Procesos Declarativos, Arbitrales y Ejecutivos - Bejarano PDF

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e/BEJARANO GUZMÁN
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y de la Universidad de los Andes .
. . PROCESOS DECLARATIVOS,
ARBITRALES Y EJECUTIVOS
Séptima edición
EDITORIAL TEMIS S.A.

Bogotá - Colombia
2016
'....
ÍNDICE GENERAL
PÁG.
Presentación a la sexta edición .. VIl

Presentación a la quinta edición........................................................................... IX
Presentación a la cuarta edición........................................................................... XI
Presentación a la tercera edición.......................................................................... XIII
Presentación a la segunda edición........................................................................ )[V
Presentación a la primera edición XVII
CAPITULO I
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO

DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS
1. De la estructura general del Código General del Proceso y clasificación de

los procesos................................................................................................... 1
2. De la derogatoria de la jurisdicción agraria y los procedimientos agrarios ... 4
3. De los términos para la duración de los procesos en única o primera y se-
gunda instancias............................................................................................ 5
4. De la aplicación de la ley 640 de 2001 sobre conciliación........................... 9
A) Clases de conciliación............................................................................ 9
B) Asuntos susceptibles de conciliación previa y consecuencias de su no
realización .. . . .. . . . . . .. . . .. . . .. . . ... .. . . . .. . .. . . .. . .. . . .. . . .. . .. . . . . . .. . .. . . .. . .. . . . . ... . . .. . . . . . .. . .. . . 9
C) Requisito de procedibilidad en asuntos civiles y excepciones............... 10
D) Requisito de procedibilidad en asuntos de familia................................. 13
E) Funcionarioscompetentes para conocer de la conciliación extrajudicial
como requisito de procedibilidad 14
F) Del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedí-
bilidad, de las constancias que acreditan que no hubo arreglo o audien-
cia y de los efectos del acta de conciliación........................................... 15
G) Comparecenciade las partes y sus apoderados...................................... 19
H) Sanciones por inasistencia de las partes................................................. 20
I) Efectos de la conciliación extrajudicial.................................................. 21
XXII INDICE GENERAL
CAPÍTULO II
DELOS PROCESOS VERBALES
PÁG.
l. Introducción, asuntos sujetos a su trámite, inadmisión, rechazo y admisión

de la demanda .. .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. .. . .. . . .. .. 23
2. Conductas del demandado .. .. . . . . . . .. . . .. . .. .. . . .. . . . . .. .. .. .. 24
A) Guardar silencio . .. .. .. . .. .. . .. . . .. .. .. . .. . .. . 24
B) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda............. 24
C) Contestar la demanda allanándose .. . . . . .. .. .. .. .. . 25
D) Contestar la demanda formulando excepciones de mérito..................... 26
E) Contestación de la demanda y vinculación de otra parte .. 26
F) Formulación de excepciones previas...................................................... 27
G) Reconvención......................................................................................... 28
H) Contestación de la demanda con excepciones de mérito y formulación
de excepciones previas .. .. . .. . .. .. .. . .. 30
I) Reconvención y excepciones previas..................................................... 30
J) Reconvención, contestación con excepciones de mérito y proposición
de excepciones previas .. .. . . .. .. .. .. 31
K) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda inicial,
contestación con excepciones perentorias, formulación de excepciones
previas y reconvención........................................................................... 31
3. De la convocatoria a la audiencia inicial, la asistencia a ella y consecuen-
cias de la inasistencia injustificada............................................................... 32
4. Decisión de excepciones previas 34
5. Conciliación.................................................................................................. 35
6. Interrogatorio y careo de las partes, práctica de otras pruebas y fijación del
litigio............................................................................................................ 35
7. Control de legalidad...................................................................................... 37
8. Sentencia :.............................................. 38
9. Decreto de pruebas....................................................................................... 38
1 O. Fijación de fecha y hora para que tenga lugar la audiencia de instrucción y
juzgarniento................................................................................................... 39
11. Audiencia de instrucción y juzgamiento....................................................... 39
Cxrrnn.o m
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES
Sección l. Resolución de compraventa
l. Delimitación................................................................................................. 43
2. Competencia .. . . .. .. .. .. . . .. . .. .. . . . 43
ÍNDICE GENERAL XXIII
PÁG.
3. Trámite de la resolución de compraventa sujeta a pacto comisorio 43

4. Trámite de la resolución de compraventa sujeta a pacto de mejor comprador 45
Sección 11. Procesos de declaración de pertenencia
5. Antecedentes históricos................................................................................ 46
6. De la prescripción adquisitiva como acción y excepción............................. 51
Sección ID. Del proceso verbal de declaración de pertenencia
7. Asuntos que se tramitan conforme al artículo 375 del Código General del
Proceso ;................................................................................ 53
8. Competencia para conocer del proceso del artículo 375 del Código Gene-
ral del Proceso............................................................................................... 53
9. Legitimación activa...................................................................................... 53
A) El poseedor............................................................................................. 53
B) El acreedor del poseedor renuente o que renuncia a la prescripción..... 53
C) El comunero .. .. .. .. .. . .. .. 55
D) El propietario.......................................................................................... 57
E) Legitimación pasiva .. .. .. .. 58
F) Improcedencia de la declaración de pertenencia.................................... 59
G) Procedencia de la usucapión de bien embargado .. . 63
H) Anexos de la demanda............................................................................ 66
1) Auto admisorio de la demanda y medida cautelar, notificación perso-
nal del auto admisorio al demandado, emplazamiento de personas inte-
resadas y citación de acreedor hipotecario o prendario y de entidades
públicas................................................................................................... 67
10. Trámite del proceso verbal de declaración de pertenencia. Pruebas, alega-
tos y sentencia............................................................................................... 72
11. Prescripción adquisitiva alegada por vía de excepción de mérito................ 74
12. Proceso verbal especial de declaración de pertenencia para predios de pe-
queña entidad económica, regulado por la ley 1561 de 2012....................... 75
13. Declaración de pertenencia en los procesos de restitución de la ley 1148 de
2011.............................................................................................................. 83
Sección IV. Proceso de declaración de prescripción extintiva
Sección V. Proceso de servidumbres
14. Competencia................................................................................................. 85
15. Partes............................................................................................................. 85
16. Anexos de la demanda.................................................................................. 86
17. Trámite.......................................................................................................... 87
XXIV ÍNDICE GENERAL
PÁG.
18. Sentencia....................................................................................................... 88
19. Procesos de servidumbres mineras y petroleras........................................... 89
A) Servidumbres mineras .. .. .. .. .. .. . .. .. . . .. .. .. .. . 90
B) Servidumbres petroleras......................................................................... 90
Sección VI. Procesos posesorios
20. Generalidades............................................................................................... 93
· 21. Competencia................................................................................................. 95
22. Trámite.......................................................................................................... 95
23. Sentencia....................................................................................................... 96
Sección VII. Proceso de entrega de la cosa

por el tradente al adquirente
24. Competencia................................................................................................. 98
25. Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso..................................... 98
26. Sentencia....................................................................................................... 99
Sección VIII. Procesos de rendición de cuentas
27. Objeto y clases de procesos de rendición de cuentas.................................... 100

28. Competencia................................................................................................. 101
29. Trámite del proceso de rendición provocada de cuentas.............................. 101
A) Demanda, admisión y traslado............................................................... 101
B) Conductas del demandado y trámite del proceso................................... 102
C) Naturaleza del señalamiento que hace el delmandante de la cifra que se
le adeuda o considere deber.................................................................... 105
30. Rendición espontánea de cuentas 107
A) Demanda, admisión y traslado .. .. .. .. . .. .. .. 107
B) Conductas del demandado y trámite del proceso................................... 107
Sección IX. Proceso de pago por consignación
31. Competencia .. .. . .. . .. .. .. . .. .. 109

32. Demanda, admisíón, notificación y traslado................................................. 109
33. Conductas del demandado............................................................................ 110
A) El demandado no se opone..................................................................... 110
B) El demandado se opone.......................................................................... 112
34. De la consignación del dinero y de su acreditación...................................... 112
35. Del derecho de retracto................................................................................. 112
36. De la entrega de los bienes al demandado y de la cancelaciónde gravámenes 113
INDICE GENERAL XXV
Sección X. Proceso de impugnación de actos o decisiones

de asambleas de accionistas y de juntas directivas o de socios
o de cualquier otro órgano directivo de personas
jurídicas de derecho privado
PÁG.
37. Generalidades............................................................................................... 114

38. Competencia ,........................... 114
39. Conciliación previa y dentro del proceso..................................................... 115
40. Demanda, admisión y traslado...................................................................... 115
41. Medida cautelar . .. .. . .. . .. .. .. . 117
A) Que haya petición de parte..................................................................... 117
B) Que se solicite en la demanda................................................................ 117
C) Que de entrada aparezca que el acto acusado viola la ley o los estatutos 117
D) Que el peticionario preste caución......................................................... 117
E) Que se haya notificado al demandante la providencia de suspensión .... 118
42. Sentencia....................................................................................................... 119
43. Recursos contra el acto administrativo de registro del acto acusado............ 119
Sección XI. Declaración de bienes vacantes o mostrencos
44. Competencia................................................................................................. 121

45. Demanda, admisión, traslado........................................................................ 121
Sección XII. Proceso de restitución del inmueble arrendado
46. Sentido y alcance de la denominación.......................................................... 123

47. Competencia y trámite preferencial.............................................................. 125
48. No audiencia. Requisito de procedibilidad. Demanda y anexos.................. 126
A) Anexos cuando se solicita la restitución especial del inmueble arren-
dado para vivienda urbana...................................................................... f27
B) Anexos cuando se solicita la restitución de bienes donde funcionan lo-
cales o establecimientos de comercio..................................................... 132
49. La demanda de restitución de tenencia por mora en el pago del canon de
arrendamiento............................................................................................... 135
50. Legitimación activa y pasiva e intervención litisconsorcial 136
51. Admisión, notificación, traslado y sentenciade plano.................................. 139
52. Consignación .. .. .. 142
A) Consignación prejudicial........................................................................ 142
B) Consignaciónjudicial............................................................................. 144
C) Entrega y retención de los dineros consignados..................................... 146
53. Desarrollo del proceso. Mejoras e inadmisión de algunos trámites............. 147
54. Derecho de retención, compensación de créditos y excepción de renuencia
del arrendador a recibir el bien , 147
XXVI ÍNDICE GENERAL
PÁG.
55. Medidas cautelares en procesos de restitución de tenencia , . 149 "

56. Restitución provisional en los procesos de restitución de tenencia ~ 150
57. De la sentencia y su cumplimiento . 151
58. Otros procesos de restitución de tenencia . 151
A) De bienes subarrendados . 152
B) De muebles dados en arrendamiento . 153
C) De bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento . 153
D) La que solicite el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo 153
E) La del arrendatario contra el arrendador para que se le reciba el bien . 154
59. Proceso de investigacióno impugnación-dela paternidad o la maternidad . 154
A) Objeto . 154
B) Competencia . 155
C) Legitimación activa y pasiva. Demanda, prueba científica y sentencia 155
D) Medidas cautelares . 157
Sección XIII. Procesos de familia
60. Investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad 157

61. De la conciliación previa como requisito de procedibilidad en asuntos de
familia........................................................................................................... 158
Sección XJv. Proceso de nulidad de matrimonio civil
62. Objeto........................................................................................................... 160

63. Competencia y trámite.................................................................................. 160
64. Legitimación................................................................................................. 160
A) Activa . .. .. .. 160
B) Pasiva...................................................................................................... 161
65. Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso..................................... 162
66. Medidas cautelares........................................................................................ 162
A) Examen a la mujer para comprobar su estado de embarazo................... 163
B) Alimentosprovisionales......................................................................... 164
67. Contenido de la sentencia de nulidad........................................................... 164
68. Reconocimiento de efectos civiles a la sentencia eclesiástica de nulidad de
matrimonio religioso -...................................... 166
Sección XV. Procesos de divorcio
69. Proceso contencioso de divorcio .. 169

A) Objeto..................................................................................................... 169
B) Competencia y trámite............................................................................ 169
C) Causales de divorcio y caducidad .. · 169
--- - - ---~ - --
ÍNDICE GENERAL XXV!I
PÁG.
D) Partes, legitimación, ministerio público................................................. 172

E) Demanda, anexos, traslado, reconvención, allanamiento y trámite del
proceso.................................................................................................... 172
F) Medidas cautelares . . . . .. . . .. . .. . . .. .. .. .. .. . . . .. 173
G) Terminación anticipada del proceso de divorcio.................................... 176
H) Del contenido de la sentencia................................................................. 178
70. Proceso de divorcio por mutuo consentimiento............................................ 179
A) Competencia........................................................................................... 179
B) Demanda y trámite................................................................................. 180
71. Divorcio por mutuo acuerdo ante notario..................................................... 180
Sección XVI. Procesos de separación de cuerpos
72. Proceso contencioso de separación de cuerpos............................................. 183

A) Objeto..................................................................................................... 183
B) Competenciay trámite............................................................................ 183
C) Reglas del proceso y remisión al divorcio.............................................. 183
D) Acción conciliadora y pastoral de la Iglesia católica en matrimonios
católicos.................................................................................................. 184
E) Medidas cautelares .. . .. .. .. 184
73. Proceso de separación de cuerpos por mutuo consentimiento de los cónyuges 185
A) Competencia y trámite............................................................................ 185
B) Demanda y trámite del proceso.............................................................. 185
Sección XVII. Procesos de separación de bienes
74. Objeto de la separación de bienes................................................................. 186

75. Separación judicial de bienes, contenciosa y por mutuo acuerdo................. 186
76. Procesos contencioso y de mutuo acuerdo de separación de bienes............. 187
A) Competencia y trámite............................................................................ 187
B) Demanda, medidas cautelares y sentencia............................................. 187
77. Trámite notarial de disolución y liquidación de sociedad conyugal............. 188
Sección XVIII. Proceso de liquidación de sociedad

conyugal o patrimonial
78. Objeto 189

A) Competencia........................................................................................... 190
B) Legitimación ;...... 190
C) Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso............................... 190
79. Liquidación notarial...................................................................................... 192
XXVIII ÍNDICE GENERAL
Sección XIX. Medidas cautelares patrimoniales en procesos de nulidad

y divorcio de matrimonio civil, de separación de cuerpos y de bienes,
y de liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales
por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges
PÁG.
80. Persecución de los bienes embargados y secuestrados en procesos ejecutivos 194

81. Incidente de desembargo de bienes propios .. .. .. .. . .. 196
CAPtruLOIV
DELOSPROCESOSVERBALESSUMARIOS
1. Introducción, asuntos sujetos a su trámite, demanda, inadmisión, rechazo y
admisión de la demanda................................................................................ 197
CAPÍTULO V
PROCESOS VERBALES SUMARIOS

CON DISPOSICIONES ESPECIALES
l. Lanzamiento por ocupación de hecho . 201
A) Competencia . 201
.. ., . . 201
B) Legitunación actrva y pasiva .
2. Prestación, mejora y relevo de cauciones y garantías ante los jueces civiles 202
A) Objeto de la pretensión . 202
C) Trámite del proceso . 202
Sección l. Proceso de privación, suspensión y restablecimiento

de la patria potestad, remoción del guardador, y privación
de la administración de los bienes del hijo
3. Objeto del proceso según las diferentes pretensiones................................... 203

4. Competencia y trámite 204
5. Demanda....................................................................................................... 204
Sección 11. Proceso de inhabilidad por discapacidad mental

relativa (antes interdicción por disipación) y rehabilitación
del inhabilitado (antes interdicto)
6. Objeto .. 206
7. Concepto de prodigalidad y naturaleza contenciosa del proceso de disipación 207
ÍNDICE GENERAL XXIX
PÁG.
8. Legitimaciónpara formular la demanda....................................................... 208

9. Competencia y trá:Inite.................................................................................. 209
10. Demanda, admisión, traslado, medida cautelar, pruebas, sentencia, registro
y notificación . . .. . . .. . 209
11. Rehabilitacióndel inhabilitado o interdicto.................................................. 211
Sección ID. Procesos de alimentos
12. Competencia y trámite.................................................................................. 212

13. Sentencia....................................................................................................... 213
14. Modificación de los alimentos fijados en una sentencia............................... 214
15. Validez de los pactos privados entre cónyuges y su modificación............... 215
Subsección L Normas especiales del régimen de alimentos

en el Código de la Infancia y la Adolescencia
16. Del concepto de niño, niña, adolescente y alimentos................................... 216

A) Acumulación de procesos de alimentos................................................. 216
B) Legitimación especial y prelación de créditos alimentarios a favor de
niños, niñas o adolescentes..................................................................... 218
Sección Iv. Proceso de reposición, cancelación o reivindicación

de títulos-valores, documentos comerciales y otros
17. Objeto 218

18. Trámite administrativo y directo de reposición y cancelación de un título
valor.............................................................................................................. 219
19. Competenciay trámite del proceso judicial.................................................. 221
20. Demanda, admisión, notificación, traslado y sentencia................................ 221
Sección V. Controversias sobre derechos de autor
21. Generalidades .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . .. . . . . .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. . . . .. .. .. 223

22. Competencia .. .. . . .. . .. . 224
23. Pretensiones y procesos................................................................................ 225
A) Procedimientos cautelares 226
B) Procesos ejecutivos................................................................................. 229
C) Procesos declarativos _......... .. .. 229
24. De la cosa juzgada .. .. .. .. .. .. 230
A) Régimendel Código de ProcedimientoPenal de la ley 600 de 2000..... 230
B) Régimen del Código de ProcedimientoPenal (ley 906 de 2004)........... 232
XXX ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO VI
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS

Y DEMANDAS EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS
PÁG.
l. Inscripción de la demanda............................................................................ 233

A) Petición de parte..................................................................................... 234
B) Contenido de la pretensión..................................................................... 234
.C) Prestación de caución............................................................................. 235
2. Concurrencia de la inscripción de la demanda con otras cautelas................ 236
3. Inscripción oficiosa....................................................................................... 236
4. Posibilidad de embargar y secuestrar el bien sobre el que se decretó la ins-
cripción de la demanda, si la sentencia de primera instancia es favorable al
demandante................................................................................................... 238
5. Secuestro de bienes muebles........................................................................ 238
6. ¿Procede el levantamiento de la inscripción de la demanda en un bien su-
jeto a registro y el secuestro de bienes muebles, si el demandado ofrece
prestar caución para garantizar el pago de las costas y perjuicios?.............. 239
7. Inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro de propiedad del
demandado y embargo y secuestro de los demás bienes, en procesos de res-
ponsabilidad civil contractual o extracontractual . .. .. 240
8. Levantamiento de la medida cautelar de la inscripción de la demanda........ 241
9. Medidas cautelares innominadas.................................................................. 242
Sección l. Acumulación de procesos y demandas
10. Acumulación de procesos .. . . .. . .. .. . .. .. .. 243

A) Competencia........................................................................................... 244
B) Trámite................................................................................................... 245
11. Acumulación de demandas .. . . . .. . .. . . .. .. .. 245
12. Recursos que proceden contra la providencia que decreta la inscripción de
la demanda y el secuestro de bienes muebles, e improcedencia de su autori-
zación cuando se han denegado.................................................................... 247
CAPÍTULO VII
DE LAS ACCIONES POPULARES, DE GRUPO

Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Sección l. Aspectos comunes a las acciones populares y de grupo
l. Antecedentes históricos en Colombia y ámbito constitucional 249

2. Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.................... 252
ÍNDICE GENERAL XXXI
PÁG.
3. Registros públicos de acciones populares y de grupo y de peritos............... 253

4. De los principios orientadores del trámite.................................................... 255
A) De las acciones populares....................................................................... 255
B) De las acciones de grupo........................................................................ 256
5. Conceptos y diferencias entre las acciones populares y las de grupo. Defi-
niciones de derechos e intereses colectivos .. . .. .. . .. . . 257
Sección II. Proceso y trámite de las acciones populares
6. Procedencia y no caducidad.......................................................................... 260

7. De la aplicación en el tiempo de la ley 472 de 1998 .... . .. . ........... .. . ... .... .. . . .. . 269
8. Legitimación en las acciones populares....................................................... 270
A) Activa .. .. . .. . .. . .. .. .. . .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. .. . .. . . .. . . .. . .. .. . 270
B) Pasiva...................................................................................................... 271
9. No intervención de abogado......................................................................... 271
10. Jurisdicción y competencia........................................................................... 271
11. Requisito previo de requerimiento, demanda, admisión, notificación, tras-
lado............................................................................................................... 273
12. Intervención del ministerio público y de otras entidades y coadyuvancia ... 276
13. Audiencia de pacto de cumplimiento........................................................... 276
14. Pacto de cumplimientocuando unos demandadosapruebanel pacto y otros no 281
15. Período probatorio y alegatos....................................................................... 282
16. Sentencia. Contenido, incentivos, recursos y efectos................................... 283
17. Revisión eventual de las providencias (sentencias y autos que pongan fin al
proceso) proferidas en procesos de acciones populares................................ 291
18. Incidente de desacato.................................................................................... 292
Sección ID. Proceso y trámite de las acciones de grupo
20. Procedencia y caducidad : 295

21. Ámbito de aplicación de las acciones de grupo............................................ 301
22. Legitimación en las acciones de grupo......................................................... 302
A) Activa..................................................................................................... 302
B) Pasiva...................................................................................................... 302
23. Actuación de abogado................................................................................... 303
24. Jurisdicción y competencia........................................................................... 303
25. Demanda, admisión, notificación, traslado, audiencia de conciliación, prue-
bas y alegatos................................................................................................ 304
26. Integración y exclusión del grupo................................................................. 308
A) Integración al grupo................................................................................ 308
B) Exclusión del grupo................................................................................ 31 O
XXXII ÍNDICE GENERAL
PÁG.
27. Sentencia, contenido, recursos y efectos .. .. .. . . . 311

28. Revisión eventual de providencias (sentencias y autos que pongan fin al
proceso) proferidas en procesos de acciones de grupo................................. 316
Sección Jv. De la acción de cumplimiento
30. Generalidades 317

31. Acción de cumplimientoespecífica para asuntos urbanísticos y de ordena-
miento territorial . 318
A) Objeto . 318
C) Requerimientoprevio . 319
D) Legitimación . 319
E) Demanda, admisión, inadmisión, rechazo y trámite del proceso . 320
F) Contenido de la sentencia, recursos y cumplimiento . 320
32. Acción de cumplimientogenérica . 321
A) Objeto, principios del procedimiento y prevalencia . 321
C) Legitimación activa _. . 323
D) Legitimación pasiva . 324
E) No caducidad e improcedenciade la acción de cumplimiento . 325
F) Requerimientoprevio . 328
G) Demanda, anexos, inadmisión,rechazo, admisión, notificacióny traslado 328
H) Etapa probatoria . 330
I) De la sentencia: contenido, notificación, cumplimientoe impugnación 330
J) Cosa juzgada . 333
K) Suspensión del proceso . 333
L) Sentencia de plano y terminación anticipada . 334
M) Actuación temeraria . 334
CAPÍTULO VIII
PROCESOS DE EXPROPIACIÓN
Sección J. Procesos de expropiación ante jueces civiles
l. Concepto....................................................................................................... 335
2. Objeto del proceso........................................................................................ 338
3. Competencia................................................................................................. 338
4. Legitimación activa...................................................................................... 338
5. Legitimación pasiva...................................................................................... 339
6. Demanda, admisión, notificación, traslado, sentencia y recursos................. 339
-- - - - - - --
ÍNDICE GENERAL XXXIII
PÁG.
7. Avalúo del lucro cesante derivado de inmuebles destinados a actividades

productivas.................................................................................................... 341
8. Consignación por la entidad de la indemnización y entrega definitiva del bien 341
9. Entrega de la indemnización al demandado y a los interesados . ... . . .... .. ... .... 343
10. Restitución al demandado del bien entregado antes de la ejecutoria de la sen-
tencia e indemnizaciones . .. . . . . . .. .. .. . . .. .. . . .. . . .. .. .. .. . . . . . . .. . . 344
11. Entrega anticipada del bien........................................................................... 345
12. De la prejudicialidad..................................................................................... 346
Sección II. Expropiación de predios requeridos

por la Agencia Nacional de Tierras
13. Generalidades . .. . . .. .. . .. .. . . .. .. .. . . .. . . .. . .. . . . .. .. . . . . .. 346

14. Resolución de expropiación.......................................................................... 347
15. Competencia .. .. . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . . . .. . . . . . . .. . .. .. .. .. .. . . .. 348
16. Demanda, admisión, inadmisión, rechazo, notificación, traslado excepcio-
nes y allanamiento . .. .. . . .. . . . .. .. .. . . . . . .. . .. .. .. .. .. .. . . 348
17. Entrega del inmueble y avalúo 350
18. Impugnación de la resolución de expropiación, pruebas, alegatos de con-
clusión, sentencia, efectos y entrega definitiva del inmueble....................... 351
19. Recursos........................................................................................................ 352
20. Restitución del inmueble 353
Sección ID. Expropiación para minería e hidrocarburos
21. Marco legal y alcance................................................................................... 353

22. Competencia administrativa y judicial 354
CAPÍTULO IX
PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
1. Objeto .. . . .. . . . . . . . . . .. .. . . .. . . .. . . .. . . .. . .. . . .. . . 355
2. Competencia . . . . . . . .. .. .. . . .. .. . . .. . . . .. .. . . .. . . .. . 355
3. Legitimación activa y pasiva........................................................................ 355
4. Audiencia de conciliación extrajudicial, demanda, anexos, traslado y ex-
cepciones....................................................................................................... 355
5. Deslinde........................................................................................................ 357
A) Que los bienes no son colindantes.......................................................... 358
B) Que los bienes son colindantes............................................................... 359
6. Trámite de las oposiciones............................................................................ 360
7. Del reconocimiento de las mejoras............................................................... 361
8. De las oposiciones de los terceros a la entrega............................................. 363
'L. --
XXXIV ÍNDICE GENERAL
CAPtruLOX
PROCESO DMSORIO
PÁG.
1. Objeto .. . .. .. 365
2. Competencia .. .. . . .. ... 365
3. Legitimación activa y pasiva........................................................................ 365
4. Licencia judicial previa................................................................................. 365
.5. Demanda, admisión y notificación............................................................... 366
6. Traslado de la demanda, oposición al dictamen pericial y excepciones....... 368
7. Trámite de la división................................................................................... 369
8. Trámite de la venta........................................................................................ 369
9. Del respeto de los derechos de los acreedores con garantía real.................. 371
10. Derecho de compra....................................................................................... 371
11. Gastos de la división..................................................................................... 375
12. Mejoras ·································-r-····································································· 376
13. Derecho de retención.................................................................................... 376
14. Designación de administrador en el proceso divisorio................................. 377
15. Designación de administrador fuera del proceso divisorio........................... 378
16. Controversias entre comuneros y administrador.......................................... 379
CAPÍTULO XI
PROCESO MONITORIO
l. Objeto........................................................................................................... 381
2. Competencia .. . . .. . .. .. .. 381
3. Demanda....................................................................................................... 381
4. Trámite, notificación, posturas del demandado, sentencia y conversión en
proceso declarativo .. . .. . .. .. . .. 382
5. Inadmisión de algunos trámites o actuaciones y medidas cautelares........... 384
CAPÍTULOXIl
PROCESO ARBITRAL
l. Fundamento constitucional y legal............................................................... 387

2. Concepto y diferencias con figuras afines.................................................... 388
3. Naturaleza jurídica del arbitraje.................................................................... 389
4. Controversias dirimibles en proceso arbitral................................................ 391
5. Pacto arbitral................................................................................................. 393
6. Clases de arbitraje......................................................................................... 396
7. De los centros de arbitraje . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . '401
ÍNDICE GENERAL XXXV
PÁG.
8. De los árbitros y secretarios. Límites 403

9. Demanda, iniciación e integración del trámite arbitral y designación de los
árbitros en el arbitraje institucional .. . .. .. 404
10. Aceptación del nombramiento y deber de información................................ 406
11. Impedimentos y recusaciones de los árbitros, secretarios y de los magistra-
dos en el recurso extraordinario de anulación . . . . . . .. . . .. . . 408
12. Instalación del tribunal, admisión, notificación y traslado de la demanda, su
contestación y reforma.................................................................................. 410
13. Conciliación y fijación de honorarios y gastos............................................. 413
14. Consignación................................................................................................ 415
15. Primera audiencia de trámite........................................................................ 416
16. Duración y suspensión del proceso arbitral.................................................. 418
17. Audiencias y práctica de pruebas en el proceso arbitral............................... 420
18. Audiencia de alegatos, laudo, aclaración, adición y corrección................... 423
19. Impugnación del laudo. Naturaleza y trámite del recurso de anulación....... 424
20. Efectos del recurso de anulación frente al laudo impugnado 429
21. Integración del contradictorio....................................................................... 430
22. Intervención de otras partes y de terceros..................................................... 431
23. Intervención del ministerio público.............................................................. 432
24. Medidas cautelares :...................................... 433
25. Cesación de funciones del tribunal............................................................... 434
26. Distribución, pérdida y reembolso de honorarios......................................... 434
27. Liquidación final de gastos .. 436
28. Registro y archivo del expediente................................................................. 436
29. Tribunal arbitral "ad hoc" .. 436
30. Los procesos ejecutivos arbitrales 439
31. Amigable composición . .. . . .. .. . . . . . 441
CAPÍTULO XIII
DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS
l. Noción de título ejecutivo............................................................................. 445

A) Documento............................................................................................. 445
B) Documento que contenga una obligación expresa, clara y exigible....... 446
C) Documento que contenga una obligación expresa, clara y exigible, que
provenga del deudor o de su causante o que constituya plena prueba
contra él.................................................................................................. 44 7
D) Presunción de autenticidad..................................................................... 447
2. Del título ejecutivo simple o complejo......................................................... 448
3. De la confesión como título ejecutivo.......................................................... 448
4. Requerimiento para constituir en mora y notificación de la cesión del crédito. 450
Ejecución por obligación condicional 451
--- - ~- _--
- --
XXXVI INDICE GENERAL
PÁG.
6. Proceso ejecutivo singular quirografario o personal . ..... .. ..... .. . . .... .. .... .. . ... . .. 452
A) Aclaración preliminar............................................................................. 452
B) Competencia........................................................................................... 452
C) Naturaleza, contenido de las pretensiones ejecutivas y mandamientos
de pago................................................................................................... 452
7. Notificación del mandamiento ejecutivo...................................................... 475
8. Apelación del auto que rechaza el mandamiento de pago............................ 476
9. Conductas del ejecutado............................................................................... 476
A) Guardar silencio..................................................................................... 476
B) Reposición contra el auto ejecutivo y trámite de excepciones previas y
el beneficio de excusión......................................................................... 477
C) Cumplimiento de la obligación :............................... 482
D) Excepciones de mérito............................................................................ 483
E) Regulación de perjuicios .. .. .. . . .. 488
F) Regulación de intereses o la reducción de la pena, hipoteca o prenda y
fijación de la tasa de cambio para el pago en pesos de obligaciones en
moneda extranjera :................................................... 489
10. Eficacia de la sentencia en el proceso ejecutivo........................................... 490
ll. Ejecución para el cobro de cauciones judiciales........................................... 491
12. Remate de bienes en el proceso ejecutivo singular . .. .. .. 492
A) Naturaleza jurídica del remate................................................................ 492
B) Requisitos para decretar el remate y para señalar fecha y hora de la di-
ligencia de subasta.................................................................................. 493
13. Imposibilidad de recusación......................................................................... 503
14. Base mínima de la licitación y publicación del remate................................ 504 .
15. Depósito para hacer postura.......................................................................... 505
A) Depósito para hacer postura si el rematante es un tercero 505
B) Depósito para hacer postura cuando el interesado es un acreedor único
ejecutante o de mejor derecho................................................................ 506
C) Depósito para hacer postura cuando el interesado es un acreedorque no
sea de mejor derecho o único ejecutante................................................ 507
D) Momento para hacer la postura.............................................................. 507
16. Diligencia de remate..................................................................................... 508
A) Remate por comisionado........................................................................ 51 O
17. Pago del precio, improbación y aprobación del remate................................ 512
18. Invalidez del remate y saneamiento de nulidades......................................... 516
19. Diferencia entre remate improbado, desierto, inválido y fallido.................. 516
20. Entrega del bien rematado, imposibilidad de formular oposiciones y de ale-
gar derecho de retención............................................................................... 517
21. Entrega del dinero embargadoal ejecutadoy remates especiales de las cuo-
tas de interés social y de títulos inscritos en bolsa........................................ 518
A) Entrega del dinero embargado y retenido............................................... 518
B) Remate de cuotas de interés social......................................................... 519
C) Venta de títulos inscritos en bolsa .. · 520
INDICE GENERAL XXXVII
PÁG.
22. Terminación del proceso por pago................................................................ 520

A) Que el deudor realice el pago por fuera del proceso y lo acredite ante el
juzgado................................................................................................... 521
B) Que tratándose del cobro de sumas de dinero y no existiendo liquida-
ción del crédito y las costas, el deudor presente la liquidación acompa-
ñada del recibo de la consignación por la suma adeudada..................... 522
C) Que tratándose del cobro de sumas de dinero y existiendo liquidación
del crédito y las costas, el deudor consigne a órdenesdeljuzgado la suma
adeudada................................................................................................. 523
23. Intervención de acreedores en el proceso ejecutivo singular quirografarioo
personal......................................................................................................... 523
A) La intervención de acreedores con garantía real en un proceso ejecutivo
quirografario........................................................................................... 524
B) Acumulaciónde demandas en el ejecutivo singular personal................ 527
C) Solicitud de prelación y desconocimientode créditos . .. . .. 534
D) Acumulación de procesos ejecutivos singulares quirografarios............. 536
E) Acumulación de embargos en procesos de diferentesjurisdicciones y
persecución en un proceso civil de bienes embargados en otro (embar-
go de remanentes)................................................................................... 538
23. Realización especial de la garantía real . .. . . .. . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . .. . . .. . . . . . . . 541
24. Disposicionesespeciales para el ejecutivo con título hipotecario o prendario 544
A) Alcance y contenido de la pretensión · 544
B) Competenciapara promover el proceso ejecutivo con garantía real...... 545
C) Requisitos de la demanda en el proceso ejecutivo hipotecario o pren-
dario........................................................................................................ 545
D) La parte pasiva en el proceso ejecutivo hipotecario o prendario 546
E) Mandamientoejecutivo y notificación................................................... 550
F) Embargo y secuestro del bien dado en garantía e imposibilidadde con-
cretar el secuestro y prestación de caución............................................ 551
G) Trámite del proceso ejecutivo singular con garantía real....................... 552
25. Intervención de terceros acreedores con garantía real en el ejecutivo hipo-
tecario o prendario........................................................................................ 552
26. Acumulación de demandas ejecutivas con garantía real 555
27. Remate y adjudicación de bienes en el proceso ejecutivo con garantía real 556
28. Proceso ejecutivo de acción mixta................................................................ 558
A) Razones probables para acudir al ejercicio de la acción mixta.............. 559
29. Concurrencia de embargos............................................................................ 560
A) Si sobre un mismo bien se decreta el embargo en un proceso ejecutivo
con garantía real, cuando ya está embargadoen un proceso-ejecutivoqui-
rografario................................................................................................ 561
B) Cuando sobre un mismo bien se decreta el embargo en un proceso eje-
cutivo con garantía real y a la vez se decreta el embargo en un ejecu-
tivo mixto y prevalece la medida decretada en el primer proceso 562
XXXVIII INDICE GENERAL
PÁG.
30. Ejecución para el cobro de deudas fiscales................................................... 566

A) Naturaleza de las obligaciones cuyo cobro ha de someterse a la juris-
dicción coactiva...................................................................................... 569
B) Funcionario competente......................................................................... 569
C) Título ejecutivo....................................................................................... 570
D) Normas especiales en el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de
deudas fiscales . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . 573
E) Medidas cautelares .. .. 578
F) Citación de acreedores hipotecarios....................................................... 581
G) Remate dé bienes.................................................................................... 582
H) Levantamiento de las medidas cautelares .. . . ... .. .. ....... . .. .. ... .. . .. .... ... ..... ... 582
31. Proceso ejecutivo contractual en la jurisdicción contencioso-administrativa 583
32. Medidas cautelares en procesos ejecutivos................................................... 587
A) Petición de parte..................................................................................... 587
B) Limitación de las medidas cautelares de embargo y secuestro.............. 587
C) Prestación de caución............................................................................. 588
D) Que se profiera mandamiento de pago.................................................... 589
E) Del embargo y el secuestro.................................................................... 589
33. Disposiciones especiales para la ejecución de las garantías mobiliarias...... 607
CAPmJLO XIV
TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN
l. Tránsito de legislación en los procesos iniciados antes, diferentesde los or-

dinarios, abreviados, verbales de mayor y menor cuantía y sumarios y los
ejecutivos...................................................................................................... 613
2. Tránsito de legislación en los procesos ordinarios, abreviados, verbales de
mayor y menor cuantía y sumarios y los ejecutivos..................................... 614
A) Para los procesos ordinarios y abreviados.............................................. 615
B) Para los procesos verbales de mayor y menor cuantía........................... 616
C) Para los procesos verbales sumarios .. .. .. . 617
3. Tránsito de legislación para los procesos ejecutivos.................................... 617
A) Si en el ejecutivo no ha vencido el término para proponer excepciones
de mérito................................................................................................. 617
B) Si en el ejecutivo ya venció el término para proponer excepciones de
mérito...................................................................................................... 618
Bibliografía.......................................................................................................... 619
Índice de autores.................................................................................................. 621
Índice de disposiciones . .. . . . . . .. . . . . . . . . . .. ... . . .. . .. .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. .... . . .. . .. .. . .. . . . . . . ... . . . . 623
Índice de materias . . . . . . . . . .. . .. .. . .. .. . . .. . . . . . .. . . . . . . .. . .. . . .. .. . . . . . . .. .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . .. . .. 631
CAPITULO I
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO

