc. “ D olo” , com o concepto jurídico, es
aquella voluntad finalista de acción que está dirigida
liacia la concreción de las características objetivas de un
tipo de injusto.
Pero el derecho no se conforma con prohibir sola-
mente acciones dolosas antijurídicas, sino que establece,
también para acciones que no tienen ningún dolo anti-
jurídico, determinadas exigencias en su dirección finalis
ta, para tutelar los bienes jurídicos. El derecho no prohi-
be solamente al hombre desplegar una actividad dolosa
antijurídica, sino que espera también de él —en cuanto
quiera tomar parte en la vida social sin restricciones—
que observe en sus demás acciones un m ínim o de direc
ción finalista, para evitar la lesión de bienes jurídicos.
De los ordenamientos de la vida social se eliminan tam
bién aquellas acciones, que no siendo antijurídicas vistas
desde el ângulo de sus consecuencias finalistas, observadas
en sus consecuencias no finalistas, puramente causales,
no aportan el m ínim o objetivamente necesario en la acti
vidad finalista, para evitar tales consecuencias.
Las acciones que, contempladas en sus consecuencias
causales, no observan el m ínim o juridicamente indicado
de dirección finalista, son comprendidas por los tipos de
los delitos culposos com o “ lesiones imprudentes o negli
gentes de bienes jurídicos” . En estos tipos, las consecuen
cias de las acciones propuestas con finalidad, son irrele
vantes para el derecho penal y no son descritas, por lo
tanto, en los tipos en forma concreta. Su tipo de injusto
consiste más bien en determinadas lesiones causales de
bienes jurídicos, ocasionadas por aquellas acciones que
no llevan consigo la cantidad de diligencia necesaria en
el intercâmbio de dirección finalista (la diligencia indi
cada) .
Quien limpia su fusil, que no ha descargado antes, y
mata sin querer a otro, realiza una acción finalista (la lim-
pieza dei fusil), que origina causalmente la muerte dei
otro. Sin embargo, para el tipo, en el sentido dei § 222,
44 L a a c c ió n p u n ib l e y su autor
no son importantes las consecuencias finalistas, sino la

consecuencia causal (la muerte de o t r o ), y ello porque el
actuante, en su actividad finalista (el lim p iar), no ha
aportado el m ínim o juridicamente necesario de direc-
ción finalista para evitar el resultado (el cuidado objeti
vamente necesario en el intercâm bio).
III. L a te o r îa d iv e r g e n te : EL c o n c e p t o ca u sa l de LA ACCIÓN.
A si la teorîa, q u e llegó a dom inar a fines del siglo x ix : L i s z t ,

B e lin o , R adbru ch ( H andlungsbegriff, 1904), una resena en
M e z g e r , ps. 108 y ss.; v o n W e b e r , Zum A ufbau des Strafrechtssys-
tem s,K1935; G r., ps. 54 y ss.; M a u r a c h , Schuld und V erantw ortung,
1948; G r., i, ps. 45 y ss. Sobre la discusión del con cepto final de
la a cción , véase E n g i s c h , en P roblem e, ps. 141 y ss.; además, B o k -
k e l m a n n , Über das Verhältnis von T ätersch aft und Teilnahm e,
1949; W e l z e l , Um die finale H andlungslehre, 1949; R . B u s c h ,
M o d ern e W andlungen der V erbrech ensleh re, 1949; M e z g e r , M od er
ne W eg e der Strafrechtsdogm atik, 1950; N i e s e , Finalität, Vorsatz
und Fahrlässigkeit, 1951; F. G r i s p i g n i , D iritto penale italiano
(1950), h , ps. 299.y ss.; W e l z e l , “ Rivista Italiana di D iritto Pe
nale” , 1951.
1. La teorîa causal de la acción
A fines del siglo pasado, bajo la influencia de las ciên

cias mecânicas, penetro en la ciencia del derecho pénal
la teorîa que d ividiô la acción en dos partes constitutivas
distintas: el proceso causal exterior, por un lado, y el
contenido puramente subjetivo de voluntad, por el otro.
Segiin esta teorîa, el contenido de voluntad es solamente
el reflejo subjetivo del acontecer exterior en la psiquis
del autor. Segün ello, la acción es un puro proceso causal,
que ha originado la voluntad en el m undo exterior (efec-
to de la voluntad), sin considerar si lo ha querido o sola
mente lo ha p od id o prever (contenido de volu n tad ). El
contenido subjetivo de voluntad es, para la acción, “ sin
significación” ; el problem a del contenido de la concien-
cia “ se elimina del concepto de la acción” y “ es solamen
te de importancia para el problem a de la culpabilidad”
(asi M e z g e r , sicuiendo a B e l i n g y R a d b r u c h ).
§ 8 . C O N C E P T O DE LA ACClÓN 45
Originariamente, L i s z t había considerado la acción

en forma netamente naturalista, como “ una alteración-
material dei mundo exterior, aun insignificante, percep
tible por los sentidos" y así conceptuaba, p. ej., que la
injuria provoca vibraciones dei aire e irritaciones nervio-
sas (Lehrbuch, 2* ed., p. 107). De este naturalismo ex
tremo se ha apartado hace ya mucho tiempo la teoria
reinante, que concibe la acción como una alteración cau
sal en la realidad social. Por eso es recomendable, para
evitar maios entendidos, hablar más bien de un concepto
“causal” de la acción, que de un concepto “ naturalista” .
2. C r í t i c a
En contra dei concepto causal de la acción se oponen

serias dudas:
a) Nü responde a la verdadera estructura de la acción
porque destruye la función de la finalidad dentro de ella,
y la reduce a un proceso puramente causai. Yerra al de
terminar la función dei dolo en la acción. Esto se mani-
fiesta claramente en la noción utilizada tan a menudo
por la teoria causal de la acción, según la cual el dolo es
el reflejo de la acción exterior en la psiquis dei autor.
Con ello está puesta al revés la relación entre dolo y con-
creación de voluntad. El “ dolo” no es un reflejo secun
dário de la acción exterior, sino el factor que la anticipa
mentalmente, que sobredetermina finalistamente el acon
tecer de la acción, y que no puede, por tanto, ser separa
do, porque pertenece a él como factor creador.
b) El concepto finalista de la acción —no así el cau
sal— se basa en los tipos dei derecho penal. Esto se mani-
fiesta con especial claridad en la tentativa (§ 43) . En este
punto, hasta los representantes de la teoria de la acción
causal reconocen que el dolo (la decision) pertenece a la
acción de tentativa y no es de importancia para la cues-
tión de la culpa. Pero, si el dolo en la etapa de la tentativa
es un elemento que forma parte de la acción, no puede
dejar de serio cuando la acción pasa de la etapa de la
46 La a c g ió n p u n ib l e y su autor
tentativa a la de la consumación (compárese W e l z e l , Um

die finale Handlungslehre, p. 13; N i e s e , p. 21, f.; e in
fra, p. 67).
c) Tam poco para los tipos culposos satisface la teoria
de la acción causal. Según ella, esos tipos deberían ser
cumplidos por toda lesión de bienes jurídicos causada por
un acto de voluntad. El derecho no puede prohibir lesio
nes de bienes jurídicos a secas. N o es imaginable la vida
social sin lesiones y restricciones de los bienes jurídicos,
y todo acto de voluntad está vinculado en algún momento
de su acontecer causal a la lesión de bienes jurídicos. N o
una lesión de bienes jurídicos, a secas, sino solamente una
lesión de bienes jurídicos que parte de un acto de volun
tad de determinada índole, cumple el tipo de los delitos
culposos; es decir, un acto de voluntad, que no aporta el
m ínim o de dirección finalista objetivamente necesario en
el intercâmbio, para evitar lesiones de bienes jurídicos.
Sin el punto de vista dei m ínim o de dirección finalista
esperado por el derecho, no se puede llegar al concepto
objetivo de diligencia.
d) Solamente con el concepto finalista de la acción
Uegamos a un sistema de derecho penal objetivo y no con-
tradictorio. Podemos incluir los elementos subjetivos dei
injusto, sin contradicciones, y con pleno sentido en el
concepto dei injusto; se posibilita una teoria exacta de la
participación, porque se pone de manifiesto que la parti-
cipación es solamente posible en un hecho principal do
loso. Se obtiene con la remisión dei dolo al capítulo de la
acción (en lugar dei de la culpa) un concepto unitário
de la culpabilidad, y únicamente éste admite el enfoque
adecuado dei error de prohibición.
e) La objeción de que la teoria de la acción finalista
no toma en consideración suficiente la acción culposa,
trabaja con los argumentos siguientes: el nexo finalista
real en los delitos culposos (p. ej., viajar en auto, limpiar
ventanas, e tc .), es irrelevante en derecho penal. Lo que
es relevante en derecho penal (a saber, la lesión de un
bien jurídico), está fuera dei nexo finalista real y produ-
§ 8 . C O N C E P T O DE LA ACCIÓN 47
eido en forma meramente causal. “ La parte penalmente

esencial no es, por lo tanto, finalista en el hecho culposo”
( M e z g e r , i , 45). Pero si la acción finalista senala que per-
tenece a lo injusto de los delitos culposos, además de la
lesión de un bien jurídico, también la lesión de la me
dida mínima impuesta en la direccíón finalista, entonces
abandona con ello la esfera ontológica de la acción y
desplaza el problema a la esfera de la antijuricidad (Mu-
n o z , La doctrina de la acción finalista, Valência, 1954,
p. 132).
Esta argumentación desconoce el contenido decisivo
de lo injusto en los delitos culposos, y confunde los con-
ceptos “ ontológico” y “ real” . En lo que atane a lo último,
la contemplación ontológica sólo se ocupa de la legalidad
de la estruetura dei sér com o tal (por tanto, de la causa-
lidad, finalidad, e tc .), sin considerar si, y hasta dónde,
existe realmente o no la correspondiente legalidad de
estruetura en un proceso real dei sér. Por eso, la legali
dad ontológica puede pertenecer al sér real, com o tam
bién al no real (p. ej., al sér futuro o d e b id o ), y por ello
la dirección tendiente a una meta determinada de una
acción puede ser real o solamente debida. Ahora bien;
la acción finalista expresa dos cosas: 1°) que toda acción
humana tiene una estruetura finalista, vale decir, se dirige
a si misma, de acuerdo con los medios, metas, consecuen-
cias secundarias, mentalmente anticipadas; 2°) que las
normas dei derecho penal necesariamente se estrueturan
sobre esta construcción finalista de la acción, o prohibien-
do una dirección finalista determinada (hacia un resul
tado no deseado), o imponiendo una dirección finalista
determinada (la aplicación de una medida mínima de
dirección finalista, para evitar resultados no deseados).
Las normas, con respecto a la prohibición, se lesionan
mediante acciones que concretan la dirección finalista
prohibida hacia el resultado no deseado; las normas re
ferentes a la imposición, mediante acciones que no con
cretan la medida mínima de dirección finalista, para evi
tar resultados dados no deseados. En los delitos dolosos,
48 L a a g c ió n p u n ib l e y su autor
la reiación finalista, con el resultado penalmente esencial,

es no debida (proh ib ida ), pero concretada. En los delitos
culposos, la reiación finalista, penalmente decisiva para
evitar el resultado no deseado, es debida pero no concre
tada. L o injusto de los delitos culposos consiste en que
falta a la acción finalista real, la medida mínima impuesta
de dirección finalista, que hubiera im pedido la lesión de
los bienes jurídicos. La falta de respeto a la finalidad im
puesta en la acción finalista real, y no la mera lesión cau
sal de bienes jurídicos, es “ la parte penalmente esencial
en el hecho culposo” . Es decir que también el hecho cul
poso estructura la “ parte penalmente esencial” —vale de
cir, la lesión de la medida mínima impuesta en dirección
finalista— sobre la peculiaridad ontológica de la acción
humana, com o proceso finalista de dirección. Sin esta
legalidad ontológica específica de la estructura de la acción
no se puede comprender en absoluto el delito culposo.
§ 9. E l problem a ca u sa l en el derecho penal
M . L. M ü l l e r , D ie B edeutung des Kausalzusammenhanges im

Strafrecht und Schadensersatzrecht, 1912; T a r n o w s k i , D ie syste-
matische Bedeutung der adãquaten Kausalitãtstheorie für den A ufbau
des Verbrechensbegriffs, 1 9 2 7 ; S e n d e , D ie Kausalitâtsform el der
Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, 1948.
I PLA N T E A M IE N T O DEL PROBLEM A.
1. T od a acción es un poner en movimiento la causali-

dad; por eso, la causalidad es sólo un elemento de toda
acción y no plantea problemas en la mayoría de los tipos
penales; p. ej., en el “ apoderarse” , “ jurar” , etc. Solamen-
te en pocos delitos, ante todo en delitos contra la vida,
de lesión corporal e incêndio, se dan casos dudosos, que
pueden llegar a crear problemas.
2. El concepto causal no es un concepto jurídico, pero

tampoco una categoria meramente lógica, sino una cate-
§ '9. E l problem a cau sal en el derecho penal 49
goría dei “ ser” . Por eso, el nexo causal no es una vincu-

lación meramente lógica y menos aún una relación men
tal de varios acontecimientos, sino el nexo legal, por cier-
to no perceptible, pero suceptible de ser captado mental
mente a través de la sucesión dei acontecer real y, por
tanto, es com o tal, tan real com o el acontecer mismo.
Tam bién el derecho debe partir de este concepto cau
sal “ ontológico” ; no hay una causalidad jurídica especial,
si bien no todos los acontecimientos causales son también
juridicamente relevantes.
II. L A S T E O R Í A S.
1. Teoria de las condiciones (teoria de la equivalencia)
La teoria de las condiciones parte acertadamente del

concepto causal ontológico, y establece una fórmula “ heu
rística” sobre la base de preguntas, para determinar ne
xos causales y eliminar la causalidad ausente. Ella aplica
la idea de que todo efecto tiene una pluralidad de con
diciones causales, y que, en el nexo causal, cada una de
estas condiciones es igualmente necesaria para el resul
tado, y, en este sentido, todas las condiciones son causal-
mente “ equivalentes” (por eso “ teoria de la equivalen
cia” ) . La fórmula heurística dice:
Causa es toda condition que, suprimida mentalmente,
tiene por efecto que el resultado (en forma concreta) no
se produzca. RG ., 44-244; conditio sine qua non.
Para la omisión se formula la teoria de la manera si-
guiente: Una omisión es causal, si agregada mentalmente
la action omitida, el resultado se suprime. RG ., 75-50.
Es siempre decisivo el resultado concreto, es decir,
el resultado en su forma individual, en su magnitud y
tiempo de producción. Así mata, quien mata al que está
desahuciado (véase R G ., 22-325). Además, basta que la
acción sea solamente una condición dei resultado, aun
cuando conduzca al resultado, solamente con la coopera-
ción de otros factores. Por eso una acción es causal, tam-
bién cuando el resultado se produce a consecuencia de

una especial constitución física o psíquica dei lesionado
(p. ej., de un h e m o fílico ), o a consecuencia de su propio
descuido (descuido de la h erid a ), o por efectos de la in-
tervención de terceros (negligencia dei m é d ico ).
Si alguien utiliza dolosa o culposamente la situación
creada por la acción de otro, para acarrear un resultado
penal, la acción dei primero es concausal para el resultado
acarreado p or el segundo; mediante la intervención dei
segundo, el nexo causal entre la acción dei primero y el
resultado posterior, no solamente no es “ interrum pido” ,
com o supuso la teoria anterior, sino precisamente inter
mediado. R G ., 61-319; 64-318 y 370.
Ejem plo: un cazador cuelga su escopeta cargada en el
salón de una hostería. Se produce una gresca. En ella un
parroquiano mata a tiros a otro con la escopeta dei caza
dor. T am bién el colgar la escopeta, por parte dei cazador,
es una causa para la muerte dei tercero. N o es aqui pro
blemática la cuestión causal, sino la cuestión de la autoria.
El cazador es autor culposo, según el § 222. El matador,
autor doloso, según los §§ 211 y 212.
Se debe distinguir bien la interrupción de una serie
causal: A da a B un veneno mortal; antes que el veneno
produzca sus efectos, B es matado a tiros por C. A qui el
veneno no ha sido causal, en absoluto, para la muerte. Por
eso A ha com etido solamente una tentativa de hom icidio;
B, el hom icidio consumado. Véase O L G ., Braundschweig,
SJZ., 49-131.
En la aplicación de la fórmula de las condiciones, para
establecer un nexo causal real, se debe partir siempre de
las circunstancias concretas; las circunstancias solamente
posibles o verosímiles, que n o se han producido, no se
deben agregar mentalmente.
Ejem plo: A y B dan cada uno a C un bastón para que
pueda apalear a X ; C ejecuta el hecho con el bastón en
tregado por A . El hecho de que C hubiera tomado el
bastón de B, si A no le hubiera alcanzado al mismo tiem-
p o también su bastón, no es una circunstancia real, sino
§ 9. E l problem a cau sal en el derecho penal 51
solamente verosímil, que debe quedar sin consideración

al establecerse el nexo causal real existente.
Spe n d e l p r o p o n e por e s o la v e r s i ó n s ig u i e n t e d e la
f ó r m u l a d e las c o n d i c i o n e s : u n a a c c i ó n es c a u s a l, si, s in
e lla , e l r e s u lt a d o c o n c r e t o n o se h u b i e r a p r o d u c i d o , c o n
s i d e r a n d o ú n i c a m e n t e las c ir c u n s t a n c ia s q u e d e s p u é s q u e -
d a r o n y fu e r o n ta m b ié n e fe c tiv a m e n te co n cre ta d a s .
Sin embargo, hay casos en los cuales el nexo causal

realmente existente, no se puede averiguar con esta fór
mula mejorada de las condiciones; así ocurre cuando con-
curren varias condiciones, de las cuales cada una, por sí
sola, hubiera sido suficiente para la causación dei resul
tado: A y B ponen, cada uno independientemente, una
cantidad mortal de veneno en la comida de C. A qui se
podría eliminar mentalmente cada uno de los dos factores,
por sí solo (alternativamente), pero no los dos juntos
(acumulativamente), sin que se eliminase el resultado.
En estos casos, la fórmula de las condiciones debe ser re-
dactada en la forma siguiente: de varias condiciones que
pueden ser eliminadas mentalmente en forma alternativa,
pero no en la acumulativa, sin que se elimine el resulta
do, cada una de ellas es causal dei resultado. Véase, sobre
ello, M . L. M ü l l e r , p. 17; T a r n o w s k i , p. 47.
Las dudas de M ü l l e r sobre esta versión de la fórm u
la, se refieren al caso, que aqui no corresponde, de la
“ interrupción“ de una serie causal (véase arriba, punto
b) ; las dudas de S p e n d e l (p. 8 1 ), en cambio, se refieren
a la cuestión, que tampoco corresponde aqui, de la exten-
sión de la autoria colateral.
Con el establecimiento de la causalidad está averigua
do, sin embargo, solamente el presupuesto más elemental,
y el limite más extremo de la responsabilidad penal por
un resultado. Por él puede hacerse responsable solamente
al que lo ha causado. Pero si se lo hace responsable, real
mente, depende de los demás presupuestos dei concepto
dei delito, más allá de la cuestión causal; ante todo de la
adecuación al tipo, dei nexo de la acción, de la antijuri-
cidad y de la culpabilidad. Ya para la adecuación al tipo

no alcanza nunca el mero nexo de condición.
Este conocim iento es, entre otras cosas, importante
para la solución correcta de un problema especial de los
tipos culposos, que ha sido erroneamente tratado, al igual
en la jurisprudência y en parte de la literatura, con el
problem a de la causación. El tipo de injusto de los delitos
culposos no es cum plido por el mero nexo de condición,
sino solamente por aquella causación dei resultado, que
fue evitable en la aplicación de la diligencia objetiva
mente impuesta. Si, por lo tanto, resulta posteriormente
que el resultado no hubiera sido evitado, aun observando
la diligencia objetiva (con una verosimilitud lindante
con la certeza), entonces el tipo de injusto dei delito
culposo no está cum plido, ya que la observancia de la
diligencia impuesta por el derecho tampoco hubiera m o
dificado el resultado.
Ejemplos (según las decisiones dei R G ., expuestas
por E x n e r ; F r a n k , Festgabe, i, ps. 583, 587 y ss.): un
chico cruza repentinamente la calle por la cual viene un
chofer descuidado, de tal manera que lo hubiera forzosa-
mente lesionado, aun andando con cuidado. En una ope-
ración, un m édico emplea para la anestesia, en lugar de
la novocaína, la cocaína inadecuada, de la cual el pacien
te muere; de la autopsia resulta que el paciente hubiera
fallecido lo mismo, a consecuencia de un estado físico
objetivamente no reconocible para el médico, aun apli-
cándole la novocaína adecuada.
En estos casos no falta el nexo causal (inacertado el
R G ., y N a g l e r , LK., p. 55), sino el cum plim iento de
la característica necesaria para el tipo de injusto de los
delitos que exigen la evitabilidad objetiva dei resultado,
poniendo la diligencia impuesta.
E n f o r m a s e m e ja n t e , a u n q u e p u e d e d a r lu g a r a m a io s
e n t e n d i d o s , p ie n s a E x n e r ( i , 5 8 4 ) ; p a r a e l s e g u n d o c a s o
se m a n if ie s t a n en fo r m a d iv e r g e n te E b e r h a r d Sc h m id t
(Arzt ira Strafrecht, p s . 2 0 1 y ss.) y S p e n d e l (p . 7 3 ), lo s
q u e q u ie r e n p e n a r p o r n e g lig e n c ia , im p u t a n d o al m é d ic o
§ 9. E l problem a cau sal en el derecho penal 53
la no observancia de la diligencia necesaria, a pesar de

que su observancia hubiera llevado lo mismo a la muerte.
Tam bién en las decisiones dei R G . (15-151 y 63-211)
existió en forma clara el nexo de condición, en con
tra de las exposiciones dei T ribunal Supremo, en las que
abundan contradicciones. Más allá dei problem a causal,
es de considerar primero si el tipo de injusto dei hom i
cídio culposo dei § 222 no quedó sin cumplir, porque la
muerte se hubiera producido también observando la dili
gencia impuesta; y segundo, si la no observancia de la dili
gencia necesaria se puede reprochar en el caso negativo
(véase sobre ello, S p e n d e l , p. 73).
En derecho penal nunca es relevante, por sí solo, el
nexo de condición.
El hecho de que en derecho penal nunca es relevante
solamente el conjunto de las condiciones, rige también
en los llamados delitos calificados por el resultado. En
ellos es utilizada, para agravar la pena, una consCcuencia
grave, que se produce al margen de la acción integral
mente considerada. Así, en el § 226, una lesión corporal
dolosa es penada más gravemente, si tiene com o conse-
cuencia la muerte (así también, los §§ 178, 221, 224 y
otros). Si se considerara relevante aqui el mero conjun
to de las condiciones, com o lo hace por principio el Su
premo Tribunal, entonces se llegaría a resultados injus
tos: si B, a quien A lesionó levemente en forma dolosa,
muere en el camino al médico en un accidente de auto-
móvil, entonces A, según el' § 226, debería ser penado con
reclusión o prisión no menor de .3 anos. De la jurispru
dência: R G ., 5-29, 27-93; restringiendo: R G ., 64-143.
La restricción de estos casos sobre el acontecimiento
causal relevante, se debe realizar aqui en base a la ade-
cuación típica; el principio para ello lo ha desenvuelto la
teoria de la adecuación.
Las Salas Civiles dei Supremo Tribunal, en oposición
a las Salas de lo Penal, han defendido la teoria de la ade
cuación, y la razón está en que, en el derecho delictual
civil, el autor responde también por danos ulteriores, no
prévisibles, que résulten de su acción lesiva dolosa o cul

posa. Los presupuestos civiles dei deber de indemniza-
ción están construídos, por consiguiente, análogamente
a los tipos califiçados por el resultado; por eso requieren
una limitación dei acontecer causal.
2. La teoria de la adecuación
El filósofo v o n K r i e s observo que, para la agravación

de pena en previsiones com o las de los §§ 224 a 226,
debe haber sido decisiva la peligrosidad típica de la le-
sión corporal, pues pueden presentarse consecuencias
graves también en otros delitos (hurtos, e t c .). P. ej., en
el hurto: el hurtado muere en un accidente de automóvil
cuando va hacia la fiscalía. A q u i la ley no prevé una cali-
ficación por el resultado. Solamente consecuencias típi
cas, más o menos vinculadas con la peligrosidad específi
ca de las lesiones, son las que determinan expresamente
los §§ 224 a 226. L o mismo rige para todos los demás deli
tos calificados por el resultado: en ellos se trata siempre de
acciones que fácilmente pueden tener graves consecuen
cias (violación, exposición de infante, privación de liber-
tad, in cên d io). Por eso, no toda consecuencia grave es
"relevante para los delitos calificados por el resultado,
sino sólo aquella “ adecuada” a la acción lesiva respectiva.
/Adecuada es aquella condición que generalrnente es
apropiada para producir un determinado resultado.
Por lo tanto, quedan excluídos todos los aconteci-
mientos causales completamente extraordinarios. Extra
ordinários son aquellos acontecimientos causales con los
cuales no podia contar un observador razonable en el
momento de la acción (pronóstico posterior o b je tiv o ).
Ejemplo: si A lesiona a B dolosamente, y éste muere lue-
go en el hospital, a causa de que por un tratamiento in-
adecuado adquiere una septicemia, A no responde por una
lésion corporal seguida de muerte (§ 226), porque el
acontecimiento causal fue completamente extraordinario.
Por tanto, la restricción decisiva para las causaciones
de resultados juridicamente relevantes resulta, en los de-
§ 9. É l p r o b le m a c a u s a l e n e l d erech o penal 55
litos califiçados por el resultado, de la adecuación típica:

sólo la causación adecuada al resultado grave, es tipica
mente relevante.
Más allá de esto, cree, sin embargo, la teoria de ade
cuación que, para la totalidad dei derecho penal, son
juridicam ente relevantes solâmente los acontecimien-
tos causales adecuados (representantes: T r a g e r , H i p p e l ,
M ezg er) .
La teoria cae en dificultades cuando el autor, en vir-
tud de su conocim iento causai especial, puede prever
acontecimientos causales extraordinarios. Debe declarar
entonces adecuados también aquellos acontecimientos
causales, y cae, con ello, en una contradicción inconcilia
ble con su punto de partida. La teoria de la adecuación
es irrealizable com o teoria causal jurídica general. La
selección de las condiciones penalmente relevantes de
entre las dei com plejo causal, averiguado por la teoria
de las condiciones, se realiza a través de la apreciación
típica; y solâmente en el marco de esta última, la ade
cuación es relevante en los casos de los delitos calificados
por el resultado, mientras que en los demás, todo acarreo
de resultado, que está dentro de la apreciación integral de
la acción, y solâmente ése, es tipicamente relevante.
3. Las teorias de la individualización
Las teorias de la individualización tratan de estable-

cer, dentro dei nexo causal determinado por la teoria de
la equivalencia, la “ condición decisiva” para el caso par
ticular. Com o la magnitud causal de los componentes de
terminantes de un efecto es mesurable sólo raras veces,
aunque juridicamente sea siempre indiferente —pues
también el empleo causai mínim o de fuerza, puede ser
penalmente decisivo—, las teorias de la individualización
son irrealizables com o teorias causales, y tienen que tomar
cuestiones que pertenecen a otros âmbitos (uso idiomáti
co de la vida, adecuación típica, antijuricidad, culpabili-
d a d ). Después de que parecieron abandonadas las teorias
anteriores ( B in d i n g , B i r k m e y e r , K o h l e r y otros; sobre

ello T r a g e r , ps. 80 y s .) , N a g l e r ha formulado última-
mente una teoria individualizadora (Kommentar, ps. 5 3
y s .), que recurre a la valoración social com o principio
4e selección para la condición decisiva: “ Causal es la
acción, que en un momento de la vida dei grupo debe
ser considerada com o decisiva para el resultado, según la
valoración social” .
Tam bién esta teoria padece, com o sus precursoras,
de falta de precision y “ com o ellas, con el enfoque de
la valoración social, no sobrepasa una invocación al sen
tido com ún” ( M . E. M a y e r ) . A l juzgar los casos parti
culares emplea, además, consideraciones de antijuricidad
y culpabilidad. Asi ensena N a g l e r (p. 5 5 ) que un acci
dente de trânsito lo causa solamente aquel conductor
que conduce en contra de las ordenanzas de trânsito. Por
. consiguiente, el ju icio causal depende del examen de la
antijuricidad. O , si un chofer conduce imprudentemen
te, y un nino salta de repente delante de su coche, de
m odo que hubiera debido ser arrollado aun conduciendo
prudentemente, entonces únicamente es causal el nino.
Pero toda valoración causal conducirá a la conclusion
de que el conductor ha matado al nino en ese accidente
(que fue, por lo tanto, causal) ; solamente podrá decirse
que él no fue culpable en este caso. Las teorias de la indi-
vidualización mezclan el problema causal con puntos de
vista que sólo pueden ser empleados al margen dei pro
blema causal.
III. El con cepto de p e l ig r o .
En el derecho penal entran en consideración, no sola

mente acontecimientos reales, sino también posibles. Ya
la creación de un peligro, es decir, de un estado extra-
ordinario, en el que se puede esperar con probabilidad la
producciôn de consecuencias daninas, está puesto a veces
bajo amenaza penal. Son los llamados delitos de peligro,
p. ej., §§ 170 c, 312 y ss.
C a p ít u l o í
L O IN JU ST O Y SU A U T O R
§ 10. A n t ij u r ic id a d y a d e c u a c ió n t íp ic a
de lo in j u s t o penal
Todo hecho penal es ima acción contraria a la socie-

dad, por la que el autor, com o personalidad, es respon-
sable. Responsabilidad personal (culpabilidad) por un
hecho contrario a la sociedad (lo injusto ) , son los dos
com ponentes fundamentales dei delito.
I. L a a n t ij u r ic id a d y su r e l a c ió n con lo in j u s t o .
1. La antijuricidad
Antijuricidad es el desacuerdo de la acción con las

exigencias que impone el derecho para las acciones que
se realizan en la vida social. Es el disvalor jurídico, que
corresponde a la acción a consecuencia de esa divergencia.
Imaginándose personificado el orden jurídico, frecuente-
mente se denomina la antijuricidad com o un “ juicio de
valor” negativo o “ ju icio de disvalor” dei derecho sobre
la acción, en lo que se debe tener siempre presente lo
gráfico dei término, ya que la antijuricidad no es, natu
ralmente, un mero juicio de disvalor, sino una caracte
rística de disvalor de la acción.
Por ello, la antijuricidad es un “ juicio” de valor “ ob
jetivo” , en cuanto se realiza sobre la acción, en base a una
escala general, precisamente dei orden social jurídico. El
objeto que se valora, a saber, la acción, es, en cambio,
una unidad de elementos objetivos (dei m undo exterior)
y subjetivos (psíquicos).
De la confusión de valoración y objeto valorado re-

sultaron muchos maios entendidos acerca dei significa
d o de la “ naturaleza objetiva” de la antijuricidad. La
antijuricidad es, com o vimos, un predicado objetivo de
valor, porque expresa el desequilíbrio objetivo entre ac
ción y orden jurídico. En cambio, la acción que constitu-
ye el objeto de la valoración de la antijuricidad, contiene
elementos tanto “ objetivos” (dei m undo exterior) com o
“ subjetivos” (psíquicos). Por eso, la afirmación de que
la antijuricidad es un ju icio de valor objetivo (general
mente válida), no contiene la afirmación de que el objeto
de la antijuricidad debe ser un substrato “ objetivo” (dei
m undo exterior), a pesar de que ambas afirmaciones son
mezcladas frecuentemente.
2. Antijuricidad e injusto
Los conceptos “ antijuricidad” e “ injusto” son utiliza

dos por lo com ún indiferentemente. Esto es en muchos
casos inocuo; sin embargo, puede conducir a maios en
tendidos en cuestiones importantes. Antijuricidad es una
característica de la acción y, por cierto, la relación que
expresa un desacuerdo entre acción y orden jurídico. En
cambio, lo injusto es la acción antijurídica com o totali-
dad; por tanto, el objeto junto con su predicado de valor,
es decir, la acción misma valorada y declarada antijurídi
ca. L o injusto es un sustantivo: la acción antijurídica, la
antijuricidad, en cambio, solamente una relación, la ca
racterística axiológica de referencia en la acción.
Esta diferencia puede llegar a ser dogmáticamente de
gran significación. La antijuricidad, com o pura relación
entre un objeto (acción) y el derecho, es una sola en la
totalidad dei orden jurídico. L o injusto, com o objeto
valorado antijurídico, es, en cambio, multiple, tanto com o
acciones antijurídicas hay en el derecho. Por esa razón,
hay ciertamente injusto especificamente penal (distinto
de lo injusto dei derecho civil, p. e j . ) ; pero ninguna
antijuricidad especificamente penal. L o injusto penal está
§ 10. A n t ij u r ic id a d y a d e c u a c ió n t íp ic a 59
especialmente diferenciado por la característica de la “ ade

cuación típica” . Así, p. ej., en el derecho penal, solamente
el delito doloso de dano es injusto tipicamente adecuado,
mientras que el dano no doloso (culposo) no llena nin-
gún tipo de injusto, sino que constituye solamente injusto
dei derecho c iv il, (§ 823, C. C . ) . L o mismo, la turbación
arbitraria de la posesión es injusto dei derecho civil (§ 858,
C. C . ) ; en cambio, sólo en raros casos injusto penal. Sin
embargo, los danos culposos y la turbación arbitraria, son
“ antijurídicos” , no solamente en el derecho civil, sino en
la totalidad dei orden jurídico, ya que la antijuricidad ex-
presa el puro desacuerdo entre orden jurídico y acción.
Ello explica, por una parte, que la defensa es admisible
también en el derecho penal contra el uso prohibido de
la fuerza o el dano culposo; y, p or otra, que los fundamen
tos de justificación, indistintamente de donde sean regla-
mentados por el derecho, rigen para la totalidad dei orden
ju rídico. Así es comprensible que haya injusto especifica
mente penal, pero no antijuricidad especificamente penal.
II. L a a d e c u a c ió n t íp ic a de lo in j u s t o .
B e lin g , L eh re vom V erbrech en, 1906; B r u n s , K ritik der Lehre

vom Tatbestand, 1932; C l a s s , G renzen des Tatbestands, 1933.
1. La naturaleza dei tipo penal
T o d o delito es un acontecimiento individual-temporal.

Pero el tipo legal abarca todos los delitos individuales de
la misma clase. Por tanto, debe prescindir conceptual-
mente de las características puramente individuales de
los delitos reales; debe ser “ abstracto” . T o d o tipo jurídi
co es una generalización de casos individuales posibles.
Estas generalizaciones pueden tener distintos grados. Así,
se podría resumir todo el derecho penal en el más amplio
tipo: quien se comporta de m odo groseramente contrario
a la sociedad, será penado (en este sentido, más o menos,
está orientado el § 6 dei C. P. soviético de 1926).
Para la generalization hay dos regias de lógica: cuanto

mayor es la generalización, tanto más comprensivo y sin
lagunas es el tipo, pero también tanto más difuso y falto
de contenido, y, sobre todo, tanto menos apropiado para
una aplicación homogénea dei derecho. Inversamente:
cuanto menor es la generalización, tanto más real y plás
tico es el tipo, pero también tanto más limitado y con
lagunas.
En la relación dei derecho Con estas regias lógicas, se
abre una profunda diferencia entre el derecho penal por
un lado y las demás ramas dei derecho por el otro. Mien-
tras que en las demás ramas dei derecho, la generalización
de los preceptos jurídicos puede ser aplicada en forma re
lativamente amplia, el derecho penal debe conformarse
con una generalización relativamente limitada. Debe des-
cribir lo injusto decisivo dei hecho a través de acciones
típicas, vale decir, generales, pero, sin embargo, reales-
plásticas; lo injusto dei derecho penal debe ser “ típico” ,
en el sentido destacado. El análisis de la estructura de
valor de lo injusto penal, ha demostrado que el disvalor
primário y general de todos los hechos punibles, es dis
valor de acción; éste no es solamente origen, sino tam
bién fundamento esencial de la medida de la pena. En
cambio, en el derecho civil, la acción delictuosa es sola
mente presupuesto dei derecho de indemnización dei
dano, no su fundamento de medición; éste se mide a
menudo, solamente según la extension del dano causado.
Por eso, en el derecho civil, la clase específica de lo injusto
de acción es relativamente indiferente, y no precisa ser
descrita en forma concreta-típica; de m odo que una nor
ma general com o la dei § 826, C. C., puede ser presu
puesto de un derecho de indemnización de danos (comp.
Problem e, ps. 101 y ss., 114). Además, la eficaz estructu-
ración dei derecho penal, requiere la adecuación típica de
lo injusto. El veredicto ético-social del fallo dei juez pe
nal, y su intervención profunda en la vida, libertad y
honor de los hombres, exigen garantias jurídicas, funda
mentalmente más firmes que otras ramas dei derecho
(inversamente, aquellas intervenciones deben quedar re

servadas sólo al derecho p en a l). Si el principio nulla
poena sine lege no ha de quedar en una mera fórmula,
sino que debe dársele un sentido práctico, entonces el
derecho penal no debe dejar el núcleo de lo injusto dei
hecho a instancias extralegales —sea al sano sentimiento
del pueblo, a las buenas costumbres o al bien moral—,
sino que él mismo debe describirlo concretamente, vale
decir, debe ser derecho penal “ sustancial” . El derecho
civil puede vincular el derecho de indemnización de
dano al mero dano “ contrario a las costumbres” (§ 826,
C. C .) , pero una prescripción análoga de carácter penal
general seria incompatible con el principio de la deter-
minación de la punibilidad. El derecho tutelar puede
restringir el poder de los padres en el caso de peligro
dei bienestar “ espiritual y moral” de los hijos menores
(§ 1666, C. C . ) , prever vigilancia protectora y educación
previsora (§§ 56 y 62, J W G .), pero una prescripción
penal contra el peligro dei bien moral, carece de la pre
cision legal necesaria para determinar las conductas pu-
nibles (véase infra, § 53, m ) .
La estructura particular de los tipos, es tarea dei le
gislador. Él no precisa dar siempre descripciones detalla-
das, y puede valerse de conceptos plásticos de la con-
ciencia popular, en caso de que describan claramente lo
injusto decisivo dei hecho; así, p. ej., el “ adultério” , en
el § 172, que es, según la conciencia popular, solamente el
coito extramarital de uno de los cónyuges (RG., 70-173).
La idea de la tipicidad rige en el sentido destacado,
naturalmente, sólo para la fundamentación de la pena, y
no para la exclusion de pena.
2. Tipicidad en sentido dogmático: el núcleo de lo injusto.

Las condiciones objetivas de punibilidad
El concepto dei tipo es multiple. En su sentido más

amplio significa el tipo total, es decir, la totalidad de
los presupuestos de la punibilidad.
Con ello se elimina de él, desde un principio, todos

los presupuestos de persecución —com o acusación: §§ 61 y
ss.; existencia de un divorcio: § 172, y otros— que regla-
mentan solamente la perseguibilidad procesal de la acción
punible; si faltan, tiene lugar la finalización dei procedi-
miento (§ 260, S tP O .), no absolución, com o cuando
falta una característica de la punibilidad.
Las características de punibilidad dei tipo total pue-
den separarse en grupos, a saber:
a) el núcleo de lo injusto de todo delito, o el tipo,
en el sentido más estricto, es decir, la totalidad de las
características conceptuales de lo injusto que caracteriza
determinado delito, y que diferencia, por tanto, ese deli
t o (el hurto, p. e j.) , de todos los demás.
Contiene el tipo un aspecto objetivo y otro subjetivo.
T ip o objetivo de injusto es la acción de hecho con el
resultado eventual y las eventuales condiciones y carac
terísticas objetivas de autor; tipo subjetivo de injusto es
el dolo con elementos subjetivos particulares de autoria.
Abarca la mayor parte dei tipo total.
b) La culpabilidad (capacidad de imputación y con-
ciencia de lo injusto) es una característica general de to
dos los delitos, y por eso no aparece mencionada expresa-
mente en los tipos particulares.
c) Las condiciones de punibilidad (únicamente en
pocos d elitos). Las más de las veces ya el tipo de lo
injusto y la culpabilidad fundamentan la punibilidad
dei delito. Sin embargo, en algunos casos, depende la
punibilidad de otras condiciones exteriores a la acción
culpable-antij urídica.
En el § 102, actualmente derogado, acciones de trai-
ción contra Estados extranjeros, son penados, solamente
cuando en aquellos Estados está garantizada la reciproci-
dad. La garantia de la reciprocidad no es un elemento
dei hecho culpable antijurídico, sino una condición ex
terior para su punibilidad. L o mismo rige, p. ej., para la
apertura de quiebra y suspensión de pagos en los §§ 259
y ss. (R G ., 45-88). La punibilidad de acciones de quie-
bra, antes de la apertura de la quiebra o suspensión de

pagos, está subordinada a esa condición, que produce el
efecto de detener la acción; por eso, no es posible tampoco
ninguna punición por tentativa antes de cumplirse la
condición de punibilidad.
Com o Ia condición objetiva de punibilidad no es nin-
gún elemento dei tipo de injusto, no precisa ser abar
cada por el dolo, § 59 (compárese infra, p. 77). Los
fundamentos personales de exclusión de pena, son con
diciones objetivas, redactadas en forma negativa. Excluyen
la punibilidad generalmente fijada para el delito, para
determinadas personas; así, p. ej., antes para el monarca,
hoy para las extraterritoriales (véase supra, p. 32); según
la teoria actual también para cónyuges o parientes, § 247,
inc. 2; § 257, inc. 2.
III. T ip o y a d e c u a c ió n s o c ia l .
1. La interpretación dei sentido de los tipos;

la adecuación social
T ip o es lo injusto penal descrito de acuerdo con ca

racterísticas típicas. L o injusto abarca las acciones que
están al margen de los ordenes morales de la vida social
activa (p. ej., el engano en los ordenes dei intercâmbio
comercial le a l). Por eso, se debe comprender también el
carácter de lo injusto, siempre y solamente a través de
una referencia a los ordenes morales de la vida social ac
tiva. Acciones que se mueven dentro dei marco de los
ordenes sociales, nunca están comprendidas dentro de los
tipos de delito, ni aun cuando se las pudiera subsumir
en un tipo interpretado a la letra; son las llamadas accio
nes socialmente adecuadas. Socialmente adecuadas son
todas las actividades que se mueven dentro dei marco de
los ordenes ético-sociales de la vida social, establecidos a
través de la historia.
Así, la explotación de un ferrocarril es, eventualmen
te, una actividad socialmente adecuada, a pesar de tener
que contar necesariamente con lesiones, no obstante la

observación de todas las medidas de seguridad. Todavia
en 1861, el T ribunal Superior de Apelación de M unich
(“ Seuff. Arch.” , t. 14, p. 354) declaro la explotación de
un ferrocarril com o una actividad en sí antijurídicaü
Una acción socialmente adecuada es también el consejo
de hacer un viaje en ferrocarril. Por eso, el sobrino que
persuade al tio, dei cual espera heredar, de que haga
viajes en tren, a fin de que alguna vez pierda la vida en
un accidente ferroviário, no comete ya objetivamente
ninguna acción antijurídica de adecuación típica, si el
tio sufre, efectivamente, un accidente.
Ese ejem plo ha sido tantas veces tratado, sin que fue-
ra reconocido el punto de vista decisivo de la falta com
pleta de tipo de la acción, por su adecuación social. Así,
p. ej., F r a n k , § 59, ix, 2, quiere negar solamente el
dolo. Naturalmente, el aprovechamiento de un atentado
ferroviário planeado, seria socialmente inadecuado. Den
tro dei ju icio de adecuación caen también las circunstan
cias conocidas por el autor que aumentan los peligros
normales.
En todos estos casos, el error está en atribuir la pro
blemática a la causalidad adecuada. Ejemplo: una mujer
induce a su marido, dei cual quiere deshacerse, a que
acepte un trabajo en una empresa peligrosa (cantera,
e t c .), con la intención de que su marido pueda perder
la vida con el aumento dei peligro. Si el hombre es real
mente matado por una piedra, no existe, sin embargo,
delito de hom icidio, porque la explotación reglamentaria
de una cantera es socialmente adecuada. En cambio, la
causalidad adecuada no se podría discutir.
2. Casos de adecuación social
Son socialmente adecuadas:

Las restricciones a la libertad y otras, com o consecuen-
cias normales dei trânsito m oderno (trânsito de ferroca-
rril, auto, a v ió n ).
Ejemplo: el caso dei tio dei cual se espera una heren-

cia, citado más arriba: ninguna privación tipicamente
adecuada está dada por el hecho de que el tren pare so-
lamente en determinadas estaciones.
Las lesiones y homicídios por consecuencia de la ex-
plotación reglamentaria de empresas de las llamadas ries-
gosas, com o ferrocarriles, minas, canteras, fábricas y se-
mejantes.
Quien hace trabajar en una mina a alguien que luego
pierde la vida a consecuencia de un desprendimiento, no
ha com etido ninguna acción tipicamente adecuada de
hom icidio.
Las lesiones en la práctica de los deportes, las que,
a pesar de ser observadas las reglas del juego y tomadas
las medidas de precaución, son gajes normales del de-
porte.
Q uien decide a un alpinista a un ascenso, no mata,
si el alpinista sufre un accidente por la concreción del
peligro normal de ese deporte.
Las intervenciones quirúrgicas y la producciôn de la
muerte a consecuencia de medidas curativas realizadas
de acuerdo con las reglas del arte.
Esas lesiones corporales no son tampoco tipicamente
adecuadas u homicidios, cuando son realizadas contra
la voluntad del afectado, sino solamente delitos contra la
libertad; p. ej., coacción, del § 240, pues quedan social
mente adecuadas desde el punto de vista de la medida
curativa, pero no desde el de la coacción (Compárese,
también, E b e r h . S c h m i d t , D er Arzt im Strafrecht, ps. 72
y ss.; E n g i s c h , “ M on Krim B i” , 30 (1939), ps. 417 y ss.).
Particularmente importante es la adecuación social
para el establecimiento de la adecuación típica de los
delitos culposos. Sobre ello volveremos más adelante (ps.
141 y s .) .
3. Conclusiones
De ello resulta, en general, que todos los tipos y los

conceptos en ellos empleados, com o matar, lesionar, da-
nar, etc., no deben ser entendidos en un sentido causal-

exterior. Su contenido de sentido resulta mucho más de
su función en la totalidad social, a cuyos ordenes se re-
fieren y cuya lesión prevén.
Solamente las acciones que sobrepasan la adecuación
social son acciones tipicamente adecuadas de hom icidio,
lesiones, dano, perjuicio, coacción, etc. La función me
tódica de la adecuación social estriba en recortar de las
palabras formales de los tipos, aquellos sucesos de la vida
que materialmente no pertenecen a ellos, y en que con
ello se logra que el tipo sea realmente una tipificación
de lo injusto penal.
Se c c ió n P r im e r a
EL T IP O DE IN JU STO DE LO S D E L IT O S D O L O S O S
§ 11. E l c o n c e p to de l o in j u s t o e n lo s d e l it o s
DOLOSOS
Com o lo injusto específico es Un injusto tipicamente

adecuado, correspondiendo a la diferencia entre ambos
grupos de tipos (concreción finalista de lo injusto en los
delitos dolosos, y lesión imprudente o negligente de bie-
nes jurídicos en los culposos [véase p. 4 2 ]), también los
presupuestos para lo injusto de los tipos dolosos deben
ser otros que para los tipos culposos.
I. E l desarrollo DOGMÁTICO DEL c o n c e p t o de in j u s t o de los
TIPOS DOLOSOS.
1. La dogmática penal trató de comprender prime

ramente el concepto de injusto a través de la bipartici-
pación: “ objetivo” - “ subjetivo” Â. lo injusto habían de
pertenecer exclusivamente las características objetivas
dei m undo exterior, mientras que los elementos psíquicos
subjetivos debían de constituir la “ culpa” . El fundamen
to mental para ello lo ofreció, por una parte, la teoria
causal de la acción, que separó nitidamente la acción,
com o un suceso causal puramente exterior, dei contenido
subjetivo de voluntad; así fue atribuído todo lo “ exterior”
a la antijuricidad, todo lo “ interior” a la culpa. En segun
do término, esta separación fue dogmáticamente ayudada
por la falta de claridad sobre el sentido de la “ objetivi-
dad” de la antijuricidad. Com o la antijuricidad es reco-
nocidamente un juicio “ objetivo” (general) de disvalor,
ese concepto condujo fácilmente al malentendido, de que

lo injusto (la acción antijurídica) se debía considerar
con critério purámente “ objetivo” , pero en el sentido
completamente distinto de un objeto dei mundo exterior.
Pero, si la antijuricidad afecta al acontecer causal ex
terior, la teoria reinante tenía que considerar lo injusto
materialmente, com o lesión o peligro de un bien jurídi
co; la culpa apareció frente a ello com o la relación psí
quica subjetiva dei autor con el resultado.
2. En esta separación aparentemente tan clara de ex

terno e interno, objetivo y subjetivo, y en la atribución
de lo “ exterior” a lo injusto y de lo “ interior” a la culpa,
se produjo un profundo resquebrajamiento al ser descu-
biertos los elementos subjetivos de lo injusto. Se recono-
ció que en muchos tipos es imposible com prender lo
injusto en forma puramente objetiva y que debe ser com
pletada su apreciación por determinados elementos psí-
quicos-subjetivos. La simple sustracción de una cosa ajena
n o agota lo injusto específico dei hurto (§ 242 ), en opo-
sición a la propia iniciativa, prohibida en el derecho civil,
sino que es la sustracción que se realiza con voluntad de
apropiación la que convierte a aquélla en acción de hurto.
C on más claridad aún, la “ apropiación” com o acción de
hecho en la apropiación indebida (§ 246) , demuestra que
la acción tipicamente adecuada no puede ser compren-
dida de ninguna manera sin la tendencia subjetiva de
voluntad que determina el acontecer exterior.
Con este descubrimiento se había producido una pro
funda grieta en el sistema anterior puramente “ objetivo”
de lo injusto. Pero la teoria reinante no aprovechó la
ocasión para revisar fundamentalmente la teoria tradi
cional de la acción y de lo injusto, sino que siguió par-
tiendo de la base de que lo injusto se referia, “ por regia
general, a un comportamiento exterior (objetivo, corpo
ral) ” ( M e z g e r , i , p. 77) , y que los elementos subjetivos
de lo injusto eran, por tanto, meras “ excepciones a la
regia” .
§ 11. Lo IN JU S T O EN LOS DELITOS DOLOSOS 69
3. En el examen de los tipos penales con elementos

subjetivos de lo injusto, se reconoció, además, que en la
tentativa (§ 43) el dolo es un elemento subjetivo de lo
injusto. Efectivamente, en la tentativa no se puede com-
probar en absoluto, en forma puramente “ objetiva” , es
decir, sin considerar la decisión subjetiva dei autor, qué
tipo ha de concretarse. Si alguien apunta a otro y marra
el disparo, este suceso causal exterior puede ser una ten
tativa de lesión corporal, o un tirar en lugares no permi
tidos (§ 368, cifra 7), según el dolo que tenía el autor.
El dolo es aqui una característica dei tipo de injusto, sin
el cual la adecuación típica dei acontecer exterior no pue
de ser averiguada. Así, ya de acuerdo con la teoria rei
nante, el dolo es en la tentativa un elemento subjetivo
de lo injusto. La lógica consecuencia de esta comprensión
debe, por encima de la teoria reinante, conducir al reco-
nocim iento de que, si el dolo en el delito tentado perte-
nece al tipo de lo injusto y no a la culpa, él debe conser
var la misma función también cuando el delito tentado
pasa a la etapa de la consumación. <iCómo se podría dis
criminar, según si el sujeto marra el disparo o da en el
blanco, si el dolo es un elemento de lo injusto o solamen-
te un elemento de la culpa? Ünicamente reconociendo
el dolo com o elemento de lo injusto se pueden también
incluir logicamente, y sin esfuerzo, los elementos subjeti
vos de lo injusto en el tipo.^No se puede tener una vo-
luntad de apoderamiento en una lesión de posesión cie-
gamente causal, sino solamente en una acción finalista de
sustracción. Una voluntad de apoderamiento seria neta-
mente incompatible con una lesión de bienes jurídicos
puramente causal. Así, la teoria reinante está también
oblígada, por una necesidad lógica, a rgconocer el dolo
com o elemento subjetivo de todos los tipos dolosos de
injusto.
Pero con ello está abandonado el sistema de la deter-
minación puramente “ objetiva” de lo injusto: en todos
los delitos dolosos, el dolo es un elemento esencial de lo
injusto. De ello resulta que no el concepto causal de la
acción, sino solamente el concepto finalista, puede indicar

el fundam ento adecuado al ser de la teoria de lo injusto.
El dolo, que la teoria de la acción finalista ha senalado
com o el factor que crea lo objetivo de la acción, es un
elem ento esencial dei concepto de lo injusto.
II. E l concepto person al de lo in j u s t o ; d is v a l o r d e l r e s u l
tado Y d is v a l o r d e l a a c c ió n .
1. La causación del resultado, separada en su conteni-

do de la persona del autor (la lesión de bienes ju ríd icos),
n o agota lo injusto; la acción es antijurídica solamente
com o obra de un determinado autor, que, por su conte-
n id o de voluntad, im prim e su sello al hecho. Qué meta
ha fijado finalistamente el autor al hecho objetivo; desde
qu é punto de vista ha obrado; qué deberes le incumbie-
ron; todo ello determina decisivamente lo injusto del
hecho, juntamente con la eventual lesión de bienes ju rí
dicos. A ntijuricidad es siem pre la desaprobación de un
hecho referido a un determinado autor’, injusto es la
acción injusta “ personal” , referida a su autor.
2. La teoria rechazada de la antijuricidad com o lesión

causal de un bien jurídico, tiene, de todos modos, el mé
rito de haber destacado la significación del aspecto del
resultado (bien jurídico). Para la mayoría de los delitos,
ciertamente, es esencial la lesión o amenaza de un bien
jurídico, pero solamente com o elemento que forma parte
de la acción antijurídica personal, nunca en el sentido de
que la lesión de un bien jurídico, por si sola, caracteriza
suficientemente lo injusto del hecho. La lesión del bien
ju ríd ico (el disvalor del resultado) tiene en el derecho
penal importancia solamente dentro de una acción anti-
jurídica-personal (dentro del disvalor de a cció n ). El dis
valor personal de acción es el disvalor genérico de todos
§ 12. E l t ip o o b je t iv o 71
dico lesionado o amenazado) es un elemento constitutivo

de numerosos delitos (delitos de resultado o de p e lig r o ).
El disvalor dei resultado puede faltar en el caso concreto,
sin que se elimine el disvalor de la acción; p. ej., en la
tentativa inidónea.
§ 12. E l t ip o o b j e t iv o
I. E l s e n t id o de la “ o b j e t iv id a d ” en el d e n o m in a d o t ip o de
in j u s t o o b j e t iv o .
El tip o'objetivo es el núcleo real-objetivo de todo de

lito. Delito no es solamente mala voluntad, sino la mala
voluntad que se concreta en un hecho (más detallado en
§ 2 3 ). Fundamento real de todo delito es la objetivación
de la voluntad en un hecho externo. El hecho externo es,
por lo tanto, la base de la construcción dogmática dei deli
to (como, además, el punto de partida de la investigación
criminal dei d e lito ). La objetivación de voluntad encuen-
tra tipicamente su expresión en las “ circunstancias de
hecho” objetivas (términos de acuerdo con el § 5 9 ), cuya
totalidad constituye el tipo objetivo. Ahora bien: ese tipo,
así llamado objetivo, no es de ninguna manera nada “ ex
terior” puramente objetivo, que aparezca completamen
te libre de elementos psíquico-subjetivos. Ya las acciones
de hecho “ objetivas” de “ apoderarse” (§ 246), de “ enga
nar” (§ 263), com o también de “ coaccionar” (§ 253), de
“ sustraer” (§ 242 ), y, en general, todas las acciones de
hecho de los tipos delictuosos dolosos, no se dejan com-
prender sin la tendencia de voluntad que las impulsa y
las anima. En la “ acción lasciva” aparece especialmente
claro (RG ., 67-112). El tipo objetivo no es objetivo en
el sentido de ajeno a lo subjetivo, sino en el sentido de lo
objetivado. Abarca lo que debe existir en forma objetiva
dei tipo en el m undo exterior.
II. L a s c a r a c t e r ís t ic a s del t ip o o b je t iv o .
1. La acción de hecho
El núcleo objetivo de todos los delitos es la acción de

hecho, ligada, por regia general, con una lesión de amenaza
jurídica com o resultado de esa acción. Según ello se dis-
tinguen los delitos de lesión (p. ej., § 211), de los delitos
de peligro; y en estos últimos, a su vez, los delitos de
peligro concreto (p. ej., §§ 221 y 313) de los de peli
gro abstracto (p. ej., § 366, cifra 2, o § 306), según que
el hecho deba haber creado realmente un peligro, o
que sea suficiente que la acción lleve consigo peligro.
A la acción de hecho se agregan, en ciertos casos, los mé
dios especiales del hecho (p. ej., “ llave falsa” , en § 243,
cifra 3) y las modalidades especiales de la acción (tiempo y
lugar del hecho, p. ej., en § 243, cifra 7 ), com o otras cir
cunstancias objetivas del hecho pertenecientes al tipo
particular. La caracterización en particular pertenece a
la parte especial del derecho penal. En algunos casos, la
mera acción de hecho, com o tal, es punible, cuando el acto
en sí mismo es ético-socialmente im puro o reprobable;
p. ej., el incesto (§ 173), los actos sexuales contra natu-
ram (§ 175), es decir, los delitos de pura actividad.
2. El autor
En la mayoría de los tipos, el autor no es objetiva

mente caracterizado. Autor es todo aquel que ejecuta la
acción, el “ quien” , sin nombre, usado por la ley en la
mayoría de los tipos.
Sin embargo, en muchos delitos, lo injusto especí
fico del hecho está ligado a un autor más concretamente
caracterizado. Los delitos administrativos (Am tsverbre-
chen) sólo pueden ser cometidos por funcionários y em-
pleados públicos. N o sólo la acción, sino también la po-
sición, que impone al autor especiales deberes, determina
aqui lo injusto; así la posición com o funcionário en los
§ 13. E l tip o s u b je t iv o 73
delitos administrativos (§§ 331 y ss.), com o soldado, en

los delitos militares, etc. (Elementos objetivos de autoria
dei tipo de injusto) . Se habla aqui de delitos especiales
y se distingue en ellos los autênticos de los no autênticos,
según que la posición que impone especiales deberes aí
autor, sólo aumente la punibilidad generalmente fijada,
p. ej., en el peculado dei § 350, frente a la defraudación
com ún dei § 246, o sea su fundamento, com o ocurre en
el prevaricato dei § 336.
Sobre estas diferencias objetivas de autoria, se basa
también la punición más severa dei ascendiente frente al
descendiente en el incesto, § 173, o la diferencia dei “ co-
delincuente” y el adúltero, en el § 172.
§ 13. E l t ip o s u b j e t iv o
I. E l dolo como elem ento de la a c c ió n f in a l is t a .
1. La esencia dei dolo
T od a acción conciente es llevada por la decisión de

acción, es decir, por la conciencia de lo que se quiere
—el elemento intelectual—, y la decisión de querer reali-
zarlo —el elemento volitivo—. Ambos elementos juntos,
com o factores creadores de una acción real, constituyen.
el dolo. La acción objetiva es la ejecución finalista dei
dolo. Esta ejecución puede quedar detenida en su estádio
inicial: en la tentativa; aqui el dolo va más allá de lo
alcanzado. Cuando la decisión dei hecho es ejecutada
finalistamente hasta su terminación, estamos ante el he
cho consumado. Aqui, todo el hecho, no es sólo dolosa
mente querido, sino también dolosamente realizado. El
dolo es en toda su extensión, un elemento finalista de
la acción.
El dolo, com o mera decisión de un hecho, es penal
mente irrelevante, ya que el derecho penal no puede
afectar el mero ánimo de obrar. Solamente cuando con-
d u ce al hecho real y lo domina, es penalmente relevante.