DE LOS PROCESOS DECLARATNOS
l. DE LA ESTRUCTURA GENERAL DEL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO

Y CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS
Cuando se invita a los estudiantes y colegas a que precisen en cuántos libros está
dividido el Código Civil, resulta alto el promedio de respuestas satisfactorias. Si
se formula la misma pregunta con relación al Código General del Proceso, las
respuestas son inexactas o generalmente vagas.
¿A qué obedece que se recuerde con exactitud la división de un Código tan
extenso como el Civil, que tiene 2684 artículos, pero resulte notoria la confusión
con relación al estatuto procesal civil, que únicamente tiene 627 artículos? Creemos
que las causas son varias. Desde problemas de metodología hasta el desdén con
el que algunos tratan el derecho procesal.
Cualquiera que sea la causa, lo cierto es que encontramos de suma utilidad
explicar la estructura del Código General del Proceso, no solo porque permite
tener una visión panorámica de todos los temas que en él se compendian, tratados
con acierto, como se reconoce en lberoamérica, sino también porque facilita la com-
prensión del temario que aquí se tratará.
Nuestro Código General del Proceso consta de un título preliminar y de cinco
libros. El título preliminar recoge disposiciones generales aplicables a todo tipo.
de procesos civiles, el cual comprende del artículo 1º al 14. El Libro primero se
ocupa de los Sujetos del proceso, y comprende los artículos 15 a 81. El Libro
segundo, que trata los Actos procesales ( demanda, contestación, incidentes, pro-
videncias, recursos, pruebas, etc.) se inicia en el artículo 82 y va hasta el 367. El
Libro tercero regula Los procesos, en todas y cada una de sus modalidades y se
inicia en el artículo 368 y se extiende al 587. El Libro cuarto versa sobre Medidas
cautelares, y comprende del artículo 588 al 604. Y, el Libro quinto, denominado
Cuestiones varias (sentencias y laudos proferidos en el exterior y comisiones de
jueces extranjeros; práctica de pruebas y otras diligencias; disposiciones relativas
a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; trámites notariales; plan
2 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVOS
de implantación del Código y comisión de seguimiento; otras modificaciones,

derogaciones y vigencia), va del artículo 605 al 627.
Quien pretenda iniciar el estudio de los libros tercero y cuarto, Procesos y
medidas cautelares, previamente ha debido estudiar los libros precedentes, amén
de contar con bases sólidas del derecho sustancial. Ciertamente, el estudio de los
procesos y las medidas cautelares no puede consistir en una revisión aburrida e
intrascendente de los términos de cada proceso. Nuestra aspiración es la de que
al estudiar cada proceso, podamos contribuir a que se haga realidad el principio
de que"[ ... ] el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reco-
nocidos por la ley sustancial", consagrado en el artículo 1 º del Código General del
Proceso, que también acoge el inciso 1 º del artículo 228 de nuestra Carta Política.
Sabido es que así como las pretensiones se clasifican, según el pedimento que
se formule a los jueces, de la misma manera acontece con los procesos. Así las
cosas, en nuestra legislación los procesos se dividen en cinco grandes categorías:
declarativos, ejecutivos, de liquidación, de jurisdicción voluntaria y el arbitral.
Los procesos declarativos, de conocimientó o de cognición, son aquellos que
le permiten al juez adoptar en la sentencia una declaración, previo el conocimiento
de unos hechos. Quienes utilizan la denominación de declarativos, lo hacen porque
aprecian más la importante labor de declarar que adopta el juez, que la de conocer
previamente unos hechos. Al contrario, quienes lo denominan de conocimiento,
prefieren destacar precisamente esa fase cognoscitiva que debe agotar el juez,
enterándose de los hechos y de las pruebas que los confirman o desvirtúan.
Los procesos declarativos están concebidos para que por medio de ellos se
ventilen y decidan pretensiones puramente declarativas, constitutivas o de condena.
En virtud de las primeras, se pretende la declaración de un derecho o relación
sustancial existente pero incierto, como acontece cuando Pedro demanda para
que se declare que es hijo de Juan. La condición de hijo se tiene desde siempre
y no se adquiere con la sentencia, porque esta no crea derechos. La declaración
adoptada en la sentencia, da certeza a ese derecho sustancial.
Las constitutivas buscan modificar una relaciónjurídica sustancial preexisten-
te y cierta, sustituyéndola por una nueva. Por ejemplo, cuando Juan demanda a
María Antonia para que se declare el divorcio, lo que se pretende en este caso es
transformar la relación matrimonialpreexistente y cierta, por la de divorciados.
Las pretensiones de condena aspiran a que se imponga a las partes el cum-
plimiento o satisfacción de una prestación, cualquiera que sea su naturaleza: dar,
hacer o no hacer. Por ejemplo, cuando Pedro demanda a Juan para que se declare
que incumplió un contrato, y que como consecuencia se le condena a pagar los
daños y perjuicios causados.
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 3
En atención a la multiplicidad de pretensiones que pueden ventilarse mediante

los procesos declarativos, estas se clasifican en varias categorías.
En nuestro concepto y por razones principalmente metodológicas, considera-
mos que los procesos declarativos pueden clasificarse en dos grandes categorías:
los verdaderamente declarativos y los declarativos especiales.
Los verdaderamente declarativos son procesos que están concebidos para que
en las sentencias que en ellos se profieran, se adopten declaraciones puras, consti-
tutivas y de condena; se subdividen en verbales y verbales sumarios. Estos dos pro-
cesos son de naturaleza declarativa, y sus fundamentales diferencias radican en
los términos y tramitaciones que deben seguirse en cada uno de ellos.
Los procesos declarativos especiales son aquellos que el Código General del
Proceso ubica como tales, aunque en estricto sentido podrían corresponder a for-
mas procesales autónomas e incluso diferentes a la declarativa. Tales procesos
son la expropiación, deslinde y amojonamiento (o juicio de apeo), el divisorio y
el monitorio. Ciertamente, la expropiación tiene un sabor más de proceso ejecu-
tivo que de declarativo, así como el divisorio encuadra más en uno de naturaleza li-
quidatoria.
Los procesos ejecutivos son aquellos que pretenden el cumplimiento de un
derecho cierto e indiscutible, pero insatisfecho. Según que el acreedor tenga
constituida una garantía específica sobre un bien para perseguirlo con preferen-
cia y exclusión de otros acreedores y procurar la satisfacción de su crédito o que
carezca de ella, el proceso ejecutivo puede ser con garantía real o quirografario.
Lo anterior sin perjuicio de los procedimientos concursales o colectivos, concor-
dato y liquidación, previstos hoy en la ley 222 de 1995, reformatoria del Código
de Comercio y en la ley 1116 de 2006, y la insolvencia de la persona natural no
comerciante prevista en los artículos 531 a 576 del Código General del Proceso.
Los procesos de liquidación están concebidos, como su nombre lo indica, para
finiquitar una situación patrimonial. Por esta razón, son considerados como tales
el de sucesión por causa de muerte, los de disolución y liquidación de sociedadés
civiles y mercantiles, y de sociedades conyugales disueltas por causa diferente
a la muerte. En este libro el Código General del Proceso incluyó como título N
lo relativo a la insolvencia de la persona natural no comerciante, en los artículos
531 a 576.
Los procesos de jurisdicción voluntaria son aquellos en los que se busca una
declaración judicial no con el propósito de dirimir un conflicto, sino para satisfacer
un requisito. Hay quienes niegan carácter jurisdiccional a estos procesos, porque
los consideran simples trámites administrativos realizados por un juez. Lo cierto
es que son reconocidas como características generales suyas, la de que no hay
.. -
4 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
controversia, tampoco demandante ni demandado, sino un interesado peticiona-

rio y, además, que los fallos que se profieran no hacen tránsito a cosa juzgada. No
obstante, la doctrina reconoce excepciones a tales características, por cuanto hay
ocasiones en las que es viable que surja conflicto en un proceso de esta naturale-
za, sin que por ello pierda su condición de jurisdicción voluntaria. Así mismo,
al menos en la venta de inmuebles que se realiza en subasta pública, la sentencia
hace tránsito a cosa juzgada, alterando también otra de las características de esta
jurisdicción .
. Finalmente, los llamados procesos arbitrales son formas de procesos decla-
rativos que personas capaces de transigir sustraen del conocimiento de la justicia
ordinaria, para que sean tramitados y decididos por particulares, investidos tran-
sitoriamente de la función pública de administrar justicia.
'
A los anteriores procesos han de agregarse los denominados procesos cautela-
res, que son aquellos juicios cuyas pretensiones consisten en el decreto y práctica
de medidas cautelares, por lo que practicadas estas se agota su finalidad. Ejemplo
de estos procesos lo constituyen los procedimientos cautelares previstos en los
artículos 244 y 246 de la ley 23 de 1982.
Lo anterior sin perjuicio de que en el futuro se instrumente un procedimiento
arbitral para dirimir, conocer y decidir procesos ejecutivos, según lo decidió la
Corte Constitucional en su sentencia C-294 de 1995.
Este trabajo se ocupa del estudio de los procesos declarativos, tanto los previs-
tos en el Código General del Proceso, corno también del proceso ejecutivo en sus
diferentes modalidades y de la normativa del proceso arbitral.
Los temas preliminares que proponemos, constituyen pilares logísticos e im-
prescindibles en el estudio y desarrollo de cualquier proceso declarativo.
2. DE LA DEROGATORIA DE LA JURISDICCIÓN AGRARIA Y LOS PROCEDIMIENTOS AGRARIOS
El artículo 626, literal e) del Código General del Proceso decretó la derogato-
ria de varias disposiciones, entre ellas el decreto 2303 de 1989, que creó la juris-
dicción agraria y los procedimientos en la misma. En consecuencia, lajurisdicción
agraria ha dejado de existir, aunque estaba ya diezmada pues el artículo 44 de la
ley 1395 de 2010 había derogado los artículos 51 a 97 del decreto 2303 de 1989.
El Estado no ha sido coherente en materia de la jurisdicción agraria, pues a·
pesar de haberse expedido el decreto 2303 de 1989 que la creó, esta no funcionó
en la realidad, pues solamente operaron unos pocos juzgados y salas de tribunal
agrarios. De otro lado, si bien la ley 1395 de 201 O y el Código General del Proceso
derogaron la jurisdicción agraria, esta no morirá del todo, porque al aprobarse
los acuerdos de paz de La Habana, tendrá que restablecerse. En efecto, en este
documento se advierte que el gobierno y las FARC acordaron crear la jurisdicción
agraria, una vez terminado el conflicto.
Si bien la ley 1395 de 2010 derogó los procedimientos previstos en el decreto
2303 de 1989, no se ocupó de definir cómo deberían continuarse los trámites de
los procesos agrarios que se hubiesen iniciado bajo la vigencia del último decreto,
es decir, si se terminarían con la legislación vigente al momento de iniciarse, o si
han de someterse a las reglas de los procesos verbales de mayor y menor cuantía o
de los verbales sumarios, reglamentados en la ley 1395 de 2010.
En nuestro criterio, si un proceso agrario se había iniciado antes de que entra-
ra a regir la ley 1395 de 2010, dicho proceso se habría sometido a las normas del
Código de Procedimiento Civil, dado que las disposiciones procesales agrarias
del decreto 2303 de 1989 solamente podía aplicarlas un juez agrario. Lo anterior
significa que ese proceso agrario se habría iniciado como ordinario, o abreviado,
que de acuerdo con el artículo 44 de la ley 1395 de 2010 debería terminarse como
tal si al entrar a regir esta última ley ya se hubiese admitido la demanda. En ese
orden de ideas, ese proceso agrario iniciado como ordinario o abreviado a la luz
de la ley 1395 de 2010, a partir de la entrada en vigencia del Código General del
Proceso, se convertirá en verbal o verbal sumario de acuerdo con las reglas pre-
vistas en el numeral I del artículo 625 de este último estatuto. En consecuencia,
como el Código General del Proceso derogó los procesos ordinarios, abreviados y
los verbales de mayor y menor cuantía y los verbales sumarios, aquellos asuntos
iniciados en vigencia de la ley 1395 de 2010 bajo una cualquiera de estas vías
procesales, deben atemperarse al tránsito de legislación para convertirse en ver-
bales o verbales sumarios en la oportunidad y forma previstas en el artículo 625 del
Código General del Proceso.
3. DE LOS TÉRMINOS PARA LA DURACIÓN DE LOS PROCESOS E.t'i ÚNICA

O PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS
El artículo 121 del Código General del Proceso en buena parte reprodujo el
artículo 9!! de la ley 1395 de 2010, en cuanto también reguló términos perentorios
para la duración de los procesos en primera instancia y en segunda instancia,
agregando los procesos de única instancia que no habían sido incluidos en la ley
1395. Adviértase que el artículo 9!! de la ley 1395 de 2010 quedó derogado el 1!!
de enero de 2016, al entrar a regir el Código General del Proceso, según lo previsto
en la parte final del literal e) del artículo 626 del mismo estatuto.
6 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS
En efecto, en esta disposición se estipuló que salvo que se presenten causas

legales de interrupción y suspensión, en un proceso "no podrá transcurrir un lapso
superior a un (1) año para dictar sentencia de primera o única instancia, contado
a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento
ejecutivo a la parte demandada o ejecutada". E igualmente, cuando el asunto
sea conocido en segunda instancia, el plazo para resolver "no podrá ser superior
a seis (6) meses, contados a partir de la recepción del expediente en la secretaría
del juzgado o tribunal". La misma disposición faculta al juez o magistrado que
conozéa del proceso para que prorrogue por una sola vez el término para decidir
la instancia respectiva, hasta por seis meses, siempre que explique y justifique la
necesidad de prorrogarlo, mediante auto que no es susceptible de ningún recurso.
No obstante la forma de cómputo del término de duración del proceso regu-
lado en el artículo 121 del Código General del Proceso no es absoluta, pues en
tratándose de procesos declarativos o ejecutivos, el inciso 72 del artículo 90 del
mismo Código prevé que dentro de los treinta días siguientes a la fecha de presen-
tación de la demanda debe notificarse al demandante o ejecutante el auto admiso-
rio de la demanda o el auto ejecutivo o el rechazo, de manera que si vence esetér-
mino sin haber realizado esa notificación "el término señalado en el artículo 121
para efectos de la pérdida de competencia, se computará desde el día siguiente
a la fecha de presentación de la demanda". Es decir, en estos casos el cómputo
del término de duración del proceso no se hará a partir de la notificación del auto
l
admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo al demandado, sino a partir
del día siguiente al de la presentación de la demanda.
Si transcurre el término de duración del proceso o el de su prórroga, sin que
se hubiese proferido la sentencia de la respectiva instancia, "el funcionario per-
derá automáticamente competencia para conocer del proceso, por lo cual, al día
siguiente, deberá informarle a la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura y remitir el expediente al juez o magistrado que le sigue en turno,
quien asumirá competencia y proferirá la providencia dentro del término máximo
de seis (6) meses".
El propósito de esta sana disposición es el de evitar que los procesos se eter-
nicen como acontece en el sistema escritural, de manera que el juez que no profiera
la sentencia oportunamente, perderá automáticamente competencia y no podrá
continuar adelantando trámite alguno, porque "será nula de pleno derecho la
actuación posterior que realice el juez que haya perdido competencia para emitir
la respectiva providencia" (C. G.P., art. 121, inc. 62). Obviamente, para que esta
reglamentación pueda aplicarse sin tropiezos, será necesario.que el juzgado cuente
con todos los recursos técnicos, logísticos y humanos que le permitan proferir el
fallo dentro del plazo legal.o el de su prórroga. En efecto, en un sistemaoral,
como el consagrado en el Código General del Proceso, no debe entronizarse la

perniciosa costumbre de que los procesos tarden años en definirse. Es ahí donde
está la piedra angular del nuevo estatuto, porque si los procesos a pesar de ser
orales van a tardar tanto como los escritos, nada se habrá avanzado.
La remisión que haga el juez que haya perdido competericia al funcionario que
le siga en turno, se hará directamente de un despacho a otro "sin necesidad de re-
parto ni participación de las oficinas de apoyo judicial". La idea es que la remisión
del expediente sea inmediata, sin que tenga que someterse el expediente a nuevo
reparto, ni nada que entorpezca al funcionario receptor hacerse cargo del asunto.
El juez o magistrado que reciba el asunto está obligado a informar al Consejo
Superior de la Judicatura de la recepción del expediente, como de la emisión de la
sentencia, cuando esta finalmente sea proferida. No obstante, cuando por razones
de congestión de los despachos judiciales no sea aconsejable la remisión direc-
ta del expediente del funcionario relevado al que le siga en turno, el Consejo Su-
perior de la Judicatura podrá ordenar a los jueces de determinados municipios o
circuitos judiciales que en vez de remitir los expedientes al juez o magistrado de
turno, lo hagan al propio Consejo o a un determinado juez.
Si en el lugar donde deba hacerse la remisión del expediente no hay un juez de
la misma categoría y especialidad, el proceso pasará al juez que designe la sala
de gobierno del tribunal superior respectivo (C. G.P., art. 121, inc. 4º). En nuestro
criterio, la sala de gobierno del tribunal al designar al juez de reemplazo tendrá
que advertir que no puede encargar a uno de inferior jerarquía del sustituido, es
decir, no podría, por ejemplo, sustituir un civil del circuito por uno municipal, sino
a uno de su mismo rango y categoría. Lo anterior para preservar el derecho de las
partes de que el asunto sea conocido y decidido por un juez igual al reemplazado.
El inciso 5º del artículo 121 del Código General del Proceso previó la posibili-
dad de prorrogar por una sola vez el término para proferir la respectiva sentencia,
pero no precisó si de tal facultad pueden hacer uso inclusive los jueces o magis-
trados reemplazantes, cuando no puedan proferir el fallo dentro de los seis meses
siguientes al recibo del expediente. En nuestro criterio, si un juez o magistrado que
reciba el asunto porque a otro funcionario se le extinguió el plazo para sentenciar,
no puede dictar su decisión en el término de seis meses, también podrá invocar y
hacer uso de la facultad de prorrogar por una vez ese término, hasta por otros seis
meses, dentro de los cuales le resultará perentorio proferir la sentencia respectiva.
No tendría sentido que el juez o magistrado sustituto que no pudo dictar el fallo
dentro de los seis meses de haber recibido el expediente, no pudiera hacer uso de
esta prerrogativa, tanto más cuanto que no le quedó prohibida ni vedada. En efecto,
la facultad de prorrogar el término la concede la misma ley "excepcionalmente"
sin distinguir si se trata del juez que conoce el proceso desde el inicio o de quien
asume competencia por virtud de sustituir a un colega.
Es preciso aclarar cómo ha de aplicarse el término de duración de los proce-

sos iniciados antes de entrar a regir el Código General del Proceso, para lo cual ha
de advertirse lo previsto en el numeral 2 del artículo 627 del Código General del
Proceso. En efecto, esta disposición prevé que "la prórroga del plazo de duración
prevista en el artículo 121 de este código, será aplicable, por decisión de juez o
magistrado, a los procesos en curso, al momento de promulgarse esta ley".
Sea lo primero advertir, como ya lo habíamos hecho en la quinta edición de
este libro, que el término de duración de los procesos previsto en el hoy derogado
artículo 9º de la ley 1395 de 2010, solamente se aplicaba a los procesos iniciados
con posterioridad a la vigencia de esta ley, no a los que se habían iniciado antes 1•
En consecuencia, esa misma regla ha de advertirse al entrar a regir el Código
General del Proceso, es decir, a los procesos que se habían iniciado antes de que
entrara en vigor la ley 1395 de 201 O, no les aplicará la norma que definió términos
perentorios de duración de los procesos en única o primera y segunda instancia.
En los procesos iniciados en vigencia plena de la ley 1395 de 2010, que no ha-
yan sido decididos al entrar en vigencia el Código General del Proceso, el término
de duración del asunto será el previsto en esta legislación, en atención a la regla de
tránsito legislativo del artículo 624 del Código General del Proceso, que refor-
mó el artículo 40 de la ley 153 de 1887. En efecto, de acuerdo con este criterio
de tránsito de legislación, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de
los juicios prevalecen sobre las anteriores desde cuando empiezan a regir, pero
respecto del cómputo de los términos que hubieren empezado a correr en vigencia
de la ley derogada, estos se consumarán bajo lo prescrito en esa ley y no en la
nueva, todo en aplicación del principio de la ultractividad de la ley procesal. En
consecuencia, el término de duración de los procesos de primera o segunda ins-
tancia iniciados en aquellos lugares donde ya estaba rigiendo la ley 1395 de 2010
para el momento en el que cobró vigencia el Código General del Proceso, continuará
computándose de acuerdo con lo previsto en esta ley 1395. Lo que sí podrán ha-
cer los jueces y magistrados en vigencia del Código General del Proceso, es pro-
rrogar por una sola vez ese término hasta por seis meses más, de acuerdo con lo
previsto en el inciso 5º del artículo 121 del Código General del Proceso.
Dado que la ley 1395 de 2010 omitió incluir término de duración de procesos
en única instancia, los que se hubiesen iniciado antes de cobrar vigencia el Código
General del Proceso, no estarán sometidos a término alguno de duración, porque
a esos litigios no se les podría aplicar retroactivamente este último estatuto.
1
RAM!Ro BEJARANO GUZMÁN, Procesos declarativos, ejecutivos y arbitrales, 5! ed., Bogotá,
Edit. Temis, 2011, págs. 7 a 9. .
4. DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 SOBRE CONCILIACIÓN
Desde la entrada en vigencia de la ley 640 de 2001, se viene exigiendo la rea-

lización de una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho como requisito
de procedibilidad para formular demandas antes las jurisdicciones civil y de familia,
requisito que han reafirmado el artículo 52 de la ley 1395 de 2010, reformatorio
del artículo 35 de la ley 640 de 2001, y también los artículos 620 y 621 del Código
General del Proceso. No obstante el artículo 52 de la ley 1395 de 2010-que no
fue derogado por el C. G. P.-previó que la audiencia de conciliación extrajudicial
puede ser en derecho pero también en equidad.
A) Clases de conciliación
El artículo 3Q de la ley 640 de 2001 clasificó la conciliación en judicial, si se

realiza en un proceso judicial, o extrajudicial, si tiene lugar antes o por fuera de
un proceso judicial. La misma disposición subdividió la última, en conciliación
en derecho, cuando se realice por medio de los conciliadores de centros de con-
ciliación o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias, y en
equidad, cuando se realice ante conciliadores en equidad.
A pesar de la deficiente redacción de la ley, es claro que la conciliación extra-
judicial promovida antes de iniciarse un proceso es obligatoria por regla general, o
mejor, es el requisito de procedibilidad de determinadas demandas, como cuando
se trata de pretensiones que han de someterse al trámite de procesos declarativos,
salvo las excepciones legales. Al lado de la conciliación como requisito de proce-
dibilidad existe otra conciliación, también extrajudicial pero cuando ya se ha ini-
ciado el proceso, que no es de obligatoria realización sino potestativa de las partes.
Es decir, si Pedro va a formular demanda contra Juan que deba surtirse por la
vía de un proceso declarativo, previamente ha de solicitarse y agotarse la conci-
liación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda; pero si el
proceso está en curso, para que pueda surtirse una conciliación extrajudicial es
necesario que las partes de común acuerdo así lo decidan.
B) Asuntos susceptibles de conciliación previa y consecuencias

de su no realización
Siempre que se trate de controversias que se refieran a materias susceptibles de

transacción, desistimiento y conciliación, salvo las excepciones que explicaremos
adelante, debe realizarse la conciliación extrajudicial en derecho o en equidad
como requisito de procedibilidad de la demanda. En ese orden de ideas, no estarán
sujetas a esta exigencia las controversias sobre derechos intransigibles.
10 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS
Si se presenta una demanda en asunto en el que es obligatorio haber intentado

previamente la conciliación, sin que esta se haya surtido, el juez debe, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 90 del Código General del Proceso, declararla inad-
misible y conceder un término de cinco días para que se aporte la certificación,
so pena de rechazo.
Si el juez, por olvido o por causa similar, admite la demanda, en nuestro cri-
terio el demandado bien puede interponer recurso de reposición contra el auto
admisorio para que se revoque, o proponer esa omisión como motivo de excep-
ción previa, bien por la causal quinta del artículo 100 (inepta demanda por falta
del requisito form~l de la conciliación extrajudicial en derecho), o por la del
numeral 1 (falta de jurisdicción), dado que en aquellos asuntos que la ley exige
esta audiencia preliminar como requisito de procedibilidad de la demanda, estos
solo son juzgables cuando se surte dicho trámite. Por esa misma razón. también
procede promover dentro del término para contestar la demanda, una petición de
nulidad por falta de jurisdicción, en cualquier momento del proceso, porque este
vicio tiene la connotación de ser insaneable.
C) Requisito de procedibilidad en asuntos civiles y excepciones
La conciliación extrajudicial en derecho o en equidad constituye requisito de

procedibilidad para acudir ante la jurisdicción civil y de familia, salvo las excep-
ciones previstas en la misma ley. La ley también había incluido este requisito
respecto de los asuntos laborales, pero este aparte del artículo 35 de la ley 640 de
2001 fue declarado inexequible por la sentencia C-893 de 22 de agosto de 2001.
Contrario a lo que parece deducirse de una primera ojeada del texto de la ley
640 de 2001, la conciliación extrajudicial en derecho o en equidad no es obligatoria,
esto es, requisito de procedibilidad para todo asunto que se pretende ventilar ante la
jurisdicción civil. Si bien, por regla general siempre que ha de acudirse a formular
demanda ante los jueces civiles es necesario agotar la conciliación extrajudicial en
derecho o en equidad, existen los siguientes límites o excepciones, así:
a) La conciliación extrajudicial en derecho o en equidad solo será requisito de
procedibilidad para acudir a la jurisdicción civil cuando la materia sea conciliable
y siempre que la controversia deba surtirse "en los procesos declarativos", según
lo dispuesto en el artículo 621 del Código General del Proceso, exceptuando los
divisorios, los de expropiación y aquellos en donde se demande o sea obligatoria
la citación de indeterminados.
La ley 640 de 2001 olvidó hacer referencia a si la conciliación extrajudicial
en derecho es también obligatoria en las controversias que deban ventilarse ante
árbitros, atendida la circunstancia de que el proceso arbitral es un trámite autónomo.
En nuestro concepto, la conciliación extrajudicial en derecho en asuntos que

deban tramitarse ante tribunales arbitrales no es requisito de procedibilidad para
formular la demanda, porque en el procedimiento arbitral debe cumplirse una
audiencia de conciliación que se surte ante los árbitros. Dicho de otra manera, no
tendría sentido imponer la conciliación extrajudicial en derecho como requisito
de procedibilidad en los procesos arbitrales, si en todo caso en estos también está
prevista una oportunidad para conciliar.
b) Aun cuando la controversia deba tramitarse mediante proceso declarativo,
tampoco será obligatoria la conciliación extrajudicial en derecho si el demandante
ignora el domicilio, el lugar de habitación o de trabajo del demandado, o si este
se encuentra ausente y no se conoce su paradero (art. 35 de la ley 640 de 2001, re-
formado por el art. 52 de la ley 1395 de 2010).
En efecto, cuando el demandante desconozca el domicilio de su futura contra-
parte o este se haya ausentado sin dejar noticia de su paradero, sería un contrasen-
tido exigir la realización obligatoria de una conciliación extrajudicial en derecho,
pues en tales circunstancias además de que ella estaría llamada al fracaso, se con-
vertiría en factor de perturbación del derecho del demandante de acceso a la justicia.
Si el demandante se encuentra en la hipótesis que acabamos de comentar,
podrá acudir ante la justicia civil sin necesidad de haber intentado la conciliación
extrajudicial en derecho, formulando directamente su demanda en la que exprese
desconocer el domicilio o paradero del demandado, afirmación que se entenderá
hecha bajo la gravedad del juramento.
Nada dijo la ley acerca de cuál es la consecuencia cuando en el curso del pro-
ceso ante la jurisdicción civil se establece que el demandante faltó a la verdad al
expresar que desconocía la dirección o paradero del demandado. Desde el punto
de vista penal y disciplinario el silencio de la ley 640 de 2001 es irrelevante porque,
en todo caso, tal conducta puede ser examinada y sancionada a la luz del Código
Penal y del Código Disciplinario.
Ahora bien, si con posterioridad a la admisión de la demanda se establece que
el demandante faltó a la verdad cuando dijo desconocer la dirección o paradero del
demandado, y con ese artificio eludió el cumplimiento del requisito de la audien-
cia de conciliación, el juez debe declarar, aun de oficio, la nulidad de lo actuado
por falta de jurisdicción. En efecto, si la controversia no puede ser sometida al
conocimiento de los jueces ordinarios sino después de que se surta la conciliación,
ello significa que cuando se omite este requisito se ha acudido a un juez que no
puede conocer ni tramitar el proceso. En edición anterior sostuvimos que si el juez
advertía que el demandante le había mentido al señalar que no conocía el domicilio
o lugar de trabajo del demandado, debía remediar el vicio convocando una audiencia
dentro del proceso. Tal posición la rectificamos, porque conduce a dejar sin efecto
el requisito de que se haga una audiencia previa al proceso cuando la ley la exija
y, lo que es peor, a premiar al demandante que deliberada o inadvertidamente se
sustrajo a tan claro deber. En efecto, si burlar la ley (que ordena la práctica de
la conciliación previa), se subsanase convocando la audiencia en el proceso, se
volvería costumbre eludir este requisito para que se subsane dentro del proceso,
con lo cual se traicionaría el espíritu claro de la ley 640 de 2001.
La nulidad que en nuestro criterio se estructura en un proceso iniciado sin
surtirse la audiencia de conciliación, cuando así lo exige la ley, es la de falta de
jurisdicción, porque mientras no se surta, la controversia no puede ser judiciali-
zada. Con esa perspectiva, la nulidad es insaneable y debe ser declarada de oficio
o a petición de parte.
e) De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 590 del Código
General del Proceso.jampoco será obligatoria la conciliación extrajudicial para
acudir ante la justicia civil, cuando el asunto le permite al demandante solicitar
el decreto y la práctica de medidas cautelares. Es decir en-aquellos casos en los
que la ley autorice decretar y practicar medidas cautelares, aun las oficiosas, el
demandante podrá acudir directamente a la jurisdicción civil.
Los años de vigencia de la conciliación extrajudicial no permiten concluir que
la institución haya servido los intereses altruistas que la inspiraron. Comparado
el esfuerzo realizado para poner en funcionamiento el sistema con las concilia-
ciones logradas, el resultado no es halagüeño. A lo anterior se suma el hecho de
que la conciliación extrajudicial en ciertas ocasiones ha encarecido el acceso a
la justicia, por los costos que demanda su convocatoria y trámite, no solo ante
los notarios, sino en los centros de conciliación. Así mismo, el papel conciliador
de algunos funcionarios es deplorable, porque se limitan a explorar si las partes
tienen ánimo conciliatorio y en cuanto conocen la postura negativa de las partes,
deciden cerrar la audiencia sin intentar el menor esfuerzo para avenirlas, que es
la razón de ser de acudir a una conciliación. Ojalá no tengamos que recordar en
unos años la lapidaria frase que sobre la conciliación previa salió de la pluma
ilustrada del inolvidable ANDRÉS BELLO, quien al referirse en sus editoriales del
diario El Araucano al proyecto de reforma de la administración de justicia chilena
presentada al Consejo de Estado en 1836 por el presidente de la Corte Suprema
de Justicia, criticó acerbamente la institución de la que inclusive llegó a sostener:
"Baste tener presente los abusos que se han cometido y cometen con motivo de
las conciliaciones, y los necesarios resultados de la facultad de recusar a que se
dio tanta extensión, sin duda partiendo del principio de que dura cosa es litigar
ante un juez sospechoso'",
2 ANDRÉSBELLO, Obras completas, t. XVIII, Temas jurídicos y sociales, Caracas, Venezuela,

Fundación La Casa de Bello, Editorial Talleres Cromotip, 1982, pág. 505. ·
D) Requisito de procedibilidad en asuntos de familia
El artículo 40 de la ley 640 de 2001 estableció igualmente la conciliación ex-

trajudicial en derecho como requisito de procedibilidad para formular demandas
en los siguientes asuntos de familia:
a) Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e in-
capaces.
b) Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.
e) Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de
la sociedad patrimonial.
d) Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad
conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
e) Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
f) Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre
padres sobre el ejercicio de la autoridad materna o la patria potestad.
g) Separación de bienes y de cuerpos.
No obstante, cuando en algunos asuntos la ley autorice decretar y practicar
medidas cautelares, se prescindirá de la conciliación extrajudicial en derecho
permitiéndosele al demandante acudir directamente ante los jueces de familia.
También cuando el demandante ignore el domicilio, la habitación o lugar .de
trabajo del demandado, o este se encuentre ausente y se ignore su paradero. Es
decir, se trata de las mismas excepciones a la obligatoriedad de la conciliación
previstas para los asuntos civiles, consagradas en los incisos 4º y 5º del artículo
35 de la ley 640 de 2001.
Como el artículo 49 de la ley 640 de 2001 derogó, entre otras disposiciones,
el artículo 88 de la ley 446 de 1998, se puso término así a la polémica acerca de
cuáles eran las controversias en las que era obligatoria la conciliación previa,
que suscitó interpretaciones diversas, entre otras la del profesor CARLOS G. GA-
LLÓN ÜIRALDO, quien en un magnífico artículo demostró cómo no era cierto que
la intención del legislador de entonces era hacer obligatorio el adelantamiento
de una conciliación previa para formular demandas en los procesos de familia',
Ese parecer, que a nuestro juicio es acertado, tampoco fue seguido con rigor por
la Corte Constitucional en la sentencia C-247 de 1999, mediante la cual si bien
declaró exequible el artículo 88 de la ley 446 de 1998, lo hizo en forma condicio-
nada, al definir casi caprichosamente que sería obligatoria la conciliación previa
para formular demandas solo en los asuntos previstos en el numeral 4 del artículo
277 del Código del Menor y en el artículo 47 de la ley 23 de 1991.
3
Publicado en revista Yniversitas, Santa Fe de Bogotá, Universidad Javeriana, núm. 95, di-
ciembre de 1998, págs. 271 a 284.
-- ------ -- - . ·----~
- --
La confusión creada primero por el artículo 88 de la ley 446 de 1998 se agra-

vó posteriormente con la ulterior exequibilidad condicionada de la Corte Cons-
titucional y quedó superada con el artículo 40 de la ley 640 de 2001, pues esta
norma sí precisó con claridad los asuntos de familia en los que no podrá formularse
demanda sin haber agotado la conciliación extrajudicial en derecho, limitándolos
al listado de controversias antes transcrito.
Si bien la ley acertó al definir los asuntos en los que es obligatoria la conci-
liación como requisito de procedibilidad de la demanda, se equivocó gravemente
al incluir la separación de bienes y de cuerpos, sin excluir el trámite de común
acuerdo. La conciliación previa se justifica cuando los cónyuges están expuestos a
una separación de bienes o de cuerpos contenciosa, pero no cuando están de acuer-
do en suspender su vida en común o ponerle término a su comunidad de bienes.
Con esa salvedad ha de entenderse la inclusión de la separación de bienes y de
cuerpos, es decir, que cuando sea de común acuerdo los cónyuges pueden formular
directamente su demanda ante los jueces de familia sin intentar conciliación algu-
na. Ningún sentido tendría propiciar una conciliación en quienes ya han decidido
acudir de consuno a la justicia para dirimir sus diferencias.
E) Funcionarios competentes para conocer de la conciliación

extrajudicial como requisito de procedibilidad
La conciliación extrajudicial en derecho en materia civil podrá adelantarse

ante los conciliadores de los centros de conciliación, los delegados regionales y
seccionales de la Defensoría del Pueblo o los agentes del ministerio público en
asuntos civiles y los notarios. Si en el lugar no hubiese ninguno de los anteriores
funcionarios, entonces podrá adelantarse por los personeros o por los jueces civiles
o promiscuos municipales.
La conciliación extrajudicial en asuntos de familia podrá surtirse ante los con-
ciliadores de los centros de conciliación, los defensores y comisarios de familia,
los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del
ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de
familia y los notarios. Si en el municipio no existiese ninguno de los anteriores
funcionarios, entonces la conciliación podrá adelantarse ante los personeros o por
los jueces civiles o promiscuos municipales.
Es evidente que la ley 640 de 2001 tuvo el buen cuidado de prever que en cada
municipio siempre exista un funcionario ante el cual pueda surtirse la conciliación
extrajudicial en derecho, pues si por cualquier causa no se cuenta con un concilia-
dor, un delegado de la defensoría, un agente del ministerio público o un notario,
en todo caso siempre existirá un personero o un juez civil o promiscuo municipal
con capacidad para atender ese trámite.
Ahora bien, como el artículo 52 de la ley 1395 de 2010, al modificar el artícu-

lo 35 de la ley 640 de 2001, autorizó que "en los procesos civiles y de familia podrá
cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad", en
tales casos habrá de surtirse ante conciliadores en equidad.
F) Del trámite de la conciliación extrajudicial como requisito

de procedibilidad, de las constancias que acreditan que no hubo
arreglo o audiencia y de los efectosdel acta de conciliación
La solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de

la demanda, puede ser presentada por una sola de las partes o por estas conjunta-
mente, acompañada de copias informales de las pruebas documentales o antici-
padas que el peticionario tenga en su poder, según lo previsto en el parágrafo 2º
del artículo 52 de la ley 1395 de 2010, que reformó el artículo 35 de la ley 640 de
2001, como ya se explicó.
La ley no definió las exigencias formales de la solicitud de conciliación, por
lo que es de presumir que los interesados deben someterse a los reglamentos que
adopte cada centro de conciliación o a las exigencias mínimas de cada funcionario
ante el cual puede surtirse este trámite.
El trámite de la conciliación, si se surte ante funcionarios públicos, centros
de conciliación de consultorios jurídicos de facultades de derecho y de las enti-
dades públicas es gratuito. Si se adelanta ante personas y entidades diferentes
a las anteriores, aquellas podrán cobrar de acuerdo con las tarifas fijadas en sus
reglamentos. Del mismo modo, si la conciliación se adelanta ante notario, estos
cobrarán las expensas establecidas por el gobierno nacional.
Presentada la solicitud, el conciliador evaluará si de conformidad con la ley el
asunto es conciliable, es decir, si se trata de materia susceptible de transacción y
desistimiento. Si se llega a la conclusión de que es viable la solicitud, el conciliador
debe citar a las partes a una audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.
La citación a la audiencia debe ser comunicada a las partes por el medio que
el conciliador considere más expedito y eficaz, haciéndoles saber el objeto de la
conciliación y advirtiéndoles las consecuencias jurídicas que se derivan en con-
tra de la parte que no asista. Es decir, en el acto de comunicación debe quedar
absolutamente claro cuál es la controversia sobre la que versará la conciliación y
lo que jurídicamente puede significarle a la parte que no concurra a la audiencia
ni justifique oportunamente su ausencia
El sistema de notificación no es siempre el mismo sino que será definido en
cada caso por el conciliador. Lo que sí puede solicitarse por el conciliador es la
colaboración de las autoridades de policía "para hacer efectiva la comunicación
de la citación a la audiencia de conciliación". Esta prerrogativa no significa que

el conciliador pueda ordenar la conducción de una parte para notificarle la fecha
de la audiencia, como se autorizaba en el pasado para las notificaciones en el pro-
ceso civil. La disposición simplemente faculta al conciliador para solicitarle a la
policía, por ejemplo, la localización de una persona o la entrega de una citación
a la audiencia de conciliación.
Nada dijo la ley sobre el procedimiento que se debe seguir cuando el fun-
cionario receptor de Ia solicitud de conciliación considera que ella no es viable
porque la materia no es susceptible de transacción, desistimiento y conciliación,
en los términos del artículo 19 de la ley 640 de 2001. En nuestro criterio, en tal
caso, el interesado puede interponer recurso de reposición solamente, y si no
prospera podrá acudir ante la jurisdicción respectiva a formular la demanda, a la
que deben adjuntar constancia de que se solicitó infructuosamente la audiencia de
conciliación. Por supuesto, la interposición y trámite del recurso de reposición no
es obligatorio, pues bien pueden los interesados o uno de ellos solicitar la cons-
tancia de que no se consideró viable el trámite de la audiencia de conciliación y
formular la demanda correspondiente ante el órgano jurisdiccional respectivo. En
estos casos el conciliador expedirá constancia dentro de los diez días naturales
siguientes a la presentación de la solicitud, dando cuenta de que no se consideró
viable la realización de la conciliación, e indicando sucintamente su objeto.
Si al formularse la demanda, el juez concluye que el conciliador se equivocó
y que debió realizar la conciliación por ser viable, no podrá devolver la actuación
para que se surta ese trámite. En tal hipótesis el juez podrá convocar una audiencia
judicial. En este caso no procede declarar la nulidad de lo actuado, pues el de-
mandante sí intentó que se surtiese la audiencia de conciliación extrajudicial, pero
fracasó en su empeño no por su culpa sino por la del funcionario o conciliador al
que acudió. Mal podría sancionarse con anulación el proceso promovido por un
demandante que procedió de tal manera, porque en tal caso no fue suya la omisión.
La ley no definió reglas especiales acerca de cómo debe surtirse la audiencia
de conciliación extrajudicial en derecho. Pero nada se opone a que esta se desa-
rrolle de manera similar a como se debe desenvolver la conciliación judicial, esto
es, que en primer término se inste a las partes para que concilien sus diferencias,
y si no lo hicieren el conciliador proponga una fórmula que considere justa, para
que si es aceptada, total o parcialmente, se suscriba el acta de conciliación con
todos sus efectos.
Cuando se trate de conciliación extrajudicial en materia de familia, los defen-
sores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las au-
toridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o
promiscuos municipales, podrán adoptar hasta por treinta días las medidas provi-
sionales necesarias para enervar el riesgo o violencia intrafamiliar, la amenaza o

violación a los derechos fundamentales de la familia.
Cuando estas medidas cautelares deban exceder de treinta días, para prolon-
garlas en el tiempo deben ser refrendadas por el juez de familia. La ley no previó
el procedimiento que ha de seguirse para solicitar la confirmación por el juez de
familia, lo cual supone que ha de procederse de plano, esto es, quien haya decretado
la medida y tenga necesidad de que ella se prolongue por más de treinta días, le
remite la actuación o un informe al juez de familia, para que proceda a adoptar la de-
cisión que considere conveniente.
Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y sec-
cionales de la Defensoría del Pueblo, los personeros municipales y los notarios no
podrán decretar medidas provisionales, pero podrán solicitar al juez competente
que las adopte.
El destinatario de las medidas provisionales decretadas debe cumplirlas so pena
de que si desatiende las órdenes se hará acreedor a una multa hasta el equivalente
a diez salarios mínimos legales mensuales en favor del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
Si después de deliberar y de oír las propuestas del funcionario o conciliador
de los centros de conciliación que conduce la audiencia, las partes no arreglan total
o parcialmente sus diferencias, entonces se declarará terminada y el conciliador
expedirá constancia al interesado en los términos que ordena el artículo 22 de la
ley 640 de 2001, indicando la fecha de presentación de la solicitud y la de celebra-
ción de la audiencia así como el asunto objeto de conciliación, precisando además
que no se logró acuerdo conciliatorio. Con esta constancia podrá formularse la
demanda ante la respectiva jurisdicción civil o de familia.
Así mismo, cuando las partes o una de ellas dejare de asistir a la audiencia de
conciliación, se expedirá constancia al interesado de que esta no pudo realizarse
por esa circunstancia, indicando las excusas presentadas por quienes hubieren ·
dejado de asistir. Dado que la parte que no concurra a la audiencia cuenta con
tres días para justificar su inasistencia, el conciliador debe esperar a que transcurra
ese lapso para expedir la respectiva constancia en la que dará cuenta de la excusa
presentada. Con esa certificación podrá acudirse a formular la demanda ante los
jueces civiles o los de familia.
Bien vale la pena destacar lo relacionado con el hecho de que el conciliador
simplemente recibe la excusa presentada por quien no asistió, pero no califica si es
justificada, pues tal evaluación corresponde hacerla al juez que conozca del eventual
proceso judicial que se inicie sobre los mismos hechos objeto de la conciliación.
El trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de
la demanda debe intentarse en el menor tiempo posible, sin exceder de tres meses
contados a partir de la presentación de la solicitud, plazo que solo podrán prorro-

gar de común acuerdo las partes. Si vence el témrino inicial o el de la prórroga
acordada por las partes sin que haya tenido lugar la audiencia de conciliación, se
entenderá cumplido el requisito de procedibilidad, y en tal caso podrá formularse
la demanda adjuntando solamente copia de la solicitud de conciliación, de la que
se infiera que evidentemente transcurrió el término de los tres meses.
Si las partes logran un acuerdo conciliatorio, total o parcial, se levantará un
acta de conciliación que debe contener lo siguiente:
a) Lugar, fecha y hora de audiencia de conciliación.
b) Identificación del conciliador.
e) Identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que
asisten a la audiencia.
,
d) Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.
e) El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo
y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.
Cuando el arreglo se hubiere logrado ante conciliadores de los centros de
conciliación, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la audiencia deben
registrar el acta ante el respectivo centro en el que se encuentren inscritos, para lo
cual entregarán los antecedentes del trámite, un original del acta para el archivo y
tantas copias cuantas partes haya.
Una vez el centro reciba los antecedentes del arreglo y el acta de conciliación,
dentro de los tres días hábiles siguientes certificará en cada una de las actas que
la persona que dirigió la audiencia efectivamente está inscrita como conciliador,
y además dejará constancia que se trata de las primeras copias que prestan mérito
ejecutivo y las entregará a las partes.
El registro de las actas de conciliación solo es necesario cuando la audiencia
la conduce un conciliador vinculado a un centro de conciliación, pero no en los
demás casos. Solo a partir del momento en el que el centro de conciliación registre
el acta de conciliación, se producirán los efectos previstos en el artículo 66 de la
ley 446 de 1998, es decir que el acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada
y el acta presta mérito ejecutivo.
Debe quedar absolutamente claro que cuando hay arreglo conciliatorio, este
tendrá efectos de cosa juzgada y prestará mérito ejecutivo apenas se suscriba el
acta de conciliación.
Una disposición que a nuestro juicio resulta incomprensible es la del inciso
final del artículo 14 de la ley 640 de 2001, que dispone que el registro de las actas
de conciliación manejadas por conciliadores de un centro de conciliación· "no
ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARESEN EL ESTUDIO DE LOS PROCESOS DECLARATIVOS 19
será público", y que el "gobierno nacional expedirá el reglamento que determine

la forma como funcionará el registro". En efecto, concebir un archivo vedado
al público, es lo menos parecido a un registro. En desarrollo de esta facultad, se
expidió el decreto 30 de 2002 "por medio del cual se señala el procedimiento de
registro y archivo de actas de conciliación, de antecedentes del trámite conciliato-
rio y de constancias".
No se aprecia cuál fue el propósito del legislador de tomar secreto el acuerdo
conciliatorio ni la utilidad de esa disposición que, por el contrario, contraviene
el principio de que aquellos actos que tengan alcance de cosa juzgada puedan
ser conocidos por quien quiera tener acceso a ellos. En nuestro concepto, esta
restricción convierte en reservados documentos que no tienen tal carácter, lo cual
podría resultar contrario al artículo 15 de la Carta Política.
Por lo demás, tampoco se ofrece coherente que los acuerdos conciliatorios
concluidos ante conciliadores de un centro de conciliación formen parte de un
registro no público, pero que las actas de conciliación celebradas delante de otros
funcionarios puedan ser conocidas por cualquier persona. Tal tratamiento es
desigual y por lo mismo podría sucumbir en un eventual juicio constitucional.
G) Comparecencia de las partes y sus apoderados
Las partes deben comparecer personalmente a la audiencia, a menos que al-