E l dolo penal tiene siempre dos dimensiones: no es sola-
m ente la voluntad tendiente a la concreción dei hecho, sino
también la voluntad apta para la concreción dei hecho
(ver p. 190). Esta función finalista-objetiva dei todo para
el hecho, es siempre presumida en el derecho penal, cuan-
d o se define el dolo com o conciencia dei hecho y decisión
d ei hecho. C on esta función, el dolo pertenece a la acción,
porque distingue la estructura finalista de las acciones
típicas dolosas, de la estructura solamente causal de pro-
d u cción de las acciones típicas culposas.
D olo es conocim iento y querer de la concreción dei
tipo.
2. Clases de dolo
El d olo com o voluntad de hecho significa, por tanto,

voluntad de concreción. “ Q uerer” no quiere decir, en
derecho penal, querer “ tener” o “ alcanzar” (en el sen
tido de lo aspirado), sino querer “ concretar” .
Q uien incendia su casa para obtener la suma dei se
gu ro, solamente quiere “ tener” el dinero. La destrucción
de la casa, com o m edio necesario, quizá la lamenta mu-
ch o ; lo mismo que la destrucción dei m obiliário o, even
tualmente, la muerte de una habitante paralítica, de la
fu a l sabe que ha de perder la vida en el incêndio. Y, sin
em bargo, ha querido concretar la destrucción de la casa,
la destrucción dei m obiliário y la muerte de la mujer.
En el com plejo total que debe realizar el autor para
alcanzar su meta, las más de las veces es aspirada sola
mente una parte, precisamente la meta. L o demás debe
realizarlo com o circunstancia acompanante necesaria:
tam bién esto está sujeto a la voluntad de concreción. Por
ello el dolo dei hecho com prende a todo lo que se extien-
de la voluntad de concreción, es decir, no solamente la
meta aspirada, sino también los medios necesarios y las
■Consecuencias secundarias.
Tradicionalm ente se distingue:
§ 13. E l t ip o s u b j e t iv o 75
a) El dolo directo (dolus directu s). Comprende todo

lo que. el autor previó com o consecuencia necesaria de
su hacer, indiferentemente de si fue deseado o no deseado
por él.
b) El llamado dolo condicionado (dolus eventualis) .
El nombre conduce a errores: no se trata de una volun-
tad de hecho eventual (condicionada) sino de una vo-
luntad no condicionada para el hecho, que se extiende
a cosas que posiblemente (eventualmente) se producirán.
El querer condicionado, es decir, indeciso en absoluto,
no es todavia ningún dolo. RG ., 63-341; 71-53.
Si el autor sabe, en el ejem plo antes mencionado dei
incêndio, que la mujer perderá la vida con seguridad,
entonces actúa con dolo directo (con voluntad de con-
creción de consecuencias secundarias que se producen
con seguridad). Si sólo lo cree posible, pero quiere rea
lizar el incêndio también en ese caso, obra con dolus
eventualis (la voluntad de concreción de consecuencias
posibles), es decir, quiere el hecho incondicionalmente,
aun cuando tengan que presentarse ciertas consecuencias
secundarias punibles.
Con ello se distingue el dolus eventualis de la culpa
conciente. En el dolus eventualis, el autor quiere el hecho
incondicionalmente, también para el caso de que se pre-
senten com o posibles consecuencias penales secundarias.
En la culpa conciente actúa en la esperanza de que evitará
la consecuencia criminal representada com o posible, o
sea, com o si la circunstancia representada com o posible
no existiera. RG ., 21-420. A qui falta la voluntad incon
dicional de concreción dei hecho, que abarca también
las posibles consecuencias típicas secundarias. RG ., 73-168.
Para la cuestión de la prueba, extraordinariamente
difícil en estos casos, presta buenos servicios la llamadâ
segunda fórmula de F r a n k : se debe suponer Ia vo
luntad incondicional dei hecho, si para la formación de
voluntad dei autor fue indiferente que se representara
la consecuencia antijurídica com o segura o solamente
com o posible; con otras palabras, el autor se dijo: “ sea
así o de otro modo, llegue a ser así o de otro m odo, lo

mismo actúo” ( F r a n k , § 59, v ) . Ejem plo: uu peón ha
causado un incêndio, porque entró en un galpón de heno
con un cigarro encendido, por lo que fue conciente de
lo peligroso de su acción. Si él había confiado en que no
se originara ningún incêndio, entonces actuó (concien-
temente) culposamente. En cambio, si estaba conforme
con la consecuencia posible (p. ej., porque se había pe-
leado con el p a trón ), entonces habría acarreado el incên
dio con dolus eventualis. Hay que tener presente siempre,
que puede existir dolus eventualis solamente cuando el
autor fue realmente conciente de las consecuencias posi-
bles. Si no ha pensado en absoluto en ellas, habiéndolas
podido conocer, actúa solamente (inconcientemente) cul
posamente, pero nunca con dolus eventualis (véase RG .,
73-168; BG H ., NJW ., 53-153).
La opinión aqui defendida —teoria dei asentimiento—
es la seguida por la jurisprudência (RG ., 33-6; 59-3) y la
literatura, sobre la base de la voluntad de concreción. En
oposición a ella, la llamada teoria de las probabilidades
distingue el dolus eventualis de la culpa conciente a través
dei mayor número de probabilidades de producción dei
resultado, representado por el autor. Por eso debe supo-
ner, en el ejem plo anterior, en todos los casos, dolo, a conse
cuencia dei alto grado de probabilidad conciente dei autor.
En contra de esa opinión debe senalarse que descuida el
elemento volitivo dei dolo, en favor dei intelectual. Cier-
tamente, la magnitud de la probabilidad de la producción
dei resultado, que el autor calculó, puede ser uno de
los indícios de que había tomado de “ yapa” el resultado
posible.
Según ello se resuelve el caso de L a c m a n n , de la seno-
rita dei puesto de tiro al blanco: por una apuesta, A quiere
sacar de un tiro una esfera de vidrio de la mano de la
senorita y pega en la mano. Si el autor creia evitar el re
sultado por su puntería, entonces actuó culposamente; en
cambio, si lo dejó librado a su suerte, es decir, a la casua-
lidad, actuó dolosamente, pues él quiso el hecho (el tiro)
incondicionalmente, también si el resultado había de llegar

a ser otro que el deseado por él.
Donde la ley pena un actuar “ doloso” , a secas, el dolo
comprende también el dolus eventualis. A diferencia de
ello, la exigencia de un actuar “ contra su m ejor saber”
(wider besseres Wissen), exige un conocim iento positivo
dei autor; por tanto, dolo, con exclusion del dolus even
tualis (asi, §§ 145 d, 164, 187, 278). En cambio, la ley
emplea el término “ a sabiendas” en diversos sentidos. En
leyés más antiguas (más o menos hasta 1925) significa, las
más de las veces, “ doloso” , con inclusion del dolus even
tualis; p. ej., en los §§ 48, 49, 156, 257, 354, 357; pero
distinto es en los §§ 352 y 353; en las leyes recientes, en
cambio, significa solamente el dolo directo; p. ej., en los
§§ 330 B, y 346. R G ., 66-302.
c) Ningún dolus subsequens. Com o el dolo es el ele
mento final de la acción, debe existir en el momento de
la comisión del hecho; no existe un dolo posterior (dolus
subsequens) .,
3. El âmbito del dolo (§ 59)
a) El principio. La acción es una creación conciente

de la realidad. El dolo de un delito exige, por eso, el cono
cim iento de todas aquellas características que pertenecen
al tipo objetivo de injusto (§ 5 9).
N o es necesario el conocim iento de las condiciones
objetivas de punibilidad, ya que no pertenecen al tipo de
injusto (véase supra, p. 63).
b) Excepciones. En raros casos de excepción, no obs
tante lo dispuesto en el § 59, no es necesario que el dolo
abarque determinadas características del tipo de injusto;
tales son, p. ej.: el resultado más grave en los delitos
calificados por el resultado; la no verdad del hecho inju
rioso en el § 186; Ia comisión del hecho en estado de em
briaguez en el § 330, a; y otros. Según el RG . (55-161),
también la legalidad en el desempeno de una función en
el 8 113.
78 La a c c ió n p u n ib l e y s ir a u t o r
Solamente existe injuria si el autor afirma un hecho

n o verdadero. Una com unicación de heclios verdaderos no
es ningún injusto. Por eso, la no verdad es una caracterís
tica dei tip o de injusto de los §§ 185 y 186 y no una con-
d ición de punibilidad ajena al injusto, com o lo sostienen
la doctrina actual y el R G . C om o aqui, F r a n k , § 186, ui.
El autor no es beneficiado p or la creencia equivocada de
la verdad dei hecho, en divergencia con el § 59, por la
razón de una protección más fuerte dei honor.
c) El análisis particular. El dolo exige, por lo tanto:
«) el conocim iento de las circunstancias de hecho
ya existentes;
j8) la previsión dei resultado;
y) la previsión dei curso de la acción (el nexo
causal).
d) La previsión dei curso de la acción en particular.
El acontecer exterior es solamente el hecho de una volun-
tad finalista, cuando es ideado por la voluntad conciente
dei fin, tal com o trascurre; es decir, cuando el hecho está
som etido al dom inio de la voluntad. Por ello, el resultado
típico ya no es acarreado dolosamente, cuando es conse-
cuencia causal de la concurrencia de circunstancias im
previstas, sino, solamente, cuando el resultado estaba pro-
puesto finalistamente por la voluntad, en su producción
concreta.
E jem plo: A tira con dolo de hom icídio contra B y
sólo lo hiere. B pierde luego la vida a consecuencia de
un incêndio dei hospital. El resultado está, por cierto,
causalmente relacionado con la acción de hom icidio de
A, pero en su acarreo concreto no está finalistamente
propuesto por él; por eso es solamente tentativa de hom i
cidio (véase R G ., 70-258).
Ciertamente, una dirección dei curso causal, que va
hasta los detalles, no es nunca posible para el hombre. Es
decisivo que el curso dei acontecer haya sido previsto y
querido, por lo menos en sus rasgos esenciales, por el
autor, y haya estado con ello sometido a su dirección..
“ Esencial” significa que la diferencia no es excepcional,

que no está fuera de la experiencia diaria (véase RG ., 70-
258; D R., 1943, 576).
Así, existe, p. ej., hom icidio doloso consumado cuando
los golpes de hacha no fueron mortales, pero la muerte
se produce por infección de las her idas causadas; esta
desviación dei curso dei acontecer causal está dentro dei
marco de la experiencia diaria (RG ., 70-258) ; distinto
es el caso en que la infección resulta de un tratamiento
inadecuado seguido en el hospital. Tam poco existe una
desviación esencial, cuando A arroja a B dei puente, para
ahogarlo, pero B muere por fractura de la base dei crá-
neo, a consecuencia de haberse golpeado al caer en un
pilar dei puente (véase, también, R G ., D R., 1943, 576).
Según estos principios se deben decidir los llamados
casos de error no esencial:
a) Fallar en la agresión (aberratio ictus) . El hecho
dirigido contra un determinado objeto de acción no afec
ta a éste, sino a otro equivalente.
A quiere matar de un tiro a B, pero el disparo va a dar
a C ,.que está a su lado.
Si existió la posibilidad de una desviación dei curso
dei acontecer dentro dei marco de la experiencia diaria
(causalidad adecuada), y si el resultado acarreado es tipi
camente equivalente al querido, entonces existe un delito
doloso consumado.
Por lo tanto, asesinato consumado de C. Así F r a n k ,
§ 59, in, 2 c; L i s z t -S c h m i d t , p. 268. El R G . (58-27) y la
doctrina preponderante ( M e z g e r , Lb., p. 314) aceptan,
en cambio, solamente tentativa de un delito doloso en
unidad de hecho con un delito culposo consumado.
Si el resultado acarreado no es tipicamente equivalente
al querido, entonces existe, por cierto, solamente una ten
tativa de delito doloso y delito culposo en unidad de hecho.
A quiere matar de un tiro a un gato ajeno y pega a B:
tentativa de dano de cosas en unidad de hecho con
lesión corporal culposa.
ß) La confusión en el objeto (error in persona vel
ob jecto ) . N o es un caso de error no esencial, sino un

caso de confusión. El autor dirige su hecho contra un ob
jeto de agresión, que también acierta, pero que había
confundido con òtro.
E jem plo: A quiere matar de un tiro a X . Confunde
en el crepúsculo a X con Y, que en este momento viene
con él, y lo mata.
Si los objetos son tipicamente iguales, entonces el error
es irrelevante. El derecho prohibe genéricamente la muer-
te de un hom bre, y A ha com etido ésta dolosamente tam
bién con el hom icídio de Y.
El error de autor es también irrelevante para el ins
tigador, ya que el autor com etió el hecho de acuerdo con
el d olo que el instigador le había inspirado: caso Rose-
Rosahl (Preuss. Obertribunal, “ G A .” , 7, p. 352; RG.,
70-295, doctrina a ctu al).
Si los objetos no son tipicamente equivalentes, enton
ces el error es relevante.
U n habitante de aldea desconoce en la tienda un ma-
niquí, y cree que un senor desconocido le mira fijamente;
abofetea al m uneco, éste se rom pe (caso de D o h n a ) : ten
tativa de lesión corporal (im pune) y eventualmente dano
de cosas culposo (también im p u n e).
y) El llamado dolus generalis. El autor cree haber
consum ado el hecho, mientras que el resultado sólo se
produ ce a través de otra acción, con la cual trata de ocul
tar el hecho. Ejem plo: la víctima creída muerta, es arro
jada al agua, para ocultar el hecho, y muere por inmersión.
El problem a consiste en saber si existen dos distintas
acciones con dos distintos dolos; es decir, ün hom icídio
doloso, que llega solamente hasta la tentativa, y a conti-
nuación el ocultam iento de la víctima creída muerta, en
lo cual puede verse, a lo sumo, un hom icídio culposo.
O si existe un acontecer unitário de acción (muerte que
se quiere ocu lta r), que es abarcado también en la segun
da parte todavia por el dolo de hom icídio. Esto último
es más probable: el ocultar la víctima es solamente un
acto parcial, no independiente de la acción total, dirigida
13. E l t ip o s u b j e t iv o 81
a la muerte que se quiere ocultar: por eso, hom icídio

doloso consumado. Véase RG ., 67-258; especialmente,
D o h n a , Aufbau, p. 18; L i s z t -S c h m i d t , p. 268, nota 7.
Aparentemente divergente, R G ., 70-258, y la doctrina
actual: tentativa en concurso con un delito culposo.
El caso inverso —la víctima muere ya de los golpes,
con los cuales el autor sólo queria aturdiria, para poder
mataria después— es en toda regia una desviación no
esencial dei curso causal, porque cae dentro de los limites
de la causalidad adecuada. A qui está sujeta ya la acción
previa al dolo de hom icidio. R G ., DStR., 1939, 177.
4. El modo de conocimiento de las circunstancias de hecho

que pertenecen al tipo
La mayoría de las características dei tipo son concep-

tos de la vida diaria y corriente para el autor, indiferen
temente de si son realmente descripciones (“ descriptivas” ,
como, p. ej., “ hom bre” ) , o valorativas (“ normativas” , co
mo, p. ej., “ lascivo” ) . Sin embargo, muchos tipos em-
plean también conceptos de índole técnica, médica, ju
rídica, cuyo contenido exacto es desconocido para el lego;
p. ej., “ docum ento” , “ funcionário” , cosa “ ajena” , “ enfer-
medad mental” , y similares.
N o es forzoso que el autor califique esas característi
cas de hecho con exactitud jurídica. É1 debe tener sola-
mente un conocim iento de qué significación y función
especial tienen en la vida social los hechos denominados
con aquellos conceptos, sobre los cuales se basa también
su estimación jurídica. La estimación social de las circuns
tancias reales de hecho por el autor, debe ir paralela a
la jurídica: “ valoración paralela en la esfera dei lego”
( M e z g e r , Lb., p . 328; B i n d i n g , N orm en, m, ps. 146 y ss.).
Ejemplos: sobre las situaciones dei derecho de pro-
piedad, en parte bien difíciles y discutidas, en la pieza
de caza (eventualmente piezas de caza en cotos o en lazos:
R G ., 60-273; 29-216), ningún lego está realmente infor
mado. Para el dolo de lo ajeno (§ 242), com o para el dei
derecho ajeno de caza (§ 292 ), basta, igualmente, la con-

ciencia de que la pieza de caza “ pertenece” a otro, sea que
el jurista califique después este “ pertenecer” com o pro-
piedad o com o derecho de caza en la pieza; según ello
existe hurto (apropiación in d ebid a), o caza furtiva (Bin-
d i n g , N orm en, ui, ps. 146 y ss., 150).
N o es preciso que el autor conozca el concepto jurídico
de documento, pero debe saber que los documentos deter
minados para el intercâmbio jurídico gozan de una cre-
dibilidad especial en la vida social.
5. El error de tipo ( Tatbestandsirrtum)
La teoria dei error es la teoria dei dolo a la inversa.

Si el autor yerra sobre una circunstancia de hecho objeti
va abarcada por el dolo, que pertenece al tipo de injus
ta, entonces se excluye el dolo (§ 59); p. ej., alguien des-
truye una cosa ajena en la creencia de que es propia
(error significa en este caso, tanto el conocim iento equi
vocado, com o la ignorancia). Si se basa el error sobre la
negligencia, el autor es punible por comisión culposa dei
hecho, en caso de que exista el tipo culposo correspon-
diente (§ 59, inc. 2; véase, también, p. 178).
Si el autor supone una circunstancia que tiene por
efecto disminuír la penalidad, p. ej., la infanticida que
toma su hijo legítimo por ilegítimo (§ 217), entonces
existe solamente el dolo dei hecho previsto en el tipo más
benigno, y el autor es punible, por aplicación analógica
dei § 59, solamente en los limites de la disposición penal
más benigna. En el caso dei ejem plo, por lo tanto, sola
mente de acuerdo con el § 217, no de acuerdo con
los §§ 211 y 212. Véase M e z g e r , Lb., ps. 322 y ss.
6. La conciencia de la antijuricidad de la acción
La conciencia de la antijuricidad de la acción no per

tenece al dolo dei tipo, sino <ûe es elemento de la culpa,
de la reprochabilidad (véase ps. 174 y ss.).
II. L o s elem entos s u b j e t iv o s de la a c c ió n que pertenecen a
la a u t o r ía (los llam ados elem entos s u b j e t iv o s de lo
in j u s t o ) .
1. La naturaleza de los elementos subjetivos de autoría
A l lado dei dolo, com o elemento genérico personal-

subjetivo, que lleva y forma la acción com o un acontecer
dirigido hacia un fin, aparecen en el tipo, frecuentemen-
te, elementos especiales personales-subjetivos, que colo-
rean el contenido ético-social de la acción en un sentido
determinado. Según la posición y enfoque subjetivo con
que el autor realiza la acción, se determina muchas veces
decisivamente el sentido ético-social especial de la acción.
Así, la sustracción de una cosa ajena es una actividad
dirigida hacia un fin y dominada por el dolo; su sentido
ético-social es, sin embargo, absolutamente distinto, si
se realiza con el objeto de un uso transitorio o con el
propósito de apropiación: solamente en el último caso
existe el disvalor ético-social especial dei hurto. Un tacto
corporal puede ser una revisación médica o una acción
lasciva, según la dirección de voluntad dei autor. El con
tenido ético-social específico de disvalor de una acción
se determina entonces en muchos casos de acuerdo con la
posición o enfoque subjetivo dei autor, partiendo dei que
realiza la acción. Se trata aqui de elementos subjetivos
de autoría contenidos en la acción, ya que es la posición
o enfoque psíquico dei autor, lo que colorea y anima la
acción de un m odo especial.
Por otra parte, com o son elementos de la acción indi
vidual, que animan su sentido, y no caracterizan un rasgo
criminal permanente de la naturaleza dei autor, no afec-
tan al “ tipismo dei autor” (véase ps. 132 y ss.). “ A nim o”
(“ Gesinnung” ) significa entonces, en este conjunto, el âni
mo actual y determinado dei autor para un hecho con
creto y no (necesariamente) una condición permanente.
Estos elementos son reconocidos ya desde hace mucho
por la doctrina, com o “ elementos subjetivos de lo injusto” .
L o senalaron H . A. F i s c h e r ( Rechtswidrigkeit, 1911),

H e g l e r (Z., 36, ps. 19 y ss.) y M e z g e r (GS., 89-207 y ss.);
véase sobre ello, M e z g e r , L b., ps. 168 y ss.
2. Las especies de los elementos subjetivos de autoria
a) La intención como tendencia hacia un fin ulte

rior. En ella el propósito de concretar el tipo objetivo es
solamente el medio para un fin más amplio; p. e j.: la
sustracción es solamente el m edio para la apropiación
propuesta (§ 2 4 2 ); la acción de ardid o engano, solamen
te el m edio para obtener una ventaja patrimonial (§ 263).
La relación medio-fin, entre la acción objetiva de hecho
y el propósito, demuestra que aqui el propósito debe ser
el motivo para la acción objetiva de hecho. Propósito,
e© el sentido técnico penal, es el m otivo de hecho obje
tivo; el mismo significado tiene el término “ para” en
los §§ 253, 229 y otros más. Por eso, el preso que se
ejsade no comete hurto de la vestimenta de recluso que lle-
va, pues no la lleva para apropiársela (RG . Rspr., 6-443).
Pero nunca ha de entenderse por propósito el último
fin dei hecho. P. ej.: la aspirada ventaja patrimonial en
el § 263, a su vez, puede ser solamente un m edio para
obtener otros fines; p. ej.: el dinero obtenido mediante
un delito, com o m edio para un viaje al norte (de pla-
cer) ; lo decisivo es que la obtención de la ventaja (el
obtener el dinero) haya sido el m otivo para la realización
dei tipo objetivo (para el en gan o).
En algunos pocos delitos significa propósito solamente
el dolo directo (con exclusión dei dolus eventualis) , ya
que se refiere al tipo objetivo y no a una meta que está
más allá de él; p. ej.: en los §§ 225, 239 y ss., KO. (véa
se R G ., 66-88),
b) La tendencia especial de la acción. Entra en cues-
tión aqui, ante todo, la tendencia voluptuosa en los delitos
de lascivia. Acción lasciva es solamente la lesión objetiva
contra el sentirniento dei pudor, llevada por una tenden
cia voluptuosa-subjetiva (RG ., 67-112; 70-159).
§ 13. E l t i p o s u b je t iv o 85
c) Los elem entos especiales de ánimo. A las caracte

rísticas senaladas en a y b, se agregan, desde ia elabora-
ción de la teoria de los elementos subjetivos de lo injusto,
otros elementos de ánimo, que sobrepasan el dolo, y que
caracterizan el contenido particular ético-social de dis-
valor dei hecho; p, ej.: “ brutal” , “ malicioso” , “ egoísta” ,
“ de mala fe” , en § 170, a hasta d; § 223, b; §§ 1 y 9 de
la ley de protección de animales, dei 24 de noviembre
de 1933; además, finalmente, para caracterizar el hom i
cídio com o asesinato, en el § 211 se dice “ por impulso de
matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia y
otros motivos bajos, alevosos, c r u e le s ...” .
Tam poco éstos son elementos de la culpa, sino elemen
tos subjetivos de lo injusto, porque sólo fundamentan o
refuerzan el juicio social de disvalor sobre el hecho. Con
especial claridad se expresa esto en los §§ 1 y 9 de la ley
de protección de animales: el maltrato de animales sola-
mente es un injusto delictivo, cuando se realiza “ brutal
mente” .
Sin embargo, en determinados tipos, algunos de estos
elementos de ánimo son, simultáneamente, elementos de
culpa; es decir, pueden ser ejecutados solamente por el
autor capaz de culpa; p. ej.: “ de mala fe” en el § 170, c
y d. Una sustracción con “ intención de apoderamiento”
puede realizaria también el inculpable (el enfermo men
tal o el n in o ), pero negar “ de mala fe” la ayuda (§ 170,
c ) , sólo puede hacerlo el capaz de culpa. A qui se super-
ponen los limites de lo injusto y la culpabilidad; en los
tipos dolosos hay delitos cuyo injusto solamente puede
ser concretado por un autor que actúa culpablemente.
Estos nuevos elementos de ánimo empleados por el
legislador, pueden, por cierto, afinar extraordinariamen
te el aspecto subjetivo de la descripción típica, por enci
ma dei concepto relativamente grosero dei dolo, pero
pueden llevar fácilmente a no trazar el limite objetivo
dei delito con la misma precisión que hasta ahora, en la
idea de que mediante los elementos suplementarios de
ánimo se restringe ya el tipo en la medida necesaria. Ésta
es una conclusión equivocada y peligrosa. Los elementos

de ánimo, com o de mala fe, malicioso, y similares, son
independientes de si la lesión objetiva dei derecho es
importante o irrelevante; estos elementos de ánimo no
conducen a una restricción dei tipo, sino a la punición
dei ánimo. A este peligro sucumbió el legislador en el
§ 1 7 0 , a y d. En ello radica el punto decisivo de peligro
para la infiltración de un derecho penal de ánimo.
§ 14. A n t i j u r i c i d a d y ju s t ific a c ió n
I El e s t a b l e c im ie n t o de la a n t iju r ic id a d .
1. La adecuación típica como “ indicio” de la antijuricidad
Q uien actúa de manera adecuada al tipo, actúa, en

principio, antijuridicamente. Com o el tipo capta lo in
justo penal, surge dei cum plimiento dei tipo objetivo y
subjetivo, en principio, la antijuricidad dei hecho; de
m odo que huelga otra fundamentación positiva de la an
tijuricidad. Esta relación de la adecuación típica con la
antijuricidad se ha caracterizado llamando a la adecua
ción típica el “ indicio” de la antijuricidad. Cuando exis
ta esa relación, sólo surge problema en los casos en que
la antijuricidad está, una vez por excepción. excluída, a
pesar de darse la adecuación típica; p. ej., porque el autor
actuó en defensa legítima o con el consentimiento dei
lesionado. En tales situaciones de excepción, un actuar
adecuado al tipo es adecuado al derecho. Por eso, aqui,
la antijuricidad puede ser averiguada mediante un pro-
cedimiento negativo, a saber, estableciendo que no exis-
ten fundamentos de justificación, com o defensa legítima,
autoayuda, consentimiento, etc.
2. Tipos “ cerrados” y tipos “ abiertos”
Se puede llamar tipos “ cerrados” a los que tienen las

características senaladas, porque enumeran exhaustiva-
§ 14. A n t i j u r i c i d a d y ju s t ific a c ió n 87
imente los presupuestos materiales de la antijuricidad.

Frente a ellos hay tipos “ abiertos” o “ que requieren ser
completados” , los que no indican de por si la antijuri
cidad, y en los que debe ser fundamentada ésta a través
de un ju icio ulterior independiente. En ellos, para ave
riguar la antijuricidad, no basta el establecimiento de la
circunstancia negativa de que no intervienen fundamen
tos de justificación. El ejem plo más importante para ello
lo ofrece el § 240, versión nueva (coa cción ). En esta dis-
posición no se indica de ninguna manera la antijuricidad
con el cum plim iento dei tipo, pues hay en la vida social
un sinnúmero de coacciones, a través de amenaza de un
mal sensible, que son completamente adecuadas al dere-
cho, de m odo que desde un principio no se puede- decir
que está indicada la antijuricidad con el cum plimiento
dei tipo de coacción. El legislador ha tonisdoien cuenta
esta situación de hecho, al agregar una regia positiva para
el establecimiento de la antijuricidad al tipo de coacción
dei § 240, inc. 2. Es antijuricidad la coacción, si el em-
pleo dei m edio concreto de coacción (fuerza o amenaza)
es‘ socialmente reprobable para la obtención dei objeto
aspirado. Por lo tanto aqui la antijuricidad debe ser ave
riguada mediante un establecimiento positivo e indepen
diente dei disvalor jurídico. L o mismo rige para la dispo-
sición penal estructurada en forma análoga contra el
chantage (§ 253, versión n u eva). Pero, por encima de
ello, rige para todas las disposiciones penales con caracte
rísticas “ especiales” de deber jurídico, com o “ juridica
mente válido” (§ 110), “ adecuado al derecho” (§ 113),
“ competente” (§§ 110, 116, 137, 153 y ss., y o tr o s); “ no
facultado” (§§ 132, 168, 290, 299, 300, y otros). Estas
características no designan la acción típica dei autor, sino
su deber jurídico, por lo tanto no son circunstancias de
hecho, en el sentido dei § 59, sino puras características
dei deber jurídico (elementos de la antijuricidad como
tal).
En el § 110 actúa adecuadamente al tipo, el que exhor-
ta a la desobediencia contra las leyes; sin embargo, esta
acción típica es antijurídica solamente si la ley respectiva

es “ juridicamente válida” . La validez jurídica es un ele
mento dei deber jurídico dei autor. Igualmente actúa en
forma adecuada al tipo, según el § 113, el que ofrece resis-
tencia dolosamente a una acción administrativa; esa re-
sistencia es antijurídica solamente si la acción administra
tiva es adecuada al derecho; también aqui la adecuación
jurídica es un elemento dei deber jurídico dei autor. Igual
mente, la característica “ competente” designa el deber
jurídico dei autor de respetar solamente actos de deter
minadas autoridades; p. ej., indicar correctamente el
nombre frente a tal autoridad (§ 360, cifra 8) o permitir
sus actos de embargo (§ 137), o declarar ante ellas con
forme a la verdad en la prueba de absolución de posi
ciones (§§ 153 y ss.).
En todos estos casos, la antijuricidad no está todavia
indicada con el solo establecimiento de la adecuación
típica, sino que debe ser averiguada positivamente median
te la com probación de las características especiales dei
deber jurídico (validez jurídica, adecuación jurídica, com-
petencia, etc.).
En mayor grado aún, rige para los delitos culposos y
para los delitos de omisión. En estos grupos de delitos,
las características materiales dei tipo (como, p. ej., la
existencia de lesión de un bien jurídico) no indican toda
via, de ninguna manera, la antijuricidad, sino que la fun-
damentan solamente, en relación con el deber jurídico,
materialmente no descrito, dei autor. Es decir, de su deber
objetivo de diligencia, de su deber de garantia, de sus
demás deberes de ayuda. En ellos se puede hablar, por
tanto, de tipos, solamente en un sentido figurado y no
propio.
3. Adecuación típica y adecuación social
Pero tampoco en los tipos arriba caracterizados com o

“ cerrados” , rige el precepto de que la adecuación típica
§ 14. A n t ij u r ic id a d y j u s t if ic a c ió n 89
indique la antijuricidad en forma completamente ilim i

tada. Por cierto que toda privación de libertad es, en
principio, antijurídica, ya que el “ estado normal” presu
mido en nuestra Constitución política es la libertad de
movimiento. Por eso la privación de libertad puede ser
justificada solamente en casos de excepción (p. ej., me
diante un fallo dei ju e z ). Sin embargo, hay gran canti-
dad de restricciones a la libertad en las que no surge
siquiera la cuestión de una justificación especial, porque
están vinculadas en tal forma con nuestra vida social, que
resultan completamente normales, o “ socialmente ade-
cuadas” . Así, en el hecho de que los trenes, tranvías,
ómnibus, etc., se detengan solamente en determinadas
paradas, existe una restricción a la libertad de los pasa-
jeros, en la que ni siquiera surge la cuestión de la justifi
cación, ya que no entra en consideración ese problema.
Tales acciones tipicamente adecuadas, que se mueven
completamente dentro dei margen de los ordenes ético-
sociales de la vida común, no constituyen delito, porque
en ellas la adecuación típica no indica la antijuricidad.
La adeciiación social no deja surgir la antijuricidad de
una conducta tipicamente adecuada, porque esta conduc-
ta, socialmente normal, es, también, socialmente adecuada.
Así hay una doble excepción dei precepto según el
cual una conducta adecuada al tipo es en principio anti
jurídica: la primera la da la conducta socialmente ade
cuada, que impide, desde un principio, por su normalidad
social, que la adecuación típica indique la antijuricidad;
la segunda está fijada por los fundamentos de justifica
ción que eliminan la antijuricidad indicada, en virtud
de determinadas situaciones excepcionales. Aquélla cora-
prende actividades que se mueven todavia completamen
te dentro dei margen de los ordenes normales de la vida
de la comunidad, conforme a su desenvolvimiento; ésta,
“ en cam bio” , acciones que se efectúan ya fuera de los
ordenes de la vida social en forma preponderante, pero
que son justificadas a consecuencia de una situación es
pecial de excepción.
Una signification especialmente digna de mención

tiene la adecuación social en los delitos culposos: el peli-
gro socialmente adecuado de bienes jurídicos, se elimina,
desde un principio, de los tipos de injusto de los delitos
culposos, aunque, en el caso concreto, tenga com o con-
secuencia una lesión de bienes jurídicos.
4. Los fundamentos de justificación
Los fundamentos de justificación tienen por efecto eli

minar la antijuricidad indicada por el cum plimiento dei
tipo. En primer plano están los siguientes grupos de situa-
ciones de excepción:
a) La necesidad: defensa legítima; estado de necesi-
dad jurídico-civil; estado de necesidad supra-legal.
b) Situaciones que exigen el empleo inmediato de
fuerza: auto-ayuda; detención provisional.
c) El consentimiento dei lesionado.
Estos fundamentos de justificación están reglamenta-
dos en disposiciones especiales, fuera de los tipos legales
(sobre ello, infra, puntos u hasta v i i i ). A l lado de éstos,
hay fundamentos de justificación citados en los tipos mis-
mos, sin que se conviertan por eso en tipos penales. Así
en los §§ 284 y ss., “ el permiso de la autoridad” es un
fundamento de justificación para la organización de los
juegos de azar; lo mismo que en el § 330, c, la existencia
de un peligro propio considerable es un fundamento de
justificación para la omisión dei deber de prestación de
ayuda.
Se ha considerado muchas veces —desde A d o l f o
M e r k e l — los fundamentos de justificación com o “ carac
terísticas negativas dei tipo” : su no existencia debe ser un
presupuesto para el tipo y, a la inversa, su existencia debe
excluir el tipo. Esta opinion desconoce la función de la
adecuación típica, que debe tipificar las acciones que se
realizan fuera de los ordenes de la vida social. La defensa
legítima no excluye la adecuación típica de una acción
de lesión; su efecto es el de eliminar, solamente, su anta
gonismo con el orden jurídico, es decir, la antijuricidad.

L o mismo rige, también en los casos en que el funda
mento de la justificación está citado en la norma legal
misma. Así, p. ej., la exigencia dei “ permiso de la autori-
dad” (§ 284) no caracteriza la acción de hecho o el objeto
de la acción, sino el estar permitido, y su falta el estar
prohibido, de la concreción dei tipo; no es, por lo tanto,
circunstancia alguna dei hecho, sino una característica
de la antijuricidad.
La opinión defectuosa de los fundamentos de justifi
cación, com o circunstancias negativas dei hecho, tiene un
efecto fatal en el âmbito de la teoria de la culpabilidad, al
tratar el error de prohibición.
II. L a defensa l e g ít im a (N o t w e h r = defensa n e c e s a r ia ) .
Defensa legítima es aquella defensa necesaria para

contrarrestar una agresión antijurídica actual llevada con
tra quien se defiende o contra un tercerq (§ 5 3 ). Su idea
fundamental es: el derecho no precisa ceder ante lo
injusto.
1. La situación de defensa legítima
Es provocada por una agresión actual antijurídica.

a)i Agresión es la amenaza de lesión, mediante una
acción humana, de intereses vitales juridicamente prote
gidos (bienes ju ríd icos).
Agresión es, en principio, un comportamiento positi
vo, no un puro no hacer (R G ., 60-298); sin embargo,
agresión es también la concreción de un delito de comi-
sión mediante omisión.
Defendible es todo bien jurídico, y no solo los penal
mente reconocidos: cuerpo, vida, libertad, honor, com-
promiso matrimonial (R G ., 48-215), propiedad, pose-
sión (R G ., 60-278).
Frente a agresiones de animales juega el estado de
necesidad ( § 228, C. C.) (sobre ello, véase O l s h a u s e n ,
§ 53, 1).
b) El concepto de la antijuricidad de la agresión debe
entenderse en sentido no técnico. N o ha de mirarse desde

el agresor, sino desde el agredido. N o atane al disvalor
de la acción de agresión, sino al disvalor dei hecho, que
el agredido no tiene por qué tolerar. Por eso, no precisa
ser antijurídica aquella agresión que el agredido no está
obligado a soportar. Por eso no precisa ser ni antijurí-
dica-adecuada al tipo, ni menos culpable. Por eso, la de
fensa (legítima) es admisible contra una amenaza de dano
de cosas no doloso y contra agresiones de incapaces de
culpa (niííos y enfermos m entales).
Existe un deber de tolerancia para el afectado (de-
ber de soportar) :
aa) frente a acciones de la autoridad, conforme al
derecho;
bb) frente a los derechos de necesidad y forzosos de
particulares y los derechos disciplinarios.
A lo s d e r e c h o s d e n e c e s id a d p e r t e n e c e n la le g í t im a
d e fe n s a m is m a , p o r e l l o n i n g u n a le g í t i m a d e fe n s a c o n t r a
y e l e s t a d o d e n e c e s id a d d e i d e r e c h o c i
le g í t i m a d e fe n s a ,
v i l (§§ 228 y 904, C. C.) ; s o b r e d e r e c h o s f o r z o s o s , v é a s e
p . 95; c o m p á r e s e , s o b r e t o d o e l t e m a , B i n d i n g , H db., i,
p s . 735 y ss.
c) Actual es la agresión que es inminente o aún per
siste (R G . H R R ., 1940, n9 1102). N o es necesario que
la agresión haya llegado ya hasta una tentativa en sentido
penal (R G ., 53-132; legítima defensa dei ingeniero fo-
restal contra el cazador furtivo, que no depone la escope
ta ante la intim ación). La agresión persiste también
después de la formal consumación de un delito, tanto
tiempo cuanto ella intensifica aun la lesión de un bien
jurídico; por eso es admisible defensa legítima contra
quien huye con la presa hurtada (R G ., 55-82).
2. La acción de defensa
A cción de defensa es la realizada para el fin de la

defensa. Quien se defiende debe tener la voluntad de de
fensa (R G ., 60-262).
Por eso no hay defensa legítima si el autor quiso

lesionar y con ello, sin tener la idea, rechaza la agresión
de otro (R G ., 54-199).
La acción debe ser necesaria para la defensa. La nece-
sidad se determina de acuerdo con la fuerza real de la
agresión. La defensa puede ir tan lejos com o sea necesa-
rio para la defensa real de la agresión, pero no más allá
de lo que sea absolutamente necesario para ello. Por
eso, el agredido debe aplicar siempre el medio mínimo,
que, sin embargo, puede ir en el caso dado hasta la muer-
te, cuando ésta sea el últim o medio para la defensa (RG .,
55-82). La necesidad debe juzgarse desde el punto de
vista dei que realiza la acción.
Si un tiro a larga distancia es la defensa necesaria,
entonces está justificado, también si pega mortalmente,
a ^>esar de que hubiera bastado lograr la incapacidad para
la lucha, pues no tenemos la capacidad de medir absolu
tamente los efectos de las acciones. Sin embargo, si la
diferencia es tan relevante, que fue evitable para el autor
bajo las circunstancias dadas, entra en cuestión la culpa
(RG ., 66-285).
La necesidad es independiente de una proporcionali-
dad entre el bien agredido y la lesión necesaria para su
protección. Tam bién puros bienes materiales pueden ser
protegidos, en caso necesario, mediante la muerte dei
agresor, pues el derecho no precisa ceder tampoco aqui
ante lo injusto.
Sin embargo, el derecho de defensa legítima debe te
ner su limite, donde la gravedad de la lesión sea social
mente intolerable, en relación con la irrelevancia de la
agresión; p. ej.: en la muerte dei agresor por sustracción
de un pedazo de pan ( M a y e r , p. 256, LK., § 53, n , 3,
v iu ). La fuga no es exigible, en principio, al agredido,
pero sí, en cuanto su honor no sufra desdoro, en eludir
la agresión (especialmente frente al inculpable), lo mismo
que la aceptación de avuda ajena (R G ., 71-134, 72-58). La
mera defensa de desorden (eventualmente perturbación dei
descanso n octu rn o), se elimina totalmente dei derecho de
defensa legítima; es necesario y admisible sólo dentro dei

marco de una defensa proporcional (véase Õ tker, Frank-
festg., i, ps. 360 y s.).
3. Consecuencias jurídicas
La lesión dei agresor y de los medios de agresión —in

diferentemente de a quién pertenecen— en defensa nece-
saria admisible, es conform e al derecho. Por eso, contra
la acción de defensa, no es posible nuevamente defensa
legítima. Las lesiones a terceros, que no toman parte en
el hecho, no son cubiertas a través de la legítima defensa
(R G ., 58-29); sin embargo, existirá, las más de las veces,
estado de necesidad frente a ellas.
Ejemplo: A es agredido por B en una hostería; A se
defiende contra B, arrojándole una silla, que lesiona tam-
bién a C, que está al lado de B. Solamente la lesión de B
es conforme al derecho desde el punto de vista de la
defensa legítima; con miras a la lesión de C, existe estado
de necesidad (§ 5 4 ), con la consecuencia importante de
que C, a su vez, pudo ejercer legítima defensa frente a A,
ya que no precisaba tolerar la lesión de A.
El derecho de legítima defensa protege también a
quien ha provocado la agresión (p. ej., mediante burlas)
(R G ., 73-341); en cambio, se elimina el derecho de de
fensa legítima contra una agresión que fue provocada
intencionalmente, para lesionar al agresor bajo las apa-
riencias de la defensa necesaria, pues aqui no existe nin-
guna defensa dei derecho contra lo injusto (R G ., 69-262;
H R R ., 1940, n9 1143) (compárese p. 109).
Cuando se enfrentan dos sujetos resueltos a la pelea,
ninguno puede apelar frente al otro a la defensa legítima:
ambos tuvieron la voluntad de agresión (R G ., 72-183;
73-341). Otra cosa es que uno de ellos sobrepase la medida
de la lucha presupuesta por ambos, y, eventualmente, sa
que un cuchillo, o el otro, reconociblemente, abandone la
lucha (H R R ., 1940, n? 1143).
§ 14. A n t i j u r i c i d a d y ju s t ific a c ió n 95
4. Ayuda necesaria
La legítima defensa es admisible, también en forma

de ayuda necesariá, en favor de terceros agredidos.
5. Exceso en la defensa legítima
El exceso en la defensa legítima, por aturdimiento,

miedo o temor, es antijurídico, pero atenúa la culpa, ya
que la posibilidad de actuar de otro m odo es dificultada
por la excitación. Este fundamento de atenuación se ha
trasformado, en forma demasiado rígida, en una com ple
ta exclusion de pena en el § 53, inc. 3.
6. La defensa putativa
Si el autor supone erroneamente una situación de le

gítima defensa, el hecho es antijurídico, pero, a conse-
cuencia dei error sobre la antijuricidad, queda excluída
la culpa. En caso de evitabilidad dei error, el autor es
punible más benignamente (doctrina actual; sobre ello,
p. 108).
III. E l estado de n e c e s id a d del derecho c iv il .
1. La defensa de cosas (estado defensivo de necesidad)

(§ 228, G. G.)
La defensa de cosas, es admisible frente a cosas y

animales amenazados de peligro, en cuanto el dano cau
sado, frente al peligro que se amenaza, no guarde gran
desproporción.
El caso más importante dei estado defensivo de nece
sidad, la muerte con arma de fuego de perros y gatos va
gabundos, está expresamente contemplado (§ 40, R J C .).
2. El estado agresivo de necesidad (§ 904, C. G.)
Las intervenciones en la propiedad ajena, para de

fender un peligro actual, son conforme al derecho, en
caso de que el dano que se amenaza no guarde gran des-

proporción.
En ambos casos la estimación de los bienes es un
elemento codeterminante de la justificación. En grado
reducido en la defensa de las cosas; en ella está en primer
plano la idea de defensa; la estimación de bienes la corrige
solamente en el sentido de que no puede ser defendido
cualquier dano insignificante (que se amenaza), sin to
mar en consideración la destrucción de grandes valores.
Aqui, la colisión de bienes debe ser resuelta de tal m odo
que el bien jurídico protegido sea de mayor valor que el
lesionado.
Los §§ 228 y 904 conceden derechos de necesidad,
frente a los cuales existe un deber de tolerancia dei afec
tado; por eso, es inadmisible frente a ellos una defensa
legítima; puede, sin embargo, el afectado mismo caer en
un estado de necesidad.
IV . E l p r in c ip io general de j u s t if ic a c ió n : el m e d io a p r o p ia d o
para el f in a p r o p ia d o .
Una acción tipicamente adecuada no es antijurídica

si el m edio es adecuado (apropiado) para un fin justi
ficado.
Este principio general de justificación está reconoci-
do en el derecho positivo en vários lugares:
a) en el § 13, inc. 3, de la ordenanza para los médicos
dei Reich, a través de la justificación de la revelación dei
secreto profesional, si esa revelación es necesaria para
cum plir un deber jurídico o moral y el bien jurídico
amenazado es preponderante;
b) en el § 14, de la ley de esterilización, dei 14 de
julio de 1933, a través de la justificación de una interrup-
ción médica dei embarazo, para evitar un peligro serio
para la vida o la salud de la mujer encinta (sobre ello:
RG ., 61-242);
c) en el § 193, C. P., a través de la justificación d

una lesión dei honor (de buena f e ) , para salvaguardar
intereses justificados.
Pero el p rincipio general de justificación dei medio
adecuado para el fin adecuado, va en su aplicación mu-
cho más allá; también por encima de los casos de colisión
de bienes o deberes. P. ej.: para la justificación de una
acción, que, p or cierto, lesiona un bien jurídico, pero que
se ofrece com o única “ chance” de evitar la segura des-
trucción de ese bien ju rídico; precisamente, un bom bero
puede salvar a un nino de morir quemado, solamente
arrojándolo de la casa en llamas en una lona de salva
m ento a pesar de que reconoce que, de ese m odo, puede
caer también tan infelizmente que se fracture el cráneo.
Si el arrojarlo es la única “ chance” para salvar al nino,
la acción éstá justificada, aun cuando fracase. Pues la
acción que ofrece la única “ chance” de salvación, es el
m edio adecuado para el fin adecuado (para la salvación
de la v id a ), también si fracasa.
Los casos de colisión de varios bienes jurídicos (su
pra, a, b, c) constituyen solamente un subcaso dei prin
cip io general de justificación dei m edio adecuado para
el fin adecuado. En estos casos se debe tomar en conside-
ración la proporción de valor de los bienes jurídicos que
están en colisión: la justificación juega solamente, si la
acción salva el derecho de mayor valor a costa dei de me
nor valor (“ Principio de la estimación de bienes y debe
res” ; R G ., 61-242). Sin embargo, tampoco aqui, sólo el
mayor valor de un bien jurídico puede justificar la des-
trucción dei de m enor valor, que ha caído en colisión
con él, sino únicamente cuando la acción, considerando
todas las otras circunstancias (p. ej.: también la salva-
guardia de la paz dei d erech o), aparece com o el medio
adecuado para el fin adecuado justificado.
Sobre los limites dei principio gençràl de justificación,
con respecto a tales bienes jurídicos, cuya lesión nunca
es el m edio adecuado para un fin cualquiera, véase p. 182.
98 L a a g c ió n f u n ib l e y su autor
V . L os DERECHOS EXTRAORDINARIOS EJERCIDOS DE PROPIA M ANO
(P O R LA F U E R ZA ) . D E R E C H O S FORZOSOS DE PARTICULARES.
1. La ayuda propia, para asegurar un derecho dei

derecho civil, que resulta amenazado si no se procede a
la inmediata intervención (§§ 299 y 251, C. C.; así, tam-
bién, el § 561, defensa y recuperación de la posesión, y
§§ 859 y 865, C. C . ) .
La ayuda propia está justificada para la sustracción,
dano o destrucción de cosas, para la detención dei com
prometido sospechoso de fuga (p. ej.: dei huésped que
quiere escapar sin pagar la consumición) y para vencer la
resistencia dei comprometido, contra una acción que debe
tolerar. N o está prevista una proporcionalidad entre inter
vención y dano amenazado. Sin embargo, la ayuda pro
pia, com o la legítima defensa (p. 95), debe tener su
limite donde la gravedad de la intervención no esté en
proporción alguna con la insignificancia dei dano ame
nazado (RG ., 69-308).
2. La detención preventiva de un sorprendido in

flagranti o un perseguido, si es sospechoso de fuga o per-
sona que no puede ser identificada en el acto (§ 127,
StPO.). Según el R G . (65-394; 69-311), se justifica sola-
mente el impedimento forzoso de la fuga, pero no la lesión
dei fugitivo en cuerpo o vida.
Según la idea fundamental dei § 127, StPO., se admi
tirá la aplicación de medios mesurados contra el autor
desconocido, con el fin de su individualización; p. ej.;
agregar un purgante al vino, para descubrir al ladrón
desconocido de vino.
V I. E l ACTUAR SOBRE LA BASE DEL C O N SEN TIM IEN TO DEL LESIONADO.
1. El consentimiento puede tener en derecho pena

distinta significación:
a) Puede excluir el tipo, y ello ocurre en todos los
casos en que un actuar contra la voluntad dei afectado
pertenece al tipo: p. ej., en los §§ 236 y 237; además en

los §§ 123, 176, cifra 1, y 177; la vis haud ingrata para
el coito no es ninguna violación. L o mismo que no hay
desposesión con el consentimiento dei tenedor en la sus-
tracción; no hay falsificación de docum ento si el decla-
rante hace poner su norvibre, por intermedio de un terce-
ro, bajo el documento.
Las más de las veces, el hacer se vuelve con ello com
pletamente atípico; sin embargo, puede quedar subsis
tente otro tipo; p. ej.: el consentimiento de un tenedor
distinto dei propietario, en la sustracción, excluye la
agresión a la tenencia (§ 242), pero no el apoderamiento
(§ 246).
El consentimiento que excluye el tipo es puramente
de hecho, en oposición al consentimiento dei lesionada.
Por eso nõ rigen para él las regias de éste; ante todo, nc
rige el principio de la ineficacia dei consentimiento, en
un hecho contrario a la moral (véase infra, 4, b ) . La vis
haud ingrata no es ninguna violación, a pesar de su con-
trariedad a la moral.
b) Puede excluir la antijuricidad. A diferencia de lo
dicho en a, lo que presupone que el tipo se da. Pero
aqui se plantea la cuestión dei consentimiento com o pro
blema de justificación.
2. El consentimiento es acuerdo con el hecho (n

mero dejar h acer), y contiene la renuncia a la protección
dei derecho. T a l renuncia puede prestaria solamcnte
quien sea único titular dei interés juridicamente protegi
do. Donde conjuntamente están protegidos intereses pú
blicos, el consentimiento personal dei interesado carece
de efecto. El consentimiento por si solo no puede jus
tificar.
Ciertamente, si el derecho penal fuera solamente un
derecho de protección de bienes, entonces debería elimi-
narse, sin más, la antijuricidad con el desprendimiento
dei interés protegido por parte dei lesionado. Esto ensena,
también, la teoria de la protección de bienes. P. ej., M e z -
ger, p. 209 (la llamada teoria de la dirección de la volun-