guna de ellas no esté en el circuito judicial del lugar donde se vaya a celebrar o se
encuentre en el extranjero, en cuyo caso la audiencia podrá celebrarse con la sola
presencia de un apoderado debidamente facultado para conciliar.
Las partes deben asistir personalmente a la audiencia de conciliación y po-
drán hacerlo con su apoderado. No obstante, estableció el parágrafo 2º del ar-
tículo 620 del Código General del Proceso, que "en aquellos eventos en los que
el domicilio de alguna de las partes no esté en el municipio del lugar donde se
vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre por fuera del territorio
nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse con la comparecencia de
su apoderado debidamente facultado para conciliar, aun sin la asistencia de su re-
presentado".
Es claro, entonces, que la comparecencia de las partes es obligatoria, salvo la
excepción antes comentada, y que respecto de los apoderados ni es obligatoria su
constitución, ni tampoco su presencia en la audiencia de conciliación.
La parte que no comparezca a la audiencia debe excusarse dentro de los tres
días siguientes, so pena de hacerse acreedora a las sanciones previstas en los
artículos 22 y 35 de la ley 640 de 2001, a las cuales haremos referencia adelante.
-
H) Sanciones por inasistencia de las partes
La parte que no asista a la audiencia de conciliación y no se excuse dentro de

los tres días siguientes, será multada hasta con dos salarios mínimos legales men-
suales en favor del Consejo Superior de la Judicatura. Esta multa le será impuesta
por el juez que llegue a conocer del proceso que se promueva. Como ya se dijo, la
sanción pecuniaria solo se impondrá si se deja de asistir injustificadamente a una
audiencia de conciliación extrajudicial en derecho cuando se trate de requisito de
procedibilidad, pues si la audiencia no tiene tal naturaleza, la sanción será solamente
la prevista en el artículo 22 de la ley, es decir, que tal conducta será apreciada en
un futuro proceso como indicio en contra de las pretensiones o excepciones de
quien no concurrió sin justa motivación.
En nuestro criterio, cuando la parte que no asistió hubiese presentado una ex-
cusa que el juez considere injustificada, también debe imponerse la multa de dos
salarios mínimos mensuales. En efecto, si a pesar de existir formalmente una
excusa el juez la considera infundada, esa situación es igual a la que se presenta
cuando quien no asiste ni siquiera intenta excusar su no comparecencia, razón por
la cual una y otra deben tratarse de la misma manera.
Si se trata de conciliación extrajudicial en derecho como requisito de proce-
dibilidad en materia civil, y la parte que no asiste no excusa oportunamente su
inasistencia dentro de los tres días siguientes, su conducta "se considerará como
indicio grave en contra de sus pretensiones o de sus excepciones de mérito en un
eventual proceso judicial que verse sobre los mismos hechos", adicional a la multa
pecuniaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la ley 640 de 2001.
Recuérdese que cuando se notifica a los interesados la fecha y hora en que
tendrá lugar la conciliación, debe prevenírseles que la inasistencia injustificada
generará una multa pecuniaria, y en el caso de que sea un asunto civil, debe adver-
tírseles en la misma citación que de no asistir ni excusarse se generará el indicio
en contra de las pretensiones o de las excepciones en un futuro proceso judicial.
El indicio en contra de las pretensiones y las excepciones de mérito en un futu-
ro proceso judicial solamente opera en controversias civiles, pero no en las de
familia, las cuales conjuntamente con las policivas y laborales quedaron expre-
samente excluidas de esta sanción, según lo prescrito en el artículo 22 de la ley
640 de 2001.
Como ya explicamos, si alguna de las partes constituye apoderado, su presen-
cia no es obligatoria y, por tanto, si no se concurre no necesitará excusarse, pues
en su contra no proceden sanciones de ninguna naturaleza.
1) Efectos de la conciliación extrajudicial
Los efectos que se producen como consecuencia de la audiencia de concilia-

ción extrajudicial como requisito de procedibilidad se manifiestan de dos formas
diferentes, según que esté pendiente de surtirse la audiencia o que esta ya se haya
1
celebrado.
De acuerdo con el artículo 21 de la ley 640 de 2001, la presentación de la
solicitud suspende el término de prescripción o de caducidad "hasta que se logre
el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en
los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las
constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el
término de tres meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero".
De entrada se advierte la impropiedad de hablar de suspensión de la caduci-
dad, término incorrecto, cuando ha debido hacerse referencia al fenómeno de su in-
operancia. Sabido es que la caducidad no se suspende, como sí ocurre con los tér-
minos de la prescripción.
La disposición es sana porque le permite a quien está próximo a que se consu-
me un término de prescripción o de caducidad, intentar la conciliación extrajudicial
en derecho, sin correr el riesgo de que mientras esta se surte, prescriba su derecho
o caduque su acción.
La suspensión de la prescripción y la inoperancia de la caducidad no puede
tener lugar sino por una sola vez y será improrrogable.
Infortunadamente de los artículos 20 y 21 de la ley 640 de 2001 surge una fatal
contradicción. En efecto, mientras en el artículo 20 se facultó a las partes para
prolongar o ampliar de común acuerdo el término de tres meses dentro del cual
debe surtirse la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho, el 21 dispuso
que la suspensión solo procede por una vez y además será improrrogable.
En ese orden de ideas, si bien las partes pueden prolongar la duración del
trámite de la audiencia de conciliación extrajudicial de manera que sea superior
a tres meses, la suspensión de la prescripción o la inoperancia de la caducidad
no se predicará durante el término adicional, pues el artículo 21 de la ley 640 de
2001 fue contundente al decretar que la "suspensión operará por una sola vez y
será improrrogable".
Así las cosas, cuando las partes de común acuerdo prolonguen en más de tres
meses el trámite de la conciliación extrajudicial, deben hacerlo con la precaución
de que durante el término adicional seguirán corriendo los términos de prescrip-
ción y de caducidad.
Una vez realizada la audiencia sin que las partes hubieren logrado acuerdo
conciliatorio, total o parcial, ello tendrá consecuencias en el futuro proceso civil o
de familia que se llegare a promover. En efecto, habiendo realizado y concluido la
audiencia sin arreglo alguno entre las partes, según el inciso 22 del artículo 35 de
la ley 640 de 2001, en el proceso futuro que llegare a promoverse "se prescindi-
rá de la conciliación prevista en el artículo 1 O 1 del Código de Procedimiento Civil
o de la oportunidad de conciliación que las normas aplicables contemplen como
obligatoria en el trámite del proceso, salvo cuando el demandante solicite su ce-
lebración". Esta disposición amerita comentario detenido porque suscita varias
inquietudes no resueltas en la misma ley.
En primer lugar, la norma que se comenta no es explícita respecto de lo que
significa "realizada la audiencia", expresión que utilizó el inciso 2º del artículo 35 de
la ley, como condición para que en el proceso futuro pueda prescindirse del trámite
de la conciliación. Es decir, no se sabe con certeza si .por realizada la audiencia
debe entenderse el agotamiento del trámite conciliatorio aunque no haya tenido
lugar la audiencia por inasistencia de las partes, o si tal situación solo se estructura
cuando hay audiencia a la que asisten las partes pero no logran acuerdo alguno.
En nuestro criterio, la finalidad de la ley es la de que las partes en un proce-
so tengan al menos una oportunidad obligatoria de intentar la conciliación de sus
diferencias. Por tanto, si fracasa el trámite conciliatorio sin que efectivamente
haya tenido lugar la audiencia, en nuestro concepto si bien se satisface el requisito
de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, en todo caso en el proceso futuro
tiene que adelantarse la conciliación o la oportunidad prevista en el respectivo
proceso para ello.
Dicho de otra manera, para que se entienda realizada la audiencia es preciso
que las partes hayan concurrido a ella, o eventualmente su apoderado cuando ello
es viable, y que no hayan logrado acuerdo alguno. En tal caso las partes intentaron
conciliar y no lo lograron, razón por la cual no se justifica someterlas nuevamente
a un trámite similar en el curso del futuro proceso que se llegare a iniciar.
Por razones semejantes, cuando la demanda se presenta directamente ante
la jurisdicción sin haber agotado el trámite de la conciliación como requisito de
procedibilidad, por solicitarse medidas cautelares o porque el demandante ignora
el domicilio o paradero del demandado, tampoco podrá prescindirse en ese proceso
de la conciliación prevista en el respectivo proceso declarativo.
.::::::::m ------~~~~~~~~~~~~~~~ .........
CAPÍTULO II
DELOS PROCESOS VERBALES
l. lliTRODUCCIÓN, ASUNTOS SUJETOS A SU TRÁMITE, INADMISIÓN,

RECHAZO Y ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Los procesos propiamente declarativos del Código General del Proceso son dos:
el verbal y el verbal sumario. En el Código de Procedimiento Civil los procesos
propiamente declarativos eran el ordinario, el abreviado y los verbales de mayor
y menor cuantía, y los verbales sumarios.
En vigencia del Código General del Proceso, el proceso verbal sustituye a los
procesos ordinarios, abreviados y verbales de mayor y menor cuantía; mientras
que los verbales sumarios sustituyen a los también denominados del mismo modo
en el derogado Código de Procedimiento Civil. .
En ese orden de ideas, en este capítulo desarrollaremos lo relativo a la estruc-
tura general del proceso verbal.
Se someterá al proceso verbal todo asunto contencioso de naturaleza decla-
rativa, siempre que no esté sometido a otro trámite especial. Es decir, se trata
de los asuntos contenciosos que no tienen contenido patrimonial y que no tienen
señalado otro trámite, o de los contenciosos de mayor cuantía que tampoco ten-
gan asignado otro trámite especial. Eso es lo que permite afirmar, entonces, que
todos los procesos que en el Código de Procedimiento Civil se tramitaban como
ordinarios, abreviados o verbales de mayor y menor cuantía, se surtirán como ver-,
bales en vigencia del Código General del Proceso:
La demanda con la que se promueva este proceso, y cualquiera otro, como
lo ordena el artículo 82 del Código General del Proceso, debe estar sujeta a los
requisitos de todo libelo.
De igual manera, el juez debe realizar el estudio de la demanda para adoptar
una de tres decisiones posibles: inadmitirla, rechazarla o admitirla. Si se decide
su admisión, debe disponerse la notificación del auto admisorio al demandado y
el correspondiente traslado, que en este caso es de veinte días.
Dentro del término del traslado de la demanda, el demandado puede asumir
una o varias de las conductas que enseguida enunciamos, cuya explicación encon-
tramos pertinente, no obstante tratarse de temas propios de la parte general, para

que se tenga claridad sobre estos aspectos.
2. CONDUCTAS DEL DEMANDADO
A) Guardar silencio
Si el demandado omite dar respuesta a la demanda o formular excepciones

previas, tal actitud, como lo manda el artículo 97 del Código General del Proceso,
debe apreciarse como indicio grave en su contra, de que son ciertos los hechos
susceptibles de confesión contenidos en la demanda.
Si en el proceso ordinario de mayor cuantía, el demandado guarda silencio, se
convocará la audiencia de que trata el artículo 1 O 1, ibídem, a menos que la ley la
haya excluido del respectivo trámite, como sucede en el proceso de declaración
de pertenencia (art. 407 num. 12).
B) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda
El demandado, dentro del término de ejecutoria de la providencia admisoria

de la demanda, puede interponer recurso de reposición para que se revoque y en
su lugar se inadmita o rechace de plano.
No se olvide que de acuerdo con el inciso 42 del artículo 118 del Código Ge-
neral del Proceso, la interposición del recurso de reposición contra un auto que
concede un término, suspende no solo la ejecutoria de la providencia sino además
el plazo que en ella se ha concedido.
La circunstancia de haber sido admitida la demanda, no le impide al demanda-
do impugnar esa decisión, si estima que debió haber sido inadmitida por algunos
de los motivos previstos en el artículo 90 del estatuto general del proceso, o que
debió rechazarse de plano por falta de jurisdicción o competencia, o por haber
operado la caducidad de la acción.
Es útil precisar que el inciso 2º del artículo 90 del Código General del Proceso,
previó que cuando se rechace la demanda por falta de jurisdicción o competencia
el juez "ordenará enviarla con sus anexos al que considere competente".
La decisión del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda
puede ser en uno de los siguientes sentidos, que comentamos separadamente, así:
a) Revocar la providencia impugnada para en su lugar declarar inadmisible la
demanda, en cuyo caso se concederá un término de cinco días, para que el actor
subsane el defecto formal anotado, so pena de rechazo posterior de la misma.
Subsanada la demanda, el juez la admitirá mediante providencia que se no-
tificará al demandado por estado y no personalmente, dado que este ya ha com-
DE LOS PROCESOS VERBALES 25
parecido al proceso. El hecho de que haya prosperado la reposición, en manera

alguna desvincula al demandado, quien no solo no puede ignorar que ya es parte,
sino su obligación de estar atento al desarrollo del proceso. De no aceptarse esta
tesis podría llegarse al absurdo de que si fracasa la notificación personal de ese
demandado que por la vía de la reposición provocó la inadmisión de la demanda,
habría que emplazarlo para que concurra al proceso donde precisamente es parte.
b) Revocar la providencia impugnada para que se rechace la demanda, en
cuyo caso esta nueva decisión puede ser impugnada por el demandante mediante
el recurso de apelación, salvo cuando la causa haya sido la falta de competencia,
como se desprende de la parte final del inciso 1 º del artículo 139 del Código Ge-
neral del Proceso, cuando expresa que serán inapelables entre otras decisiones,
aquella mediante la cual "el juez declare su incompetencia". En firme el proveído
que rechace el libelo, como ya se indicó, si la causa fue falta de jurisdicción o de
competencia, el expediente debe remitirse a la autoridad que corresponda, pero si
el motivo fue caducidad de la acción o falta de jurisdicción, el actor podrá retirarla.
e) Confirmar la providencia recurrida, es decir, mantener en firme la decisión
de admitir el libelo. En este caso, el término para contestar la demanda, "se
interrumpirá y comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación
del auto que resuelva el recurso" según lo prevé el inciso 42 del artículo 118 del
El hecho de que el recurso de reposición no prospere, no le impide al deman-
dado formular, posteriormente, el trámite de excepciones previas, fundado en los
mismos hechos. En efecto, la proposición de un trámite de esta naturaleza, en ma-
nera alguna implica reposición a la reposición, situación expresamente prohibida en
el artículo 318 del Código General del Proceso.
C) Contestar la demanda allanándose
En este caso, el demandado se pronuncia aceptando expresamente los hechos

y pretensiones, y el juez debe dictar sentencia favorable al demandante, salvo que
por advertir colusión o fraude, decrete pruebas de oficio, o que deba atender la
intervención de un tercero principal.
Esta conducta le es dable asumirla al demandado no solo dentro del término
del traslado de la demanda, sino también hasta antes de la sentencia de primera
instancia. La oportunidad para que el demandado se allane precluye con la sen-
tencia de primera instancia, lo cual se explica fácilmente. En efecto, si se profiere
sentencia de primer grado y el demandado quiere acogerse a lo dispuesto en ella,
el camino no es el del allanamiento sino el de cumplir las disposiciones del fallo.
D) Contestar la demanda formulando excepciones de mérito
Contraria a la hipótesis anterior, en esta el demandado niega o manifiesta no

constarle los hechos, rechaza las pretensiones de la demanda, y propone, expresa
o tácitamente, excepciones de mérito. La formulación de excepciones perentorias
será expresa, cuando el demandado en el cuerpo de la demanda destina un acápite
de ella para señalar los medios de defensa precisos que hará valer; y será tácita,
cuando quiera que del contexto de su respuesta se infieran los motivos en que
sustenta sus descargos.
Si se proponen excepciones de mérito, se correrá traslado al demandante por
el término de cinco días, para que solicite pruebas adicionales en relación con los
hechos en que aquellas se sustentan. Este traslado no requiere providencia que
lo ordene, y conforme dispone el artículo 110 del Código General del Proceso, se
surtirá por el sistema de fijación en lista por un día, en lugar público de la secre-
taría, de manera que a partir del siguiente empiece a computarse el término de los
cinco días de que trata el artículo 370.
Precluido el traslado para contestar la demanda y una vez surtido el término
adicional para que el demandante pida pruebas, salvo en el proceso de declara-
ción de pertenencia, el juez debe convocar a las partes para que concurran a la
audiencia inicial.
E) Contestación de la demanda y vinculación de otra parte
En esta hipótesis el demandado en el escrito de contestación de la demanda,

o en uno separado, formula solicitud para que intervenga otra parte, mediante
el llamamiento en garantía. o negando ser poseedor o tenedor e indicando quién
tiene tal calidad.
Contestada la demanda, acompañada de llamamiento en garantía, el secretario
pasará el expediente al despacho para que se decida si se admite o no el llama-
miento. Si se admite, se ordena la notificación personal del llamado, para lo cual
se produce una suspensión impropia del proceso por el término de seis meses,
con objeto de que en ese lapso se surta la citación. Se denomina impropia tal
suspensión, porque en verdad no se produce parálisis del proceso, sino de todos
los demás actos que no conduzcan a efectuar la citación.
Realizada la notificación al llamado, y contestadas por este la demanda o el
llamamiento, simultánea y conjuntamente se correrá traslado adicional al deman-
dante para que pida pruebas, en relación con las excepciones de mérito propuestas
tanto por el demandado como por el llamado. Es decir, por economía procesal,
bastará correr un solo traslado al demandante de ambas excepciones.
Si vence el término de suspensión de los seis meses sin que se haya efectuado
la notificación del llamado, el secretario fijará en lista el negocio por un día, para
que dentro de los cinco siguientes el demandante pida pruebas sobre las excep-
ciones de mérito propuestas por el demandado.
Dicho de otra manera, si al contestar la demanda se llama en garantía, el tras-
lado adicional al demandante de las excepciones de mérito para que pida pruebas
en relación con estas, solamente se correrá cuando se conozca si el llamado fue
oportunamente citado y si formuló idénticas defensas. Surtido este traslado adi-
cional, el proceso continuará el curso normal del verbal.
Si el demandado, al contestar la demanda niega ser poseedor o tenedor e indica
quién ostenta tal calidad, antes de correr traslado al demandante de las excepciones
de mérito propuestas, se procederá a notificar a quien se señala como verdadero
tenedor o poseedor. Notificado este, se le concede el mismo término para con-
testar la demanda, y solo con posterioridad a ello, el secretario habrá de correr el
traslado adicional al demandante para que pida pruebas relativas a las excepciones
de mérito propuestas por el citado, si hubiere sustituido al demandado inicial, al
admitir ser poseedor o tenedor. Naturalmente, si el citado niega ser poseedor o
tenedor, solamente se correrá el traslado adicional de las excepciones de mérito
propuestas por el demandado.
Corrido el traslado adicional, el proceso continuará el curso propio del verbal.
F) Formulación de excepciones previas
Otra conducta que dentro del término del traslado de la demanda puede asumir
el demandado en el proceso verbal, es formular excepciones previas, sin que para
ello esté obligado a contestar la demanda. En ese sentido, la redacción del artículo
100 del Código General del Proceso dejó claro que el ejercicio de esta defensa,
se agota dentro del término del traslado de la demanda, pero sin que se imponga
la carga de contestarla.
Propuestas las excepciones previas, es preciso distinguir si para resolverlas es
necesario el recaudo de pruebas diferentes a la documental.
Si para decidir las excepciones previas bastan los documentos agregados ·
al expediente, es decir, no se requiere de otro medio de prueba, la providencia
respectiva debe proferirse apenas vencido el término de su traslado y antes de la
audiencia inicial.
Si para decidir las excepciones previas se hace necesario el recaudo de prue-
bas diferentes a la documental, "el juez citará a la audiencia inicial y en ella las
practicará y resolverá las excepciones (C. G.P., art. 101, num. 2, inc. 22).
El auto que decida las excepciones previas no es susceptible de apelación.
G) Reconvención
La otra postura que le es dable asumir al demandado dentro del término del
traslado de la .. demanda, es la de contrademandar o reconvenir, siempre que se
reúnan los siguientes requisitos:
a) Que se dirija contra uno o varios demandantes; es decir, no puede recon-
venirse a un sujeto de derecho que no figure como actor, pues tal pretensión debe
ventilarse en proceso separado. En efecto, si la reconvención constituye un caso
de acumulación de acciones, mal puede contrademandarse a quien no ha formu-
lado libelo.
Discrepamos de la opinión del profesor Jxrao PARRA QuuANo, no solo en cuanto
considera que la reconvención es un fenómeno de acumulación de pretensiones y
no de acciones, sino también porque al hablar del sistema de notificación del auto
que la admite considera que"[ ... ] cuando la demanda de reconvención se dirige
únicamente contra quienes tienen la calidad de demandantes, a estos se les noti-
ficará, como ya se afirmó, por estado, pero si además se incluyen otras personas,
a estas últimas se debe hacer personalmente. Ejemplo: A y B demandan a C y
este reconviene demandando aA, a By a J. A este último (J), hay que notificarlo
personalmente"1• Seguramente con el noble propósito de no dejar duda sobre la
vigencia del principio de notificar personalmente al demandado el auto admiso-
rio de demanda, inadvirtió el ilustre maestro que el artículo 400 del Código de
Procedimiento Civil delirrútó el alcance de la contrademanda, al disponer que "el
demandado podrá proponer la de reconvención contra uno o varios de los deman-
dantes", redacción que excluye la posibilidad de reconvenir a quien no tenga la
calidad de demandante.
De la única forma en la que podría resultar viable la hipótesis de reconvenir
a quien inicialmente no tuvo la calidad de demandante, se daría si el demandado
además de reconvenir a esa persona, solicita se le vincule como litisconsorcio de
la parte actora, o cuando prospera excepción previa en ese sentido. Por ejemplo,
A y B formulan demanda contra C, y este no solo solicita que se llame a X, en su
condición de litisconsorcio necesario del demandante, o le prospera una excepción
previa de esa naturaleza, sino que además reconviene contra A, By X. Obsérvese
que aun en el ejemplo que proponemos, la reconvención se torna procedente es
en virtud de que X, que inicialmente no era demandante, adquiere esa calidad por
razón de su vinculación como litisconsorte necesario de la parte actora. Pero, se
repite, si en el ejemplo propuesto X no fuese integrado como litisconsorte de la parte
actora, cualquier demanda de reconvención que lo involucre será improcedente.
I
JAIR.o PARRA Qunoio, Derecho procesal civil, parte especial, Santa Fe de Bogotá, Ediciones
Librería del Profesional, 1995, pág. 10. ·
DE LOS PROCESOS VERBALES
29
De acuerdo con lo que dispone el artículo 371 del Código General del Proceso,
si la parte demandante está integrada por varias personas, no será necesario que
el demandado formule reconvención contra todos, ya que podrá reconvenir a uno,
algunos o a todos. Así mismo, si alguno de los demandados quiere reconvenir podrá
hacerlo solo, así los otros no reconvengan. Desde luego, si existiere litisconsorcio
necesario en alguno de los extremos de la relación jurídica procesal, o en ambos,
la reconvención debe ajustarse a esta situación. Al respecto, la Sala de Casación
Civil, mediante sentencia del 16 de mayo de 1990 (ponencia del magistrado Alberto
Ospina Botero), sostuvo que "Si la parte demandante original es múltiple, o sea,
figuran como demandantes varias personas, bien puede el demandado proponer
su demanda de mutua petición contra todos los demandantes principales, contra
varios, o contra uno de ellos. Y en este orden de ideas, si la parte demandada
inicial está integrada por varias personas, estas también pueden reconvenir con-
juntamente en una sola demanda, o por separado, o hacerlo varios, o uno de ellos.
Empero, si lo que se acaba de afirmar resulta ser legalmente posible, se debe tener
en cuenta la particular situación que ofrece el litisconsorcio necesario, o sea, que
cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales
por su naturaleza o por disposición de la ley, no fuere posible resolver sobre el
mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones
o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todos o
dirigirse contra todos"2•
b) Que el juez también sea competente para conocer de la reconvención, aun
cuando esta podrá formularse sin consideración a la cuantía y al factor territorial.
Es decir, si A demanda a B, con fundamento en una pretensión de mayor cuantía,
este podrá reconvenir con otra de menor; o si A, que es persona domiciliada en
Cali, demanda en Bogotá a B, porque está domiciliado en esta ciudad, este podrá
reconvenir, no obstante que aquel tenga su domicilio en otro lugar.
e) Que exista tal conexidad entre las demandas, que de haberse formulado en
procesos separados, hubiera resultado viable decretar su acumulación.
Si el juez admite la demanda de reconvención, ordenará su notificación me-
diante simple anotación en el estado, y dispondrá entonces que se corra traslado
por el mismo término de la demanda inicial.
Si bien el artículo 371 del Código General del Proceso no reprodujo la dispo-
sición que regulaba la obligación del juez civil municipal ante quien se presenta
una demanda de reconvención de mayor cuantía de remitir el expediente al juez
civil del circuito, el inciso 2º del artículo 27 del mismo estatuto sí previó que la
competencia por razón de la cuantía se alterará también por el hecho de que se
2
"G. J.", t. e, núm. 2439, 1990, págs. 200 y 20L ,. ...-
presente demanda de reconvención. En consecuencia, presentada demanda de

reconvención de mayor cuantía ante un juez civil municipal que venga conociendo
de un proceso verbal, este pierde competencia y debe remitir el expediente inme-
diatamente al civil del circuito para que ante este continúe el trámite del proceso.
Surtidos ambos traslados en la forma que ha quedado explicada, el proceso
continuará su curso.
Después de notificado por estado el auto admisorio de la demanda de recon-
vención, debe esperarse a que transcurra el término del traslado para que el actor
conteste este libelo, a efectos de continuar el trámite y decisión conjunta de que
habla el artículo 371, inciso final, del Código General del Proceso. Precluido
este término, dentro del cual le es dable al demandante asumir diversas posturas,
salvo la de reconvenir, debe dársele curso al trámite, de acuerdo con las posturas
que las partes hayan asumido en frente a la demanda, tanto la inicial como la de
reconvención.
Finalmente, si el demandado formula reconvención pero se abstiene de con-
testar la demanda, no se hace acreedor a las sanciones del artículo 97 del Código
General del Proceso, pues en este caso su postura no ha sido silenciosa ni de
desidia, actitud sancionada por esta disposición, sino, por el contrario, activa y
deliberante. No está en la misma situación procesal el demandado que guarda
silencio en relación con el que no contesta la demanda pero reconviene, pues aquel
no solo queda sujeto a las sanciones del artículo 97 del Código General del Proceso
sino en imposibilidad de que se decreten pruebas a instancias suyas, en tanto que
este no se hace merecedor de sanción y tiene la posibilidad de que se decreten y
practiquen las pruebas que solicitó en la demanda de reconvención.
H) Contestación de la demanda con excepciones de mérito

y formulación de excepciones previas
Si el demandado en el término de traslado, contesta la demanda y formula

excepciones de mérito y en escrito separado propone excepciones previas, el se-
cretario mediante el sistema de fijación en lista del negocio correrá traslado al
demandante en forma simultánea de las excepciones de mérito por cinco días, y
de las excepciones previas por tres días.
1) Reconvención y excepciones previas
El inciso 3º del artículo 371 del Código General del Proceso, dispone que
propuestas simultáneamente reconvención y excepciones previas, se dará traslado
de las previas una vez expirado el término de traslado de la reconvención.
Si el demandado formula demanda de reconvención y propone excepciones
previas, primero debe admitirse y notificarse aquella. Admitida y notificada la
reconvención, se dejará transcurrir el término del traslado al demandante, a efec-

tos de que si este también llegare a proponer excepciones previas, estas y las que
propuso el demandado a la demanda inicial, se tramiten conjuntamente.
La disposición pretende que no exista un trámite para resolver las excepciones
previas formuladas por el demandado contra la demanda inicial, y otro para deci-
dir las propuestas por el reconvenido (demandante), sino que, unas y otras, sean fa-
lladas en forma conjunta, por simples razones de economía procesal.
El inciso 3Q del artículo 371 del Código General del Proceso no solo indica el
camino que debe seguirse para cuando simultáneamente se reconviene y se formulan
excepciones previas, sino que define una filosofía para determinar el trámite que
debe seguirse cuando haya reconvención, consistente en que esta siempre debe
admitirse, notificarse y esperar a que transcurra el término de traslado, como paso
previo a cualquiera otra actuación.
J) Reconvención, contestación con excepciones de mérito

y proposición de excepciones previas
En este caso, debe tramitarse en primer lugar el pronunciamiento sobre la

demanda de reconvención, para que si esta se admite, se corra su traslado al de-
mandante, quien podrá formular todo tipo de excepciones, en cuyo caso estas y
las que haya propuesto el demandado, se deciden conjunta y simultáneamente.
Es más, si se inadmite la reconvención, sugerimos esperar a que este auto cobre
firmeza, o se subsanen los defectos, o aquella se rechace definitivamente, antes de
que se impulse el trámite relativo a las excepciones de mérito y las previas. En
efecto, si se inadmite la reconvención y simultáneamente se corre traslado de las
excepciones perentorias y las previas formuladas a la demanda inicial, eventual-
mente, de llegar a prosperar el recurso de reposición interpuesto contra el proveído
que no admite la reconvención, tendría que volver a correrse traslado de las mismas
defensas que esgrima el demandante en relación con la contrademanda, lo que
resulta contrario a la economía procesal.
K) Recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda inicial,

contestación con excepciones perentorias, formulación
de excepciones previas y reconvención
En esta hipótesis, el demandado combate por la vía de la reposición la legalidad

del auto admisorio de la demanda, pero aunque esta impugnación inrterrumpe el
término para contestar la demanda hasta tanto se resuelve aquella, decide además
contestar el libelo, formular excepciones previas y reconvenir. Dicho de otra ma-
nera, el demandado agota simultáneamente cuatro conductas.
-------
----~ _ ___..
El juez debe resolver, en primer término, el recurso de reposición y también

pronunciarse sobre la demanda de reconvención. Si la reposición contra el auto
admisorio no prospera y admite la reconvención, debe esperar a conocer si el
reconvenido formula excepciones de mérito y previas, para que, si ello ocurre,
todas las defensas propuestas, tanto por el demandado como por el reconvenido,
se tramiten y decidan conjuntamente.
Puede ocurrir que el juez confirme el auto admisorio de la demanda inicial pero
rechace la reconvención, en cuyo caso, una vez en firme la última providencia,
se impone correr traslado al actor de las excepciones de mérito y de las previas.
Puede también presentarse la hipótesis de que el juez revoque el auto admiso-
rio de la demanda inicial, para inadmitirla o para rechazarla, lo cual no impedirá
pronunciarse sobre la reconvención. En efecto, la existencia de la reconvención
no está condicionada a la vigencia de la demanda inicial, como así se deduce de
varias disposiciones. En primer lugar, el inciso 6g del artículo 314 del Código
General del Proceso establece que el desistimiento de la demanda principal no im-
pide el trámite de la reconvención, disposición que por analogía es aplicable a este
caso; y en segundo término, el numeral 4 del artículo 101 del Código General del
Proceso, consagró expresamente la posibilidad de continuar el proceso con la de-
manda inicial, o con la reconvención, si una u otra queda eliminada, por causa de
la prosperidad de una excepción previa.
3. DE LA CONVOCATORIA A LA AUDIENCIA INICIAL, LA ASISTENCIA A ELLA

Y CONSECUENClAS DE LA INASISTENCIA INJUSTIFICADA
La estructura del proceso verbal supone que se surta principalmente en dos

audiencias, la inicial y la de instrucción y juzgamiento, que permitan decidir el
asunto, a menos que una norma en contrario releve de la necesidad de realizar la
audiencia o que el litigio se defina con la sola convocatoria y realización de la au-
diencia inicial. De lo actuado en esas audiencias todo debe quedar grabado "en
medios de audio, audiovisuales o en cualquiera otro que ofrezca seguridad para
el registro de lo actuado", según lo previsto en el numeral 4 del artículo 107 del
Código General del Proceso, que define las reglas a las cuales han de someterse las
audiencias y diligencias. De esta manera es como está diseñada la aplicación de
la oralidad en el proceso verbal, fórmula con la que ojalá consiga nuestra justicia
el anhelo de ser pronta, cumplida y eficaz.
En el caso del proceso verbal, una vez vencido el término de traslado de la de-
manda, o el de la de reconvención, o del llamamiento en garantía. o de las excep-
ciones de mérito, o que hayan sido resueltas las excepciones previas que exigen
pronunciamiento inmediato por no tener necesidad de practicar pruebas diferentes
DE LOS PROCESOS VERBALES
33
a la documental, o que se haya surtido el traslado de las mismas al demandante, el

juez debe convocar a las partes para que concurran personahnente a una audiencia
que se denomina inicial. Esa convocatoria a la audiencia se hará además con la
prevención a las partes para que concurran personalmente so pena de padecer las
consecuencias por su inasistencia y además con la de que en esa ocasión deberán
absolver los interrogatorios y asistir a la conciliación, y se les prevendrá sobre los
demás asuntos que se deben tratar en la audiencia.
El auto por medio del cual se realiza la convocatoria a la audiencia inicial se
notificará por anotación en el estado y no tendrá recurso alguno, pero será posible
pedir su adición, si, por ejemplo, fuere necesario solicitarle al juez que antes de que
tenga lugar la audiencia se resuelvan las excepciones previas que deben decidirse
con antelación a la audiencia.
No obstante, el juez prescindirá de la convocatoria a la audiencia inicial si hay
una norma que le imponga la obligación de evitar la audiencia inicial, como por
ejemplo en el proceso de entrega de la cosa por el tradente al adquirente (C. G.
P., art. 378, inc. 4!?), la rendición provocada de cuentas (ibídem, art. 379, num. 2),
rendición espontánea de cuentas (ibídem, art. 380).
Si alguna de las partes no asiste, pero antes de la audiencia justifica su ina-
sistencia, el juez fijará nueva fecha para la audiencia dentro de los diez días si-
guientes, mediante auto que no es susceptible de recursos. Del mismo modo pro-
cederá cuando quien se excusa es un apoderado. No puede haber más de un apla-
zamiento de la audiencia.
Si el demandante no asiste a la audiencia y no excusa su inasistencia con pos-
terioridad, ello hará presumir ciertos los hechos en que se funden las excepciones
propuestas por el demandado, siempre que sean susceptibles de la prueba de con-
fesión; si el ausente fuere el demandado, se presumirán ciertos los hechos de la
demanda que puedan probarse mediante confesión. Además, a la parte que no
concurra y no justifique con posterioridad su inasistencia, se le impondrá una
sanción económica consistente en el pago de una multa de cinco salarios mínimos
mensuales en favor del Consejo Superior de la Judicatura.
Si una parte no asiste a la audiencia, podrá excusar su inasistencia dentro de
los tres días siguientes, mediante la acreditación de fuerza mayor y caso fortuito,
en cuyo caso no se fijará nueva fecha para la audiencia, y su excusa solo tendrá el
efecto de exonerar a esa parte de las consecuencias probatorias y pecuniarias adver-
sas que se habrían derivado en su contra por causa de la inasistencia. En el caso de
que la parte excuse oportuna y justificadamente su inasistencia, el juez la prevendrá
para que concurra a la audiencia de instrucción y juzgamiento para absolver el
interrogatorio que no pudo llevarse a cabo durante la audiencia inicial.
-----
Cuando quien no asiste ni justifica posteriormente su inasistencia es el apode-

rado, se le impondrá una multa equivalente a cinco salarios mínimos mensuales en
favor del Consejo Superior de la Judicatura.
Las consecuencias probatorias adversas para la parte que no asistió, así como
la sanción económica, también se impondrán en lo pertinente cuando quien no
justificó su inasistencia sea el demandante en reconvención o el contrademandado,
y asimismo en el caso de un tercero principal o ad excludendum que dejó de asistir
y no justifico su ausencia.
No obstante, cuando se trate de una parte plural que conforma un litisconsor-
cio necesario, las sanciones probatorias y pecuniarias solo se impondrán si la ina-
sistencia y la no justificación se presentó de todos y cada uno de los miembros; en
el caso de que quien dejé de asistir y de excusarse sea un litisconsorcio facultativo,
las sanciones probatorias y económicas las padecerá solamente el ausente.
r
Cuando una de las partes no asiste pero · sí lo hace su apoderado, la audien-

cia se celebrará con este, quien contará con facultades para "confesar, conciliar,
transigir, desistir y, en general para disponer del derecho en litigio" (C. G. P., art.
372, num. 2, inc. 2º).
Cuando ninguna de las partes asiste a la audiencia, esta no podrá llevarse a
cabo, y si tampoco ninguna justifica oportunamente su inasistencia "el juez, por
medio de auto, declarará terminado el proceso" (C. G. P., art. 372, num. 4, inc. 2º).
No dijo la ley si con posterioridad le es permitido a una de las partes o a ambas
promover de nuevo el mismo proceso. En nuestro criterio, la ausencia injustifi-
cada de ambas partes genera solamente la imposibilidad de realizar la audiencia
y la terminación del proceso, no la proposición de un nuevo litigio. El legislador
asumió que la ausencia de ambas partes a la audiencia inicial y la no justificación
de la inasistencia, es una señal inequívoca de falta de interés de las partes en que
el debate continúe, y por eso la declaratoria de terminación del proceso; empero,
ello no significa que las pretensiones o excepciones formuladas por las partes
hayan quedado desistidas o definidas, y, por tanto, quedan abiertas las puertas de
un nuevo proceso. De llegar a prohibirse en este caso la iniciación de un nuevo
proceso, se estaría aplicando una sanción no prevista en el ordenamiento jurídico.
De iniciarse un nuevo proceso, ello no relevará a esa parte de la sanción
económica que le fue impuesta ni las consecuencias probatorias adversas de su
inasistencia, con las cuales deberá enfrentar ese nuevo litigio.
4. DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS
Cuando se trate de excepciones previas que quedaron pendientes de ser resueltas

en atención a la necesidad de tener que practicar pruebas diferentes de la docu-
mental, el juez iniciará la audiencia pronunciándose sobre ellas. Si no prosperan,

la audiencia inicial continuará con la conciliación; si alguna prospera, pero sin
que ello implique la terminación del proceso, subsanado el defecto o allanado el
requisito que hacía falta, la audiencia continuará. Si no se subsana la demanda,
el juez la rechazará. La decisión que se profiera sobre las excepciones previas
solo es susceptible del recurso de reposición, no del de apelación.
· 5. CONCD.,IACIÓN
Decididas las excepciones previas pendientes o si no hubiere alguna por de-

cidir, el juez iniciará la fase de conciliación de la controversia, para lo cual desde
el inicio de la audiencia inicial exhortará "diligentemente" a las partes para que
concilien sus diferencias, para lo cual les propondrá fórmulas de arreglo que estime
justas, sin que ello implique prejuzgamiento.
Si alguna de las partes fuere incapaz, la audiencia debe celebrarse con su re-
presentante legal, y en el caso de que se concilien las diferencias, el auto que la
apruebe implicará autorización a ese representante legal para que la celebre, cuando
esa autorización fuere necesaria de acuerdo con la ley sustancial.
Si una de las partes está representada por curador ad litem, este debe con-
currir a la audiencia inicial pero para efectos diferentes de la conciliación y de
la admisión de hechos adversos a la parte que representa. Es decir, en tal caso,
así se celebre la audiencia inicial, no habrá posibilidad de conciliación, porque
el curador no estará facultado para conciliar el litigio. Si el curador no asiste, ni
excusa su inasistencia, se le impondrá multa equivalente a cinco o diez salarios
mínimos mensuales vigentes.
Por supuesto, si hay conciliación total, el juez la aprobará mediante auto que
prestará mérito ejecutivo. Si la conciliación fuere parcial, la aprobará, pero la au-
diencia continuará por la parte que no fue conciliada, y se procederá a la recepción
de los interrogatorios y fijación del litigo.
6. lNTERROGATORIO Y CAREO DE LAS PARTES, PRÁCTICA DE OTRAS PRUEBAS