t a d ). Sin embargo, com o lo injusto penal no se agota en
la mera lesión de bienes, sino que es una acción ético-
socialmente intolerable, el consentimiento, com o tal, no
puede ser el tipo de justificación, sino solamente el actuar
sobre la base dei consentimiento dado. Por eso, el autor
debe conocer el consentimiento y actuar sobre la base de
él; sólo bajo este presupuesto el hecho es adecuado al
derecho. El mero consentimiento elimina solamente el
disvalor dei resultado, pero no el disvalor de la acción.
El autor es punible por tentativa en el objeto inidóneo.
Tentativa de hurto, si el propietario, sin conocim iento
dei autor, consiente en el apoderamiento.
Es inconcebible cóm o la teoria de la dirección de la
voluntad quiere llegar aqui a la punición, si el consenti
miento debe justificar el hecho, ya com o mera conform i-
dad interior.
3. La revocación posterior en derecho penal es siem-
pre irrelevante. El consentimiento es libremente revoca-
ble hasta el momento dei hecho.
N o se debe confundir el consentimiento dei lesionado
con la concesión pactada de un derecho de intervención.
El locatario no utiliza eventualmente la cosa alquilada
sobre la base dei consentimiento dei locador “ lesionado” ,
sino sobre la base de su derecho de locación. Una revoca
ción en cualquier momento, tal com o seria posible en el
puro consentimiento, no entra de ninguna manera en
consideración. Existe consentimiento, solamente, cuando
la conform idad —e n el lenguaje dei derecho c i v i l — es Ia
única “ causa” d e la a c c i ó n . Véase H o n i g , Einwilligung
des Verletzten, p. 152.
4. El actuar sobre la base dei consentimiento, dado

com o fundamento de justificación, sólo está expresamen-
te reglamentado en la lesión corporal (§ 226, a ) . Para ella
rigen los princípios siguientes:
a) Q uien consiente debe tener la capacidad necesa-
ria para apreciar la significación dei hecho y de su con-
sentimiento. Para ello no es decisiva la medida de la ca-

pacidad para negociar dei derecho civil, sino la capacidad
de comprensión dei que consiente de la significación dei
hecho. Para el que no es lo suficientemente capaz, entra
en consideración la decisión dei tutor o curador, que, sin
embargo, no debe extralimitarse (§ 1666, C. C . ) . Véase
E n g i s c h , Z., 58, ps. 38 y ss. Muy ampliamente: RG ., 74-
350; E b . S c h m i d t , “ M onK rim B i.” , 33. 1942, p. 85.
b) El hecho no debe ser contrario a la moral, a pesar
dei consentimiento. Si el consentimiento es ya en sí con
trario a la moral, es por ello carente de eficacia. Ejemplo:
una mujer que trabaja consiente en lesiones sádicas, para
no perder su pan. El consentimiento puede ser aqui va
lorado com o bueno, pero el hecho es, sin embargo, con
trario a la moral y por eso no justificado.
Casos de aplicación dei § 226, a, los constituyen es
pecialmente los injertos médicos, las extracciones de
sangre y las operaciones con fines científicos o estéticos.
En cambio, los tratamientos de curación adecuados al
arte e indicados por el médico, no son, en absoluto, lesio
nes corporales. Véase p. 65 (RG ., 25-375; 74-92; st.Rspr.).
La adecuación al derecho de la intervención curativa, re
sulta para el RG . dei consentimiento o supuesto consen
timiento, respectivamente (RG., 61-256). Si se ejecutan
intervenciones curativas contra la voluntad dei paciente
y la de su tutor o curador, no existe tampoco lesión cor
poral, sino un delito contra la libertad. Véase p. 65.
5. Para otros delitos, en los cuales no están afectado

inmediatamente intereses de la comunidad, rigen los
principios dei § 226, a; p. ej , para las injurias (RG ., 60-
35) ; no rigen, en cambio, para el adultério, ya que en el
§ 172 no está en primer plano la protección dei matrimo
nio com o célula, sino el matrimonio en lo que significa
com o institución ético-social (RG ., “ Goltd. A rch.” , 54-
305; también F r a n k , § 172, i v ) . Para los delitos de hom i
cídio, surge ya dei § 216 la ineficacia dei consentimiento.
En los delitos patrimoniales, el consentimiento es las más
de las veces eficaz, excepto en aquellos delitos en los cua-

les la conformidad dei lesionado pertenece al tipo; p. ej.,
en la usura. Para el consentimiento entran prácticamente
en cuestión, ante todo, el hurto, la defraudación y el
dano de cosas. En ellos es necesario un consentimiento de
negocio jurídico, ya que, según el derecho civil, sólo el
plenamente capaz de negocio puede disponer de los
bienes.
6. El consentimiento entra también en cuestión fren

te a hechos culposos; p. ej., en el tiro de Guillerm o T e ll
de los artistas (véase p. 144).
VII. El actuar en in t e r é s y con supuesto c o n s e n t im ie n t o
DEL LESIONADO.
Si el lesionado no puede consentir, entonces el hecho

realizado en su interés es adecuado al derecho, si, según
un juicio objetivo, hubiera sido de esperar su consenti
miento. P. ej., violentar la casa vecina, para reparar la
canería de agua danada. Matar una cierva herida de
muerte, para llevarla al autorizado para la caza.
El fundamento que justifica primariamente, no es
aqui el desprendimiento dei interés de parte dei lesiona
do, sino el actuar positivo en su interés. La exigencia dei
consentimiento supuesto debe impedir solamente una
preocupación excesiva de terceros. En este sentido existe
una com binación dei punto de vista dei consentimiento
con una contemplación material dei derecho: ninguna
lesión jurídica formal, donde se actúa materialmente en
interés dei afectado. Una aplicación jurídico-positiva de la
com binación de ambos puntos de vista es la gerencia sin
mandato (§§ 677 y ss., C. C . ) . Por eso se recomienda mu-
chas veces la aplicación inmediata de la gerencia sin
mandato, también en el derecho penal ( Z i t e l m a n n , p.
116; v. H i p p e l , i i , p. 249). En cambio, subraya M e z g e r
(Lb., ps. 218 y ss.), demasiado unilateralmente, sólo el
punto de vista dei consentimiento, y F r a n k , demasia
§15. La a u t o r í a 103
do unilateralmente, también, sólo el dei interés (antes

dei § 51, u i ) .
A este punto pertenecen también las medidas de dis
ciplina adecuadas, aplicadas a menores ajenos, por trave-
sura grosera, en ausência de los encargados de su educa-
ción (R.G., 61-191). Una voluntad opuesta dei encargado
de la educación es irrelevante, en casos graves, desde el
punto de vista dei interés público superior (estado de
necesidad supralegal; correspondientemente § 679, C. C.);
muy decididamente com o aqui, v . H i p p e l , i i , p. 255;
también, R G ., 61-193.
V III. A p ê n d ic e . S u p o s ic ió n errónea de fundam entos de ju s -
TIFICACIÓN.
Si el autor süpone erróneamente los presupuestos rea-

les de un fundamento reconocido de justificación —de-
fensa, estado de necesidad o consentimiento putativo—,
el hecho resta antijurídico, pero la culpabilidad queda
excluída, por error sobre la antijuricidad; sin embargo,
si el error fue evitable, es disminuída la penalidad dei
autor conform e al actuar culposo (véase p. 179).
§ 15. L a a u t o r í a
Observación previa. Injusto es injusto personal, es

decir, le es esencial la relación con el autor. Com o el
autor coacuna lo injusto, pertenece a la teoria de lo in
justo el estúdio de cóm o él llega a ser autor. La teoria
dei autor tiene que constituir el centro personal de acción
de lo injusto.
Esta significación central de la teoria dei autor la
debía desconocer la teoria que vincula lo injusto al resul
tado. Com o para ella lo injusto radica en la lesión exte
rior dei bien jurídico, para la cual el autor da, por cierto,
la iniciativa causal, pero no aporta nada en lo referente
al contenido, desarrolló lo injusto independientemente
dei autor; por así decirlo, com o hecho delictuoso indepen-
diente, y sólo trató la autoria más tarde en el marco de

la teoria de la participación, com o una de las “ formas
de manifestación dei delito” .
La teoria de autor pertenece a la teoria de lo injusto,
porque ya lo injusto es de naturaleza personal. La teoria
de la culpa determina, entonces, qué autor es responsable
de su injusto.
I. L as dos e s p e c ie s fundam entales de la a u t o r ía : el autor
DOLOSO Y EL AUTOR CU LPOSO.
Hay dos conceptos com pletam ente distintos de autor:

a) la autoría estructurada sobre el dominio finalista
dei hecho, de los delitos dolosos ;
b) la autoría estructurada sobre la causación de un
resultado evitable, de los tipos culposos.
Am bos no tierien nada que ver entre si, y, precisa
mente por eso, pueden unirse en la realidad uno al otro,
sin que se entorpezcan mutuamente: sólo así el autor cul
poso puede ser el instrumento de un autor doloso (véa-
se p. 106).
1. La autoría culposa es una causación dei resultado

evitable. T o d o aquel que ha llegado a ser causai, de un
m odo evitable, de la muerte de otro, es autor, en los tér
minos dei § 222. T od a forma de cocausalidad evitable
es autoría culposa. Por eso no hay participación en el
âmbito de los delitos culposos, pues también ella seria
cocausación evitable, y por eso, autoría culposa (ej.: véa-
se p. 56).
2. N o es autor de una acción dolosa quien solamen-

te causa un resultado, sino quien tiene el dominio con-
ciente dei hecho dirigido hacia el fin. A qui se eleva el
autor, por la característica dei dom inio finalista dei he
cho, por encima de toda otra participación. El instigador
y el cóm plice no tienen el dom inio dei hecho, sino que
sólo han inducido a la decision del hecho o ayudaron en
§15. La a u t o r i a 105
su ejecución. Por eso, una participación autêntica sólo

es posible dentro de los tipos dolosos.
La aceptación de ayuda o aun de instigación a un
hecho principal no doloso, conduce a graves interpreta-
ciones erróneas: ;es que ha de ser el contenido de una
sentencia injusta (la estafa procesal) “ una instigación” o
“ ayuda” para un quebrantamiento no doloso dei derecho?
§ 336 (compárese, W e l z e l , Z., 61-211 y ss.; equivocado,
S c h õ n k e , § 48, v, vi, § 49, i v ) . A qui se comprueba el
concepto finalista de la acción (véase p. 116). En concor-
dancia con la opinión aqui defendida: W e b e r , Gr., ps.
63 y ss.
A seguido trataremos solamente el concepto finalista
de autor, pues la autoria culposa pertenece a la estructu-
ra de los tipos culposos y se expondrá al tratar ese punto
(véase p. 138).'
II. E l CONCEPTO FINALISTA DE AUTOR.
El concepto finalista de autor resulta de las determi-

naciones fundamentales dei concepto de la acción fina
lista y dei de lo injusto personal, ya que, com o se sabe,
la teoria de autor no tiene otro fin que el de destacar
el centro personal de acción dei hecho antijuridico. Por
eso pertenece a la autoria en general el dom inio finalista
dei hecho (com o elemento general de lo injusto personal
de los tipos dolosos); a él se agregan, en muchos casos,
com o elementos específicos de autoria, las características
objetivas y subjetivas personales de lo injusto.
Pertenecen al concepto de autor:
1. La característica general de autor: el dom inio fi
nalista dei hecho. Dueno dei hecho es quien lo ejecuta
en forma finalista, sobre la base de su decisión de vo-
luntad.
2. Las características específicas de autoria:
a) las características objetivas-personales de autor: los
especiales deberes dei autor, inmanentes a su posición;
p. ej., com o funcionário, soldado, etc.;
b) las características subjetivas-personales de autor:

las intenciones especiales, tendencias y formas de ánimo o
de sentimiento; p. ej., intención de apropiación, propó
sito deshonesto, ánimo brutal.
El dom inio finalista dei hecho es la característica ge
neral de la autoria. En cambio, los elementos personales
de autor unicamente son necesarios donde el tipo particu
lar los contiene com o presupuestos de la autoria. P. ej.,
en los delitos propios de los funcionários públicos (§§
331 y ss.) ; delitos con determinada intención (§§ 242 y
263 ), y cosas semejantes.
III. L a a u t o r ía m e d ia t a .
En principio, no es necesario que el autor ejecute el

hecho en todas sus fases de propia mano; puede servirse
para ello de medios mecânicos, com o puede, también, uti
lizar a terceros para sus fines, en tanto conserve él mismo
el pleno dom inio dei hecho, a diferencia dél tercero. El
tercero queda así com o un “ instrumento” , mientras le
falte uno de los presupuestos necesarios de la autoría (el
dom inio dei h e ch o ), y mientras él quede en quien le
lleva a la acción. Por eso, hay las siguientes formas funda-
mentales de autoría mediata:
1. Autoría mediata, a consecuencia de falta de dom

nio finalista dei hecho por el tercero, en dos casos: en la
falta dei actuar dirigido (con miras al resultado dei delito)
y en la falta de la propia decisión dei hecho, cuando el
sujeto es utilizado com o instrumento. Autoría mediata
existe, por tanto:
a) En la utilización de un tercero que actúa no dolo
samente, siendo indiferente que el tercero actúe culposa-
mente o completamente sin culpa.
Un m édico entrega a una enfermera, con intención
de hom icidio, una inyección de morfina demasiado fuer-
te, para ser aplicada a un enfermo. La enfermera inyecta
la droga y el paciente muere. El m édico es autor doloso
§15. L a a u t o r í a 107
(homicida) ; la enfermera, según si hubiera podido o no

conocer la dosis demasiado fuerte, autora culposa o total
mente inculpable.
b) En la utilización de un tercero que actúa, por
cierto finalistamente, con miras al resultado dei delito,
pero que actúa sin libertad:
a) en el estado de necesidad por coacción, § 52 (p.
184). A obliga a B, embarazada, bajo amenazas graves,
a ingerir un abortivo. B no actúa antijurídicamente: A
es autor (mediato) dei aborto (R G ., 31-395). En gene
ral, en el acarreo intencional de una situación de necesi
dad (estado de necesidad, defensa legítim a), para un
tercero, al que se obliga a actuar com o el autor quiere
(véase p. 109);
yS) en casos semejantes, en los cuales el tercero sola-
mente ejecuta*una decisión ajena de voluntad, sin liber
tad, entran en consideración dos grupos;
aa) al primero lo constituye el estado de necesidad
por coacción a la autolesión (especialmente, su icid io).
Com o la autolesión no es adecuada al tipo, se elimina el
§ 52, pero existe la misma vinculación a la decisión ajena
de voluntad, que fundamenta la autoría dei tercero que
obliga. El hecho es, por lo tanto, su obra, y punible en
su persona, com o lesión ajena adecuada al tipo.
Un patrón obliga a su aprendiz a tomar un hierro al
rojo. El patrón es autor mediato de la lesión corporal
(R G ., 26-242). El caso Hildegard H õfel: instigación a
una chica de 16 anos al suicidio, mediante perturbación
psíquica y amenazas: asesinato en autoría mediata. Véase
sobre esto, Z., 58-544.
Fuera de estas situaciones de coacción, la instigación
y ayuda para autolesiones no es, sin embargo, punible.
Así RG ., 70-315, para ayuda al suicidio (com o la ayuda
dolosa al suicidio, así también la culposa), com o coope-
ración en una acción no adecuada al tipo, queda impune
(Pasado por alto por N a g l e r , LK., i , p. 5 0 ).
PP) El segundo grupo comprende la utilización de
ninos de poca edad o de ciertos enfermos mentales caren
108 La acgxón p u n ib l e y su autor
tes de voluntad, que actúan, por cierto, finalistamente,

pero que ejecutan sin voluntad una voluntad ajena, y a
los que, de ese m odo, el autor tiene completamente en
su mano. Sin embargo, ésta no es una norma general: tam-
bién el menor (eventualmente un joven de doce anos)
o el enfermo mental pueden desplegar una voluntad pro-
pia; entonces la participación de terceros en estos hechos,
constituye instigación o com plicidad (véase p. 116).
y) En la utilización de un subordinado, que actúa
de buena fe, para la ejecución de una orden antijurídica.
2. Autoria mediata, a consecuencia de la falta de la
características personales de autor en el tercero utilizado
para la ejecución dei delito: ausência de:
a) Características objetivas-personales de autor:
Un funcionário se vale de un no funcionário para
tom eter un autêntico delito contra Ia administración;
p. ej., la confección de un documento falso (§ 348, inc. 1);
el funcionário es autor; el no funcionário, que carece de
esa característica objetiva personal de autor, es solamente
un ayudante; es el Uamado instrumento, carente de cali-
ficación.
b) Características subjetivas-personales de autor:
Un agricultor deja, con intenciones de apropiación,
arrinconar pollos ajenos en su gallinero, a un peón que
conoce la situación. El agricultor comete hurto; el peón,
que carece de intención, com o característica subjetiva de
autor dei § 242, solamente ayuda. Es el llamado instru
mento doloso carente de intención.
R eferente a II y II I
El concepto de autor aqui definido es un concepto

“ objetivo” , en el sentido de que vincula la autoria a la
posesión real dei dom inio final dei hecho. A diferencia de
él, una teoria subjetiva de autor prescinde de la posesión
dei dom inio final dei hecho y atribuye la autoria tam-
bién a aquel que da lugar al hecho o al autor mediato,
en cuanto tiene la “ voluntad de autor” , especialmente,
§15. La a u t o r í a 109
cuando quiere hacer cometer el hecho “ para él” . Asi

K o h l r a u s c h , Bum ke Festschrift, ps. 45 y ss.; L a n g e , D er
moderne Täterbegriff und der deutsche StGB-Entwurf
(19S5). Esta doctrina traslada, de ese m odo, la teoria del
R G . del animus auctoris, desarrollada para diferenciar la
coautoria de la complicidad, a la delímitación de autoría
e instigación.
1. La teoria subjetiva de autor se expone a todas la

objeciones que son formuladas contra la teoria subjetiva
de la participación del RG ., inclusive la “ fórmula de in-
tereses” (sobre ello p. 116). Tam bién los resultados a los
cuales llega, satisfacen tan poco com o los resultados de la
teoria subjetiva de la participación del RG .
a) Si A hace dar una paliza a su enemigo F, por B,
a quien paga park ello, B es autor, de acuerdo con la
opinión aqui defendida, porque posee el dom inio final
del hecho; el interés propio tan no puede convertir al
instigador en autor, com o al ayudante en autor (p. 116);
según K o h l r a u s c h , en cambio, “ cometen A y B, los dos,
lesiones corporales” . Pero, çy si B no ejecuta el hecho?
K o h l r a u s c h debe entonces penar a A por tentativa de
lesión corporal (ps. 43 y 4 7 ), solución que, evidentemen
te, no concuerda con la situación real de la vida y sobre-
pasa de m odo esencial la adecuación típica, porque, de
ese modo, se hace de la tentativa de instigación,’ con ra-
zón impune, una tentativa punible de hecho. A q u i se
ve que A ha quedado, sin embargo, solamente com o ins
tigador, a pesar de su interés.
b) A, que se encuentra en dificultades de dinero,
instiga a B a sustraerlo de la caja ajena administrada por
él, para subsanar sus dificultades de dinero (las de A)..
A qui K o h l r a u s c h quiere penar a B (p. 84, 2) por apro-
piación indebida, pero a A por hurto; esto último, sin
haber quebrado la esfera de custodia, solución que no
puede conciliarse con la ley. Más bien A es instigador a
la apropiación de B.
E l caso de la instigación al suicidio, citado por K o h l -
110 La a g c ió n p u n ib l e y su autor
r a u s c h (p. 46, 3), es punible solamente bajo los presu-

puestos determinados en m , b.
c) A instiga a B al hurto, haciéndole ver una oportu-
nidad favorable, y poniéndole com o condición el parti
cipar dei producto dei delito. B acepta, comete el hurto,
pero A no vuelve a tener noticias de él. A ha querido
cometer el hecho, también “ para él” , pero la aceptación
de una autoria en el hurto, en lugar de una instigación,
no satisfaria, a su vez, las condiciones de vida. Solamente
apoyándose en el sostén objetivo dei dom inio final dei
hecho, el concepto de autor puede ser determinado de
acuerdo con la vida real.
2. Solamente partiendo de ese concepto objetivo d

autor se puede solucionar el problema de la autoria a
través de quien actúa de acuerdo con el derecho; a saber,
solamente bajo el presupuesto de que el instigador posee
el dom inio final dei hecho sobre la concreción antijurí-
dica dei tipo, mientras que el que ejecuta la acción, en
lo referente a ella, es solamente su instrumento.
a) Una autoria mediata a través de un instrumento
que actúa de acuerdo con el derecho (con ausência de
t ip o ), es posible en los casos siguientes:
а) En el estado de necesidad por coacción.
P) En la coacción por autolesión (véase m, 1, b
p. 184).
y) En la creación de una situación de necesidad p
un tercero, en la cual el tercero actúa de acuerdo con el
derecho. A incita a B, ebrio o débil mental, a quien quie-
re eliminar, a agredir a X ; éste mata a B en legítima
defensa. A este grupo pertenece también, en el fondo, la
legítima defensa contra una agresión provocada: el autor
crea para sí mismo la situación de legítima defensa; lo
mismo rige en la creación de un estado de necesidad (in,
1, b ) .
б) En la obtención de una sentencia objetivamente
injusta, mediante una denuncia concientemente contra
ria al derecho, por lo tanto en la utilización de un juez,
§15. L a a u t o r í a 11 1
que actúa de acuerdo con su función, para la comisión

de un delito.
En estos casos se deben diferenciar, sobre la base dei
concepto de la acción finalista y dei de lo injusto perso-
nal, dos clases de acciones. De una parte, la acción de
salvación dei que se encuentra en estado de necesidad
(a, y ) , el cual a consecuencia de la situación personal
especial (necesidad), actúa de acuerdo con el derecho o
con absoluta ausência de tipo (J3) ; de otra parte, la acción
que tiene por fin el acarreo de un resultado antijurídico
valiéndose de otro, la que abarca la acción anterior, com o
parte constitutiva, ya que su autor tiene, también, sobre
ella el dom inio comprensivo dei hecho; pues él ha creado
la situación de'necesidad que obliga al instrumento a la
acción de salvación. Este dom inio final dei hecho sobre
todo el proceso, fundamenta la autoría sobre la acción
total de quien creó la situación de necesidad, ya que tiene
como objeto la lesión de un bien jurídico, que es antiju-
rídica, porque no le protege la situación justificante de
la necesidad.
b)- En cambio, cuando el tercero no posee el dom inio
final dei hecho, según las circunstancias antes indicadas,
está excluída una autoría a través de alguien que actúa
de acuerdo con el derecho; así, ante todo; cuando el ter
cero no ha creado la situación de necesidad. Quien acon-
seja al que es agredido antijurídicamente la acción de
defensa o quien le ayuda, lo mismo que el que aconseja
al que se encuentra en estado de necesidad, la acción de
salvación o le ayuda, realiza una participación impune
en el hecho principal, de acuerdo con el derecho, aun
cuando tenga malas intenciones o cuando le interese me
nos la salvación dei apremiado que la lesión dei agresor,
etc.; él puede querer, por lo tanto, esa lesión “ para sí
m ismo” . De otro modo, se llegaría a la punición de los
maios pensamientos. Tam bién aqui se pone en evidencia
que la voluntad de autor es inadecuada com o critério de
la autoría y que éste sólo puede residir en el real dom inio
dei hecho final. Véase sobre esta problemática, también,
H e g l e r , Rich.Schmidt-Festschrift, p. 23; D er Junge Rechts-

gelehrte, viu, p. 273; M e z g e r , p. 52-529.
Sin embargo, puede verse, también en la “ voluntad
de autor” , un núcleo justificado, pero éste no existe se
parado e independiente dei dom inio real dei hecho, sino
que es la conciencia subjetiva dei autor de tener la pose-
sión dei real dom inio dei hecho final. A utor es solamente
fcpiien también sabe que tiene el dom inio final dei hecho.
Éste se manifiesta en los raros casos de excepción en los
cuales el dom inio real dei hecho y la conciencia de ese
dom inio se separan (véase p. 129).
IV . L os d e l it o s d e PROPiA m a n o ( s ó lo c o m is ib le s por determinadas

personas).
Hay delitos en los cuales lo injusto decisivo no es el

acarreo finalistamente dirigido de un resultado, sino la
realización corporal de un acto reprobable com o tal. El
acto en sí mismo, es éticosocialmente impuro o reproba
ble. Por eso puede ser autor solamente quien realiza el
acto corporalmente; una comisión mediata dei hecho
queda aqui excluída (R G ., 74-24). Entran en considera-
ción: el perjúrio, indiscutiblemente, por el § 180, lo in
justo decisivo es la afirmación solemne de una falsedad;
los delicta carnis, en los cuales el acto carnal impuro, com o
tal, constituye el fundamento de la pena; p. ej., el adul
tério (§ 172), el incesto (§ 173), los actos lascivos contra
natura (§ 175), la violación (§ 176, n^ 2 ), y, en general,
hechos en los cuales la realización corporal dei acto, de
acuerdo con el tipo, es lo injusto decisivo; p. ej.: la de-
serción (§ 69, M ilS tG B .).
Si la rufiana hamburguesa se da el “ placer” de juntai
a un marinero con la hermana de éste, sin que se conoz-
can, no comete incesto (§ 173), sino acoplamiento delic-
tuoso (§ 181, n ° 1 ). Participación (instigación y ayuda)
es posible en este delito, com o en cualquier otro. Para
ello, com o en todos los casos (véase p. 118), se presu-
§15. L a a u t o r i a 113
pone un hecho principal doloso. Por eso, en el caso

arriba mencionado, el hecho acoplamiento queda para Ia
rufiana también en una accesoriedad limitada, y no es el
caso, com o K o h l r a u s c h (antes dei § 47, ui, A. 3d., p. 180)
supone, de penar por “ instigación” al “ incesto” ; lo mismo
que la motivación al juramento falso no doloso, no se ha
convertido ahora en “ instigación” al “ perjúrio” , sino que
en el § 160 está bajo pena, previsto, con razón, com o de
lito especial.
V. L a g o a u t o r í a (§ 4 7).
La coautoría es autoria cuya particularidad consiste

en que el domirfio dei hecho unitário es común a varias
personas. Coautor es quien, estando en posesión de las
condiciones personales de autor, y participando de la de-
cisión común dei hecho, sobre la base de ella, coparticipa
en la ejecución dei delito. La coautoría se basa sobre el
principio de la división dei trabajo. T od a coautor com
plementa con su parte dei hecho las partes dei hecho
de los demás en un total delictuoso; por eso responde
también por el total (§ 4 7 ).
La ley exige en el § 47 una ejecución común dei hecho.
A ella pertenecen:
1. La decisión común dei hecho: el entendimiento re

cíproco, expreso o tácito, para la comisión común dei
hecho.
El entendimiento recíproco puede ser llevado a cabo,
también durante el curso dei hecho, después que el pri-
mer autor ya haya ejecutado una parte; es la llamada coau
toría sucesiva. El que se agrega no responde por los fun
damentos de agravación ya cumplidos; p. ej., no responde
por la violación de la puerta ya realizada (Frank, § 47, u i ) .
Cada uno responde solamente hasta donde va el en
tendimiento; por tanto, ninguna responsabilidad por el
exceso dei otro.
2. La ejecución común dei hecho.

a) De acuerdo con la teoria objetiva, “ ejecución” ha
de entenderse en el sentido técnico, vale decir, com o rea-
lización de una acción típica. Quien sólo realiza una
acción preparatória o de ayuda, es únicamente cómplice.
A, B y C combinan un hurto con efracción. A hace
de campana, B violenta la puerta y C hurta en el edificio.
B y C cometen acciones de ejecución, en el sentido dei
§ 243, cifra 2 (B es el violentador, C hurta); por tanto,
son coautores. A es cómplice, ya que no realiza ninguna
acción de ejecución.
b) Según la teoria subjetiva (así, R G . 2-162, jurispru
dência sobre la base de los m otivos), “ ejecución” no debe
entenderse en el sentido técnico. Basta cualquier activi-
dad que un partícipe realice, sobre la base dei plan común
dei delito, para la ejecución dei delito; por tanto, bastan
también las acciones meramente preparatórias o de ayuda,
hasta la mera refirmación en la voluntad dei hecho en el
ejecutante (R G ., 15-295; 58-279).
Naturalmente, el hecho ha de haber llegado, en uno
de los partícipes, por lo menos, hasta la tentativa punible.
La diferencia decisiva entre coautoría y complicidad
reside en el campo subjetivo. El coautor actúa con animus
auctoris, es decir, quiere el hecho com o propio. El cóm
plice actúa con animus socii, vale decir, que quiere el
hecho com o ajeno. En ambos casos es indiferente qué con-
tribución de hecho presta objetivamente el partícipe
(R G ., 2-162; 3-182; etc.) : “ teoria dei animus” .
Muy claramente el RG ., 3-182: el cómplice tiene una
voluntad dependiente dei autor, es decir, que sujeta
su voluntad a la dei autor, de suerte que deja librado
a él si el hecho ha de ser o no consumado. El coautor,
en cambio, no conoce ninguna voluntad ajena que lo
domine.
Las decisiones posteriores emplean las palabras “ que
rer el hecho com o propio o com o ajeno” , las más de las
veces únicamente com o critério de la autoria. Con ello
se pierden muchas veces en una pura cuestión de palabras.
§15. L a a u t o r í a 115
Esto lo observa muy severamente el R G ., 15-303: la

afirmación de que alguien haya querido el hecho com o
propio, es “ una mera palabra sin sentido práctico” .
La fórmula se anquilosa en el curso dei tiempo, de
tal manera que su aplicación toma hasta formas grotescas,
especialmente en R G ., 71-364: también el coito ajeno
puede ser querido com o hecho propio!
El R G . ha encontrado en invariable jurisprudência
“ la diferencia entre autor y cóm plice en la dirección de
voluntad dei cooperante, y no hay razón para desviarse
de esa jurisprudência generalmente aplicada, cuando la
acción punible consiste en la realización dei acceso car
nal” . Ciertamente, no bastaria “ establecer en tal caso la
autoría, solamènte a través de una semejante versión for-
mulista” . Considerándolo naturalmente, la actividad de
aquel que no realiza el coito es sólo complicidad.
Con ello confiesa el R G . mismo, que la fórmula dei
animus auctoris no dice nada y es inutilizable. Es inutili-
zable porque es demasiado subjetiva.
<jQué quiere decir, querer el hecho com o propio o com o
ajeno? <jEstá acaso a disponibilidad dei autor, el querer
el hecho “ com o p ropio” o “ com o ajeno” ? ;Puede alguien
convertir el hecho en “ propio” , de su mera voluntad, o
desviarlo “ com o ajeno” a través de una correspondiente
voluntad de cómplice? Esto es imposible: el hecho tiene
que ser realmente la obra dei autor. La voluntad especial
de autor dei R G . es impracticable com o critério de la
autoría, en un doble sentido: 1°) no dice cuándo el hecho
es la obra propia dei autor, y 2Ç) es completamente su
pérfluo cuando se lo quiere tomar com o conciencia espe
cial de autor, es decir, com o reflexión que el actuante se
hace de este m odo: “ yo quiero, sin embargo, ser también
autor de este hecho” .
T od a Ia fórmula dei animus, dei R G ., es un artificio
con el que se pone en el lugar de una fundamentación,
una afirmación y luego se presenta esta afirmación en la
forma de la fundamentación: alguien es autor, porque
tenía la voluntad de autor; el por qué tenía la voluntad
de autor, y lo que quiere decir, queda en una pura afir-

mación.
El RG . volvió últimamente a la teoria de los intereses,
abandonada ya en el siglo xix, en lugar de la fórmula dei
animus. Si alguien quiere el hecho com o propio, lo dirige
de acuerdo con el grado dei propio interés en el resultado
(R G ., 74-85). Esta argumentación falia en el derecho posi
tivo, ya en el § 216 y en los múltiples casos en los cuales
resulta suficiente la aspiración de una ventaja patrimonial
para otro, para que exista autoria, p. ej., en los §§ 253 y
263; pero ante todo falia en lo siguiente: com o el dolo dei
hecho es voluntad de concreción (véase p. 73), así basta
también, en la participación de varios, para el dolo de
autor, la voluntad de concreción, no siendo así necesario
que el autor desee el resultado criminal para sí mismo o
que esté interesado en él, sino que es suficiente que lo
quiera concretar.
c) La propia opinión. N i la teoria objetiva ni la sub
jetiva bastan, porque la separación objetivo-subjetivo es
insuficiente donde están en cuestión problemas de acción,
ya que la acción es una síntesis inseparable de elementos
objetivos y subjetivos. Por eso no se soluciona el problema
dei coautor con fórmulas categóricas (voluntad de autor
o acción de ejecu ción ).
La coautoría es en sí misma una forma de la autoria,
al lado de la autoria sola. Coautoría es autoria. Por eso
cada coautor debe ser autor; vale decir, tener las condi
ciones personales —objetivas y subjetivas— de autor, y en
los delitos de propia mano (véase iv), cada uno debe reali
zar él mismo el acto punible (con ello queda refutado
el R G ., 71-364).
En lo demás, para el elemento de la coautoría adecuado
al hecho, es decisivo el dom inio final dei hecho; por eso se
elimina, desde un principio, de la coautoría al que ha
sido instrumento de un autor mediato. Por tanto, cada
coautor debe subjetivamente ser coportador de la decisión
com ún dei hecho, vale decir, tener junto con los demás la
voluntad absoluta de concreción, y objetivamente com
§ 16. L a p a r t ic ip a c ió n 117
pletar las contribuciones de los demás al hecho, mediante

su contribución de hecho. Siempre es coautor quien —en
posesión de las condiciones personales de autor— realiza
una acción de ejecución, en el sentido técnico, sobre la
base dei plan com ún dei hecho, pues en la realización
finalista y voluntaria de la acción de ejecución, se mani-
fiesta más claramente la propia voluntad de concreción.
Pero también el que en lo objetivo sólo realiza meros actos
preparatorios o de ayuda, es coautor, cuando es coportador
de la decisión com ún dei hecho. Por eso le debe ser com-
probada especialmente la participación en la decisión dei
delito, para lo que deben tomarse en cuenta, com o indicios,
todas las circunstancias objetivas y subjetivas dei hecho.
El minas en la coparticipación objetiva, debe ser com pen
sado por el plus en la com probación particular de la copar
ticipación en la decisión dei delito, si no el objetivamente
menos partícipe podría ser penado solamente com o cóm-
plice. Por eso la cuestión de la coautoría puede ser resuelta
solamente mediante una apreciación minuciosa de todo el
com plot delictuoso y dei grado de la participación obje
tiva de todos los partícipes, pero no mediante fórmulas
categóricas (véase W e l z e l , SJZ., 1947, ps. 645 y ss.).
V I. L a a u t o r ía s e c u n d a r ia .
Es la cooperación de varios en la producción de un

resultado, sin entendimiento mutuo. El hecho de cada uno
es contemplado por sí mismo y de ese m odo juzgado (RG .,
55-79; 68-256; BGH . NJW ., 53-551).
§ 16. L a p a r tic ip a c ió n
I. P r in c íp io s fu n dam en tales.
1. Participación, en sentido estricto, es solamente ins-

tigación y com plicidad; en sentido más amplio, también
la coautoría (p. ej., para el § 5 0 ).
2. Ha de entenderse por participación solamente los
actos de participación en la comisión dei hecho principal;

quien, después de la terminación material dei hecho, ayu-
da al autor o asegura la presa, no comete participación,
sino una forma de encubrim iento (§§ 257 a 259).
a) El hecho no está siempre agotado con su consuma-
ción formal. Así la privación de la libertad está consumada
con el encierro, pero se agota solamente cuando el ence
rrado recupera la libertad; hasta entonces es posible la
complicidad (R.G., 38-417). Esto tiene valor para todos
los delitos permanentes, com o la deserción, el secuestro,
la violación de dom icilio, y otros.
b) Pero también, prescindiendo de los delitos perma
nentes, para la cuestión de la participación no interesa la
consumación formal dei hecho, sino la material; vale decir
su agotamiento material (véase p. 191). Especialmente en
los aelitos de acción doble (§§ 146, 267, y otros), y en los
delitos limitados en el resultado (§§ 253, 263, y otros) se
separan. Sólo con la obtención de la intención delictuosa
çstán materialmente terminados, de m odo que hasta enton
ces existe la posibilidad de una participación en ellos.
Ejemplos: quien entrega com o mensajero doloso, por
encargo dei autor, el docum ento falsificado por éste a la
persona a quien quiere enganar, ayuda al autor en la con
sumación material dei hecho (el que formalmente ya está
consumado con la falsificación), y es cóm plice en el § 267.
El cóm plice dei extorsionador que busca el dinero exigido
a la víctima: com plicidad en el § 253 (H R R ., 1940, 469).
3. T od a participación está en su esencia relacionad

con un hecho principal. N o existe ninguna instigación o
com plicidad “ en sí” , sino solamente una instigación o com
plicidad al hecho: es la llamada accesoriedad de la parti
cipación. Esta dependencia de la participación dei hecho
principal, se manifiesta hacia dos direcciones:
«) <|Qué características de punibilidad (antijuricidad,
culpabilidad, punibilidad) debe tener el hecho principal?
(âmbito intensivo de la accesoriedad).
P) ([Hasta qué grado debe estar concretado el hecho

principal? (âmbito extensivo).
a) El âmbito intensivo de la accesoriedad.
Para la calidad criminal dei hecho principal es necesa-
rio y suficiente, que sea doloso y antijurídico, sin que pre
cise ser culpable (§ 50, inc. 1) (la llamada accesoriedad
lim itada).
Por lo tanto, la instigación o com plicidad al hecho de
un incapaz de culpabilidad (p. ej., de un enfermo mental
o de un nino) son punibles com o participación. Distinta
era la interpretación anterior de los §§ 48 y 49, de la prác-
tica y la doctrina actuales. Ella exigia un hecho principal
culpablemente antijurídico. Esta llamada accesoriedad ex
trema está anulada a través de la ordenanza dei 23 de mayo
de 1943, con la nueva redacción de los §§ 48 y 50.
Aunque la accesoriedad limitada no exige un hecho
principal culpable, presupone, sin embargo, un hecho
principal antijurídico doloso. Esto se demuestra claramen
te en los delitos especiales; la obtención maliciosa de una
sentencia- que no esté de acuerdo con los hechos, no es
com plicidad, menos aún “ instigación” al prevaricato “ no
doloso” (§ 336). Ésta seria una “ construcción jurídica” ,
entendido esto último en mal sentido, completamente aje-
na a la realidad, que es una estafa procesal. Inducir dolo
samente a la confección no dolosa de un docum ento falso,
n o es “ instigación” o "com plicidad” dei § 348, sino que
es penado, con razón, en el § 271, com o delito autónomo.
Q uien induce al juraménto falso no doloso, no comete “ ins
tigación” al “ perjúrio” , sino, igualmente, un delito especial
de acuerdo con el § 160. Pero, independientemente de los
delitos especiales, la aceptación de una “ instigación” al he
cho principal no doloso, conduciría a la subversion com
pleta de la situación real y a representaciones completa
mente distintas de las que tiene la conciencia popular. En
el ejem plo dei médico, de la p. 106, el médico es el autor
principal, no la enfermei a; él no ha “ instigado” a la enfer-
mera al hom icidio culposo (jqué representación equivo-
ca d a !), ni ha instigado a la desprevenida al “ asesinato” ,

sino que es el asesino (com o autor m ed iato). Solamente
ésta es la apreciación del hecho de acuerdo con la realidad
y con la conciencia de la generalidad.
Pero también la aceptación de una complicidad al he
cho principal no doloso subvertiría la situación real. Esto
demuestran igualmente los ejemplos ya citados de los deli
tos especiales. Independiente de ello, quien a sabiendas
ayuda a un actuante no doloso, es autor mediato, pues él
tiene el dom inio final del hecho sobre el resultado, porque
él aprovecha dolosamente la no dolosidad del intermediá
rio para lograr la producción del resultado (véase p. 106) ,
y seria im propio penarlo solamente por complicidad. En
cambio, quien cree erróneamente ayudar a un actuante
doloso, incurre en tentativa de complicidad, en unidad
de hecho con autoria culposa, si el resultado se produce;
véase p. 129. Com o aqui, v. W e b e r , Gr., ps. 66 y ss.; en
lo esencial, también M a u r a c h , i, ps. 144 y ss.; además,
K o h l r a u s c h en §§ 47 a 49 (ejemplos no acertados, p. 180,
$ y 5) ; S c h o n k e , § 48, v, vi; § 49, iv.
b) El âmbito extensivo de la accesoriedad.
En principio, las acciones de participación solamente
son punibles, si el hecho principal fue realmente com e
tido o por lo menos tentado puniblemente. La tentativa
de participación, en la cual, por tanto, el hecho no ha
sido cometido, o lo ha sido independientemente de ella,
es punible com o delito especial solamente cuando se trata
de crímenes, de acuerdo con el § 49, a, o cuando es puesta
bajo sanción por un tipo particular, como, p. ej., en los
§§ 111 y 159.
La causa para la impunidaçl amplia de la tentativa
de participación reside, en primer término, en que la
peligrosidad criminal de la participación sólo se demues-
tra, por regia general, cuando conduce a un hecho prin
cipal materializado; en segundo término, en que —par
ticularmente en la com plicidad— la punición de la mera
tentativa de participación, crea el peligro de una pura
punición de los pensamientos (véase m , 6 ).
§ 16. L a p a r t ic ip a c ió n 12 1
4. El fundamento interno para la punición dei partí

cipe no reside en el hecho de que el partícipe ha condu-
cido al autor a culpabilidad y pena, sino en que él ha
motivado o fomentado un hecho antijurídico socialmente
intolerable (véase sobre ello, L a n g e , N otw endige Teil-
nahme, ps. 36 y ss.; y W e l z e l , Z., 61, p. 213).
Solamente así llega a ser comprensible la accesoriedad
limitada; además, el hecho de que el no funcionário o
civil puede ser partícipe en un delito propio dei funcio
nário público o dei militar.
II. La in s t ig a c ió n (§ 48)
Instigar es determinar dolosamente a un hecho doloso

(mediante influenciación p síqu ica). Es fundamental la
producción de la decisión dei hecho en el autor; no es
necesario, en cambio, haber inspirado el plan dei hecho.
Por eso, es instigador quien da el dinero pedido al asesino,
que se había puesto a disposición, por sí mismo, para la
comisión dei delito por precio.
1. El m edio empleado para la instigación es indife

rente: persuasión, consejo, hasta aparente disuasión. Los
medios citados en el § 48: amenaza, fuerza y error, no
deben llegar a tal punto que el autor ya no actúe dolosa
mente, sobre la base de su propia decisión, si no existiria
autoria mediata (véase p. 106). Por eso viene en cuestión,
por ejemplo, solamente el error en el m otivo (R G .,
71-98).
2. El hecho principal debe haber sido com etido o, por

Io menos, haberse ejecutado una tentativa punible.
La tentativa de instigación es punible solamente en
crímenes. Por cierto que puede haberla también en delitos,
en la instigación (tentada) de un autor ya decidido (om-
nimodo facturus) com plicidad psíquica, a través de una
refirmación de la decisión (R G ., 72-375).
3. Com o dolo de instigador es suficiente el dolus

eventualis. De acuerdo con el R G ., 15-172, el instigador
debe haber querido también el resultado dei hecho prin
cipal. Si el instigador queria solamente la tentativa dei
hecho principal para com probar quién es el autor (agent
provocateur), entonces es impune, según esta opinión.
4. El instigador debe haber querido un hecho deter

minado; un mero impulsar o animar a actividades delic-
tuosas no es suficiente. Debe dirigirse a un determinado
autor o al menos a un grupo de autores individualmente
determinado; de otro m odo, no entra en cuestión la
instigación, sino el § 111 (figura especial).
5. El instigador responde solamente en cuanto el

hecho coincide con su dolo. Diferencias que para el autor
no son relevantes, lo son para él; p. ej., el error in objecto
dei autor (véase p. 7 9).
N o responde por el exceso dei autor, con excepción
dei resultado más grave en los delitos cualificados por el re
sultado. P. ej.: el autor es instigado al hurto, pero comete
un robo; es solamente instigación al hurto.
6. El instigador es penado dentro de los limites de

pena dei hecho principal.
7. La tentativa de instigación, vale decir, el instar a

un hecho principal (d o lo so ), que no es cometido en abso
luto o lo es independientemente de la instigación, es pu
nible solamente en crímenes; la pena puede ser atenuada
de acuerdo con el § 44, y el § 49, a, inc. 1 (lo mismo el
art. 24, inc. 2, dei Código Penal suizo).
Comete también tentativa de instigación quien, en la
creencia errónea de que instiga al hecho a un actuante
doloso, determina, en realidad, a quien actúa no dolosa
mente (véase p. 129).
La “ proposición” (A ufforderung) dei § 49, a, inc. 1,
es instigación materialmente tentada y debe ser dirigida,
com o ella (véase punto 3 ), seriamente a la comisión de

un crimen (R G ., 57-172) y, de acuerdo con el hecho y
el autor, ser individualizada. Debe haber sido trasmitida,
pero no es preciso que haya llegado al destinatario o que
haya sido entendida por él (RG ., 26-81). N o es necesario
que el que propone califique el hecho con exactitud
jurídica com o crimen; basta que según su representación,
el hecho tenga en la persona dei autor todas las caracte
rísticas objetivas y subjetivas que emplea la ley para cali-
ficarlo com o crimen, en el sentido dei § 1 (RG ., 20-198;
32-267).
Si el hecho es un crimen solamente para el partícipe
(p. ej., por reincidencia), pero no para el autor, no es de
aplicación el § 49, a. En el caso inverso, se debe tener en
cuenta el § 50, ii: el partícipe para el cual el fundamento
de cualificación (p. ej., § 244) no concurre, es solamente
punible dentro de los márgenes de pena de la figura bá
sica (§ 242) ( M a u r a c h , i, 142). En los casos de una parti
cipación necesaria impune, queda naturalmente impune
también el partícipe necesario sin resultado (Binding, ii,
863; M e z g e r , LK., 4 y s.). El desistimiento espontâneo
y definitivo libera de pena; lo mismo que un esfuerzo es
pontâneo y serio para impedir el hecho o el resultado, aun
cuando éstos, independientemente de ello, no se produz-
can (§ 49, a, inc. 4 ). Tam bién la instigación mediata
tentada (es decir, tentativa de instigación a la instigación)
cae en el § 49, a, inc. 1; en cambio, no es abarcada por el
texto dei § 49, a, inc. 1, la propuesta de com plicidad;
ella cae en el inc. 3, pues es com plicidad mediata tentada
y no puede ser tratada en forma distinta de la com plici
dad misma sin resultado. Aunque no está expresamente
indicado, el § 49, a, es subsidiário frente a los §§ 48 y 49.
III. La COMPLICIDAD (§ 4 9 ).
Complicidad es la prestación de ayuda dolosa a un

hecho doloso (se exceptúan las contravenciones) (BGH .,
1-282).
1. Sobre la diferenciación entre com plicidad y coau-

toría, véase ps. 113 y ss.
2. La com plicidad puede ser prestada mediante con-

sejo o hecho, por tanto, también psiquicamente; lo mis-
mo que mediante omisión, en el caso de que exista un
deber de intervenir.
3. La com plicidad debe fomentar el hecho principal

(objetivamente) y el cóm plice debe quererlo (subjeti
vamente) .
“ Fomentar” quiere decir: prestar una contribución
causal a la comisión dei hecho principal; por tanto, en
los delitos de resultado, también una contribución al re
sultado. Quien presta al ladrón una ganzúa, con la que
éste vanamente trata de abrir la puerta, si el ladrón des-
pués entra por una ventana, comete solamente com plici
dad en la tentativa, en tanto no exista para todo el hecho
una ayuda psíquica a través dei cómplice. O l s h a u s e n ,
§ 49,3,6. Esta opinión, discutida por el R G . (58-113),
está hoy asegurada por el § 49, a, inc. 3.
Por eso no existe complicidad si el “ cóm plice” no
quiere fomentar el hecho. El suministro conciente de un
abortivo completamente inidóneo no es com plicidad (R G .,
60-24).
4. Por lo demás, rigen, también aqui, los principios

sobre la instigación, en lo correspondiente ( ii, 2 a 5 ).
5. La complicidad puede ser sancionada con una pena

reducida, com o para la tentativa (§ 4 4 ), según el § 49,
inc. 2, nueva redacción, mientras que hasta 1939 debia ser
reducida la pena (§ 49, redacción anterior) . Si el hecho
principal es solamente tentado, entonces es posible una
doble reducción para la complicidad en él.
6. Tam bién la tentativa de complicidad, vale decir, la

acción de ayuda a un hecho principal que no ha sido co
§ 16. L a p a r t ig ip a c ió n 125
metido en absoluto o al que esa ayuda no prestó ninguna

contribución causal, es punible solamente en crímenes. La
pena puede ser atenuada y aun prescindirse de ella (§ 49,
a, inc. 3) . Para el desistimiento rige lo mismo que para la
tentativa de instigación (n, 7 ).
El m odo de estar concebida la disposición no está idio-
máticamente en orden: si el hecho principal no fue ejecu-
tado en absoluto o lo fue independientemente de la presta-
ción de ayuda, el “ cóm plice” no puede, tampoco, haber
realmente “ prestado ayuda” . É1 puede haber realizado,
solamente, acciones que tendieron a una prestación de
ayuda. Pero esto conduce a lo ilimitado de la pena pura
de sentir (véase p. 131), pues a tales acciones pertenecen
los más lejanos actos preparatorios que debían fomentar
el hecho posterior. A esto se agrega que las mismas accio
nes preparatórias, realizadas por el cómplice, son punibles,
y realizadas por el autor, libres de pena, pues las acciones
preparatórias dei autor son impunes. Por eso, en la ten
tativa de complicidad se debe tener especialmente en
cuenta la. posibilidad de prescindir de pena.
IV . C on cu rso de v a r ia s fo r m a s de p a r tic ip a c ió n .
1. Cuando concurren distintas formas de participa

ción en una sola persona y en la misma acción, las formas
más leves son absorbidas por las más graves (subsidiarie-
dad) (RG ., 62-75; sobre excepciones, RG ., 70-138, 296).
2. Instigación a la instigación es instigación mediata

al hecho. Complicidad en la instigación, instigación a la
complicidad y complicidad en la complicidad, son casos
de complicidad mediata al hecho. Por tanto, no es admi-
sible en el último caso una doble reducción (RG ., 14-318;
23-300; 59-396).
3. Si se instiga por medio de una sola y misma acción,

a var os hechos, existe, sin embargo, una sola instigación
(véase p. 216 y R G ., 70-31).
V . L a in flu e n c ia d e la s c o n d ic io n e s p e r s o n a le s sobre la p a r-
t ic ip a c ió n (§ 5 0 , in c. 2 ).
La naturaleza delictiva de la participación se decide

conforme a la naturaleza dei hecho principal. Sin embar
go, la naturaleza delictiva dei hecho principal es codeter-
minada muchas veces por las condiciones personales dei
autor, es decir, por las circunstancias que tienen por efec-
to aumentar o disminuír la penalidad (así en los llamados
no autênticos, delitos especiales; p. ej., la malversación
dei § 350), o aun por las que fundamentan la pena (en
los autênticos delitos especiales; p. ej., el prevaricato dei
§ 336) (véase p. 7 2). êQué significación tiene la existen-
cia de tales calidades solamente en el autor o solamente
en los partícipes? ^Debe la naturaleza delictiva de la parti
cipación, también en estos casos, regirse sin restricción,
por el hecho principal?
1. Para las calidades o condiciones personales que au

mentan o atenúan la pena y para las que exim en de ella,
el § 50, inc. 2, hace una excepción: tienen significación
penal solamente para aquellos autores o partícipes que
las poseen.
Si un no funcionário ayuda a un funcionário en
una malversación, el funcionário es penado con arre
glo al § 350; el no funcionário, com o cómplice, según los
§§ 246 a 249.
Sobre calidades personales que exim en de pena, véase
p. 62. Ej.: quien instiga a un cónyuge a hurtar al otro
cónyuge, es penado por instigación al hurto, en tanto que
la acción dei cónyuge queda sin pena (§ 247, inc. 2;
§ 248, a, inc. 3).
Las calidades y condiciones personales, según la teoria
actual, son solamente elementos permanentes dei estado
de la persona; es decir, que al lado de los elementos per
sonales objetivos de autor, están la adecuación a su acti-
vidad y costumbres, la calidad de delincuente habitual
peligroso y la de reincidente. Esta restricción la deduce
la teoria actual de una mera interpretación de las pala-

bras, que tanto más da que pensar, cuanto que el texto
de la ley, intencionadamente, tiene carácter general (véa-
se, también, el art. 26 dei Código Penal suizo: “ calidades,
condiciones y circunstancias personales” ) ; contra ella ya
con razón, en RG ., 26-369. Materialmente no existe nin-
guna razón en contra de tomar en cuenta también los
sentimientos, intenciones y motivos transitorios, entre las
calidades personales dei autor, con miras a la acción
concreta (com o aqui, L i s z t , B e l i n g , F in g e r , P. M e r k e l ;
en contra: RG ., 25-266; F r a n k , ii) .
Cabe tener presente que el §'50, en cuanto a la parti
cipación, presupone sus fundamentos, es decir, la esencia
conceptual de instigación y complicidad y su dependencia
de un hecho principal doloso. Esto significa que el § 50
se elimina para la relación de dolo y culpa, ya que la
regulación de la participación de los §§ 48 y 49 tiene
significación solamente dentro de los tipos dolosos. Sólo
dentro de las distintas formas de participación dolosa
admite .el § 50 una influencia de aquellos elementos per
sonales (subjetivos u objetiv os), que aumentan, atenúan
o excluyen la punibilidad.
2. Para las calidades personales que fundamentan la

pena no rige el § 50, inc. 2: la naturaleza dei hecho prin
cipal determina, sin restricciones, lo injusto de Ia partici
pación. Es decisivo, por tanto, que el autor tenga las cua-
lidades que fundamentan la pena. La participación se
rige entonces por el hecho principal. Si un no funcionário
instiga a un funcionário a un delito propio dei funcioná
rio público, por ejem plo al prevaricato (§ 336), entonces
es penado con arreglo a los §§ 336 a 348; un estado jurí
dico poco satisfactorio.
3. Si, a la inversa, un funcionário induce a un no fun

cionário a la realización de un acto de ejecución de un
delito propio dei funcionário público (p. ej., § 348, inc.
1 ), alii no entra en cuestión el § 50, inc. 2; existe autoria

mediata (véase p. 106).
V I. La llam ada p a r t ic ip a c ió n n e c e s a r ia (L ange, Notwendige

Teilnahme, 1940).
Determinados delitos requieren, por su naturaleza, la

coparticipación de otras personas, además del autor; p.
ej., Ia usura de los §§ 302 y ss., los actos de lascivia con
personas bajo la dependencia, de los §§ 174 a 176; la li
beration de recluídos dei § 120; el lenocinio dei § 180.
Com o la ley declara punible solamente la actividad de
un copartícipe, surge de ello la impunidad dei otro, siem-
pre y cuando su hacer no sobrepase la medida mínima de
coparticipación presupuesta por la ley. Pero se hace pu
nible, si abandona la medida mínima y, eventualmente,
instiga al autor. Su impunidad no puede ser deducida de
consideraciones generales sobre la naturaleza de la parti
cipación y la autoria (así últimamente L a n g e ; además,
W e l z e l , Z ., 61-212), sino que ha de ser deducido sola
mente dei sentido material dei tipo respectivo. Se puede
distinguir tres grupos de tipos:
1^) El tipo tiene com o objeto la protección dei partí
cipe necesario, p. ej., §§ 302, a, y ss.; §§ 174 a 176; o
bien lo trata com o mero objeto del hecho punible (§ 237) :
entonces toda forma de participación de esas personas es
impune.
Por eso es también impune la estudiante de 18 anos
que instiga a su profesor a acciones lascivas con ella
(§ 174,1). R G ., 18-181.
2°) El tipo crea un privilegio para una situación per
sonal especial dei partícipe necesario, especialmente una
situación especial de m otivation; p. ej.: el ansia de liber-
tad, §§ 120 y 257; la situación de dependencia, § 173. Por
la misma razón que se excluye su autoria, es impune tam
bién toda participación. Senalan F r a n k (§ 47, v ) , L a n g e
y el R G . (61-31), que solamente la participación nece
saria es impune, no la instigación.
39) Tam bién en los demás casos queda impune la

participación, aunque sobrepase la medida mínima ne-
cesaria, si es la forma de participación típica de acuerdo
con la figura; así, por tanto, en las figuras en las que lo
típico es que la iniciativa parta dei partícipe necesario:
así en el lenocinio dei § 180 (RG ., 25-369).
V I I . C a s o s de e r r o r : s e p a r a c ió n d e l t ip o o b j e t iv o y s u b j e t iv o
E N l a AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN.
Según el concepto de autor antes analizado, autor es

quien objetivamente posee el dom inio finalista del hecho
y lo conoce subjetivamente. Estos dos aspectos van, por
regia general, unidos, pero hay casos en que se separan.
^ 1. Alguien tiene el dom inio finalista del hecho sin

saberlo.
Ejemplos: <*) Dos arrendatarios de caza, A y B, están
cazando. A induce a B a matar un ciervo que está fuera
de la zona arrendada, creyendo erroneam ente que B se
da cuenta, pero pasa por alto la situación del hecho. /?)
A presta la escopeta a B para el tiro más allá del limite,
creyendo también erroneam ente que B conoce el hecho
y lo pasa por alto.
En ambos casos, A tiene el verdadero dom inio del
hecho, utilizando para ello a B, que, contra lo que él cree,
no actúa dolosamente. Se puede pensar en tres soluciones
para el caso:
a) La solución objetiva. A es autor, independiente
mente de su conciencia, porque tenía el dom inio real del
hecho. Esta solución se elimina en el caso P completa
mente, puesto que convierte en autor injustamente al
partícipe. Pero se deja defender para el caso a, con la
fundamentación siguiente: A es objetivamente autor; sub
jetivamente, instigador; pero com o autoria e instigación
son igualmente merecedoras de pena, basta para la puni-
ción por autoria el dolo de instigador, si el hecho fue
realmente cometido.
b) A comete instigación y complicidad en un delito

no doloso. Esta solución seria imaginable, si nosotros tu-
viéramos formas independientes de participación también
para hechos culposos. Pero no las tenemos, con razón. Pues
motivación o ayuda en hechos no dolosos, que el tercero
conoce com o tales, es autoria mediata; cualquier motiva
ción o ayuda en hechos culposos, pertenece a la cocau-
sación culposa en la autoria culposa.
En cambio, es imposible calificar la motivación o ayu
da en hechos no dolosos com o instigación o complicidad
a un delito doloso, precisamente porque no se com etió
un hecho doloso (compárese con el caso dei médico, p.
106). Tam bién los juicios de valor se apoyan sobre cues-
tiones de hecho dei sér y no pueden anular las leyes de la
lógica. Esa infracción a la lógica, tergiversa también el
ju icio de valor. Si la participación, en principio, merece
pena sólo cuando el hecho principal —y por cierto, no
un hecho principal cualquiera, sino el hecho principal
doloso com prendido por el dolo dei partícipe— fue real
mente cometido, entonces la tentativa de participación es
trasformada y convertida en una participación consuma
da, a través de aquella construcción. Por eso es también
imposible, en el caso arriba mencionado dei cazador, pe
nar a A por instigación o complicidad en un delito doloso
de caza de B, ya que B, por su parte, no ha actuado
dolosamente.
Por tanto, queda (aparte de la solución dada en a)
solamente la solución siguiente:
c) A comete tentativa de instigación o complicidad,
respectivamente, al delito doloso; y si el hecho dei eje-
cutante es punible a título de culpa, simultáneamente
cocausación culposa dei respectivo tipo culposo. Esta ten
tativa de participación es impune en el caso dei cazador
arriba mencionado, ya que no está dirigida a la comisión
dè un crim en 1.
1 Por el § 49, a, dei C . P. alemán, la tentativa de participación sólo es
punible en los crím enes; n o lo es en los delitos y contravcnciones (ver
ps. 23 y 1 2 1 ).
2. Alguien cree tener el dom inio finalista dei hecho

sin tenerlo. Ejemplo: en el caso dei cazador, A induce a
B a que haga un disparo más allá dei limite, creyendo,
erroneamente, a la inversa dei caso anterior, que B no
conoce la situación.
A q u i B es autor; A es objetivamente instigador, pero
se mantiene en posesión dei dom inio finalista dei hecho.
La voluntad dei motivador no queda aqui, com o en el
ejem plo anterior, detrás de la realidad, sino que la sobre-
pasa; comprende, por tanto, también lo menos, que es la
instigación, de m odo que A puede ser penado por insti-
gación.
^ T I I . A p ê n d ic e : A c c io n e s p r e p a r a t ó r ia s p u n ib l e s de autor
Y PARTÍCIPE.
Además de la tentativa de participación, el § 49, a,

prevé otras acciones peligrosas preparatórias dei delito,
bajo la p.ena dei instigador; y, por cierto, el ofrecim iento
serio para la comisión de un delito, y la aceptación de tal
ofrecim iento; además, el acuerdo sobre un delito (véase,
RG ., 58-393) y la seria negociación sobre él. § 49, a, inc. 2.
La nueva versión de noviembre de 1943, ampliando
la anterior, sitúa en el campo de Ias acciones preparató
rias punibles, casos antes impunes; así, pena el ofrecim ien
to verbal y su aceptación, aun cuando no estén ligadas
con la concesión de ventajas; pone bajo pena también
el acuerdo para el delito, y hasta la mera entrada en ne-
gociaciones serias sobre él. Conduce con ello, con critério
muy discutible, a un derecho penal dei sentir, que pena,
no solamente manifestaciones de voluntad, sino manifes-
taciones dei sentir dirigidas a acciones futuras. Tam bién
aqui rige la posibilidad ampliada de desistimiento dei
§ 49, a, inc. 4.
§ 17. E l au to r co m o t ip o c r im in o l ó g ic o
W olf, V om W esen des T ãters, 1932; Bockelm an n , Studien zum

Tãterstrafrecht, i, n, 1939-1940; L ange bei K o h lr a u sch , § 20, a;
W e l z e l , Z ., 60, p*. 428 y D a h m , T ãtertyp im Strafrecht, 1940.

r
í '
I . A c c ió n t íp ic a y autor t íp ic o .
La teoria de la acción, de lo injusto y dei autor, des-

arrollada hasta aqui, se constituye sobre la comprensión
de que el autor es determinado por su hecho y el hecho
por su autor. Esta relación de autor y hecho, de acuerdo
con su naturaleza, la hemos tomado sin embargo hasta
ahora, sin senalarlo expresamente, en un sentido deter
minado, a saber, que sólo un hacer trasforma al autor en
autor. Asesino es quien ha com etido un asesinato; ladrón
quien ha com etido un robo; etc. De este m odo están es-
tructurados, por principio, los tipos de nuestro C. P., es
decir, com o tipos de acción, en el sentido destacado de
que la acción individual trasforma al autor en autor.
Pero la autoria puede ser entendida todavia en otro
sentido, a saber, com o centro permanente de acción, de
determinadas acciones. Ladrón en ese sentido es quien
com ete robos por costumbre; pendenciero, quien tiende a
grescas, etc. A qui autor es un tipo “ crim inógeno” , que
comete hechos punibles permanentemente desde su sér
criminal. Este tipo criminógeno de autor puede ser toma
d o en consideración ya dentro de los tipos típicos de
acción, en la adecuación de la pena. Así el juez, en un
delito de lesiones, sancionará mucho más severamente al
pendenciero reincidente, que al partícipe sin antecedentes
de pendenciero, que fue llevado casualmente a la rina.
Pero en algunas disposiciones legales, el tipo incluye ex
presamente el tipo crim inológico de autor y limita a él
la autoria. El ejem plo más importante lo brinda el § 20,
a. A qui se produce agravación de pena, si el autor ha
com etido al menos tres hechos y si de la apreciación total
resulta de que es un delincuente habitual peligroso. El
§ 17. E l autor com o t ip o c r im in o l ó g ic o 133
autor es aqui determinado no solamente por la comisión

de tres hechos, pues estos tres hechos podrían ser ocasio-
nales en una persona, por lo demás, no criminal; el autor
es penado más gravemente, porque ha com etido el hecho
com o “ criminal habitual” , es decir, porque aquellos he
chos son la exteriorización de una tendencia arraigada
hacia el crimen.
Mientras que en los tipos típicos de acción, la com i
sión de un único hecho trasforma al autor en autor, en el
autor típico el autor es determinado a través de una
característica criminógena permanente, y valorada la ac
ción com o emanación de esta característica.
La característica criminógena puede remarcar lo in-
ju s to jle l hecho, com o en el § 20, a. El § 20, a, agregado
por ley dei 24 de noviembre de 1933, prevé el caso de
tercera condena por delito doloso o comisión de tres he
chos dolosos. En tales casos, puede ser agravada la pena
—si la apreciación de los hechos en conjunto, demuestra
que se está ante un delincuente habitual peligroso— y
aun ser, precisamente, su fundamento. Así, el § 361, ci
fra 3, pena a quien vaga com o “ linyera” . El vagar en sí
mismo no es todavia ningún injusto, sino que se convierte
en tal solamente cuando es la exteriorización de una per
sona antisocial, precisamente la dei linyera, vale decir,
una persona con tendencia arraigada a vagar sin objeto y
finalidad, que constituye una carga para la comunidad
(RG -D R.. 1939, p. 365).
II. C l a s e s d e t i p o c r i m i n o l ó g i c o DE AUTOR.
Se pueden distinguir tres clases de tipos criminológi-

cos de autor, cuyas características, sin embargo, pueden
superponerse.
1. El tipo disposicional. Este autor se caracteriza por
sus predisposiciones naturales, que lo llevan hacia el cri
men; es el capaz, con imputación disminuída, dei § 51,
inc. 2, en cuanto no sea una personalidad degenerada
(psicópata).
2. El tipo caracterológico de autor. Este autor se ca

racteriza por rasgos de su carácter adquirido, que lo deter-
minan a la actividad criminal: malas costumbres, tenden-
cia adquirida. A este grupo pertenecen el criminal habi
tual peligroso dei § 20, a, el cazador furtivo habitual, el
encubridor, el usurero, etc., previstos en los §§ 292, inc.
3, 260, 302, d, 150, 180 y otros.
Si la tendência o la costumbre arraigan preponderan
temente en cargas de la personalidad, entonces existe el
tipo disposicional de autor.
3. El tipo sociológico de autor. Se trata de una forma

social criminal de vida: la existencia parásita, sin que ésta
arraigue en una tara natural o haya llevado a una dege-
neración caracterológica duradera. La forma principal es
la dei jugador profesional, prevista en el § 285; en gene
ral, el delincuente profesional, previsto en los §§ 260,
302, d, 292, inc. 3, 175, a, cifra 4; ante todo el rufián
dei § 181, a.
En sentido más amplio, este tipo sociológico de autor
comprende también al criminal habitual, en cuanto, en la
valoración de su hecho, no está tanto en primer plano
la tendencia, cuanto la conducción criminal de su vida.
La delimitación de los tipos típicos de autor, y los tipos
puros de acción, con factores de sentir de autor, no siem-
pre es sencilla. Un autor típico existe solamente cuando
el tipo presupone una característica criminógena perma
nente en el autor, sea predisposición, rasgo de carácter o
modo de vivir. En los factores de sentir de autor, en cam
bio, basta únicamente la dirección de voluntad en el hecho.
Se debe distinguir dei tipo crim inológico de autor,
el tipo de autor “ relativo al hecho” o normativo, que fue
desarrollado por D a h m , M e z g e r y otros. Según ellos, per-
tenece por principio a toda acción típica un tipo de autor
(“ asesino” , “ incendiário” , “ rufián” ) , que lo concreta y
limita. La teoria estaria hoy, en general, abandonada. N o
seria ya compatible con el principio de la determinación
legal de la punibilidad.
S e c c ió n s e g u n d a
§ 18. E l t i p o d e i n j u s t o d e l o s d e lito s c u lp o s o s
N ie s e , Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1 9 5 1 ; M a y e r , p.

140; W e lz e l, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 2 Aufl., ps.
23 y ss.
I. V A I j a f t D E L R E S U L T A D O Y DE L A A C C IO N E N L O S D E L IT O S C U L P O S O S .
1. Mientras el tipo de lo injusto de los delitos dolosos

se refiere a aquellas acciones cuyas consecuencias, logra
das finalistamente, lesionan el orden jurídico, el tipo de
lo injusto de los delitos culposos comprende, precisamen
te, las lesiones de bienes jurídicos producidas no finalis
tamente, ocasionadas de m odo puramente causal; de ac
ciones cuya meta final propuesta, com o tal, no lesiona el
orden jurídico.
Para ilustrarlo, recordemos el ejem plo citado en la
p. 43, de quien limpia descuidadamente un fusil y lesio
na mortalmente a un tercero. El tipo de injusto de los
delitos culposos exige siempre una lesión de bienes ju rí
dicos o, cuando menos, la puesta en peligro de bienes
jurídicos; pero ésta no debe estar propuesta finalmente,
sino sólo causalmente ocasionada. Sin embargo, es impo-
sible que sea un injusto adecuado al tipo toda lesión de
bienes jurídicos, ligada causalmente con una actividad
final juridicamente irrelevante. Pues com o el hombre
puede predeterminar y estructurar finalmente sólo una
pequena parte dei futuro, y debe dejar la prosecución
causal de su intervención siempre en parte a la incerti-
dumbre, solamente a través de una omisión de toda acti
vidad, podría estar absolutamente seguro de que no lesio-
nará bienes jurídicos. La prohibición estricta de lesión

de bienes jurídicos llevaría en el acto al estado de parali-
zación total de la vida social, y trasformaría los bienes
jurídicos en un m undo de museo, en el que, ciertamente,
permanecerían sin lesión por obra de manos humanas,
pero estérilmente anquilosados, sin función viva (véase H.
M a y e r , L b., p. 205; W e l z e l , ZstW., 58, p. 558 ). Por
tanto, no puede ser antijurídica la lesión de bienes ju rí
dicos tan sólo por ser provocada por una manifestación
de voluntad humana, sino únicamente aquella que se
corresponde causalmente con una manifestación de volun
tad de determinada clase.
El tipo de injusto de los delitos culposos, com o el
de los delitos dolosos, tampoco se agota en una lesión de
bienes jurídicos, sino que presupone un determinado
disvalor de acción y contiene, asimismo, un injusto “ per-
sonal” .
2. Sin embargo, el disvalor de acción de los delito

culposos está estructurado en forma distinta dei de los
delitos dolosos. Si éste se fundamenta en la sobredetermi-
nación finalista real dei acontecer externo, en lo injusto
de los delitos culposos, falta precisamente, dicha superde-
terminación finalista real con miras al resultado adecuado
al tipo. Es distinto con miras al resultado juridicamente
irrelevante, com o seria el limpiar la escopeta en el ejem-
plo dado. El disvalor específico de acción de los delitos
culposos, no radica, por tanto, en la dirección finalista
que ha desplegado realmente el autor (limpiar la escope
ta) , sino en la dirección finalista impuesta, que va más
allá, y que el autor no ha impreso a su actividad; por lo
tanto, en la falta de una acción finalista real, de acuerdo
con la dirección finalista impuesta. Com o ya se ha dicho
muchas veces, el tipo de lo injusto de los delitos culposos
contiene, en este sentido, un elemento de omisión, que
pone los tipos culposos, en varios aspectos, en una línea
paralela a la de los delitos impropios de omisión. El dis
valor de acción de los tipos culposos consiste en la omisión
§ 18. Lo in j u s t o en los d e l it o s culposos 137
de una dirección finalista m ejor, impuesta por el derecho

con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos.
El derecho exige de todo el que quiera tomar parte
sin restricciones en la vida social, que aporte en su activi-
dad un mínimo de dirección finalista adaptado a la situa-
ción respectiva, con miras a la integridad de los bienes
jurídicos. El derecho impone, por tanto, a quien actua,
un deber objetivo para un determinado aporte finalista:
el deber de observancia de la diligencia necesaria en el
intercâmbio. Solamente acciones que, a consecuencia de
la no observancia de este deber o'bjetivo de diligencia,
conducen a la lesión de bienes jurídicos, son tipicamente
antijurídicas, en/é\ sentido de los tipos culposos de delitos.
Del establecimiento de la antijuricidad se debe distin
guir la cuestión de la culpabilidad, que se basa en la
posibilidad de reprochar personalmente al autor la lesión
dei deber objetivo de diligencia, porque con atenciòn
hubiera podido conocerlo y con prudência evitarlo. C om o
en los delitos dolosos, la cuestión de la culpabilidad pre-
supone también aqui el establecimiento previo de la anti
juricidad objetiva. Com o ésta no se agota en la mera lesión
de bienes jurídicos, sino que comprende también un
determinado disvalor de acción —precisamente la lesión
de la diligencia impuesta—, se debe examinar la lesión de
la diligencia objetiva, ya dentro dei marco dei tipo de in
justo y separarlo de la culpabilidad, de la reprochabilidad
personal dei actuar objetivamente no diligente.
Que la lesión dei deber objetivo de diligencia es un
problema de tipo y pertenece al tipo de injusto, pero
no a la culpabilidad, se reconoce ahora cada vez más
(Con especial claridad en E n g i s c h , Untersuchungen über
Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1930, ps. 344 y ss.; véase tam
bién, p. 278; H . M a y e r , L b., p. 246; F r a n k , § 59, v m , 4;
H i p p e l , i i , 362; RG ., 57-113). Pero, desgraciadamente,
este conocim iento no ha conducido aún a una distinción
claramente marcada entre el tipo de lo injusto de los
delitos culposos y el aspecto de la culpabilidad (Se en-
cuentran intentos en E n g i s c h , p. 358, y ahora, ante todo,

en M a u r a c h , Schuld und Verantwortung., ps. 78 y ss.
(adhiriéndose a B i n d i n g ) ; v. W e b e r , Grdr., ps. 83 y ss.;
N i e s e , Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1951).
II. El tip o de lo in ju s t o de LOS d e lito s CULPOSO S en p ar
tic u la r .
1. El disvalor dei resultado lo constituye, en la mayo-

ria de los casos, una lesión de bienes jurídicos; en casos
de excepción, también un mero peligro de bienes jurídi
cos, com o p. ej., en los §§ 316, 318 y, también, en el
§ 163, en cuanto se considere en el falso juramento una
agresión a la administración de justicia.
2. El disvalor de acción consiste en la realización de

una acción que causa una lesión de bienes jurídicos, a
consecuencia de la no observancia de la diligencia juridi
camente impuesta.
El contenido finalista de la acción no se describe ge
neralmente en los tipos culposos. Por eso basta, en prin
cipio, toda actividad finalista, que acarrea causalmente
una lesión de bienes jurídicos; así el hom icidio culposo,
las lesiones corporales, el incêndio (§§ 222, 230 y 209) y
otras (tipos puros de causación).
Solamente en pocos tipos se limita la comisión dei
hecho a la realización de un acto finalista determinado
expresamente. P. ej., “ declarar y jurar” , en el § 163;
“ inculpar ante una autoridad” en el § 164, inc. 5; “ eje-
cutar una pena” en el § 345, inc. 2 1 (tipos de causación
con un núcleo finalista de a cció n ).
La diferencia entre ambos grupos tiene significación
solamente para el problema de la autoria. En los tipos
puros de causación es autor todo aquel que ha aportado
algo, a través de una acción imprudente cualquiera, a la
1 Se refiere al funcionário que por im prudência o negligencia procede

a ejecutar una pena que n o debía ser ejecutada.
§ 18. Lo IN JU S T O EN LOS DELITOS CU LPOSOS 139
causación dei resultado. En cambio, en los tipos de cau-

sación con un núcleo finalista de acción, la autoria se
limita a la realización de la acción finalista adecuada al
tipo: autor dei falso juramento culposo es sólo quien de
clara y jura, pero no el que por imprudência, solamente
es causa de que alguien declare en falso.
El núcleo decisivo dei disvalor de acción radica en la
no observancia de la diligencia juridicamente impuesta
en la realización de acciones que ponen en peligro un
bien jurídico. La característica de la diligencia impuesta
es una cualidad objetiva de valor de la dirección finalista
de la acción, que el actuante ha aportado o no; según
esto, su acción es objetivamente diligente o no diligente.
Objetivamente reqvíiere dei actuante el cum plimiento de
un m ínim o objetivamente general de dirección finalista.
Si éste se observa, entonces la acción es también adecuada
al derecho, aun cuando cause una lesión de bienes ju
rídicos.
Objetivamente el derecho espera de toda acción en el
campo social, que su dirección finalista sea enfocada con
comprensión y prudência hacia los peligros que lleva
consigo. “ Cada cual está obligado a enfocar su actuar en
tal forma que éste no llegue a ser causa de acontecimien-
tos daninos, de la especie de los que están previstos por
la ley, y cuya producción está dentro de la facultad hu
mana de representación” (R G ., 19-53).
Por lo tanto, el derecho somete, a través de la exigen-
cia de la diligencia objetiva, la dirección finalista apor
tada por el autor, a un ju icio objetivo tendiente a com-
probar si el mismo ha observado el grado de dirección
finalista que puede aportar una persona comprensiva y
prudente colocada en la misma situación dei autor. En
cambio, no se somete a ninguna contemplación “ objeti
va” , ni la situación concreta, ni los medios de acción dei
autor a los cuales pertenecen también sus habilidades.
La diligencia objetiva solamente im pone el em pleo de los
medios de acción de que el autor dispone en la situación
concreta en que se encuentra, pero no puede cambiar
nada en la situación concreta misma, ni en los medios de

acción que el autor tiene a su disposición. Si a menudo
se determina la medida objetiva de diligencia “ sin con
siderar la persona dei autor” , no debe significar esto que
se coloque en lugar dei autor, con sus habilidades indivi-
duales, sus órganos de sentidos y cosas semej antes, un
“ hom bre m edio” con habilidades “ medias” . La diligencia
objetiva requiere solamente una determinada medida ob
jetiva de aporte finalista, sobre la base de las reales con
diciones dadas; no se generalizan las condiciones reales de
acción (situación, medios de acción, habilidades, agudez
sensorial), sino el aporte finalista, comprensivo y pru
dente, esperado sobre la base de estas condiciones reales.
Únicamente al llegar al problema de la culpabilidad, se
debe examinar si el autor pudo también personalmente
conocer y observar la medida objetiva de diligencia es
perada por el orden jurídico.
Diligencia objetiva es la observancia de la medida de
dirección finalista impuesta en la vida social para evitar
lesiones de bienes jurídicos.
a) La medida objetivamente impuesta de dirección
finalista presupone, primeramente, que un hom bre com
prensivo pudo prever el peligro de bienes jurídicos a
través de la acción planeada. Una acción que tiene por
consecuencia la lesión de un bien jurídico, que aun un
hombre comprensivo no hubiera podido prever, no es
antijurídica-adecuada al tipo, en el sentido de una lesión
objetiva de diligencia.
A semejanza de lo que ocurre en los delitos dolosos,
también aqui debe haber sido previsible en lo esencial
el curso causal concreto, y no solamente el resultado, ya
que solamente entonces pudo ser dominado por un autor
comprensivo (R G „ 29-219; 34-91; 56-343; 73-372). El
curso causal previsible debe ser idêntico siempre con el
producido realmente. Si este último —el producido real
mente— no es previsible, no existe ninguna lesión de dili
gencia, aun cuando el curso causal realmente producido,
hubiera podido producirse exactamente lo mismo en lu-
gar dei previsible (RG ., 29-219; no acertado, R G ., 35-

131). Si es previsible solamente una parte dei resultado
(p. ej., una Iesión corporal en lugar de la m u erte), existe
lesión de diligencia solamente con miras a la Iesión cor
poral, no con miras a la muerte (RG ., 28-272).
b) Si fue conocible comprensivamente el peligro de
un bien jurídico a través de la acción planeada, entonces
la diligencia objetiva exige una dirección finalista dei
comportamiento que evite un peligro socialmente inade-
cuado dei bien jurídico.
aa) De ninguna manera exige la diligencia objetiva
la omisión de toda acción con la que está unida un peli
gro de bienes jurídicos, de\acuerdo con un ju icio com-
prensivo. “ Un deber ilimitado de om itir toda acción de la
que resulten consecuencias conocidas com o posibles, con
denaria al hombre a una inactividad absoluta ( H a l s c h -
n e r , Gemeines deutscher Strafrecht, i, p. 317) . Quizá no
solamente en los casos tantas veces tratados dei riesgo per
m itido de empresas peligrosas, sino en la mayoría de las
acciones de la vida diaria, no se pueden evitar lesiones
dè bienes jurídicos comprensivamente conocibles. Quien
manda a sus hijos a la escuela, los expone, necesariamente,
a los peligros, por regia general considerables, dei trânsito
en la calle. Quien encera las escaleras de la casa, a pesar
de todos los letreros de advertencia, pone en peligro la
salud de sus visitantes, etc. Nos hemos familiarizado con
la mayoría de los peligros de las acciones diarias, que ya
no llegan com o tales a nuestra conciencia. El deber obje
tivo de diligencia no espera que evitemos en absoluto
estos peligros “ socialmente adecuados” , sino solamente
que no los aumentemos por encima de la medida social
mente adecuada.
Diligencia objetiva significa la observancia de la me
dida socialmente adecuada dei peligro de bienes jurídicos,
Determinar esta medida es una de las tareas más difíciles
dei juez. Además de la extensión y de la distancia dei
peligro, es de importancia, ante todo, la adecuación al
intercâmbio social de la acción respectiva, en cuanto esta
142 L a a c g ió n p u n ib l e y su autor
adecuación n o es una mera descripción de la práctica real,

q u e puede ser también abusiva, sino, simultáneamente,
una selección valoradora, en el sentido de lo “ adecuado a
la norm a” . Cuanto más socialmente “ normal” es en este
sentido la actividad respectiva, junto con el peligro que
parte de ella, tanto más se debe esperar, también, de
parte de quien se expone, una consideración de estos pe-
ligros normales (los escolares deben prestar atención en
el trânsito cailejero; los visitantes deben tomar en consi
deración lo resbaladizo de las escaleras, etc.). Rige el
p rin cipio de la “ distribución adecuada de los peligros dei
intercâm bio” : todo exceso que cargara la exigencia de
evitar los peligros adecuados al intercâmbio unilateral-
m ente a quien crea el peligro, paralizaría seriamente la
iniciativa social. De ello resulta que la diligencia “ ade
cuada al intercâm bio” exige, por regia general, solamente
una m edida “ media” , conform e al “ término m edio” (§
276, C. C iv il).
bb) Un subcaso dei peligro socialmente adecuado es
el riesgo perm itido de empresas peligrosas, com o las de
industrias vitales: minas, caleras, fábricas, construcciones
de casas, etc., o dei trânsito m oderno (ferrocarriles, auto
motores, aviones), o ejercicios deportivos, o actividad
curativa médica, etc. Cuanto más valor social tenga el fin
perseguido, tanto más ampliamente permite el derecho
un peligro de bienes jurídicos a través de acciones que
son necesarias para la obtención de aquellos fines. T am
bién aqui comienza la lesión de la diligencia objetiva con
acciones que traen aparejado un aumento innecesario dei
p eligro para el ejercicio de la actividad. P. ej., a través de
la lesión de las regias dei arte o profesión, o de la omisión
de dispositivos de seguridad, para lo que ofrecen cierto
sostén las ordenanzas policiales decretadas al respecto
(R G ., 56-349; 73-370). T am bién aqui rige el principio
de la “ distribución adecuada de los peligros sociales” ,
especialmente en el trânsito de los automotores. La opi-
n ión dei T rib u n a l Supremo, originariamente estrecha
(R G ., 65-140), que sostenía que el conductor de automó-
§ 18. Lo IN JU S T O E N LOS DELITOS CU LPOSOS 143
vil debía contar, en todo momento, con la posibilidad de

una conducta irreflexiva y contraria a las ordenanzas, por
parte de los otros conductores, ha sido abandonado p or el
mismo tribunal, el que ha limitado el deber objetivo de
diligencia dei conductor a la observancia de aquellas “ fal
tas de atención” , con las cuales tiene justos motivos para
contar, considerando razonablemente todas las circuns
tancias dei caso” (RG ., 70-74). El mismo tribunal ha esta-
blecido “ el principio de confianza en la consideración
mutua en el trânsito” : “ el conductor puede confiar en
que los otros conductores se com porten de acuerdo con
las regias dei trânsito, hasta que le sea conocible lo con
trario, aplicando la diligencia necesaria” (R.G., IW ., 1941,
p. 2056; compárese, tambieH, RG ., 71-80; 72-55; 73-206).
cc) Si la diligencia impuesta exige la realización “ ade-
cuada a los hechos” de la acción respectiva, no debe ser
puesta, entonces, al juzgar la adecuación de los hechos,
en el lugar de la situación concreta, una “ situación me
dia” . Un médico de campo que debe operar a un lesio
nado grave en el mismo lugar, debe trabajar con un
instrumental, cuyo em pleo seria en una clínica una grave
infracción a las regias dei arte, y debe arriesgar la inter-
vención con las habilidades limitadas de un médico de
campo. Si, de acuerdo con un juicio prudente, existe
cierta perspectiva de salvar al paciente mediante la inter-
vención, el m édico no actúa antijurídicamente, aunque
la intervención fracase.
Sin embargo, la apreciación de la diligencia impuesta
cambia en seguida, si, de acuerdo con un ju icio prudente,
no es necesaria una intervención inmediata, y es posible
el traslado dei enfermo a una clínica próxima. La ope-
ración por el m édico de campo, insuficientemente equi
pado, seria entonces una acción inadecuada a los hechos
y antijurídica com o lesión de la diligencia impuesta. Sólo
puede ser excluída su culpabilidad por falta no reprocha-
ble de prudência (véase p. 82).
Fuera de los casos considerados, el peligro ocasionado
por medios insuficientes o falta de habilidad, es inade-
144 La a g c ió n p u n ib l e y su autor
cuado a los hechos y, por tanto, la omisión completa de

tales acciones es el comportamiento impuesto por el deber
objetivo de diligencia. Ya en la iniciación o continuación
de una actividad para la que el autor no es apto, de
acuerdo con un ju icio objetivo, radica la lesión de la
diligencia impuesta: así, si un médico o un práctico auto
rizado para curar, toma a su cargo un tratamiento cura
tivo que sobrepasa sus capacidades (R G ., 67-12); si se
sienta al volante una persona que no sabe manejar o que
adolece de deficiencias auditivas o que es corta de vista;
si juega un ciego con un arma de fuego, etc.
De ello resulta que, en actividades especialmente di-
fíciles (que suponen peligro para la v id a ), que puede
realizar solamente un especialista particularmente capaci
tado, este mismo debe aportar, no solamente una medida
media, sino un máximo en la diligencia objetiva.
I I I . F u n d a m e n t o s de j u s t if ic a c ió n .
Si el autor acarrea una lesión causal de bienes jurídi

cos a consecuencia de la no observancia de la diligencia
impuesta, actúa, en principio, en forma antijurídica ade-
cuada al tipo, en el sentido de un tipo culposo. Sin em
bargo, la acción perjudicante puede ser excepcionalmente
adecuada al derecho, a pesar de la lesión de la diligencia
impuesta, ante todo a consecuencia de un consentimiento
dei lesionado; p. ej., en la suerte de Guillerm o T e ll de
parte dei artista que acarrea una lesión corporal leve (com-
párese M e z g e r , GS., 89, p. 278). Pero también otros fun
damentos de justificación pueden excluir el tipo de injusto
en hechos culposos; p. ej.: el derecho de usar armas. Si
un agente de policia hace fuego en ejercicio admitido dei
derecho de portación de armas sobre un delincuente en
fuga, entonces todos sus actos que radican dentro dei
âmbito dei derecho de portación de armas, son adecuados
al derecho, también cuando el agente no haya querido
acarrear la lesión que él causa por disparos efectuados
precipitadamente. En cuanto el agente, dentro dei mar-
gen dei derecho de portación de armas, podia, no sola-

mente tirar, sino también lesionar, con todas sus acciones
de defensa juridicamente equivalentes, a saber, adecuadas
al derecho (esto pasa por alto O LG . Frankfurt, NJW .,
1950, p. 119). Los mismos princípios rigen en la defensa
legítima: quien contra el agresor, para amedrentarlo,
aprieta la cola dei disparador de un arma que cree des-
cargada y lo lesiona con ello, sin querer, actúa conforme
al derecho, si la lesión estaba dentro de la defensa nece-
saria (compárese N a g l e r , LK., § 53, m; N i e s e , op. cit.,
p. 45; véase, también, R G ., 56-285).
IV . L a le s ió n d e d ilig e n c ia d ^ in c a p a c e s d e c \ ;lp a .
Por la cristalización dei tipo específico de lo injusto

de los delitos culposos, en particular de su disvalor de
acción, se llega a la solución de un problema que había
causado hasta ahora grandes dificultades dogmáticas en
los §§ 42, b, y 330, a 1. En ambas disposiciones se vincula
una consecuencia de lo injusto con una acción “ amena-
zada con pena” , ejecutada en estado de incapacidad de
imputación. En ambos casos, el concepto de la acción
“ amenazada con pena” , no se cumple todavia mediante
la causación dei disvalor típico dei resultado, sino con el
agregado dei disvalor adecuado al tipo de acción. Con
1 § 42, b : Si alguien ha com etido una acción amenazada con pena, en

estado de incapacidad de im putación (§ 5 1 , párr. 1 ; § 5 8 , párr. 1 ) , o de
im putación dism inuída (§ 5 1 , párr. 2 ; § 5 8 , párr. 2 ) , el tribunal ordenará
su coloca ción en una casa de salud o asistencia, si la seguridad pública lo
requiere. Ello no rige para las contravenciones.
En el caso de personas con im putabilidad disminuída, lacolocación se
aplicará conjuntam ente con la pena.
§ 330, a : Q uien se coloca dolosa o culposamente en un estado que
excluye la capacidad de im putación, mediante la ingestión de bebidas al-
cohólicas o el uso de estupefacientes (§ 5 1 , párr. 1 ) , es penado con prisión
o multa, si en ese estado com ete una acción amenazada con pena.
Sin embargo, la pena no puede ser más grave en especie y m edida que
la pena amenazada para la com isión dolosa de la acción.
La persecución es posible solamente por querella, si la acción com etida
sólo es perseguible por querella.
respecto a los tipos dolosos, este disvalor de acción no ofre-

ce dificultades, siempre que sea cum plido en total, obje
tiva y subjetivamente, el tipo dei delito doloso, vale decir
también el dolo y, eventualmente, los elementos subjeti
vos de lo injusto. A qui se comprueba la afirmación de la
teoria de la acción finalista, según la cual el dolo no es
un elemento de la culpa, sino un elemento de la acción
y de lo injusto, de m odo que también los incapaces de
imputación pueden obrar dolosamente. Tam poco la teo
ria reinante se ha podido sustraer a esta comprensión
(RG ., IW ., 1935, p. 2368; RG ., 71-218; 73-14) y habla aqui
—pôr cierto contrariamente al sistema— de un “ dolo natu
ral” (o hasta de “ culpa natural” o de “ culpa de seguro” ).
En cambio, el disvalor de acción en los tipos culposos
ha quedado hasta ahora com o un problema abierto, pues
la culpa contiene, en caso de que se la tome com o con-
cepto unitário, necesariamente, un elemento de culpabi-
lidad: culpa no culpable es un hierro de madera, com o
la culpa “ natural” . El conocim iento de que también en
los delitos culposos se debe diferenciar el disvalor de
acción y la culpa, ofrece, también aqui, la solución bus
cada. La culpa no es un concepto simple, sino com plejo,
compuesto de la lesión objetiva de diligencia, com o ele
mento de injusto, y la reprochabilidad, com o elemento de
culpabilidad. Culpa es la lesión reprochable de la dili
gencia objetivam ente necesaria en el intercâmbio. T a m
bién el incapaz de culpa puede obrar lesionando la di
ligencia, objetivamente necesaria en el intercâmbio, y
cumple con ello el disvalor de acción de los tipos culposos.
Junto a ello, ocupa un lugar —indiferentemente de si el
autor ha actuado con dolo o sin él, al lesionar la diligen
cia objetiva— el problema de si y hasta qué grado, a
través de su acción antijurídica, se revela su peligrosidad.
En los §§ 42, b, y 3S0, a, debería decir, por lo tanto, con
más exactitud, en lugar de “ acción amenazada con pena” :
quien dolosamente o lesionando la diligencia objetiva
mente impuesta, en estado de incapacidad de imputa
ción, cumple un tipo p e n a l.. .
C a p ítu lo II
L A C U L P A B IL ID A D
§ 19. L a e s e n c ia de la c u lp a b iliò a d :
LA R E P R 0 G J IA B IL ID A D
I. Â N T IJ U R IC ID A D Y C U L P A B IL ID A D .
La culpabilidad agrega a la acción antijurídica —sea

la concreción dolosa de un tipo, sea la lesión no dolosa
-de diligencia— un nuevo elemento, a través dei cual se
convierte recién en delito. La antijuricidad es, com o ya
hemos visto, una relación entre acción y orden jurídico,
que expresa la divergencia entre la primera y la última:
la concreción de voluntad no es com o el derecho lo es
pera objetivamente de acciones cumplidas en el campo
social. La culpabilidad no se conforma con esa relación
de divergencia objetiva entre acción y orden jurídico,
sino que hace al autor el reproche personal por no haber
om itido la acción antijurídica, a pesar de haberla podido
omitir. La culpabilidad contiene en este sentido una doble
relación: la acción de voluntad dei autor no es com o lo
requiere el derecho, a pesar de que el autor la hubiera
podido realizar conform e a la norma. En esta doble rela
ción dei no deber ser antijurídico, frente al poder ser
adecuado al derecho, radica el carácter específico de la
culpabilidad. Si la antijuricidad es el ju icio simple de
disvalor, en el sentido de que la acción no es com o
hubiera debido ser, de acuerdo con el derecho sin con
siderar si el autor hubiera podido cum plir en general la

exigencia dei derecho, entonces el ju icio de disvalor de
la culpabilidad va todavia más allá, y hace al autor el
reproche personal de que no ha actuado correctamente,
a pesar de haber podido actuar conform e al derecho.
Y com o es primaria la voluntad de acción, a través de la
cual el autor hubiera podido dirigir su comportamiento
conforme a la norma, así es objeto primário de la repro-
chabilidad la voluntad de acción y solamente a través de
ella, también la acción toda. Por eso se puede denominar,
con la misma razón com o “ culpable” , tanto la voluntad
de acción com o la acción total.
II. C u l p a b il id a d y r e p r o c h a b il id a d .
1. La naturaleza de la culpabilidad se deja caracteri

zar lo más acertadamente posible por la palabra, idiomá-
ticamente no muy elegante, “ reprochabilidad” . Es aquella
cualidad de la acción antijurídica que posibilita hacer
un reproche personal al autor, porque no la ha omitido.
Representándose también aqui —com o en la antijuricidad
(véase supra, p. 57)— el orden jurídico personificado por
el legislador o el juez, se denomina muchas veces la re
prochabilidad también com o reproche de culpabilidad, y
la culpabilidad com o juicio de culpabilidad. Esto es inocuo
si se tiene presente el m odo figurativo de la expresión y
no se llega a la idea abstrusa de que la culpabilidad no
es una propiedad de valor en la acción dei autor mismo,
sino que está también en las cabezas de otros que juz-
gan sobre la acción.
2. Tam bién en el campo de la culpabilidad se debe
distinguir entre valoración y objeto de la valoración, o
entre reprochabilidad y acción reprochable —correspon-
dientemente a la distinción entre antijuricidad e injusto
(véase p. 58)—. Culpabilidad, en su más propio sentido,
es solamente la reprochabilidad com o valoración de la
voluntad de acción; objeto de esa valoración es la volun-
§ 19. La e s e n c ia de la c u l p a b il id a d 149
tad antijurídica de acción (y por ella, toda la acción anti-

jurídica) . Esta voluntad de acción valorada com o culpa
ble, es denominada ahora también com o “ culpabilidad” .
Con ello se da paso a una ambigüedad equívoca en el
concepto de la culpabilidad. Culpabilidad, en sentido
estricto, es solamente la reprochabilidad, o sea la calidad
específica de disvalor en la voluntad de acción. En el
sentido más amplio, “ culpabilidad” significa también la
voluntad de acción misma, junto con su calidad de disva
lor, com o totalidad: la voluntad culpable (o sea la acción
cu lp a b le). En el primero de los significados, culpabilidad
es la característica específica que convierte el acto de
voluntad en un acto culpable, y por tanto, el elemento
constitutivo de la culpabilidad, en el acto de voluntad
que expresa en forma especialmente marcada el término
“ reprochabilidad” ; en el segundo de los significados,
“ culpabilidad” es el acto de voluntad mismo, junto con
su condición de disvalor: la voluntad reprochable de
acción.
Debido. a esa variedad de significados de la palabra
“ culpabilidad” , se han originado numerosos malentendi
dos. T od a la discusión, sobre si el dolo pertenece a la
“ culpabilidad” tiene su origen en este doble sentido.
Si se entiende por “ culpabilidad” la voluntad culpable
de acción, por lo tanto el objeto de la valoración de la
culpabilidad, más su condición de disvalor, entonces el
d olo pertenece también a la “ culpabilidad” , pero no
solamente el dolo, sino toda la acción dolosa, ya que no so
lamente el dolo, sino la totalidad de la acción dolosa
antijurídica es culpable. En ese sentido, “ culpabilidad”
es un concepto com plejo, compuesto de acción, antijuri-
cidad y reprochabilidad, dei que se ha separado (en el
derecho penal material) la voluntad de acción (dolo) y la
reprochabilidad, y se ha denominado “ culpabilidad” .
Exactamente lo mismo, metodicamente, se ha denominado
“ injusto” la acción típica, junto con su propiedad de
disvalor de la antijuricidad. Solamente hay que tener en
cuenta bien claramente que no se trata, entonces, dei
elemento constitutivo de la culpabilidad en la voluntad

de acción (la reprochabilidad) , sino la voluntad de acción
misma, valorada a través de la reprochabilidad; pero ésta,
com o tal, es una parte constitutiva de la acción típica y,
por tanto, ya determinada anteriormente en la teoria
de la acción y de lo injusto. El elemento constitutivo de
la culpabilidad, que convierte una acción y una voluntad
de acción en culpable, es solamente la reprochabilidad.
Es el elemento nuevo decisivo que se agrega a la acción
y Ie da la calidad de culpable. En la teoria de la culpa
bilidad sólo se trata de su contenido, mientras que su
objeto, que es valorado com o culpable —la acción y la
voluntad de acción— ha sido ya averiguado en la teoria
de la acción y de Io injusto. Esta discriminación de valo-
ración y objeto de la valoración, no es solamente un pro
blema de fuerza conceptual o de técnica en la exposición,
sino que produce también importantes efectos en las
consecuencias prácticas. Así, la falta de esta distinción
ha conducido en el problema dei error de prohibi-
ción a una solución im propia de la teoria dei dolo (véa-
se p. 173).
III. E l DESARROLLO DEL c o n c e p t o n o r m a t iv o de c u lp a b ilid a d en
L A D O G M Á T IC A M O D E R N A .
La comprensión de que el elemento específico de la

culpabilidad radica en la “ reprochabilidad” , es el resul
tado de un largo proceso de evolución. A l comienzo de
la moderna dogmática se muestra la separación en “ ex
terno” e “ interno” , “ objetivo” y “ subjetivo” (véase p. 67).
Mientras que todo lo objetivo-externo fue asignado a la
antijuricidad, debía pertenecer todo lo subjetivo-interno
a la culpabilidad; culpabilidad debía ser “ la relación psí
quica dei autor con el resultado” . Ya antes que en la
antijuricidad, se manifesto aqui la irrealizabilidad de la
separación en externo e interno. ({En qué, pues, debía
consistir la relación psíquica dei autor con el resultado
en la culpa inconciente? La culpa inconciente fue el pri-
§ 19. L a e s e n c i a d e l a c u l p a b i l i d a d 151
m er escollo con el que chocó el concepto psicológico de

la culpabilidad. La tentativa de R a d b r u c h (ZStW., 24, p.
844) de desarrollar una culpa puramente psicológica, fra-
casó. K o h l r a u s c h , en cam bio (.Reform , 1, p. 194), creia
tener que sacar de ello la conclusión de que la culpa no
es en absoluto ninguna forma de culpabilidad, ya que
falta en ella la relación psíquica dei autor con el resultado.
Con ambas conclusiones erróneas, se manifesto la insos-
tenibilidad de un concepto psicológico de la culpabilidad.
F r a n k (Aufbau des Schuldbegriffs, 1907) dio el primer
paso para la comprensión dei carácter normativo de la
culpabilidad; lesiguieron pronto G o l d s c h m i d t (D erN o ts-
tand, ein Schuldproblem, 1913) y'' F r e u d e n t h a l (Schuld
iind Vorwurf, 1922), y la teoria reinante. Pero todavia
faltaba la aclaración de la relación de la reprochabilidad
con la “ relación psíquica dei autor con el resultado” , to
davia se arrastró, al menos en el dolo, “ la relación psíqui
ca” com o elemento esencial en el concepto de la culpa
bilidad. Fue D o h n a (Aufbau, p. 32) quien dio el paso
decisivo “ para el conocim iento de que en el ju icio de
culpabilidad, exactamente igual que en el establecimiento
de la antijuricidad, tenemos que ver con el resultado de
una valoración” , y separó nitidamente entre valoración
(reprochabilidad) y objeto de la valoración (d o lo ), y li
m ito el concepto de la culpabilidad a la valoración dei
objeto. Siguiendo la sugerencia de D o h n a , la teoria de
la acción finalista asigna al dolo, que se ha hecho apátrida
en D o h n a , su lugar adecuado en la acción típica. La teo
ria de lo injusto se llena así cada vez más, de elementos
psíquicos, que en su origen fueron asignados erroneamen
te a la teoria de la culpabilidad: primero con los elemen
tos subjetivos de lo injusto, luego con la voluntad de
acción. En cambio, la teoria de la culpabilidad elimina
los elementos subjetivos-psíquicos y retiene solamente el
elemento normativo de la reprochabilidad. En este pro-
ceso, ninguno de los elementos anteriores se ha perdido,
pero cada uno pasa a ocupar su lugar más adecuado, sobre
la base de la comprensión de la estructura finalista de
152 L a ACCIÓN PU N IBLE Y SU AUTOR
la acción, con lo cual nos capacitamos para las soluciones

más correctas, en los problemas de la participación, de la
culpabilidad, de lo injusto, de la lesión de diligencia, dei
error de prohibición, etc. Por lo tanto, las objeciones
repetidas contra la teoria de la acción finalista de la “ sub-
jetivación de lo injusto” o dei “ vaciamiento dei concepto
de culpabilidad” , son completamente infundadas. Con el
traslado dei dolo a lo injusto, no se sustrae dei tipo de lo
injusto ni la m enor característica objetiva, y el objeto
de la valoración de la culpabilidad no se reduce ni en el
m enor de los problemas, pero el contenido completo de
la acción típica y el carácter verdadero de la culpabilidad,
sólo ahora son destacados claramente. Por eso, la teoria
de la acción finalista no tiene nada que ver con una
determ inación puramente subjetiva de lo injusto, com o
últimamente lo ha sostenido G e r m a n n , sino que conduce,
al destacar Ia función objetiva de la voluntad en nume
rosos lugares, a una mayor objetivación dei derecho penal
(véase p. 108) .
§ 20. LOS PRE SU PU ESTO S E X IS T E N C IA L E S DEL REPROCHE

D E C U L P A B I L I D A D : L IB E R T A D D E V O L U N T A D Y C A P A C ID A D D E
1 M P U T A C IÓ N
Culpabilidad es la reprochabilidad de la formación de

voluntad. El autor hubiera podido formar una voluntad
de acción adecuada a la norma en lugar de la voluntad
antijuridica de acción, sea que ésta tienda dolosamente a
la concreción de un tipo, sea que no aporte la medida
m ínim a de dirección finalista impuesta. Por consiguiente,
toda culpabilidad es culpabilidad de voluntad. Solamente
lo q u e el hom bre hace con voluntad, puede serie repro
chado com o culpabilidad. Sus dones y predisposiciones
—tod o lo que el hom bre “ es” en sí mismo— pueden ser
más o menos valiosos (por tanto, pueden ser también
va lora d os), pero solamente lo que de ellos hizo o cóm o los
em pleó, en com paración con lo que hubiera p od id o hacer
§ 20. P resu pu esto s e x is t e n c ia l e s 153
de ellos o com o los hubiera podido o debido emplear,

solamente esto puede serie computado com o “ m érito” o
serie reprochado com o “ culpabilidad” .
El reproche de culpabilidad presupone, por lo tanto,
que el autor hubiera podido formar su decisión antijurí-
dica de acción en forma más correcta, adecuada a la nor
ma, y esto no en el sentido abstracto de lo que hubiera
podido hacer un hom bre cualquiera, en lugar dei autor,
sino, y muy concretamente, de que ese hombre, en esa
situación, hubiera podido formar su decisión de voluntad
en forma adecuada a la norma. >
Este problema se divide tradicionalmente en dos sub-
problemas:
1) £Es teoricamente imaginable la posibilidad de la
correcta formación de voluntad, en lugar de la equivo
cada? (Problema de la libertad de volu n tad ).
2) Afirmada esta posibilidad, <fha sido capaz para ello
el autor concreto? (El problema de la capacidad de im-
putación o —más correctamente— de la capacidad con
creta de culpabilidad).
I. L o s problem as de l a l ib e r t a d de v o lu n ta d .
La problemática de la libertad de voluntad tiene

tres distintos aspectos: el antropológico, el caracterológico
y el categoremático.
1. El aspecto antropológico
Véase S c h e le r , D ie Stellung des M enschen im Kosm os, 1929;