Y FIJACIÓN DEL LmGIO
Dado que, como ya se dijo, las partes han sido prevenidas para que absuelvan
sus interrogatorios en la audiencia inicial, fracasada la conciliación se surtirá la
fase de los interrogatorios de las partes, y eventualmente también su careo, si fuere
necesario, bien a petición de parte o de oficio.
Si bien en la audiencia inicial han de tener lugar los interrogatorios de parte,
ello no significa que las partes queden relevadas de pedir la prueba. Cuando el Có-
digo General del Proceso en el numeral 7 del artículo 372 dispone que "los inte-
rrogatorios de las partes se practicarán en la audiencia final" ello obviamente es
a condición de que se haya solicitado su práctica. Por supuesto, el juez sí podrá

interrogar oficiosamente a las partes, como así además lo dispone el inciso 22 del
numeral 7 del citado artículo. Que el mismo estatuto haya previsto que el juez sí
puede oficiosamente interrogar a las partes, y no haya utilizado esa misma fórmula
para los interrogatorios entre las partes, es prueba fehaciente de que en este último
caso los interrogatorios tendrán lugar solo respecto de quien lo haya pedido en la
demanda o en la contestación.
Sin perjuicio del derecho de las partes a formularse mutuamente los cuestio-
narios, el juez debe interrogar "de modo exhaustivo" a las partes sobre el objeto del
proceso. Ello no implica que el interrogatorio que se formule sea necesariamente
extenso, o que las preguntas se formulen hasta que queden extenuados el juez o la
parte interrogada, o ambos. La expresión "exhaustivo" fue en realidad inapropiada
para lo que se quiso imponer al juez, pues lo que se pretendió por el legislador es
que el juez llegue preparado a la audiencia inicial para formular un cuestionario
lo suficientemente comprensivo del objeto del litigio, así se agote en una o en
pocas interrogaciones. No por hacer un sinfín de preguntas el interrogatorio es
exhaustivo, pues en ocasiones hay cuestionarios extenuantes que a nada conducen
precisamente porque quien lo formula no conoce suficientemente el proceso ni
sus vicisitudes, y ello lo conduce a formular preguntas impertinentes o necias.
A partir de la ley 1395 de 2010 se ha restablecido la posibilidad de adelantar
careos entre las partes, para confrontar posturas o afirmaciones contrapuestas
entre ellas. Es un mecanismo tan arcaico como innecesario, que en veces puede
multiplicar el conflicto que enfrenta a las partes. En mala hora el Código General
del Proceso reproduce este instituto del careo que se incluyó inicialmente en el
derogado Código de Procedimiento Civil, luego fue derogado, y vuelto a incluir
con la ley 1395 de 2010. En nuestro criterio, ello aportará más dificultades al
trámite procesal, que verdades.
Las preguntas no podrán exceder de 20, cuando quien interroga sea una de
las partes, pero el juez podrá superar ese número, si así lo estima conveniente.
Si el juez lo considera conveniente y siempre que estén presentes las partes,
podrá decretar y practicar en esta misma audiencia inicial las demás pruebas que
le fuere posible recaudar en ese momento. Por ejemplo, si luego de surtidos los
interrogatorios, el juez advierte que en la audiencia están varios testigos, podrá
decretar inmediatamente la recepción de esas declaraciones, siempre que estén
presentes las partes. Es más, el parágrafo del artículo 372 prevé que si el juez,
bien de oficio o a petición de parte, advierte al momento de convocar a la audiencia
inicial, que en la misma puede ser posible practicar todas las pruebas, dispondrá
en ese mismo auto todo lo necesario para que en ella se recauden las pruebas "con
el fin de agotar también el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento".
En tal caso, en esa audiencia inicial, además de practicarse las pruebas, se correrá
traslado para alegar de conclusión y se proferirá la sentencia, bien en forma oral
o por escrito, según lo que le resulte factible al juez. Es decir, si el juez ab initio
advierte que con la sola audiencia inicial puede ejecutar todo lo que en ella debe
evacuarse y además recibir todas las pruebas, basta que en el auto en el que con-
voque a esa audiencia así lo advierta, para que en una sola oportunidad acumule
todo y defina el litigio.
Una vez surtidos los interrogatorios y, si fuere el caso, las demás pruebas
decretadas en la audiencia inicial, se adelantará la fase de la fijación del litigio,
durante la cual el juez requerirá a las partes para que determinen los hechos en los
que están de acuerdo, siempre que fueren susceptibles de la prueba de confesión,
y a continuación fijará el objeto del litigio, de manera que quede absolutamente
claro cuáles hechos se consideran demostrados y los que requieran ser probados
en el resto del debate.
La idea de esta fijación del litigo no es reproducir la cómoda e inútil forma que
se abrió camino en el sistema del proceso escrito, consistente en que el juez exhorte
a las partes para que manifiesten si se ratifican o no en sus escritos de demanda o
contestación. Eso es una burla al intento de conciliación. Se trata de que el juez
del proceso oral, de quien se espera que conozca desde el inicio con suficiencia
el proceso y las pruebas que se harán valer, esté en capacidad de provocar de las
partes que acepten hechos que sean susceptibles de ser probados mediante con-
fesión, de manera que se concrete el objeto del litigo. De proceder a ese remedo
de fijación del litigio que campeó en el proceso escrito, nada se habrá logrado.
Es de lamentar que esa situación se esté presentando en los procesos que se sur-
ten ante las Superintendencias, circunstancia que no deja de resultar paradójica,
pues se suponía que en esas entidades no se repetirían en el proceso oral las ver-
güenzas del trámite escritura! que se adelantaba ante la justicia ordinaria.
7. CONTROL DE LEGALIDAD
Luego de evacuada la fase de fijación del litigio, el juez ejercerá el control

de legalidad de lo actuado hasta ese momento, verificando si la actuación se ha
surtido de acuerdo con la ley y que no hay motivos de nulidades o irregularidades
que invaliden o afecten lo tramitado. Si encuentra algún vicio, lo subsanará o
tomará las medidas pertinentes para superarlo, y continuará la audiencia. Si no
hay motivo alguno de preocupación con lo actuado, así lo declarará, en cuyo caso
no podrán alegarse en el futuro irregularidades o vicios anteriores. Por supuesto,
si con posterioridad surgen hechos nuevos constitutivos de irregularidades o nu-
lidades, estas podrán hacerse valer en su momento.
Entre las irregularidades o vicios que debe llamar la atención del juez, está la de
revisar si se ha integrado o no el litisconsorcio, porque ese es un tema trascendental
para que pueda proferirse la futura sentencia. Si está correctamente integrado el litis-
consorcio, continuará la audiencia; empero, si se advierte deficiencia en su integra-
ción, debe tomar las medidas para que quede correcta y suficientemente integrado
el litisconsorcio.
8. SENTENCIA
Si se trata de audiencia en la que a pesar de ser inicial se pudieron evacuar todas
las pruebas que se pretendían hacer valer, el juez correrá inmediatamente traslado
a las partes para que aleguen de conclusión en forma oral, mediante intervención
que no podrá exceder de 20 minutos. No obstante, de oficio o a petición de parte,
el juez podrá conceder un término superior para que se surtan esas alegaciones,
si las condiciones del asunto debatido así lo ameritan y se respete la igualdad de
las partes. Esta decisión no es susceptible de ser impugnada.
Oídas las partes, el juez procederá a dictar la sentencia en forma inmediata,
si le fuere posible, o suspenderá la audiencia por un término no superior a dos
horas para proferir el fallo, y si definitivamente no pudiere dictar la decisión, la
debe proferir por escrito dentro de los diez días siguientes, sin exceder el término
de duración del proceso, pero en todo caso debe anunciar el sentido del fallo. Al
ocuparnos del trámite de la audiencia de instrucción y juzgamiento volveremos
sobre este aspecto de la sentencia en el proceso verbal, porque por regla general el
fallo se profiere en esa audiencia y no en la inicial.
9. DECRETO DE PRUEBAS
El juez decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio conside-
re necesarias, con las restricciones de que trata el artículo 168, pero también con
las consagradas en los artículos 169, 171 y 173, entre otros, del Código General
del Proceso. Asimismo, el juez prescindirá de las pruebas que se habían pedido
para probar hechos que luego se tuvieron como acreditados al fijar el litigio.
En materia de dictamen pericial recuérdese que en el artículo 227 del Código
General del Proceso se previó que debe ser aportado por la parte que pretenda
hacerlo valer en las oportunidades para que se decreten pruebas. No obstante,
cuando el juez decrete un dictamen pericial, señalará término para que se aporte
por el experto, teniendo en cuenta que debe arrimarse al proceso con diez días de
antelación a la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Si es necesario decretar inspección judicial, el juez señalará fecha y hora para
que tenga lugar antes de la audiencia de instrucción y juzgamiento. Recuérdese
también que de acuerdo con lo previsto en el inciso 2Q del artículo 236 del Código
General del Proceso, "salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección

cuando sea imposible verificar los hechos por medio de video grabación, fotografías
u otros documentos o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de
prueba". Es decir, todo parece sugerir que cada vez debe resultar menos frecuente
que los jueces decreten inspecciones judiciales, dado que corresponderá a las partes
por regla general, probar los hechos de otra manera.
Si bien el citado inciso 2º del numeral 1 O del artículo 373 del Código Gene-
ral del Proceso prevé que solo las inspecciones obligatorias deben realizarse antes
de la audiencia de instrucción y juzgamiento, lo cual parece sugerir que aquellas
que no lo sean podrán practicarse después, en nuestro concepto siempre que se de-
crete una inspección judicial, sea obligatoria de acuerdo con la ley o no, esta debe
practicarse antes de que tenga lugar la audiencia de instrucción y juzgamiento. Tal
distinción entre inspecciones judiciales obligatorias y no obligatorias es artificiosa,
porque o bien hay algunas que de acuerdo con la ley deben realizarse necesaria-
mente, o hay otras que aun cuando no estén previstas en la ley como obligatorias
se convierten en tales a partir de que el juez las decrete.
En últimas, es necesario tener claro que el propósito del legislador es el de que
al llegar el proceso verbal a la audiencia de instrucción y juzgamiento estén ya
recaudados obligatoriamente los interrogatorios de las partes, los dictámenes
periciales y las inspecciones judiciales. Por eso cuando el juez formalmente va a
decretar pruebas, ya ha recaudado los interrogatorios, dictámenes e inspecciones
judiciales. El propósito que este sistema persigue es el de que iniciada la audiencia
de instrucción y juzgamiento, el juez no tenga que desplazarse de su despacho a
recaudar tales pruebas, sino que se concentre en evacuar las que resten por prac-
ticarse, oír los alegatos y proferir el fallo.
10. FUACIÓN DE FECHA Y HORA PARA QUE TENGA LUGAR LA AUDIENCIA

DE INSTRUCCIÓN Y JUZGA,\,fiENTO
Una vez decretadas las pruebas que se harán valer en el proceso, antes de fi-
nalizar la audiencia inicial el juez señalará fecha y hora para que tenga lugar la
audiencia de instrucción y juzgamiento y dispondrá lo pertinente para que en el
curso de ella puedan recaudarse el resto de las pruebas. La primera precaución
que ha de tomar el juez, es la de que la fijación de la fecha para que tenga lugar la
audiencia de instrucción y juzgamiento se haga con suficiente antelación y cálcu-
lo, para que puedan practicarse antes las inspecciones judiciales o los dictámenes
periciales decretados.
11. AUDIENCIA DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO
Esta audiencia es sin duda la más importante del proceso verbal, porque en
ella no solo se terminarán de practicar las pruebas pendientes, sino que se definirá
mediante fallo el litigio. No es pues, una audiencia de trámite común y corriente,

sino lo que en otras latitudes suele denominarse el "día del juicio", porque en
efecto lo es. Por esa razón el numeral 1 del artículo 373 del Código General del
Proceso, dispone que el día y hora en que se inicie la audiencia de instrucción y
juzgarniento, "el juez deberá disponer de tiempo suficiente para practicar todas
las pruebas decretadas, oír los alegatos de las partes y, en su caso, proferir la sen-
tencia". Es decir, no le será dable al juez invocar que tiene que suspender la au-
diencia porque debe resolver una tutela, o porque ha de asistir a una reunión aca-
démica, ni nada que se le parezca.
Iniciada la audiencia de instrucción y juzgarniento, de la cual también se de-
jará grabación de lo acontecido en ella, si se ha aceptado la excusa de inasistencia
de una de las partes a la audiencia inicial, se procederá a practicar el interrogato-
rio de parte. Es decir, quien no pudo absolver el interrogatorio de parte porque
no asistió a la audiencia inicial, si se excusa oportuna y justificadamente, en todo
caso debe someterse a él al inicio de la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Evacuado el interrogatorio de parte pendiente, el juez requerirá a las partes
para que determinen los hechos en los que están de acuerdo y que sean susceptibles
de la prueba de confesión. Y fijará de nuevo el objeto del litigio, determinando
los hechos que hubiesen sido acreditados y rechazará las pruebas que hubiese de-
cretado en la audiencia inicial que por virtud del interrogatorio se hayan vuelto in-
necesarias en el debate.
Si no hay necesidad de practicar interrogatorio de parte que estuviere pendiente,
o practicado este, según el caso, a continuación se practicarán las demás pruebas
dec.retá'dá's
en este o.rden.·
a) En primer término, de oficio o a petición de parte, oirá los interrogatorios
a los peritos que hayan sido citados a la audiencia. Recuérdese que de acuerdo
con lo previsto en el inciso 42 del artículo 228 del Código General del Proceso
"en ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error
grave", pues la contradicción de toda experticia se hará en audiencia y con presencia
del experto, que debe absolver las preguntas que el juez y las partes le formulen.
A propósito, es permitido que al perito se le formulen preguntas asertivas o cap-
ciosas, pero solo por la parte que no aportó el dictamen.
b) Recibirá los testimonios de quienes se encuentren presentes y prescindirá
de los demás. No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 218 del Có-
digo General del Proceso, si el juez considera que es necesario oír al testigo que
no asistió a la audiencia, podrá ordenar de oficio o a petición de parte, que com-
parezca y si es necesario que sea conducido por la policía.
e) Practicará la exhibición de documentos y de las demás pruebas que hubieren
sido decretadas. ·
Terminada la práctica de las pruebas, el juez dispondrá que las partes presen-
ten allí mismo sus alegatos de conclusión, para lo cual concederá la palabra en
primer término al apoderado del demandante y luego al del demandado, para que
expongan sus alegaciones durante 20 minutos, sin perjuicio de que se conceda un
término mayor, bien a solicitud de parte o de oficio.
Concluidas las alegaciones, se dictará inmediatamente sentencia en forma oral,
pero si ello no fuere posible podrá suspenderse la audiencia hasta por dos horas. Si
el juez decide que no puede proferir la sentencia oralmente en la misma audiencia,
bien inmediatamente o después de un receso de dos horas, entonces se proferirá
por escrito dentro de los diez días siguientes, sin exceder el término de duración
del proceso, pero previamente debe anunciarse el sentido del fallo "con una breve
exposición de sus fundamentos". Es decir, así no se profiera la sentencia al final
de la audiencia de instrucción y juzgamiento, es deber del juez y derecho de las
partes, conocer ese mismo día el sentido de la decisión y sus breves fundamentos.
En otras palabras, ese "día del juicio" no puede ocurrir que las partes no conozcan
al menos el sentido de la decisión.
Por exótica, merece distinguirse la medida consagrada en el inciso 5º del ar-
tículo 107 del Código General del Proceso, el cual dispone que cuando haya
cambio de juez estando ya surtidos los alegatos de conclusión, el nuevo juez debe
convocar a una audiencia especial para el solo fin de oír las declaraciones. En
efecto, no tiene sentido que estando grabadas las intervenciones de las partes
en la audiencia y en general todo lo acontecido, tenga que repetirse la audiencia
de alegatos. Si se trata de que el juez sustituto tenga completo conocimiento de los
alegatos de conclusión, le bastará oír la grabación de lo acaecido en la audiencia
de instrucción y seguimientos.
Cuando la sentencia se profiera oralmente, la apelación debe interponerse in-
mediatamente (art. 322, num. 1, inc. 1 º), pero si solo se anuncie el sentido del fallo,
la apelación debe interponerse en el acto de notificación personal de la providencia
o por escrito dentro de los tres días siguientes a su notificación por estado (art.
322, num. l, inc. 2º).
CAPTI1.JLO III
Luego de haber examinado el trámite y generalidades del proceso verbal, nos

ocuparemos en los siguientes capítulos en explicar las disposiciones especiales
de todos los procesos verbales.
Sección l. Resolución de compraventa
l. DELIMITACIÓN
En primer término, conviene precisar que toda resolución de compraventa se

tramita por la vía del proceso verbal, pero que solamente cuando los motivos de
esa resolución son el pacto comisorio (C. C., art. 1937) o el de mejor comprador
(C. C., art. 1944) se tendrán en cuenta las disposiciones especiales. En otras pa-
labras, si se pretende la resolución de un contrato de compraventa por una causa
distinta del pacto comisorio o el de mejor comprador, las reglas de ese proceso
serán únicamente las del verbal.
2. COMPEfENCIA
Los procesos de resolución de compraventa, de que tratan los artículos 1937

y 1944 del Código Civil, desarrollados en el artículo 374 del Código General
del Proceso corresponderán a los jueces municipales o a los de circuito, según la
cuantía de la pretensión.
Además, ha de tenerse en cuenta que será competente el juez municipal o el
de circuito, del domicilio del demandado o el del lugar del cumplimiento del con-
trato, a elección del actor, según lo previene el artículo 28 numeral 3 del Código
General del Proceso.
3. TRÁMITE DE LA RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTASUJETA A PACTO COMISORIO
Como se sabe, elartículo 1937 del Código Civil dispone que "Si se estipula
que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipsofacto el contrato
de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio,

lo más tarde, en las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la
demanda".
La demanda con la que se promueva este proceso estará sujeta a las formali-
dades generales, y el juez procederá a admitirla, inadrnitirla o rechazarla, siempre
advirtiendo las normas previstas para estos casos.
Notificado el demandado del auto admisorio, si está interesado en que se haga
subsistir el contrato y que no se declare la resolución, podrá pagar el saldo del
precio adeudado, al día siguiente de la notificación, es decir, dentro de las vein-
ticuatro horas siguientes. El término de las veinticuatro horas debe interpretarse
a la luz del Código Civil y no del Código General del Proceso, en atención a que
está consagrado en el artículo 1937 del primero. En consecuencia, el inciso 1 º
del artículo 67, modificado por el inciso 1º del artículo 59 del Código de Régi-
men Político y Municipal, que define los plazos, indica que "por año y por mes
se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas",
no deja duda alguna de que cuando en el Código Civil se habla de "un espacio de
veinticuatro horas" se está haciendo referencia a un día.
Naturalmente, como dentro del universo que tuvo en cuenta Don ANDRÉS
BELLO al redactar el Código Civil chileno, base del nuestro, no podía considerar
el aspecto de que el pago debía hacerse mediante consignación bancaria, como
sí lo hizo el Código General del Proceso, se hace necesario atemperar la norma
sustancial con la procedimental (C. C., art. 1937; C. G.P., art. 374) para concluir
que el pago debe hacerse al día siguiente de la notificación al demandado del auto
admisorio, siempre que sea día hábil bancario, de manera que pueda realizar la
consignación; si al día siguiente de la notificación no hubiere servicio bancario,
el plazo se extenderá al primer día hábil bancario siguiente.
Efectuado el pago en término, "el juez dictará sentencia que declare extinguida
la obligación que dio origen al proceso", expresión que conviene examinar con
algún detalle, en lo que atañe a la condena en costas y el pago de perjuicios.
Aunque nada se diga en el artículo 374 del Código General del Proceso, es evi-
dente que si el demandado consigna el saldo del precio e impide la resolución del
contrato de venta, indirectamente admite haber incumplido su obligación, y en
últimas haber dado lugar a la causa que determinó al vendedor a formular demanda.
En esas condiciones el juez debe imponer condena en costas a cargo del deman-
dado, de las que podrá exonerarse si dentro de los tres días siguientes a la pro-
videncia promueve incidente, y acredita "que estuvo dispuesto a pagar antes de
ser demandado y que el acreedor no se allanó a recibirle", como se prevé en el ar-
tículo 440 del Código General del Proceso, norma propia del proceso ejecutivo,
aplicable por analogía a situaciones semejantes, como la que, a nuestro juicio, se
presenta en este proceso verbal.
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 45
Si el ejecutado en proceso ejecutivo después de pagar es condenado al pago

de las costas, pero considera que esa sanción es injusta, porque estuvo dispuesto
a pagar antes de ser demandado y el acreedor no se allanó a recibirle, es circuns-
tancia que también puede presentarse en este proceso. Si el demandado consigna
el saldo del precio adeudado y se le impone condena en costas, pero considera
injusta esa decisión porque fue su contraparte quien provocó esa situación de in-
cumplimiento aparente, a no dudarlo estará en la misma situación fáctica a la que
º
alude el inciso 1 del artículo 440 del Código General del Proceso, norma que por
lo tanto resulta aplicable.
Sobre la condena en perjuicios es preciso tener en cuenta que el demandante
puede solicitarla en la demanda, pero que si el demandado cancela oportunamente
el saldo del precio, la sentencia que le ponga fin al proceso declarará extinguida
no solo esa obligación sino cualquiera otra, incluida la relacionada con el resar-
cimiento de daños que hubiere sufrido el demandante. Dicho en otras palabras, I
como la pretensión de perjuicios es consecuencia de la resolución del contrato, a

cuya prosperidad además está condicionada, si ello no ocurre por causa del pago
oportuno del saldo del precio, igual suerte ha de correr la acción resarcitoria.
Terminado el proceso mediante sentencia que declare extinguida la obligación,
el demandante no podría promover acción separada para reclamar los perjuicios,
porque cualquier reclamo relacionado con ellos quedó sepultado.
Desde luego, si el demandado no consigna el saldo del precio en el término de
las veinticuatro horas siguientes a la notificación del auto admisorio de la demanda,
el proceso continuará, y en ese caso, si el demandante además de la resolución
del contrato hubiere solicitado condena en perjuicios, en la sentencia el juez debe
pronunciarse sobre este aspecto.
Si en el proceso el demandado consigna oportunamente el saldo del precio, no
habrá audiencia, pues en ese caso el juez debe dictar sentencia. Si el demandado
no consigna o no formula excepciones, debe seguirse el curso normal del proceso
verbal, lo que significa que se surtirá la audiencia inicial.
4. TRÁMITE DE LA RESOLUCIÓN DE COMPRAVENTA SUJETA A PACTO

DE MEJOR COMPRADOR
El pacto de mejor comprador está previsto en el artículo 1944 del Código

Civil, y consiste en otro de los pactos accesorios a la compraventa, en virtud del
cual "si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo [que no podrá pasar
de un año] persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo
pactado; a menos que el comprador o la persona a quien este hubiere enajenado
la cosa, se allane a mejorar en los mismos términos la compra".
46 PROCESOS DECLARATIVOS. ARBITRALES Y EJECUTIVOS
En términos generales lo que hemos explicado sobre la resolución de com-

praventa sujeta a pacto comisorio, es también aplicable a este tipo de proceso, y
son muy pocas las variantes.
En primer lugar, el término para mejorar el precio de la compra es el mismo
para contestar la demanda, según el artículo 374 inciso 2º del Código General del
Proceso.
Consignado el monto correspondiente para mejorar en los mismos términos
la compra, se dictará sentencia que declare extinguida la obligación de mejorar
el precio, y, en nuestra opinión, también debe imponerse condena en costas al
demandado, quien podrá exonerarse de estas promoviendo el incidente autorizado
para caso semejante, en el artículo 440 del Código General del Proceso, como lo
explicamos y sustentamos a propósito de la resolución de compraventa sometida
a pacto comisorio.
En este proceso también se puede solicitar, además de la resolución de la com-
praventa, las prestaciones mutuas, según lo previsto en el artículo 1944 que remite
al 1940 del Código Civil. En consecuencia, todo lo que antes se dijo sobre el
tratamiento de los perjuicios en el proceso de resolución de la compraventa so-
metida a pacto comisario, debe entenderse aplicable a este proceso. Igual sucede
respecto de la realización o no de la audiencia inicial en la resolución de compra-
venta sometida a pacto comisario.
Sección 11. Procesos de declaración de pertenencia
5. .ANrECEDENTES HISTÓRICOS
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del

27 de marzo de 19731 sobre la prescripción adquisitiva y la denominada acción
de pertenencia, en términos que hoy conservan vigencia, afirmó lo siguiente:
"El título 41 del libro rv del Código Civil colombiano regula el fenómeno de
la prescripción, que es, al decir del artículo 2512, el modo de adquirir las cosas
ajenas, o de extinguirse las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído y no
haberse ejercido estos durante el tiempo determinado por la ley. La prescripción
desempeña, pues, dos funciones, que si bien se cumplen simultáneamente, son,
sin embargo, diferentes: por ella se adquieren el dominio y los derechos reales
(art. 2535), cuando no se ejercitan durante el transcurso de determinado lapso. La
primera es llamada prescripción adquisitiva, y la segunda, prescripción extintiva".
Y en relación con los aspectos históricos indicó que la prescripción adquisi-
tiva "hasta el año de 1928, solo podía hacerse valer como excepción, vale decir,
1 Gaceta Judicial, t. CXLVI, pág. 77, 1 y 2.

que al usucapiente se le daba el medio para consolidar la propiedad ganada por

prescripción cuando fuera demandado por causa del bien que estaba poseyendo.
Mas, como dicha situación legal resultó a la postre insuficiente para dar solución
justa a los muchos problemas que surgían en torno a la propiedad, el legislador
complementó el referido título del código con la excepción de otros preceptos
positivos, dentro de los cuales se contaban los que integran la ley 120 de 1928.
Por este estatuto se consagró la acción de pertenencia, o petitoria de dominio a
virtud de la cual quien tenga a su favor una prescripción adquisitiva, ordinaria o
extraordinaria, está facultado para provocar la actividad de la jurisdicción a fin
de que se le declare dueño del bien, o de la parte de este que haya poseído real-
mente. La consagración positiva de la acción de pertenencia fue reiterada por
el legislador colombiano de 1970, al establecer para ella, mediante los artículos
396 y 413 del Código de Procedimiento Civil hoy vigente, el trámite del proceso
ordinario, con algunos ritos especiales impuestos en razón a la naturaleza propia
de esta pretensión".
Como lo menciona la sentencia anterior, antes de 1928, el Código Civil y las
leyes instrumentales entonces vigentes, no autorizaban el ejercicio de la acción
de declaración de pertenencia, la que solamente podía promoverse por vía de
excepción. Es decir, el poseedor no estaba habilitado para formular demanda
con el propósito de que se le declarara dueño, sino que debía esperar a que se le
promoviese juicio en su contra sobre el bien, generalmente un reivindicatorio,
para dentro de él proponer la prescripción adquisitiva por vía de excepción. Ese
sistema resultó lesivo de los intereses de los poseedores, por cuanto en la práctica
estaban impedidos para obtener declaratoria judicial de su calidad de propietarios.
Sobre la situación precedente a la expedición de la ley 120 de 1928, el profesor
JAIR.o PARRA Qtmsxo, cita a LUIS FELIPE LATORRE, inspirador y redactor de esa nor-
mativa: "El proceso de pertenencia surge como una necesidad que hubo que abas-
tecer''. El profesor LUIS FELIPE LATORRE, era por el año de 1928 abogado del Banco
Agrícola Hipotecario, y observó que la gente si bien poseía, no tenía los títulos
a su nombre y para mostrar uno de los muchos aspectos que tuvo en cuenta para
redactar la ley, es suficiente citar lo siguiente: "Sucesiones sin liquidar, en que las
cosas pasan de antecesores a sucesores, de hecho, sin fórmula de juicio ni adju-
dicaciones". Ante esa situación, continúa LATORRE citado por JAIR.o PARRA Qm-
JAi~o:"[ ...] se necesitaba un remedio radical, drástico, que legalizara la situación
existente, mediante un procedimiento adecuado, razonable, técnicamente jurídi-
co, con las mayores precauciones y ofreciendo todos los medios de defensa a los
terceros"2•
2
PARRA Quuoio, Derecho procesal civil, parte especial, Santa Fe de Bogotá, Ediciones Librería
del Profesional, 1995, pág. 22.
- ----··-------~- - J!i!!I¡
Ese remedio radical a la aberrante situación se obtuvo con la expedición y

sanción de la ley 120 de 1928, primer estatuto que autorizó el ejercicio por la vía
de la acción de la prescripción adquisitiva. Ese primer estatuto si bien significó
un avance considerable, acusó graves defectos, como el del efecto restringido de
la sentencia que declaraba la pertenencia, aspecto que se superó con la expedición
de la ley 51 de 1943, que se ocupó de este aspecto.
El decreto 59 de 1938 reglamentó la ley 200 de 1936, en aspectos que así lo
ameritaban, algunos de los cuales han sido reproducidos en legislación posterior.
En efecto, aclaró que las presunciones consagradas en la ley 200 de 1936, tenían el
carácter de legales, esto es que admitían prueba en contrario, y definió el concepto
de fundo o predio rural, en el sentido de considerar como tal todo inmueble situado
a una distancia mayor de cien metros de las últimas edificaciones que formen el
núcleo urbano de la respectiva población o caserío, criterio reiteradoposteriormente
en el decreto 508 de 1974. Además, el aludido decreto reglamentó el trámite de
adjudicación de baldíos, y adoptó otras disposiciones de carácter procedimental
frente a los desaparecidos jueces de tierras, que ejercieron funciones al amparo
de la ley reglamentada.
Expedida la ley 120 de 1928, reformada y adicionada mediante el decreto 59 de
1938 y la ley 51 de 1943, en 1970 en el artículo 413 del Código de Procedimiento
Civil se recogió la legislación vigente, quedando, entonces, consagrado el trámite
del denominado proceso de declaración de pertenencia.
Posteriormente, expedida la ley 4ª de 1973, que reformó el artículo 12 de la
ley 200 de 1936 y se ocupó de la denominada prescripción agraria, muy pronto
se advirtió que el proceso de declaración de pertenencia consagrado en el artículo
413 del Código de Procedimiento Civil, resultaba un procedimiento exigente e
inalcanzable para los campesinos interesados en titular y sanear los pequeños fun-
dos rurales. En efecto, la normativa del artículo 413 del Código de Procedimiento
Civil resultaba onerosa y dispendiosa para quienes pretendían titular fundos rurales
en desarrollo de la prescripción agraria, situación que en la práctica condujo a que
ningún campesino acudiera a este trámite, afectándose de esa manera la tenencia
de la tierra y la consecución de créditos de fomento.
Así las cosas, fue necesario concebir un estatuto ágil, económico y expedito
para facilitar la titulación de los pequeños fundos rurales, y fue así como se expi-
dió el decreto 508 de 1974. En virtud de este decreto se creó un procedimiento
especial para obtener la declaración de pertenencia de bienes rurales de menos de
quince hectáreas, en los casos de prescripción agraria, ordinaria y extraordinaria.
En enero de 1989 se expidió la ley 9ª de ese año, que creó la categoría de in-
muebles urbanos considerados vivienda de interés social, en relación con los cua-
les redujo los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria, a cinco i tres
PROCESOS VERBALESCON DISPOSICIONES ESPECIALES 49
años, respectivamente. Esa ley dispuso algunas reglas especiales para los procesos
de declaración de pertenencia de los inmuebles considerados viviendas de interés
social, entre otras, relevar al demandante de la carga de aportar a la demanda cer-
tificado del inmueble, la no consulta de las sentencias favorables al poseedor y la
prestación de asesoría jurídica por el Instituto de Crédito Territorial a los interesados
en este tipo de procesos. Esta ley ha sufrido importantes modificaciones en materia
de los procesos de declaración de pertenencia, con ocasión de la expedición de la
ley 388 de 1997, que se precisarán adelante.
La comisión designada en 1989 por el gobierno nacional para preparar la re-
forma del Código de Procedimiento Civil, encontró en materia de procesos de
pertenencia que las normas aplicables eran el artículo 413 del Código de Proce-
dimiento Civil, el decreto 508 de 1974 para pequeñas propiedades rurales, y la
ley 9! de 1989, para las viviendas de interés social.
Como el gobierno integró varias comisiones encargadas de preparar diferen-
tes proyectos en distintas áreas, además de la que preparó el proyecto de reforma
al Código de Procedimiento Civil", hubo otra que se ocupó de la preparación del
que posteriormente se convirtió en el decreto 2303 de 1989, que creó la jurisdic-
ción agraria y algunos procedimientos agrarios. Cada una de esas comisiones se
ocupó de regular un procedimiento propio para la declaración de pertenencia, de
acuerdo con su órbita y especialidad.
Como consecuencia del trabajo de esas comisiones, se expidieron dos decretos:
a) Decreto 2282 de 1989, que reformó el Código de Procedimiento Civil, en
cuyo artículo 407 se consagró el procedimiento para la declaración de pertenencia,
ordinaria o extraordinaria, de bienes muebles, inmuebles urbanos e inmuebles
rurales que no constituyen bienes agrarios.
b) Decreto 2303 de 1989 que estableció procedimientos especiales para la
declaración de pertenencia de bienes agrarios, aunque con remisión a las normas
del Código de Procedimiento Civil.
Luego, la ley 791 de 2002 introdujo hondas reformas al régimen de la pres-
cripción, no solo en cuanto a la reducción de los términos para hacerla valer, sino
frente a la posibilidad de que tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva
puedan alegarse por vía de acción, y además como excepción.
3 En realidad hubo dos comisiones asesoras, además de la que debía revisar los trabajos de estas.
Para la parte general se integró una comisión de la que formaban parte HERNANDO DEVIS EcHANofA,
HERNANDO MORALES MoLINA, ERNESTO CEDIEL ÁNaa, CÉSAR GóMEZ EsTRADA y CARLos RAMíREz AR-
CD..A; para la parte especial fueron designados lliCTOR RoMERo, RAFAFL NAVARRO DfAz-GRANADOS,
ÉoaAR CARLOS SANABRIA, JAIRo PARRA Quuxxo, ALFONSO GuARíN AruzA, liERNÁN F ABIO LóPEZ BLANCO
y RAMIRO BEJARANO GUZMÁN.
En resumen, de un sistema procesal que inicialmente solo permitía alegar la

prescripción por vía de excepción, pasamos al extremo contrario, en el que úni-
camente se permitía su alegación por vía de acción, para finalmente adoptar el
régimen mixto recogido en la ley 791 de 2002, en virtud del cual a partir del 27 de
diciembre de 2002, el prescribiente puede hacer valer la prescripción, adquisitiva o
extintiva, por vía de acción y de excepción, aspecto que será tratado posteriormente.
En el año 2007 se expidió la ley 1152, Estatuto de Desarrollo Rural, por me-
dio de la cual se introdujeron reformas sustantivas en la propiedad inmobiliaria
rural y en los procesos de prescripción adquisitiva, y adicionalmente en el régimen
de la titulación y adjudicación de baldíos. Infortunadamente, esta ley que trajo
algunas cosas buenas, como el registro de inmuebles abandonados para proteger a
la población desplazada, fue declarada totalmente inexequible mediante sentencia
C-175 de 2009 de la Corte Constitucional, por haberse surtido el trámite legislativo
sin haber sido oídas las comunidades indígenas y las negritudes.
También se expidió la ley 1182 de 2008, por medio de la cual se creó un meca-
nismo de saneamiento mediante un proceso especial de "los títulos que conlleven
la llamada falsa tradición" para ser utilizado por "aquellos poseedores de bienes
inmuebles cuya extensión en el sector urbano no sea superior a media hectárea y
en el sector rural no sea superior a diez (10) hectáreas, siempre y cuando su pre-
caria tradición no sea producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado,
engaño o testaferrato y no esté destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido
como resultado de dichas actividades".
También se expidió la ley 1183 de 2008, por medio de la cual se asignaron
funciones a los notarios, para declarar dueños a los "poseedores materiales de
inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito". El pro-
cedimiento de declaratoria de prescripción de vivienda de interés social por los
notarios, previsto en los artículos 1 O a 14 de la citada ley, fue declarado inexequible
por la sentencia C-1159 de 2008, porque la Corte Constitucional reiteró que tal
procedimiento era judicial, y que no puede ser delegado en los notarios.
Ahora, con ocasión de la ley 1395 de 2010, que derogó los procesos agrarios,
entre los cuales estaba el de declaración de pertenencia previsto en el artículo 62
del decreto 2303 de 1989, los únicos procesos de esta naturaleza que quedaron
vigentes fueron el del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, para la ge-
neralidad de los bienes, el del saneamiento de la pequeña propiedad agraria,
previsto en el artículo 137 del decreto 2303 de 1989, en concordancia con el de-
creto extraordinario 508 de 1974 y e consagrado en la ley 1182 de 2008, que
creó un mecanismo de saneamiento mediante un proceso especial de "los títulos
que conlleven la llamada falsa tradición", procesos todos de conocimiento de los
jueces civiles, por la vía del proceso ordinario, a los cuales se sumó el proceso
de declaración de pertenencia de viviendas de interés social de la ley 9ª de 1989.
En 2011 se expidió la denominada ley 1448 de 2011 de víctimas y de tierras, en

cuyo inciso 42 del artículo 74 se previó que "el despojo de la posesión del inmue-
ble o el desplazamiento forzado del poseedor durante el período establecido en el
artículo 75 no interrumpirá el término de usucapión exigido por la normativa. En
el caso de haberse completado el plazo de posesión exigido por la normativa, en el
mismo proceso se podrá presentar la acción de declaración de pertenencia a favor
del restablecido poseedor". Es decir, la posibilidad de que el peticionario de la
restitución de tierras en cuyo favor se haya consumado la usucapión, dentro del
proceso de restitución pueda ser declarado dueño.
En 2012 se expidió la ley 1561, por medio de la cual se estableció un proceso
verbal especial para otorgar títulos de propiedad al poseedor material de bienes
inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad económica, sanear la falsa tradición,
para lo cual se derogó la ley 1182 de 2008. Posteriormente se expidió la ley 1564,
por medio de la cual se derogó el Código de Procedimiento Civil y se expidió el Có-
digo General del Proceso, en cuyo artículo 375 se reguló el proceso verbal de de-
claración de pertenencia. Este es la vía procesal para usucapir bienes muebles y
bienes inmuebles diferentes de los que se adquieren por la ley 1561 de 2012.
En conclusión, los diferentes procesos previstos en la actual legislación para
obtener la declaración de pertenencia, son los siguientes:
a) Proceso verbal del artículo 375 del Código General del Proceso, para pro-
mover la declaración de pertenencia de bienes muebles y de bienes inmuebles
urbanos o rurales diferentes de los que pueden usucapirse por medio del proceso
verbal especial previsto en la ley 1561 de 2012.
b) Proceso verbal especial de la ley 1561 de 2012, para obtener la declaración
de pertenencia de bienes inmuebles urbanos y rurales de pequeña entidad eco-
nómica, incluidos los de vivienda de interés social (ley 91! de 1989) y para sanear
la falsa tradición de estos mismos inmuebles.
e) Proceso de restitución de tierras dentro del cual el peticionario que ha con-
sumado la prescripción durante el tiempo que haya perdurado el despojo, puede
solicitar que además de que se le restituya el bien se le declare dueño del mismo,
previsto en el inciso 42 del artículo 74 de la ley 1448 de 2011.
6. DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISIT1VA COMO ACCIÓN Y EXCEPCIÓN
Como ya lo indicamos, a partir de la ley 120 de 1928 el poseedor fue auto-

rizado a accionar para obtener la declaración de pertenencia, acabando así con
ese remedo de prescripción adquisitiva que entonces imperaba. Adicionalmente,
la ley 791 de 2002 extendió la legitimación también al demandado para alegar
la prescripción adquisitiva, quien en consecuencia podrá hacerla valer como simple

excepción de mérito, sin perjuicio de su derecho a reconvenir.
Habiendo previsto la ley 791 de 2002 que el prescribiente puede alegar la
prescripción adquisitiva tanto por vía de acción como de excepción, quedaron
superadas las polémicas abordadas por la Sala de Casación Civil de la Corte Su-
prema de Justicia, acerca de si el poseedor demandado en reivindicación debía
reconvenir incoando la declaración de pertenencia, y cuál era la consecuencia de
que formulase la prescripción como excepción.
En efecto, la Corte Suprema sostenía que "cuando es la persona del demandado
quien pretende haber ganado por prescripción adquisitiva el bien cuyo dominio
se litiga, para alcanzar la declaración de pertenencia, él ha de proponer demanda
de reconvención en que ejercite, como acción la prescripción adquisitiva"4• Esta
postura ha perdido vigencia con la expedición de la ley 791 de 2002, porque
ahora el poseedor demandado en reivindicación no está obligado a hacer valer
la prescripción adquisitiva solamente por medio de la reconvención, pues podrá
alegarla como excepción.
También ha perdido razón de ser la querella que generó tan enconados deba-
tes, sobre si el demandado en reivindicación que propusiese solamente la excep-
ción de prescripción sin formular demanda de reconvención, perdía el derecho de
valer luego la usucapión en proceso separado, controversia que la propia Corte
(sent. 9 agosto 1995), había dirimido en el sentido de indicar que "el hecho de
que la sentencia absolutoria no hubiere hecho la declaración de la prescripción
adquisitiva del dominio por no haberla alegado el demandado, no significa que él
carezca del derecho y pueda en cualquier tiempo alegarlo como título adquisitivo
de dominio'".
Dado que la ley 791 de 2002 ha autorizado formular la excepción de prescrip-
ción adquisitiva, cuando ello ocurra y el demandado resulte vencido, obviamente
ya no podrá formularse nueva demanda de pertenencia en proceso separado, porque
el litigio habrá quedado definido mediante sentencia con autoridad de cosa juz-
gada. Ciertamente, cuando el demandado en un proceso reivindicatorio, o en
cualquiera otro de naturaleza verbal, formule la excepción de prescripción adqui-
sitiva debe adecuarse el trámite a un juicio de declaración de pertenencia; cuando
se profiera la sentencia, en cualquier sentido, el asunto quedará definitivamente
juzgado, razón por la cual no habrá necesidad de otro proceso.
4
Gaceta Judicial, t. CCXXXI, núm. 2470, segundo semestre 1994, vol. r, pág. 667.
5
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, magistrado ponente: Pedro Lafont Pianetta,
exp. 4553, ordinario de Compañía Agropecuaria de la Victoria S. A., contra María Isabel Bohórquez.
Sección ID. Del proceso verbal de declaración de pertenencia
Hechas las precedentes consideraciones, nos ocuparemos de estudiar las dis-

posiciones especiales del proceso verbal de declaración de pertenencia.
7. ASUNTOS QUE SE TRAMITAN CONFORME AL ARTÍCULO 375

DEL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO
Como ya se explicó, en la actualidad todos los procesos de declaración de

pertenencia, sea de bienes muebles o inmuebles, urbanos, rurales o agrarios, han
de tramitarse de acuerdo con las normas del proceso verbal previsto en el Código
8. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL PROCESO DEL ARTÍCULO 375

DEL CóDIGO GENERAL DEL PROCESO
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o de circui-

to del lugar donde se encuentre el bien y de acuerdo con la cuantía determinada
por el avalúo catastral del bien, según lo previsto en los artículos 26 numeral 3, y
28 numeral 7, del Código General del Proceso.
9. LEGITIMACIÓN ACTIVA
De acuerdo con lo previsto en el artículo 375 del Código General del Proceso
y en el inciso 2Q del artículo 2513 del Código Civil, reformado por la ley 791 de
2002, están legitimados para demandar las siguientes personas:
A) El poseedor
Es la persona que tiene la cosa, mueble o inmueble, con ánimo de señor y due-
ño, durante el tiempo previsto en la ley para alegar la prescripción ordinaria o
extraordinaria, la prevista en el Código Civil (arts. 2427, 2428, 2429 y 2531).
B) El acreedor del poseedor renuente o que renuncia a la prescripción
Es un claro caso de lo que Uoo Rocco denominaba legitimación extraordina-

ria", o acción oblicua, como se le conoce en nuestro derecho. Consiste en la facultad
que le asiste al acreedor del poseedor, de solicitar se declare dueño a su deudor,
6
Uoo Rocco, Tratado de derecho procesal civil, t. I, Parte general, Bogotá-Buenos Aires,
Temis-Depalma, 1976, págs. 367 y 368.
con el propósito de que ingresando efectiva y realmente el bien a la prenda general

de los acreedores, pueda perseguirse judicialmente. Esta prerrogativa la ejerce el
acreedor del poseedor, ante su renuencia para iniciar la pertenencia, o por causa
de su renuncia a la prescripción.
Se trata de un caso de poca ocurrencia, que plantea varios interrogantes e
inquietudes, algunos de los cuales abordamos a continuación.
En primer término, debe resolverse si el poseedor debe concurrir físicamente
al proceso a hacerse parte, y en qué calidad. En nuestra opinión, si la figura de la
legitimación extraordinaria legitima al acreedor para demandar la pertenencia para
su deudor-poseedor, no será necesario citar a este, porque el primero le sustituye
y reemplaza, precisamente en virtud del ejercicio de la acción oblicua. Dicho de
otra manera, si la ley ha legitimado al acreedor para formular demanda, lo hace
para que asuma la vocería y papel del poseedor.
En nuestro concepto, cuando el acreedor demanda la pertenencia para su deu-
dor, ambos constituyen un litisconsorcio cuasinecesario, regulado en el artículo
62 del Código General del Proceso. Ello quiere decir que el poseedor-deudor si
así lo desea puede intervenir en el proceso, en forma limitada, como se precisará,
pero si no lo hace, la sentencia que en el proceso de declaración de pertenencia
se profiera le es oponible, porque por medio del acreedor-demandante estuvo pre-
sente en el litigio.
En segundo término, para formular la demanda el acreedor no necesita exhi-
bir título que preste mérito ejecutivo. Basta que afirme ser acreedor para que se
admita la demanda. Desde luego, ello no implica que al proceso no interese este
asunto, porque en la sentencia, en todo caso, debe quedar claro que el demandante
sí es acreedor del poseedor, como requisito de legitimación en la causa7.
No previó el Código General del Proceso una medida de protección para el
acreedor que obtiene la declaración de pertenencia en favor del poseedor. Por
ejemplo, si se profiere fallo que declara la pertenencia de un inmueble, se inscribirá
la sentencia y convertido su deudor en propietario podrá enajenarlo inmediatamen-
te, sin darle oportunidad al acreedor de perseguir el bien. Convendría disponer
que en el caso de prosperidad de la pertenencia promovida por un acreedor del
poseedor, el bien quedara embargado por un período razonable de dos o tres me-
7 En ese sentido rectificamos la opinión que entonces expresamos en un artículo intitulado ''La
acción oblicua en el proceso de pertenencia" publicado en la Revista Externado de Colombia, vol. XIX,
Bogotá, abril de 1978, pág. 73. Ciertamente, se es acreedor independientemente de que no se tenga
su prueba. La demostración de la existencia del crédito en este tipo de procesos, tendrá importancia
no como anexo de la demanda, sino en cuanto constituye tema de la legitimación del demandante.
Si en el proceso se demuestra que el demandante no es acreedor, el juez debe inhibirse de fallar,
y solamente estudiará en el fondo la pretensión, si no hay duda acerca de esta calidad del actor.
ses, mientras el acreedor promueve ejecución. Como no existe tal norma, nuestro
consejo apunta a que mientras se adelanta el ordinario, el acreedor promueva
separadamente ejecutivo, dentro del cual solicite el embargo de los derechos que
le puedan corresponder al poseedor en la pertenencia.
Contrario a lo dispuesto en el artículo 2514 del Código Civil, que permite la
renuncia a la prescripción, el poseedor sustituido por su acreedor en el ejercicio
de la acción de declaración de pertenencia, queda imposibilitado para renunciar a
la prescripción. Es decir, desde 1970 es evidente que el Código de Procedimiento
Civil, en este específico aspecto, introdujo una modificación al Código Civil, punto
que podría provocar cuestionarniento constitucional, por exceso en las facultades
extraordinarias con fundamento en las cuales el gobierno expidió el decreto de
ese año y también su reforma en 1989.
Esta restricción implica que si en el proceso de declaración de pertenencia,
el poseedor manifiesta que renuncia a la prescripción extraordinaria, ello será
ineficaz. La renuncia no podría sucederse sino en forma expresa, dado que ha-
biéndose formulado la demanda por el acreedor, queda enervada la forma tácita.
Es, desde luego, una especie de seguro que la ley otorga al acreedor para que no
vea fracasada su petición, por causa de la renuncia de la prescripción.
C) El comunero
Se trata de una legitimación en cabeza del comunero para solicitar y obtener la

declaración de pertenencia de todo o parte del bien del que es comunero, siempre
que se cumplan estos requisitos:
a) Que el comunero haya poseído el bien cuya usucapión pretende. Es decir,
que no lo haya tenido en su poder por otra causa, como la de ser administrador de
la comunidad, o por orden judicial, etc.
b) Que esa posesión se haya ejercido mediante actos de explotación económi-
ca, de los que se mencionan en la ley 200 de 1936.
e) Que esa posesión calificada se haya ejercido por un término no menor a diez
años. Es decir, aunque el comunero fuese considerado poseedor regular, siempre
debe demostrar haber poseído por el término de la prescripción extraordinaria.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 4
de agosto de 1994, de la que fue ponente PEDRO LAFONr PIANETIA, refirió los an-
tecedentes y evolución de la jurisprudencia y la legislación sobre la legitimación
del comunero para solicitar la declaración de pertenencia, y distinguió en ella
tres etapas: "La primera, en la cual no obstante que ni en el código chileno, ni
en el colombiano, se reprodujo la prohibición que existió en el antiguo derecho
español de usucapir entre comuneros, se consideró que en virtud de lo dispuesto
por los artículos 779, 943 y 2525 del Código Civil, los bienes comunes no eran
susceptibles de prescripción adquisitiva por un comunero con exclusión de los
demás condómines, porque, según se decía, «cada comunero posee la cosa común
en todas y cada una de sus partes, pero no exclusivamente para sí, sino también a
nombre de sus condueños», con lo que se «crea una especie de solidaridad entre
comuneros respecto a la posesión y sus efectos», de la cual «fluye la obligada
conclusión de que no se puede usucapir contra un comunero mientras no se le
reconozca su derecho proindiviso: y a ninguno de tales le es dado alegar prescrip-
ción adquisitiva con el fin de que se declare en su favor exclusivo el dominio de
la cosa común». Doctrina esta acogida por la Corte en sucesivas sentencias". Y
agregó la Corte en el fallo que se cita: "La segunda etapa, en la que se abandona la
concepción jurídico-política anteriormente descrita y que parte de la base de que
«la solidaridad que efectivamente existe sobre la base de la coposesión directa o
indirecta del indiviso» [ ... ] etapa esta en la cual fue expedida la ley 51 de 1943,
interpretativa de las normas del Código Civil sobre usucapión, en cuyo artículo de
manera expresa, se consagró la prescripción entre comuneros, cumplidos claro está
los requisitos legales para que se configure la usucapión ordinaria o extraordinaria
sobre el predio que se tenía en común y proindiviso".
Y remata la Corte este compendio histórico así: "Derogada la citada ley 51 de
1943 por el artículo 698 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 413 del
mismo estatuto legal a más de establecer como regla general que se encuentra
legitimado para impetrar la declaración de pertenencia de un bien quien pretenda
haberlo adquirido por prescripción ordinaria o extraordinaria, en forma categórica
dispuso que el comunero que hubiere poseído el bien mediante su explotación
económica por el término de la prescripción extraordinaria, con exclusión de los
demás comuneros, tiene legitimación en causa para impetrar judicialmente la
declaración de pertenencia (C. de P. C. de 1970, art. 413, reglas 1! y 4!), normas
reproducidas por el actual artículo 407 del Código de Procedimiento Civil (reglas
1 ! y 3ª, según el texto señalado por el decreto 2282 de 1989)"8.
Es importante precisar que esta legitimación no solo le permite al comunero
de bienes inmuebles solicitar en su favor la prescripción adquisitiva, sino que
también puede hacerlo el de bienes muebles. En tal caso, la posesión económica
consistirá en la explotación que en su propio beneficio haya realizado el comunero
prescribiente. Por ejemplo, si Pedro y Juan adquirieron en común y proindiviso
un cuadro de Renoir, y solo aquel lo utiliza en su beneficio, conservándolo en
su casa, mostrándolo en exposiciones donde se anuncia como único propietario,
cobrando los derechos a las galerías que lo incluyan en sus exposiciones, etcétera,
todo ello, durante un período no menor a veinte años.
8
Gaceta Judicial, t. ccxxxr, núm. 2470, segundo semestre 1994, vol. r, págs. 198 y 199.
D) El propietario
En principio no parece tener sentido alguno que quien tenga la calidad de pro-
pietario esté interesado en solicitar se le declare dueño. Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación en lo Civil, en sentencia del 3 de julio de
1979, de la que fue ponente el doctor Germán Giraldo Zuluaga, así lo admitió, en
los siguientes términos: "En pos de lograr su misión unificadora de la jurispruden-
cia nacional, la Corte precisa que siendo la usucapión ordinaria o extraordinaria
el medio más adecuado para sanear los títulos sobre inmuebles, nada se opone
a que el dueño de un predio, quien tiene sobre él título de dominio debidamente
registrado, demande luego, con apoyo en el artículo 413 del Código de Proce-
dimiento Civil [hoy 407] que se haga en su favor la declaración de pertenencia
sobre el bien respectivo, pues logrando sentencia favorable no solo afirma con
solidez su título de dominio, obteniendo la mejor prueba que de él existe, sino que
así alcanza la limpieza de los posibles vicios que su primitivo título ostentara y
termina con las expectativas y con los derechos que los terceros tuvieran sobre el
mismo bien". Y en apoyo de tal interpretación, agregó la Corte: "Joss J. GóMEZ,
en su obra Bienes y derechos reales, enseña: «El transcurso del tiempo, unas veces
solo, otras acompañado de la posesión, logra el maravilloso resultado de sanear,
de estabilizar las relaciones jurídicas sobre los bienes». La prescripción cumple
así la más trascendental función social cerrando todos los días y a todas horas la
historia de la propiedad, como si fuese una cuenta que en cada liquidación quedase
limpia de errores y vicios"9•
Por ejemplo, Pedro muere, y debiendo adjudicarse un bien inmueble a sus
hijos Diego y Luis, solamente se hace a Diego, en atención a que de Luis no se
tiene noticia. Pasan cinco años, y Diego siempre temeroso de que aparezca Luis
a reclamar lo suyo, podría formular demanda, no para que se le declare dueño,
sino para purgar cualquier vicio o anormalidad de su calidad delante de todos,
mediante un proceso de pertenencia.
Desde luego, las aparentes dificultades para iniciar este proceso, como la de
dirigir la demanda contra el propietario o la de aportar un certificado donde conste
tal hecho, se superan si en la demanda se hace precisión de lo que acontece y se
pretende. Es decir, el actor debe precisar que ya figura como propietario pero que
reconoce la eventualidad de vicios en su titulación y que concurre a afirmar su
título, mediante demanda de pertenencia formulada contra personas indetermina-
das (C. G. P., art. 87).
9 Providencia citada y comentada por LUIS A. ACEVEDO PRADA, en el libro La prescripción y los
procesos declarativos de pertenencia, 2! ed., Bogotá, Edit, Temis, 1982, pág. 121.
E) Legitimación pasiva
El numeral 5 del artículo 375 del Código General del Proceso prevé que la
demanda de declaración de pertenencia debe dirigirse contra "las personas que
figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registro", es decir
contra el propietario, el usuario, el habitador, el usufructuario y el propietario fidu-
ciario. El texto legal citado olvidó señalar que cuando el bien que se pretende usu-
capir no está sujeto a registro, también en ese caso la demanda de pertenencia ha
de dirigirse contra los titulares de derechos reales principales.
Aspecto neurálgico que no ha resultado pacífico al menos en la doctrina, es el
regulado en la parte final del numeral 5 del artículo 375 del Código General del
Proceso, el cual previó que "cuando el bien esté gravado con hipoteca o prenda
deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario". En efecto, aunque
formalmente en tales casos el acreedor no es demandado, la ley ha dispuesto su
citación forzosa, lo cual debe ordenarse en el auto admisorio de la demanda, y de
no hacerse allí, en cualquier momento del proceso.
Durante las deliberaciones de los miembros de la comisión integrada por el go-
bierno nacional para revisar el proyecto de ley del Código General del Proceso que
habíamos preparado durante años en el Instituto Colombiano de Derecho Proce-
sal, no hubo acuerdo sobre si al proferirse sentencia declarando la pertenencia en
un proceso en el que hubiesen sido citados el acreedor hipotecario o prendario,
debería preverse que la sentencia cancelara o extinguiera la hipoteca o la prenda.
Ante la imposibilidad de lograr consenso sobre el punto, la comisión decidió
prescindir de la propuesta de que se citara al proceso a los acreedores hipotecario
o prendario; pero, convertido en ley el proyecto, algunos miembros de la comisión
vinimos a enterarnos que alguien cuya identidad desconocemos, había metido
la mano y había incluido en el texto de la ley la obligación de citar al proceso al
acreedor hipotecario o prendario. Lo curioso es que quien decidió adoptar en el
texto definitivo de la ley lo que la comisión no había podido conciliar, no tuvo en
cuenta que era necesario definir si en la sentencia debería cancelarse la hipoteca o
la prenda. Como ese punto no fue solucionado, hoy la doctrina discute sobre este
aspecto. Nuestra postura es la de que en la sentencia que declare la pertenencia,
debe cancelarse la hipoteca o la prenda, como adelante lo sustentaremos.
Por supuesto, como la ley 791 de 2002 también autorizó la alegación de la
prescripción extintiva por vía de acción, cuando el poseedor que demanda la de-
claración de pertenencia de un bien sujeto a prenda o hipoteca constituida por el
propietario para garantizar el pago de una prestación respecto de la cual operó la
prescripción, bien podría el demandante acumular la pretensión de que se declare
extinguida la obligación garantizada, y que como consecuencia de ello se caricele
el registro correspondiente. Es decir, el actor podría formular una demanda en

la que haga valer por un lado la prescripción adquisitiva, y por otro la extintiva,
en cuyo caso además de dirigirse la demanda contra el titular del derecho real
principal del bien, debe involucrarse como sujeto pasivo al acreedor del crédito
respecto del cual se pretende la declaratoria de prescripción extintiva.
Cuando no pueda identificarse al propietario del bien, la demanda debe dirigir-
se contra personas indeterminadas. Por ejemplo, si se trata de un inmueble, del
cual no se ha sentado su registro o no aparece nadie inscrito como titular de dere-
chos reales principales, la demanda debe dirigirse contra personas indeterminadas.
La misma solución ha de adoptarse cuando se trate de demanda por quien figure
como propietario del bien, hipótesis que explicarnos en los párrafos precedentes.
El inciso 22 del numeral 6 del artículo 375 del Código General del Proceso
previó que en el auto admisorio de la demanda de declaración de pertenencia se
debe ordenar que se informe de la existencia del proceso a la Superintendencia de
Notariado y Registro, a laAgenciaNacional de Tierras, a la Unidad Administrativa
Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico
'Agustín Codazzi', para que estas entidades "hagan las manifestaciones a que hu-
biere lugar en el ámbito de sus funciones".
Estas entidades no son citadas corno demandadas, sino como entes que tienen
intereses en la declaración de pertenencia de bienes inmuebles, en el caso de la Agen-
cia Nacional de Tierras, por ser ella la entidad encargada de velar por la protección
de los bienes baldíos de la Nación. Como adelante se verá, lo que no se entiende
es cómo a pesar de ser citada al proceso la Agencia Nacional de Tierras, que en
consecuencia puede intervenir en él, se le concedió la excesiva facultad de que la
sentencia que declare la pertenencia no le sea oponible, aspecto que abordaremos
más adelante. Tampoco los miembros de la Comisión tuvimos conocimiento de
que se estaba introduciendo esta disposición, que luego vimos incluida en el inciso
32 del artículo 14 de la ley 1561 de 2012. Nuevamente alguien en el Congreso o en
el gobierno introdujo a última hora esta disposición, corno ocurrió con otras más.
F) Improcedencia de la declaración de pertenencia
La declaración de pertenencia no podrá solicitarse sobre "bienes imprescripti-

bles o de propiedad de entidades de derecho público", según preceptúa el artículo
375 numeral 4 del Código General del Proceso.
Con fundamento en lo anterior, no podrá declararse la pertenencia de bienes
de uso público (C. C., art. 2519), los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación
(Const. Poi., art. 63), ni tampoco los que pertenezcan a cualquier entidad de de-
recho público.
Aún hay quienes se oponen a que en el Código de Procedimiento Civil de 1970

se hubiere extendido la imprescriptibilidad a los bienes de propiedad de las entida-
des de derecho público, porque de esa manera quedó prohibida la declaración de
pertenencia, antes reconocida. El argumento de in.constitucionalidad por supuesto
exceso en las facultades extraordinarias, quedó sepultado en sentencia de la Corte
Suprema de Justicia, cuando esta corporación ejercía el control constitucional 10.
Lo anterior significa que si una persona venía poseyendo un bien fiscal, hubie-
re o no consumado el término de la prescripción adquisitiva, ya no lo podrá usu-
capir. No puede sostenerse que el poseedor tiene derecho adquirido sobre la cosa
que posee, por cuanto eso solamente ocurrirá cuando en un proceso de pertenencia
el juez lo declare dueño. El poseedor solamente tiene una mera expectativa, que
al tenor del artículo 17 de la ley 153 de 1887, "no constituye derecho contra la
ley nueva que las anule o cercene", disposición que coincide además con lo que
manda el artículo 29 de la misma ley, en el sentido de que "la posesión, constituida
bajo una ley anterior, no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley
posterior, sino por los medios o los requisitos señalados en la nueva ley".
Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 42 de la citada ley
153 de 1887, que no deja duda alguna sobre la conclusión que hemos adoptado.
En efecto, esta norma dispone: "Lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que au-
torizaba la prescripción".
En nuestro concepto, atendiendo las claras disposiciones que hemos comentado,
disentimos de la tesis que sostiene el profesor lIERi'IÁN F ABIO LóPEZ BLANCO, para
quien "las prescripciones, ordinarias y extraordinarias, consumadas antes del 1 º de
julio de 1971, fecha en que entró en vigencia el nuevo Código de Procedimiento
Civil, deben ser declaradas por tratarse de un derecho adquirido conforme a normas
que estaban vigentes, sin que interese en absoluto que el proceso se inicie con
posterioridad a esa fecha, ya que este únicamente declararía la efectividad de una
circunstancia que tipificó la usucapión, como modo de adquirir"!'.
Creemos que tampoco podría invocarse el argumento de in.constitucionalidad
sobreviniente, porque si bien es cierto que el artículo 63 de la Constitución Política
hizo un listado de los bienes imprescriptibles, sin incluir en él a los de propiedad
de las entidades de derecho público, en todo caso, facultó a la ley para determinar
lo que considere conveniente. Es decir, ratificó la declaratoria de imprescriptibi-
lidad de los bienes de entidades de derecho público, efectuada en el artículo 413
del estatuto procesal civil, y reiterada en su nueva versión del actual artículo 407.
10
Sent de 16 noviembre 1978, magistrado ponente: Luis Carlos Sáchica,
II
LóPEZ BLANCO, ob. cit., pág. 65.
Con fundamento en lo que se ha dicho, no podemos compartir lo concluido

por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en sentencia del 6 de octubre de
2009 y luego en fallo del 10 de septiembre de 201312 por medio de las cuales ha
tejido excepciones a esa sana prohibición de impedir que los bienes de entidades
de derecho público puedan ser adquiridos por prescripción. En efecto, a pesar
del claro texto legal que consagró desde 1970 esa prohibición, la Corte señaló
que la restricción no tiene lugar cuando: a) la posesión del reclamante se inició
y consumó antes del 1 !? de julio de 1971, fecha en la cual entró a regir el artículo
413, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil; b) el señorío del promotor de
la pertenencia se consuma durante la vigencia del precepto citado, pero antes de la
fecha en que la entidad de derecho público se convierta en propietaria del bien.
En artículo de nuestra autoría 13, discrepamos de esas decisiones de la Corte
Suprema de Justicia, en los siguientes términos: "Según la Corte, se justifica
permitir la prescripción cuando la posesión se haya iniciado y consumado antes
de entrar a regir el numeral 4 del artículo 407 del C. de P. C., porque de acuerdo
con el artículo 58 de la Carta, no puede afectarse «una situación jurídica y conso-
lidada, que ha permitido el ingreso de un derecho al patrimonio de una persona,
por haberse cumplido todos los supuestos previstos por la norma abstracta». Tal
apreciación desconoce que el poseedor no es titular de derecho alguno, menos real,
y que inclusive aquel que ha completado los requisitos para usucapir solamente
tiene la mera expectativa de que se le declare dueño, por lo que, en tal caso, ha
de someterse al principio tutelar consagrado en el artículo 17 de la ley 153 de
1887, según el cual «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley
nueva que las anule o cercene». Es decir, ningún poseedor puede alegar, incluido
quien haya completado los requisitos, que respecto de él no opera la prohibición
de usucapir bienes fiscales".
Respecto de la otra excepción a la prohibición de usucapir bienes fiscales, con-
sistente en que se haya cumplido el requisito temporal para adquirir dentro de la
vigencia del numeral 4 del artículo 407 del Código de Procedimiento Civil, "pero
con anterioridad al día en que la entidad de derecho público adquirió la propiedad
de la cosa", la Corte considera que "esta segunda salvedad tiene asidero en el res-
peto a los principios de la buena fe y la confianza legítima, porque "se previene
12
En la sent, de 10 septiembre 2013, en el expediente promovido por Ofelia Castañeda Carta-
gena contra el Inurbe, si bien la Corte no casó la sentencia de segundo grado proferida por la Sala
Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que había denegado las
pretensiones reconociendo plenos efectos a la prohibición de usucapir bienes estatales, en todo
caso reiteró el peligroso escenario de la imprescriptibilidad relativa de los bienes de entidades de
derecho público.
13 RAMmo BEJARANO GUZMAN, "Imprescriptibilidad relativa", artículo en Ámbito Jurídico, de 9
de diciembre de 2013 a 12 de enero de 2014.
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la comisión de eventuales actos fraudulentos con la transferencia de bienes de

particulares a entidades de derecho público, destinados a desposeer a quien para el
momento de la negociación había consolidado su derecho de dominio, faltándole
tan sólo su declaratoria judicial". Este razonamiento es, si no contradictorio, al
menos confuso, pues se invoca la buena fe para enseguida sostener que la impres-
criptibilidad relativa evita supuestos actos fraudulentos.
Lástima que la Corte haya pasado con tanta rapidez sobre lo previsto en el ar-
tículo 42 de la ley 153 de 1887, acerca de que "lo que una ley posterior declara
absolutamente imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de
ella, aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley
anterior que autorizaba la prescripción". De este claro precepto que no deja duda
alguna de que el legislador prohibió sin excepción la usucapión de bienes de en-
tidades públicas, en vez de entenderlo en su exacta dimensión, la Corte consideró
que reforzaba la exótica tesis de permitir la usucapión de algunos bienes fiscales,
no obstante que otra cosa sentenció el Congreso. ¿También legislan en la Corte
Suprema?".
En nuestra opinión, pues, no debe existir una sola excepción para quebrar el
postulado de que son imprescriptibles los bienes de entidades de derecho público,
y por ello esperamos que la Corte Suprema enmiende sus consideraciones, que
podrían significar para el Estado la pérdida de importante patrimonio.
El inciso 2º del numeral 4 del artículo 375 del Código General del Proceso
fue aún más contundente en reiterar esa protección a los bienes de entidades de
derecho público al ponerlos a salvo de la prescripción adquisitiva, en cuanto dis-
puso que es obligación del juez rechazar de plano la demanda o declarar la termi-
nación anticipada del proceso "cuando advierta que la pretensión de declaración
de pertenencia recae sobre bienes de uso público, bienes fiscales, bienes fiscales
adjudicables o baldíos, cualquier otro tipo de bien imprescriptible o de propie-
dad de alguna entidad de derecho público". Es decir, sin excepción de ninguna
clase, el legislador ha prohibido a los jueces admitir demandas de declaración
de pertenencia de bienes de entidades de derecho público y, adicionalmente, ha
previsto que si por cualquier razón el juez omite ese deber y admite la demanda,
en cualquier momento del proceso debe declarar su terminación anticipada. El
rechazo de la demanda o la declaratoria de terminación anticipada debe adoptarse
mediante providencia debidamente fundamentada, susceptible de los recursos de
reposición y apelación.
Lo anterior significa que en el proceso de declaración de pertenencia además
de las causales de terminación anticipada previstas en los numerales 1, 2 y 3 del
inciso 3º del artículo 278 del Código General del Proceso, hay un motivo adicional
consistente en que el juez advierta que la usucapión se está pretendiendo de un
bien de propiedad de una entidad pública.
G) Procedencia de la usucapión de bien embargado
No resolvió tampoco el Código General del Proceso el neurálgico problema

que se presenta cuando se pretende la declaración de pertenencia de un bien sujeto
a registro que se encuentre embargado.
El asunto reviste importancia cardinal, pues el artículo 2518 del Código Civil
preceptúa que "se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales,
raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las con-
diciones legales".
En orden a propiciar una solución frente a este aspecto, es preciso detenerse
en los numerales 1 y 3 del artículo 1521 del Código Civil, que prevén que hay
objeto ilícito en la enajenación "de las cosas que no están en el comercio" y "de
las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello". De estos dos numerales se colige, sin ninguna duda,
que el legislador entendió como diferentes el hecho de que una cosa esté fuera del
comercio, de la circunstancia de que esté embargada. Si hubiesen sido lo mismo, el
legislador no se habría ocupado de estos dos casos de objeto ilícito en la enajenación
en forma independiente, sino que los habría asimilado. El hecho de que ambas
situaciones constituyan hipótesis de objeto ilícito en la enajenación, no las hace
idénticas, del mismo modo que no son ni siquiera parecidas al otro caso previsto
en el artículo 1521 del Código Civil, numeral 2, de objeto ilícito en la enajenación
de "los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona".
La venta de una cosa que no está en el comercio humano, fatalmente constitu-
ye objeto ilícito de la enajenación, pues no hay remedio legal para esa patología.
En cambio, la enajenación de un bien embargado, constituye una enajenación de
un objeto ilícito "a menos que el juez lo autorice".
Así las cosas, cuando una cosa está embargada, obviamente su enajenación
queda viciada de objeto ilícito, pero no por razón de que no esté en el comercio
humano, que es la situación que de acuerdo con lo previsto en el artículo 2518 del .
Código Civil impediría obtener la usucapión de un bien. Dicho de otra manera,
adquirir por la vía de la prescripción un bien sujeto a registro que está embargado,
no implica adquisición de una cosa que esté fuera del comercio humano, en los
términos restrictivos del artículo 2518 del Código Civil.
Tampoco hay enajenación cuando alguien adquiere por prescripción un bien,
pues el último es un modo originario, en el que como se sabe no hay enajenación,
acto que necesariamente supone la presencia de dos sujetos, tradente y adquirente,
que han expresado su intención de traditar y adquirir el dominio de un bien. La
enajenación es un acto jurídico que se predica del modo derivado tradición, como
lo enseñó CoUTURE, en su extraordinario libro póstumo Vocabulario jurídico, al
64 PROCESOSDECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS
definir que es la "acción y efecto de transferir a otro, a título legítimo y por acto
entre vivos, la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho'?".
Expresado de manera diferente, cuando un bien ingresa al patrimonio de al-
guien por virtud de haberse declarado dueño por prescripción adquisitiva, se ha
hecho propietario sin que le hubiese sido enajenado el bien, sino porque "ganó
por prescripción el dominio".
En ese orden de ideas, no predicándose de un bien embargado la circunstan-
cia de que se trata de cosa que está fuera del comercio humano, ni configurándose
enajenación respecto de su prescripción adquisitiva, en los términos del numeral
3 del artículo 1521 del Código Civil, en nuestro criterio no existe impedimento
legal para que pueda declararse la pertenencia de un bien embargado.
Naturalmente, ha de tratarse de un bien que solamente esté embargado, mas
no secuestrado, situación solo susceptible de darse respecto de bienes sujetos a re-
gistro. En efecto, si el bien es secuestrado, y quien se decía poseedor no se opo-
ne bien en la diligencia o dentro de los veinte días siguientes a la misma, o dentro
de los cinco días cuando el opositor vencido no estuvo representado por abogado,
y por ello pierde definitivamente la posesión, tal hecho le hará perder la condición
de poseedor, y en tal circunstancia no podrá hacer valer la acción de pertenencia,
porque para ello es necesario ser actualmente poseedor del bien que se pretende
usucapir, pues, como se sabe, mal puede el poseedor que ha perdido legalmente la
cosa pretender se le declare dueño.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Bogotá, sala
civil, en sentencia del 29 de julio de 199715, al sostener que "l. Conforme con el
artículo 2518 del Código Civil, «se gana por prescripción el dominio de los bie-
nes corporales, raíces o muebles, que están en el comercio humano( ... ]» surge el
interrogante acerca de qué quiso el legislador al indicar que los bienes estén en
el «comercio humano», y si los bienes sobre los cuales pesa una medida de embargo
se encuentran o no en el comerciohumano, por cuanto conforme al concepto de em-
bargo, se trata de un acto judicial o administrativo sustentado en una norma de
derecho que coloca un bien específico perteneciente a una persona determinada,
fuera del comercio. Los bienes a los cuales hizo referencia don ANDRÉS BELLO en
el artículo 2519 del Código Civil, en el sentido de no ser adquiridos por el modo
de usucapión, por no estar en el comercio humano, no son los embargadospor de-
creto judicial, sino aquellos que por su naturaleza o por destinación no están en el
tráfico jurídico de los particulares, tales como los de uso público, los fiscales, los
14 EDUARDO J.
CoUTtJRE, Vocabulariojurídico, 31ed. actualizada y ampliada por ÁNGEL LAN-
DONI Sosx, Montevideo-Buenos Aires, Edit. B de F, 2004, pág. 304.
15 Proceso de pertenencia de María Ana Luisa García Buitrago contra herederos indetermina-
dos de María o Marina Antonia Sánchez Sánchez y otros, exp. 23653. Providencia de 23 abril 1997,
magistrado ponente: Jorge Eduardo Ferreira Vargas. ·
baldíos, los ríos y aguas que corren por cauces naturales (C. C., arts. 674, 675 y
677), precisamente porque respecto de ellos no se está frente a derechos reales o
patrimoniales de carácter privado. De igual manera se precisa, que el objeto de la
cautela no es otro que el de impedir que el titular del derecho de dominio pueda
disponer de él, en forma inmediata, a través de la enajenación, o de manera mediata
con la constitución de gravámenes; a efecto de asegurarle al acreedor el pago de
la obligación que cobra, con esta medida no se pretende desapoderar del bien a la
persona que lo tiene, ella continúa ejecutando todos los actos posesorios o de te-
nencia, según el caso, que ha venido realizando sobre aquel[ ...]. Concluye así
la corporación que encontrándose un bien afectado por medida de embargo esta
circunstancia para nada impide que el mismo se pueda ganar por usucapión
(C. C., art. 2518), en razón a que tal cautela no interrumpe ni suspende la pose-
sión al no estar enlistado en los casos de los artículos 2523, 2530 del Código Civil
y 90 del Código de Procedimiento Civil y tampoco, se reitera, se le debe considerar
al margen del comercio por no tratarse de un bien de uso público, fiscal o baldío".
Igualmente, el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá, siendo su titular el
doctor Gustavo Serrano Rubio en sentencia del 12 de mayo de 200416, sostuvo
que"[ ... ] para los efectos de la prescripción adquisitiva, en el concepto de bienes
corporales [ ... ] que están en el comercio humano, [ ... ] contenido en el artículo 2518
del Código Civil, no excluye los bienes embargados, pues obsérvese que ese en-
tendimiento lo encontramos plasmado en otros preceptos del citado ordenamiento,
verbi gratia, en el artículo 1521, que relaciona los asuntos que constituyen objeto
ilícito y allí se incluye de manera separada las cosas que no están en el comercio
y las cosas embargadas por decreto judicial, con lo que deja claro que estas no
hacen parte de aquellas. Bajo ese entendimiento habrá que aceptar, que cuando se
dice, que el embargo deja los bienes fuera del comercio, ello solo cobija el derecho
que sobre los mismos tenga el deudor o la persona contra quien se decretó dicha
medida cautelar, impidiéndole su enajenación, pero no los derechos de terceros".
Estamos en todo de acuerdo con las consideraciones que se han transcrito, por-
que además de los planteamientos estrictamente jurídicos, de aceptarse la tesis
de que un bien embargado no puede ser objeto de usucapión, se pondría en ma-
nos del propietario un instrumento expedito para abortar la pertenencia, provocando
un proceso ejecutivo simulado en su contra y, por consiguiente, la medida cautelar
de embargo sobre sus bienes.
Así, el acreedor que ha promovido el proceso donde se ha embargado el bien,
no es parte en el proceso de declaración de pertenencia, pues en este solamente
lo son el poseedor y los titulares de derechos reales principales, y el titular del
16 Ordinario de María Gloria Pasquali contra Benedicto Ordóñez Castro, radicado 00-00734.
crédito no participa de ninguna de estas condiciones. No obstante, dado que en el

proceso de pertenencia se emplaza a todas las personas que se crean con derecho
a intervenir, ese acreedor bien podría hacerse presente en esé juicio, más con el
interés de coadyuvar al propietario demandado que con el de hacer valer el hecho
de que el bien esté embargado, pues tal suceso no impide la prosperidad de la
prescripción adquisitiva.
Aspecto que tampoco resuelve la legislación actual, es lo relativo a si el juez
que decreta la pertenencia de bien embargado, debe ordenar que se cancele el
embargo que pesaba sobre el mismo. En nuestro concepto, como el bien deja de
pertenecer al ejecutado en el proceso donde se había decretado el embargo, es
aplicable el precepto del inciso 22 del numeral 1 del artículo 593 del Código Ge-
neral del Proceso, norma que dispone que "si algún bien no pertenece al ejecutado,
el registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo comunicará al juez; si lo
registra, este de oficio o a petición de parte ordenará la cancelación del embargo".
Es decir, como el bien dejó de pertenecer a quien era objeto de la medida
cautelar de embargo, entonces el juez, tanto el de la declaración de pertenencia
como el del proceso donde estaba embargado el inmueble, de oficio o a petición
de parte debe ordenar la cancelación del embargo.
Lo que no puede ocurrir es que después de que el juez declare la pertenencia
el bien conti1:úe embargado, por la sencilla razón de que salió del patrimonio de
quien era perseguido judicialmente. Ello contrariaría el sentido del claro mandato
del inciso 22 del numeral 1 del artículo 593 del Código General del Proceso que es
aplicable en esta situación, ante la circunstancia de que se trata de una hipótesis
similar a la prevista en la citada disposición, sobre la cual no hay norma expresa
que se ocupe de la misma.
H) Anexos de la demanda
Cuando se pretenda la usucapión de un bien sujeto a registro, a la demanda

. debe acompañarse un certificado del registrador que dé cuenta de quiénes figuran
como titulares de derechos reales principales, o de que no aparece ninguna perso-
na. Es decir, el certificado debe ser contundente, no ambiguo o dubitativo. Debe
decir, de manera categórica, quiénes son titulares de derechos reales principales,
o en el caso de no figurar nadie, con toda certeza indicar que no hay personas con
tales calidades.
Se hace la anterior precisión porque en épocas por fortuna hoy superadas,
algunas oficinas de registro expedían certificados con fundamento en los cuales
indicaban que no les era posible "certificar" si no había titulares de derechos reales
principales sobre determinados bienes. Al amparo de tan anómalo "certificado", se
promovieron numerosas pertenencias contra personas indeterminadas, hasta que la
Sala de Casación Civil declaró la causal de nulidad del artículo 140 numeral 9 del
Código de Procedimiento Civil, al considerar, acertadamente en nuestra opinión,
que en esas condiciones no podía determinarse si la demanda se había dirigido
contra quien debía proponerse17•
Idéntica censura merecen los "certificados" expedidos por algunas oficinas de
registro, en los que aparentemente se cumple la exigencia legal, cuando en verdad
lo que se comete es un verdadero fraude. En efecto, algunos registradores expiden
certificados en los que indican que "de acuerdo con los datos suministrados en
la petición del solicitante, el inmueble identificado y alinderado por él, no tiene
propietario alguno inscrito". Es decir, se trata de un certificado amañado, porque
el solicitante a su arbitrio suministra unos datos de un inmueble, probablemente
elaborados por él mismo, los que por no existir o coincidir con los de la oficina de
registro, permiten al registrador, en forma errada, expedir un documento que no
refleja la historia de un determinado folio de matricula inmobiliaria. Un documento
con una redacción de ese tenor no da la certeza que la ley exige. Ciertamente,
un documento de esa naturaleza indica que el bien no tiene propietario inscrito,
pero atendiendo la información suministrada por el interesado en que se expida
el documento, y no la que repose en la oficina de registro correspondiente. Para
que un documento corno el que se ha citado reúna los requisitos legales, sería ne-
cesario que el registrador certificara que el inmueble identificado por el solicitante
efectivamente está inscrito en la oficina de registro, y por supuesto, que en el folio
de matricula no aparece ningún titular inscrito.
1) Auto admisorio de la demanda y medida cautelar, notificación

personal del auto admisorio al demandado, emplazamiento
de personas interesadas y citación de acreedor hipotecario
o prendario y de entidades públicas
Si la demanda es admitida, en el auto oficiosamente se ordenará la medida

cautelar de inscripción de la demanda, desde luego, siempre que el bien esté sujeto
a registro.
Discrepamos de la decisión adoptada por mayoría por una de las salas del
Tribunal Superior de Bogotá, al considerar que el registro oficioso de la demanda
constituye un requisito de procedimiento, y que, por tanto, de no acreditarse en
el proceso que se concretó tal medida el juez debe proferir sentencia inhibitoria 18•
17
Sent., 24 noviembre 1979, publicada en Jurisprudencia y Doctrina, t. vm, núm. 90, Bogotá,
Legis, pág. 426.
18
Proceso de pertenencia de José Martiniano Márquez contra Emestina viuda de Garzón (rad.
13787N). Sent. 21 noviembre 1997, ponente doctor Ricardo Zopó Méndez, de la que salvó voto la
doctora Clara Beatriz Cortés de Aramburo.
Nos apartamos de la decisión mayoritaria del tribunal, porque la inscripción

oficiosa de la demanda en los procesos de declaración de pertenencia de bienes
sujetos a registro, fue una de las reformas introducidas al Código de Procedimiento
Civil en el decreto 2282 de 1989 para finiquitar la discusión de si tal cautela pro-
cedía en esos asuntos o no, pero no con el propósito de introducirla como presu-
puesto procesal del procedimiento.
Cuando el legislador dispone que se practique obligatoriamente una medida
cautelar no lo hace para que ella se constituya en un requisito sin el cual el juez
no puede proferir sentencia de mérito. En efecto, antes de 1989 algunos abogados
litigantes y ciertos despachos judiciales -por cierto muy pocos-, consideraban
que la inscripción de la demanda en la declaración de pertenencia de bienes in-
muebles no era procedente porque no siendo la posesión incoada por el deman-
dante un derecho real, no se estructuraba el requisito de que la demanda afectase
directa o indirectamente un derecho de esta naturaleza, exigido por el artículo 690
del Código de Procedimiento Civil. Tal interpretación, a todas luces errada, se
consideró perniciosa y, por tanto, en la reforma de 1989 se incluyó la inscripción
de la demanda como medida cautelar oficiosa para sepultar la discusión suscitada
al respecto, y nunca pensando en convertirla en presupuesto del procedimiento,
como erradamente lo concluyó la mayoría de una sala del tribunal.
Tan no es un presupuesto de procedimiento la inscripción de la demanda en los
procesos de declaración de pertenencia de bienes inmuebles, que antes de 1989 la
medida cautelar no era obligatoria sino potestativa del actor. Es decir, si el pro-
ceso podía adelantarse y terminarse sin haberse inscrito la demanda, ello muestra
cómo no es cierta la afirmación de que esa medida cautelar es un presupuesto del
procedimiento sin el cual no puede decidirse en el fondo el litigio.
No son idénticas, además, las razones por las cuales el legislador impuso al
juez la obligación de decretar medidas cautelares en el proceso de declaración de
pertenencia de bienes inmuebles o en el ejecutivo de suscripción de documentos
que impliquen transferencia o constitución de derechos reales sobre cualquier clase
de bienes (C. G. P., art. 434, inc. 2º). En aquellos procesos, se repite, la intención
del legislador fue terminar con la discusión acerca de si procedía la inscripción de
la demanda cuando solamente se solicita la declaración de pertenencia de bienes
sujetos a registro; en cambio, en los ejecutivos de suscripción de documentos, el
legislador sí atribuyó a las cautelas el alcance de presupuestos del procedimiento,
pues en ellos sí le impuso al juez la obligación de decretar el embargo de los in-
muebles o el secuestro de los muebles como condición para librar mandamiento
de pago y por ende para dictar sentencia de mérito.
Fue inexacta también la interpretación que hizo el tribunal del artículo 70
del decreto 1250 de 1970, pues consideró que el juez no puede proferir sentencia
de fondo cuando eche de menos el folio de matrícula dizque porque se corre el

riesgo de que el bien sea traditado a persona diferente del poseedor (o demandan-
te), y que en esas condiciones el adquirente no podrá formular nueva demanda
reclamando su derecho de dominio. En efecto, esta norma lo que prevé es que
con posterioridad a la inscripción de la sentencia que declare la pertenencia no se
admitirá otra demanda "sobre la propiedad o posesión del inmueble matriculado
en las condiciones dichas por causa anterior a la sentencia", lo cual naturalmente
solo afecta a quienes fueron partes en el proceso y no a quien no lo fue, como el
adquirente. En consecuencia, el nuevo adquirente sí podrá promover el libelo que
a bien tenga, exponiéndose siempre a que sí con anterioridad a la constitución de su
derecho se hubiese concretado la inscripción de la demanda, se cancele su registro,
independientemente de que al expediente hubiese sido remitido un certificado del
registrador expedido con posterioridad al acto de inscripción.
Estas equivocaciones del tribunal se suman a otro error no menos trascendente
suscitado en el curso de la consulta de la sentencia de primera instancia que había
acogido las pretensiones, cuando requirió al demandante para que aportara, en el
término de diez días, un folio de matrícula inmobiliaria en el que constara haber-
se concretado la medida cautelar. Tratándose de una cautela oficiosa lo correcto
era requerir al registrador para que enviase un folio de matrícula inmobiliaria,
tanto más cuanto que el artículo 692 del Código de Procedimiento Civil era claro
al disponer que "una vez inscrita (la demanda), el oficio se remitirá por el regis-
trador al juez, junto con un certificado sobre la situación jurídica del bien". Si el
tribunal hubiese requerido al registrador en vez del demandante, se habría arrimado
al plenario el folio de matrícula inmobiliaria, y en presencia de él ninguna excusa
habría servido para dirimir en el fondo el litigio. Es más, si el registrador sí hu-
biese enviado un certificado pero en el que no apareciese inscrita la demanda, el
tribunal no habría tenido alternativa diferente de la de decretar la medida cautelar
aun en el trámite de la segunda instancia.
Compartimos entre otras apreciaciones del salvamento de voto de la magistra-
da Clara Beatriz Cortés de Aramburo, la de que si en verdad faltara satisfacer un
presupuesto procesal de procedimiento "es el demandante quien corre el riesgo de
tener que afrontar otra acción contra la sentencia proferida (art. 332 inciso final
del estatuto procedimental)", argumento que con razón le permitió a la funcionaria
disidente concluir que "no procedía sentencia inhibitoria, sino que, ameritaba el
estudio de las pretensiones, de sus hechos, pruebas aducidas y normas de derecho
invocadas en el debate. Exigir otros presupuestos de «procedibilidad» conlleva al
sacrificio del derecho de la parte, en aras de un formulismo que hoy ha quedado
relegado por la misma Carta Política".
Ahora bien, en el mismo auto admisorio de la demanda se dispondrá la notifi-
cación personal al demandado, si es persona determinada con dirección conocida
y, además, el emplazamiento de todas las personas que se crean asistidas de de-

rechos sobre el bien. Si la demanda se ha dirigido contra personas indetermina-
das, no habiendo demandado conocido a quien notificarle el auto admisorio, el
emplazamiento se ordenará respecto de todos, incluidos, por supuesto, quienes se
consideren con derecho a intervenir en el proceso.
El emplazamiento de las demás personas se ordena fundamentalmente con el
propósito de que la sentencia que eventualmente acoja las pretensiones tenga efec-
tos erga omnes. Ello es posible, en el entendido de que en el proceso fueron cita-
das y estuvieron representadas las personas que se creían con derechos sobre el bien.
El emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo
bien, se adelantará por dos mecanismos: el emplazamiento, en los términos previstos
en el artículo 108 del Código General del Proceso y la instalación de una valla.
En primer término, el emplazamiento se surtirá mediante la inclusión en un
listado del nombre del emplazado o con la precisión de que se emplazan a indeter-
minados, en el diario que señale el juez, para lo cual indicará al menos dos medios
de comunicación. Si el emplazamiento se ordena en medios escritos debe hacerse
el día domingo, pero si se ordena en otro la publicación se hará en cualquier día
entre las 6 de la mañana y las 11 de la noche. El demandante allegará al proceso
copia informal de la página donde se hubiere publicado el listado, o si la publicación
se hizo en un medio radial presentará constancia sobre su emisión o transmisión,
suscrita por el administrador. Hecha la publicación el demandante remitirá una
comunicación al registro nacional de personas emplazadas, el cual divulgará la
información remitida y "el emplazamiento se entenderá surtido quince (15) días
después de publicada la información de dicho registro" (C. G.P., art. 108). Surtido
así el emplazamiento se procederá a la designación de curador ad litem, siempre
que el demandante haya cumplido con la otra carga relativa a la instalación de la
valla en la puerta de acceso al inmueble.
En segundo término, cuando se trate de inmuebles, el demandante debe ins-
talar una valla de dimensión no inferior a un metro cuadrado, en lugar visible del
predio, junto a la vía pública más importante sobre la cual tenga frente o límite,
en la cual se consignarán los siguientes datos:
a) La denominación del juzgado que adelanta el proceso;
b) El nombre del demandante;
e) El nombre del demandado;
d) El número de radicación del proceso;
e) La indicación de que se trata de un proceso de pertenencia;
f) El emplazamiento de todas las personas que crean tener derechos sobre el

inmueble, para que concurran al proceso;
g) La identificación del predio.
Tales datos deben estar escritos en letra de tamaño no inferior a siete centíme-
tros de alto por cinco centímetros de ancho.
No obstante, cuando la pertenencia se pretenda de un bien inmueble sujeto
a propiedad horizontal, en vez de la valla se fijará un aviso en lugar visible de la
entrada al inmueble que contenga la misma información.
Instalada la valla o el aviso, el demandante debe aportar al proceso fotografías
del inmueble en las que se observe el contenido de ellos. Esa valla o el aviso deben
permanecer instalados en el sitio hasta la audiencia de instrucción y juzgamiento.
Aportadas por el demandante las fotografías de la valla e inscrita la demanda, el
juez debe ordenar la inclusión del contenido de la valla o del aviso en el Registro
Nacional de Procesos de Pertenencia que llevará el Consejo Superior de la Judi-
catura, por el término de un mes.
Una vez se haya surtido el emplazamiento mediante estos dos mecanismos
-publicación del listado e instalación de la valla en el sitio-- se designará curador
ad litem, que podrá contestar la demanda dentro del término del mes en el que
permanecerá incluido el contenido de la valla o el aviso en el Registro Nacional
de Procesos de Pertenencia. Las personas que concurran con posterioridad a ese
mes "tomarán el proceso en el estado en que se encuentre" (C. G.P., art. 375,
num. 8, inc. final).
Desde luego, si quien pudiendo contestar la demanda no lo hace, pero su inte-
rés le permitiera intervenir como parte excluyente, podría hacerlo, debiendo
someterse a lo previsto en el artículo 63 del Código General del Proceso.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura creó los regis-
tros nacionales de personas emplazadas y el de procesos de pertenencia, que son
determinantes para que se surta el emplazamiento y para el cómputo del término
para contestar la demanda por los emplazados que quieran hacerlo directamente.
Finalmente, como ya se explicó, en el auto admisorio de la demanda se ordenará
la citación del acreedor hipotecario o prendario del bien que se pretende usucapir.
Y también en el caso de pertenencia de bienes inmuebles, como ya se precisó, se
ordenará informar de la existencia del proceso a la Superintendencia de Notariado
y Registro, a la Agencia Nacional de Tierras, a la Unidad Administrativa Especial
de Atención y Reparación Integral a Víctimas y al Instituto Geográfico 'Agustín
Codazzi' (IGAC) para que, si lo consideran pertinente, hagan las manifestaciones
a que hubiere lugar en el ámbito de sus funciones.
10. TRÁMITE DEL PROCESO VERBAL DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA.