D er M en sch , 5 ^ e d . , 1950; R o t h a c k e r , D ie Schichten der
G e h le n ,
Persönlichkeit, 1941; L o r e n z , Zeitschrift für T ierpsychologie, v,
p s . 361 y s s .; S t o r c h , O esterr.Z .f. öff.R ech t, 3 (1 9 5 1 ), p . 358.
La teoria de la evolución vinculada con D a r w i n , que

llegó a reinar en la segunda mitad del siglo xix —corres-
pondientemente al modo mecânico de pensar de esta épo
ca— colocó al hombre profundamente en el mundo bio-
154 L a a g c ió n p u n ib le y su a u to r
lógico. El hom bre sólo fue el último eslabón de la estirpe

primitiva; su inteligencia solamente una diferenciación,
aun superior, aun más fina, de los instintos animales, de
m odo que debía haber un camino directo de evolución
dei instinto animal a la inteligencia humana. Recorde
mos que F r a n z v . L i s z t , en 1882, había fundado su pro
grama de Marburg, de la pena finalista, totalmente sobre
esta teoria, para no hablar de la relación estrecha de la
Scuola Positiva italiana de L o m b r o s o , G a r o f a l o y F e r r i
con estas teorias naturalistas. Estas opiniones se han com-
probado com o insostenibles. N o solamente filósofos, sino,
también, zoólogos y psicólogos de animales ( S t o r c h y
L o r e n z ) , han llegado a la conclusión de que no es u na
diferenciación aún mayor de los instintos animales, sino,
“ precisamente a la inversa, una amplia retrogradación
dei comportamiento congénito, lo que forma el presupues-
to para el trabajo libre de la razón” ( L o r e n z , p. 362). El
hom bre está caracterizado por una degeneración profun
da de los modos congénitos de comportamiento instintivo;
es decir, de aquellos reguladores biológicos que dirigen
con seguridad al animal. El hombre es también un sér
especialmente amenazado por su amplia “ libertad de ins
tinto” . La pérdida de “ aquellos estados de equilíbrio en
los cuales los diversos instintos, movimientos instintivos. . .
y esquemas congénitos están vinculados entre sí, prácti-
camente en todo otro animal” , hubiera sido mortal para
la continuación de la existencia de la especie “ hom bre” ,
si “ no fuera compensada por una determinada presta-
ción, que según su naturaleza es tan constitutiva para
nuestra especie com o el trastorno de los modos here-
dados de comportamiento; a saber: el pensar ordenado
categoremática y razonablemente y, en particular, su
aplicación en el problema de las categorias, en el que el
hombre se muestra a sí mismo com o responsable de sus
acciones, desligadas de las «regias de juego» congénitas de
un comportamiento instintivo” ( L o r e n z , p. 370).
En oposición fundamental al animal, el hom bre está
caracterizado negativamente por su amplia libertad de
§ 20. Pre su pu esto s e x is t e n c ia l e s 155
los modos congénitos e instintivos de comportamiento

y positivamente por la capacidad y misión de encontrar y
realizar él mismo lo correcto de su actuar a través de actos
comprensivos. “ A la libertad existencial y desvinculación
de lo orgânico” ( S c h e l e r ) , pertenece com o característi
ca positiva diferencial dei hombre, la vinculación de su
mente con los critérios de lo verdadero, dei sentido y dei
valor, según los cuales él mismo debe dirigir su actuar en
actos responsables. El hombre es un sér responsable o,
más exactamente, un sér con la predisposición de auto-
responsabilidad: éste es el critério decisivo que lo distin
gue ya existencialmente (com o homo phaenom en on), y
no solamente normativamente (com o homo n ou m en on ),
de todo el m undo animal. El hombre no ha recibido b io
logicamente, com o el animal, el orden de la formación de
su existencia, sino que este orden es su tarea responsable
com o sentido que le impone la vida. Con esto la antro
pologia filosófica (con la psicologia comparativa m oder
na) vuelve a la antigua comprensión filosófica a la que
S c h i l l e r en Anm ut und W ürde ha dado la fórmula clá-
sica: “ en el animal y en la planta, la naturaleza no sólo
indica la determinación, sino que también la ejecuta
ella misma. A l hombre, en cambio, le da solamente la
determinación y deja librado a él mismo su cumplimien-
to” . “ Sólo el hombre, com o persona, entre todos los seres
vivientes, tiene el privilegio de entrar en el círculo de la
necesidad inaccesible para meros seres naturales por medio
de su voluntad, y empezar en sí mismo toda una serie
nueva de fenómenos” \
1 En el lenguaje de la ciência m oderna, “ pertenece al animal, en form a

inmanente, el sistema de acción típico de la especie, en virtud de una tras-
ferencia hereditária. Sin embargo, tod o hom bre individualm ente debe ela
borar su sistema de acción — en el fon d o específico individual— en un
período de educación, com pletando así sus predisposiciones antrópicas, dadas
solamente en general, pero en las que faltan disposiciones detalladas de
ejecución. El animal posee un sistema de acción, el hom bre debe adquirirlo,
cada uno individualm ente para poder vivir” (S t o r c h , p. 3 6 6 ).
-I
2. Aspecto caracterológico
Véase R o t h a c k f .r , /oc. c if .; L ersch, D er A ufbau der Charak-

ters-, W e l z e l , Z S tW ., 60, ps. 428 y s.
La degeneración de las formas congénitas de conducta y

la estructura de un yo céntrico responsable, ha dado
varias esferas a la estructura psíquica dei hombre. Una
“ esfera baja” comprende los impulsos vitales, despren
didos dei haz de instintos de autoconservación y de con-
servación de la especie, de los afectos, deseos, aspiraciones
psíquicas “ superiores” , tendencia, intereses, etc., que afec-
fan el yo, lo toman, lo sujetan, lo arrastran y tratan de
llevarlo a una acción, de m odo que aparece, por decirlo
así, com o una víctima pasiva de los impulsos. Por encima
de estos impulsos de la esfera baja, se eleva el “ yo” mismo,
com o centro de regulación de los impulsos, los que dirige
de acuerdo con su sentido y valor: los actos dei pensar,
que se apoyan sobre fundamentos lógicos y los de la vo-
luntad, que se orientan de acuerdo con el sentido y el
valor. Bueno es advertir que no se trata aqui de la direc-
ción dei acontecer causal externo —es decir de la fina-
lidad en el sentido tomado hasta ahora— sino de la direc-
ción de los impulsos psíquicos.
T od os los impulsos poseen un doble carácter: tienen
una determinada intensidad de impulso o estímulo y
tienen también un determinado contenido de sentido.
Ambos aspectos pueden no coincidir: la intensidad de
estímulo puede ser grande, y pequeno el contenido de sen
tido, y viceversa. Mientras que los impulsos trascurren
puramente en la esfera baja, decide en la contradicción
entre ellos solamente la intensidad dei estímulo, vale
decir, que el más fuerte vence y oprime a los demás (es
la llamada lucha de los instintos). La decisión de la acción
es entonces solamente el resultado dei instinto que llegó
a dominar. En cambio, tan pronto com o los actos de direc-
ción adecuados al sentido dei “ centro dei yo” (dei pensar
y dei querer dirigidos por el sentido) intervienen, los
§ 2 0 . P r e s u p u e s t o s e x is t e n c ia l e s 157
instintos son ya entendidos en su contenido de sentido y

su significación de valor, para una correcta formación de
vida y, correspondientemente a este contenido de sentido,
son convertidos en motivos sobre los que la decisión de
voluntad se apoya, com o sobre sus fundamentos materia-
les (lógicos o adecuados al v a lo r). Los actos de la función
dei yo trascurren en el âmbito dei sentido, no en el de
la fuerza causal: los motivos de pensamiento y voluntad
son los fundamentos materiales, vale decir, los no causales,
sobre los cuales se apoyan, según el sentido, los actos de
pensamiento y voluntad. En este proceso es admitido el
impulso valioso, pero es desplazado el contenido de estí-
•m ulo dei impulso contrario al valor. Tam bién en este
proceso, los impulsos de la esfera baja son el presupuesto
material para los actos de dirección adecuados al sentido.
T odos los objetivos con contenido, provienen —en lo
bueno com o en lo maio— de la esfera baja, ellos son la
meta de los instintos, aspiraciones, intereses, etc. Solamen-
te aquello hacia lo que feos estimula y arrastra un ins
tinto, una aspiración, un interés, puede convertirse en la
meta de una decisión de acción, sea instintiva o adecuada
al sentido. Pero la significación insustituíble de la función
de dirección de la voluntad dirigida por el sentido, con
siste en que abre la puerta hacia una orientación de nue-
va índole de la vida humana, de acuerdo con el sentido
y el valor, y posibilita de ese m odo al hombre la regula-
ción de sus impulsos, la que le es dada com o tarea res-
ponsable, después de anular los instintos biológicos.
3. El a s p e c t o c a t e g o r e m á t ic o
Véase H a r t m a n n , E th ik; W e l z e l , ZstW ., 60, ps. 4 28 y s.
Después de esta delimitación existencial dei proble

ma de la libertad de voluntad, no se puede ya tratar dei
problema dei “ sí” , sino solamente dei “ cóm o” . iCóm o es
posible al hombre la sobreformación de la obligación cau
sal por obra de una dirección guiada por el sentido, a tra
vés de Ia cual unicamente puede ser hecho responsable,

por haber adoptado la decisión incorrecta en lugar de la
correcta?
La contestación no puede ser dada por via dei inde
terminismo tradicional, pues éste, precisamente, destruye
el sujeto responsable: si el acto de voluntad del hombre
ha de ser determinado por nada, entonces el acto posterior
de voluntad no puede estar relacionado en forma alguna
con el anterior, ni inmediatamente, ni pasando por un
sujeto idêntico, porque tendría que estar determinado
por algo. El estado posterior del sujeto no debe entonces
tener absolutamente nada que ver con el anterior del que
surgió la primitiva decisión. Pero aceptando esto, el inde
terminismo destruye, precisamente, el sujeto idêntico al
que podría hacerse responsable de sus hechos, pues el
autor posterior no tiene ninguna relación, según ese punto
de vista, con el primitivo. El indeterminismo convierte
los actos de voluntad en una sucesión absolutamente in-
dependiente de choques individuales en el tiempo.
Nos acercamos a la solución, sólo por la compren-
sión de la superposición de varias formas de determina-
ción. El error del determinismo tradicional radica en acep-
tar que existe solamente una forma de determinación, que
suele verse desde el comienzo de los tiempos modernos
en la causalidad, vale decir, en el monismo causal. Cierta-
mente, en el monismo causal no se puede hacer un re
proche al hombre porque ha adoptado la decisión equi
vocada en lugar de la correcta, ya que toda decisión
—indiferentemente de que sea equivocada o correcta—
ha de estar fijada forzosamente desde el principio.
Ya en el âmbito del acontecer externo de la acción, he
mos conocido una sobreformación del nexo causal, a tra
vés del nexo finalista. Ahora tenemos que preguntarnos
si existe la posibilidad de una dirección adecuada al sen
tido de los impulsos psíquicos del hombre. A qui no se
trata de la libertad de acción, sino de la voluntad. Com o
la situación resultante del problema se de ja demostrar
§ 20. P resu pu estg s e x is t e n c ia l e s 159
con especial claridad en la estructura de los actos de coiio-

cimiento, se cita para el caso un ejem plo de ese âmbito.
A l escribir m ucho tiempo o al hacerlo sin concen-
tración, se presentan, com o se sabe, frecuentemente, erro
res típicos de ortografia. La equivocación se produce
siempre en la misma palabra, del mismo modo. Si se
presta un poco más de atención y no se escribe entonces
la palabra tan mecânicamente, se puede observar todavia
con claridad la tendencia psíquica al error antiguo. La
pluma empieza con el antiguo trazo erróneo. Este acon
tecer erróneo trascurre todavia completamente en vias
causales: una determinada vinculación asociativa produ
ce el resultado en el proceso ciego dei acontecer. El re
sultado está establecido a través de causas anteriores. Si
me doy cuenta dei error, continúo escribiendo y me do
m ino; entonces observo, por cierto, que todavia la ten
dencia antigua asociativa persiste, tan pronto com o llego
a la palabra, pero la venzo por un acto dirigido por el
sentido y escribo la palabra “ correctamente” . A qui inter-
viene una nueva forma de determinación: el resultado
ya no es la resultante ciega de vinculaciones asociativas
anteriores, sino el contenido intencionado dei sentido; por
lo tanto, la meta que está ante la vista determina la
ejecución dei acto. Esta clase de determinación rige gene-
ralmente en actos de conocim iento: la comprensión de
la relación interna de un objeto no es el resultado de
vinculaciones asociativas anteriores o de otros factores
causales, sino que se determina por si misma, en forma
“ vidente” , según el objeto que está ante la vista. Los ele
mentos del objeto y sus relaciones materiales son los fun
damentos de conocim iento sobre los que el acto de pen
sar apoya sus pasos individuales. N o son causas ciegas,
com o en las vinculaciones asociativas, las que determinan
los pasos dei pensar, sino que se determinan por si mismos,
de acuerdo con la lógica, según el contenido material de
los hechos que en el momento se tienen delante. Por eso,
el m odo de ejecución de los actos dei pensar muestra lo
más claramente posible la forma fundamental de ejecu-
160 L a a c c ió n p u n ib le y su a u to r
ción finalista de los actos: mientras que en la causalidad,

el efecto es la resultante ciega (indiferente al sen tido),
de los componentes causales en ese momento existentes,
en la finalidad, la meta determina los pasos que conducen
a ella, pero no en tal forma que atraiga a su vez ciega-
mente de nuevo los pasos dei acto, sino de tal m odo que
contiene los fundamentos de conocim iento sobre los que
el pensar se apoya y se abre por sí mismo el camino
hacia él. Con ello no está dicho que la ejecución dei pen
sar sea completamente independiente de causas, pues tam-
bién se basa sobre fundamento causal, y ello se muestra
cn el hecho de que el pensar es dificultado y aún com
pletamente eliminado en casos de cansancio. Pero estas
condiciones previas causales son mero “ fundamento” , vale
decir, son los presupuestos para la existencia de clases
de pensar, pero no para su manera de ejecución: com o es
el mecanismo dei pensar, que no se determina conforme
a causas ciegas, sino com o fundamento de comprensión.
Pero tanto los pasos dei pensar, com o los impulsos dei
pensar, no pueden estar causalmente determinados a tra
vés solam ente de causas anteriores. Com o para todo acto
de voluntad, así también para el querer conocer, se pre-
sume ciertamente un impulso de la esfera baia (un inte-
rés en el conocim iento) com o condición material, pero su
lelación con los demás impulsos eventualmente inhibi-
dores no es determinada en el proceso dei conocimiento,
de acuerdo con la mera intensidad de estímulo, sino de
acuerdo con su contenido de sentido com o tarea material:
conocim iento es solamente pos’ ble, si puede ser asumido
responsablemente, com o cumplimiento de una tarea dada
ál sujeto y comprendida de acuerdo con el sentido. Ex-
presado en otras palabras: si ha de ser posible el conoci
miento, el sujeto que conoce no debe ser solamente do
minado por sus impulsos, sino que debe tener la capaci-
dad para comprender el impulso de conocimiento, como
tarea llena de sentido, que im pone frente a impulsos que
tienden a desviarlo, vale decir, para asumir la resfionsa-
bilidad por el acto de conocimiento. El conocim iento
§ 20. Pr e su p u e st o s e x is t e n c ia l e s 161
presupone que trascurren no solamente los pasos de cono-

cimiento en forma no causal (no fijados ciegamente por
condiciones anteriores previas), sino que también el suje-
to puede asumir por propia responsabilidad la obtención
dei conocim iento com o tarea llena de sentido. Pero, com o
la posibilidad de conocim iento no puede ser discutida
en principio —pues el discutir mismo presumiria un cono
cim iento—, así no pueden ser tampoco discutidas logica
mente las condiciones bajo las cuales es posible un cono
cim iento para el problema de la libertad de voluntad.
Libertad de voluntad es la capacidad de poder deter-
minarse de acuerdo con el sentido. Es la libertad de
orientar la fuerza causal, ciega e indiferente al sentido,
hacia una autodeterminación adecuada al sentido. N o es
—com o opina el indeterminismo— la libertad de poder
actuar en forma distinta (por lo tanto, también peor o
contrariamente al sen tido), sino la libertad de un actuar
de m odo adecuado al sentido. Por eso, la libertad no es la
posibilidad de poder elegir arbitrariamente entre sentido
y contrasentido, entre valor y disvalor (así, quizá, H a r t -
m a n n , Ethik, p. 714) ; la aceptación de tal libertad infun
dada de elección, sólo nos conduciría de nuevo al camino

erróneo dei indeterminismo y destruiria al sujeto de la
responsabilidad. Mientras que lo contrario al valor de
termina al hombre, lo determina en forma dei estímulo
causal (ira, envidia, avaricia, necedad, avidez de posesión,
instinto sexual, e tc .), y mientras tanto no se ha puesto
todavia en marcha el acto de libertad. Mala voluntad
es una dependencia causal dei impulso contrario al valor,
y en este sentido una voluntad no libre. La libertad no
es ningún estado, sino un acto: el acto de la liberación de
la fuerza causal de los impulsos, hacia una autodetermi-
nación adecuada al sentido. Sobre la falta de este acto se
basa el fenómeno de la culpabilidad: culpabilidad es la
falta de autodeterminación adecuada al sentido, en un
sujeto que es capaz para esta determinación de acuerdo
con el sentido. N o es una decisión adecuada al sentido
a favor de lo maio, sino el permanecer dependiente y
162 La a c c ió n p u n ib le y su a u to r
adherido, el dejarse llevar por impulsos contrários al

valor.
Con ello está alcanzado el limite extremo para el aná-
lisis dei problema de la libertad. A la pregunta de cómo
el hombre está en condiciones de liberarse dei estímulo
causal hacia una autodeterminación adecuada al sentido,
y asumir ésta com o tarea llena de sentido, no hay ningu-
na respuesta, com o tampoco la hay a la pregunta de cóm o
llega la causa a producir el efecto. A q u i el preguntar
mismo llega a ser sin sentido.
Desde este análisis dei problema de la libertad cae una
luz aclaratoria sobre la relación de la ciência dei derecho
penal y la criminologia. Las afirmaciones de ambas ciên
cias parecen estar en una tensión extrana, hasta en con-
tradicción entre si. Cada una de ellas trata el mismo obje
to en forma distinta, no sólo metódicamente, sino según
parece, también materialmente com o a un objeto distinto.
En el derecho penal el delito es el abuso de la libertad,
que es reprochado al autor com o culpabilidad y retribuí
do con pena; en la criminologia se presenta en todo sen
tido com o producto causal de predisposición y ambiente.
Por eso ambas afirmaciones, por contradictorias, parecen
excluírse.
El análisis de la libertad muestra que en verdad
no existe ninguna contradicción. Culpabilidad no signi
fica decisión “ libre” a favor de lo maio, sino quedar de-
pendiente de la fuerza causal de los impulsos, de parte
de un sujeto que es capaz para la autodeterminación ade
cuada al sentido. El delito es por eso efectiva y completa
mente el producto de factores causales, y por eso la acep-
tación o, más aún, la indicación por cifras en porcentaje
que indica hasta qué grado, además de la predisposición
y el ambiente, está también participando la “ voluntad
libre dei autor” en la producción dei delito (S a u e r , Kri-
m inologie, p. 5 9 ), no pasa de ser un extrano juego.
T am poco el derecho penal parte de la aceptación inde-
terminista, de que la decisión dei delito proviene total o
parcialmente de la voluntad libre y no de la cooperación
§ 20. P r e s u p u e s t o s e x is t e n c ia l e s 163
de predisposición y ambiente, sino de la comprensión

antropológica de que el hombre, com o sér determinado
a la autorresponsabilidad, está existencialmente en condi
ciones de sobreformar en forma finalista (adecuada al sen
tido) la dependencia causal de los impulsos. Culpabilidad
no es un acto de la determinación libre dei sentido, sino,
precisamente, la falta de la determinación dei sentido
en un sujeto autorresponsable.
II. La c a p a c id a d de im p u t a c ió n ( c a p a c id a d d e c u l p a ) .
Véase K . S c h n e i d e r , D ie Beurteilung der Zurechnungsfãhigkeit,

1953; M e z g e r , KLb., i, p. 128; W ü r t e n b e r g e r , J. Z ., 54,209.
1. Los problemas en el establecimiento de la capacidad.

de imputación
Comprendiendo que el hombre, com o un sér determi

nado para la autorresponsabilidad, es capaz de una autode-
terminación adecuada al sentido, y con el conocim iento de la
estructura categoremática de esta forma de determinación,
está dada una. determinación general de la esencia dei hom
bre y de'su libertad, pero no está establecido al mismo tiem-
po que ese hombre, en la situación concreta, es realmente ca
paz de una autodeterminación adecuada alsentido.Talcosa
no se establece mediante ningún ju icio general, sobre su
naturaleza, sino a través de un juicio existencial que pro
nuncia una afirmación sobre la realidad individual. Pero,
si algo es real, no se deja deducir de conceptos generales,
sino conocer en forma empírica, práctica. Pero, precisa
mente, esa experiencia empírica, causa aqui particulares
dificultades, pues el “ objeto” de que se trata, la capacidad
concreta de culpa, no es ningún objeto de la percepción,
menos aún de la percepción ajena, y hasta la propia con-
ciencia de ser capaz de culpa, no es ningún critério para
la existencia de la capacidad de culpa, ya que, frecuente-
mente y sin duda, enfermos mentales graves defienden
tenazmente su capacidad de imputación. La capacidad
concreta de culpa de un hom bre no es, en absoluto, nin-
164 L a a c c ió n p u n ib l e y sü autor
gún objeto de un conocim iento teórico; por eso psiquia

tras concientes de su responsabilidad rechazan, con razón,
querer contestar “ cientificamente” esta pregunta. Ellos
sí pueden establecer la existencia de determinados estados
mentales anormales, com o son las enfermedades mentales,
las alteraciones de la conciencia, etc.; pero la exclusion
de la capacidad de culpa en estos estados, está ya fuera de
todo ju icio científico, com o también del de los psiquia
tras. T o d o conocim iento científico encuentra aqui su
limite, ya que no puede convertir en objeto algo que está,
en principio, sustraído a la objetivación: la subjetividad
dei sujeto. Aquel acto por el cual el hombre se eleva dei
m undo de los objetos experimentables, al sujeto autorres-
ponsable, se sustrae a toda objetibilidad. É1 es lo no
objetivo, a secas, que nunca puede ser convertido en obje
to, sin ser destruído su propio sér. El juicio de que un
hom bre dado es capaz de culpa, en una situación deter
minada, no es, por eso, un acto teórico, sino un acto pura
mente existencial y, a la verdad, “ com unicativo” : es el
reconocim ientc dei otro com o tú, com o sujeto igual, acce-
sible a una determinación llena de sentido y por lo tanto
igualmente responsable com o lo soy yo mismo. Por eso
ese juicio se puede hacer más fácilmente desde el punto
de vista negativo que desde el positivo: elimina a todos
aquellos hombres que no son todavia capaces de una auto-
determinación llena de sentido o que han perdido esa
capacidad; son los incapaces de culpa por su juventud, por
sordomudez o por una anomalia mental.
2. La definición legal de la capacidad de imputación
Mientras que la version originaria del § 51 definió la

capacidad de culpa en forma indeterminada, com o “ libre
determinación de voluntad” , la nueva version (sobre la
base de la ley del delincuente habitual del 24 de noviem-
bre de 1933, siguiendo el § 3, JGG., de 1922) vincula
3a capacidad de culpa con las características de la autode-
terminación adecuada al sentido, las que solamente ahora
§ 20. P r e s u p u e s t o s e x is t e n c ia l e s 165
llenan positivamente la indeterminada “ libre determina-

ción de voluntad” . Capacidad de culpa (capacidad de
imputación) es, por lo tanto, la capacidad dei autor:
a) de comprender lo injusto dei hecho, y
b) de determinar su voluntad, de acuerdo con esa
comprensión (§ 3, JGG., y §§ 51 y 55, C. P .).
La capacidad de culpa tiene, por lo tanto, un elemento
adecuado al conocim iento (intelectual) y otro adecuado
a la voluntad (voluntativo) : los dos juntos constituyen la
capacidad de culpa (véase R G ., 73-122). Para el elemento
intelectual es decisiva la comprensión de lo “ injusto” dei
hecho, com o lo expresa el § 3, J G G ., no de lo “ no per
m itido” , com o lo dice el § 51, con demasiada amplitud.
En todos los casos se trata de la comprensión de lo injusto
material. N o es necesario que el autor conozca el hecho
com o contrario a la ley, ni basta la conciencia de cometer
un hecho meramente amoral, sino que el autor debe saber
que su hecho es una infracción contra aquellas normas
sociales que son imprescindibles para la convivência.
3. Grados de la capacidad de culpa
V éase: “ Reichsjugendgerichtsgesetz” , dei 6 de noviem bre de 1943.
a) En principio, es incondicionalmente incapaz de

culpa el menor hasta cum plir 14 anos, a consecuencia de
su falta de madurez mental y social, legalmente presu
midas (§ 3, Abs. 2, J G G . ) .
b) Es condicionalmente capaz de culpa el menor des-
pués de cum plir 14 anos y hasta cum plir 18 anos (§ 3,
J G G . ) . Se debe examinar en estos casos su capacidad
de culpa. Si es capaz de culpa, se lo hace responsable de
acuerdo con su juventud, es decir, penándolo con prisión
para menores (máximo 10 anos) o con medios discipli-
narios (arresto para menores, imposición de obligaciones
especiales, apercibimiento; véase § 31). Se debe prescin
dir de ambas, si son suficientes medidas educativas o la
internación en un instituto de curación o de asistencia

(§ 5, J G G .).
Si el menor no es capaz de culpa, el juez puede deci
dir la aplicación de medidas educacionales del T ribunal
de tutela.
c) Condicionalmente capaz de culpa es el sordomudo,
retardado mentalmente a causa de su sordomudez. Tam -
bién aqui se realiza un examen en el caso individual; si
la capacidad de culpa está disminuída, procede la atenua-
ción de pena (§ 5 5).
d) Las personas mayores de 18 anos son en principio
incondicionalmente capaces de culpa. En ellos se examina
la capacidad de culpa solamente en los casos dudosos.
4. La incapacidad de culpa y la capacidad disminuída de culpa,

a consecuencia de graves trastornos mentales (§ 51)
a) El presupuesto de la incapacidad de culpa.
La capacidad para reconocer lo injusto y actuar corres-

pondientemente, presupone la integridad de las fuerzas
mentales superiores de la persona, que son las que posi-
bilitan la existencia de una personalidad moral. Donde
estas funciones mentales están eliminadas por influencias
causales, allí está también excluída la capacidad de culpa.
Para caracterizar tales estados mentales anormales, la
ley emplea un “ método com binado psicológico-biológico”
( M e z g e r ) ; enumera determinados estados mentales anor
males e indica al juez la necesidad de averiguar si, con
la presencia de alguno de ellos, queda eliminada la capa
cidad de culpa en el caso individual.
Entran en cuestión solamente los siguientes estados
mentales anormales:
aa) Trastornos de la conciencia: trastornos transito-
rios de la conciencia de una duración más o menos larga,
sean de naturaleza fisiológica o patológica; p. ej., el sueno
mediante somníferos, desvanecimientos, hipnosis, delirios
§ 20. P r e s u p u e s t o s e x is te n c ia le s 167
febriles, estados afectivos de alto grado, la embriaguez

(también embriaguez alcoholica) y semejantes.
bb) La perturbación patológica de la actividad men
tal. A ellas corresponden todas las verdaderas enferme-
dades mentales (las psicosis en el sentido médico) ; pue-
den corresponder también psicopatías de alto grado (RG.,
73-121).
cc) La debilidad mental: la idiotez, la imbecilidad y
debilidad, y en general, grados menores de trastornos men
tales patológicos.
b ) Las consecuencias penales.
aa) Los incapaces de culpa permanecen, por princi

pio, impunes; si son peligrosos, pueden ser internados en
un instituto de curación o de asistencia (§ 42, b; véase
§3i).
bb) Por excepción es penado el autor, a pesar de la
incapacidad de culpa, en el momento de la realización
de la acción:
a) en la actio libera in causa: el autor se sitúa en
estado de incapacidad de culpa (p. ej., en la em briaguez),
para cometer en él un delito o a pesar de que pudo prever
la comisión dei delito.
Ejemplo: A quiere apalear a B y bebe para tomar
coraje. Si comete entonces la lesión corporal en el estado
de incapacidad de culpa, es responsable por lesión corpo
ral dolosa, porque él se ha utilizado a sí mismo culpable-
mente com o instrumento para la comisión dei delito (RG .,
73-183). En R G ., 60-30, se muestra un caso culposo de
actio libera in causa.
ß) En la embriaguez absoluta (§ 330, a ) . La embria
guez dolosa o culposa es punible si el autor comete en
ese estado de embriaguez una acción amenazada con pena.
c ) L a capacidad disminuída de culpa (§ 51, inc. 2 ).
Cuando los estados mentales anormales mencionados

en a, no excluyen por com pleto la capacidad de culpa,
sino que sólo la limitan marcadamente, tienen el efecto
de disminuír la capacidad de culpa y facultan al juez, con

2rreglo al § 51, inc. 2, a una atenuación de pena, de
acuerdo con los princípios de la punición de la tentativa
(§ 44) ; además, bajo ciertas circunstancias, puede dispo-
ner el alojamiento en un instituto de curación, según el
§ 42, b (véase § 31) . Sin embargo, el juez puede tam-
bién agravar la pena, en lugar de atenuaria; p. ej., para
intimidar en el futuro a un autor sin voluntad, valiéndo-
se para ello de una pena severa (véase RG ., D R., 1942, ps.
329 y 122).
En la práctica sólo tienen importancia para el caso,
los trastornos mentales transitorios, las psicopatías y la
idiotez. En cambio, en las verdaderas enfermedades men
tales, la culpa está siempre excluída; prácticamente no
puede existir una capacidad parcial de imputación.
§ 2 1 . L a r e p r o c h a b i l i d a d y sus e l e m e n t o s
Culpabilidad es reprochabilidad. Su objeto, vale decir,

lo que se reprocha, es la formación de voluntad antijurí
dica, sea que la voluntad de acción se dirija dolosamente
a la concreción de un tipo, sea que no aporte la medida
mínima juridicamente impuesta de dirección final en el
producido no doloso de resultados. El objeto de la repro
chabilidad es, por consiguiente, la voluntad de acción
dolosa o no diligente.
El presupuesto existencial de la reprochabilidad es la
“ autodeterminabilidad” libre, vale decir, adecuada al
sentido, dei autor: su capacidad de culpa o imputación.
Esta capacidad de culpa existe (o no existe), genérica-
mente, en la situación concreta, independientemente de
si el autor actúa o no, de si se comporta en forma ade
cuada al derecho o antijurídicamente. La reprochabili
dad misma, en cambio, se refiere a un com portam iento
antijuridico real. Com o vimos, es la relación específica
en que está la voluntad de acción con el orden jurídico,
según el cual ella no es adecuada a la norma. Caracterís-
§ 21. La r e p r o c h a b il id a d y sus elem entos 169
ticas constitutivas de la reprochabilidad son, por lo tanto,

todos aquellos elementos necesarios para que el autor
capaz de culpa hubiera podido formar una voluntaii de
acción adecuada a la norma en lo referente al hecho
concreto, en lugar de la voluntad contraria a la norma.
Ahora bien; com o la culpabilidad individual no es otra
cosa que Ia concreción de la capacidad de culpa con
miras a un hecho individual, así se determina la repro
chabilidad por los mismos elementos que la concretan,
cuya existencia general hace la capacidad de culpa; vale
decir, el autor debe haber conocido lo injusto de su
hecho o al menos debe haberlo podido conocer, y él
debe haberse podido determinar por ese conocim iento
(real o posible) de lo injusto, a un comportamiento ade-
cuado al derecho. La culpabilidad concreta (la reprocha
bilidad) es constituída, por lo tanto, —paralelamente a la
capacidad de culpa general— tanto por elementos intelec-
tuales com o voluntários.
A . Los elem entos intelectuales de la reprochabilidad
Un he.cho solamente es reprochable si el autor lo ha

conocido exactamente o podia conocerlo exactamente,
tanto en su condición de típico, cuanto en su contenido
jurídico de disvalor. El conocim iento dei disvalor jurídico
se estructura sobre el conocim iento de que el hecho es
típico; la antijuricidad dei hecho puede ser conocida so
lamente entonces exactamente si el autor ha conocido o
pudo conocer el hecho, ya en su condición de típico.
I. C o n o c i b i l i d a d d e l a c o n c r e c ió n d e l t ip o .
1. En la acción dolosa, el conocim iento de la concre

ción dei tipo es tanto un elemento para la reprochabili
dad de la decisión de acción, com o una característica
constitutiva de la voluntad finalista de acción (dei dolo>
y por lo tanto ya decidido de antemano con la afirmación
dei dolo.
Sobre esta doble función del conocim iento del tipo,

tanto para la voluntad finalista de acción, com o para la
reprochabilidad de esta voluntad de acción, se basa en
parte considerable el mal entendido de la doctrina rei
nante, según el cual el dolo pertenece a la culpa. Pero
d olo no es el mero conocim iento del tipo, sino que es la
decision de acción, sobre la base del conocim iento del
tipo. El conocim iento del tipo es solamente un elemento
dependiente, tanto para la decision de la acción, com o
para la reprochabilidad; mientras que la decision de ac
ción, com o factor independiente de la acción, es, precisa
mente, el objeto de la reprochabilidad. En las acciones
dolosas, por lo tanto, el conocim iento dei tipo está ya esta-
blecido con la afirmación dei dolo y por eso no es proble
mático com o elemento de la reprochabilidad.
2. jEn las lesiones imprudentes de bienes jurídicos,

de los tipos culposos, en cambio, la conocibilidad de la
concreción dei tipo constituye, por regia general, un pro
blema especial de la culpa, menos en el âmbito de la culpa
conciente.
a) En la culpa conciente el autor prevé las conse
cuencias posibles de su hecho. En la característica dei co
nocim iento dei tipo, no se distingue, por lo tanto, la
culpa conciente del dolus eventualis, sino solamente en
la decision de acción (en la voluntad de con creción ).
Ésta comprende, en el dolus eventualis, también las con-
secuencias posibles dei hecho; el autor quiere concretar
el hecho de todos modos, también con inclusion de las
consecuencias conocidas com o posibles. En cambio, en
la culpa conciente le falta esa voluntad incondicionada
de concreción; actúa solamente porque cuenta con la no
presentación de las consecuencias adecuadas al tipo. El
conocim iento dei tipo, vale decir, el conocim iento de las
consecuencias posibles, es en el últim o caso exclusiva
mente un elemento de la reprochabilidad, y no ya de la
voluntad de acción.
Establecida la voluntad de acción, pueden presentar-
se en el caso particular dificultades de deslinde, las que
§ 21. L a r e p r o c h a b i l i d a d y s u s e l e m e n t o s 171
ninguna teoria puede eludir, precisamente porque se tra

ta ae dificultades de prueba que existen en la realidad.
Esas dificultades de prueba, en nada modifican el crité
rio por el que la delimitación entre dolo y culpa concien-
te no la da el conocim iento dei tipo, com o parte cons
titutiva de la reprochabilidad —ésta es en ambos la
misma— sino que radica en el elemento de la voluntad
(la voluntad de con creción ), pero ésta es, indudablemen-
te, objeto, no parte constitutiva de la reprochabilidad
(véase W e l z e l , Um die finale Handlungslehre, p. 2 0).
b) Un problema especial en el estudio de la culpa lo
constituye la conocibilidad de la concreción del tipo en
la culpa inconciente. En ella, la lesión de la diligencia
objetivamente impuesta es reprochable al autor solamen-
te cuando y en cuanto él hubiera podido tener también
la prevision del resultado, posible para una persona inte
ligente. La previsibilidad individual del resultado es un
elemento constitutivo de la reprochabilidad de la lesión
objetiva de diligencia.
Mientras que la previsibilidad general del resultado,
a través de una persona inteligente, es un elemento del
tipo de. injusto, com o parte constitutiva del disvalor o b
jetivo de acción de la acción culposa, la previsibilidad
individual es una característica constitutiva para la re
prochabilidad de aquella lesión objetiva de diligencia.
El derecho exige, generalmente, para las acc;ones oue se
realizan en el am b’ to social, la observancia de la diligen
cia obietiva —posible para un autor inteligente— y decla
ra a^tiiurídica la lesión de esta diligencia (especialmente
importante en el derecho civil; además, p. ei-, para el
§ 42, b, y § 330, a, y para el concepto de la agresión
antijuridica en el § 53) ; com o culpa se puede reprochar
esta lesión objetiva de diligencia, solamente cuando el
autor individual pudo prever el resultado, según la me
dida de su capacidad de comprensión (RG ., 67-20; 74-
198^ . Por eso es decisivo el estado de formac’ on intelec
tual que tiene individualmente el autor (R G ., 67-23,
referente a la “ obligación de perfecc’ onamiento de los
médicos y otros profesionales de la medicina” ) .
172 La a g g ió n p u n ib le y s u a u t o r
Con ello tampoco aqui se refiere la previsibilidad

individual únicamente al resultado, sino que debe com-
prender también el curso causal en sus rasgos esenciales.
II. L a c o n o c ib ilid a d de la a n t i j u r ic id a d .
D o h n A j A ufbau der V erbrechenslehre, p . 4 4 ; W e i z , D ie A rten

des Irrtum s, Strafr. Abhandl., 2 8 6 ; W e l z e l , SJZ., 1948, p. 3 6 8 ;
M D R ., 1951, p. 65.
Sin embargo, una acción no es ya reprochable, por el

s q J o hecho de que su autor haya conocido o podido cono-
cer su cualidad de ser adecuada al tipo, sino, únicamente,

cuando él conoció o pudo conocer, además, su antijurici
dad. A l conocim iento o conocibilidad de la concreción dei
tipo, debe agregarse el conocim iento o conocibilidad de la
antijuricidad.
La clara verdad es que se puede hacer el reproche de
culpa solamente cuando el autor estuvo en condiciones
de conocer la antijuricidad de su hacer: el autor hubiera
podido formar su voluntad de acción conform e al dere-
cho, en lugar de hacerlo antijurídicamente. Esta simple
verdad ha necesitado m ucho tiempo y gran esfuerzo para
imponerse y no es hoy todavia indiscutida. La autoridad
dei precepto romano error juris nocet y la preocupación
infundada de que pueda darse al infractor dei derecho
una excusa cómoda y una absolución no justificada, han
im pedido hasta la actualidad el reconocim iento de la con-
secuencia logicamente obligatoria dei concepto de la cul-
pabilidad.
Una excepción poco tenida en cuenta en su significado
la constituyen, ciertamente, los delitos culposos. En ellos,
desde hace mucho, se ha reprochado al autor la lesión de
diligencia, solamente cuando conoció su deber objetivo
de diligencia o pudo conocerlo con la diligencia necesaria
(compárese R G ., 60-408, 61-429, para el alcance dei deber
dei juramento en el § 163). En cambio, el T ribunal
Supremo alemán ha rechazado, decididamente, hasta en
los últimos tiempos, las consecuencias correspondientes
para la reprochabilidad dei dolo (R.G., 2-269).
§ 21. La r e p r o c h a b ilid a d y su s e le m e n to s 173
Sancionando ei T ribunal Supremo, aun en casos de des-

conocim iento inculpable de la antijuricidad, ha pronun
ciado pena sin culpa y con ello lesionado un principio
esencial de la culpabilidad: n o se puede reprochar al autor
la decision antijurídica de su acción, si no pudo haber
conocido la antijuricidad.
La doctrina ha bregado desde hace m ucho por impo-
ner el principio de culpabilidad también para el error de
prohibición, y la práctica misma se ha liberado, desde 1954,
en medida creciente, de los principios del Tribunal Supre
mo. Sin embargo, la solución adecuada del problema debió
costar a la teoria reinante, ya que considera el dolo com o
una parte constitutiva de la culpabilidad y no lo coloca,
com o la teoria finalista de la acción, com o objeto de la
reprochabilidad, formando parte de la acción y de lo injus
to. Así llegaron a considerar el conocim iento de la anti
juricidad com o una parte dei dolo. De ello resultó la
“ teoria dei d olo” .
1. La teoria dei dolo
V éa se: M e z g e r , K L b ., i, p. 144; S c h ö n k e , § 59, v , i x ; O l s h a u

sen, v or § 51, 6 , e ; N a g l e r , L.K., vor § 51, iv, A , 1 ; § 59, ii;
S c h r ö d e r , M D R ., 1950, p. 646; YV e l z e l , SJZ., 1948, p. 36 8 ;
M D R ., 1951, p . 65.
Para la teoria dei dolo, el dolo es un elemento de la

culpa que —divergiendo de la opinion de la Corte Supre
ma dei R eich— tiene com o contenido, no solamente el
conocim iento de las características dei tipo, sino tambiéil
el de la antijuricidad. El conocim iento de Ia antijuricidad
pertenece por lo tanto al dolo dei hecho; si le falta al
autor, entonces su dolo está excluído, aun cuando actúè
con pleno conocim iento dei tipo. El error sobre la anti
juricidad, lo mismo que el error de tipo, excluye el dolo,
de acuerdo con el § 59.
Ejemplo: Una muchacha proveniente de Alemania
Oriental comete en Alemania Occidental un aborto, en
la convicción tomada de la práctica de su residencia nati-
va, de que el aborto ya no está prohibido. Según la teoria

dei dolo, el dolo de aborto de la muchacha se excluye por
el error de prohibición, de m odo que el hecho queda
impune, ya que no existe el tipo dei aborto culposo. Es
una solución totalmente inadecuada, lo que resalta más
aún, si el aborto no se produce (^tentativa culposa?), o si
participa un tercero en él (;participación en la tentativa
culposa de aborto?).
La teoria dei dolo no puede desarrollar seriamente
su tesis. El dolo exige un conocim iento real y actual (per-
cibir o representar) de las características dei tipo en el
momento dei hecho. Pero éste lo tiene el autor solamente
raras veces, en lo referente a la antijuricidad y le falta
completamente en hechos graves de carácter afectivo y
en hechos rápidos concebidos en el momento. El autor
“ sabe” , quizá, las más de las veces, que su hecho es
injusto, así com o conoce las regias de sumar y restar y
muchas otras cosas, aunque no piense en ellas actualmen
te. Pero para la forma de conocim iento dei dolo no. basta
tal “ saber” inactual, solamente actualizable, sino que es
preciso un conocim iento actual, en ese m om ento y real.
Pero si se quisiera exigir una tal representación ac
tual de la antijuricidad dei hecho en el mom ento de su
realización, entonces dificilmente habría hechos dolosos,
en ese sentido. La teoria dei dolo debería conformarse
çon un “ conocim iento” de lo injusto, en el sentido de un
“ saber” inactual, en todo momento actualizable; pero
entonces debe tener claramente en cuenta que ello no bas
ta para la clase de conocim iento que requiere el dolo dei
hecho. D olo y conocim iento de lo injusto exigen dos dis
tintas clases de conocim iento: aquél requiere, necesaria-
mente, la representación actual o la percepción en el
m om ento dei hecho; éste se conform a con un “ saber”
inactual.
Pero el error decisivo de la teoria dei dolo radica en
el desconocimiento dei hecho de que el dolo no es una
parte constitutiva, sino el objeto de la culpa y que perte-
nece por eso a la acción y al tipo de lo injusto, mieniras
§ 21. L a r e p r o c h a b ilid a d y su s e le m e n to s 175
que el conocim iento de la antijuricidad es solamente una

parte constitutiva de la reprochabilidad. EI conocim iento
de la antijuricidad no es lo que se reprocha al autor, sino
el porquê se reprocha al autor el dolo antijurídico. Por
quê el autor p u d o conocer la antijuricidad y por consi-
guiente pudo om itir su decisión antijuridica de acción, es
que se le hace el reproche. De ello resulta que el conoci
miento de lo injusto no es ningün elemento constitutivo
dei dolo dei hecho, sino solamente de la reprochabilidad.
El dolo antijurídico es reprochable al autor en la medida
en que pudo actualizar el conocim iento de la antijurici
dad y convertirlo en el contramotivo que determina el
sentido. Ésta es la solución de la teoria de la culpabilidad.
2. La teoria de la culpabilidad
V éase: D ohna,obra citada; v o n W e b e r , G r., p. 1 2 2 ; H a r t u n o

y W arda, JR., 1950, p . 3 8 5 ; N J W . , 1951, p. 2 0 9 ; W e l z e l , SJZ.,
1948, p. 3 6 9 : M D R ., 1950, p. 6 5 ; N i e s e , obra citada, p. 33. O L G .
Stuttgart D R Z ., 1949, p. 1 6 4 ; O ldenburg, M D R ., 1950, p. 690.
S e n u j a n t e , pero s u j e t o a m a i o s e n t e n d i d o s , H i ^ p e l , n , n . 3 4 9 ;
L., § 59, n , 2, h ; O H G ., 2, p. 1 1 9 ; 3, p. 6 .
K o h lr a u s g h ,
Las consecuencias de la teoria de la culpabilidad están legalmente
reconocidas en el art. 20 dei C ód igo Penal de Suiza; § 31, W iStGes.
Eb. S ch m id t, SJZ., 1948, p. 5 7 4 ; 1950, p. 837.
O bjeto dei reproche de la culpabilidad es la voluntad

antijuridica de acción, ya sea en el dolo adecuado al tipo
o en la lesión no dolosa de diligencia; en ambos casos es
un elemento de la acción antijuridica. Esta dolosa o no
diligente voluntad de acción es reprochada al autor en la
medida en que pudo llegar a su conocim iento la antijuri
cidad de la acción y convertirse en contramotivo que
determina el sentido. L o más fácil para el autor es la posi-
bilidad de una autodeterminación adecuada al sentido,
cuando él conoce positivamente la antijuricidad, siendo
indiferente que la conozca en el momento de la comisión
dei hecho (actual) o que pueda instantáneamente actuali
zaria. Por eso, en este caso el reproche de culpabilidad es
más fuerte. Más difícil es para el autor, cuando él no cono-
ce la antijuricidad, pero puede conocerla con alguna dili

gencia. Si él hubiera podido conocer lo injusto de su
hecho, recurriendo a la conciencia o a consultas y cosas
semejantes, entonces se le puede también reprochar, aun-
que en menor grado con relación al primer caso. El error
evitable de prohibición atenúa la reprochabilidad y por
lo tanto la pena a medida de su disculpabilidad.
Mientras que en la lesión no dolosa de diligencia, el
limite de pena de los tipos culposos admite inmediata-
mente una atenuación adecuada de la pena por el menor
grado de la reprochabilidad, para los delitos dolosos se
debe recurrir a una clave general de atenuación para el
desconocimiento evitable de la prohibición dei § 51, inc. 2,
en unión con el § 44; com o la dificultad de la capacidad
general para actuar adecuadamente al derecho, aíenúa,
según el § 51, inc. 2, la reprochabilidad y la pena, debe
tener vigor el mismo principio, si a consecuencia de un
desconocimiento evitable de la prohibición, es dificultada
la posibilidad concreta de actuar adecuadamente al dere
cho (Así ahora especialmente: O LG . Oldenburg, M D R .,
1950, p. 690). Si el desconocimiento de la prohibición fue
inevitable, entonces se elimina por com pleto la reprocha
bilidad y la pena. Sobre esta base se deja solucionar inob-
jetablemente el caso arriba mencionado: el error de prohi
bición de la muchacha no cambia para nada su dolo dei
hecho, sino que afecta solamente la reprochabilidad de
ese hecho. El hecho es un aborto antijurídico —doloso—
(o sea, una tentativa de aborto), el que según si el error
sobre la antijuricidad era o no evitable, se debe penar más
benignamente de acuerdo con el § 51, inc. 2, en relación
con el § 44, o queda completamente impune. Instigador
y cómplices se hacen punibles, independientemente de la
culpabilidad de la autora, por participación en el aborto
antijurídico-doloso.
Tratando así el error de prohibición, resulta que la
preocupación de que su reconocim iento podría seducir a
excusas cómodas y conducir a absoluciones injustificadas,
§ 21. La r e p r o c h a b il id a d y sus elem entos 177
es infundada, pues solamente el error de prohibición inevi-

table libera de pena.
Conforme a estos princípios se debe distinguir entre
el error de tipo, que excluye el dolo, y el error de prohibi
ción, que excluye la culpabilidad.
a) Si el autor se equivoca sobre una característica que
pertenece al tipo objetivo de lo injusto, se excluye el dolo
(§ 59). Puede entrar en cuestión solamente un hecho cul
poso (error de tipo).
b) El error de prohibición, en cambio, deja intacto
el dolo dei hecho y se refiere —con pleno conocim iento de
las circunstancias objetivas dei hecho— a otros fundamen
tos que están fuera dei tipo, que excluyen la antijuricidad
según la opinión dei autor. El autor o no conoce la norma
jurídica o la desconoce (la interpreta erroneamente), o
acepta erroneamente un fundamento de justificación. Cada
uno de estos errores excluye la culpabilidad, si es inevi-
table o la atenúa de acuerdo con el § 51, inc. 2, y el § 44,
si es evitable.
aa) La distinción entre el error de tipo y el error de
prohibición, ha dado lugar a dificultades por su condicio-
namiento histórico, ya que siempre fue mezclada con los
conceptos error facti y error juris. Error de tipo es el
desconocimiento de una circunstancia de hecho objetiva,
perteneciente al tipo de injusto, sea de índole real (des-
criptiva) o normativa. Error de tipo es, por lo tanto, no
solamente el error sobre “ lo material” , com o cosa, cuerpo,
causalidad, sino también sobre “ lascivia” de la acción, “ aje-
n o” de la cosa, “ embargo” , “ docum ento” , “ funcionário” .
Para ello basta un conocim iento en el sentido de la
valoración paralela en la esfera dei profano.
Es completamente equivocado el término “ error de
hecho” . La diferencia decisiva de las dos clases de errores
no se refiere al antagonismo hecho-concepto jurídico, sino
a la diferencia: tipo-antijuricidad. Quien sustrae a otro
una cosa, que él erroneamente toma por propia, se encuen-
tra en error de tipo; él no sabe que sustrae una cosa ajena.
Pero quien cree tener derecho a süstraer una cosa aje-
na (p. ej., com o acreedor frente al deudor insolvente), se

encuentra en error sobre Ia antijuricidad de su hacer.
Q uien no sabe que la cosa dispuesta por él está embar
gada, se equivoca sobre una característica dei tipo; quien
lo sabe, pero erroneamente cree tener derecho al desem
bargo, se encuentra en error de prohibición.
Por lo tanto, error de hecho y de derecho, por una
parte, y error de tipo y de prohibición, por la otra, son
dos pares de conceptos de índole completamente distinta.
Hay errores de derecho que son errores de tipo: p. ej., el
error sobre características normativas dei tipo, com o lo
ajeno de la cosa; y hay errores de hecho que son errores
de prohibición: el error sobre los presupuestos reales de un
fundamento de justificación (véase infra, dd).
bb) La antijuricidad no se convierte en la caracterís
tica dei tipo porque esté nombrada —sin necesidad— en el
tipo (p. ej., en los §§ 123, 124, 239, 240, 246, etc.), sino
que es siempre valoración dei tipo; lo mismo ocurre con
otros términos utilizados para fijar la antijuricidad, como,
p. ej., “ no justificado” (§ 277), o “ sin estar facultado para
ello” (§ 341).
T am poco las características especiales dei deber ju rí
dico son características dei tipo, sino elementos especiales
de la antijuricidad, com o, p. ej., “ juridicamente válido”
(§ 110); “ adecuada al derecho” (§ 113); “ com petente”
(§§ 137 y 153 y ss.); “ no autorizado” (§§ 132 y otros);
“ sin autorización” (§ 145 a). El error sobre estas caracterís-
tivas dei deber jurídico es, por lo tanto, un error de
prohibición.
Además, el error sobre la adecuación social de la
acción, es un error sobre la antijuricidad de la acción.
cc) En las leyes en blanco, leyes penales que contie-
nen solamente la amenaza de pena, pero remiten a otras
normas lo referente al tipo (p. ej., § 366, cifra 1), el no
con oc:miento de esa norma es lo que hace incurrir en error
de prohibición.
dd) Un caso de error de prohibición lo constituye la
aceptación errónea de un fundamento de justificación.
§ 21. L a r e p r o c h a b i l i d a d y su s e le m e n to s 179
Sea que el autor se equivoque sobre los presupuestos reales

o sobre los limites jurídicos de un fundamento de justifi-
cación, sea que suponga erroneamente un fundamento de
justificación no reconocido por el derecho, en estos casos
se equivoca acerca de la antijuricidad de su concreción
dolosa dei tipo. Quien lesiona corporalmente a otro por
que se cree agredido por él (defensa necesaria putativa),
o porque cree poder lesionarlo corporalmente con el obje
to de su detención provisional (error acerca de los limites
dei derecho de detención), o porque cree poder castigar
corporalmente a quien le ofende (aceptación errónea de
un fundamento de justificación juridicamente no recono
cido), comete en todos estos casos una lesión corporal
dolosa en la creencia de tener derecho a ella. Él no actúa
en un no conocim iento dei tipo, sino solamente en un
error de prohibición. Esto está reconocido generalmente
por la teoria reinante, con relación a los dos últimos
casos, pero no respecto al supuesto de la defensa necesaria
putativa; más bien acepta la teoria reinante —aqui tam-
bién la Corte Suprema dei Reich— un error de tipo qu e
excluye el dolo y resuelve penar por lesión corporal cul
posa, si el error fue evitable (RG ., 54-199; 63-219; 72-302).
En esta concepción de la doctrina reinante se deslizan
dos errores: por una parte, la alternativa equivocada, ya
arriba rechazada, de error de derecho y error de hecho;
por otra, la teoria de las “ características negativas dei
tipo” . De la tesis deficiente según la cual los fundamentos
de justificación son características negativas dei tipo y su
concurrencia excluye el tipo, se ha sacado la conclusión
falsa de que la aceptación errónea de la defensa necesaria
excluye el dolo dei tipo (p. ej., el dolo de lesión corporal).
Pero com o los fundamentos de justificación no eliminan
la adecuación típica, sino solamente la antijuricidad, no
se excluye tampoco el dolo dei hecho por la aceptación
errónea de un fundamento de justificación, sino solamen
te el conocim iento de la antijuricidad. De ello resulta que
los tres casos de la aceptación errónea de un fundamento
de justificación son, en la misma medida, errores de
prohibición: el error inevitable excluye la culpabilidad,

el evitable la atenúa a medida de su disculpabilidad; se
debe, por tanto, atenuar la pena de acuerdo con los
§§ 51 y 44.
B. E l elem ento de voluntad en la reprochabilidad (L a exigibilidad
de la obediência jurídica)
T am poco el conocim iento de lo injusto puede funda

mentar totalmente el reproche de la formación de volun
tad, sino solamente cuando el autor pudo determinar
realmente su voluntad de acuerdo con la comprensión de
lo injusto en la situación concreta de la decisión. N o se
trata, en absoluto, de la capacidad general para una for
mación de voluntad adecuada al sentido, es decir de la
capacidad de imputación, que existe independientemente
de la situación de la acción, sino de la posibilidad concre
ta dei autor capaz de culpa, de poder determinarse en la
decisión real de la voluntad por la comprensión de lo
injusto. Esta posibilidad concreta de una autodetermina-
ción adecuada al sentido para un actuar conforme al dere-
cho, es el elemento más importante de la reprochabilidad,
al cual los elementos intelectuales están subordinados, pues
el contenido de la reprochabilidad se funda, precisamen
te, en que el autor hubiera debido y podido determinar su
voluntad adecuadamente al derecho, en lugar de antijurí-
dicamente. Por regia general, el derecho exige al autor
capaz de imputación, que puede conocer la antijuricidad
de su formación de voluntad, que la determine de acuerdo
con esta comprensión. Sin embargo, hay situaciones de
decisión en las cuales un actuar adecuado al derecho no
es exigido tampoco al autor capaz de imputación que
actúa en pleno conocim iento de lo injusto. Ciertamente,
el derecho debe limitar al máximo situaciones de esta
índole en interés de la fuerza de vigência de sus normas.
I. La e x ig ib ilid a d en lo s d e lito s c u lp o s o s .
Donde más lejos va el derecho es en la disculpa de

una formación de voluntad antijurídica-no dolosa.
1) A qui toma en consideración estados inculpables de

cansancio o de excitación, que dificultan o hacen impo-
sible la observancia de la diligencia objetiva, también al
autor capaz de comprensión, y no le reprocha la lesión
de la diligencia objetivamente impuesta si actúa sin pen
sar, en estado de aturdimiento, de temor, susto, sobresfuer-
zo o cosa semejante (RG ., 58-30).
2) Además, no reprocha al autor la lesión de diligen
cia conocida o conocible por él, cuando el peligro de
bienes jurídicos eistaba tan alejado que no se le pudo
exigir la omisión dei hacer no diligente, tomando en
cuenta las desventajas considerables, que hubiera acarrea
do para él la omisión (R G ., 30-65: un peón sale por orden
dei patrón con un vehículo tirado por un caballo que
tiende a escapar, ya que, negándose a hacerlo, hubiera
perdido su puesto; lo mismo R G ., 74-195). En el proble
ma que plantea el hecho de si la observancia de la dili
gencia objetiva se debe exigir al autor, se debe relacionar
la distancia dei peligro con la importancia dei dano que
amenaza la omisión de la acción no diligente; cuanto
más cercano y mayor es el peligro y cuanto menos im por
tante es la desventaja que amenaza al autor, tanto menos
puede ser disculpada la lesión conocible de diligencia.
La solución nunca depende en estos casos de la valoración
individual de los motivos por parte dei autor, sino siem-
pre de su valoración objetiva por parte dei orden jurídico.
II. La e x ig ib il id a d en los d e l it o s d olo sos .
En hechos penales dolosos, el derecho exige más fuer-

temente al autor capaz de imputación que se determine
a un comportamiento adecuado al derecho, por la com
prensión de lo injusto, posible para él.
1. Considera la influencia de estados afectivos —en

cuanto no eliminan o disminuyen la capacidad general de
imputación—, en el m ejor de los casos, com o atenuantes
de culpabilidad. En el exceso en la defensa necesaria,
excluyen completamente la culpabilidad (§ 53, inc. 2).
2. N o se reconoce en los delitos dolosos un funda

mento general de disculpa de la no exigibilidad de un
actuar adecuado al derecho, por salvaguardar intereses
aceptables (R G ., 66-397); se limita la disculpa a casos de
necesidad en peligro para el cuerpo o la vida (véase infra,
n*? 3). Solamente en algunos delitos en particular el dere
cho se conforma con un peligro menor, com o en el encu-
brimiento (R G ., 60-101), y en el estado de necesidad dei
juramento (§ 157). Una excepción general la ofrecen los
delitos de omisión, en los que puede ser disculpada tam-
bién la omisión dolosa, por la no exigibilidad dei dano
de intereses propios aceptables (aqui se muestra otra simi-
litud de los hechos de omisión con los delitos culposos).
III. E l estado de n e c e s id a d pen al (§ § 54 y 52).
El caso más importante de aplicación de la inexigibi-

lidad de un comportamiento adecuado al derecho (a pesar
de la capacidad de imputación y comprensión de lo injus
to), lo constituye el estado de necesidad penal de los
§§ 54 y 52. Existe, si el cuerpo o la vida dei autor o de un
familiar son puestos en peligro, sin culpa dei autor, y éste
puede salvarlos solamente lesionando intereses ajenos am
parados por el derecho penal, sin que su acción pudiera
ser justificada a través dei principio jurídico general dei
m edio adecuado para el objeto reconocido. Se trata de la
lesión de aquellos bienes jurídicos que, aun con miras
a la protección dei cuerpo y la vida, nunca pueden ser
empleados meramente com o medios, y en especial de in
tervenciones graves en la persona ajena (lesiones de cuerpo
y vida de terceros inocentes). Los terceros nunca deben
ser tratados com o cosas, sino siempre com o fin en sí mis-
mos ( K a n t ). Por eso el derecho no puede justificar tam-
poco graves intervenciones en el cuerpo o vida de ter
ceros, com o mero m edio para la salvación de la vida; y
puede disculparlas solamente porque, considerando la de-
bilidad humana, no es exigible al autor que se encuentra
en necesidad, que se determine conform e a un comporta
m iento adecuado al derecho.
§ 2 1 . L a r e p r o c h a b il id a d y sus elem entos 183
Partiendo de estas reflexiones éticomateriales, he aban

donado mi opinión anterior del efecto justificante del
estado de necesidad penal, y me he adherido a la teoria
reinante de la diferenciación ( W e l z e l , M D R ., 1949,
p. 375). Según la teoria de la diferenciación, se dividen
los casos de estado de necesidad en justificantes (si la
acción de salvación es el m edio adecuado para el objeto
adecuado), y disculpantes (si esa relación no se da), pero
no se puede exigir al autor la determinación conform e a
an comportamiento adecuado al derecho.
LA E S T R U C T U R A C IÓ N J U R lD IC A
a ) El tipo básico (§ 5 4 ).
La situación de estado de necesidad existe solamente

en un peligro actual de cuerpo y vida. Actual es cuando se
debe temer que la defensa llegue tarde si no se actua
enseguida (RG ., 59-69; 66-225). Com o lo muestra la expre-
sión peligro de cuerpo y vida, peligro de cuerpo es sola-
mente la amenaza de un dano considerable para la salud
o la integridad corporal; debe ser tan considerable que
lim ite la libre autodeterminación del afectado (peligro de
cuerpo puede ser también un encierro que, por su dura-
ción, tenga un efecto sobre el cuerpo. RG ., 54-338).
Sobre peligro permanente puede verse RG ., 60-318.
Un bebedor peligroso para la comunidad constituye,
aunque en el momento esté tranquilo, un peligro perma
nente, si se puede esperar en todo momento nuevos
accesos graves de ira, con consecuencias peligrosas para la
vida. Vease también, RG ., 66-222.
La situación de necesidad debe estar exenta de culpa;
no se es culpable cuando solamente se acarrea el peligro,
sino cuando también la necesidad de la lesión de bienes
jurídicos ajenos fue creada contrariamente al deber.
Dos amigos salen de paseo en un bote de vela y sufren
un accidente. Am bos se salvan y se toman a una tabla
que sólo puede sostener a uno de ellos. Uno empuja al
companero, que se ahoga. Aqui, por cierto, está acarreado
a sabiendas el peligro (la posibilidad de un accidente con

el bote de v ela ), pero no, precisamente, la necesidad de la
lesión dei otro companero. Por eso la acción está justi
ficada según el § 54. Sobre la contrariedad al deber, véase,
también, RG ., 36-340. Si es culpable de la situación de
necesidad el que se encuentra en ella, entonces no debe
tampoco salvario un familiar lesionando bienes jurídicos
ajenos (discutido).
b ) L a acción dei estado de necesidad.
Debe constituir la última posibilidad. Entre varias po-

sibilidades, el autor debe elegir el mal menor y debe per
seguir subjetivamente el objeto de la salvación.
c ) Las consecuencias jurídicas.
La acción en estado de necesidad es antijurídica, pero

disculpa al autor por la situación anormal de motivación.
Así F r a n k , § 54, u i; M e z g e r ^ Lb., p. 369; L i s z t -S c h m i d t ,
§ 42; O l s h a u s e n , § 52, 2; R G ., 61-249; no decidido,
60-88; 57-268; v. H i p p e l , ii , ps. 231 y ss.; M a y e r , p. 247;
divergiendo, en parte, N a g l e r , § 54, m, 2.'
Esta disculpa no se concede si el derecho impone al
autor el deber de soportar el peligro de cuerpo y vida: al
soldado, al marinero, al policia, al bom bero, al contralor
de gases de minas (RG ., 72-246), a la mujer, en lo refe
rente a los dolores y peligros normales dei parto.
El estado de necesidad es, en principio, posible tam
bién en estados que resultan de disposiciones emanadas
de la autoridad. Pero es inadmisible que se oponga resis-
tencia inmediata a la fuerza jurídica; p. ej., a la ejecución
de una sentencia firmada, aun cuando objetivamente
parezca no corresponder (R G V 41-214).
Sobre participación véase más adelante 4, b.
d) El estado de necesidad por coacción (§ 5 2 ).
Comprende la situación de fuerza creada por una per-

sona a través de coacción. El § 54 contiene la disposición
más general; para ella es indiferente cóm o es creada la
situación forzosa, si por fuerzas naturales o un comporta-
miento humano, en tanto esto no constituya la coacción

que dé lugar al estado de necesidad. Para estos casos rige
especialmente el § 52:
a) La situación de fuerza: coacción a través de:
ara) Fuerza irresistible. A q u i no entra en considera-
ción la vis absoluta que excluye toda voluntad dei coac-
cionado y con ello toda acción propia, sino la vis com pul
siva, vale decir la fuerza que influye, com o p. ej.: apalear,
torturar, etc., para forzar a una acción determinada. Se
diferencia la vis compulsiva de la amenaza, en que la
primera contiene el mal mismo, mientras que la segunda
solamente lo anuncia.
Pi8) Amenaza, es decir, el anuncio de un mal a cau
sar por el amenazante. Este mal debe ser para el § 52 un
peligro actual de cuerpo o vida para el que está colocado
en estado de necesidad o para un familiar, y no debe
poder ser evitado en otra forma. La amenaza puede par
tir dei propio familiar y afectarle a él mismo; p. ej., en
la amenaza de suicidio (R G ., 38-127).
La situación de necesidad no precisa estar exenta de
culpa en otra forma que la dei § 54.
P )' El hecho penal coaccionado es antijurídico, pero
el autor en estado de necesidad es disculpado por la si
tuación anormal de motivación. El coaccionante es autor
mediato a través de un instrumento que actúa sin liber-
tad (véase ps. 106 a 111).
y) El § 52, inc. 2, independientemente dei Código
Civil, define para el âmbito dei derecho penal, el con-
cepto de familiar con un critério mucho más amplio que
el que fija la ficción dei § 1598 dei Código Civil.
IV. E l estado de n e c e s id a d su pralegal d is c u l p a n t e .
a) El estado de necesidad de derecho penal de lo