PRUEBAS, ALEGATOS Y SENTENCIA
Una vez agotada la fase de la litiscontestatio en la forma que ha quedado des-

crita, el juez debe proferir auto para convocar a la audiencia inicial, previniendo
a las partes del deber de asistir porque además en esa oportunidad deben absolver
los interrogatorios de parte.
La audiencia inicial se someterá a las reglas generales ya explicadas, por lo
que al final de la misma el juez debe decretar las pruebas que se harán valer en
el proceso.
Cuando se trate de la pertenencia de bienes inmuebles, es necesario realizar
una inspección judicial sobre el bien para verificar los hechos posesorios como
también la instalación de la valla o del aviso. Tal exigencia de la inspección
judicial no se predica en los demás procesos de pertenencia, sino cuando se trate
de bienes inmuebles.
La práctica de la inspección judicial en procesos de pertenencia de bienes
inmuebles es obligatoria, y de no realizarse la actuación será nula, de acuerdo
con lo previsto en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso.
Esa inspección judicial debe realizarse antes de que tenga lugar la audiencia
de instrucción y juzgamiento, pero si el juez considera que en una sola audiencia
podría además de practicar esta prueba, recaudar todas las pedidas, correr traslado
para alegar de conclusión y dictar sentencia, procederá a agotar todo en una sola
audiencia. En caso contrario, cuando el juez considere que no le es posible agotar,
en una sola audiencia, todo el trámite del proceso, entonces este continuará de
acuerdo con las reglas generales del proceso verbal; es decir, se convocará a la
audiencia de instrucción y juzgamiento.
La sentencia que declare la pertenencia tendrá efectos erga omnes y se inscri-
birá en el registro respectivo, sin que a nadie le sea dable demandar la propiedad
o posesión del bien invocando causa anterior al fallo.
En nuestro criterio, cuando en el proceso se hubiese citado al acreedor hipo-
tecario o prendario, y se declare la pertenencia, en el fallo el juez debe declarar
extinguida la hipoteca o la prenda. Esa decisión debe adoptarse así no se hubiese
formulado en la misma demanda pretensión para que se declare extinguida la ga-
rantía. En efecto, la declaración de pertenencia resuelve el derecho del propietario
que hubiere constituido el gravamen sobre el bien materia de usucapión, y en esas
condiciones mal puede subsistir ese gravamen cuando el bien ha sido radicado en
cabeza de otra persona por haberse declarado judicialmente el modo originario
prescripción. No tendría sentido declarar originariamente a alguien como dueño
-- - - -·
de un bien, que ingresa a su patrimonio con un gravamen anterior, porque eso es

completamente opuesto al reconocimiento del título originario. No compartimos el
criterio simplista y errado de que debe cancelarse el gravamen porque al declararse
la pertenencia se reconoce que ese nuevo propietario lo es desde cuando inició la
posesión, tesis absurda, fundada en una errada lectura del numeral 1 del artículo
1792 del Código Civil, que no sostiene semejante exabrupto, sino que regula que
un bien que se empezó a poseer siendo soltero pero se adquiere por prescripción
estando ya casado, no ingresa a la sociedad conyugal, aspecto del todo diferente
y lejano de sostener que la declaración de pertenencia tiene efectos retroactivos.
Por lo demás, fomentar la tesis de que al declarar la pertenencia no se extinguen
los gravámenes hipotecarios o prendarios, podría incetivar conductas delictuosas
o desleales, como la de un propietario que sabiendo perdida la propiedad del bien
en manos de un poseedor que está por usucapir, hipoteca o da en prenda el bien,
para embarazarle la futura adquisición del mismo por prescripción adquisitiva.
No obstante que la sentencia que declare la pertenencia tiene efectos erga om-
nes, el inciso 2º del numeral 10 del artículo 375 del Código General del Proceso,
previó que "en ningún caso, las sentencias de declaración de pertenencia serán
oponibles al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) hoy Agencia
Nacional de Tierras, respecto de los procesos de su competencia". Lo anterior
significa que a pesar de declararse la pertenencia respecto de un bien inmueble en
favor de alguien, si ese bien fue declarado de propiedad privada a pesar de ser un
baldío, la Agencia Nacional de Tierras podrá desconocer ese fallo.
Esta exclusión de efectos de la sentencia de pertenencia en favor del antiguo
Incoder, hoy Agencia Nacional de Tierras, deviene incomprensible y contradictoria.
En efecto, si al proceso de pertenencia es obligatorio citar a la Agencia Nacional
de Tierras para que si lo considera conveniente intervenga, no tiene sentido haber
dispuesto que en ningún caso le será oponible ese fallo proferido en un proceso
al que fue oportunamente citado. Y no lo tiene, porque si bien es plausible que la
Agencia Nacional de Tierras se oponga a que los bienes baldíos puedan ser objeto
de declaración de pertenencia, no puede ello servir de excusa para que lo haga en
cualquier tiempo, cuando es su obligación tener un censo actualizado de cuáles
bienes son baldíos, precisamente para que cuando respecto de uno de ellos se
promueva la declaración de pertenencia, pueda formularse por la misma entidad
la respectiva oposición dentro del proceso mismo, y no en cualquier tiempo después
de fallado, como se ha previsto. La solución, pues, a esta situación debe darse a par-
tir de que la Agencia Nacional de Tierras elabore y mantenga actualizado el censo
de bienes baldíos de la Nación, de manera que pueda ejercer oportunamente el de-
recho a oponerse en los procesos en los que se pretenda su pertenencia, según loor-
denó además la Corte Constitucional en su sentencia T-488 de 2014.
11. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA ALEGADA POR VÍA DE EXCEPCIÓN DE MÉRITO
El Código General del Proceso llenó el vacío que dejó la ley 791 de 2002,
acerca de cómo se debe tramitar la prescripción adquisitiva cuando ella se formula
como excepción de mérito.
En efecto, propuesta por el demandado excepción de mérito, el demandado o
demandante en reconvención debe cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe acompañar certificado del registrador de instrumentospúblicos, cuando
por supuesto se trate de un inmueble.
b) Además de inscripción de la demanda, se ordenará el emplazamiento de quie-
nes se crean con derecho a intervenir en el proceso, y se ordenará citar a la Su-
perintendencia de Notariado y Registro, a la Agencia Nacional de Tierras, a la
Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación Integral a Víctimas y
al Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi', para que si lo consideran conveniente
intervengan en el proceso.
e) Ese emplazamiento se hará en los términos del artículo 108 del Código
General del Proceso y además instalando una valla o un aviso, según el caso, en
el inmueble objeto de demanda. Además deben aportarse fotografías de la valla
o del aviso para que se incluya en el Registro Nacional de Procesos de Declaración
de Pertenencia.
Como se ve, propuesta la excepción de mérito, de lo que se trata es acondicio-
nar ese trámite a un proceso de declaración de pertenencia, para que la sentencia
que allí se profiera tenga efectos erga omnes. Por esa razón, si el demandado o
reconviniente no aporta al contestar la demanda el certificado de registro del in-
mueble, o si después de treinta días del vencimiento del término de traslado de la
demanda no ha cumplido con la realización del emplazamiento ni la colocación
de la valla, el proceso seguirá su curso "pero en la sentencia no podrá declararse
la pertenencia".
La norma del Código General del Proceso se refiere no solamente al trámite
de la excepción de prescripción adquisitiva propuesta en un proceso declarativo,
sino también cuando la misma defensa se propone en un proceso ejecutivo. Si,
por ejemplo, en un proceso ejecutivo iniciado para forzar el cumplimiento de la
obligación de dar un bien mueble, el ejecutado propone la excepción de prescrip-
ción adquisitiva de ese bien, en tal caso en el proceso deben cumplirse las mismas
disposiciones que lo acondicionan para que en la sentencia se pueda resolver la
pertenencia.
PROCESOSVERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES 75
12. PROCESO VERBAL ESPECIAL DE DECLARACIÓN DE PERTENENCIA PARA PREDIOS

DE PEQUEÑA ENTIDAD ECONÓMICA, REGULADO POR LA LEY 1561 DE 2012
Mediante la ley 1561 de 2012 se estableció un proceso verbal especial para

otorgar títulos de propiedad al poseedor material de bienes inmuebles urbanos y
rurales de pequeña entidad económica y sanear la falsa tradición.
Sea lo primero señalar que esta ley no está derogada, tampoco ninguno de sus
artículos, como sostienen algunos con el argumento de que por ser esta anterior
al Código General del Proceso, entonces rigen las normas de la declaración de
pertenencia de este último estatuto. La ley 1561 de 2012, es una reglamentación
especial de declaración de pertenencia para predios de pequeña entidad económi-
ca, que sustituyó la ley 1182 de 2008, la cual convivió pacíficamente con la de-
claración de pertenencia del Código de Procedimiento Civil. Desde el decreto
508 de 1974, que consagró el saneamiento de la pequeña propiedad rural, esta
normativa convivió al lado de la pertenencia del estatuto procesal civil, sin que a
nadie se le haya ocurrido sostener que estas derogaron o sustituyeron la primera.
Por lo demás, sostener la derogatoria total o parcial de la ley 1561 de 2012, con
el argumento de que el Código General del Proceso reguló la materia, desconoce
lo que éste previó en el numeral 3 del artículo 18 acerca de que los jueces civiles
municipales conocen en primera instancia de "los procesos especiales para el
saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble de que trata la ley 1182 de
2008, o la que la modifique o sustituya". Es decir, el propio Código General del
Proceso previó que si la ley 1182 de 2008 era sustituida por otra, como ocurrió al
expedirse la ley 1561 de 2012, el proceso especial lo conocerían los jueces civiles
municipales.
Los demandantes que acudan a este proceso verbal especial deben cumplir
los siguientes requisitos:
. 1. Cuando verse sobre un inmueble rural, el demandante debe acreditar pose-
sión material pública, pacífica e ininterrumpida por el término de cinco años, si se
trata de poseedor regular, o de diez años si se trata de poseedor irregular, respecto
de un predio de propiedad privada cuya extensión no exceda de una unidad agrí-
cola familiar (UAF) establecida por la Agencia Nacional de Tierras. Por posesión
material se entenderá la explotación económica, la vivienda rural y la conservación
ambiental, certificadas por la autoridad competente.
2. Cuando verse sobre un inmueble urbano, el demandante debe demostrar
posesión regular o irregular por cinco o diez años, según el caso, sobre un predio
cuyo avalúo catastral no exceda del equivalente a 250 salarios mínimos mensuales.
Si no se cuenta con avalúo catastral, se acudirá al valor comercial sin que exceda
de 250 salarios mínimos mensuales.
- - -------------------
3. En relación con los bienes que se pretende usucapir, además hay que cumplir
3 .1. Que los bienes no sean imprescriptibles o de propiedad de las entidades de
derecho público, o que respecto de ellos su posesión, ocupación o transferencia,
según el caso, estén prohibidas o restringidas por normas constitucionales o legales.
3.2. Que sobre el inmueble no se adelante proceso de restitución de que tratan
la ley 1448 de 2011 y el decreto 4829 de 2011, o cualquier otro proceso judicial o
administrativo tendiente a la reparación o restablecimiento a víctimas de despojo
o abandono forzado de tierras, o que no se encuentre incluido en el Registro Único
de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente de la ley 387 de 1997.
3.3. Que el inmueble objeto del proceso no se encuentre ubicado en las áreas
o zonas que se señalan a continuación:
a) Zonas declaradas de alto riesgo no mitigable identificadas en el Plan de
Ordenamiento Territorial y en los instrumentos que lo desarrollen y complemen-
ten, o aquellas que se definan por estudios geotécnicos que adopte oficialmente la
administración municipal, distrital o el Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina en cualquier momento.
b) Zonas o áreas protegidas, de conformidad con lo dispuesto en la ley 2ª de
1959 y en el decreto 2372 de 2010 y demás normas que sustituyan o modifiquen.
e) Áreas de resguardo indígena o de propiedad colectiva de las comunidades
negras o de otros grupos étnicos.
d) Zonas de cantera que hayan sufrido grave deterioro físico, hasta tanto se
adelante un manejo especial de recomposición geomorfológica de su suelo que
las habilite para el desarrollo urbano.
o
3.4. Que las construcciones no se encuentren, total parcialmente, en terrenos
afectados por obra pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 37
de la ley 9ª de 1989.
3.5. Que el inmueble no se encuentre sometido a procedimientos administrati-
vos agrarios de titulación de baldíos, extinción del derecho de dominio, clarificación
de la propiedad, recuperación de baldíos indebidamente ocupados, deslinde de
tierras de la Nación, o de las comunidades indígenas o afrodescendientes u otras
minorías étnicas, o delimitación de sabanas o playones comunales conforme a la
legislación agraria y aquellos que están sometidos al régimen de propiedad parcela-
ria establecido en la ley 160 de 1994 y las normas que la modifiquen o sustituyan.
3.6. Que el inmueble no se encuentre ubicado en zonas declaradas de inminente
riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, en los términos de la ley
387 de 1997, sus reglamentos y demás normas que la adicionen o modifiquen,
o en similares zonas urbanas, salvo que el poseedor que acuda a este proceso se
encuentre identificado en el informe de derechos sobre inmuebles y territorios a

los que se refiere el decreto 2007 de 2001.
3.7. Que el bien no esté destinado a actividades ilícitas.
Como consecuencia de que en tratándose de la declaración de pertenencia de
inmuebles urbanos, esta se tratará de predios de discreta significación económica,
es preciso concluir que a este proceso verbal especial se someterán también las
declaraciones de pertenencia de los inmuebles de vivienda de interés social. En
efecto, los procesos para que se titule la posesión de estos inmuebles urbanos des-
tinados a vivienda, ya no pueden adelantarse mediante el proceso abreviado, como
lo preveía la ley 9!! de 1989, porque este desapareció de la legislación. Recuérdese
que los procesos ordinarios, abreviados y verbales de mayor y menor cuantía han
sido sustituidos por el proceso verbal. En consecuencia, habiendo desaparecido
del ordenamiento jurídico el proceso abreviado, y habiendo creado la ley 1561
de 2012 un proceso verbal especial para titular inmuebles urbanos de "pequeña
entidad económica", no albergamos duda alguna de que el proceso de declaración
de pertenencia de inmueble de vivienda de interés social es el verbal especial.
Téngase presente, además, que el parágrafo del artículo 42 de la ley 1561 de
2012 estableció que "la declaración de pertenencia y el saneamiento de la falsa
tradición de la vivienda de interés social se regirán por las normas sustanciales
para la prescripción establecida en el artículo 51 de la ley 9!! de 1989"; es decir,
que los términos de prescripción ordinaria y extraordinaria serían cinco años en
el caso de la prescripción extraordinaria, y tres para la ordinaria, y no los plazos
previstos en la ley 1561 de 2012 para estas mismas prescripciones de diez y cinco
años, respectivamente. Pero el parágrafo citado no dijo que los aspectos procesales
de la pertenencia de inmuebles de vivienda de interés social se regiría por la ley
9!! de 1989, y no podía hacerlo ante la desaparición del proceso abreviado, por lo
cual solamente puede concluirse que en lo relacionado con el trámite procesal de
estos asuntos, la decisión de legislador fue someterlo al proceso verbal especial
de la ley 1561 de 2012.
De otro lado, conviene despejar la hermenéutica que algunos despachos ju-
diciales han construido acerca de que el proceso de saneamiento de la tradición
no está restringido solamente a los predios rurales menores a una UAF o los ur-
banos cuyo valor no exceda de 250 salarios mínimos mensuales; es decir, que
también bajo la vía del proceso verbal especial puede solicitarse el saneamiento
de la tradición de cualquier inmueble rural o urbano, sin importar su extensión o
su valor catastral. El sustento de esta interpretación es el de que para el caso del
saneamiento de la falsa tradición la ley no hizo distinción sobre la extensión o
valor del inmueble, como sí lo hizo respecto de los bienes respecto de los que se
solicite la declaración de pertenencia.
Tal postura la hemos criticado a partir de un artículo de nuestra autoría publi-

cado en la revista Ámbito Juridico19, en el que expusimos lo siguiente:
"Es cierto que la ley 1561 no destinó un artículo especial para señalar que
el saneamiento de la falsa tradición también se predicaría de inmuebles urbanos
no mayores de una UAF o predios urbanos cuyo valor no exceda de 250 salarios
mínimos mensuales, pero de allí no se puede colegir que eso signifique que toda
persona que pretenda sanear la falsa tradición de cualquier inmueble pueda acudir
al proceso verbal especial.
"Revisando los antecedentes de la ley 1561 -tarea en la que me auxiliaron
las jóvenes profesoras del Externado doctoras Daniela Corchuelo y Mónica
León-, se advierte que el proyecto original presentado al Congreso, en su ar-
tículo 62, intitulado «asuntos», preveía que «se tramitarán y decidirán mediante
el proceso verbal especial de formalización previsto en la presente ley tanto los
procesos relacionados con la prescripción agraria de pequeños fundos rurales,
como la prescripción ordinaria y extraordinaria de predios rurales» y, además, el
«saneamiento de la falsa tradición en la propiedad inmueble a que se refiere la ley
1182 de 2008». Es decir, la intención del legislador inicialmente plasmada en el
proyecto fue la de fusionar en un solo proceso verbal especial tanto la declaración
de pertenencia, como el saneamiento de la falsa tradición de pequeños inmuebles.
Por esa razón, la ley 1561 derogó expresamente, en su artículo 27, la ley 1182,
que permitía sanear la falsa tradición con restricciones respecto de los inmuebles,
característica que, por supuesto, calzaba perfectamente con la limitante de obtener
la pertenencia en un proceso verbal especial solo de predios urbanos o rurales que
no excedieran de la extensión o valor definidos en la ley.
"Y no otra puede ser la conclusión, porque el artículo 1 º de la ley 1182, que
también preveía un proceso especial para sanear la falsa tradición, lo circunscribía
a «aquellos poseedores de bienes inmuebles cuya extensión en el sector urbano
no sea superior a media hectárea y en el sector rural no sea superior a diez (10)
hectáreas [ ...]».
"Adicionalmente, cuando el inciso 22 del artículo 2'1 de la ley 1561 prevé que
el título se saneará, siempre y cuando se cumplan los requisitos previstos en esa
ley, ello incluye las exigencias de los artículos 32 y 4º que establecen la limitante
de la extensión y valor de los predios rural y urbano, respectivamente.
"En suma, el proceso verbal especial de la ley 1561 para sanear la falsa tradi-
ción solamente es viable respecto de inmuebles urbanos cuyo avalúo catastral no
exceda de 250 salarios mínimos mensuales o de predios rurales no mayores de
19 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, "Proceso de saneamiento de falsa tradición", en Ámbito Jurídi-

co, 8 al 21 de junio de 2015.
una UAF. Si se trata de otros inmuebles, el proceso fatalmente deberá adelantarse

mediante un proceso verbal no especial del previsto en la ley 1395 del 2010 o el
del Código General del Proceso, según lo que esté vigente".
El proceso verbal especial para titular la propiedad a los poseedores de inmue-
bles rurales o urbanos o sanear la fala tradición, se ventilará en primera instancia ante
el juez civil municipal del lugar donde esté ubicado el bien que se quiere usucapir.
La demanda con la que se promueva este proceso verbal especial está sujeta a
los requisitos de todo libelo previstos en el Código General del Proceso, y además
el demandante debe manifestar que el bien no se encuentra incurso en causal de
exclusión de declaración de pertenencia; asimismo, el demandante debe manifestar
y acreditar si tiene o no vínculo matrimonial, con sociedad conyugal vigente o de
unión marital de hecho, con sociedad patrimonial legalmente declarada o recono-
cida. Esta exigencia se explica en razón a que en el parágrafo del artículo 2!! de la
ley 1561 de 2012, se previó que cuando uno de los cónyuges accede a este proceso
verbal especial "el juez proferirá el fallo a favor de ambos cónyuges o compañeros
permanentes". Por supuesto, todas las manifestaciones del demandante incluidas
en su demanda se entenderán hechas bajo la gravedad del juramento.
Con la demanda se acompañarán, además de las pruebas que se pretende ha-
cer valer, el folio de matrícula inmobiliaria que dé cuenta de las personas inscritas
como titulares de derechos reales sujetos a registro, un plano del inmueble certi-
ficado por la autoridad competente sobre la extensión, cabida y demás datos del
bien, y la prueba del estado civil del peticionario.
Previamente a admitir la demanda, el juez, dentro de los diez días siguientes a
su recibo, debe constatar lo indicado en los numerales 1, 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del artículo
6!! de la ley 1561 de 2012, concretamente el Plan de OrdenamientoTerritorial (POT)
del municipio, los informes de inmuebles de los Comités Locales de Atención
Integral a la Población Desplazada o en riesgo de desplazamiento, la información
administrada por la Agencia Nacional de Tierras, el Instituto Geográfico 'Agustín
Codazzi' (IGAC) o la autoridad catastral correspondiente,la Fiscalía General de la
Nación y el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente. Estas
entidades deben responder prontamente al juzgado, para que pueda pronunciarse
sobre la demanda.
El juez debe rechazarla cuando advierta que se trata de usucapir un bien impres-
criptible, y del mismo modo en cualquier momento debe declarar la terminación
anticipada del proceso si comprueba que se trata de un bien respecto del cual no
procede la usucapión.
Si la demanda adolece de algún defecto que no pueda ser corregido oficiosa-
mente por el juez, se inadmitirá y se concederá un término de cinco días para su
subsanación, so pena de rechazo.
Recibida la información preliminar pedida por el juzgado a las distintas en-

tidades, si la demanda reúne todos los requisitos y viene aparejada de los anexos
requeridos, se procede a proferir auto admisorio de la misma, que además debe
contener lo siguiente:
1. En el caso de que se trate de pretensión de titulación de la posesión o de-
claración de pertenencia, se decretará la inscripción de la demanda en el registro
inmobiliario, pero solo si existe folio de matrícula inmobiliaria del predio objeto
del proceso. Si se trata de proceso para sanear la falsa tradición se inscribirá
oficiosamente la demanda.
2. Se ordenará la notificación personal del auto admisorio de la demanda al
titular o titulares de derechos reales principales que aparezcan en el certificado
expedido por el registrador de instrumentos públicos, quienes tendrán para contestar
la demanda el término de veinte días. Aunque en este proceso no se previó la obli-
gación de citar al acreedor hipotecario o prendario del bien, como sí ocurre en el
proceso de pertenencia reglado en el Código General del Proceso, en nuestro criterio
aquí también debe procederse a esa citación en virtud del principio consagrado en
el artículo 5º de la ley 1561 de 2012. En efecto, esta disposición prevé que en lo
regulado en la ley, situación que se predica de la citación al acreedor hipotecario
o prendario, "se aplicarán las disposiciones previstas para el proceso verbal de
declaración de pertenencia en el estatuto general de procedimiento vigente". Por
supuesto, esta carga solamente ha de advertirse en los procesos verbales especia-
les que se hayan iniciado con posterioridad a la vigencia de la ley 1561 de 2012,
no a los que se hubiesen iniciado antes, porque en estos no era obligatorio, dado
que el estatuto procesal entonces vigente, que lo era el Código de Procedimiento
Civil, no contemplaba esa obligación de citar al acreedor hipotecario o prendario.
3. Se ordenará informar por el medio más expedito de la existencia del proceso
a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Instituto Colombiano para el
Desarrollo Rural (hoy Agencia Nacional de Tierras), a la Unidad Administrativa
Especial de Gestión de Restitución de Tierras Despojadas, al Instituto Geográfico
'Agustín Codazzi' (IGAC) y a la personería municipal o distrital correspondiente
para que, si lo consideran pertinente, hagan las declaraciones a que hubiere lugar
en el ámbito de sus funciones.
4. Cuando lo que se pretenda sea la declaración de pertenencia se ordenará el
emplazamiento de las personas que se crean con derechos sobre el respectivo bien,
mediante la publicación de un listado en la forma prevista en el artículo 108 del Có-
digo General del Proceso, y también instalando una valla en el inmueble, del mis-
mo modo que se prevé en el citado estatuto. Todo lo dicho antes en el proceso
verbal de declaración de pertenencia sobre el contenido de la valla, inscripción
de la demanda, aporte de las fotografías de la valla al proceso, y designación del
curador ad litem, se aplicará a este proceso verbal especial.
5. Cuando la pretensión sea el saneamiento de título que conlleve la llamada

falsa tradición, adicionalmente se ordenará emplazar a todos los colindantes del
inmueble o inmuebles objeto del proceso.
6. Aunque expresamente no lo ordena la ley, en nuestro criterio en el auto ad-
misorio de la demanda el juez debe citar al agente del ministerio público, porque
de acuerdo con el artículo 21 de la ley 1561 de 2012, este, "si así lo considera
pertinente, actuará como garante del interés general, para prevenir la consolidación
de despojos, la desaparición de pruebas o la ocurrencia de hechos y circunstan-
cias ilegítimas que se puedan dar en este proceso". Con tal fin adviértase que en
primera instancia, el ministerio público será ejercido por el personero municipal
o distrital del lugar donde se tramite el proceso, y en segunda instancia, actuará
el procurador judicial ambiental y agrario.
El demandado podrá oponerse dentro del término para contestar la demanda,
que será de veinte días, o en el curso de la inspección judicial que debe convocarse
una vez surtido el emplazamiento.
Satisfechos todos los pasos y exigencias de la fase de la litis contestatio, el
juez, dentro de los tres días siguientes, señalará fecha y hora para que tenga lugar
en los diez días siguientes una inspección judicial sobre el inmueble, para cuya
práctica el juez podrá asesorarse de un perito. No obstante, el inciso 2º del artícu-
lo 15 de la ley 1561 de 2012, prevé que "si llegados el día y hora fijados para la di-
ligencia el demandante no se presenta o no suministra los medios necesarios
para practicarla, no podrá llevarse a cabo. El demandante, dentro de los tres días
hábiles siguientes, deberá expresar las razones que justifiquen su inasistencia o
incumplimiento. El juez las evaluará y determinará si se fija nueva fecha y hora
o se archiva la actuación. En caso de no encontrar razones justificativas, el juez
sancionará al demandante con multa equivalente al pago de un salario mínimo
legal mensual vigente (1 smlmv) a favor del Tesoro Nacional y se archivará el
expediente sin perjuicio de que se pueda presentar nueva demanda".
En la inspección judicial el juez establecerá los hechos alegados por el de-
mandante y los que haya planteado la oposición formulada dentro del término del
traslado de la demanda o en el curso de la misma inspección, para lo cual decretará
las pruebas que le sean solicitadas y las que de oficio considere pertinentes. Si
se decreta un dictamen pericial, el juez suspenderá la diligencia y concederá un
término máximo de diez días para que el perito rinda su concepto, vencidos los
cuales la reanudará para que las partes se pronuncien sobre el mismo.
Una vez identificado y ubicado el inmueble y establecida la posesión material,
si no se hubieren propuesto excepciones u oposiciones, o las propuestas no estu-
vieren llamadas a prosperar, el juez proferirá inmediatamente sentencia de primera
instancia de titulación de la posesión material sobre el inmueble, o saneamiento
de la llamada falsa tradición, la cual se notificará en estrados.
En la sentencia que acoja las pretensiones, debe darse cumplimiento al pará-

grafo del artículo 22 de la ley 1561 de 2012, esto es, si en el proceso se acreditó
que uno de los cónyuges tiene sociedad conyugal vigente o sociedad patrimonial
legalmente declarada y reconocida, "el juez proferirá el fallo a favor de ambos
cónyuges o compañeros permanentes". En este caso, no se aplicará el numeral 1
del artículo 1792 del Código Civil, el cual prevé que no harán parte de la sociedad
conyugal las especies de las que hubiere sido poseedor el cónyuge o el compañero
permanente al contraer matrimonio o formarse su unión marital de hecho, que
adquiera estando ya casado o formalizada su unión patrimonial como compañero
permanente. En efecto, para este específico proceso no se aplicará esa exclusión
del bien poseído con anterioridad, porque por ministerio de la ley 1561 de 2012, al
dictarse el fallo favorable se declarará que esa especie o bien poseído desde antes
de contraer matrimonio o iniciarse la unión marital, sí hará parte de la sociedad
conyugal o de la la sociedad patrimonial.
Asimismo, si el bien objeto del proceso estuviere afectado con una garantía
hipotecaria o prendaria, el juez debe pronunciarse además sobre su cancelación, del
mismo modo que debe procederse cuando el proceso de pertenencia se adelanta con
fundamento en las normas del Código General del Proceso, como ya se explicó.
El artículo 17 de la ley 1561 de 2012 que se refiere a la sentencia, no previó la
posibilidad de correr traslado para alegar de conclusión, pero en nuestra opinión,
hay allí un vacío que de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 de la citada ley,
debe llenarse aplicando las mismas disposiciones previstas para el proceso verbal
de declaración de pertenencia del Código General del Proceso. En consecuencia,
para garantizar el derecho de defensa de las partes, debe correrse traslado para
alegar de conclusión por el término de 20 minutos, sin perjuicio del derecho del
juez a conceder, de oficio a petición de parte, uno más amplio.
La sentencia debe registrarse en el respectivo folio de matrícula inmobiliaria,
o se ordenará la asignación de uno nuevo, según el caso, y tendrá efectos erga
. omnes. En consecuencia, inscrita la sentencia los particulares no podrán demandar
sobre la propiedad o posesión del bien por causa anterior a la sentencia, salvo lo
previsto en la ley 1448 de 2011. En ningún caso, las sentencias de declaración
de pertenencia serán oponibles a la Agencia Nacional de Tierras respecto de los
procesos de su competencia, como ente encargado de velar por la protección de
los terrenos baldíos.
La sentencia es susceptible de ser impugnada mediante recurso de apelación
que se concederá en el efecto suspensivo. El recurso debe interponerse y susten-
tarse en la misma audiencia, y concedido se enviará el expediente inmediatamente
al superior, para que en el término de veinte días contados a partir del recibo del
expediente, desate el recurso.
A pesar de la ejecutoria de la sentencia que declare la pertenencia o sanee

la tradición, quien haya sido víctima de despojo, usurpación o abandono en los
términos de la ley 1448 de 2011, que le hubiese generado imposibilidad para opo-
nerse, e inclusive la propia Unidad de Restitución de Tierras, podrá promover "en
cualquier tiempo la nulidad de la sentencia ejecutoriada, ante los jueces civiles del
circuito especializados en restitución de tierras, tendiente a demostrar que la pose-
sión del bien cuyo título se otorgó tuvo origen en alguna de esas circunstancias"
de despojo, usurpación o abandono (ley 1561 de 2012, art. 19). De comprobarse
lo expuesto por el peticionario, se declarará la nulidad de la providencia mediante
auto susceptible del recurso de apelación.
De igual modo, las autoridades competentes como la Agencia Nacional de
Tierras, el lgac, la Superintendencia de Notariado y Registro, la personería mu-
nicipal, o el ministerio público, podrán solicitar la nulidad de la sentencia cuando
los inmuebles no reunieran las condiciones establecidas en los numerales 1, 3, 4,
5, 6, 7 y 8 del artículo 6º de la ley.
El proceso verbal especial de la ley 1561 de 2012, está sometido a un término
de duración perentorio, de seis meses para dictar sentencia de primera instancia,
contados a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda a la parte
demandada, y de tres meses para decidir la segunda instancia, contados a partir
del recibo del expediente en la secretaría del juzgado.
Si vence el término para decidir la instancia, sin que se haya proferido sentencia,
el funcionario perderá automáticamente competencia para conocer del proceso, y
se remitirá el expediente al juez que le sigue en turno, que la asumirá y proferirá
la providencia dentro del término máximo de tres meses. Si en el lugar no hubiere
otro juez de la misma categoría y especialidad, la Sala de Gobierno del Tribunal
Superior designará al juez que deba asumir la competencia del proceso.
Al igual que en el caso del artículo 121 del Código General del Proceso, el juez
podrá prorrogar por una sola vez el término para resolver la instancia respectiva,
hasta por tres meses más, con explicación de la necesidad de hacerlo, mediante
auto que no admite recurso. De esta prerrogativa pueden hacer uso inclusive los
jueces que hayan sustituido a los funcionarios que fueron desplazados por venci-
miento del término para definir la instancia respectiva.
Toda actuación que se haga con posterioridad al vencimiento del término de
duración del proceso será nula de pleno derecho.
13. DECLARACIÓN DE PERTENENCIA EN LOS PROCESOS DE RESTITIJCIÓN

DE LA LEY 1148 DE 2011
El inciso 4º del artículo 74 de la ley 1561 de 2012 previó que en un proceso

de restitución de un bien del que fue despojado el solicitante o que este debió
abandonar por hechos de violencia, "en el caso de haberse completado el plazo

de posesión exigido por la normativa, en el mismo proceso se podrá presentar la
acción de declaración de pertenencia a favor del restablecido poseedor".
Tal posibilidad de usar el proceso de restitución del bien para que se declare
la pertenencia en favor del poseedor, se estructuró en atención a que el despojo
padecido por el solicitante o su desplazamiento forzado entre el 12 de enero de
1991 y el término de vigencia de la ley (10 de junio de 2021), no interrumpe el
término de prescripción que viniere consumándose en su favor y que se frustró por
el despojo o el desplazamiento. Es decir, a pesar de que el poseedor fue despojado
o desplazado por hechos de violencia, para los fines de esta ley, se considerará
como si ese despojo o desplazamiento no hubiese tenido lugar, por lo que habría
seguido corriendo el término de la prescripción adquisitiva, que le permitirá en el
proceso de restitución pedir no solamente que lo restablezcan en la posesión del
bien, sino que además lo declaren dueño, siempre que se trate de un bien privado,
no de un baldío.
No precisó la ley si en este caso el proceso de restitución del predio despoja-
do o abandonado ha de atemperarse a las exigencias del proceso de pertenencia,
tales como el emplazamiento de quienes se crean con derecho a intervenir, colocar
vallas en el sitio, requisitos que en nuestra opinión no deben exigirse en el marco
de este proceso especial de restitución. En efecto, la pertenencia que termine
decretando un juez especializado en restitución de tierras se somete a las normas
propias del proceso de restitución de la ley 1448 de 2011 y no a las de declaración
de pertenencia del Código General del Proceso.
Basta, entonces, que en el proceso de restitución se establezca que el posee-
dor despojado o desplazado ya consumó el término de la prescripción adquisiti-
va del inmueble, para que al ordenarse la restitución, adicionalmente se declare la
pertenencia de ese solicitante respecto de ese bien. Es decir, se trata de una perte-
nencia atípica y sui generis, concebida en función de conseguir el restablecimiento
del poseedor víctima de despojo o de desplazamiento por razones de violencia.
Sección rv. Proceso de declaración de prescripción extintiva
Como se recordará, la ley 791 de 2002, que reformó el inciso 22 del artículo
2513 del Código Civil, dispuso que "la prescripción tanto la adquisitiva como la
extintiva, podrá invocarse por vía de acción o por vía de excepción, por el propio
prescribiente, o por sus acreedores o cualquiera otra persona que tenga interés en
que sea declarada, inclusive habiendo aquel renunciado a ella".
En ese orden de ideas, en varios estrados judiciales se ha generado la inquietud
de cuál es el juez competente, y cuál el proceso para promover la declaración de
prescripción extintiva, cuando al amparo de la norma antes citada, ella se solicita

por vía de acción formulando demanda. Tal preocupación surge en atención a
que como la ley 791 de 2002, no señaló la vía procesal ni el juez competente,
corresponde al intérprete definir estos aspectos.
En nuestro criterio, la vía procesal para que por vía de acción se decida la pre-
tensión de prescripción extintiva, será siempre el verbal, pues no existiendo norma
alguna que a esta controversia le señale un procedimiento especial, ello significa
que será el ordinario, según la regla general del artículo 368 del Código General
del Proceso.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el juez competente, en nuestro crite-
rio será el civil municipal o el de circuito, de acuerdo con la cuantía de la presta-
ción respecto de la cual se solicita la declaración de prescripción extintiva (C. G.
P., arts. 17 num. 1, 18 num. 1, y 20). Al proceso de declaración de la. prescripción
extintiva se aplican solamente las disposiciones generales del verbal, pero no las
especiales del proceso de declaración de pertenencia,
Sección V. Proceso de servidumbres
Por medio de este proceso el demandante pretende imponer, modificar o

extinguir una servidumbre y, además, el reconocimiento y determinación de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
14. COMPETENCIA
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o de cir-

cuito, de acuerdo con la cuantía y, de manera privativa, el del lugar donde se en-
cuentre ubicado el bien.
La cuantía se determinará por el valor del avalúo catastral del predio sirvien-
te, según lo dispone el artículo 26 numeral 7 del Código General del Proceso. La
competencia por factor territorial está indicada en el numeral 7 del artículo 28
del mismo código.
15. PARTES
La demanda debe promoverse por el titular de uno cualquiera de los predios,

sirviente o dominante y, en todo caso, debe citarse de oficio o a petición de parte,
a quienes tengan derechos reales sobre los predios. Es decir, se trata de un caso de
litisconsorcio necesario propio, dado que la pluralidad de las partes está ordenada
en la misma ley.
En el derogado artículo 415 del Código de Procedimiento Civil se preveía que

la demanda de servidumbres se dirigiría contra los titulares de derechos reales
principales, es decir, se excluía a los titulares de derechos reales accesorios, como
el acreedor hipotecario. Pero el inciso 1 º del artículo 376 del Código General del
Proceso suprimió la palabras "principales" del artículo, por lo cual la disposición
ha quedado redactada en el sentido de imponer la obligación de citar a los titulares
de derechos reales, sean principales o accesorios, lo cual implica que es necesario
citar al acreedor hipotecario, si alguno de los bienes inmuebles soporta una hipoteca.
El titular del predio dominante generalmente demanda para que se imponga o
modifique una servidumbre, y aunque rara vez lo haga, también tendría interés en
solicitar la extinción. Por ejemplo, el titular de un predio dominante podría solicitar
en una demanda que se extinga una servidumbre de tránsito en un determinado
sector, para que se modifique otra que se encuentra al servicio del mismo fundo.
El titular del predio sirviente puede formular demanda para que se extinga o
modifique una servidumbre, pero también para que se imponga. Por ejemplo, el
titular del predio A, que soporta una servidumbre de tránsito en favor de B para
acceder a una autopista, se entera de que en el lote de propiedad de C, contiguo al de
B, se ha realizado una obra que aproxima el acceso a la autopista, la que, por tanto,
quedaría más cercana a B, si por ese lugar estuviese constituida la servidumbre de
tránsito. En esa hipótesis, A podría demandar la constitución de la servidumbre
afectando el predio de C, para que se extinga la que pesa sobre su fundo.
Es claro, entonces, que indistintamente los titulares de los predios dominante
o sirviente, pueden formular su demanda invocando la imposición, modificación o
extinción de la servidumbre. No hay un pedimento reservado o prohibido a alguno
de los titulares de estos predios. Adelante precisaremos nuestro concepto, sobre
si el poseedor puede formular demanda de servidumbres.
16. Axsxos DE LA DEMANDA
A la demanda deben adjuntarse los certificados expedidos por el registrador

de instrumentos públicos de los predios dominante y sirviente involucrados en el
litigio, porque de estos el juez puede enterarse quiénes son los titulares de derechos
reales que deben citarse al proceso.
En nuestro concepto, no es necesario anexar el avalúo catastral del predio sir-
viente, pues tal cosa no la exige la ley. Ciertamente, lo que manda el artículo 26
numeral 7 del Código General del Proceso es que la cuantía se estime atendiendo
ese criterio, pero no existe disposición que haya creado este deber al demandante.
De la misma manera que en los demás casos previstos en el artículo 26 del Código
General del Proceso tampoco es necesario agregar documentos que prueben el
valor de los bienes, sino simplemente advertirlo para estimar la cuantía. No ve-
mos la razón por la cual se exija en este proceso un documento, tanto más cuanto
que la ley no lo pide.
Quien debe aportar el avalúo catastral debe ser el demandado, si cuestiona la
cuantía, pues en tal caso debe probar que la estimación hecha en la demanda no
coincide con lo expresado en el aludido documento.
El demandante también debe aportar dictamen pericial sobre la forma y términos
en los que ha de imponerse, modificarse y extinguirse la servidumbre.
17. TRÁMITE
Presentada la demanda con el cumplimiento de los requisitos legales, el juez

la admitirá y dispondrá su inscripción en los folios de matrícula de los predios
dominante y sirviente.
Surtida la notificación del auto admisorio de la demanda y su traslado al de-
mandado, el juez convocará a la audiencia inicial del proceso verbal, con todas
sus advertencias, para que en ella se agoten los pasos propios de esa audiencia,
que ya fueron explicados.
Es obligatorio practicar una inspección judicial sobre los predios materia de
la demanda, para verificar los hechos que sirven de fundamento a la imposición,
modificación o extinción de la servidumbre. De no realizarse la inspección judi-
cial, se incurrirá en la causal de nulidad previste en el numeral 5 del artículo 133
del Código General del Proceso.
Al igual que se prevé para el proceso de declaración de pertenencia, si el juez
lo considera viable y pertinente, adelantará en una sola audiencia tanto la inspec-
ción judicial como todas las demás actuaciones de la audiencia inicial y la de ins-
trucción y juzgamiento, y dictará sentencia inmediatamente, si ello le fuere posible.
Si en el curso de la inspección judicial el juez encuentra a alguna persona que
pruebe sumariamente su calidad de poseedor por más de un año sobre uno cual-
quiera de los predios, le permitirá intervenir en ella y en lo que resta del proceso,
como litisconsorte de la respectiva parte. Esta disposición, artículo 376 inciso 3º
del Código General del Proceso, suscita algunas inquietudes.
En primer término, la expresión "litisconsorte de la respectiva parte" parece
indicar que se está haciendo referencia a quien sea propietario del predio donde el
poseedor ejerce su posesión. En efecto, si Pedro es propietario de un fundo, del que
Luis es poseedor, total o parcialmente, es obvio que este sea litisconsorte de aquel.
Tal interpretación tiene lógica cuando la posesión se ejerce sobre bien de pro-
piedad del titular del predio sirviente o del dominante, pero requiere algún análisis
si la zona donde se ejerce la posesión comprende franjas de terreno que pertenezcan

a ambos. En esa hipótesis, el poseedor queda en imposibilidad de ubicarse como
litisconsorte de una de las partes, pues por razón de la ubicación de su posesión
tiene interés en ambos predios. En nuestro concepto, en tal situación, el poseedor
sería litisconsorte de ambas partes, en lo que resulte de su interés en relación con
el terreno poseído.
En segundo término, en nuestro concepto, si el poseedor con más de un año de
posesión probada sumariamente, es admitido como litisconsorte de la respectiva
parte en la inspección judicial, también debe reconocérsele legitimación para for-
mular la demanda con la que se promueva el proceso de servidumbres. Piénsese,
por ejemplo, en un poseedor que necesita de una servidumbre de tránsito. Nadie
podría decir que solo el propietario estaría legitimado para formular demanda, por
cuanto al tenor de lo previsto en el artículo 883 del Código Civil, "Las servidumbres
son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen", porque es
un gravamen impuesto sobre un predio, no en beneficio de una persona, sino "en
utilidad de otro predio de distinto dueño" (C. C., art. 879). Cierto que el Código
Civil en el capítulo de servidumbres se refiere al propietario del predio dominante
o sirviente, no para excluir al poseedor, sino como una muestra de la inspiración
individualista de un estatuto concebido hace cerca de dos siglos.
Hay una razón final que traemos en apoyo de nuestra tesis, y es la de que a pesar
de que el artículo 900 del Código Civil reconoce solamente al dueño el derecho a
pedir el deslinde y demarcación, el artículo 400 del Código General del Proceso
legitima al poseedor material con más de un año de posesión para formular de-
manda de deslinde y amojonamiento. Es decir, si el Código General del Proceso
autorizó al poseedor ejercer acciones propias del dueño, como la de deslinde y la
demarcación prevista en el artículo 900 del Código Civil, que además se refiere a
una servidumbre legal, no existe razón valedera que le impida promover acción
en relación con otras servidumbres. Dicho de otra forma, si la ley procesal civil
autorizó al poseedor con más de un año de posesión a presentar demanda relacio-
nada con la servidumbre de que trata el artículo 900 del Código Civil, no puede
existir motivo convincente que impida al poseedor promover acciones referidas o
vinculadas con otro tipo de servidumbres, cualesquiera sea su naturaleza.
18. SENTENCIA
La sentencia que acoja las pretensiones dispondrá la imposición, modificación

o extinción de la servidumbre, según lo que se hubiere pedido y probado en el
proceso, y fijará además la suma que deberá pagarse a título de indemnización o
de restitución, según el caso. En efecto, si se impone una servidumbre, el titular
del predio dominante deberá pagar una suma a título de indemnización, pero si se
extingue, eventualmente el dueño del predio sirviente podría ser obligado a restituir
parte de lo que hubiere recibido al momento de la constitución de la misma. En
esas condiciones, se aprecia la inconsistencia del inciso final del artículo 376 del
Código General del Proceso, cuando dice que "consignada aquella [la suma] se
ordenará su entrega al demandado y el registro de la sentencia, que no producirá
efectos sino luego de su inscripción", pues no siempre el beneficiario ha de ser el
demandado".
Consignada la suma por quien deba hacerlo, se ordenará su entrega a su bene-
ficiario, y solamente después se dispondrá el registro de la sentencia.
El artículo 376 del Código General del Proceso señala que la sentencia "no
producirá efectos sino luego de su inscripción", con lo cual se pretende significar
que el fallo no será oponible sino cuando se anote en los respectivos folios de
matrícula inmobiliaria. Esta parte de la disposición no tiene utilidad por cuanto
en los procesos de servidumbres se inscribe de oficio la demanda en los folios de
la matrícula inmobiliaria, lo que implica que a los terceros les será oponible lo que
se decida en el fallo. Desde luego, de prosperar las pretensiones de la demanda
de servidumbre no se cancelan las transferencias o negociaciones posteriores a la
inscripción de la demanda, pues la consecuencia es la de que si se impone, extingue
o modifica una servidumbre, ese fallo resultará obligatorio para quien adquirió o
negoció con el bien, a sabiendas de la existencia del litigio.
19. PROCESOS DE SERVIDUMBRES MINERAS Y PETROLERAS

Las industrias minera y petrolera21 han sido declaradas por el legislador de
utilidad pública e interés social, razón por la cual quienes realizan estas actividades
20
En este sentido reiteramos lo que dijimos sobre las reformas introducidas al proceso de
servidumbres, con ocasión de la expedición del decreto 2282 de 1989, porque sigue manteniendo
vigencia: "En el proceso de servidumbres se mejoró la redacción, que erradamente indicaba que
en la sentencia debería fijarse la suma que debía pagarse «al demandado a título de indemnización
o de restitución», suprimiendo la palabra «demandado», pues no siempre el pago es en su favor,
toda vez que puede beneficiarse inclusive el actor. La reforma fue parcial, pues en el mismo inciso
se omitió corregir el otro yerro, consistente en la afirmación de suponer que consignada la suma de
dinero, se entregará al demandado: Es decir, en una norma se habló del pago a título de indemni-
zación o restitución, sin precisar si en favor del demandante o el demandado, pero en la siguiente
disposición, erradamente, se mandó entregar la suma depositada al demandado, ignorando que ello
no siempre puede ser en favor del último. Desde luego, a pesar de la corrección parcial, no puede
quedar la menor duda de que la suma depositada puede ser no solo para el demandado, sino even-
tualmente también para el demandante". RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, "Los procesos declarativos y la
audiencia", en Código de Procedimiento Civil, 4! ed., actualizada, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 1991, pág. 615.
21
Ley 685 de 2001, Código de Minas, art. 13 y decr. 1056 de 1953, Código de Petróleos, art. 42•
cuentan con instrumentos legales para acceder a los predios de propiedad particular
donde se encuentran ubicados los recursos naturales no renovables de propiedad del
Estado, tales como la imposición de servidumbres y la expropiación de terrenos.
Las servidumbres mineras y petroleras son de naturaleza legal, razón por la cual
no se imponen sino que se ejercen, dado que están establecidas por el legislador
de manera general en favor de las industrias minera y petrolera. A diferencia de
las servidumbres clásicas, que se imponen sobre un predio en favor de otro, en
estos casos se imponen sobre un predio en beneficio de una industria o actividad.
A) Servidumbres mineras
Las servidumbres mineras estaban consagradas en los artículo 166 y siguientes

de la ley 685 de 2001 o Código de Minas, y el procedimiento para su ejercicio en
el artículo 285, reformado por el artículo 22 de la ley 1382 de 2010. Infortunada-
mente la sentencia C-366 de 2011 de la Corte Constitucional declaró inexequible
la ley 1382 de 2010, que había modificado la ley 685 de 2001, Código de Minas, y
aunque ordenó "Diferir los efectos de la inexequibilidad declarada por el término
de dos (2) años", para que en ese lapso se volviera a presentar un proyecto de ley
que llenara el vacío dejado como consecuencia de la inexequibilidad, al momento
de preparar esta sexta edición, no se ha expedido normativa alguna al respecto. En
consecuencia, hoy no existe en la legislación colombiana procedimiento alguno es-
pecial que permitan al titular de un título minero promover un proceso que le per-
mita ejercer la servidumbre.
En nuestro criterio, ante esta situación debe acudirse al principio consagrado
en el artículo 12 del Código General del Proceso, el cual prevé que "cualquier va-
cío en las disposiciones del presente código se llenará con las normas que regulen
casos análogos. A falta de estas, el juez determinará la forma de realizar los actos
procesales con observancia de los principios constitucionales y los generales del
derecho procesal, procurando hacer efectivo el derecho sustancial".
En ese orden de ideas, mientras no se expida una nueva reglamentación espe-
cial para promover el ejercicio de las servidumbres mineras, el interesado puede
acudir y agotar el procedimiento previsto para el ejercicio de las servidumbres
petroleras, a las cuales se hará referencia enseguida, pues es lo que más se le parece.
Lo que no puede ocurrir en el país, es que se prive al titular de un título mi-
nero de agotar un procedimiento para ejercer la servidumbre minera, porque ello
violaría el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso.
B) Servidumbres petroleras
El artículo 1 ºdela ley 1274 de 2009, prevé que "La industria de los hidrocar-
buros está declarada de utilidad pública en sus ramos de exploración, producción,
91
transporte, refinación y distribución. Los predios deberán soportar todas las servi-
dumbres legales que sean necesarias para realizar las actividades de exploración,
producción y transporte de los hidrocarburos, salvo las excepciones establecidas
por la ley. Se entenderá que la servidumbre de ocupación de terrenos compren-
derá el derecho a construir la infraestructura necesaria en campo e instalar todas
las obras y servicios propios para beneficio del recurso de los hidrocarburos y del
ejercicio de las demás servidumbres que se requieran".
Para ejercer las servidumbres de hidrocarburos el interesado debe adelantar
una etapa de negociación directa, y si en ella no logra un acuerdo, debe agotar una
fase judicial ante el juez civil municipal, y una más de revisión del avalúo ante el
juez civil del circuito.
La fase de la negociación directa se inicia con un aviso formal que el interesa-
do debe dar al propietario, poseedor u ocupante de los terrenos o al dueño de las
mejores, según el caso, en el que se señalará la necesidad de ocupar permanente
o transitoriamente el predio; la extensión requerida determinada por linderos; el
tiempo de ocupación; el documento que lo acredite como explorador, explotador,
o transportador de hidrocarburos; y la invitación para convenir el monto de la
indemnización por los perjuicios que se ocasionarán con los trabajos.
La notificación del aviso se entenderá surtida con su entrega y con la remi-
sión de una copia a los representantes del ministerio público del lugar donde se
encuentre el predio, y a partir de ese momento se inicia la fase de la negociación
directa, que no podrá exceder de veinte días hábiles.
La fase de la negociación directa concluye bien porque las partes llegaron a
un acuerdo sobre el monto de la indemnización, o porque no habiéndolo logrado,
suscriben acta en la que consignarán que no les fue posible concretar la cuantía
de la reparación, las causas de esa discrepancia así como el valor máximo que
se hubiese ofrecido. Si el proponente, poseedor o tenedor se niega a suscribir el
acta, el interesado solicitará la intervención del ministerio público, para que dentro
de los tres días siguientes deje constancia de esa situación. Esta solución legal
carece en absoluto de sentido, pues el representante del ministerio público debe
certificar hechos que no le constan, dado que aunque se realice la reunión entre
las partes, el funcionario no puede garantizar su ocurrencia, ni cuál fue el valor
ofrecido, ni las causas del fracaso de la negociación directa. Tampoco puede dar
fe de la diligencia fallida de notificación, intento que debe realizarse por lo menos
dos veces, pues la notificación del aviso no se surte por autoridad alguna. De
manera que, en caso de que no se hubiere podido surtir la notificación del aviso,
o si surtido este, el propietario, poseedor u ocupante no asiste a la reunión que
presupone la "invitación para convenir el monto de la indemnización", o si asiste
pero no suscribe el acta mencionada, el representante del ministerio público debe
limitarse a registrar que el industrial petrolero afirma la ocurrencia de tales hechos.
Ahora bien, suscrita el acta de negociación fallida, o expedida la constancia

del representante del ministerio público, se da inicio a la fase judicial, para lo
cual "el interesado presentará ante el juez civil municipal de la jurisdicción donde
se encuentre ubicado el inmueble, la solicitud del avalúo de los perjuicios que se
ocasionarán con los trabajos o actividades a realizar [sic] en ejercicio de la ser-
vidumbres de hidrocarburos" (ley 1274 de 2009, art. 3º), que en lo fundamental
. advertirá los requisitos de toda demanda, principalmente la acreditación de los
derechos de explorar, explotar o transportar hidrocarburos, identificación del área
que se necesita ocupar permanente o transitoriamente, así como de las afectaciones
y de las actividades que se van a desarrollar, constancia de la entrega del aviso o
prueba de la imposibilidad de su entrega, que no será otra que la certificación del
ministerio público, y recibo de consignación a órdenes del juzgado del valor de los
perjuicios identificados por un perito de la lonja de propiedad raíz del lugar de ubi-
cación del inmueble.
Presentada la solicitud de avalúo, el juez la admitirá dentro de los tres días si-
guientes y ordenará correr traslado de ella al propietario u ocupante de los terrenos
o de las mejoras por el término de tres días, sin que este pueda formular excepcio-
nes de ninguna clase, ni previas ni perentorias, sin perjuicio de que al dictarse
decisión definitiva sobre el avalúo el juez pueda reconocer de oficio cualquier mo-
tivo de excepción previa, en cuyo caso se abstendrá de resolver el asunto. Como
se advierte tal traslado es inútil, pues dentro del mismo no pueden formularse
excepciones, de manera que cualquier contestación que se haga caerá en el vacío.
El monto de la indemnización será señalado por un perito nombrado por el
juez, quien debe rendir la experticia dentro de los quince días hábiles siguientes a
su posesión. El perito "tendrá en cuenta las condiciones objetivas de afectación
que se puedan presentar de acuerdo con el impacto que la servidumbre genere
sobre el predio, atendiendo la indemnización integral de todos los daños y per-
juicios, sin perjuicio de las reclamaciones posteriores que pueda presentar el
propietario, poseedor u ocupante de los predios afectados por daños ocasionados
a los mismos durante el ejercicio de las servidumbres", pero sin tener en cuenta
"las características y posibles rendimientos del proyecto petrolero, ni la potencial
abundancia o riqueza del subsuelo, como tampoco la capacidad económica del
contratista u operador".
Rendido el dictamen el juez autorizará la ocupación y el ejercicio provisional
de las servidumbres de hidrocarburos. No obstante, el interesado podrá solicitar
la entrega del área requerida antes de que sea rendido el dictamen, siempre que
a la solicitud acompañe recibo de consignación judicial "que corresponda a un
20% adicional del depósito realizado en el momento de la solicitud de avalúo de
perjuicios".
El dictamen pericial puede ser controvertido de acuerdo con el trámite de

objecíón previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso, y en todo
caso, haya o no contradicción de la experticia, el juez resolverá, fijando el avalúo
en el término de diez días, mediante providencia respecto de la cual la ley 1274
de 2009, no autorizó la interposición y trámite del recurso de apelación, sino su
revisión ante el juez civil del circuito del lugar donde se encuentre el predio. Es no-
toria la falta de técnica de la ley al regular este trámite adicional, tanto que indis-
tintamente lo denominó "revisión" y también "recurso", lo cual muestra la incon-
sistencia legal de este procedimiento subsiguiente.
El trámite de esta revisión judicial ante un juez de superior jerarquía requiere
petición de parte y debe surtirse dentro del mes siguiente a la decisión del juez
civil municipal, en el efecto devolutivo; es decir, ni la interposición de la revisión
ni su trámite "impiden o interrumpen el ejercicio de la respectiva ocupación o
servidumbre de hidrocarburos". En todo caso, si quien promueve la revisión fuere
el explorador, explotador o transportador de hidrocarburos, debe consignar como
depósito a órdenes del juzgado civil del circuito, el monto de la indemnización
fijada por el juez civil municipal "si la suma consignada para la presentación de la
solicitud fuere inferior al cincuenta por ciento (50%) del avalúo de los perjuicios
señalados por el juez".
La revisión ante el juzgado civil del circuito se surtirá mediante los trámites de
un proceso verbal o un verbal sumario, según la cuantía, lo cual supone la presen-
tación de una demanda por el interesado. Proferida la sentencia el juez ordenará
la entrega al dueño, poseedor u ocupante de las sumas de dinero consignadas por
el explorador, exportador o transportador interesado, y si la cantidad resultare
insuficiente, este debe consignar el faltante dentro de los diez días siguientes, so
pena de que el juez solicite al alcalde que suspenda los trabajos objeto de ocupa-
ción y el ejercicio de la servidumbre de hidrocarburo. Por supuesto, si las sumas
consignadas fueren superiores a las del avalúo definitivo, el remanente le será
restituido al explorador, exportador o transportador interesado.
Tanto el acuerdo que logren las partes sobre el monto del avalúo, como la de-
cisión judicial que lo defina, deben registrarse en el folio de matrícula inmobiliaria
del predio respecto del cual se permite el ejercicio de la servidumbre legal, como
debe calificarla el registrador que haga la anotación respectiva.
Sección VI. Procesos posesorios
20. GENERALIDADES
Desde el punto de vista procesal la posesión de inmuebles es protegida permi-

tiendo el ejercicio de varias acciones, ante diversas autoridades.
La más efectiva e inmediata acción es la denominada policiva que se ejerce

ante una autoridad administrativa, cuando quiera que el interesado reclama dentro
de los treinta días siguientes contra el despojo o la perturbación sufrida. No obs-
tante, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo
12 del artículo 44 de la ley 446 de 1998, cuando el objeto del litigio lo constituyan
bienes estatales imprescriptibles e inenajenables, es decir, que la querella policiva
sea promovida por una entidad pública, la acción no caducará. Esta acción ha de
ejercerse ante una autoridad policiva y mediante el procedimiento de que trata el
artículo 132 del decreto legislativo 1355 de 197022•
La ley 1801 de 2016, nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia, que de
acuerdo con su artículo 243 entrará a regir el 29 de enero de 2017, en el parágrafo
del artículo 80 ha introducido trascendental reforma respecto de la caducidad del
amparo a la posesión, mera tenencia y servidumbre, pues ha previsto que "la acción
policial de protección a la posesión, la mera tenencia y servidumbres de los in-
muebles de los particulares, caducará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a
la perturbación por ocupación ilegal".
Pero además de la acción policiva, los Códigos Civil y General del Proceso
reconocen otras, que son de conocimiento de los jueces civiles, cuyo ejercicio
dependerá del tiempo transcurrido a partir del despojo o de la perturbación y el de
la formulación de la demanda, y del derecho que invoque el accionante.
Los procesos posesorios en el derogado Código de Procedimiento Civil esta-
ban regulados en los artículos 416 y 450, pero en el Código General del Proceso
quedaron reglados únicamente en el artículo 377.
Al comparar el artículo 377 del Código General del Proceso con el 416 del
Código de Procedimiento Civil se advierte que el primero no incluyó el inciso 12
del segundo, en el que se disponía que "en los procesos posesorios, decretada la
restitución del inmueble, se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 337 a
339, si fuere el caso". La no inclusión de ese inciso en el nuevo texto del Código
General del Proceso, no puede significar que se prohibió la acción posesoria de
restitución, no solo porque está consagrada en el artículo 972 del Código Civil,
sino porque en realidad de verdad la regulación que de ella tenía el Código de
Procedimiento Civil en el inciso 12 del artículo 416 solamente se limitaba a indicar
que decretada la restitución esta se adelantaría con fundamento en los artículos
337 a 339. No era necesario reproducir en el Código General del Proceso lo que
22
Así lo reconoció la Academia Colombiana de Jurisprudencia, en concepto preparado por el
académico Jesús Eurípides Cuevas, aprobado por la corporación en sesión del 30 de noviembre de
2004, en el que concluyó que "la restitución de bienes de uso público, así como la de bienes fiscales,
se hace mediante un acto administrativo policivo de carácter particular debiendo ser notificado en
forma personal al ocupante, ya que al ser declarado exequible el art. 407 num. 4 del C. de P. C.,
tanto los unos como los otros son imprescriptibles". ·
se preveía en el inciso 12 del artículo 416 del derogado Código de Procedimien-

to Civil, por la sencilla razón de que en este no se incluía regla especial para el
proceso posesorio sino que se hacía una simple remisión a la forma como debía
procederse al cumplimiento del fallo de restitución, lo que no solo sobraba en el
estatuto procesal civil sino en el Código General del Proceso, porque en ambos
hay normas para regular el cumplimiento de un fallo que ordena la entrega de un
bien. En efecto, en el Código de Procedimiento Civil estaban los artículos 337 a
339, mientras que en el Código General del Proceso el tema está abordado en los
artículos 308 a 31 O. En conclusión, la acción posesoria de restitución no ha sido
derogada por el Código General del Proceso, y ha de tramitarse por la vía de un
proceso verbal.
21. COMPETENCIA
Serán competentes los jueces civiles municipales o de circuito del lugar don-
de se encuentre el inmueble, de acuerdo con la cuantía, deternúnada por el valor
catastral del bien objeto de la perturbación o el despojo (C. G.P., arts. 26, num.
3 y 28 num. 7).
22.TRÁMITE
El proceso posesorio se adelantará por el trámite del proceso verbal, cuando
la cuantía del asunto así lo permita. En consecuencia, el juez habrá de ceñirse al
agotamiento de los pasos previstos para este proceso, esto es la audiencia inicial
y la de instrucción y juzganúento.
En lo que tiene que ver con el decreto y práctica de medidas cautelares, sin per-
juicio de las que resulten viables a la luz del artículo 590 del Código General del
Proceso, el juez puede decretar la autorizada en el numeral 3 del artículo 377 del mis-
mo estatuto. En efecto, de acuerdo con esta última disposición, "si la demanda se
dirige a precaver el peligro que se tema de ruina de un edificio, de un árbol mal
arraigado u otra cosa semejante, el demandante podrá pedir, en cualquier estado
del proceso, que se tomen las medidas de precaución que fueren necesarias". El
demandante debe formular la solicitud acompañada de un dictamen pericial, por
lo que el juez realizará un reconocimiento del bien, para tomar los correctivos
pertinentes; empero, si del dictamen aportado se evidencia que hay un peligro in-
minente, en la misma diligencia se dictarán las medidas que fueren necesarias para
conjurar esa situación, entre otras, destruir el bien, si esa fuere la única solución.
El artículo 376 del Código General del Proceso en realidad de verdad no contie-
ne normas especiales para los procesos posesorios, pues lo que en él se desarrolla,
además de la medida cautelar ya explicada, es la forma como ha de procederse
cuando se profiera sentencia que acoja algunas de las pretensiones.
23. SENTENCIA
Si la sentencia decreta la restitución que se solicita, la entrega se adelantará de

acuerdo con las disposiciones generales que trae el Código General del Proceso en
sus artículos 308 a 310. Ello implica que si se identifica el bien y no hay oposición,
el juez lo entregará al demandante; o que, si se formula oposición, ella debe provenir
de quien lo posee, y fundarse en posesión acreditada siquiera sumariamente. Así
mismo, tal entrega procederá sin perjuicio del derecho de retención oportunamente
alegado en la contestación de la demanda y reconocido en la sentencia.
Si el proceso no se promovió para obtener la restitución del inmueble, sino
para que cesaran los actos perturbadores de la posesión, para dar seguridad contra
un temor de molestia o despojo o para prohibir la ejecución de una obra o de un
hecho, la sentencia favorable tendrá variantes. En esta hipótesis, en la sentencia
se ordenará al demandado cesar la perturbación o dar seguridad contra el temor
fundado que se hubiere establecido en el proceso, bajo apercibimiento de que por
cada infracción se le impondrá una multa en favor del demandante, de dos a diez
salarios mínimos mensuales.
En resumen, cuando lo que se pretenda sea que cesen los actos perturbato-
rios o que se dé seguridad frente a un temor fundado, la sentencia impondrá al
demandado vencido una doble obligación pues, en primer término, le ordenará
que suspenda de inmediato los actos perturbatorios, y, en segundo lugar, que en
el futuro se abstenga de volver a incurrir en ellos.
Si el demandado vencido incurre nuevamente en los mismos actos perturbado-
res que se le prohibieron ejecutar en la sentencia, el demandante podrá promover
un incidente dentro de los treinta días siguientes a la contravención, para que se
imponga la multa en su favor. El incidente no está autorizado si se produce un
nuevo despojo, sino solamente cuando hay reincidencia en la perturbación pro-
hibida en el fallo.
Presentada la solicitud de sanción, de ella se correrá traslado al demandado,
mediante notificación por aviso, y se tramitará como incidente.
Si la petición se presenta pasados los treinta días de la contravención, opera-
rá la caducidad respecto a esa perturbación en particular. Es decir, si se presenta
una nueva situación, podrá formularse el incidente, para que se sancione por esa
nueva transgresión.
Punto que merece comentarse, porque nada dice la ley, es si el incidente so-
lamente tiene por objeto imponer la multa a cargo del demandado y en favor del
demandante, o si también el juez puede ordenar que cesen nuevamente los actos
perturbadores prohibidos en la sentencia. El profesor liERNÁN FABIO LóPEZ BLAN-
co, al respecto se pregunta: "¿en qué situación queda el poseedor que ha logrado
sentencia en su favor y obtenido la entrega del bien y es perturbado o despojado
de la posesión nuevamente por el mismo demandado? En tal caso, solo se puede

adelantar un incidente para imponer la multa, y nada más"23•
Son varias las razones que en nuestro sentir nos permiten concluir de manera
diferente a como lo hace el autorizado comentarista, pues es preciso distinguir si la
sentencia ordenó la restitución, o solamente la cesación de los actos perturbadores.
En primer término, el incidente no está autorizado sino para imponer sanciones
cuando ha habido nuevos actos perturbadores, no cuando se ha repetido el despojo,
que siempre debe ser combatido con el ejercicio de una nueva acción, sea ella
policiva u ordinaria. En segundo término, ante los nuevos actos perturbadores el
juez no necesita tramitar un nuevo proceso ni dictar otra sentencia, porque bastará
con la que ya profirió, pues no puede olvidarse que lo dispuesto en ella conserva
vigencia a pesar de la transgresión del demandado. Ciertamente, si la sentencia
ordenó al demandado no incurrir en conductas perturbadoras de la posesión, esa
prohibición se mantiene en el tiempo y, por tanto, sobraría otra orden en ese mismo
sentido. Por esa razón, el incidente se autorizó solamente en el caso de perturba-
ción y no en el del despojo, pues con cada acto perturbador el demandado se hará
acreedor a una multa, sin que ello purgue o extinga la obligación de no hacer que
le fue impuesta en la sentencia, que se repite, queda incólume.
Cuando la sentencia hubiere ordenado al demandado que ejecute una obra
consistente en la modificación o destrucción de alguna cosa, le ordenará que
cumpla dentro de un término prudencial, con la prevención de que si no lo hace
se procederá por el juez a su cumplimiento, para lo cual el demandado debe re-
embolsar al demandante los gastos que demande la ejecución de la obra ordenada.
Con tal fin el demandante celebrará un contrato con el tercero que deba realizar las
modificaciones, el cual se someterá a la aprobación del juez. Realizado el trabajo
por el tercero, se aportará la cuenta de gastos con los comprobantes respectivos,
para que el juez le imparta aprobación.
Sección VII. Proceso de entrega de la cosa

por el tradente al adquirente
Este proceso ti.enepor objeto que quien haya adquirido un bien sujeto a regis-
tro, en virtud de haber operado la tradición mediante la inscripción del título,
obligue al tradente a realizar la entrega. Por ejemplo, si Pedro vende un inmueble
a Juan, este se hará dueño una vez se inscriba la escritura pública en la oficina de
registro, pero si a pesar de la venta no se realiza la entrega, Juan podría formular
demanda contra Pedro, para que esta se produzca.
La demanda la puede formular quien tenga la calidad de adquirente no solo
del dominio, sino también del usufructo, uso, habitación y también el comprador
23
LóPEZ BLANCO, ob. cit, pág. 104.
en el caso del inciso 1 º del artículo 922 del Código de Comercio. Esta última
hipótesis se da cuando se trata de compraventa de inmuebles realizadas al amparo
del estatuto mercantil, en las que para que pueda darse la tradición, además de la
inscripción del título se exige la entrega del bien. Es decir, el sistema mercantil en
este aspecto difiere del civil, aunque hay quienes sostienen que no, pues mientras
en el último opera la tradición con la sola inscripción del título, en el primero se
requiere la entrega, para que ese comprador se convierta en adquirente. Precisa-
mente, para que no quedara duda de que el comprador de un inmueble negociado
al amparo del Código de Comercio, también podía promover este proceso aun
cuando todavía no tuviese la calidad de adquirente por no haber recibido, se le re-
conoció expresamente su derecho a formular esta demanda.
24. COMPETENCIA
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o de circui-

to, del lugar del domicilio del demandado, de acuerdo con el valor del bien cuya
entrega se pretende, según lo previsto en los artículos 28 numeral 7 y 26 numeral
3 del Código General del Proceso.
25. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO Y TRÁMITE DEL PROCESO
La demanda con la que se promueva este proceso debe venir acompañada de

una copia de la escritura pública debidamente registrada, en la que conste que la
obligación de entregar es exigible, o en la que contrariamente se indique que la mis-
ma ya se atendió. Si en la escritura pública aparece haberse cumplido la entrega,
cuando ello no es cierto, el demandante debe afirmar bajo la gravedad del jura-
mento que ello no ha ocurrido. Ese juramento se entiende realizado por la sola
afirmación de no haber recibido, que se incluya en la demanda.
Admitida la demanda, se procederá a la notificación del auto admisorio, y si
el demandado no formula excepción de ninguna especie, de plano se proferirá sen-
tencia que decrete la entrega. Es decir, la ley asume que si el demandado guarda
silencio es porque está admitiendo no haber cumplido la obligación de entregar y,
por ello, sin ninguna otra tramitación debe disponerse la entrega, incluso sin nece-
sidad de que se realice la audiencia inicial. Como sostiene JAIRO PARRA QuuANo,
"Este silencio del demandado tiene efectos de allanamiento. En este proceso, esa
conducta se aprecia en una forma más robusta que la de indicio grave en contra
del demandado, como sucede en la mayoría de los procesos"?".
Desde luego, dentro del término del traslado el demandado podrá formular
excepciones de mérito o previas, en cuyo caso se seguirá el trámite del proceso
verbal.
24 PARRA QuuANo, ob. cit., pág. 68.

Nada dijo el Código General del Proceso sobre cómo debe procederse cuando
por cualquier circunstancia en la escritura pública de enajenación del bien, no se
precisó si se había o no producido la entrega. Aunque ello no tiene porqué ocurrir,
de presentarse, la solución es sencilla. En efecto, si el demandante afirma en la
demanda que en la escritura no se dijo nada respecto de la entrega pero él asegura
que esta no se ha producido, corresponderá al demandado guardar silencio, en
cuyo caso se profiere sentencia decretando la entrega, u oponerse, supuesto en el
cual el punto se definirá en la sentencia que le ponga fin al proceso.
26. SENTENCIA
Proferida sentencia que ordene la entrega del bien, sea porque el demandado
hubiere guardado silencio, o porque a pesar de haber formulado excepciones resulta
vencido, esa diligencia se practicará atendiendo lo dispuesto en los artículos 308 a
310 del Código General del Proceso, salvo en lo que se refiere a los derechos del
arrendatario constituidos antes de la tradición.
En efecto, la diligencia de entrega que haya de practicarse en este proceso, es
idéntica a la que se realiza en otro proceso, en el cual la sentencia así lo haya dis-
puesto. La única diferencia entre la diligencia de entrega prevista en los artículos
308 a 31O del Código General del Proceso con la que se refiere a este proceso,
radica en que mientras en la primera, el arrendatario que derive sus derechos de
quien fue vencido en el juicio no será oído, en esta, si su derecho es anterior a la
tradición del bien, se le reconocerá el derecho a continuar con su tenencia.
En efecto, si en la diligencia de entrega propia del proceso previsto en el ar-
tículo 378 del Código General del Proceso se presenta un arrendatario que derive
su derecho de quien fue vencido en este asunto, y prueba sumariamente que su
contrato es anterior a la tradición que se efectuó al adquirente, debe reconocérsele
su derecho. En esa hipótesis, la entrega tiene cierto sabor simbólico, por cuanto
se producirá notificando al arrendatario que en lo sucesivo debe entenderse con
el demandante como su arrendador. Esa forma de entrega se producirá sea que el
arrendatario haya suscrito o no el contrato de arrendamiento, pues el inciso final
del artículo 378 del Código General del Proceso es muy claro al disponer que "a
falta de documento (en el que conste el arrendamiento) el acta servirá de prueba
del contrato".
Por ejemplo, A vendió a B un inmueble, cuyo título se inscribió en la oficina de
registro el 3 de febrero de 2016, y como no se produjo la entrega aB, este formula
demanda contra A, para que cumpla con la obligación de entregar, como en efecto
se dispone en la sentencia. En la diligencia de entrega se presenta C, quien alega
y acredita sumariamente ser arrendatario de A, según contrato celebrado el 31 de
diciembre de 2013. El juez le permitirá a C, continuar con la tenencia del bien, y

lo prevendrá de que en adelante su arrendador será B, y que debe someterse a los
mismos términos del contrato, escrito o verbal, cuya existencia hubiere acreditado
en el curso de la diligencia.
El sentido de esta regulación especial de la diligencia de entrega, es el de pro-
teger al arrendatario que pruebe sumariamente tener título anterior a la tradición
de! adquirente, para que no sea desahuciado del bien mediante procesos en los que
no sea parte. Es decir, si no existiese esta protección al arrendatario, la manera
más fácil, y también la más censurable, para que un arrendador incómodo con
su inquilino pudiera obtener la restitución del bien sin necesidad de demandarlo
directamente, sería la de acudir a su venta, simulada o no, a un tercero, para que
este, al formular demanda contra quien le vendió, dejara sin derecho al arrendatario
para oponerse a la entrega, por derivar su derecho del demandado. Fácilmente
se aprecia, que de no existir esta disposición, el arrendatario podría ser lanzado
mediante un proceso diferente al de restitución de tenencia, sin haber sido oído y
vencido en juicio.
Sección VIII. Procesos de rendición de cuentas
27. ÜBJETO Y CLASES DE PROCESOS DE RENDICIÓN DE CUENTAS
Si alguien ejerce y concluye una gestión administrativa, cualquiera que sea,

debe rendir cuentas comprobadas de ella. Si no lo hace, los beneficiarios de esa
gestión pueden formularle demanda para que se rindan las cuentas, en cuyo caso
el proceso se denominará "rendición provocada de cuentas". Pero también, quien
hubiere ejecutado o desarrollado la gestión administrativa, puede formular deman-
da contra los destinatarios de la misma, cuando estos se nieguen o dificulten la
presentación de las cuentas, caso en el cual el proceso se denominará "rendición
espontánea de cuentas".
En la rendición provocada, es demandante quien quiere conocer las cuentas,
y demandado quien ejerció la administración. En la espontánea, la demanda se
presenta por el obligado a rendir las cuentas, contra quien debe conocerlas.
El objeto del proceso de rendición de cuentas, provocada o espontánea, no es
el de que en la sentencia se reconozca a favor del demandante una suma, pues bien
puede ocurrir que al término de la controversia la declaración afecte precisamente
a quien demandó. Al respecto dijo la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Civil, que "el objeto final de todo juicio de cuentas, es saber quién debe a quién
y cuánto; cuál de las partes es acreedora y cuál deudora. Por tanto, para que el
juicio de cuentas llene su objeto debe terminar precisamente, o deduciendo que
las partes están entre sí a paz y a salvo, cuando tal cosa resultare de los autos, o
declarando un saldo a favor de una de ellas y a cargo de la otra, lo cual equivale
a condenarla a pagar la suma deducida como saldo'?'.
28. COMPETENCIA
De acuerdo con lo previsto en los artículos 26 numeral 1 y 28 numeral 3 del

Código General del Proceso, son competentes para conocer del proceso de ren-
dición de cuentas, provocada o espontánea, el juez civil municipal o de circuito,
del domicilio del demandado o del lugar que corresponda al de cumplimiento de
cualquiera de los obligados.
No existe una pauta para determinar la cuantía, como sí sucede en otros pro-
cesos, por lo que el demandante la estimará, según el monto al que cree ascienden
las cuentas, tanto las que se deben presentar en forma provocada, como las que se
dan a conocer espontáneamente.
29. TRÁMITE DEL PROCESO DE RENDICIÓN PROVOCADA DE CUENTAS
A continuación nos ocuparemos de las disposiciones especiales previstas en

el Código Código General del Proceso para este proceso.
A) Demanda, admisión y traslado
En la demanda con la que se promueva este proceso, el demandante debe in-

dicar bajo juramento que se entiende prestado por la presentación del libelo, "lo
que se le adeude o considere deber".
Aun cuando la experiencia sugiere que al final de una rendición de cuentas la
prestación a cargo de alguna de las partes es dineraria, bien puede darse la even-
tualidad de que la prestación resultante del finiquito de cuentas sea en especie,
como si las partes de un contrato de administración hubiesen pactado la remunera-
ción de la gestión administrativa pagando con un número de animales, dependiendo
de los resultados obtenidos.
Se trata de una exigencia ab initio al demandante, para que su demanda pue-
da ser admitida, que no siempre le resulta fácil de atender. En efecto, si el de-
mandante se ve forzado a formular esta demanda, es precisamente porque quieri
ejerció la gestión administrativa no le ha dejado conocer cifras ni documentos y,
por tanto, en principio parece absurdo que alguien estime bajo juramento alguna
cifra, cuando no está en capacidad de hacerlo. A quienes así razonan y cuestionan
25 Cas., 23 abril 1912, "G. J.", t. XXI, pág. 141.