§§ 52 y 54 se estructura sobre la idea de que, en casos
de necesidad de cuerpo y vida, la obediencia inque-
brantable al derecho supondría un sacrificio tan gran
de para el autor, que no se le puede exigir un comporta-
m iento adecuado al derecho, considerando su instinto

de conservación. Por esta razón, los §§ 52 y 54 limitan
la exclusion de la culpabilidad a situaciones en las que
«1 autor mismo o sus familiares cercanos se encuentran
en una situación de necesidad con riesgo de cuerpo o
vida. Sin embargo, hay situaciones en las que no oprime
al autor o a un familiar suyo esa necesidad, y es una
necesidad ajena de esa misma naturaleza la que lo lleva a
una contradicción de deberes (conflicto de conciencia), al
que no puede sustraerse, sin asumir una medida deter
minada de culpabilidad moral.
Ejem plo: en el tramo empinado de una cordillera se
desacopla un vagón de carga, y baja a gran velocidad
hacia una pequena estación situada en el valle, en la que,
circunstancialmente, se encuentra detenido un tren de
pasajeros. En caso de que el vagón de carga siga por la
misma via, chocará con aquél y causará la muerte de un
gran número de personas. Un empleado dei ferrocarril
que prevé la desgracia, cambia, en el último momento
la aguja que hace que el vagón de carga se dirija hacia
la única via lateral, en la que en ese momento descargan
algunos obreros un vagón. A consecuencia dei choque,
mueren tres obreros, com o lo previó el empleado (véase,
también, O G H ., 1, p. 321; 2, p. 17; W e l z e l , ZStW., 63,
p. 5 1 ).
En el caso planteado, el autor no puede sustraerse a
la decision. Si hubiera dejado que las cosas siguieran su
curso, cargaría sobre si una culpabilidad mayor, pues no
hubiera evitado la muerte de gran cantidad de personas,
que por su acción —por la cual, por cierto, algunas pocas
personas murieron— fueron salvadas. Por ello, la última
decision es la éticamente correcta. Pero también ella lo
envuelve en un actuar injusto y en culpabilidad moral,
porque utiliza seres inocentes com o mero medio para sal
var a otros. Pero el orden jurídico no puede hacerle un
reproche de culpabilidad ante la comunidad jurídica, por
que tomó a su cargo un resultado injusto menor para evitar
otro más grave. Falta la culpabilidad jurídica com o repro-
chabilidad social del hecho, porque cualquier otro coloca

do en la misma situación jurídica que el autor, tenia que
actuar correctamente, del mismo m odo que el autor lo
hizo.
Culpabilidad jurídica es un sector dei campo más am
plio de la culpabilidad moral. La reprochabilidad de la
formación de voluntad debe alcanzar un determinado
grado socialmente relevante antes de convertirse en cul
pabilidad jurídica, en culpabilidad ante la comunidad
jurídica. Debe estar lesionado al menos aquel grado de
consideración frente a los deberes sociales que, en prin
cipio, todo otro m iem bro de la comunidad, en lugar dei
autor, ha de aportar y está en condiciones de aportar.
Pero donde hasta el juez no puede actuar en otra forma
que el autor, falta la culpabilidad jurídica com o repro
chabilidad social dei hecho.
El fundamento supralegal de disculpa presupone:
aa) que la acción dei autor haya sido el único medio
para evitar un mal mayor;
bb) que el autor haya elegido realmente el mal menor;
cc) que haya perseguido subjetivamente el fin de
salvación.
b) N o existe ninguna situación de conflicto de esta ín
dole cuando el autor no puede eliminar un mal mayor, sino
que su intervención sólo desviaria el peligro de una per
sona a otra, o de un grupo de personas a otro de más o
menos la misma cantidad; p. ej.: si en un naufragio X
arrancara a A el últim o salvavidas y lo quisiera arrojar
hacia B. A qui el autor no se encuentra en una situación
moral ineludible de decision, sino que toma a su cargo,
en forma inadmisible, “ jugar destino” . Por eso su acción
es antijurídica y culpable. L o mismo rige para la partici
pation en un hecho de estado de necesidad: X ayu-
da a B, que trata de arrancar a A el salvavidas. Pueda ser
que B mismo esté disculpado por el § 54, entonces no
existe para X ni un fundamento de justificación ni de
disculpa. Habría que resolver de m odo distinto, si sin la
intervención de X los dos estuvieran perdidos y por su
ayuda se puede salvar al menos uno de ellos; así, ocurre

en la conocida situación de los alpinistas; si X alcanza
un cuchillo a A, que se cayó al trepar, para que pueda
cortar la soga a la que, debajo de él, está sujeto B, que
lo arrastró al caer. En el caso de que sin cortar la soga
ambos alpinistas hubieran estado perdidos, X está discul-
pado por un estado de necesidad supralegal, mientras
que A está protegido ya por el § 54. Compárese: E b .
S c h m i d t , SJZ., 1949, p. 570; H a r t u n g , NJW ., 1950,
p. 155; W e l z e l , M D R ., 1949, p. 371; ZStW., 63, p. 47.
V. E l estado de n e c e s id a d p u t a t iv o .
Si el autor supone erróneamente los presupuestos dei

estado de necesidad disculpante (de acuerdo con los pun-
tos 3 y 4 ), se encuentra en la misma situación psíquica
de conflicto que la dei que realmente está en esa situación.
C om o los fundamentos que excluyen en el estado de
necesidad la exigibilidad de una determinación de vo-
luntad adecuada al derecho, están fundamentados, pre
cisamente, en la situación psíquica dei autor; está excluí
da aqui com o allí la reprochabilidad, a no ser que el
error mismo dei autor sea reprochable; sin embargo, en-
tonces se atenua la reprochabilidad dei hecho antijurí-
dico, en la medida en que la suposición errónea de la
situación de estado de necesidad, sea disculpable y se
deba disminuír la pena de acuerdo con el § 51, inc. 2,
y el § 44.
PARTE SEGU NDA
LAS E T A P A S DE L A C O N C R E C IÓ N D E L D E L IT O .
L A T E N T A T IV A
§ 22. L a s e ta p a s de la c o n c r e c ió n d e l d e lito ,
EN P A R T IC U I.A R L A T E N T A T I V A
I. L a s etapas de la c o n c r e c ió n del d e l it o .
T o d o delito doloso es una concreción de voluntad.

La concreción de voluntad puede quedar detenida en
las etapas iniciales o puede llegar hasta la completa eje-
cución de la decisión de la acción. Tam bién el delito con
sumado, desde la decisión de la acción hasta la completa
concreción, pasa por una sucesión continuada de etapas
de concreciones parciales. ,jCuándo comienza en esta se
rie el delito com o acción merecedora de pena y cuándo
está alcanzado su contenido com pleto de delito?
1. La mera decisión de acción no es todavia punible

cogitationis poenam nem o patitur. T am poco en el dere-
cho penal de voluntad, la voluntad mala es penada com o
tal, sino solamente la voluntad mala que se concreta;
esto, no solamente porque la mera voluntad no es todavia
captable y porque la moralidad no puede ser impuesta,
sino, también, por el abismo profundo que separa, al
fin y al cabo, el pensamiento del hecho.
190 L a a c g ió n p u n ib le y su a u to r
Se recuerda la confesión de G o e t h e , según la cual

con la imaginación podría haber cometido todos los deli-,
tos (H. G r i m m , G oethe, 7* ed., n, p. 245). La energia
delictual no se muestra, pues, en el pensamiento delic
tual, sino en su trasformación en el hecho real. “ La ma-
licia se consuma recién en el hecho” (O thello, ii, 1). El
dolo es la voluntad de concreción y, por cierto, no sola-
mente en el sentido de la voluntad que tiende a la con
creción, sino también en el sentido de la voluntad apta
para la concreción. La voluntad impotente es ningún dolo
penalmente relevante. La clase de voluntad que es apta
para la concreción dei hecho, no surge de su contenido,
sino dei hecho real determinado por ella.
M uy ampliamente en la dirección hacia un derecho
penal dei sentir es la version actual dei § 49 a, incs. 2 y
3 (véase p. 131).
2. Pero no todo hacer en que se trasforma la decision

mala es ya un delito. Delito es la lesión socialmente into
lerable que choca especialmente con el orden de la comu-
nidad. N o siempre se trasforma la decision inmediata-
mente en tal comportamiento, sino que muchas veces
antecede a este últim o un hacer que sólo prepara el
hecho propiamente reprobable. P. ej., averiguar la opor-
tunidad dei delito, preparar los medios y cosas seme-
jantes. Quien, para falsificar un pagaré, se compra for
mulários de pagaré y la tinta y pluma apropiadas, tras
forma, por cierto, su decision ya en un hacer exterior,
pero este hacer todavia no tiene color. Com o tal no ès
todavia delito, contra el que se podría intervenir con
pena; por una parte, porque objetivamente no choca
con el orden social; por otra, ante todo, porque al dete-
nerse en estas acciones preparatórias no se manifiesta to
davia un poder delictual real de la voluntad, es decir, un
dolo delictual.
Por eso las acciones preparatórias son, en principio,
impunes, por su contenido delictual insuficiente y su es-
casa captabilidad real. Pueden resultar excepciones por
obra dei pensamiento de amparo lo más amplio posible de
§22. L a t e n t a t i v a 19 1
bienes especialmente importantes. Además, existen excep

ciones en la preparación de determinados instrumentos
delictuales, con respecto a determinados autores peligrosos
(§§ 151 y 245 a: Tenencia de instrumentos para la falsi-
ficación de moneda y de instrumentos para la violación
de d o m icilio ).
3. U n hacer punible se inicia, en principio, donde el

autor comienza a ejecutar la acción éticosocialmente in
tolerable misma, vale decir, en la tentativa. Com o lo
injusto punible no radica solamente en el acarreo de la
lesión de un bien jurídico, sino, precisamente, en la ín
dole de la comisión (en el disvalor de la a cción ), que está
descrita plásticamente en el tipo, así empieza el hacer
merecedor de pena en la actividad con la cual comienza
el autor para ejecutar inmediatamente la acción adecua-
da al tipo.
4. El delito consumado es siempre punible y en la

medida máxima. En ello se debe distinguir entre consu-
mación formal y material.
a) .Se determina cuando un delito está formalmente
consumado, de acuerdo con el tipo penal. El delito está
consumado con el cum plimiento com pleto dei tipo. La
ley enfoca la consumación dirigiéndose preponderante
mente a la producción dei resultado lesivo. Sin embargo,
muchas veces, fija la consumación también ya antes; p.
ej., en los §§ 146 y 267, ya con la realización dei acto de
falsificación; aqui, com o en otros casos, no pertenece al
tipo objetivo, lo que interesa al autor, es decir, la obten-
ción de las ventajas dei delito u otros objetivos dei delito.
Así, p. ej., el que el estafador consiga realmente la ven-
taja patrimonial aspirada, no pertenece ya a la consuma
ción de la estafa: § 263; basta, más bien, que él perjudi-
que a su víctima; lo mismo ocurre con la extorsión dei
§ 253, y para los §§ 234 y ss., 257, 288 y otros más (los
llamados delitos de resultado c o p a d o ).
b) Dentro de lo dicho, debe distinguirse la consu
mación formal de la material, que sólo se produce con
192 L a a o c ió n p u n ib l e y su autor
la obtención dei propósito delictual. La consumación

material es importante para el problema de la participa-
ción (véase p. 117), para el concurso ideal (p. 224) y para
la prescripción (§ 30, iv). Véase N a g l e r , L K ., § 43, m,
A, 2, p. 280.
5. Constituye un problema técnico legal el decidir s

en la redacció.i de los tipos debe incluírse la tentativa en
el tipo mismo, p. ej.: mediante la versión: “ quien empren-
de...” . O si se deben formular, en principio, solamente
los tipos de delito consumados, situando en una cláusula
gene.al, también bajo pena, la tentativa. Así en el § 43.
Este últim o cam iro es técnicamente más manuable e
idiomáticamente más popular.
En cam b’o no es un mero problema técnico: a) si se
pena la tentativa, en principio, en todos los delitos; b) si
se la pena, por principio, dei mismo m odo que la con
sumación.
a) En el derecho vigente, la tentativa es púnible, con
carácter general, sólo en los crímenes; en los delitos, sola
mente cuando está expresamente indicado (§ 43, inc. 2 ).
En las contravenciones nunca.
b) Mientras que en el derecho penal alemán, hasta
1939, la tentativa tenía que ser penada, en todos los ca
sos, más benignamente (§ 44, versión antigua), desde en-
tonces tentativa y consumación están, en principio, equi
paradas en el margen de pena. De modo análogo al § 8
dei Código Penal austríaco y al Código Penal francês; sin
embargo, la tentativa puede ser hoy penada más benig
namente, de acuerdo con el § 44, versión nueva.
La posibilidad de una punición más benigna de la
tentativa, encierra el pensamiento de que en el hecho,
que queda detenido en la etapa de la tentativa, la fuerza
delictual de la voluntad es, en principio, más débil que
en la consumación dei hecho. En este pensamiento se
mezclan opiniones no racionales, profundamente arrai
gadas, según las cuales al hecho com pleto pertenece tam
bién el resultado: asesino es, pues, sólo quien realmente
ha matado.
§22. L a t e n t a t i v a 193
b) La concreción parcial de un delito culposo sólo es

imaginable com o peligro culpable de bienes jurídicos.
N o es punible, en principio, según el derecho vigente,
pues el § 43 se refiere solamente a delitos dolosos. Úni-
camente en raros casos está puesto bajo pena el peligro
culposo, p. e j.: en los §§ 314 a 316.
II. E l con cepto de la t e n t a t iv a .
Tentativa es la concreción de la decisión de realizar

un crimen o delito a través de acciones que constituyen
un comienzo de ejecución dei delito (§ 4 3 ). El tipo obje
tivo no está plenamente cum plido en la tentativa. En
cambio, el tipo subjetivo debe existir completamente y,
por cierto, en la misma forma com o debe ser en el delito
consumado. Por lo tanto, si basta para la consumación el
dolus eventualis, entonces basta, también, para la tenta
tiva (R G ., 68-341).
III. D e l im it a c ió n en tre a c c io n e s p r e p a r a t ó r ia s y de t e n t a t iv a .
La ley describe, conform e al m odelo francês, el punto

dei comienzo de la tentativa con las palabras: “ comienzo
de ejecución” . La llamada teoria objetivo-formal exige
paâ ello que se hava realizado ya una parte de la
acción de ejecución misma (véase RG ., 70-157). Enton
ces, tomada estrictamente, el sustraer tendría que empe-
zar recién con el extender el brazo, el matar con el apretar
el gatillo. Una ampliación la aportan las teorias obje-
tivas-materiales, incluvendo en la tentativa ya acciones
que, en virtud de su pertenencia necesaria en conjunto
con la acción dei tipo, aparecen para la opinión actual
com o su parte constitutiva ( F r a n k , § 43, n, 2, b; RG .,
73-143 y otros1) , o que acarrean un peligro inmediato
dei bien jurídico (R G ., 59-386; 69-328). Estas amplia-
ciones conducen las más de las veces a resultados satis-
factorios. Sin embargo, será más inequívoco determinar
el comienzo de la ejecución, no desde el interior de la
acción dei tipo, sino desde el exterior, com o iniciación

inmediata de la acción del tipo. En ello es siempre im
portante que el ju icio sobre el comienzo se realice sobre
la base del plan individual del autor.
La tentativa comienza en aquella actividad con la
cual el autor inicia inmediatamente, de acuerdo con su
plan de delito, la concreción del tipo pénal.
Se debe partir siempre de la acción típica correspon-
diente al tipo particular de delito (apoderarse, matar,
e tc .). Sigue el examen individual: si el autor, de acuerdo
con la disposición de su plan delictuoso, ha iniciado in
mediatamente la concreción del tipo.
Ejemplo: A falsifica una letra de cambio y la pré
senta para su pago; la falsificación de documentos (§
267), comienza con el principio del acto de la falsifi-
cación, y se consuma con la terminación de la falsificación;
el § 267, version nueva, ya no contiene ahora un delito
de dos actos. La estafa (§ 263) comienza con la acción de
engano, es decir con la presentación de la letra de cambio
para su cobro.
Es importante que el juicio del comienzo de ejecu-
ciôn se realice siempre sobre la base del plan individual
del autor (teoria objetiva-individual), y no desde el pun-
to de vista de un espectador hipotético, que no conoce
el plan delictuoso (teoria objetiva-general). Pues com o
los caminos para la concreción del delito son ilimitada
mente múltiples, el comienzo de ejecución depende siem
pre también del plan individual del autor. Es muy instruc-
tivo, en este sentido, el RG ., 66-142: el autor idea un
dispositivo para provocar un incendio, que ha de funcio
nar cuando un tercero mueva la llave para encender la
luz eléctrica. Si ese tercero debe ser, segùn el plan del
autor, un instrumento de buena fe, entonces el autor
había desprendido ya de su mano el hecho, con la colo-
cación del dispositivo, para hacerlo consumar a través
del instrumento ciego, y con ello ha empezado el co
mienzo de ejecución del incendio. En cambio, si el dis
positivo debe hacerlo funcionar un tercero, que actùa
§22. L a t e n t a t i v a 195
com o coautor, entonces empieza, conforme al plan co-

mún dei hecho, el comienzo de ejecución con la acción
de encender la luz por medio dei coautor, mientras que la
colocación dei dispositivo es solamente una acción pre
paratória. Por principio, comienza en forma distinta la
tentativa, según la teoria subjetiva, que no concuerda
con la ley, cuando de la acción resulta en forma inequí
voca la meta dei propósito delictuoso. Se comprenden
así, bajo ciertas circunstancias, acciones preparatórias muy
distantes. En la autoria mediata se debe distinguir la
hipótesis de quien se vale de un tercero que actúa dolo
s a m e n t e caso en el cual comienza la tentativa recién
cuando el cómplice inicia la ejecución dei hecho. En los
demás casos, comienza, com o en la aplicación de instru
mentos mecânicos, ya en el m om ento en que el autor
desprende de su mano el hecho, para hacerlo consumar a
través dei instrumento. Así R G ., 66-141; 70-212, 586;
F r a n k , § 43, ii, 2^; v. H i p p e l , i i , p. 476, 6; N a g l e r , L K .,
§ 43, ui, B, 2 c, p. 285.
IV . La t e n t a t iv a in id ó n e a .
1. Con la punición de la tentativa se pena la activi

dad de la voluntad dirigida hacia la completa concreción
dei delito y se hace en la etapa eh que esa actividad ya no
es una preparación sin compromiso, sino que inicia, in-
mediatamente, la concreción dei delito, y en ella, por
tanto, la manifestación de voluntad tiene una significa-
ción seriamente peligrosa para el orden jurídico. íQ ué
quiere decir aqui seriamente peligroso? Sobre el particu
lar existen dos opiniones:
a) Seriamente peligrosa debe ser la concreción exte
rior misma de la voluntad. Es necesaria una peligrosidad
objetiva, que radica en el acontecer exterior mismo (teo
ria objetiv a ). Corresponde a la doctrina dominante hasta
la fecha en la ciência. Fue representada en dos formas:
aa) La forma más antigua de la teoria objetiva (hoy
abandonada) . Ella distingue la tentativa absolutamente
inidónea de la relativamente inidónea. Solamente la últi

ma es peligrosa y punible (relativamente inidónea para
un delito de hom icidio es, p. ej., una cantidad demasiado
escasa de v en en o). Medida para la distinción de inido-
neidad absoluta y relativa es el punto de vista ex-post,
vale decir, el dei juez.
bb) La teoria objetiva moderna (teoria de la peli-
grosidad objetiva, L is z t y v . H i p p e l ). La tentativa es
peligrosa, si un hombre comprensivo hubiera considera
do probable el resultado en el momento dei hecho. El
punto de vista dei juicio es aqui ex-antes.
Ejem plo: tentativa de hom icidio con un arma de
fuego que un tercero había descargado secretamente. Se-
gún la teoria de la peligrosidad, resulta una tentativa
pel:'grosa; según la teoria objetiva anterior, una tentativa
absolutamente inidónea.
b) Según la teoria subjetiva (R G ., 1-439), la concre
ción exterior de la voluntad, com o tal, no precisa ser
peligrosa, sino que para el orden jurídico es ya seriamen
te peligrosa aquella voluntad que con su manifestación
cree iniciar inmediatamente la concreción dei delito. Por
eso es penada la tentativa con medios inidóneos o en el
objeto inidóneo, sin considerar la no peligrosidad obje
tiva, si el autor los tomó por idóneos.
Véase: RG ., 1-439; 17-158: tentativa de aborto por mé
dios inidóneos. RG ., 8-198; 47-65: tentativa de aborto en
una mujer no embarazada. RG ., 34-217: tentativa de abor
to en una mujer no embarazada por m ed:os inidóneos. RG.,
1-451: tentativa de hom icidio en un cadáver. R G ., 42-92;
lentativa de estafa sobre un derecho adquirido: véase, tam-
bién, R G ., 75-92. Dentro de este grupo se sitúan, también,
el hecho de meter la mano en el bolsillo vacío de parte de
un carterista; el tiro a la cama vacía, en la que se supone
está la víctima.
El critério objetivo es el resultado dei dogma causal
en la teoria de la tentativa. Com o según ella el delito
consumado es una lesión causal de un bien jurídico, así
§22. L a t e n t a t i v a 197
es la tentativa un peligro causai de un bien jurídico. Ella

enfoca el disvalor penal demasiado fuertemente hacia el
aspecto objetivo-exterior de la lesión jurídica. En cam
bio, la teoria subjetiva ve el orden jurídico en un sentido
más comprensivo, com o un poder intelectual que forma
la vida del pueblo. Pero la realidad y la vigência de ese
poder intelectual ya son lesionadas por una voluntad que
realiza acciones que el autor toma por idóneas para la
ejecución de un delito. Aqui, el autor ya no se mueve
en el âmbito de las meras acciones preparatórias, sino
que inicia inmediatamente la concreción dei delito. T al
acción es ya intolerable para el orden jurídico, com o p o
der creador dei orden.
Ciertamente rigen para la relación de disvalor entre
la tentativa inidónea y la idónea, los mismos princípios
que para la relación de disvalor entre la tentativa en
general y la consumación (véase i, 5 ). Com o la magnitud
de la concreción dei hecho, en principio, es una medida
para la intensidad de la voluntad criminal, así también
lo es la idoneidad dentro de las márgenes de la tentativa.
Cuanto más idónea es la tentativa, tanto más fuerte es,
también, la energia delictual. Por eso, donde la acción
de tentativa abandona todo contacto con la realidad, co
mo, p. ej., en la tentativa supersticiosa, falta a la volun
tad, por principio, todo merecimiento de pena. T a l
voluntad no puede conm over la realidad dei derecho
com o poder intelectual. Por eso el RG . (33-321) rechaza
con razón la punibilidad de una tentativa supersticiosa.
2. Siempre debe haber, objetivamente, también en

la tentativa inidónea, un com ienzo de ejecución, vale
decir, que la acción debe representar, si fuera idónea, un
com ’enzo de ejecución.
Ejemplo: si la mujer embarazada compra un té ino-
cuo, en la creencia de que es un medio abortivo, es ésa
una acción preparatória. La tentativa sólo comienza con
la ingestión, com o cuando el m edio es idóneo.
A pesar de la opinión subjetiva, con respecto a la ido-

neidad de la tentativa, queda intacta la delimitación obje
tiva entre tentativa y acción preparatória.
3. La llamada falta de tipo. Una teoria (F r a n k , § 43

i; D o h n a , p. 49) quiere eliminar dei concepto de la ten
tativa, en general, por falta de tipo, todos aquellos casos
en los cuales faltan al objeto (o al su jeto), o al medio
especialmente mencionados en el tipo, las condiciones
exigidas por la ley. Por lo tanto, si el autor toma erronea
mente por ajena, la cosa propia que quiere sustraer, su-
pone esta teoria que no existe tentativa, sino falta de
tipo. Tentativa es la trasformación de la voluntad de co
meter un delito en un hecho exterior; eso lo realiza el
autor también en casos com o el expuesto. Por ello no se
puede comprender por qué ha de eliminarse la tentativa
en tales supuestos. En realidad, existe una tentativa ini-
dónea, cuya punibilidad resulta dei punto 1, b, antes
mencionado.
V . El llam ado d e l it o p u t a t iv o y la IN ID O N E ID A D D E L su je to .
1. El delito putativo no es punible conforme a nin

guna teoria (RG ., 66-126). En la falta de tipo, el error
se refiere a una característica dei tipo: el que se apodera
toma la cosa propia por ajena (error de tipo al revés).
Su hacer es, en la forma com o él se la propuso (apodera-
miento de una cosa ajen a), un injusto punible.
En el delito putativo, en cambio, el error no radica
en el campo dei tipo, sino solamente en el campo nor
mativo. El sujeto toma erroneamente por punible el
obrar que conoce correctamente en sus características con
cretas (error de prohibición al revés) ; p. ej., una mujer
cree punibles acciones homosexuales entre mujeres. El
autor cree erroneamente que un hecho permitido está
prohibido. Naturalmente la creencia errónea no puede
producir la punibilidad.
§22. L a t e n t a t i v a 199
2. El delito putativo está muy próxim o a la inidonei-

dad dei sujeto. Ên los delitos especiales toca al autor, por
su posición especial de deberes (com o soldado, funcioná
rio, com erciante), un deber particular de fidelidad, so
bre el cual se basa su mayor responsabilidad penal. Una
lesión, aunque solamente a m odo de tentativa, dei deber
de fidelidad, sólo puede cometeria aquel a quien le in
cumbe realmente. La creencia errónea dei autor no pue
de producir esta obligación especial que es presupuesto
también para la punición de la tentativa, pues solamente
la real posición de deberes, com o funcionário o soldado,
puede y debe producir aquella conciencia especial de
deberes sobre cuya lesión se basa la punibilidad especial.
La opinión errónea dei no funcionário o no soldado, no
puede ser igual a esa conciencia de deberes (presupues-
ta) dentro dei limite verdadero de sus funciones.
Q uien se considera erroneamente un soldado, no pue
de siquiera cometer una tentativa de deserción, com o
tentativa dei quebrantamiento de especial fidelidad m i
litar. T am poco el no funcionário puede cometer ningu-
na tentativa de delito administrativo (RG ., 8-199).
N o existe inidoneidad dei sujeto, donde la inidonei-
dad se basa en la falta o la inidoneidad dei objeto. La
m ujer no embarazada que realiza acciones abortivas, co
mete una tentativa punible en el objeto inidóneo.
3. La punibilidad de la tentativa. La tentativa es pu

nible en todos los crímenes; en los delitos solamente
cuando está expresamente determinado, y es impune en
las contravenciones (§ 4 3 ). Puede ser penada más benig
namente, según el § 44, versión nueva (desde 1939).
En lugar de la pena de reclusión perpetua, corres
ponde entonces reclusión de 3 a 15 anos. En los demás
casos, la pena puede ser reducida hasta un cuarto dei
m onto m ínim o amenazado. La pena de reclusión por de-
bajo de un ano, se debe trasformar, según el § 21, en
prisión (véase p. 244). Sobre penas accesorias y conse-
cuencias secundarias véase el 8 45.
200 L a a c g ió n p u n ib le y su a u to r
Una excepción del § 44 la constituyen los delitos de

pura actividad (§ 8 7 ). En ellos se equipara tipicamente
la tentativa con la consumación, de m odo que una ate-
nuación es improcedente según el § 44. Com o tales de
litos comprenden la tentativa, la “ tentativa” de esa acti
vidad, vale decir, la tentativa de la tentativa, es impune;
por eso es también impune la “ tentativa” de meros deli
tos preparatorios, com o la del § 49, a (RG ., 58-392).
En lo demás, la tentativa es posible en todos los deli
tos, también en los delitos de omisión (impropios y pro-
pios) y en los delitos cualificados por el resultado, si el
resultado más grave se produce ya por la acción de ten
tativa.
Ejemplo: la muerte de la mujer se produce ya por la
tentativa de violación: tentativa según el § 178 (RG .,
69-332).
§ 2 3. E l d e s is t im ie n t o de la t e n t a t iv a
El § 46 libera de pena al autor, si desiste voluntaria

mente de la tentativa. La ley quiere crear con ello un
estímulo para el autor para el caso de no hacer llegar al
resultado el hecho comenzado; construye para el autor
un “ puente de oro para la retirada” ( L is z t ) . El carácter
delictual del hecho queda intacto, pero se prescinde de
pena por esa razón politico-criminal. El desistimiento es
un fundamento personal de suspension de pena.
I. Pre su pu esto del d e s is t im ie n t o q u e l ib e r a de pen a .
Son distintos, según se trate de la tentativa terminada

o no terminada.
1. Si el autor no ha hecho todavia todo lo que es ne
cesario, según la medida de la decision por su parte, para
la concreción del delito (tentativa no term inada), enton-
ces queda libre de pena, si abandona voluntariamente la
ejecución ulterior del plan de delito (§ 46, cifra 1).
El abandono es voluntário si se realiza independien-
temente de factores forzosos de impedimento; es volunta-
§ 23. E l d e s is t im ie n t o d e l a t e n t a t iv a 201
rio si el autor se dice: yo no quiero a pesar de que puedo;

es involuntário, si se dice: yo no puedo, aunque quisie-
ra ( F r a n k , § 46, i i ) . Siempre es decisiva la intención dei
autor.
Ejemplos: si el autor desiste de la tentativa de hurto
por la insignificancia de la presa, entonces desiste volun
tariamente, en lo que se refiere a la presa insignificante,
e involuntariamente con respecto a la presa mayor espe
rada (R G ., 70-1; en contra, R G ., 55-66). Si el autor
abandona su propósito por arrepentimiento, falta de va
lor o temor a la pena, entonces es voluntário, pero si ha
sido descubierto o teme serio inminentemente, entonces
el abandono es involuntário, si por el descubrimiento el
resultado fuera im pedido (R G ., 65-149). Es indiferente
si el obstáculo es real o solamente supuesto. Baio estas
circunstancias, el autor puede desistir voluntariamente
también de un delito fracasado, si él no sabe que ya
ha fracasado (R G ., 68 8 2 ). Véase, sobre todo el tema,
D oh n a, Z., 59-541. Es metódica y materialmente irreali
zable la diferenciación que hace el R G . en el sentido de
distinguir si el m otivo dei desistimiento fue psiquica
mente forzoso (entonces involuntário) o si todavia ha
dejado' al autor la elección libre (entonces voluntário)
(R G ., 47-78; 75-393). Una “ fuerza” causal autêntica, con
exclusion de toda manifestación de voluntad, existe so
lamente en casos de completa paralización psíquica; toda
otra graduación, según la intensidad dei motivo, es arbi
traria (véase también D oh n a) .
Según K o h l r a u s c h , § 46, 4, a, se desarrolla la juris
prudência dei R G . en la dirección de una valoración
ética dei m otivo dei desistimiento (así, también, B o c k e l -
m a n n , D R ., 1942, 430); con ello se abandonaria la propo-
sición politico-criminal del § 46.

El autor debe abandonar definitivamente, el plan del
hecho, pues solamente entonces existe la razón politico-
criminal para dejar al autor libre de pena. N o basta de
sistir solamente de una clase concreta de ejecución (R G .,
72-350; diverge M e z g e r , 4 0 5 ) .
Naturalmente, falta, en general, el “ desistimiento” ,

si el autor consigue o cree poder conseguir, repentina-,
mente, sin actividad penal ulterior, la meta que tentaba
alcanzar puniblem ente; así, si en la tentativa de viola-
ción, la mujer abandona la resistencia y consiente positi
vamente en el coito (R G ., JW ., 1935, 2734) ; lo mismo
si la mujer promete para la noche su entrega voluntaria
y el autor desiste por eso de la tentativa, pues el aban
dono meramente momentâneo dei hecho, no es un desis
timiento, pero el hecho posterior consentido no es delito.
Esto debe regir también para el consentimiento aparente
que da la mujer para demorar al autor con otras miras;
pues la cuestión dei desistimiento se juzga según la situa-
ción representada por el autor (así el caso dei RG .,
75-393).
2. Si el autor ha hecho según su representación todo

lo que es necesario para el acarreo dei resultado (tenta
tiva term inada), entonces merece libertad de pena, si él
evita el resultado antes que el hecho esté descubierto (§
46, cifra 2 ). “ Descubierta” está la acción si es conocida
com o hecho criminal por aquellas personas de las cuales
se puede esperar el impedimento dei resultado, o el ori-
gen de la persecución penal (R G ., 38-402; 71-242). El
descubrimiento dei autor no es necesario (R G ., 3-93).
Por eso, el hecho está también descubierto si el lesionado
llega a conocerlo (R G ., 66-61) ; en cambio no lo está
aún si tienen conocim iento participantes en él o las per
sonas a las que recurrió el autor para evitar el resultado,
como, p. ej., el médico (RG ., 15-44).
II. E fe CTOS DEL D E S IS T IM IE N T O .
El desistimiento tiene por efecto la impunidad per-

sonal para la tentativa com o tal.
1. Solamente el delito de tentativa es impune, no e

delito consumado contenido en ella (la llamada tentati
va calificada) . P. ej., un desistimiento voluntário de la
§ 23. El d e s is t im ie n t o d e l a t e n t a t i v a 203
tentativa de robo, deja intacta la punición por coacción

consumada. Esto rige tanto en el concurso ideal com o en el
de figuras dei delito consumado con el tentado; pues tie-
ne fuerza consumativa por sí mismo todo delito que
conduce a una pena; además, un delito consumado no
puede quedar impune, por el solo hecho de que el autor
se hubiera propuesto cometer otro más grave.
2. El desistimiento es un fundamento personal de

anulación de pena y actúa, p o r tanto, solamente a favor
dei partícipe que desiste eficazmente. Si el autor desiste,
no son por ello impunes también los partícipes. La con-
ducta dei partícipe, individualmente, llega a ser impune
sólo si todos desisten o si él evita el resultado o si anula
completamente al menos su contribución (compárese RG.,
70-295). Sobre el desistimiento en la tentativa de partici-
pación, véase el § 49, a, inc. 4.
III. D e s is t im ie n t o del d e l it o co n su m ad o .
En el delito (formalmente) consumado no es posible,

por principio, ningún desistimiento. Están previstas ex
cepciones para el incêndio (§ 310), para el falso testimo-
nio (§§ 158 y 163, inc. 2 ), y otros. Por eso no es posible
tampoco ningún desistimiento de delitos preparatorios o
de pura actividad que hayan sido elevados a tipos indepen-
dientes; también aqui, la ley prevé excepciones, p. ej.,
para quien reta a duelo (§ 204), y ahora, ante todo, en
la tentativa de participación (§ 49, a, inc. 4) (véase
ps. 124 y s.).
P A R TE TERCERA
LAS FORMAS DE COMISIÓN DEL DELITO
§ 24. L a o m is ió n p u n ib l e
I. H a c e r y o m it ir a c t iv o .
1. La forma principal de la comisión dei delito es la

formación de la realidad a través de un hacer activo.
La mayoría de los tipos de delito son tipos de comisión.
Su contenido radica en que una buena realidad es inver
tida en una mala. T ip os de comisión son tipos de prohi-
bición: se prohibe causar algo maio, p. ej., matar a
otro. Ellos forman el contenido principal dei Código
Penal. Sobre ellos hemos trabajado hasta aqui. Ciertas
particularidades dogmáticas, sin embargo, son privativas
de los delitos de omisión.
2. Pueden cometerse delitos por omisión, en dos

formas:
a) Com o delitos propios de omisión: contra una
imposición se omite trasformar una realidad mala en
una buena. Una realidad mala es, p. ej., un accidente
(§ 330), o la existencia de un plan peligroso de deli
to (§ 139); un hacer impuesto es la prestación de ayuda
o la denuncia. Se trata, por lo tanto, de tipos de imposi
ción: el delito mismo contiene la imposición de un hacer.
b) Com o delitos impropios de omisión: concreción
de tipos de comisión a través dei medioomisión. Con res-
pecto al tipo, pertenecen, por lo tanto, a los citados en 1.
Si el m undo viviera en estado de reposo, sólo podrían
cometerse delitos de comisión, a través de un hacer acti-
vo, pues entonces solamente por un intervenir positiva

podría ser trasformado algo bueno en maio. Pero el mun
d o es un constante devenir. Lo que hoy es bueno, puede
invertirse manana, por si mismo, en malo. La vida huma
na activa consiste, en gran parte, en mantener las series
de evolución de la vida en sus cauces normales. P. ej., el
criar los ninos por los padres, es una prévision activa per
manente tendiente a conservar y fomentar lo bueno (la
vida, la salud etc.). En el permanente acontecer de la vida
social, el hombre está en gran medida destinado a cuidar
la conservación de lo bueno en el porvenir. É1 acarrea lo
malo, si omite conservar en los cauces normales las series
de evolución de la vida que le estân asignadas y confia
das. La madré que no alimenta a su hijo, lo mata en la
misma forma que la que lo ahoga. En cuanto alguien, de
acuerdo con los ôrdenes de la vida social, está puesto como
“ garante” para conservar lo bueno adecuado al tipo (la
vida, la salud, etc.), actúa tipicamente, lo mismo que en
un delito de comisiôn, si omite impedir la producciôn
de lo malo.
II. E l deber ce g a r a n t îa .
La dificultad principal para determinar dogmática-

mente los delitos de omisión, radica en delimitar los tipos
de omisión propios de los de comisiôn a través de una
omisión. (jCuándo existe un deber de acció", resultante de
una posición de garantia, que hace punible al omitente
por un delito de comisiôn, p. ej., de un hom icid'o o de
una lésion corporal, y cuàndo otro deber de acción, que
hace responsable solamente por un tipo de imposición,
p. ej., por prestación de ayuda omitida? (§ 330, c ) x.
1 § 330 c: “ Q u ie n en caso de a c c id e n t e o de s itu a c io n e s de p e lig r o

com û n o de n e c e s id a d , no p resta ayuda, a pesar de que e llo es su deber,
según el sano s e n tim ie n to d e l p u e b lo , en e s p e c ia l q u ie n no responde al re-
q u e r im ie n to p o lic ia l p a r a esa p r e s ta c ió n de ayuda, a pesar de p o d e r h a c e r lo
s in p e lig r o c o n s id é r a b le p ara su person a y s in le s ic n de otros deberes im
p o rta n te s, es p e n a d o con p r is ió n h a sta dos anos o con m u lta ” .
§ 24. La o m is ió n p u n ib l e 207
Ejemplo: ^cómo se responsabiliza al banero, cuando

deja ahogar a un nadador atacado repentinamente de
calambrer1 y ^cómo a un espectador, que sólo observa el
accidente y no presta tampoco ayuda?
En la literatura se habla a veces de que el omitente
es punible por no evitar el resultado, es decir, por un
delito de comisión, si tenía el deber de actuar (así todavia
RG ., 71-189). Esta fundamentación está equivocada, por
que existe un deber de acción en todos los casos, también
en el de los delitos de pmisión propios (p. ej., § 330, c).
Y de esa tesis equivocada se sacan logicamente conclusio-
nes equivocadas.
La restricción propuesta por M e z g e r y otros, según la
cual el deber de acción que conduce a pena por un delito
de comisión, debiera tender especialmente a una evita-
ción dei resultado, no trae ninguna solución real. Pues la
evitación dei resultado es, naturalmente, también la meta
de las imposiciones de los tipos de omisión propios,
p. ej., dei § 330, c. Por eso debe ser evitado por el autor,
bajo ciertas circunstancias, también en los casos en que
le sea posible (así D o h n a , DStR., 1939-146).
Es decisiva la posición de garante dei autor, que le
coloca, en el permanente acontecer de la vida social, des
de un principio, en una relación estrecha y especial de
deberes para salvaguardar el bien jurídico. Esta posición
de garante es una posición efectiva de vinculación estre
cha con el bien jurídico, adecuada al deber, que resulta
de los ordenes de la vida social. Solamente deberes que
surgen en tal posición de garantia, fundamentan una puni-
bilidad por delitos de comisión.
El deber de garantia puede ser impuesto:
a) Por el orden jurídico mismo, en especial por la
ley. P. ej., el deber de previsión de los padres frente a los
hijos (§S 1627 a 1634, Cód. C iv il).
b) Por la asunción real de deberes contractuales.
P. ej., en el contrato de una ninera. Sin embargo, el deber
contractual nunca es suficiente; es decisivo que la posi
ción de garantia se haya originado de él también efectiva-
mente. Si, p. ej., la ninera contratada no empieza su

trabajo, contrariamente al contrato, entonces no se origina
para ella ninguna punibilidad, por una lesión dei nifío.
La posición de garantia se origina solamente sobre la base
de la asunción efectiva dei deber y, a la verdad, sólo allí
donde comienza la situación de peligro de cuya protección
el garante está encargado.
Si el guia de montana se niega a seguir el ascenso,
antes de que haya comenzado la situación de peligro,
entonces está exento de pena, si el turista sigue sin él y se
despena (véase M e z g e r , L b., p. 144).
c) Por un hacer previo. Quien, por un hacer activo,
aunque sin culpa, ha creado el peligro cercano de un
resultado determinado, debe evitar la producción de ese
resultado. R G ., 24-339; 46-343; 58-130; 73-57. Es ésta la
fundamentación de la posición de garantia por un hacer
que crea un peligro.
El jefe que, sin darse cuenta, deja encerrado al emplea-
do al cerrar el negocio, lo debe liberar, si no comete el
delito de privación de libertad por omisión. En cambio,
la parte en el proceso que ha llevado al testigo a la situa
ción de declarar en falso, solamente a través de una acción
dei procedim iento, no tiene ningún deber de garantia
para evitar la declaración en falso; pues, procesalmente,
el testigo actúa bajo propia responsabilidad. M a u r a c h ,
DStR., 1944, ps. 1 y ss.; R G ., 72-23; 75-271 (complicidad
en el perjúrio por om isión!!).
d) Por una relación especial de confianza, de la que
se espera la evitación de determinados peligros, com o
consecuencia de las relaciones de la vida social, basadas
sobre una particular confianza recíproca.
Cuáles son las relaciones de confianza que entran en
cuestión y a qué actividad obligan, debe decidirse siem-
pre en forma distinta, según el âmbito social concreto de
la vida y, ante todo, con miras a los distintos tipos pena-
les. En la jurisprudência se han presentado, especialmen
te, los siguientes grupos de tipos:
§ 24. L a o m i s i ó n p u n i b l e 209
aa) Los deberes para la protección de cuerpo y vida

resultan de una comunidad estrecha de vida con el
lesionado.
RG ., 64-316; 72-374: deber de previsión de la abuela
hacia el nieto no legítimo; RG ., 66-71: deber de previsión
dei padre no legítimo; RG ., 69-321: deber de previsión de
la sobrina que lleva la casa, frente a la tia que está acep-
tada en la comunidad de la casa; lo mismo, deberes de
salvación en la comunidad de peligros, p. ej.: en un peli-
gro com ún en la niontana. Véase también, R G ., 73-55;
73-390. En la lesión dei deber se produce la responsabili-
dad por los §§ 211, 222 y 223 ( O l s h a u s e n , antes dei
§ 47, 7, a).
bb) El deber de evitar los actos deshonestos (§§ 180
y 181) resulta de la comunidad de la casa, para el jefe de
ella. Para el hom bre: RG ., 67-314; para la mujer: R G .,
“ Goltd Arch.” , 54-164; y para el cónyuge respecto de la
esposa: RG ., 58-98 y 226; 72-19.
cc) Un deber de aclaración (para el § 263) resulta de
las relaciones comerciales especiales de confianza, en las
que una de las partes depende, en grado especial, de la
honestidad de la otra. Es el caso de negocios de crédito
(R G ., 66-56; 70-151), negocios bancarios (R G ., 70-45),
dentro de ciertas condiciones, de seguros (R G ., 70-225)
y, generalmente, en la percepción permanente de rentas,
prestaciones de previsión y cosas semejantes (RG ., 67-292).
De lo que resulta de los dos últimos grupos de deberes
citados en c y d, que no están regidos por normas legales,
no debe entenderse que “ meros” deberes morales podrían
fundamentar la punibilidad por un delito de omisión:
siempre entran en cuestión deberes ético-sociales, juridi
camente relevantes, vale decir, aquellos que son impres-
cindibles para la vida en común, estén o no regidos por
normas legales. Pero siempre es necesario para la respon-
sabilidad por un delito de comisión, aquel deber que sur
ge de la posición de garantia, tal com o se expone en los
puntos a hasta d.
Sobre ello se basa la delimitación de la prestación

omitida de ayuda dei § 330, c: donde existe un deber de
garantia en el sentido arriba expuesto, existe un delito
de comisión; en cambio, donde el deber es solamente
general, de persona a persona, allí entra en cuestión sola
mente el § 330, c.
Según ello se decide también el ejem plo dado en la
p. 206: el banero es punible (según b) por un delito de
comisión, por hom icidio doloso o culposo, según su enfo
que subjetivo (§§ 211, 212 y 222); el espectador solamente
por prestación omitida de ayuda (§ 330, c).
N o existe delito alguno de omisión, sino un delito
puro de comisión, si alguien impide por un hacer activo
una serie de actos tendientes al salvamento; p. ej., si
alguien impide al médico, por la fuerza, vendar al que
se desangra.
III. E l lla m a d o p r o b le m a c a u s a l e n lo s d e lito s im p r o p io s d e

OM ISIÓN .
Si existe un deber de garantia, entonces el omitente

actúa conforme al tipo, en el sentido de un delito de
comisión, si no evita el resultado. É1 concreta el tipo de
comisión a través dei m edio de la omisión.
Establecer que alguien no ha evitado el resultado anti-
jurídico por no realizar una acción, presupone el juicio
de que la realización de la acción hubiera evitado el resul
tado. Solamente de tal acción que hubiera im pedido el
resultado. Com o la contestación de esta pregunta previa
no puede ser un ju icio real, sino solamente un ju icio de
posibilidad (juicio causal hipotético), ella sólo puede apor
tar valores de probabilidad. Para condenar por un delito
de comisión a través de omisión, debe exigirse una proba
bilidad de impedir el resultado prácticamente al borde
de la certidumbre. Una omisión puede haber acarreado,
entonces, el resultado, solamente cuando la realización de
la acción lo hubiera evitado con una probabilidad prácti
camente al borde de la certidumbre (R G ., 75-49 y 372).
§ 24. La o m is ió n puneble 211
Sobre la fórmula causal heurística, véase supra, p. 49.

Guia dei ju icio es el punto de vista ex post, vale decir, el
ju icio dei juez, que recurrirá a todas las circunstancias
conocidas.
Pero con esto está contestada solamente la pregunta
causal previa, com o presupuesto más elemental de una
responsabilidad penal. Que el resultado haya sido real
mente la obra dei autor, depende, además, de su posición
de garantia y de la conexión dolosa o culposa de la acción.
Pero, Jse puede decir, realmente, que alguien ha mata
do, lesionado, dánado, etc., por omisión? Para el concepto
naturalista de la acción, según el cual la acción es una
causación de voluntad, surgen de ello dificultades. ,;Cómo
puede causar algo un hacer nada? El problema es inso-
luble para el naturalismo. La propuesta de solución
últimamente formulada, alega erroneamente a K a n t : cau-
salidad es solamente una conexión mental; com o, tam-
bién, el nexo causal real es “ solamente” una conexión
mental lóg ca; así también, el nexo-causal “ imaginado”
entre el omitir y el resultado. T o d o es una solución
aparente, pues el curso causal real es más que una mera
conexión mental (Sobre el kantianismo equivocado, véa
se Z., 51, ps. 704 y ss.). En verdad, no se trata de un pro
blema causal, sino de un problema de acción. La voluntad
no es solamente una fuerza causal sino un factor de for-
mación conciente dei objeto dei porvenir. Ella forma el
futuro, no solamente en los rasgos que modifica positiva
mente, sino también en aquellos que deja libres. Porque
Ia voluntad no es solamente un factor causal, sino un
factor finalista, vale decir, formador conciente dei objeto,
su dom inio dei hecho comprende también lo que deja
acontecer. Tam bién ésta es su obra, en cuanto el respec
tivo campo de realidad estaba confiado en la vida social
a su formación finalista, si él fue garante para la forma-
ción dei porvenir en el respectivo sector de realidad.
Y entonces él no ha causado, por cierto, esta formación de
realidad en el sentido causal-naturalista, pero sí ha sido
un efecto, en el sentido de la formación finalista dei por-
venir, a través dei m edio de la omisión (“ efecto” quiere

decir: ser la obra de alguien). Por eso, únicamente un
pensar estrechamente naturalista, que ve la voluntad sólo
com o potencial causal y no com o factor finalista, pudo
caer aqui en dificultades. Por cierto, la omisión no puede
“ causar” nada en el sentido naturalista, pero la voluntad
com o factor de una formación finalista dei porvenir
puede acarrear una formación determinada de realidad
a través dei dejar acontecer las series de evolución con
fiadas a él.
I V . L a s d e m á s c a r a c t e r ís t ic a s d e l d e l it o e n la o m is ió n im p r o -
p ia . L im it e s de l a c o m is ió n a través de o m is ió n .
Con respecto a las demás características del delito, la

omisión impropia es equivalente, en principio, a los delitos
de comisión. Quien com o garante acarrea un resultado tipi
camente desaprobado, actúa conform e al tipo en el senti
do de un delito de comisión. Por cierto dolosamente, si la
omisión era el medio conciente del objeto para la obten-
ción del resultado, o culposamente si el autor hubiera
podido evitar el resultado actuando finalistamente.
La concreción del tipo es adecuada al derecho si un
fundamento de justificación —com o la defensa legítima—
está de parte del autor. A esto pertenece, también, la
colisiôn de deberes (la paralela con el estado de necesidad
supralegal), si el autor puede cum plir solamente uno de
los varios deberes que debe cumplir simultáneamente.
Ejemplo: alguien está citado a la misma hora com o testigo
a dos tribunales distintos.
Si los deberes son equivalentes, entonces el autor pue
de elegir; si prepondera uno, ha de cumplir éste (RG .,
61-254). Si el autor en el cum plimiento del deber cayera
en un peligro no culpable de cuerpo o vida, entonces
no hay culpabilidad según el § 54. Sin embargo, la pre-
gunta es, si por encima de los limites del § 54 (necesidad
de cuerpo y vida), otros intereses subjetivos del autor
pueden excluir la culpabilidad, partiendo del pensamien-
to general de la no exigibilidad (véase ps. 180 y ss.).
§ 24. L a o m is ió n p u n ib le 213
Ejemplo: la mujer comete adultério, e impide la inter-

vención de su cónyuge con la amenaza de que lo denun
ciaria por un delito de lascivia com etido antes por él.
El rechazo de la exigibilidad en los delitos dolosos de
comisión (véase p. 181), no debe ser esquemáticamente
trasferido. Para los delitos de comisión, fuera de los
casos de la necesidad de cuerpo y vida, debe ser esperado
generalmente que se soporte un daíío personal, si éste
sólo puede ser im pedido por la comisión de un delito. En
cambio, es algo distinto y no se puede esperar que el autor
se dane a sí mjismo, por la realización de una acción
impuesta.
El punto de vista de la inexigibilidad (por encima de
los limites dei § 54) está reconocido para los delitos
de omisión en el § 330 c (H R R ., 1940, n*? 194). Este prin
cipio debe regir, generalmente, para todos los delitos de
omisión: no existe una concreción culpable dei tipo, a tra
vés de omisión, cuando no se puede exigir al autor la
realización de la acción por poner ésta en peligro intere-
ses propios aprobables (RG ., 69-324). La tentativa comien-
za en el momento en que la acción hubiera tenido que
realiza-rse a más tardar (véase ps. 193 y ss.).
La mayoría de los tipos de comisión pueden ser con-
cretados por omisión. A veces comprenden ya las palabras
dei tipo, al lado de la comisión, también la omisión,
p. ej., en los §§ 121 y 347, inc. 1, “ dejar escapar o facilitar
su liberación” ; § 221, “ exponer o abandonar” ; además en
los §§ 223, b, 315, inc. 1, 354 y otros. Pero las más de las
veces resulta de la interpretación lógica dei tipo, según
el concepto finalista de acción y la garantia, que la acción
típica, p. ej., el matar, puede ser concretada también por
omisión.
Pero en algunos delitos la interpretación lógica dei
tipo obliga a que la acción de hecho esté limitada preci
samente a la realización por un hacer positivo, p. ej., en
el perjúrio de los §§ 153 y ss.; bigamia, adultério, inces
to, de los §§ 171 a 173; lascivia contra naturam, dei
§ 1 7 5 (el tolerar actos de lascivia contra naturam por parte
del participante es lascivia misma); cobardia, del § 84 del

Cód. de Justicia Militar, y otros más. Entra en cuestión
solamente la realización positiva personal de estos actos.
Se trata de delitos puros de acción en los cuales la reali
zación de la acción, com o tal, es ético-socialmente impura
y reprochable. Sin embargo, hay también delitos puros de
acción en los cuales, al lado de la comisión, precisamente
también la omisiôn (propia) es el acto reprobable, p. ej., en
Ia deserción del § 69 del Cód. de Justicia Militar, “ aban
donar y no presentarse” .
Por lo tanto, para la comisión por una omisiôn entran
en cuestión preponderantemente sólo los tipos de resul
tado (tipos de lésion y de peligro).
PA R TE CUARTA
UNID AD Y PLURALIDAD DE DELITOS
§ 25. L a U N ID A D DE A C C IÓ N Y L A U N ID A D
DE U N A C O N D U C T A P U N IB L E
I . N A T U R A L E ZA Y ELEM EN TOS CON STITU TIVOS DE LA UNIDAD DE
ACCIÓN EN DERECHO PENAL.
,jQué quiere decir “ una” acción y cuándo se ejecutan

“ varias” acciones? Com o toda acción, así tampoco el delito
es un acontecimiento puramente físico, sino la objetiva-
ción de la m ente humana; una unidad social con sentido.
N o interesa la cantidad de los movimientos corporales en
el tiempo y en el espacio. Si bien puede ser “ una” acción
un único movim iento corporal (un golpe o un empujón,
lesión corporal o dano de cosas), la mayoría de las acciones
se estructuran sobre un conjunto de movimientos corpora
les (p. ej., violación, hurto con efracción, falsificación de
docum entos). Los movimientos corporales, en el espacio y
cn el tiempo, son en ellas solamente los portadores reales
físicos dei sentido social de la acción.
Dos factores fundamentan la unidad de la acción penal.
1. El factor finalista: en toda acción dolosa la propo-

sición voluntativa de la meta; en la acción culposa la
evitabilidad finalista-potencial.
En la acción dolosa está reunida una pluralidad de
actos individuales físicos en una unidad (que tiene sen
tido), en la que todo acto ocupa un lugar fijo, determina
do por la voluntad que se propone la meta en el
acontecer de la acción; así, p. ej., en el asesinato: averi

guar, acechar, preparar el arma, apuntar y hacer el dis‘
paro, son todos movimientos, todos son actos dispuestos
en ese orden, que forman parte de un conjunto, por decir
así, “ orgânico” de la acción. Ellos se presentan com o una
acción de una nueva meta propuesta, eventualmente un
hurto con violación de dom icilio, en el que a su vez los
actos individuales constituyen una unidad orgânica sobre
la base de la voluntad finalista. Pero también de la acción
culposa se pueden decir cosas semejantes: si varios m ovi
mientos imprudentes lesionan corporalmente a otro, en-
tonces constituyen un conjunto interior, en virtud de su
relación unitaria con la evitabilidad finalista, mientras
que, eventualmente, un último movimiento desencade-
nado por una reacción repentina de miedo, no pertene-
cería ya a esa unidad.
2. El factor normativo: el ju icio social-jurídico a tra

vés de los tipos. El nexo creado por la voluntad que se
propone el objeto, en el acontecer real, es, sin embargo,
sólo un presupuesto de la unidad de acción. El que una
pluralidad de movimientos corporales constituya un con
junto de acción, depende de la extensión de la proposición
voluntativa de la meta y de la relación con la evitabilidad
finalista posible. Pero qué sentido de acción y cuántas
unidades sociales de sentido están concretadas con este
conjunto real que es la meta, se determinan de acuer-
do con el juicio social-objetivo de ese conjunto deter
minado por la meta alcanzada, que está consignado para el
derecho penal en los tipos legales. Según ellos, se juzga lo
que significa socialmente la concreción de la meta: si es
asesinato u hom icidio simple, lesión corporal o tratamiento
curativo, etc. Por eso traza también líneas divisórias dentro
de un conjunto voluntário integral y abarca ya en acciones
parciales lo que criminalmente pertenece, en conjunto, a
un solo delito. Si, p. ej., alguien hurta una pistola, para
cometer con ella un hom icidio y lo ejecuta, entonces un
solo conjunto grande, según la meta propuesta por la
voluntad, abarca todos los actos individuales. Pero, según
§ 25. U n id a d d e a c c ió n 217
el contenido social-jurídico de sentido dei conjunto con

relación a determinada meta, el hurto constituye ya en sí
una unidad de injusto cerrada (aunque no se hubiera
producido a contjnuación el h om icid io). A él sigue el
asesinato, com o unidad ulterior independiente de injusto.
Así se forma la unidad de la acción penal a través de
dos factores: la proposición finalista-voluntaria de la
meta, o sea la evitabilidad, y el juicio social-jurídico nor
mativo, sobre la base de los tipos legales.
II. F orm as e s p e c ia l e s de e j e c u c ió n .
1. C om o el objeto específico dei disvalor penal es la

acción, la cuestión de la unidad de la acción no depende
nunca dei número de los resultados. Si una y misma
manifestación de voluntad tiene varios resultados (una
sola bomba mata a veinte personas), existe, sin embargo,
una sola acción. Las distintas concreciones dei tipo a tra
vés de un solo acto, están entonces en “ concurso ideal”
(sobre ello, p. 230).
Este principio rige también para la participación. Si
por una sola exteriorización se instiga a varias personas,
existe, sin embargo, una sola instigación (R G ., 70-26,
abandonando la jurisprudência anterior); lo mismo rige
para la com plicidad o coautoría en varios hechos a través
de uno y el mismo acto.
Si con un docum ento (impreso o carta) se come-
ten varios delitos en diversos lugares separados entre sí
(p. ej., varias injurias), existe una sola acción si el docu
mento se expide unitariamente.
2. Varios actos que pertenecen a un conjunto, de

acuerdo con la meta propuesta, constituyen una unidad
de acción si son partes dei mismo tipo de injusto: coac-
cionar y sustraer com o robo (§ 249).
T a l unidad de acción existe también en el delito per
manente, por ejem plo en la privación de libertad dei
§ 239, en el que pertenecen a la acción típica, no sola-
mente la fundamentación, sino también el mantenimiento

de un estado antijuridico permanente (véase p. 118). Un
delito permanente inicialmente culposo, puede ser conti
nuado com o doloso; el hecho total es entonces un delito
doloso. R G ., 73-250.
3. Tam bién varios actos de actividad de la misma

especie, que están en una relación inmediata, son una sola
acción, si constituyen una unid-ad, según el cuadro social
de actividad que tiene com o base el concepto dei tipo.
A esa unidad se remite, a veces, expresamente en parte, el
tipo; p. ej., al decir “ rifía” (§ 227 ), “ duelo” (§ 201), “ rea-
lización de acciones deshonestas” (§§ 176 y otros). T a l uni
dad resulta, además, de una interpretación lógica dei
tipo. Varios golpes sucesivos son un solo maltrato (§ 223);
varios hachazos mortales, que matan a la víctima, son un
solo hom icidio; sustraer a través de varias aprehensiones, es
una sola sustracción. Los actos parciales tienen que estar
siempre en un nexo inmediato de tiempo y espacio, en el
que aparecen los actos repetidos según la opiaión de la
vida cotidiana, com o una sola concreción de la acción dei
tipo. Pero, también en tal nexo inmediato, la valoración
jurídica puede hacer separaciones, cuando los actos suce
sivos de actividad concretan cada uno en si un nuevo con-
tenido de injusto, y no solamente una ampliación dei
anterior. Sobre esto diverge el RG ., H R R ., 1939, n9 391
(véase infra, 4).
4. El delito continuado se présenta en dos formas

características: o com o una unidad de acción —qr-e con
siste en la concreción sucesiva de un dolo total— o com o
una unidad de conducción de vida punible (com o “ cul-
pabilidad de conducción de vida” ), que se basa sobre el
aprovechamiento múltiple de la misma oportunidad o de
la misma situación permanente. La primera es una apli-
cación de la unidad de actividad típica tratada en el pun-
to 3, sobre un conjunto de actividad prolongado en el
tiempo. Ejemplo: alguien trasporta en varias noches, con
forme a un plan, su provisión de carbón para el invierno,
§ 25: U n id a d de a c c ió n 219
de un depósito ajeno a su sótano. La segunda forma referi

da no constituye una unidad de acción, por falta de un dolo
unitário, sino la ejecución de repetidas decisiones de deli
to, que son resumidas por la igualdad de la situación
exterior de motivación en una unidad interior de la con-
ducción punible de vida. Ejemplo: la cónyuge de un hom-
bre ausente por los acontecimientos de la guerra, sucumbe
repetidas veces a la tentación de cometer adultério con el
hermano de su esposo que vive en la misma casa.
a) El delito continuado com o unidad de acción. Sola-
mente en esta forma característica, el delito continuado es
reconocido por el RG . (definición R G ., 51-308). El RG .
exige para ello:
«) Un dolo total, unitário y de la misma naturaleza,
que desde un principio debe abarcar el hecho total con
creto (el “ resultado total” ) (RG ., 66-239; 70-51; 72-213).
Ese dolo total debe abarcar “ la trasgresión determinada,
según su objeto, tiempo, lugar, etc., de una ley, al menos
en todas las relaciones esenciales, aunque no con todos los
detalles de la ejecución” (RG ., 51-311) . “ La decisión me
ramente general” de realizar delitos de una determinada
índole-en ocasiones propicias, no basta, com o no basta,
tampoco, el plan de cometer hurtos cuya “ ejecución es
todavia incierta, según la clase, tiempo y lugar” (RG ., 70-
52; 72-213).
El establecimiento de tal dolo total concretado, crea,
naturalmente, dificultades considerables. Debe recurrirse
para ello a la personalidad dei autor, a los motivos de la
acción y a las circunstancias exteriores acompanantes. Así
la continuidad de los actos individuales (RG., 55-135),
para los que es de significación un cierto nexo temporal
(RG ., 57-120; 75-209) ; o el aprovechamiento de la misma
oportunidad (RG ., 53-44; D J„ 1939, 307).
P) Igualdad de naturaleza de los actos individuales.
aa) N o es lo unitário de la meta de acción perseguida
por el autor lo que une los varios hechos en el delito con
tinuado (R G ., 51-4) —quien hurta una pistola y mata con
ella a otro, comete dos hechos independientes—, sino que
los actos individuales dei delito continuado deben infrin

gir la misma prohibición jurídica; deben ser contrários a
la misma orden jurídica. Es particularmente el caso, cuan-
do los actos individuales cumplen el mismo tipo de injusto
(indiferentemente de si en la etapa de la tentativa, o en
la de la consumación). Pero la misma trasgresión jurídi
ca existe también en los casos de una calificación de dis
tinta índole; por eso es posible un nexo de continuación
entre un hurto leve y un hurto grave (o un hurto rural
y un hurto forestal), entre lesión corporal leve y grave,
caso éste en el que la agravación rige para todo el hecho,
también con miras a si hay necesidad de querella (RG .,
57-81; 67-188; 71-287). Finalmente, la misma trasgresión
dei derecho puede radicar también en la lesión de varios
tipos análogos, que caen bajo el concepto superior delic-
tual común de la misma categoria (RG ., 51-309) . Por eso
puede existir nexo de continuación entre injuria y difa-
mación (R G ., 55-134) ; según H R R ., 1938, 186, no con
calumnia (?) ; entre los delitos de apoderamiento: hurto
y robo (RG ., 67-185) ; hurto y defraudación (R G ., 58-
228) ; incêndio, de los §§ 306 y 308 (RG ., 64-279) ; perjú
rio y afirmación falsa bajo juramento (RG ., 67-169) ; en
cambio, no es posible entre hurto y encubrimiento (RG .,
57-200) ; resistencia e injuria (R G ., 10-55) ; perjúrio e
instigación al perjúrio (RG ., 61-201) .
Aparte de la igualdad jurídica exige, a veces, el R G .
también cierta igualdad dei suceso efectivo: no hay esta
fa continuada si un hecho es un fraude de préstamo, el
otro u ra gorronería, y el tercero una adquisición fraudu
lenta de bicicletas (DJ., 1939, 307).
Pp) Los actos individuales posteriores deben aportar
una mera ampliación dei mismo contenido de injusto.
Cada trasporte ulterior de carbón, en el ejem plo antes
citado, amplia el contenido de injusto dei hecho anterior,
aun cuando el carbón sea sustraído de depósitos de dis
tintos propietarios. Sin embargo, si lo injusto dei tipo se
estructura sobre la lesión de los valores que radican en
la personalidad o sobre la reprobabilidad de relaciones
§ 25. U n id a d d e a c c ió n 221
sumamente personales, entonces frente a, o con distintas

personas, los hechos contienen un nuevo contenido inde-
pendiente de injusto: homicídios, lesiones corporales, pri-
vaciones de libertad, delitos contra la honestidad, abor
tos, sobornos a distintas personas, son siempre vários de
litos independientes (R G ., 70-244 y 285).
La jurisprudência y la doctrina trabajaron aqui, hasta
ahora, con el concepto dei “ bien jurídico sumamente
personal” . N o hay nexo de continuación en la lésion de
“ bienes jurídicos sumamente personales” . Este punto de
vista ha suscitado dudas en la práctica, ya que, por una
parte, en la lésion de bienes jurídicos sumamente perso
nales está primariamente lesionada también siempre la
comunidad y, por la otra, la delimitación resulta, a ve-
ces, demasiado estrecha; por ejem plo en los §§ 175 y 333.
En el § 175 no se lesiona ningún “ bien jurídico” (véa-
se Z., 58-510 y nota 30) ; se pena la reprochabilidad de
las relac ones carnales sumamente personales (RG ., 70-
145). En el soborno dei § 333, la fidelidad administra
tiva no es un bien jurídico dei funcionário, sino de la
comunidad; el sobornante lesiona el valor de la fidelidad
administrativa, que radica en la personalidad dei funcio
nário, en interés de la comunidad (véase R G ., 72-175).
En cambio, si el contenido de lo injusto no está “ im
pregnado de personalidad” en esa forma, si se basa, ante
todo, en la lésion de bienes materiales (jurídico-patrimo-
niales) o relaciones, entonces el nexo de continuación es
también posible si el hecho se realiza frente a, o con dis
tintas personas. N o está impregnado de personalidad, p.
ej., el hecho dei idóneo en medicina que trata a distin
tas personas por enfermedades venéreas (§ 7, ley de en-
fermedades venéreas; RG ., 73-18).
b) El delito continuado com o unidad de una con
ducción punible de vida. La razón decisiva de la unidad
de delito no es aqui el dolo total unitário, sino el aprove-
chamiento repetido de la misma oportunidad o de la
misma situación permanente. El RG ., en oposición a las
instancias inferiores, ha rechazado siempre esta forma
222 La. a c c ió n f u n ib l e y su autor
característica ciei delito continuado (véase R G ., 70-51)

Hegando con ello a resultados contrários a la equidad.
En el caso de adultério, antes mencionado (ver p. 218),
debe aceptar varios hechos independientes (agravación de
la pena según § 7 4), mientras que considera el modo
de acción de un hombre que comete adultério, en base a
un dolo total concreto, com o un solo hecho (sin agrava
ción) . La forma típica dei delito continuado es el apro-
vechamiento de la misma oportunidad, mientras que un
dolo total concreto es algo sumamente rai'o, las más de las
veces una ficción. Así, F r a n k , 240; L isz t -S c h m i d t , 352;
M e z g e r , 466.
Presupuestos del delito continuado, com o unidad de
una conducción punible de vida, son:
a) Igualdad de naturaleza de los actos individuales.
Com o arriba ß.
ß) Continuidad de los actos individuales: todo acto
parcial posterior debe basarse sobre la misma situación
de hecho exterior que motiva los anteriores (oportuni
dad o situación perm anente), y es por obra de esa moti-
vación que pueden ser reducidos a uno solo. De este
últim o punto de vista resulta la necesidad de un nexo
temporal (de cierta perm anencia), el que es excluído por
los grandes intervalos de tiempo (véase Sc h i r m e y e r , W e
sen und Voraussetzung des fortgesetzten Verbrechens.
Strafrecht, Abh. 425, ps. 94 y ss.
Bajo estos presupuestos es posible también un nexo
de continuación entre hechos negligentes, que tiene que
rechazar el RG., por falta de un dolo total (R G ., 59-53
y 387).
c) Signification práctica. Los actos individuales que
están en un nexo continuado, constituyen un solo delito.
Con ello el tribunal no necesita realizar el trabajo de deta-
lle, de formular para cada acto individual una pena parti
cular y reunir después todas las penas individuales en una
pena total, com o seria necesario en hechos independien
tes, de acuerdo con el § 74. De todos modos, puede resul
tar de la sentencia que acciones individuales abarquen
§ 25. U n id a d de a c c ió n 223
el hecho de la continuación, según la índole y cantidad

de los hechos (R G ., 70-150; 72-168). Es especialmente
importante el establecimiento dei momento en que ter
mina la actividad, ya que decide, por ejemplo, para la
cuestión de la prescripción y de la amnistia (RG ., 72-14),
y porque en los casos de modificaciones de leyes, es de
cisivo para determinar la aplicación de una u otra ley,
el momento dei último acto para todo el hecho (RG:,
68-338; 62-1).
O bjeto de la sentencia lo constituyen todos los actos
parciales que entran en el nexo de continuación (también
los no con ocid os), y la condena firme por un hecho con
tinuado hace cosa juzgada para todos los hechos parciales
que pertenecen a él, aun para aquellos que no fueron
considerados o conocidos (RG ., 66-50; 70-340; 72-212;
73-42).
Por estas consecuencias procesales de la aceptación de
un hecho continuado, la práctica se esfuerza en limitar
los presupuestos dei nexo de continuación. Compárese
sobre la misma problemática el hecho penal colectivo
bajo el punto 5.
La participación y el encubrimiento en un acto par
cial dei hecho continuado, no están remitidos necesaria-
mente al hecho total. Esa remisión depende, fundamen
talmente, de la extension del dolo del partícipe (RG .,
56-326; 57-82; 62-248; H R R ., 1940, n? 573). La parti
cipación misma puede ser una acción continuada, según
los presupuestos generales, aun cuando sea prestada para
distintos hechos principales independientes (R G ., 70-
349).
5. El hecho penal colectivo.

Una unidad de conducta punible de vida (no unidad
de acción en el sentido estricto) la constituyen los deli
tos de carácter comercial, industrial, y habitual. En ellos
se pone bajo pena la “ explotación” comercial, industrial
o habitual de determinados delitos, com o sector unitário
de una conducción criminal de vida, teniendo la explo-
tación delictual la característica de fundamentar la pena
o agravaria. Vease § 144 y § 218, iv, version antigua;

§§ 260 y 285; §§ 180 y 181, a; § 284, ii. El carácter
comercial lo da una voluntad dirigida a la repetición fre-
cuente del hecho (R G ., 61-51) ; el carácter industrial exi
ge la intención de crearse una fuente de ingresos con la
comisión repetida (RG ., 58-20) ; el carácter habitual, por
ultimo, exige una tendencia originada mediante una
com isión repetida (R G ., 59-142). T od a acción indivi
dual que surge de tal m odo de pensar, es una parte cons
titutiva de la conducción delictual de vida, comprendida
y caracterizada por él (de la totalidad “ de la explotación
delictual” ) , y es abarcada por su punición. Las conse-
cuencias jurídicas dei hecho penal colectivo son las mis-
mas que las dei continuado.
U n hecho penal colectivo puede ser, al mismo tiem-
po, un delito continuado (R G ., 59-142). A diferencia dei
delito continuado, sin embargo, no es precisa la ejecu-
ción de una pluralidad de acciones individuales, siendo
determinada la punibilidad especial más bien por la in-
tenc ón de carácter industrial, etc., concurrente en un
solo hecho.
Con esta opinion completamente dominante en la
jurisprudência y en la doctrina, ha terminado la juris
prudência dei RG . (72-164) : el carácter comercial, in
dustrial y habitual caracteriza solamente al autor, no
quita al hecho individual la independencia; el hecho
penal colectivo es solamente una creación de la jurispru
dência y de la ciência, pero no de la ley; solamente el
d o’ o unitário dei hecho continuado, puede crear una
unidad de acción (véase, también, K ohlrausch, p. 261).
Esta opinion desconoce que hay, al lado de la unidad de
acción, también una unidad de conducción criminal
de vida (una culpabilidad de la conducción de v id a ).
Ésta radica en una situación de hecho de la vida que no
es una creación teórica y es reconocida expresamente
por la ley; “ practicar” con carácter industrial encubri-
m iento o usura (§§ 260 y 302, d) ; “ hacer un oficio” dei
juego de azar (§ 285). La nueva jurisprudência se coloca
§ 26. C o n c u r s o d e tip o s de d e lito s 225
en contradicción con las palabras y el sentido de la ley.

Contra ella, ya B in d i n g (H d b ., p. 551).
Las falias de la jurisprudência anterior no radicaron
en la aceptación de un delito colectivo, sino en la teoria,
aun reinante, de la cosa juzgada para el hecho colectivo,
que no admite una acción complementaria por los casos
particulares no juzgados (véase N a g l e r , LK., p. 346, y
ZAK., 1939, 401).
§ 2 6 . C o n c u r s o d e v a r io s t ip o s d e d e l i t o s
EN UNA ACCIÓN (EL CONCURSO IDEAl )
I. E l c o n c u r s o id e a l (u n id a d de h e c h o ).
Varios tipos de delito pueden ser aplicables a una

misma acción. El coito por la violência con la hijastra
casada es violación (§ 177), incesto (§ 173, inc. 2) y
adultério (§ 172). Ninguna de los tres tipos satisfaria,
por sí solo, el contenido de injusto de la acción. Sola-
mente los tres juntos lo agotan en todo sentido. El con
curso ideal está, pues, caracterizado porque en la valora-
ción penal de un hecho concurren varios tipos que en
su totalidad -agotan el contenido de injusto dei hecho.
Opiniones críticas en D o h n a , Z., 61, ps. 131 y ss.; ade-
más, O l s h a u s e n , § 73,1.
1. Existe concurso ideal si al menos una acción rea

que llena el tipo objetivo de varios delitos, es idêntica.
L o decisivo es la identidad, total o pardal, dei tipo
objetivo, pudiéndose cubrir o superponer total o parcial
mente. En cambio, no basta que haya sido tomada simul-
táneamente la decisión para varios delitos (R G ., 58-116),
o que se cometan los diversos hechos al mismo tiempo y
en el mismo lugar (R G ., 57-178).
Quien paga una mercadería con moneda falsa, comete
un delito monetário, de acuerdo con el § 147, en concur
so ideal con estafa (§ 263), pues el uso de dinero falso y
la acción de engano se concretan en un mismo acto. Pero
226 L a a c g ió n p u n ib l e y su autor
si el comprador, además, hurta simultáneamente una mer-

cadería en exhibición, ésta es una acción independiente,
pues la acción de engano y el hecho de tomar la mercadería
(acción de apoderamiento) son dos actos distintos a pesar
de la simultaneidad. Sin embargo, debe producirse una
ampliación por encima dei tipo objetivo, en cuanto no
es decisiva la conform ación formal, sino la material (véa-
se § 2 2). Por eso existe concurso ideal entre falsificación
de documentos y estafa (§§ 267 y 263). L o mismo RG .,
60-315, para falsificación de moneda y estafa (§§ 146
y 263).
2. Concurso ideal es el juicio dei mismo hecho de
acuerdo con distintos puntos de vista penales de disvalor
(tip os). La teoria reinante acepta, sin embargo, también
un llamado concurso ideal de la misma especie, si una
acción tiene varios resultados de la misma especie. Una
bom ba mata a 20 personas: concurso ideal de la misma
especie, vale decir, múltiple ju icio dei mismo hecho en
igual sentido.
3. Surgen dudas en el concurso de delitos instantâ
neos (asesinato, hurto, e tc .), con un delito permanente
(violación de dom icilio, privación de libertad, tenencia
de arm as). Existe concurso ideal si el delito instantâneo
fue el m edio para proseguir con el delito permanente
—p. ej., se comete la lesión corporal para poder seguir
morando en la casa— o si, a la inversa, de acuerdo con la
decisión dei hecho unitariamente tomada, el delito per
manente fue com etido con el objeto de lograr el delito
instantâneo cometido, durante su ejecución; p. ej., si el
autor había penetrado en la casa con el objeto de com e
ter una violación (R G ., 32-138), o si había adquirido el
arma con el objeto de cometer un asesinato (R G ., 59-
361). En cambio, hechos penales cometidos solamente
en oportunidad de un delito permanente, están con éste
en concurso real.
4. Tratamiento jurídico dei concurso ideal (§ 73).

Es aplicable el principio de absorción: la condenación
§ 26. C o n cu rso de t ip o s de d e l it o s 227
resulta de todos los tipos concurrentes —por eso puede

fundamentar también una reincidencia la ley no aplica
da—, pero la pena se debe tomar de la ley, en la que está
amenazada la pena más grave que entra en cuestión en
el caso concreto. R G ., 75-14 y 19 (abandonando la juris
prudência anterior) .
Se deben comparar, por lo tanto, aquellos márgenes
de pena que entran en cuestión en el caso concreto.
Si una ley prevé casos especialmente graves, por ejem-
plo el § 263, inc, 4, y el § 266, inc. 2, se debe aplicar para
la determinación de la ley más severa la amenaza de pena
agravada, solamente cuando en el caso particular exista
un caso especialmente grave y, a la inversa, conduce la
existencia de circunstancias atenuantes a aplicar solamen
te la amenaza de pena más benigna (RG., 73-148; en
contra, RG ., 71-104; 72-117). Pero siempre se deben
comparar los márgenes legales de pena y no las penas
aplicadas (RG ., 76-60. O l s h a u s e n , § 73, 15) .
Para establecer la ley más severa, se atiende primera-
mente a la gravedad de la pena. La gravedad relativa de
las penas es: muerte, reclusión, prisión, detención en
fortaleza, arresto, multa. En penas de la misma clase,
decide el máximo de pena; en el mismo máximo, la exis
tencia de penas accesorias; si son iguales también éstas,
entonces decide la pena mínima mayor.
A pesar de la aplicación de la ley más severa, el juez
debe tomar en consideración en el fallo también la ley
más benigna, ante todo para aplicar una medida de segu-
ridad, que prevea solamente la ley más benigna. Además,
. si en la ley más severa, la pena mínima es menor, según
la clase o el grado, que en la ley más benigna, se debe
observar la pena mínima más grave de la ley más benig
na; lo mismo debe y puede decidirse con respecto a la
multa, las penas accesorias y las consecuencias secunda-
. rias, también cuando solamente la ley más benigna las
.prevé en forma objigatoria o facultativa. Así RG ., 73-148
(abandonando la jurisprudência anterior) ; RG ., 75-190.
II. C o n cu rso aparen te de v a r io s t ip o s ( el llam ado con cu rso
DE L E Y E S ) .
El principio del concurso ideal consiste en que el

contenido delictual de una acción es com prendido en to-
dos sus aspectos a través de varios tipos. Por eso no existe
concurso de varios tipos donde sólo formalmente podrían
ser aplicables a la acción varios tipos, pero el contenido
delictual es determinado en forma exhaustiva ya por uno
de estos tipos. Ese tipo desplaza a todos los demás: es el
llamado concurso de leyes.
El RG . y la teoria actual limitan estrechamente el
concurso de leyes en su forma, y amplían con ello inde-
bidamente el campo de aplicación dei concurso ideal.
En lugar de comparar el contenido de injusto típico de
varias leyes, lo enfocan, por principio, hacia el âmbito
conceptual de los tipos, y suponen el concurso ideal,
cuando conceptualmente son imaginables casos en los
cuales uno de los tipos podría ser concretado sin el otro.
En contra de ello, especialmente, D o h n a , Z., ps. 71, 138
y ss.; P e t e r s , Problem e, ps. 221 y ss.
El concurso de leyes puede presentarse guardando los

tipos la siguiente relación:
1. Especialiáad: u r o de los tipos es frente al otro e

más específico; predomina por eso sobre el más general:
lex specialis derogat legi generali.
La especialidad se presenta en los siguientes casos:
a) En la especialidad, en el sentido más estricto, con
sistente en la cualificación y privilegio de un tipo. p. ej.,
el § 243 o el § 248, a, frente al § 242 (hurto simple).
b) En los delitos específicos (delictum sui g en eris),
en los cuales se ha sacado una forma de comisión de una
clase de delitos y se la ha independizado completamente;
por ejemplo, el § 357 (instigación dei funcionário al que
está bajo dependencia jerárquica), frente a los §§ 48 y
49 (instigación y com plicidad) .
§ 26. C o n c u r so de t ip o s de d e l it o s 229
c) En el delito com plejo, com o el robo (§ 249) , fren

te al hurto (§ 242) y la coacción (§ 240).
d) En la especialidad de las ideas básicas legales
donde el âmbito conceptual de dos tipos formalmente
puede estar separado una vez, pero la idea básica de
uno de los tipos es la forma especial del otro; p. ej., la eva
sion de presos (§ 120) frente al encubrim iento (§ 257);
R G ., 57-308.
2. Alternatividad: un hecho se deja situar en dos

tipos equivalentes; p. ej., el § 311 (destrucción mediante
explosivos, equiparada al delito de in cên d io), y el § 5
de Ia ley de explosivos. Se aplica solamente la ley más
severa.
3. Subsidiariedad: determinados tipos rigen solamen

te, si no se aplica otra ley, por lo general, más grave:
a) en virtud de una disposición expresa; p. ej., el
§ 265, a (estafa en el pago de entradas, boletos de tras-
porte, e tc .), frente al § 263, que prevé la estafa en ge
neral.
b )' Tácitamente; com o los delitos concretos de peli-
gro frente a los delitos de lesión; la tentativa frente a la
consumación. A qui se habla también de un hecho previo
impune.
4. Consunción: el contenido de injusto de un tipo

com prende tipicamente también el contenido de injusto
de otro, de m odo que la punición por el hecho acompa-
nante es compensada por la del hecho principal:
a) Si un delito es una forma regular de comisión dei
otro; p. ej., dano de cosas y violación de dom icilio, frenie
a un hurto con efracción (R G ., 53-279), dano de cosas
frente a incêndio (R G ., 57-296).
b) El hecho posterior impune (m ejor dicho, previa
m ente p en a d o). El aprovechamiento es un hecho poste
rior impune para los delitos instantâneos de apropiación.
El ladrón que vende o dana las cosas hurtadas comete por
cierto formalmente una defraudación o dano de cosas,

pero estos hechos son comprendidos también por el con-
tenido de injusto dei hurto, pues son solamente el apro-
vechamiento de la posición semejante a la dei propieta-
rio, por cuya obtención el ladrón es penado según el
§ 242. L o mismo que para el hurto rige para la estafa, la
extorsión, el encubrim iento y otros delitos. El hecho pos
terior, sin embargo, es punible si lesiona un nuevo bien
jurídico. P. ej., la venta de una cosa hurtada a una persona
de buena fe, es estafa frente al comprador.
Sin embargo, el hecho posterior impune no es com
pletamente irrelevante en el sentido dei derecho penal.
Puede ser tomado en consideración en la aplicación de
las penas (RG ., 62-61). En él, bajo ciertas circunstancias,
es posible una participación punible, en caso de que no
exista encubrimiento en el hecho previo.
Ejemplo: si A no sabe que la cosa que compra a B
es hurtada por éste, pero sí sabe que no pertenece a
B, entonces comete complicidad en defraudación, si él
le compra la cosa. Pues B comete, efectivamente, obje
tiva y subjetivamente, una defraudación que para él que
da sancionada con la punición dei hurto, pero A puede
tomar parte en ella puniblemente (RG ., 67-76) . Véase
sobre todo el problema, N agt .e r , LK., observación pre
via antes clel § 73, m.
I I I . CoNCURRENCIA DE VARIOS FUNDAMENTOS DE AGRAVACION O

ATENUACION DE PENA.
Si concurren varios fundamentos de atenuación de

pena en la misma acción (p. ej., §§ 248, a, y 370, cifra
5 ), se debe aplicar la disposición más benigna; dei mismo
m odo se debe proceder en la inversa, aplicando también
solamente la disposición más grave, en la concurrencia
de varios fundamentos de agravación de pena, mientras
que los demás tienen solamente efecto com o fundamento
de la medida de las penas (p. ej., § 342 en relación con
el § 123, inc. 2 ). Si concurren varios fundamentos de
§ 27. C on cu rso de a c c io n e s p u n ib le s 231
agravación de pena de la misma disposición (p. ej., varios

incisos dei § 143), entonces existe una sola lesión dei
hecho penal cualificado; por lo tanto, en el ejemplo, un
splo hurto cualificado por varios fundamentos de agra
vación. Si concurren fundamentos de agravación y ate-
nuación de la pena (p. ej., § 243 y § 248, a ) , entonces
se debe averiguar la relación de ambos en cada caso, a
través de una interpretación de las disposiciones corres-
pondientes (Binding, H âb., i, 353; Frank, § 73, vn; Nag-
le r , LK., p. 72; distinto: Hippel, ii, 523.
§ 27. C o n c u r s o de v a r ia s a c c io n e s p u n ib l e s
(e l c o n c u r s o r e a l )
1. Un autor comete varias acciones punibles indepen

dientes (pluralidad de hechos). Aqui debería tener lu
gar, en principio, una acumulación de todas las penas
particulares. Este principio de acumulación rige sin limi
tes en todas las trasgresiones, en la pena de muerte, en lá
pena de privación de libertad perpetua, en la pena de
multa. (§§ 74 y 78 ). El asesino múltiple merece, por lo
tanto, varias veces la pena de muerte. Sin embargo, esto
se debe manifestar solamente en los fundamentos dei
fallo; en el fallo no se incluyen ahora las penas y medidas
de seguridad que no pueden ser ejecutadas al lado de
las penas y medidas aplicadas (§ 260, inc. 4, S tP O .).
En los demás casos, por lo tanto, si varias penas de priva
ción de libertad temporaria son aplicables por crímenes
o delitos, rige, en principio, el sistema de agravación
por acumiulación relativa (Asperationsprinzip ): para cada
hecho se averigua la pena individual y todas estas penas
se resumen en una pena total, aumentando la pena indi
vidual más grave aplicable. La pena total no puede alcan-
zar la suma de las penas individuales y no debe sobre-
pasar los máximos de las especies de pena previstos en
los §§ 74, inc. 3; 75, inc. 3; 77, inc. 2 (15 anos de reclu-
sión, 10 anos de prisión, 3 meses de arresto) .
N o procede una fusión de penas en el concurso de

arresto y otra pena privativa de libertad (§ 7 7).
La pena única puede ser fijada aún más tarde, si el
hecho fue com etido antes de la condenación anterior y
la pena anterior no ha sido todavia cumplida, prescrita o
indultada (§ 79); véase también los §§ 460 y 462 inc. 3,
StPO.
2. Una reglamentación especial rige para el derecho

penal de los menores. Si un menor ha com etido varios
hechos penales, entonces se establece siempre solamente
una pena, un medio de disciplina o una medida de edu-
cación de la misma especie ( ‘unidad de pena” ) . Los li
mites máximos de la pena de prisión para menores (10
an os), y de arresto para menores (4 semanas), no deben
ser excedidos tampoco aqui (§ 14, R J G G .).
Solamente cuando la ley prevé expresamente la apli-
cación conjunta de varias consecuencias delictuales de-
s guales (§ 18, R J G G .), la admite para la unidad de pena
(§ 14, inc. 1, precepto 3. Sobre la unificación posterior de
la pena dispone el § 14, inc. 2 ).
Si el menor ha com etido los hechos penales en parte
antes y en parte después de cum plir 18 anos, y los hechos
más graves han sido cometidos en la minoria de edad,
entonces es aplicable solamente el derecho penal para
menores; en caso contrario, exclusivamente el derecho
penal general. Sin embargo, también aqui se debe fijar
una unidad de pena, de acuerdo con el § 14.
LIBRO SEGUNDO
LAS PENAS Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
§ 28. De la n atu raleza de las penas
Y LAS M E D ID A S D E SEG U RID AD
I. La n atu raleza de la pen a .
La naturaleza y función de la pena se manifiestan

desde dos aspectos: por una parte, desde el condenada
que la sufre y desde los terceros que asisten a su aplica-
ción (aspecto personal); por otra, desde el Estado qu e
la dieta (aspecto estatal).
1. El aspecto personal de la pena.

La pena la sufre el autor y la presencian sus contem
porâneos com o personas, tomadas en su integridad, es-
trueturadas con varias funciones, vale decir, en su función
superior personal del conocer y querer, y en su función
inferior de los instintos, aspiraciones y sentimientos (véa-
se p. 156). La naturaleza y función de la pena solamente
pueden ser entendidas en esa doble relación con la perso
na. La primera relación afecta al sentido entendible de
la pena (problema dei sentido de la pena) ; la segunda,
a su fuerza de impresión, que se refiere a su vivência
(problema de impresión de la p en a ).
a) El problema de sentido de la pena. La pena es un
mal que se dieta contra el autor por el hecho culpable.
Se basa sobre el postulado de una retribución justa, q u e
234 L as penas y las m e d id a s de s e g u r id a d
“ cada uno sufra lo que sus hechos valen” ( K a n t ) , vale

decir, sobre el postulado de la armonía entre mereci-
miento de felicidad y felicidad, merecimiento de pena y
sufrimierito de pena. Según este postulado de un curso
justo dei mundo, es correcto que el delincuente sufra
también conforme a la extensión de su culpabilidad. De
este sentido de la pena surgen tanto la justificación com o
la medida dei mal de la pena: la pena está justificada
com o retribución, de acuerdo con la medida de la cul
pabilidad. Este sentido de la pena se dirige a la compcen-
sión y a la voluntad dei hombre, tanto dei autor com o
dei contemporâneo. La retribución justa dei hecho hace
visible, ante todo, sU disvalor, y afirma con ello el juicio
ético-social; ella establece la armonía de merecimiento
de pena y pena, y posibilita finalmente al autor tolerar
la pena com o expiación justa por su hecho injusto.
b) El problema de la impresión de la pena. Sin em
bargo, la pena 110 debe ser entendida solaménte en lo que
respecta a su sentido, sino también ser vivida y sentida
com o mal. En este aspecto se dirige a las funciones bajas
dei hom bre: sus sentimientos, instintos, aspiraciones.
aa) Com o un mal, desplaza los instintos, aspiraciones
y sentimientos contrários al derecho, tanto inmediata-
mente en el autor, com o también mediatamente en'sus
contemporâneos (aquélla es la intimidación preventiva
especial; ésta la preventiva general).
bb) La pena, al obligar al autor a concentrarse en sí
mismo, a trabajar, y a llevar una vida ordenada, puede
despertar y afirmar en él instintos utiles para la comuni-
dad, especialmente en las penas privativas de libertad.
(mejoría preventiva especial).
El doble aspecto dei sentido y de la impresión de la
pena, constituye una unidad, en lo que respecta a su na-
turaleza, lo mismo que el hombre que la vive, es un sér
unitário con varias funciones. Am bos aspectos se pene-
tran mutuamente, en cuanto el sentido de là pena (la jus-
ticia de la retribución) hace sensible al autor para la
impresión de ella (el mal de la p en a ), y viceversa:
§ 28. P enas y m e d id a s de s e g u r id a d 235
2. El aspecto estatal de la pena. Sin embargo, de la

justificación de la pena no surge todavia que sea el Esta
do quien debe penar. El Estado n o está ni facultado ni
obligado a establecer la justicia por un acontecimiento
en la historia dei m undo. En caso de penar, debe penar
justamente; pero si pena o no, depende de que la pena
sea necesaria para la existencia dei orden jurídico. El
fundamento real de la pena estatal radica en su indispen-
sabilidad, para mantener el orden de la comunidad. Por
eso, la realidad de la pena estatal se puede fundamentar
sólo “ relativamente” , vale decir, en lo referente a su ne-
cesidad para la existencia dei orden de la comunidad.
II. L as t e o r ia s de la pen a .
El hombre ha reflexionado sobre el sentido y finali-

dad de la pena, desde que la reflexion filosófica acom-
pana su existencia. Los resultados de largas reflexiones
históricas se dividen usualmente en dos grandes grupos
de teorias: las teorias absolutas y las teorias relativas de la
pena. De ellas, las teorias absolutas, en virtud de su carácter
idealista, han expresado todo lo esencial, sobre los pro
blemas dei sentido de la pena, pero han apreciado dema
siado poco el peso dei problema de realidad, especial
mente de los factores de la impresión, mientras que el
realismo de las teorias relativas ha fomentado decisiva
mente el problema de realidad de la pena, pero ha olvi
dado el problema dei sentido.
1. Las teorias absolutas ven en la retribución justa

no solamente justificada la pena, sino también garanti-
zada su realidad y agotado su contenido.
a) La necesidad moral de la pena garantiza —así dicen
estas teorias— también su realidad, sea en virtud de la
identidad de razón y realidad ( H e g e l ) , sea por obra de
un imperativo categórico ( K a n t ) , o en virtud de una
necesidad religiosa (S t a h l ) .
La fundamentación d e K a n t es clásica: “ Aun cuando
el Estado se disuelva voluntariamente, debe ser ejecuta-
do antes el últim o asesino, a fin de que la culpa no caiga

sobre el pueblo que no ha insistido en esta punición;
porque puede ser considerado com o partícipe en esta
lesión pública de la justicia” (Metaphysik der Sitten,
ps. 331 y ss.).
T anto com o la pena está moralmente justificada sola-
mente com o retribución justa —también en manos dei
Estado—, no es, en cambio, la función dei Estado defen
der el mantenimiento de la justicia en el curso general
dei mundo, aparte de lo que es necesario para su propia
existencia com o comunidad jurídica. El Estado no pena
a fin de que exista, en general, en el m undo justicia,
sino a fin de que exista un orden jurídico en la vida
de la comunidad (validez y observancia de su orden ju
rídico) .
b) Según la teoria absoluta, está agotado el conte
nido de la pena con Ia realización de una retribución
justa. Todas las otras consecuencias (intimidación, mejo-
ramiento) son, en el m ejor de los casos, efectos favora-
bles secundários que no tienen nada que ver con la natu-
raleza de la pena (nuevamente, con particular claridad,
K a n t en el libro cita d o). Pero si la misión de la justicia
penal dei Estado no es la realización de la justicia en sí,
sino el mantenimiento de un orden jurídico, entonces
pertenece la función real de la pena a su naturaleza y,
por cierto, no solamente com o influencia sobre la persona
del hombre (afirmación del juicio moral), sino, también,
com o influencia sobre las funciones inferiores (a través
de una intimidación y m ejoram iento). Com o el hombre
es una unidad, así le afecta también la pena com o integri-
dad personal.
La significación de las teorias absolutas radica en que
han indicado, con la justificación de la pena, también su
principio de medida: la pena está justificada solamente
dentro dei margen de una retribución justa, vale decir,
salvaguardando una graduación homogénea de la grave-
dad de las penas; desde la pena más grave, moralmente
admitida, hasta la más leve, proporcionalmente a la gra-
§ 28. Penas y m e d id a s de s e g u r id a d 237
vedad de la culpa; desde los delitos más graves hasta los

más leves. La apreciación dei merecimiento de la pena
de un hecho, está sujeta a la corriente histórica, corres-
pondientemente a la trasformación de los estilos de valor
de las épocas y sin perjuicio de la identidad dei principio
mismo de la medida. Com o se trata de medir, no magni-
tudes dei sér, sino relaciones de valor, el principio de
medida puede darnos, también dentro de la misma épo
ca, solamente valores topes, por encima o por debajo de
los cuales la pena resulta injustamente severa o injusta
mente benigna.
2. Para las teorias relativas, la pena es una medida

tendiente a im pedir el delito. El hecho punible es sola
mente presupuesto y no fundamento de la pena (punitur,
non quia peccatum est, se d ne peccetur) . Estas teorias
pueden explicar la necesidad estatal y el m odo de acción
de la pena, pero no pueden justificaria ni diferenciaria
de otras medidas sociales de protección.
a) Todas las consideraciones de finalidad pueden
demostrar lo útil o conveniente de la pena para una
finalidad- presupuesta, pero no la pueden legitimar com o
justificada. La justificación de la finalidad sola, no es
suficiente para ello, pues aqui el fin com o tal, no justi
fica los medios. La contemplación de la finalidad debe
renunciar de por sí a una justificación moral, ya que
considera al hombre solamente com o medio y no también
com o fin en sí mismo, vale decir, com o persona moral.
El utilitarismo de las teorias de finalidad separa forzosa-
mente el derecho penal de su base ética.
b) Si la pena deja de ser la retribución por la culpa,
entonces no se diferencia esencialmente de las medidas
de seguridad contra los indivíduos peligrosos. Es una me
dida de finalidad com o cualquier otra medida de finali
dad de protección social.
c) En cambio, la reflexión de las teorias relativas es
útil para comprender los factores de impresión de la
pena.
aa) Las teorias preventivas generales ven el efecto

principal y con ello la finalidad principal de la pena, en
la influencia psicológica inhibidora dei delito sobre la
generalidad (intim idación). En cuanto se piensa en esta
influencia en la formación y refirmación dei ju icio m o
ral, se trata de un efecto de la retribución justa y sola-
m ente de la retribución justa, de m odo que esta reflexión
no procede aqui. El interés propio de las teorias preven
tivas generales se dirige más bien a la intimidación:
a) mediante la ejecución ejemplarizadora de las pe
nas: así la práctica desde la edad media hasta el iluminis-
mo, y en la época moderna, la de los Estados totalitarios;
a través de penas de muerte o corporales, ejecutadas pú-
blicamente, o mediante la divulgación propagandística de
publicaciones sobre castigos ejemplares, son intimida
dos los contemporâneos;
P) a través de graves amenazas de pena; así la teoria
de la coacción de F e u e r b a c h , la que cristalizo en el C ó
digo Penal de Baviera dei ano 1813.
Ambas teorias deben medir la gravedad de la pena,
no de acuerdo con la culpabilidad, sino de acuerdo con
la intensidad dei impulso dei hecho, y com o la amenaza
de pena y la punición ejemplar deben detener ese im pul
so dei hecho, deben situar lo más alto posible el mal de
la pena. Este cálculo seria exacto si el autor no contara,
al cometer el hecho, con la posibilidad de no ser descu-
bierto. El temor de la pena com o m otivo que impide el
delito, depende menos de la gravedad dei mal de la pena
amenazada, que de la “ chance” de ser descubierto. Cuan
to más enérgica es la persecución dei delito, tanto más
mesurada puede ser la pena. Pero, ante todo, la intimida
ción, com o tal, carece de la fuerza creadora de la moral,
de m odo que si bien puede “ domesticar” por algún tiem-
po, a la larga solamente amarga y embrutece. Por eso la
intimidación sólo es conveniente dentro dei margen de
la retribución justa y puede llegar a ser importante en
épocas de recrudecimiento dei delito, midiendo la mag-
§ 28. Pen as y m e d id a s de s e g u r id a d 239
nitud de la pena de acuerdo con el limite superior de la

retribución justa.
bb) Las teorias preventivas especiales quieren con
seguir la evitación dei delito, mediante una influencia
sobre el penado. Pero com o la eficacia individual dei
m edio aplicado depende de que esté adaptado a la per-
sonalidad dei autor, estas teorias deben individualizar:
intimidar al delincuente ocasional, reeducar al delin-
cuente corregible, inocuizar al delincuente incorregible
(así, v. L is z t ).
Las teorias preventivas especiales tienen el inconve
niente de falta de separación entre penas y medidas de
seguridad. Por cierto que ellas dan informes valiosos para
una teoria de las medidas de seguridad, pero fallan am-
pliamente en la interpretación de la pena. Com o ellas
no toman com o principio de medida de la pena la gra-
vedad de la culpa, sino la peligrosidad social dei autor,
para la cual el hecho com etido sólo tiene un valor sinto
mático, conducen a resultados injustos y en parte imposi-
bles. Donde es imposible un peligro de repetición, la
punición no debería proceder en absoluto. P. ej., el caza-
dor furtivo incapacitado fisicamente para volver a cazar,
o el autor ocasional por una situación única de conflicto
no repetible. A qui las teorias deben recurrir a las pre
ventivas generales. D onde un peligro de repetición es
pequeno, debe conducir también para delitos graves a una
pena pequena, como, a la inversa, en un gran peligro de
repetición, a una pena grave por hechos insignificantes.
Sus intereses justificados se pueden cumplir, por lo tanto,
no desde el punto de vista de la pena, sino desde el de
las medidas de seguridad.
Las teorias individualizadoras han tenido para la
pena significación positiva en un solo punto esencial:
la ejecución de Ias penas privativas de libertad. Ese punto
fue apoyado sobre la base de la resocialización dei autor
a través de la educación y corrección. Cuando el autor se
encuentra todavia en estado de evolución —así el me
nor—, recalcar la idea de la educación en la ejecución de
240 L as pen as y las m e d id a s de s e g u r id a d
la pena, está plenamente justificado (véase p. 265). Sin

embargo, la posibilidad de educación está más limitada
en el autor adulto, más aún bajo las condiciones no
naturales de una prisión. En el término medio, entre los
veinticinco y los treinta anos se afirma en el hombre el
carácter y el m undo personal de los valores, y sólo una
experiencia profunda y dura pueden influenciarlo nota-
blemente. Además, la pena sólo puede servir com o retri-
bución justa, pues una pena injusta solamente con el fin
de educación en la prisión —ya de por sí bien problemá
tica— logrará, más bien, crear un resentimiento. Pero
dentro de esta medida, la fuerza resocializadora de impre-
sión de la pena puede y debe ser reforzada por una for-
mación inteligente de la ejecución, especialmente a tra
vés dei trabajo, dei orden y, si fuera posible, de una
influencia psíquica. Dentro de este margen, la idea de
educación ha creado la pena privativa de libertad m o
derna.
III. La n atu raleza de las m e d id a s de s e g u r id a d .
La función de protección jurídica de la pena está

limitada, tanto material com o personalmente, a la retvi-
bución justa por el quebrantamiento dei derecho de parte
dei autor que actúa culpablemente. Esta función la cum-
ple plenamente frente a los autores de oportunidad y
conflicto, de la clase de población socialmente capaz de
convivência; pero no contempla la peligrosidad de ciertos
delincuentes, que sobrepasan la culpabilidad individual.
En ellos, la pena debe ser completada con medidas de
seguridad, cuya base no es la culpabilidad, sino la peli
grosidad.
Estas medidas no son dictadas con el fin de compen-
sación retribuidora por un hecho injusto, sino para la
seguridad futura de la comunidad frente a las violaciones
ulteriores dei derecho a esperarse de parte de ese autor.
El hecho com etido tiene aqui solamente valor de conoci-
miento y de sintoma de la peligrosidad común dei autor,
a establecerse también por otros medios. Por eso, la clase
§ 28. P enas y m e d id a s de s e g u r id a d 241
y medida de las medidas de seguridad no se determinan

según la gravedad dei hecho, sino de acuerdo con la clase
y peligrosidad dei autor.
Tam bién frente a las medidas de seguridad surge la
pregunta de su necesidad, que radica, com o en la pena,
en su indispensabilidad para la protección de la comuni-
dad, y de su justificación. Para ello son esenciales los
siguientes princípios:
a) Todas las medidas de seguridad tienen com o base
la idea general dei derecho según la cual en la vida de la
comunidad pueden tomar parte sin restricciones sola-
mente aquellos que son capaces de atenerse a las normas
de la vida de la comunidad.
A ello se agregan todavia en casos dados, otros puntos
de vista justificantes; p. ej., frente al alienado, al que
tiene disminuída su capacidad de imputación o al toxi
cómano, el derecho y el deber dei Estado para una pre-
visión de ayuda y cura; frente a menores y vagos, el de
recho de educación, etc.
b) Todas las medidas de seguridad encuentran su
limite en la imposición dei respeto por la personalidad
individual, sobre Ia cual se estructura nuestra cultura
Occidental desde la época dei Cristianismo: el hombre
nunca debe ser utilizado meramente com o medio, ni
aun para la finalidad dei Estado, y por lo tanto, nunca
meramente com o cosa, sino siempre también com o per-
sona y propio fin ( K a n t ) . La muerte, cuando no está
fijada com o merecida por una culpabilidad moral (pena
de m u erte), nunca es admisible com o mera reflexión de
conveniencia y utilidad. Es inadmisible la muerte de en
fermos mentales o de delincuentes consuetudinarios peli-
grosos, solamente por razón de una seguridad “ conve
niente” .
IV. C on cu rso de pen as y m e d id a s de s e g u r id a d .
Pena y medida de seguridad pueden concurrir en un

mismo caso y, por cierto, sucede esto en todos aquellos
supuestos en que un autor capaz de culpabilidad es peli-
242 Las penas y las m e d id a s de s e g u r id a d
groso por encima dei hecho individual culpable. Com o

la pena y la medida de seguridad son distintas en su
naturaleza —aquélla la retribución justa por el hecho
cometido, ésta la protección de la comunidad ante la
peligrosidad dei autor—, se colocan independientemente
una al lado de la otra (el llamado sistema dualista o
p aralelo). El autor es penado y someudo a la medida de
seguridad hasta la eliminación de su peligrosidad. Así,
el delincuente toxicóm ano es rem itido a un estableci-
miento especializado, antes o después de la punición de
su hecho para eliminar su mania.
Surgen problemas especiales en el concurso de una
pena de reclusión e internamiento de seguridad (corres-
pondientemente a un arresto agravado y casa de trabajo).
Tam bién aqui se muestra la vigência dei sistema dualis
ta, en que la idea penal de retribución determina la
medida mínima, la idea preventiva de seguridad, la me
dida de la privación de libertad, que la sobrepasa, mien-
tras que la ejecución es semejante en ambas, ya que la
ejecución dei internamiento de seguridad en la inferio-
ridad social de la persona afectada, no puede esencial-
mente tener otro aspecto que la ejecución de la pena.
En estos casos de analogia en la ejecución es recomenda-
ble ejecutar la pena y el internamiento de seguridad en
el mismo establecimiento especial para delincuentes con-
suetudinarios (“ reclusión y establecimiento de seguri
dad” ) , para evitar un cambio de establecimiento poco
conveniente para el proceso de resocialización dei autor.
Así la reglamentación actual sobre la base de la AV. dei
22 de diciembre de 1942 (DJ., 1943, p. 22).
Del sistema dualista se dedujo inacertadamente la
necesidad de una separación de los establecimientos de
. reclusión de los de seguridad; así la reglamentación ori
ginaria de la ley de los delincuentes consuetudinarios de
1933. Esto seria necesario si la reclusión y el internamien
to de seguridad tuvieran que ser distintos, no solamente
en el fondo y la medida, sino también en la ejecución;
pero ése no es el caso.
§ 29. E l s i s t e m a d e l a s p e n a s 243
Frente al sistema paralelo está el “ simple” , en el que

la medida de seguridad desplaza a la pena (así, el § 42 dei
Código Penal suizo) o, a la inversa, la pena asume tam-
bién la función de seguridad (“ pena de seguridad” de
duración no determinada; así el § 20, a, dei C ódigo
Penal de T u rin g ia ). En cuanto esta solución está orien
tada puramente en forma preventiva especial, hablan
contra ella las dudas exteriorizadas en el punto ii, 2. Sin
embargo, en la práctica, la diferencia no es muy grande,
ya que también los defensores dei sistema simple deben
determinar, al menos por razones preventivas generales,
la medida mínima de la privación de libertad, según el
pensamiento de la retribución; pero entonces abandonan
su teoria y no determinan ya en forma simple la priva
ción de libertad.
§ 29. E l s is t e m a d e l a s p e n a s
A pesar dei aumento terrible de la pena de muerte

en el T ercer Reich, la pena privativa de libertad está
todavja hoy en el centro dei sistema de las penas. La
moderna pena privativa de libertad, la que no tiene por
objeto, com o la dei derecho romano medioeval, solamen-
te la punición o destrucción lenta dei preso, sino la rein-
tegración resocializadora, su educación para la com uni-
dad, fue realizada por primera vez en la prisión de
Amsterdam en el ano 1595. Su profeta fue el filántropo
inglês J o h n H o w a r d ( f 1790). El movim iento de refor
ma de las prisiones que partió de su obra tuvo resultados
prácticos primeramente en Am érica (Filadélfia, 1790 a
1 8 2 5 ; Auburn, 1 8 2 3 ) . Siguieron Inglaterra (Pentonville,
1 8 4 2 ) y el continente (Bruchsal, 1848; Moabit, 1849).
La idea de educación fue realizada, ante todo, con el
“ sistema progresivo” , en el que el preso puede obtener,
por la clase de su conducta, que la pena se suavice gra
dualmente.
Hoy, el movim iento por la pena privativa de libertad
parece Eaber sobrepasado su punto culminante. Las espe-
ranzas que fueron puestas en su función resocializadora,

ya no son tan grandes. Más aún; en una época de restric-
ciones privativas de libertad múltiples (directas e indi
rectas) , y graves condiciones en la vida “ normal” , en
una época en que medidas políciales y políticas pueden
tener consecuencias para el afectado, que se acercan a
una pena privativa de libertad, su carácter penal está
fuertemente relativizado. Es así com o el sistema penal
tradicional requiere una reforma urgente, sin que se
hayan hecho visibles hasta la fecha nuevos rumbos (com-
párese E b . Schm idt, SJZ., 1946-204).
I. L as pen as p r in c ip a l e s .
Penas principales son aquellas que pueden ser aplica

das por sí solas.
1. La pena de muerte
La ejecución se realiza mediante decapitación (§ 13).

Sobre su ejecución, véase § 454, StPO.
2. Las penas privativas de libertad
a) La pena de reclusión.
Es la pena privativa de libertad más grave, fijada para

los crímenes. Tiene com o consecuencia la inhabilitación
permanente para ocupar cargos públicos (§ 31). Su eje
cución está vinculada por fuerza de ley con una obliga-
ción de trabajo no individual (§ 15).
Es perpetua cuando está especialmente prevista; si
no, es temporal. El máximo de la reclusión temporal es
de 15 anos; el mínimo, de 1 ano (§ 14). La pena de
reclusión puede ser medida solamente de acuerdo con
meses completos (§ 19, inc. 2) ; existen excepciones en
los casos de trasformación de penas de multa, según el
§ 29, inc. 2, y en la acumulación de penas dei § 74 (véase
RG ., 8-26). Si se ha de aplicar una pena inferior a un
§ 29. E l s i s t e m a d e l a s p e n a s 245
ano, com o es posible en la tentativa, complicidad, etc.,

se debe trasformar la pena de reclusión en prisión (véase
§ 44, inc. 3).
b ) La pena de prisión.
Es 4a pena privativa de libertad de mediana gravedad,

que está prevista, en principio, para delitos y para críme-
nes en casos más benignos. Está vinculada con trabajo
obligatorio adaptado a la persona (§ 16). El máxirrio es
de 5 anos, el m ínim o de 1 dia (§ 16). En el concurso
real (§ 74), y para menores, el máximo es de 10 anos. La
pena debe ser medida solamente en dias completos (§ 19).
c ) La d etención en fortaleza.
“ La custodia honesta” es la pena privativa de libertad

no deshonrosa, sin trabajo obligatorio (§§ 17 y 2 0 ). A c
tualmente no puede ser aplicada; en su lugar se deter
mina pena de reclusión o de prisión.
d) E l arresto.
Es la pena más leve, no deshonrosa; en principio, es

de aplicación a contravenciones; excepcionalmente tam-
bién' para delitos (p. ej., § 185), por regia general, sin
trabajo obligatorio (§ 18, inc. 2 ). Sin embargo, hay tra
bajo obligatorio, p. ej., en el § 361, cifras 3 a 8, y § 362
(arresto agravado).
Duración mínima, un dia; duración máxima, seis se
manas; en el concurso real, 3 meses (§§ 18, 77 y 7 8 ); se
mide aqui también solamente de acuerdo con dias com
pletos (§ 19).
Para la trasformación de una pena privativa de liber
tad en otra, com o entra en cuestión, ante todo, en la
tentativa y en el concurso real, el § 22 establece una clave
de trasformación: un ano de prisión equivale a ocho
meses de reclusión, y un ano de detención en fortaleza a
ocho meses de prisión.
El Código Penal contiene solamente muy pocas ob-
servaciones sobre la ejecución de la pena privativa de
libertad; p. ej., sobre el trabajo obligatorio (§§ 15 y 16);
aislamiento celular (§ 2 2 ). Sobre la situación actual, véase

K r e b s , SJZ., 1946, 209.
3. La pena de multa
La pena de multa está amenazada las más de las veces

junto con una pena privativa de libertad (optativa o
com plem entaria); en casos de excepción, también inde-
pendientemente. Aun donde no está especialmente pre
vista, puede ser aplicada en crímenes o delitos de lucro,
junto con la pena privativa de libertad (§ 27, a ) . Ade-
más, debe ser aplicada en lugar de una pena privativa
de libertad de menos de 3 meses, aun donde no está pre
vista, si la finalidad de la pena puede ser alcanzada por
medio de ella (§ 27, b ) .
La cuestión de la aplicabilidad dei § 27, b, debe ser
examinada en el fallo; en caso contrario, existe un fun
damento de revisión (R G ., 60-115 y 169). Los importes
máximos y mínimos de la pena de multa son, en contra-
venciones, de 1 a 150 marcos, y en los demás casos de
3 a 10.000, en cuanto no estén fijados para el caso parti
cular importes mayores.
Si la multa no puede ser cobrada, se aplica en su lugar,
com o sustitutivo, la pena privativa de libertad, que debe
haber sido fijada ya en el fallo (§ 29) .
II. L as pen as a c c e s o r ia s .
Son aquellas que pueden ser aplicadas solamente ju n

to con una pena principal.
1. Privación de los derechos cívicos honoríficos (§

32). El condenado pierde, de m odo permanente, los dere
chos emanados de elecciones públicas, cargos públicos,
títulos, dignidades y condecoraciones; mientras está en
vigência la sentencia, también la capacidad para la obten-
ción de tales cargos, títulos, dignidades y otras más (§ 34).
Esa privación está prescrita, en casos aislados en forma
obligatoria, com o en el perjúrio y en el lenocinio grave;
§ 29. E l s is t e m a de la s penas 247
en otros casos, queda librado al critério dei juez declararia

ju n to con la pena de muerte o de reclusión, lo mismo que
con pena de prisión no menor de 3 meses, si Ia privación
está admitida especialmente por ley o si la pena de prisión
fue aplicada en lugar de la de reclusión por circunstan
ciai atenuantes (§ 32).
2. Inhabilitación. Junto con la pena de prisión puede

ser aplicada la inhabilitación para ocupar cargos públi
cos, cuando la privación de los derechos cívicos honorífi
cos es posible (§§ 35 y 36).
3. El comiso (§§ 40 a 4 2 ). Son objeto dei comiso

las cosas producidas mediante el hecho penal (p. ej.,
dinero falso), o las que fueron utilizadas, o están desti
nadas para la comisión dei hecho (producta et instrumen
to. sceleris) . En cam bio se eliminan la presa dei delito,
ya que no es producida, sino “ obtenida” por el hecho
{teoria actual), y el vehículo con que el autor huye o
lleva la presa, ya que no fue utilizado para la comisión
dei hecho. F r a n k , § 40, n; R G ., 73-104.
El comiso tiene, por regia general, según R G ., 46-
131; 63-380, y otros, un carácter doble: es tanto pena
accesoria, com o también medida de seguridad; en los
casos en los cuales está admitido solamente contra el
autor o los partícipes, el carácter penal prepondera, mien-
tras que en los casos dei comiso “ sin distinción” , vale
decir, admitidos sin considerar las condiciones de pro-
piedad (p. ej., los §§ 152 y 295), prepondera el carác
ter de seguridad, sin que pierda, sin embargo, el carácter
penal frente al autor o partícipe. Véase también, RG.,
62-51; 66-429. La cuestión es en extremo discutida; las
más de las veces se acepta o solamente un carácter penal,
o solamente un carácter de seguridad. Véase N a g l e r ,
LK., § 40, i.
El comiso tiene el efecto de que en el momento de
quedar firme el fallo, el fisco adquiere la propiedad.
248 L as p e n a s y la s m e d id a s d e s e g u r id a d
4. Declaración de confiscación. El m edio utilizado

para el soborno se debe declarar com o perteneciente al
Estado (§ 335).
5. Publicación dei fallo (§§ 165 y 200). Es, al mismo

tiempo, una pena accesoria y una satisfacción para el
lesionado (R G ., 73-24).
III. A p ê n d ic e .
La suma que se debe pagar al lesionado, no es una

pena, sino una indemnización por danos y perjuicios
(§§ 188 y 231).
§ 30. L a m e d id a d e l a pena
I. L a d e t e r m in a c ió n legal de la pen a .
1. Solamente en pocos casos de excepción la ley fija

un monto absolutamente determinado, ante todo, en la
pena de muerte, en el § 5, inc. 3, de la ley de explosivos (ya
no más en el asesinato, § 211). En la mayoría de los ca
sos, la ley fija un margen de pena, dentro dei cual el
juez debe determinar la pena para el caso particular. El
margen normal de penas, dei cual parte en principio el
tipo, puede ser reducido por circunstancias atenuantes,
o ampliado en casos excepcionalmente graves; p. ej., §
243, inc. 2; § 223, b, inc. 2.
2. Fundamentos generales de atenuación o agrava-

ción de pena. Se trata de fundamentos que modifican
la pena, previstos en la Parte General, en principio, para
todos los delitos.
a) Fundamentos de atenuación de pena: tentativa,
§ 44; complicidad, § 49; minoridad, §§ 4 y ss., R JG G .;
capacidad disminuída de imputación, § 51, inc. 2; § 58,
§ 30. L a m e d id a de la pena 249
inc. 2. Un fundamento general de atenuación de pena

contiene también el § 27, b, al admitir la aplicación de
multa en lugar de prisión en ciertos casos. T odos estos
fundamentos de atenuación de pena no modifican la na-
turaleza dei delito, según el § 1 (véase p. 23).
Una consideración especial requiere la capacidad
disminuída de imputation. La atenuación admitida en
ella, corresponde a la idea de la culpabilidad del hecho:
una culpabilidad menor conduce a una pena más benig
na. Sin embargo, la atenuación no es forzosa; según el
§ 51, inc. 2, “ puede” ser disminuída:
aa) Si el autor ha provocado culpablemente la capa
cidad disminuída de imputación (p. ej., en la toxicoma
nia) , entonces la agravación de la pena es una expiación
por la culpabilidad de carácter.
bb) Si la capacidad disminuída de imputación se
basa en una tendencia (psicopatia), entonces la agrava
ción admitida de la pena tiene una función preventiva
intimidadora para el autor. Véase W e l z e l , Z., 60, ps. 465
y ss.; R G ., D R ., 1942, 329; K o h l r a u s c h , § 51, 10.
Por eso, en autores degenerados por su carácter, a
los que falta sostén o afectividad, puede estar indicada
una pena grave por razones de “ educación” ; pero no la
pena de muerte, la que no puede ser aplicada por meros
fundamentos de conveniencia, sino sólo cuando esté me
recida de por sí a través de la gravedad de su culpabili
dad dei hecho. RG ., 71-179; véase también, p. 241.
b) Fundamentos de agravación de pena. A qui entra
en consideración, junto con el § 27, a, ante todo, la agra
vación de pena contra delincuentes consuetudinarios pe-
ligrosos (§ 20, a). Sobre ello véase infra, m.
I I . L a a p l ic a c ió n d e l a p e n a .
Sobre la aplicación de la pena concreta por parte dei

juez, dentro dei margen legal, el código penal no con
tiene una norma general, con excepción de la aplicación
de la pena de multa en el § 27, c.
250 Las penas y las m e d id a s de s e g u r id a d
Se debe aplicar la pena en tal forma que asegure la

validez inquebrantable de las normas ético-sociales, den
tro dei margen de una retribución justa, y llegando a la
conciencia dei autor.
Com o el delito es el choque de la voluntad individual
con el orden general, los factores generales e individuales
son decisivos para la graduación de la pena.
1. Factores generales {“ objetivos” )
a) La importancia de la norma ético-social lesionada,

inclusive dei bien jurídico amparado por ella dentro dei
orden social.
La misión primordialísima dei juez es establecer por
su parte un “ orden moral (ético-social) de las cosas” . Este
conocim iento lo protege de una contemplación pobre,
vulgarmente moralízadora, que ve solamente al autor.
La valoración ético-social fundamental de las normas la
encuentra establecida en las amenazas legales de pena.
A ellas ha de atenerse y él no debe practicar una política
criminal privada hacia el mínimo o máximo de la pena
por opiniones personales de otra índole (así, p. ej., en el
aborto, el perjúrio y los delitos contra la honestidad).
Por eso, no puede tampoco emplear nuevamente, en for
ma agravante o atenuante, una característica legal dei
tipo que ya ha sido tomada en consideración en el mar
gen penal (R.G., 57-379). /
b) Seguridad de la vigência inquebrantable de las
normas ético-sociales.
Situaciones excepcionales dei derecho penal, com o un
sacudimiento dei orden jurídico en su integridad, o un
aumento de determinados delitos, o el peligro especial
mente cercano de la imitación de hechos individuales, de-
ben llevar la graduación de la pena hacia el máximo,
para asegurar la fuerza de vigência de las normas. Sin
embargo, ella debe mantenerse siempre dentro dei mar
gen de una retribución justa, si quiere ser garantia dei
derecho y no un acto terrorífico de obligación.
2. Factores individuales (“ subjetivos” )
a) La magnitud de la culpabilidad individual, en el

sentido más amplio.
Son decisivos: los motivos o impulsos dei hecho, la
finalidad propuesta, la fuerza de voluntad, los medios
empleados; el grado de comprensión dei autor y la in
fluencia de perturbaciones patológicas o de otra índole
sobre su voluntad; el arraigamiento dei hecho en la per-
sonalidad dei autor, el enfoque fundamental frente al
orden de la comunidad, su vida anterior, su situación
personal y económica en la época dei hecho; su compor-
tamiento después dei hecho (esto último, solamente como
indicio para juzgar su personalidad y la fuerza de su
voluntad) ; las consecuencias dei hecho originadas por
su culpa.
b) La adaptación individual de la pena al autor.
a) La pena debe estar adaptada individualmente a
autor. Una misma pena (eventualmente prisión) para el
mismo hecho, puede ser para uno de los autores un episo-
dio corto, único en su vida (y por lo tanto justo); en cam
bio para el otro (eventualmente un fu n cion ário), puede
destruir su vida cívica (y ser por ello injusta).
/3) El autor debe ser sensible a la pena: el autor pue
de ser sensible o hipersensible para una pena determi
nada (por ejemplo, pena de multa) (véase R G ., 65-230 y
309) ; tal ocurre, bajo ciertas circunstancias, con la reclu-
sión para un condenado por primera vez, en oposición a
lo que sucede con el que tiene antecedentes penales. Las
consecuencias delictuosas en el derecho penal para m eno
res contienen especialmente diferencias, teniendo en
cuenta la personalidad (véase p. 265). En casos en que
el autor es insensible para toda pena fijada com o retri-
bución justa, deben agregarse com o complemento medi
das de seguridad.
Sin embargo, todos estos factores no están entre sí en
una armonía preestablecida, sino en una relación diná-
mica (dialéctica), en la cual los factores generales deben

tener el predom ínio frente a los individuales.
El juez debe fijar siempre una pena exactamente
definida. N o existe ningún fallo penal indefinido. Sin
embargo, existe para menores, de acuerdo con el § 6,
RJG G ., una excepción importante, según el m odelo aus
tríaco (véase p. 269).
I I I . A g r a v a c ió n de la pena p ara d e lin c u e n te s c o n s u e tu d i-

NARIOS PELIGROSOS ( § 2 0 , a ) .
La agravación de la pena debe afectar a un determi

nado tipo de delincuente, al delincuente consuetudinario
peligroso. Por eso combina características típicas de ac-
ción (actividad delictual m últiple) con una característica
típica de autor (el delincuente consuetudinario peligro
so); sobre esta última recae el peso principal.
1. El presupuesto de la agravación de la pena
a) El presupuesto típico de la acción: actividad de-

lictuosa repetida. El autor debe haber com etido al menos
tres crímenes o delitos dolosos. Es indiferente la forma
de comisión: tentativa o consumación, autoria o partici-
pación (RG ., 68-159). En principio, es indiferente, tam-
bién, la naturaleza de los hechos (R G ., 68-156; 73-277:
hurtos y delitos sexuales).
Bastan para el § 20, a, inc. 2, tres actos parciales de
una acción continuada o de un hecho penal colectivo, ya
que, precisamente, en ellos se puede manifestar con cla-
ridad especial la tendencia delictuosa. La interpretación
contraria demasiado estrecha dei § 20, a (RG ., 68-297),
debe ceder frente al sentido claro de dicho parágrafo y
a las necesidades materiales. Así, ahora también el RG .
(77-26 y 98).
Por lo demás, no entra en consideración un hecho
anterior, si han pasado más de 5 anos desde la sentencia
hasta la comisión dei nuevo hecho (prescripción de la
§ 3 0 . L a m e d id a d e la pena 253
reincidência; § 20, a, inc. 3) o, si no ha habido condena

todavia, entre su com isión y el hecho siguiente.
b) Presupuesto típico de autor: delincuente con
suetudinario peligroso.
aa) El autor no es delincuente consuetudinario sólo
porque ha com etido varios hechos (R G ., 70-214). La
comisión repetida dei delito debe ser más bien la exte-
riorización de una tendencia arraigada hacia el delito,
de la que se puede esperar la comisión ulterior de otros
delitos (R G ., 68-155).
Es indiferente cóm o se ha originado la tendencia, si
es congénita o adquirida (R G ., 69-131), e indiferente,
también, sobre qué se basa, si sobre un m odo de vida
activo-antisocial (com o en el delincuente profesional),
o sobre debilidad de voluntad, ligereza, falta de ca
rácter (R G ., 72-259; 73-46), o sobre sintomas de retro-
gradación senil (R G ., 73-477). Tam bién el m otivo ex
terior es indiferente, si el autor reacciona sobre él so-
lamente desde su tendencia delictuosa; así, p. ej., en una
situación de necesidad (R G ., 72-295), habiendo inge
rido alcohol (RG ., 73-181; 74-218). La com probación de
la condición de delincuente habitual debe resultar de la
estimación integral de la comisión repetida de delitos.
T o d o hecho individual debe estar en relación sintomáti
ca con los demás para la tendencia hacia el delito y debe
dar lugar a esperar hechos ulteriores.
bb) El delincuente habitual es peligroso si de él se
puede esperar con suficiente probabilidad ulteriores
hechos penales de importancia (R G ., 68-155; 73-47 y
305). El autor habitual meramente “ molesto” no entra
en consideración (RG ., 76-311).
Por lo tanto, no bastan meras gorronerías pequenas
( O l s h a u s e n , § 20, a, 7, c; R G ., 68-98). En cambio, puede
entrar en consideración para el § 20, a, el hecho doloso
com etido en estado de embriaguez (RG ., 73-177).
En cuanto la agravación de la pena es una retribu-
ción para el autor que actuó culpablemente (véase el
punto 4 ) , el momento dei hecho es decisivo para el ju icio
254 L as PENAS Y LAS M E DIDAS DE SEG URIDAD
de la peligrosidad; en cambio, en cuanto la agravación

de la pena lleva mero carácter de seguridad, el momento
dei juicio. Por eso en el primero de los casos puede ser
penado más gravemente el trepador de paredes o el ca-
zador furtivo que a consecuencia de un tiro quedaron
paralíticos y que en lo futuro no son ya peligrosos (véase
B o c k e l m a n n , Studien, ir, ps. 4 4 y ss.; M a y e r , p. 1 3 9 ;
N a g l e r , L K . , § 2 0 , a, \\, 4 ; RG ., 7 2 -3 5 6 ; K o h l r a u s c h ,
§ 2 0 , a, iv, 2 , b; S c h õ n k e , § 2 0 , a, n, 2 , d.
2. La agravación de la pena
a) D eb e regir la agravación de la pena si el autor

ha sido condenado dos veces por sentencia firme a pena
de muerte, reclusión o prisión de 6 meses o más, y com e
te un nuevo hecho doloso por el que merece pena priva
tiva de libertad (§ 20, a, inc. 1).
En cada caso debe haberse cometido cada uno de los
dos hechos posteriores después de estar firme la sentencia
anterior (RG ., 6 8 -1 5 1 y 4 2 7 ) . Ninguna de ellas es preciso
que haya sido cumplida (R G ., 6 8 - 2 1 6 ) . En la pena colec
tiva vale solamente ésta y no la pena individual com o
condenación en el sentido dei § 2 0 , a, inc. 1 (R G ., 6 8 - 1 4 9 ;
6 8 -4 2 7 ) . Una condena dictada en el extranjero, puede ser
considerada para la agravación de la pena (§ 2 0 , a, inc. 4 ) .
El hecho nuevo debe ser también un crimen o un
delito doloso; las contravenciones no entran en cuestión
(R G ., 73-321). El hecho nuevo debe ser penado más
gravemente (si también él es una exteriorización de la
tendencia delictuosa), con reclusión hasta 5 anos, si
se refiere a un delito, y con reclusión hasta 15 anos
si se refiere a un crimen, para el caso de que el hecho no
tenga fijada ya pena mayor (§ 20, a, inc. 1).
b) Si el autor ha com etido varios hechos por los
que no ha sido penado todavia, la agravación de la pena
depende dei ju icio dei juez (§ 20, a, inc. 2 ). Cada uno
de los hechos a juzgarse puede ser agravado lo mismo
que en el inc. 1.
§ 30. La m e d id a de la pena 255
3. Particu larid ad es
El § 20, a, no es un tipo independiente de delito, sino

que amplia solamente el margen penal de los tipos parti
culares. Por eso, el § 20, a, no contiene tampoco ninguna
característica especial de tipo: al “ delincuente consuetu-
dinario peligroso” .
La fórmula de la sentencia contiene, por lo tanto, la
declaración de que el autor es condenado por hurto,
etc., com o delincuente consuetudinario peligroso (RG .,
68-365).
Según el R G . (70-289; 72-401; 74-65) y la doctrina
actual, el hecho sigue siendo un delito, a pesar de la agra-
vación de la pena, si el tipo básico es un delito (diverge
S c h õ n k e , § 20, a, v i i ). Atenuaciones de pena que se refie-
ren al hecho (tentativa, complicidad, circunstancias ate
nuantes) pueden ser tomadas en consideración solamente
dentro dei margen penal dei § 20, a (al menos un ano de
reclusión) (R G ., 71-15; 72-326). En cambio, atenuaciones
de pena que provienen de Ia persona dei autor, se deben
tomar en cuenta, com o en otros casos; ante todo la capa-
cidad disminuída de imputación y la juventud (R G ., 72-
326; 73-47; D R., 39-1979).
4. La naturaleza de la agravación de la pena dei § 20, a
Mientras que el internamiento de seguridad dei § 42, e,

es una mera medida de protección con la persona
peligrosa para el futuro, la pena dei § 20, a, tiene una
doble función:
a) En cuanto la tendencia delictuosa es un rasgo de
carácter culpablem ente adquirido, la agravación de la
pena es, simultáneamente, una retribución por la culpa-
bilidad de carácter.
b) En cambio, en cuanto la tendencia se basa en
factores naturales, solamente es una pena autêntica (re
tribución) en la medida de la culpabilidad dei hecho;
la agravación de la pena que la sobrepasa, es una medida
de seguridad de índole especial, com o en el § 51, inc. 2

(véase p. 248). ( W e l z e l , Z., 60, p. 465; B o c k e l m a n n ,
Studien, n, ps. 156 y ss.) .
IV . A p ê n d ic e : p r e s c r ip c ió n e in d u l t o .
1. Prescripción
Con el tiempo se pierde el interés estatal en la perse-

cución dei delito; simultáneamente, la persecución de
hechos muy lejanos se vuelve con el trascurso dei tiempo,
cada vez más difícil o prácticamente imposible. La ley
distingue:
a) La prescripción de la acción, en hechos que toda
via no han sido condenados por sentencia firme (§ 6 7 ).
Los plazos de prescripción están graduados según la gra-
vedad abstracta del hecho penal (§ 6 7).
Si es de esperar la aplicación de la pena de muerte
o de reclusión perpetua, el fiscal puede iniciar la acción,
sin limite de tiem po (§ 76, inc. 2 ). A través de esta dis-
posición, agregada en 1943, la prescripción es nueva-
mente anulada.
La prescripción puede empezar a correr a partir dei
m om ento en que habría podido ser ejercida la acción
penal. Partiendo de este principio, materialmente lógico,
se debe entender el § 67, inc. 4, según el cual la prescrip
ción comienza a partir de la conclusion de la acción, sin
considerar la producción del resultado; a saber, la acción
com o acción punible. En los hechos culposos, en los que
bajo ciertas circunstancias la punibilidad de la acción
comienza m ucho tiempo después de la conclusion de la
actividad, con la presentación del resultado, comienza
también la prescripción recién a partir de la producción
del resultado (p. ej., la caldera mal construída explota
después de diez an os). En los demás casos comienza con
la conclusion de la actividad punible desplegada para la
consumación material dei delito. Esta actividad puede
estar concluída antes de la producción dei resultado tí

pico, indiferentemente de si se produce más tarde el
resultado, o si queda en grado de tentativa. En estos su-
puestos comienza el curso de la prescripción antes de la
producción dei resultado. En cambio, cuando se desplie-
ga todavia después de la consumación formal una activi-
dad ulterior para la consumación material (véase p. 191),
p. ej., al recibir el dinero obtenido mediante extorsión
(R G ., 33-230), comienza la prescripción recién con la
conclusión de esta actividad (Así, en forma convincente,
Binding_, H db.j ps. 835 y ss.; N a g le r, LK., § 67, inc. 2,
contra la doctrina actual, según la cual en delitos de re
sultado la prescripción comienza con la producción dei
resultado. R G ., 42-171; 62-418). La prescripción de los
autênticos delitos de omisión comienza con la desapa-
rición dei deber de actuar (RG ., 65-362); en los de
litos permanentes, con la terminación dei hecho penal
(RG ., 44-429); en la participación junto con el he
cho principal (R G ., 30-310). La prescripción es inte-
rrumpida a través de toda acción judicial contra el autor,
y comienza después a correr nuevamente (§ 6 8 ). Cuando
en base a una prescripción legal la persecución penal no
puede empezar o no puede ser continuada, la prescrip
ción queda interrumpida lo mismo, si el procedim iento
penal depende de una cuestión previa, que debe ser de
cidida en otro procedim iento (§§ 164, inc. 6, 172 y 191).
Sin embargo, la falta de querella penal o de poder no
impiden el curso de la prescripción (§ 6 9). La prescrip
ción es también interrumpida en tiempos en que no
funcionan los tribunales (§ 203, C. C.) ; es el caso de que,
a consecuencia de situaciones políticas, no tiene lugar la
persecución penal, en contra de las prescripciones legales.
b) La prescripción de la ejecución de penas firme
mente sentenciadas (§§ 70 a 72).
Según la doctrina actualmente preponderante, la pres
cripción de la acción tiene un carácter meramente pro-
cesal, vale decir, es mero obstáculo para el proceso. Por
eso el fallo debe dictarse por sobreseimiento dei proceso,
258 Las pen as y las m e d id a s de s e g u r id a d
al comprobarse la prescription (asi, O l s h a u s e n , § 66, i;

S c h õ n k e , § 66, n; N a g l e r , LK., § 66, i; R G ., 76-160; en
contra: 46-274; 59-197). Para la prescripción de la eje-
cución, N a g l e r (L K v § 66, i, 2) acepta un carácter de
derecho material ( B i n d i n g , H db., p. 828).
2. E l indulto
Es un acto del derecho del Estado, que condona, re

duce, trasforma o suspende penas firmemente dictadas,
pero no la condenación misma (indulto en el sentido
más estricto), o que anula una acción penal (anulación o
rem isión ).
Según el número de las personas a que alcanza, se
distinguen el indulto particular y el indulto general
(amnistia). H i p p e l , i i , p. 583, está decididamente en con
tra de esta institución, porque sus fundamentos se sustraen
al control y a la crítica.
§ 3 1 . L as m e d id a s d e s e g u r id a d y d e c o r r e c c ió n
La pena es la retribución por un injusto com etido;

las medidas de seguridad son una protección de la co-
munidad frente a hechos penales futuros de personas
peligrosas (§ 42, a -n ). La reglamentación introducida por
la ley del 24 de noviembre de 1933, y que proviene
materialmente dei proyecto de 1930, sigue el sistema
dualista de la separación de penas y medidas de seguri
dad, con una excepción limitada en los §§ 20, a, y 51,
inc. 2 (véase ps. 255 y 249). Este sistema fue desarrollado
en 1893 por C a r l o s S t o o s s . Se obtiene la protección
de la comunidad im pidiendo una actividad delictual
futura de personas peligrosas (medidas de seguridad en
el sentido más estricto), o reeducando al autor para una
vida ordenada (medidas de corrección ). A las medidas
de seguridad, en el sentido más estricto, pertenecen: la
internación en un establecimiento de cura y asistencia;
el internamiento de seguridad y la prohibición de ejer-
§ 3 1 . M e d id a s d e s e g u r id a d y de c o r r e c c ió n 259
cer una profesión. Son medidas de corrección: el inter-

namiento en un asilo de bebedores, el internamiento en
un establecimiento para toxicómanos y el internamiento
en una casa de trabajo. Sin embargo, los distintos objeti
vos se superponen. Estas medidas deben ser aplicadas
únicamente contra adultos; contra menores sólo se admite
el internamiento en un establecimiento de cura y asisten-
cia (§ 17, R J G G .).
Además de estas medidas de seguridad y corrección
dei § 42, a-n, introducidas por la ley dei 24 de noviem-
bre de 1933, prevé el derecho penal, com o ulteriores
medidas preventivas de índole policial, la vigilancia por
la policia (§§ 38 y 39) (distinto, RG ., 17-193), el desco-
nocimiento de la capacidad de prestar juramento (§ 161)
(véase R G ., 73-255), el comiso sin diferenciación (véase
p. 247) y la inutilización de escritos o ilustraciones (§ 41).
I. L a s m e d id a s de s e g u r id a d p r iv a t iv a s de l ib e r t a d .
Su aplicación es obligatoria, si están dados sus pre-

supuestos.
1. Internación en un establecimiento de cura

y asistencia (§ 42, b)
1. Internación de incapaces de imputación. Es la ún

ca medida de seguridad que se puede aplicar contra auto
res incapaces de culpa. Todas las demás medidas son
admisibles solamente además de la pena.
a) El autor debe haber com etido un crimen o delito
en estado de incapàcidad de imputación.
Para la culpabilidad (capacidad de imputación) debe
existir el tipo objetivo y subjetivo de una acción antiju-
rídica; por lo tanto, también dolo y los elementos subje
tivos especiales de autoria (JW., 35-2368; R G ., 71-221;
O l s h a u s e n , § 42, b, 2, 3. Véase, también, p. 145). En
cambio, según el RG . (72-315), un error dei autor, que
precisamente se basa sobre su incapacidad de imputación,
no puede ser tomado en favor de él; p. ej., alguien que
•260 Las pen as y las m e d id a s de se g u r id a d
sufre delirio de persecución se cree agredido. N o se toma

en consideración la defensa necesaria putativa. Compá-
rese el caso análogo en el § 330, a (ebriedad preor-
denada) .
La incapacidad de imputación debe basarse sobre
trastornos mentales o sordomudez (§5 1, inc. 1; § 58, inc.
1 ), y no sólo sobre la minoria de edad (§ 3, R J G G .).
D ebe ser establecida positivamente y no solamente ser
posible (R G ., 72-755).
b) La seguridad pública debe exigir el internamien-
to, para el caso de que se puedan esperar dei autor, con
probabilidad, nuevos hechos delictuosos de cierta impor-
tancia y si el peligro no puede ser evitado de otro m odo
{R G ., 69-151).
D el hecho com etido debe surgir el peligro para la
seguridad pública, en lo que, sin embargo, se debe tomar
en cuenta también la totalidad de la conducta, abarcando
también hechos anteriores (RG ., 68-351; 69-242). Debe
existir un peligro actual determinado y serio para el
orden jurídico (RG ., 73-303).
c) Si se establece durante el procedim iento penal la
incapacidad de imputación, entonces se debe absolver
a 1 acusado y aplicarle, de acuerdo con el § 42, b, una
medida de seguridad. Pero si está establecido desde un
principio que el autor, al cometer el hecho, era incapaz
d e imputación, entonces no se debe iniciar el procedi
miento penal. En su lugar se aplica el procedim iento de
seguridad, según los §§ 429 y ss., StPO.
En delitos perseguibles por querella se requiere la
querella para la aplicación de medidas de seguridad (véa-
se O l s h a u s e n , antes dei § 4 2 , a, 7 ) .
2. Internación de personas con capacidad disminuíd

d e imputación (§ 42, b ) . Debe ser aplicada además de la
pena. Son presupuestos que el autor con capacidad dismi
nuída de imputación haya com etido una acción antijurí-
dica culpable y que la seguridad pública exija el interna-
miento. La capacidad disminuída de imputación debe
estar establecida (R G ., 70-127). En lo demás, rige lo

dicho en 1, b.
2. Internación en asilos para bebedores y para

toxicómanos (§ 42, c)
Se aplica a los toxicómanos. Son presupuestos:

1) El autor debe haberse hecho pasible de una pena:
a) por un crimen o delito en estado de embriaguez;
b) que el crimen o delito tenga relación causal con su
toxicomania;
c) que la embriaguez sea total (§ 330, a ) .
Com o debe haberse hecho pasible de una pena, de-
ben haber sido cometidos culpablemente todos los he-
chos contenidos en a, b y c (si no § 42, b). Para b entra
en cuestión el cocainóm ano que falsifica recetas o el
bebedor que se ha hecho delincuente.
2) El autor debe ingerir habitualmente, en exceso,
bebidas alcohólicas u otros medios estupefacientes.
3) El internamiento debe ser necesario para acos-
tumbrar al autor a una vida ordenada y legal.
3. Internación en una casa de trabajo (§ 42, d)
Se aplica a los “ antisociales” : pordioseros, linyeras,

prostitutas, etc.
Presupuestos: el autor debe ser condenado a arresto
por mendicidad, vagancia, prostitución o cosas semejan
tes, y el internamiento debe ser necesario para acostum-
brarlo al trabajo y a la vida social.
Para los incapacitados de trabajar no se debe dispo-
ner el internamiento; cuando ya está dispuesto, se debe
efectuar en un asilo (inc. 4 ).
4. El internamiento de seguridad (§ 42, e)
Con respecto a la política criminal, es la medida más

importante contra delincuentes habituales y, ante todo,
delincuentes profesionales. Es la realización de una exi-
gencia antigua de la política criminal, desde que L i s z t

en 1882 postulo en el programa de Marburgo la inhabili-
tación de delincuentes incorregibles (mediante una pena
indeterm inada), y C a r l S t o o s s senaló en los proyectos
suizos, desde 1893, el camino dei sistema dualista dei
com plem ento de la pena a través de la medida de segu
ridad. Está introducido también en códigos extranjeros,
p. ej., art. 42, dei Código Penal suizo.
Pr e s u p u estos:
1) Condenación com o delincuente habitual peligro-

so, según el § 20, a. N o es necesario una agravación de la
pena, según el § 20, a (R G ., 68-295; 70-129).
2) Necesidad de la internación para la tutela de la
seguridad pública.
Mientras que para la cuestión de si el autor es un de
lincuente habitual peligroso, decide el momento dei he-
cho, para la cuestión de si el internamiento de seguridad
es necesario, se debe partir dei estado dei condenado y
las circunstancias exteriores en el momento de correspon
der ponerlo en libertad (RG ., 72-353). Debe haber una
probabilidad de reincidencia. Las exigencias originaria
mente severas para ello, según las cuales “ el juez debe
cuidadosamente examinar si se debe aplicar este últim o
m edio” (R G ., 68-157), las ha reducido posteriormente la
jurisprudência en una forma que da que pensar prescin-
diendo dei internamiento de seguridad, solamente cuando
se puede esperar, con probabilidad, una corrección (RG .,
73-154 y 305).
Una corrección a esperar, la edad avanzada, la inido-
neidad física, el sostén familiar, pueden hacer que no
resulte imprescindible el internamiento de seguridad.
5. Duración y ejecución de las medidas de seguridad

privativas de libertad
1) El internamiento dura solamente el tiempo que

exija el cum plimiento de su objeto (§ 42, f ) , pues com o
el internamiento no tiene por objeto una retribución

por el injusto cometido, sino la protección de la comuni-
dad frente a una persona peligrosa, debe tardar tanto
tiempo (pero no más) com o lo exija esa necesidad de
protección. Por eso no se debe establecer ningún limite
de tiempo en el fallo.
Solamente para la internación en un establecimiento
de bebedores y de toxicómanos y para el internamiento
por primera vez en una casa de trabajo, está fijada una
duración máxima de dos anos (§ 42, f, inc. 2 ). En lo
demás, el T ribu nal de ejecución (véase §§ 462 y 463, a,
S tB O .), puede controlar en todo momento la cuestión
dei logro dei objeto (§ 42, f, inc. 4). D ebe hacerlo
dentro de determinados plazos (§ 42, f, inc. 3 ). Si existen
fundadas dudas de la obtención dei objeto, la libertad
no está admitida; el principio in dubio pro reo no juega
aqui. La libertad es siempre solamente una interrupción
condicional y puede ser revocada en todo momento (§
42, h ) .
2) Sobre la ejecución, el § 42, i, contiene solamente
pocas prescripciones (trabajo ob lig atorio).
Para la ejecución dei internamiento de seguridad son
decisivos, en lo esencial, los principios sobre la ejecución
dei arresto penal en lo correspondiente.
II. L a s d e m á s m e d id a s d e s e g u r id a d .
Su imposición incum be al juicio dei juez.

Interdicción de oficio (§ 42, i ) .
Puede aplicarse, además de la condenación, y por el
término de uno a cinco anos, a causa de aquellos críme-
nes o delitos que han sido cometidos abusando de la pro-
fesión o actividad o con violación grave de los deberes
propios de ellas y han llevado a una pena privativa de
libertad de por lo menos 3 meses. Debe ser necesario
para proteger la comunidad. En las contravenciones se
efectúa la punición conforme al § 145, c.
III. P r e s c r ip c io n e s com u n es.
1. Concurso de varias medidas de seguridad (§ 42, n)
1. Se debe examinar, en primer lugar, qué medida

asegura m ejor la protección de la sociedad, ante todo,
cuál, de acuerdo con las circunstancias, es la más conve
niente y la más apropiada. De varias medidas, todas
apropiadas, se debe elegir la que menos afecte al inte-
resado.
2. Si ninguna de las medidas alcanza, por sí solar

deben aplicarse varias conjuntamente.
En caso de que las distintas medidas no se puedan
cum plir simultáneamente (p. ej., varias maneras de in-
ternam iento), entonces la autoridad de ejecución (§ 458r
StBO.) debe determinar su orden.
3. Se deben ordenar varias medidas juntas, también

en los casos en que, en el momento de la decisión, no se
pueda establecer aún un pronóstico definitivo sobre cuál
de ellas es la más apropiada. Tam bién en este caso la
autoridad de ejecución debe decidir en definitiva.
2. Otras disposiciones
1. Para la aplicación de medidas de seguridad es

decisiva la ley vigente al tiempo de la resolución (§ 2,
inc. 4 ).
2. El derecho de aplicar medidas de seguridad cadu

ca con la prescripción de la persecución penal (§ 67, inc.
5 ). Sobre los plazos de prescripción de la ejecución de las
medidas de seguridad, véase § 70, inc. 2, y § 71.
3. El indulto es posible también para las medidas de

seguridad, pero entra en consideración solamente en ra
ros casos de excepción, com o, p. ej., en una sentencia
equivocada.
§ 32. D e r e c h o penal para m enores 265»
§ 32. P e n a s , m e d io s d is c ip l in a r io s y m e d id a s
EDUCATIVAS DEL DERECHO PENAL PARA MENORES
La JGG. dei 16 de febrero de 1923, que fue la pri-

mera irrupción de las ideas modernas referentes al dere
cho penal de los menores, sobre la base de las teorias de
L iszt, ha sido perfeccionada por una nueva versión de la
ley dei T ribunal de menores dei Reich, en la ordenanza
dei derecho penal para menores de 6 de noviembre de
1943, con las “ Directivas para la ley dei Tribunal de me
nores dei R eich” .
I. S ig n if ic a c ió n d e l a p u b e r t a d p a r a l a p o s ic ió n penal e s p e c ia l
DE LOS MENORES.
A consecuencia de la situación especial, física, psíqui

ca y social de la época de la pubertad, el menor no puede
ser juzgado, en lo referente al derecho penal, con eL
mismo critério que el adulto. La época de la pubertad
es una época de evolución y de reestructuración de la
personalidad y, al mismo tiempo, de integración interna
y externa dei menor a la comunidad. El estado físico y
psiquicamente compensado de la infancia se disuelve, la
personalidad se independiza, y madura para sus funcio
nes biológicas y sociales en la vida.
El menor se deshace de las vinculaciones infantiles
para con los padres, educadores y amistades de nino y
empieza a madurar para las vinculaciones permanentes^
en su oficio, matrimonio y com unidad política. Psiquica
mente se caracteriza el tiem po de la pubertad a través
de una alta labilidad de la posición psíquica, el desper
tar de la conciencia (reflejo) dei yo, el deseo de inde-
pendencia y de importancia, el afán de vivir aconte-
cimientos, la falta de reflexión en las acciones, y la
manifestación dei instinto sexual. El menor que en su
interior se independiza, permanece socialmente, en lo
exterior, dependiente en alto grado de la casa de sus
padres, dei lugar de aprendizaje, de la escuela. La perso-
nalidad realmente independiente está todavia en desarro-

11o, la integración interior a la vida social todavia en
ejecución.
Com o la voluntad dei joven (en oposición a la dei
n in o ), por regia general, ya está formada y afirmada
hasta tal punto que puede conocer el valor o disvalor
social de sus acciones y puede guiarse por ellos, en prin
cipio, debe responder de sus hechos penales ante la co-
munidad. Sin embargo, el contenido de culpabilidad de
su hecho es menor que el de un adulto, por la situación
social y psíquica especial dei tiempo de la pubertad.
Además, el menor necesita todavia de la educación y es
capaz para ella. Por eso, las consecuencias jurídicas dei
hecho penal de un menor deben ser determinadas en alto
grado por la idea de educación y su elección debe ser
adaptada a su personalidad.
I I . A l c a n c e p e r s o n a l d e l a a p l ic a c ió n d e l d e r e c h o p e n a l para
m enores.
1. El derecho penal para menores rige para hechos

cometidos por menores, vale decir, personas en la edad
de 14 a 18 anos (§ 1). Tam bién un menor de 12 a 14
anos, capaz de culpa, está sujeto al derecho penal para
menores, si la defensa social exige una retribución penal
a causa de la gravedad del hecho (§ 3, inc. 2) (véase
p. 165).
Si el autor ha com etido varios hechos, en parte antes
y en parte después de cumplir los 18 anos, se aplica
exclusivamente el derecho penal para menores, si el hecho
más grave fue com etido antes de cum plir los 18 anos; a
la inversa, exclusivamente el derecho penal general, si
el hecho más grave fue cometido después de cum plir los
18 anos (§ 15).
2. Sobre la base de las indicaciones generales para

los jueces, n9 1, cifra 8, b, el tratamiento especial del
menor delincuente grave se ha hecho inaplicable confor
me al § 20. Significo una grave irrupción en el derecho
§ 32. D e r e c h o penal para menores 267
penal para menores, con el que se sometió a menores al

derecho penal para adultos. El internamiento de m eno
res criminalmente peligrosos gravemente degenerados,
no ha sido aún objeto de una solución definitiva.
III. L a s c o n s e c u e n c ia s ju r íd ic a s d e l o s h e c h o s p e n a le s d e l o s
m en ores, segú n e l RJGG.
El derecho penal para menores es “ un derecho penal

de autor” en un sentido subrayado. La retribución por el
hecho (el tener que responder el menor de su hecho)
debe ser adaptada al estado de juventud, y estar sujeta
a la idea educativa; por eso se ha hecho con independen-
cia dei margen penal dei derecho penal general (§
5 ). Puede también pasar completamente a segundo pla
no, frente a la necesidad general de educación, ante todo
en hechos insignificantes. Por eso la ley facilita al juez
varios medios de índole niuy distinta, educativos, disci-
plinarios y punitivos, de los que puede elegir el más ade-
cuado para el caso individual.
1. Los medios disciplinarios. En el punto central de

derecho penal para menores están los medios disciplina
rios (§ 7 ); entre ellos, el más importante de todos, el
arresto para menores.
Entran en cuestión medios disciplinarios para toda la
gama de la criminalidad más leve de la época dei desarro-
11o, ante todo, para los delitos típicos de la época de la
pubertad: pillerías y travesuras debidas al exceso juvenil
de energia o a desafios, por hechos de intereses tipica
mente juveniles, por hechos dei momento, también por
aberraciones sexuales por curiosidad y cosas semejantes
(véase P eters , JGG-Kom ., § 7,1).
Son medidas disciplinarias (§ 7 ):
a) Arresto para menores, com o arresto continuado

de por lo menos una semana, hasta el máximo de cuatro
semanas, o com o arresto dei tiem po libre, tomado por
268 Las pen as y las m e d id a s de se g u r id a d
semana (por lo menos un período dei tiemf -bre de

una semana, y com o máximo de cu atro), o arresto corto,
cuyo mínimo es de un dia, y su máximo de 6 dias (§ 8) .
Sobre ello disponen las “ directivas” referentes al § 8:
el arresto para menores es el medio disciplinario apropia-
do en incumplimientos leves o medianos de menores de
buen fondo, los que pueden todavia ser influídos con res-
pecto a la educación, por un arresto aislado, duro y corto,
que obliga a pensar en sí mismo y mediante la atención
de parte dei juez para menores. Menores gravemente pe-
ligrosos, o abandonados, no son objeto dei arresto para
menores. La aplicación sucesiva de arresto para menores
no es imposibie, pero debe ser examinada especialmente.
Así puede tener sentido la sucesión de arresto en el tiem-
po libre y arresto continuado, pero dificilmente la apli-
cación de un arresto continuado poco después de expiar
otro. Para incumplimientos muy insignificantes, no entra
en juego el arresto para menores, smo, ante todo, un aper-
cibim iento o la imposición de deberes especiales.
b) Imposición de deberes especiales (§ 9 ); p. ej.:
reparación dei dano, pedido de perdón, pena de multa
(cuando se prescinde de la prosecución se puede dar tam-
bién un trabajo) (§ 30).
Semej antes son las indicaciones que han de reglamen-
tar la conducción de vida dei menor (§ 12) (véase infra,
punto 3).
Si el menor no cumple por su culpa los deberes, el
juez puede aplicar arresto (§ 19) .
c) Apercibim iento (§ 10).
Con respecto a los puntos a, b, c : las medidas disci
plinarias no tienen el efecto jurídico de la pena; el autor
no es “ prontuariado” , no es inscrito en el Registro Penal
y la medida no puede servir de fundamento para el caso
de reincidencia (§ 7, inc. 3) .
Sin embargo, se inscriben (también las medidas edu
cativas) en un fichero de educación dei tribunal, en cuan-
to no estén impuestas además de una pena.
§ 32. D e r e c h o penal para m enores 269
M. dm ente, e l a rre sto para menores es una pena

(así, en Problem e, p s. 55yss.).
to rm a c o n v in c e n te , L a n g e ,
2. Lu prisión para menores. Se aplica si las necesida

des de protección y expiación de la comunidad exigen
una pena, p o r la magnitud de la culpabilidad o por las
tendencias daninas manifestadas por el menor con m o
tivo dei hecho (§ 4, inc. 2 ).
La prisión para menores es la única pena de carác
ter criminal dei RJG G . N o se admite pena de multa ni
de arresto, ni el desconocimiento de los derechos cívicos
honoríficos, com o tampoco la pérdida de la capacidad de
ejercer una función pública ni la vigilancia policial
(§ 16) •
La prisión para menores está indicada o por la grave-
dad de la culpabilidad dei hecho conto tal, o porque la
personalidad dei autor revela características daninas de
carácter, las que solamente se pueden eliminar median
te la educación en la ejecución de la pena (§ 5, inc. 2;
§ 64). La condenación a prisión para menores puede ser
de duración determinada o indeterminada.
a) El mínimo, sin considerar los márgenes penales
d.el derecho penal general, es de tres meses; el máximo,
de diez anos. En la aplicación de la pena, el juez debe
tomar en consideración especial, la función educadora
de la pena de prisión para menores (§ 5, inc. 2 ).
El § 5 es una intervención grave en el principio de lo
legalmente determinado por la pena.. Prácticamente guia
rá al juez, también en el derecho penal para menores, la
consideración de los márgenes penales dei derecho penal
para adultos; de otro modo, la homogeneidad dei dere
cho penal correria un grave peligro. Actualmente, ya de
por sí es decisivo al margen penal dei § 9, JGG., de 1923.
b) El juez puede aplicar pena de prisión para me
nores, de duración indeterminada, cuando está fijado un
m ínim o de pena de 9 meses, y un máximo de cuatro anos,
y cuando no se puede prever, por las tendencias daninas
(criminales) manifestadas en el hecho, qué duración pe-
nal es necesaría para reintegrar al menor a la comunidad,

mediante la educación por la ejecución de la pena (§ 6 ).
El juez fija en la sentencia el m ínim o (al menos 9 me
ses) ; el máximo es, en principio, de 4 anos; sin embargo,
el juez puede reducirlo, pero debe mediar entre el m íni
mo y el máximo fijado un término de 2 anos (§ 6, inc. 2 ).
Hechos dei momento o de una situación única de
conflicto, se excluyen de la condenación indeterminada,
aun siendo de gravedad especial.
3. Medidas educativas. Las medidas educativas, o

completan la pena y las medidas disciplinarias (§ 2, inc.
2 ), o se aplican independientemente, en caso de que pue-
da prescindirse de las segundas (§ 2, inc. 3); vale decir,
especialmente cuando el contenido de la culpabilidad dei
hecho es insignificante frente a la necesidad general de
la educación dei autor.
Son medidas de educación la vigilância de protección
y la educación de previsión, cuyo presupuesto está dado
en la ley de beneficencia para menores, dei 9 de julio
de 1922 (§ 13), y las indicaciones para la conducción de
la vida de los menores.
A las indicaciones pertenecen la imposición de acep-
tar un puesto de aprendiz o de trabajo, de vivir en casa
de una familia o en un hogar, o la prohibición de tener
relaciones con determinadas personas o en determinados
locales, de ingerir bebidas alcohólicas, de fumar y cosas
semejantes.
A fin de que esté asegurada su ejecución, el juez debe
aplicarias sòlamente con el consentimiento de Ia asisten-
ciã dei tribunal para menores que toma a su cargo la
vigilancia (§ 12, inc. 2; § 67). Si el menor no cumple
culpablemente las indicaciones, el juez puede aplicarle
arresto para menores (§ 19).
4. Internamirnto en un establecimiento de cura y

asistencia. Es la única medida de seguridad dei derecho
penal para menores (§ 17). Aplicándola, se debe prescin-
S 3 2 . D b RECHO PEN AL PARA M ENORES 271
dir de otra pena o medida disciplinaria, si legalmente

puede prescindirse (§ 2, inc. 3 ).
5. Combinación de penas y medidas; unidad de pena
a) Aparte de la prisión para menores, se admite imoosi-
ción de deberes especiales, indicaciones y vigilancia de
protección, pero no otras medidas disciplinarias o de edu-
cación de previsión. En cambio, pueden ser ordenadas
conjuntamente medidas disciplinarias y medidas de edu-
cación, lo mismo que varias medidas disciplinarias y va
rias medidas de educación (§ 18) .
b) En varios hechos penales de un menor se debe
establecer siempre solamente una pena. un medio dis-
ciplinario o una medida educativa de la misma clase (§
14), sin perjuicio de la com binación de varias penas y
medidas de distinta clase, de acuerdo con el § 18. El
limite máximo legal de la pena de prisión para menores
y de arresto para menores no debe ser excedido (la llama-
da “ unidad de pena” ; véase p. 231).

Hans Welzel - Derecho Penal - Parte General

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con la colaboración dei Sr . E d u a rd o F r ik e r

Queda hecho el depósito

Talcahuano 494 — Buenos Aires

P rólogo del autor para la e d j g ió n espan o la ................. V II

§ 1. Significado y misión dei derecho p e n a l........................... 1

S 6 . EI âmbito de validez dei derecho penal a le m a n ............ 30

§ 10. Antijuricidad y adecuación típica de lo injustopenal .. 57

§ 11. El concepto de lo injusto en losdelitos d o lo s

6. La conciencia de la antijuricidad de la acción 82

1. La naturaleza de los elementos subjetivos de

I. Principios fundam entales.......................................... 117

i 19. La esencia de la culpabilidad: la reprochabilidad........ 147

5 22. Las etapas de la concreción dei delito, en particular la

§ 24. La omisión punible ............................................................. 204

§ 25. La unidad de acción y la unidad de una conducta punible 215

LAS PEN AS Y LAS M E D ID A S D E S E G U R ID A D

3 . La pena de m u lta ................................................. 246

El derecho penal, que aparece ahora en idioma cas-

to, entonces estarian acertadas las palabras del procurador

todo legislador y a toda ciência, en su relación real, y

A L R . .......................... Preussisches Allgem eines Landrecht.

H a f t e r , i , i i ............. H a fte r , Schweizerisches Strafrecht,

El derecho penal es la parte del ordenamiento jurídico

Es misión de la ciência del derecho penal desarrollar

I. L a f u n c ió n é t ic o - s o c ia l del eerech o pen al.

Es misión del derecho penal amparar los valores ele-

te, puede ser valorada según el resultado que alcanza (va­

Esos valores, que radican en el pensar jurídico perma­

acción, puede lograrse un amparo amplio y duradero de

1. Bien jurídico es un bien vital del grupo o del indi

juridicamente. En su substrato puede presentarse en las

2. Es misión dei derecho penal la protección de los

ponderantemente. prohibitiva del derecho penal: “ T ú no

penal insegura de sí misma, el relajamiento no se limita

II. L a fu n c ió n p r e v e n tiv a del d erech o p e n a l.

1. La función ético-social del derecho penal, que de

indivíduos que, en general, son capaces de una relación

2. A l lado de esa gran masa existe otra, cuya crimi

exterior, reinciden en el delito, por lo que puede decirse

Ladrones sin Con más

Inflación 1922-1924 .................. 36.3

En cuanto al origen, carácter y condiciones de vida,

antisociales en un sentido estricto: el mendigo, el linye-

te esos puntos de contacto, porque, en principio, reúnen

b) Frente al grupo de los criminales de estado men­

B r u n n e r - v . S c h w e r i n , D eutsche R echtsgeschichte, i , 1906;

1. El pueblo germano considero la mayoría de los de

la pérdida de la paz; podia ser matado por cualquiera sin

real escrito (capitulares). Sin embargo, paralelamente se

siglos y medio, único Código Penal imperial alemán, el

do procedim iento de la inquisición. En el derecho penal

4. El desarrollo ulterior del derecho penal no se man-

la Carolina y la aparición de las penas privativas de liber-

5. En el siglo x ix la ciência ejerció un influjo deci

guardando la libertad de ju icio dei juez, graduación de

6. Sobre la base dei C. P. se desplegó una rica vida

penal mismo fue m odificado en su estructura básica, en

§ 3. F u ENTES Y LITERATURA DEL DERECHO PENAL

te, puede ser valorada según el resultado que alcanza (va

Esos valores, que radican en el pensar jurídico perma

b) Frente al grupo de los criminales de estado men

El Código Penal para el Im pério alemán fue prom ul

Deutsche Justiz, Höchstrichterliche Rechtssprechung (Ergän

La denominación “ derecho penal” ha resultado de

Sus tipos tienden a la obtención de un estado (obje

Elias persiguen obtener por la fuerza un determina

Adhiriéndose al “ Code Pénal” , el § 1 dei C. P. distin

Cuando no está en cuestión una ampliación de la fi

T od a vida social se estructura sobre la actividad fina

La acción humana es el ejercicio de la actividad fina