este requisito de la demanda, no les falta razón, pero hay que tener en cuenta el
antecedente de esta regulación.
En el Código de 1970 el demandante no estaba obligado a hacer esta estima-
ción en su demanda, pero el proceso entonces previsto, era definitivamente lesivo
de sus intereses y notoriamente desequilibrado en favor del demandado. Nótese
que en este proceso tenía la prerrogativa de que si en la sentencia se le conminaba
a rendir cuentas y a pesar de ello no las presentaba, el demandante lo hacía por él,
y si el demandado no estaba de acuerdo con tal estimación, todavía podía rendirlas.
Es decir, en la regulación anterior a la reforma de 1989, el demandado tenía todos
los instrumentos necesarios para rendir las cuentas cuando mejor le conviniera.
Por esa razón, se pensó en concebir un sistema que corrigiera tal desequilibrio,
disponiendo que en la demanda el actor estime el monto a su favor o a su cargo,
de manera que si el demandado no rinde las cuentas que de él se exigen, las cifras
incluidas en la demanda sean aprobadas.
La estimación que hoy se exige al demandante de rendición provocada de
cuentas, sin duda genera controversias y críticas, pero no tantas desigualdades
como las que se presentaban en el proceso, en su versión del Código de Procedi-
miento Civil (art. 433).
El numeral 1 del artículo 379 del Código General del Proceso, puso fin a la
discusión acerca de si esa estimación realizada por el demandante estaba o no
sujeta al régimen sancionatorio por inexactitud. En efecto, la norma con claridad
absoluta dispuso que "en este caso, no se aplicará la sanción del artículo 206",
porque en verdad si bien se trata de una estimación, no alcanza a tener la entidad
del medio de prueba denominado juramento estimatorio.
Admitida la demanda, se dispondrá su notificación personal al demandado, de
acuerdo con las reglas generales, a quien se le concederá un término de traslado
de veinte días.
B) Conductas del demandado y trámite del proceso
El demandado dentro del término del traslado de la demanda puede asumir

diversas posturas, de las que depende el trámite que debe seguirse en el proceso, así:
a) El demandado no desconoce su obligación de rendir cuentas, no se opone al
monto estimado por el demandante ni formula excepciones previas. Si el deman-
dado no se opone a que se le obligue a rendir cuentas, ni controvierte la cuantía
que ha estimado el demandante en la demanda, ni tampoco formula excepciones
previas, tal silencio tiene el mismo alcance del allanamiento de la demanda, y,
por tanto, se prescindirá de la audiencia inicial y se dictará auto para aprobar la
estimación del actor, el cual es inapelable y presta mérito ejecutivo. ·
Es decir, en esta hipótesis el proceso termina con auto, no con sentencia, que
acoge las cifras estimadas en la demanda y que solo es susceptible del recurso de
reposición.
Aunque nada se diga en la norma, es evidente que en el mismo auto el juez
debe imponer condena en costas, para que se liquiden de acuerdo con lo previsto
en el artículo 366 del Código General del Proceso. En efecto, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 365, ibídem, habiendo la conducta del demandado suscitado
el proceso, él debe correr con esta carga.
b) El demandado alega no estar obligado a rendir cuentas. En esta hipótesis
el demandado desconoce la pretensión del demandante para que se le obligue a
rendir cuentas, planteando la correspondiente excepción de mérito en la contes-
tación de la demanda.
Formulada la excepción o conocida la postura del demandado, el proceso
seguirá el curso normal de un verbal, y el asunto se debe decidir en la sentencia.
Si en la sentencia se declara que el demandado no está obligado a rendir cuen-
tas, el proceso concluirá cuando esa decisión cobre firmeza. Es decir, no estando
obligado el demandado a presentar cuentas, no habrá trámite adicional alguno.
Si en la sentencia se declara que el demandado sí está obligado a rendir cuentas,
en la misma providencia se le señala un término prudencial para que las presente con
los respectivos documentos. Ese término para presentar las cuentas, correrá desde
la notificación de la sentencia, o desde la notificación del auto de obedecimiento
a lo resuelto por el superior, según el caso, y podrá prorrogarse por una sola vez,
sin exceder del inicialmente concedido. La circunstancia de que primero se señale
término en la sentencia y después se prorrogue, no implica modificación del fallo
por el mismo juez que, como se sabe, es asunto prohibido. En efecto, la prórroga
del término inicial se hace en el entendido de ajustarse siempre a la prudencia,
que es lo que precisamente se exige en la sentencia, según lo prevé el artículo
379 numeral 4 del Código General del Proceso, concordante con el artículo 117
del mismo estatuto, que faculta al juez a fijar términos, ante el silencio de la ley.
Si el demandado presenta las cuentas en el término prudencial fijado en la
sentencia, se corre traslado de ellas al demandante por un término de diez días.
Si dentro de este término de traslado de las cuentas rendidas por el demandado,
el demandante no formula objeción, "el juez las aprobará y ordenará el pago de la
suma que resulte a favor de cualquiera de las partes". Ese auto no tendrá recurso
alguno y prestará título ejecutivo.
Las expresiones "ordenará el pago", "se ordenará su pago" o "se ordenará
pagar'', a que se alude en varios numerales del artículo 379 del Código General
del Proceso, en manera alguna implican que la parte a cuyo favor resultó el saldo,
si no le es satisfecha la prestación, no tenga que formular demanda ejecutiva. Es

decir, cuando en el artículo 379 se dice que en la providencia se ordenará el pago
de la suma que resulte a cargo de una de las partes, ello no constituye ni sustituye
el mandamiento de pago que debe preferirse en proceso ejecutivo separado, pro-
movido a continuación del de rendición de cuentas. Esa expresión debe entenderse
no como orden de pago, sino como una providencia que contiene una obligación,
expresa, clara y exigible a cargo de una de las partes, es decir, que se trata de un
título ejecutivo.
Si dentro del término del traslado de las cuentas rendidas por el demandado,
el demandante formula objeciones, ellas se tramitarán por vía incidental que se
decidirá mediante auto, en el que se señalará la suma a cargo de una de las partes,
y se ordenará su pago.
Si el demandado no presenta las cuentas en el término prudencial fijado en la
sentencia, el juez acogerá las que estimó el demandante en la demanda, mediante
auto que no tendrá recurso alguno, y que prestará mérito ejecutivo.
En materia de costas del proceso, el demandado debe asumirlas porque su
conducta negligente fue la causante del mismo.
Las costas que se causen en el incidente de objeción del demandante a las
cuentas del demandado, las fijará el juez atendiendo el resultado. Es decir, si al
decidirse el incidente se fija un monto superior al de las cuentas rendidas por el
demandado, es evidente que a su cargo quedan las costas, porque su conducta
provocó esta tramitación adicional. Si el incidente se decide fijando una cifra
igual o inferior al de las cuentas presentadas por el demandado, las costas serán a
cargo del demandante, porque su objeción fue infundada.
e) El demandado no desconoce su obligación de rendir cuentas, pero objeta
la estimación del demandante. Esta opción no está reglada completamente en
el Código General del Proceso, porque la única referencia que a ella se hace, es
la consignada en el numeral 3 del artículo 379 del Código General del Proceso,
en el sentido de disponer que "para objetar la estimación el demandado deberá
acompañar las cuentas con los respectivos soportes". En todo caso, el demandado
dentro del término de traslado de la demanda manifiesta no oponerse a rendir las
cuentas y cuestiona la estimación del actor, es decir, simplemente expresa su in-
conformidad con las cifras del demandante, y como las rechaza, la ley le impone
la carga de presentar las cuentas.
Si el demandado manifiesta oponerse pero sin acompañar las cuentas, el juez
debe tener por no contestada la demanda y, en consecuencia, proferirá auto en que
aprobará las cuentas estimadas por el demandante.
Objetadas por el demandado las cuentas estimadas por el demandante, y
aportadas las cifras por el primero, de ellas se correrá traslado al demandante por
PROCESOS VERBALESCON DISPOSICIONES ESPECIALES 105
el término de diez días, para que manifieste si las objeta o no. Si no las objeta
se aprobarán mediante auto que ordenará el pago a la parte respectiva de lo que
corresponda, que no es susceptible de ningún recurso y prestará mérito ejecutivo.
Si el demandante objeta las cuentas presentadas por el demandado como anexo
a su contestación de demanda, se tramitarán como incidente, y en el auto que le
ponga fin al mismo se señalará la suma o saldo que resulte a favor o a cargo del
demandado, y se ordenará su pago.
En este caso, se ordenará al demandado rendirlas dentro del plazo prudencial
que el juez señale, mediante auto susceptible solamente del recurso de reposición.
Si el demandado dentro de ese plazo no rinde las cuentas, se aprueban las que
el demandante presentó en la demanda mediante auto que no admite recurso y
presta mérito ejecutivo. En ese caso, el proceso habrá concluido sin dictar sen-
tencia y con un simple auto.
En materia de costas, es claro que en la hipótesis anterior deben imponerse a
cargo del demandado.
Si el demandado sí las presenta, de ellas se corre traslado al demandante hasta
por veinte días, y si este no las objeta se aprueban mediante auto que presta mérito
ejecutivo y que no es susceptible de recursos. Es decir, es otro caso en el que
el proceso concluye sin sentencia y con un simple auto. También en este caso,
las costas deben fijarse a cargo del demandado. Si el demandante las objeta, se
tramita un incidente que se decide mediante sentencia, que fija el monto a cargo
de una de las partes y dispone su pago. En esta hipótesis se impondrá condena
en costas al demandado, si al decidir el incidente se fija una suma superior a la
consignada en las cuentas que presentó. Si al decidir el incidente, se concluye
que las cifras presentadas por el demandado sí estaban correctas, en nuestra opi-
nión el juez impondrá condena proporcional a las partes, según la intensidad de
la actuación, o incluso podría no condenar a ninguna de las dos. En efecto, en
este caso, el demandado con su conducta dio lugar a la formulación del proceso,
pero también el demandante al objetar infundadamente las cuentas presentadas,
suscitó el trámite incidental.
C) Naturaleza del señalamiento que hace el demandante de la cifra

que se le adeuda o considere deber
Aspecto trascendental resulta el definir si la indicación que en la demanda hace

el demandante, bajo juramento que se considerará prestado por la presentación
de aquella, de la cantidad que supone debe o se le adeuda, constituye juramento
estimatorio, es decir, si se trata del medio de prueba autónomo reglamentado en
el artículo 206 del Código General del Proceso.
En nuestro concepto, el juramento que el demandante hace en la demanda de

rendición provocada de cuentas, aunque parece ser estimatorio, no lo es, y si lo
fuere, no puede tratarse como tal.
En efecto, existen dos clases de juramento: "El deferido por la ley, que sirve
para suplir una prueba que por renuencia de una de las partes no pudo ser practi-
cada y el estimatorio, cuando a una parte se le permite que estime en una suma de
dinero la prestación o, en general, los perjuicios a que tiene derecho"26•
Es evidente que en la demanda de rendición provocada de cuentas el de-
mandante indica una cifra que considera debe o se le adeuda, afirmación que se
entiende prestada bajo juramento. Es decir, el juramento no proviene de la parte,
sino de la ley. Y para que sea estimatorio, en nuestra opinión debe mediar una
declaración de voluntad expresa e inequívoca de la parte que la hace. Lo anterior
significa que, cuando una parte presenta una petición, que la ley supone prestada
bajo juramento, allí no existe el medio de prueba del juramento estimatorio, sino
una suposición de la ley.
Hay muchos actos que la ley procesal considera prestados bajo la gravedad
del juramento, que no tienen el alcance de juramento estimatorio, entre otros, los
informes presentados por entidades oficiales (C. G.P., art. 275). En tales casos, se
trata de un juramento con fines de suplir una prueba o de satisfacer un requisito.
Por otra parte, tampoco puede considerarse como estimatorio un juramento
que hace el demandante casi a ciegas y tratando de adivinar, como el que realiza
en la demanda de rendición provocada de cuentas. En efecto, quien se ve pre-
cisado a formular esta demanda, lo hace precisamente porque no tiene certeza
de ninguna cifra que indica, la que tampoco ha confrontado con documentos o
archivos. La situación de ese demandante no es la misma de quien provisto de
información suficiente estima en dinero el derecho que reclama, pues este sí ha
tenido elementos de juicio idóneos para adoptar esa estimación, y por esa razón
si se equivoca estimando una cifra en más del 50 por ciento de lo que se regule,
la ley le sanciona severamente imponiéndole una multa, a más de restarle eficacia
probatoria a ese medio de prueba.
Insistimos, en la rendición provocada de cuentas el demandante cumple con
un requisito de la demanda, que de alguna manera la ley lo obliga a cumplir sin
fórmula de juicio alguna, y, por ello, de equivocarse en el señalamiento de la cifra,
no puede serle impuesta la multa de que trata el artículo 206 del Código General
del Proceso, como se definió en el numeral 1 del artículo 379 de ese estatuto.
Por la misma razón, cuando como consecuencia de la objeción del demandante
a las cuentas presentadas por el demandado se tramita el incidente, en este puede
26
PARRA Qmioio, Manual de derecho probatorio, 7! ed., Santa Fe de Bogotá, Ediciones Libre-
ría del Profesional, 1997, pág. 437.
probarse una cantidad menor o mayor de la que el actor hubiere indicado en la

demanda. Es decir, el juez no está atado a la estimación que se hace en la demanda,
y si en el incidente se prueba cifra inferior o superior, así la fijará.
De la única manera que la estimación hecha por el demandante se toma vincu-
lante para las partes y también para el juez, se presenta cuando el demandado no
formula objeción alguna en el término del traslado de la demanda, o cuando no las
rinde dentro del plazo prudencial que se le señale para ello. En tales casos, la can-
tidad indicada en la demanda, debe acogerse integralmente y sin reservas, por-
que así lo dispone expresamente la ley.
Sería también injusto que la estimación que el demandante hace en la deman-
da se convirtiera en una especie de extra petita; pues de ello solo podría reportar
beneficio el demandado. En efecto, el demandado podría presentar unas cuentas
amañadas para provocar el trámite de un incidente, en el que, en el peor de los
casos, la cifra nunca sería superior a la indicada en la demanda.
No aceptar nuestra conclusión, sería tanto como desconocer al proceso de ren-
dición provocada de cuentas su naturaleza de declarativo, es decir, de trámite
concebido para declarar la firmeza de un derecho controvertido.
30. RENDICIÓN ESPONTÁNEA DE CUENTAS
En este numeral presentaremos las disposiciones especiales del proceso de

rendición espontánea de cuentas.
A) Demanda, admisión y traslado
La demanda debe reunir los requisitos generales previstos en los artículos 82

y siguientes del Código General del Proceso, pero a ella deben acompañarse las
cuentas presentadas por el demandante.
Admitida la demanda, se notificará el auto admisorio al demandado· en forma
personal, y se correrá traslado por veinte días.
B) Conductas del demandado y trámite del proceso
Al igual que en el proceso de rendición provocada, en este el demandado puede

optar por las siguientes conductas:
a) El demandado no se opone a recibir las cuentas, ni objeta su monto ni pro-
pone excepciones previas. En esta hipótesis el demandado, dentro del término del
traslado de la demanda, revisa las cuentas adjuntas y al encontrarlas conformes,
no formula reparo sobre su monto, ni formula excepciones previas.
Esa actitud del demandado constituye un allanamiento a la demanda y, por

tanto, el juez prescinde de la audiencia inicial y dicta un auto para aprobar las
cuentas, que presta mérito ejecutivo y no es susceptible de recursos. En esta hi-
pótesis, el proceso termina sin que se hubiere proferido sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la condena en costas a la parte demandada, porque
su conducta desató el trámite judicial.
b) El demandado alega no estar obligado a recibir las cuentas. En este caso
el demandado desconoce el derecho del demandante a presentarle cuentas, y por
ello se niega a recibirlas.
Ante esa actitud del demandado, el proceso sigue el curso del verbal, y en la
sentencia se decidirá si está obligado a recibir las cuentas presentadas.
Si en la sentencia se declara que el demandado no está obligado a rendirlas, y
tal determinación queda ejecutoriada, el asunto termina.
Si en la sentencia se declara que el demandado sí está obligado a recibir las
cuentas, entonces se le correrá traslado por diez días de las presentadas con la de-
manda. Esta regulación resulta infortunada, por cuanto lo ideal hubiera sido que
en la sentencia, además de declarar que el demandado sí está obligado a recibir
las cuentas, también se aprobaran, definiendo a cargo de quién queda el saldo
respectivo. Se nos dirá entonces que ello no podía ser posible pues el demandado
solamente cuestiona el derecho del actor a presentar las cuentas y no su monto. A
ello respondemos que dicha supuesta dificultad habría podido allanarse, obligando
al demandado que cuestiona el derecho del demandante a presentar cuentas, a que
se pronunciara sobre las mismas dentro del término del traslado de la demanda, de
manera que ese punto fuese también tema de la prueba y de la sentencia.
Si el demandado no objeta las cuentas, el juez las aprobará y ordenará el pago
de la suma que resulte a favor de cualquiera de las partes, mediante auto no sus-
ceptible de ningún recurso y que prestará mérito ejecutivo. Si el demandado objeta
las cuentas, se tramitará un incidente que se decidirá mediante auto, en el cual se
señalará el saldo a favor de una de las partes y se ordenará su pago.
Es decir, lo que expusimos al explicar esta misma conducta del demandado
en el proceso de rendición provocada de cuentas, ha de tenerse en cuenta en este trá-
mite.
e) El demandado no desconoce el derecho del demandante de rendir cuentas,
pero objeta su monto. Esta hipótesis no fue regulada en el Código General del
Proceso, lo que implica que debe seguirse el trámite del incidente. Es decir, en esta
hipótesis la controversia versará sobre el monto de las cuentas y el auto definirá
la cuantía y a cargo de quién queda el saldo.
Sección IX. Proceso de pago por consignación
Este proceso desarrolla la facultad que le asiste al deudor de pagar la prestación

debida al acreedor, sin su consentimiento y aun en contra de su voluntad, mediante
la consignación, es decir, "el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades
necesarias, en manos de una tercera persona", según la definición consagrada en
el artículo 1657 del Código Civil.
El mecanismo del pago por consignación es fundamentalmente sustancial, por
cuanto le permite al deudor cancelar la prestación y le evita incurrir en mora. En
consecuencia, siempre que el deudor esté dispuesto a pagar y no pueda hacerlo
porque el acreedor rehúsa recibirle o porque no acepta el pago, el deudor puede
acudir a este proceso, y pagar así sea forzadamente.
No en todos los casos en que el deudor se encuentre en imposibilidad de pagar
debe acudir a este proceso, pues hay situaciones especiales para las que la ley ha
previsto un mecanismo administrativo casi de índole bancaria, de pago por con-
signación. En efecto, el arrendatario cuyo arrendador no le recibe el pago de los
cánones para hacerlo incurrir en mora y promover su desahucio, en vez de acudir a
este proceso, paga consignando en una de las entidades bancarias autorizadas para
recibir tales prestaciones (ley 820 de 2003, arts. 92 y 10). La misma prerrogativa
tiene el obligado de una letra de cambio, consignando la suma respectiva en un
banco autorizado para recibir depósitos judiciales (C. de Co., art. 696), disposición
también aplicable al suscriptor del pagaré (C. de Co., art. 711).
De lo anteriormente explicado se desprende que, salvo que exista norma ex-
presa que autorice una forma de pago por consignación administrativa, bancaria
o de cualquiera otra naturaleza, el pago por consignación requerirá del trámite de
este proceso.
31. COMPETENCIA
Será competente para conocer de este proceso, el juez civil municipal o de

circuito, según la cuantía de la prestación que se pretende cancelar, que correspon-
da al domicilio del demandado o del lugar del cumplimiento de la obligación
(C. G.P., arts. 17 num. 1, 18 num. 1, 20 num. 3 y 28).
32. DEMANDA, ADMISÍÓN, NOTIFICACIÓN Y TRASLADO
La demanda con la que se promueva este proceso además de cumplir los re-
quisitos de todo libelo, debe contener la oferta de pago, formulada atendiendo las
exigencias del artículo 1658 del Código Civil es decir, las siguientes:
"Que sea hecha por una persona capaz.

"Que sea hecha al acreedor, siendo este capaz de recibir el pago o a su legítimo
representante.
"Que si la obligación es a plazo, o bajo condición suspensiva, haya expirado
el plazo o se haya cumplido la obligación.
"Que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
"Que el deudor dirija al juez competente un memorial manifestando la oferta
que ha hecho al acreedor, y expresando, además, lo que el mismo deudor debe, con
inclusión de los intereses vencidos si, los hubiere, y los demás cargos líquidos; y
si la oferta de consignación fuere de cosa, una descripción individual de la cosa
ofrecida".
Este último requisito debe tenerse muy en cuenta, porque obliga a que pre-
viamente a la formulación de una demanda, el deudor haga la oferta de pago al
acreedor. Esto quiere decir que no podría el deudor acudir a este tipo de demanda,
sin haber agotado previamente la posibilidad de pagar directamente al acreedor.
Así se desprende además del requisito que comentamos, que en la parte pertinente
es muy claro al indicar que en el memorial que se dirija al juez, debe manifestarse
"la oferta que ha hecho al acreedor". Si el deudor acude al proceso de pago por
consignación sin haber formulado previamente oferta de cancelación al acreedor,
el demandado podría proponer con éxito la correspondiente excepción de fondo.
Admitida la demanda, de ella se correrá traslado al demandado, previa notifi-
cación del auto admisorio respectivo. El término del traslado de la demanda será
de veinte días, por tratarse de proceso verbal.
33.CoNDUCTASDELDEMANDADO
El acreedor o demandado en el proceso de pago por consignación, puede asumir

una cualquiera de las siguientes conductas:
A) El demandado no se opone
El demandado está conforme con el ofrecimiento incluido en la demanda

y, por tanto, manifiesta no oponerse, o sencillamente no la contesta ni formula
excepciones previas.
Conocida esa postura del demandado, si lo ofrecido fuere dinero, en forma
automática y sin necesidad de auto que lo ordene, el demandante debe consignar la
suma, dentro de los cinco días siguientes. Si no lo hace, el juez dictará sentencia
de plano, rechazando las pretensiones de la demanda, la cual no será apelable.
Si lo ofrecido no fuere dinero, el juez fijará fecha y hora para que tenga lugar
la diligencia de entrega al acreedor-demandado del bien o la cosa debida. Si el
demandante no concurre a la diligencia o no presenta los bienes ofrecidos, el juez

dictará sentencia denegando las pretensiones de la demanda, la que tampoco es
apelable.
Si el demandante concurre a la diligencia con los bienes, pueden presentarse
diferentes situaciones, según la actitud del acreedor-demandado.
En primer término, el acreedor concurre a la diligencia, acepta la calidad y
cantidad de los bienes, y los recibe, caso en el cual debe dictarse sentencia que
declare válido el pago, incluso en el curso de la misma diligencia.
En segundo término, el acreedor no concurre o se niega a recibir, por lo que
se designa un secuestre para que reciba y tenga el bien en su poder. Realizado el
secuestro, debe dictarse sentencia que declare válido el pago.
Es infortunado darle el mismo tratamiento al acreedor que no asiste a la di-
ligencia, que a la persona que sí concurre pero se niega a recibir. Nótese que en
la primera situación hay desidia y negligencia, y ello justifica el secuestro del
bien y la sentencia que declare válido el pago; en el segundo caso, el motivo para
negarse a recibir puede ser fundado y legítimo y, por tanto, resulta abusivo que
se profiera sentencia declarando válido el pago, pues de esa manera se deja sin
defensa al demandante. Esta situación debe enmendarse pronto, porque puede
suponer graves injusticias.
En efecto, piénsese en un demandado que no se opone a recibir el bien ofreci-
do porque está conforme con la oferta que se le ha hecho, pero que en la diligencia
de entrega advierte que el bien no corresponde al ofrecido. En estas circuns-
tancias el papel del juez será trascendente, porque él debe controlar que el bien
corresponda al ofrecido y, por tanto, de serle posible, si advierte que lo entregado
no coincide con lo ofrecido, concluirá que no hubo entrega y proferirá sentencia
en que declare no válido el pago. Sin embargo, como el juez no siempre está en
capacidad de determinar si el bien secuestrado corresponde al ofrecido, ha debido
autorizarse una tramitación para dirimir este aspecto, antes de definir si el pago
había sido válido o no. De la manera como está redactada la disposición, el juez
terminará declarando válido el pago, sin tener la certeza de si el bien entregad?
corresponde al ofrecido, y conculcando los derechos al debido proceso y a la
defensa del demandante.
De presentarse una situación como la que venimos de describir, en nuestro
concepto, el juez debe negarse a aplicar en lo pertinente la norma, invocando la
excepción de inconstitucionalidad, por ser violatoria del debido proceso y del
derecho a la defensa. En consecuencia, el juez debe secuestrar el bien objetado
por el demandado-acreedor, y en vez de dictar sentencia en que declara válido el
pago, disponer que el proceso siga su curso, de manera que quien se negó a recibir
tenga oportunidad de defenderse, como sucede en el caso de que el demandado se
oponga desde el inicio del trámite, dentro del término del traslado de la demanda.
B) El demandado se opone
Desde el inicio el demandado se opone a recibir el pago, por considerar que la

oferta no satisface plenamente la prestación debida. Esta oposición la expresará
el demandado-acreedor en el escrito de contestación a la demanda.
Conocida la oposición del demandado a recibir el pago, el juez, mediante auto
que no tendrá recurso, ordenará que el demandante consigne la suma de dinero
ofrecida, dentro de los cinco días siguientes, o señalará fecha y hora para que
tenga lugar el secuestro del bien. Si el demandante no consigna el dinero dentro
de ese plazo, o no concurre a la diligencia, o lleva bienes diferentes de los ofre-
cidos, de manera que ello resulte protuberante, el juez negará las pretensiones de
la demanda en la sentencia.
Si el demandante consigna oportunamente la suma de dinero ofrecida, o con-
curre a la diligencia con los bienes materia de secuestro, el proceso continuará su
curso normal, es decir, se surtirá la audiencia inicial y se seguirán los pasos del
trámite verbal.
34. DE LA CONSIGNACIÓN DEL DINERO Y DE SU ACREDITACIÓN
El artículo 3 81 del Código General del Proceso se refiere a la consignación que

debe realizar el demandante dentro de los cinco días siguientes, pero no aclara si
es preciso acreditar que se realizó la consignación en el mismo plazo.
· En nuestro concepto, el plazo de los cinco días se predica solamente de la
oportunidad para consignar, pero no para acreditarla en el juzgado. Por tanto,
si alguien consigna el quinto día hábil siguiente, y arrima el recibo o título en el
sexto día, el juez debe admitir esa consignación y atribuirle todos los efectos para
declarar válido el pago.
Si el juez tiene duda sobre si no se ha efectuado la consignación, bien podría
requerir a la parte actora para que acredite inmediatamente el cumplimiento de
ese deber procesal, en el entendido de que si no se prueba, dictará sentencia en
que rechaza las pretensiones de la demanda.
Lo ideal es que la norma sea reformada en el sentido de indicar que la consig-
nación debe realizarse y acreditarse en un mismo término.
35. DEL DERECHO DE RETRACTO
Consiste en la facultad que la ley concede al deudor de arrepentirse de reali-

zar el pago, siempre que el acreedor no haya aceptado la consignación, o se haya
ejecutoriado la sentencia que le ponga fin al proceso (C. C., art. 1664). Es decir,
si el acreedor-demandado no se opone dentro del término del traslado de la de-
manda, el deudor-demandante no podrá retractarse. Lo mismo, si cobra ejecutoria
la sentencia que declare válido el pago.
De presentarse el retracto, el juez debe proferir sentencia de plano, denegan-
do las pretensiones de la demanda. Lo anterior aparece obvio porque se trata
de re~acto anterior a la sentencia. Sin embargo, si el retracto se da cuando ya
se profirió sentencia que no está ejecutoriada, en nuestro concepto el juez debe
declararla sin "valor ni efecto respecto del consignante, y de sus codeudores o
fiadores", como dispone el artículo 1664 del Código Civil.
Es una situación no regulada expresamente en el estatuto procesal, pero que
debe resolverse de la manera que proponemos, de acuerdo con lo previsto en el
Código Civil.
Es natural que si el deudor se retracta, se le debe imponer condena al pago de
las costas, porque su conducta fue la causa de iniciación y también de terminación
abrupta del proceso.
36. DE LA ENTREGA DE LOS BIENES AL DEMANDADO Y DE LA CANCELACIÓN

DE GRAVÁMENES
En firme la sentencia que declare válido el pago, se procederá a autorizar la

entrega al demandado del depósito judicial del dinero a su favor, y también de los
bienes secuestrados, para lo cual se librará el oficio correspondiente al secuestre.
Ahora bien, si el cumplimiento de la obligación respecto de la cual se decla-
ra válido el pago estaba garantizado con hipoteca, prenda o un derecho de re-
tención, en la sentencia que declare válido el pago se dispondrá la cancelación
del respectivo gravamen, o se ordenará la restitución de los bienes, según fuere
el caso. Esta disposición tiene alcance restringido al gravamen que garantiza-
ba el pago de la obligación que se extingue, y sus efectos no pueden extenderse a
los otros que estén avalando el cumplimiento de otras acreencias, que continuarán
vigentes.
Piénsese en que Pedro es deudor de Davivienda y además del Banco de Bo-
gotá, y ha constituido sendas hipotecas sobre inmueble de su propiedad para
garantizar el pago de ambas prestaciones. Si Pedro promueve proceso de pago
por consignación contra Davivienda y se profiere sentencia que declare válido el
pago, solamente se cancelará la hipoteca constituida en favor de Davivienda. La
otra hipoteca debe seguir vigente, porque también la obligación sigue insoluta.
Sección X. Proceso de impugnación de actos o decisiones

de asambleas de accionistas y de juntas directivas o de socios
o de cualquier otro órgano directivo de personas
jurídicas de derecho privado
37. GENERALIDADES
Sin perjuicio del agotamiento de los recursos de reposición y apelación

contra el acto de inscripción que puede interponer el interesado en la cámara de
comercio y en la Superintendencia de Industria y Comercio, a los que aludiremos
posteriormente, por medio de este proceso se pretende la anulación de los actos
o decisiones de asambleas de accionistas y de juntas directivas o de socios, de
sociedades civiles o mercantiles, o de cualquier otro órgano directivo de personas
jurídicas de derecho privado, por violación de la ley o de los estatutos sociales,
y además el reconocimiento de las correspondientes indemnizaciones a cargo de
la sociedad y en favor del demandante, como consecuencia de la expedición de los
actos acusados.
Se trata de una acción consagrada en el artículo 191 del Código de Comercio,
desarrollada en el artículo 382 del Código General del Proceso, que solamente
puede ejercerse cuando se trate de actos emanados de sociedades, mercantiles o
civiles o de cualquier otra persona jurídica de derecho privado, tales com asocia-
ciones, fundaciones, corporaciones, cooperativas, etc.
El artículo 49 de la ley 67 5 de 2001, de propiedad horizontal, ha previsto tam-
bién que a través de este proceso de impugnación de actas, puedan demandarse por
el administrador, el revisor fiscal y los propietarios de bienes privados, las deci-
siones de la asamblea general de propietarios, dentro de los dos meses siguientes
a la fecha de la respectiva decisión, salvo aquellas que impongan sanciones por in-
cumplimiento de obligaciones no pecuniarias.
38. COMPETENCIA
Salvo la competencia que se ha atribuido a la Superintendencia de Sociedades,

cuando se impugnen actos emanados de una sociedad sometida a su vigilancia,
según lo previsto en el artículo 137 de la ley 446 de 1998, aspecto que adelante
explicaremos, será competente para conocer de estas controversias el juez civil
de circuito que corresponda al domicilio de la sociedad demandada (C. G. P., arts.
20 y 28 num. 4).
No obstante lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el literal e del numeral 5
del artículo 24 del Código General del Proceso, si el acto impugnado fue expedido
por una sociedad sujeta a supervisión de la Superintendencia de Sociedades, tam-

bién será competente a prevención esta entidad para conocer del asunto, mediante
un proceso verbal según lo previsto en el parágrafo 3º del artículo 24 del Código
General del Proceso. Pero la Superintendencia tendrá competencia a prevención
si únicamente se pretende la impugnación del acto, porque si a ella se agrega una
acción indemnizatoria para que se reconozcan y paguen los perjuicios ocasionados
con el acto, la controversia debe promoverse ante el juez competente.
La solución de atribuirle funciones jurisdiccionales a la Superintendencia toda-
vía no ha convencido. O bien por la morosidad que se sigue presentando en algu-
nos casos, o por los atropellos a que exponen a los usuarios de esa administración
de justicia por hacer uso desmedido de la facultad oficiosa de decretar pruebas o de
seleccionar arbitrariamente las de las partes, o por cuenta de acelerar los trámites
de manera precipitada con consecuencias adversas para la mal llamada "justicia
societaria" y a quienes la padecen. No ha encontrado esa Superintendencia el
punto de equilibrio para administrar justicia pronta, cumplida, eficiente y sobre
todo verosúnil y perdurable.
No obstante la competencia judicial y de la Supersociedades, si en el contra-
to social hay pacto arbitral, la controversia debe someterse al conocimiento de
árbitros, pues el artículo 194 del Código de Comercio que impedía ventilar estas
diferencias delante de la justicia arbitral, fue derogado expresamente por el artículo
118 de la ley 1563 de 2012.
39. CONCILIACIÓN PREVIA Y DENTRO DEL PROCESO
Quien impugne judicialmente actos de asamblea, juntas de socios y directi-

vas, y no se encuentre en una de las excepciones que le permiten incoar el libelo
sin convocar a una audiencia de conciliación prejudicial como requisito de proce-
dibilidad de la demanda, necesariamente debe surtir ese trámite. Del mismo modo,
el juez debe proceder a agotar la fase de la conciliación en la audiencia inicial.
Es errada la apreciación de quienes sostienen que por tratarse de acciones de
impugnación, no es posible conciliar tales controversias, porque ellas no son tran-
sigibles. Salvo que los actos sean acusados por motivos de nulidad absoluta, como
causa u objeto ilícito, cualquiera otra razón de impugnación puede ser saneada por
los afectados; por tanto, en tales casos no puede prescindirse de la conciliación,
ni la prejudicial, ni la judicial.
40. DEMAi'IDA, ADMISIÓN Y TRASLADO
Están legitimados activamente para formular esta demanda, según lo previs-

to en el artículo 191 del Código de Comercio, los administradores, los revisores
fiscales y los socios ausentes o disidentes. Por el lado pasivo, la demanda siempre
se dirigirá contra la sociedad.
En relación con la legitimación activa de los socios, creemos que también podrán
demandar los que se hubieren abstenido de votar o aquellos que lo hayan hecho
en blanco. En efecto, lo que la ley prohíbe es que quien vote afirmativamente el
acto, después pueda impugnarlo, pues ello contribuiría a fomentar un ambiente
de irresponsabilidad y de ligereza en las decisiones de los socios. De acuerdo
con el Diccionario de construcción y régimen, el verbo disentir significa "no ser
del mismo sentir, opinión o dictamen"27• Es decir, cuando alguien se abstiene de
votar o lo hace en blanco, no ha apoyado, no es del mismo sentir u opinión frente
a lo que se ha propuesto, deliberado y decidido, y por esa razón, en el caso de la
legitimación activa para formular esta demanda, también le quedan abiertas las
puertas de los tribunales.
La demanda con la que se promueva este proceso, solo podrá proponerse "den-
tro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión en la cual sean adoptadas
las decisiones, a menos que se trate de acuerdos o actos de la asamblea que deban
ser inscritos en el registro mercantil, caso en el cual los dos meses se contarán a
partir de la fecha de la inscripción" (C. de Co., art. 191). En ese mismo sentido,
además se expresa el artículo 382 del Código General del Proceso.
Con fundamento en lo anterior, si se formula la demanda precluido el plazo
de los dos meses, el juez debe rechazarla de plano, con fundamento en la causal de
caducidad.
Aun cuando no se indique expresamente en el Código General del Proceso,
es evidente que el demandante en principio debe acompañar a su demanda copia
o extracto de la decisión impugnada, y cuando fuere el caso, de su inscripción en
el registro mercantil, para que el juez pueda apreciar si se formuló oportunamente
o no la demanda, si operó la caducidad de la acción, o si el demandante votó en
contra la decisión o si estuvo o no presente, o si habiendo concurrido se abstuvo
de intervenir en la determinación impugnada. Por supuesto, si al demandante no
le entregan copia del acta, como suele ocurrir, en ese caso así debe manifestarlo
en la demanda, para que el juez conmine al demandado a entregar tal copia.
Así mismo, salvo que se haya solicitado la medida cautelar de suspensión del
acto acusado, el demandante deber aportar la constancia de la realización de la
audiencia de conciliación extrajudicial en derecho.
Admitida la demanda, se notificará al representante legal de la sociedad y se
le correrá traslado por el término de veinte días para que conteste la demanda o
formule excepciones previas. Precluida esta fase se convoca a la audiencia inicial,
y el proceso sigue el trámite normal de cualquier proceso verbal.
zr R. J. CUERVO, Diccionario de construccián y régimen de la lengua castellana, t n, G-D, San-

ta Fe de Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1994, pág. 1254.
41. MEDIDA CAUTELAR
A semejanza de la suspensión provisional del acto administrativo acusado

ante la jurisdicción contenciosa, en este proceso también se estableció esa medida
cautelar, con algunas variantes, y sujeta a los siguientes requisitos:
A) Que haya petición de parte
Es una medida que no puede decretarse de oficio, y que debe ser solicitada
siempre por el demandante. Lo anterior se justifica en razón a que es el interesado
quien debe sopesar los daños y perjuicios que pueda sufrir si la vigencia del acto
acusado no se suspende mientras se tramita el proceso.
B) Que se solicite en la demanda
Es también un requisito que se explica en función del anterior, y también para

que el punto quede definido en esa etapa, de manera que no distraiga la atención
y los esfuerzos del juez y de las partes.
C) Que de entrada aparezca que el acto acusado viola la ley

o los estatutos
Se trata de una exigencia que impone al juez el deber de comprobar si del

acto acusado prima facie se infiere una violación grosera o de bulto tanto de la
ley como de los estatutos sociales. No se trata de una decisión de fondo sino
preliminar, que por supuesto puede ser modificada en la sentencia que le ponga
fin al proceso, si en el mismo se demuestra que era aparente la supuesta violación
detectada al inicio del debate.
Por la misma razón, si el juez no decreta la suspensión provisional porque
considera que no hay una transgresión flagrante de la ley o de los estatutos, en
modo alguno ello significa que la sentencia será adversa al demandante, pues las
pruebas recaudadas en el proceso pueden contribuir a cambiar la decisión que se
adopte en la sentencia.
D) Que el peticionario preste caución
Para que el juez pueda decretar la suspensión provisional, el demandante debe

prestar caución, por el monto y en la forma que el juez señale, para garantizar
el pago de los daños y perjuicios que se lleguen a ocasionar a la sociedad con la
práctica de la medida cautelar.
La providencia que decreta la suspensión provisional es susceptible de los
recursos de reposición y apelación, el último en el efecto devolutivo. Es decir, la
apelación no suspende el cumplimiento de la providencia impugnada, la cual debe

cumplirse. Por ejemplo, si la junta de socios de una sociedad de responsabilidad
limitada, contraviniendo los estatutos sociales, designa como gerente a una persona
que no reúne los requisitos, cualquiera de los socios ausentes o disidentes podría
impugnar esa decisión y obtener su suspensión provisional, que se cumpliría a
pesar de interponerse apelación contra la providencia respectiva.
E) Que se haya notificado al demandante la providencia de suspensión
La suspensión es una medida cautelar y como tal, de acuerdo con lo previsto

en el artículo 298 del Código General del Proceso, ha de practicarse antes de la
notificación.del auto que la decrete a la parte contraria. En consecuencia, los
oficios y despachos para que se cumpla deben entregarse al demandante cuando
se le haya notificado el auto respectivo.
Si bien la providencia que ordena la suspensión provisional es apelable, ello
no significa que para que pueda cumplirse es necesario esperar a que el demanda-
do haya comparecido. No, la orden de suspensión provisional se cumple apenas
notificada al demandante sin esperar a que el demandado haya sido citado, porque
se trata de una medida cautelar y como tal siempre se cumple antes de notificarse
a la parte afectada, sea o no previa.
El argumento de que es preciso esperar a que el demandado haya comparecido
para que se cumpla la orden de suspensión, porque él podría interponer recurso
de apelación, no es de recibo, en primer término porque la apelación autorizada
se concede en el efecto devolutivo, lo que significa que la providencia se cumple
mientras se tramita y decida la impugnación; en segundo lugar, porque la circuns-
tancia de que se haya cumplido la orden de suspensión provisional no impide que
se tramite a posteriori la apelación contra la misma, ni tampoco respecto de la
providencia que fijó la caución prestada por el demandante. Lo mismo ocurre
en los procesos ejecutivos, y en ellos nadie cuestiona el hecho de que la medida
cautelar practicada pueda ser impugnada con posterioridad por el afectado, una
vez concurra al proceso.
Con la tesis de que el demandado debe estar en el proceso antes de cumplirse
la orden de suspensión para garantizarle su derecho de impugnarla, también sería
necesario esperarlo para fijar el monto de la caución, determinación que también
está sujeta a apelación.
En fin, señalemos que el hecho de que se haya autorizado esta medida caute-
lar especial de suspensión provisional del acto acusado, no impide que se pueda
solicitar además una medida cautelar innominada conforme a lo previsto en el
artículo 590 del Código General del Proceso".
28 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, "Coexistencia de medidas cautelares", en la revista Ámbito
Jurídico de 24 de junio de 2015.

42. SENTENCIA
La sentencia que acoja las pretensiones declarará nulo el acto acusado y, de

ser el caso, dispondrá que se libren oficios a las autoridades o entidades para que
se tome nota de tal decisión. Así mismo, si se hubieren pedido y probado perjui-
cios con la expedición del acto, en la sentencia se determinará la correspondiente
indemnización.
Como es apenas natural, la medida cautelar de la suspensión provisional ter-
mina cuando se profiere sentencia, cualquiera sea su sentido. Si no prospera la de-
manda, podría condenarse al demandante al pago de los perjuicios causados, los
cuales están garantizados con la caución prestada.
43. RECURSOS CONTRA EL ACTO ADMINISTRATIVO DE REGISTRO

DEL ACTO ACUSADO
Sobre la naturaleza del acto de registro se afirma: "El acto de registro propia-
mente dicho, que se lleva en las cámaras de comercio, es la culminación de un
proceso legal mediante el cual estas entidades, por delegación del Estado y a petición
del interesado, o de una autoridad judicial o administrativa, efectúa la matrícula
mercantil o su renovación, a comerciantes y establecimientos de comercio, y la
inscripción de actos, libros y documentos que la ley ordena, con las formalidades
que esta exige en cada caso"29•
En virtud de lo anterior, las decisiones registrales de una cámara de comercio,
son actos administrativos, según los artículos 66 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 94 del Código de Comercio.
Precisamente por ser los registros actos propios de la administración, las decisiones
que al respecto se profieran en una cámara de comercio, son susceptibles de ser
impugnadas mediante recurso de reposición ante la cámara respectiva, y de ape-
lación en la Superintendencia de Industria y Comercio.
De acuerdo con el Manual de procedimiento administrativo del registro mer-
cantil, la persona inconforme además de acreditar su interés legítimo, debe in-
terponer los recursos por escrito presentado dentro de los cinco días siguientes al
registro, exponiendo las razones en que se apoya.
Con la interposición de estos recursos "se suspenden los efectos del acto ad-
ministrativo recurrido, de conformidad con los artículos 55, 62 y 64 del Código
29
La cámara de comercio. Su historia, funciones y procedimientos, Santa Fe de Bogotá, Pu-
blicaciones Cámara de Comercio de Bogotá, 1994, pág. 93.
Contencioso Administrativo. En este caso se regresa a la situación anterior a dicho

registro, y así debe certíficarse'?".
Así las cosas, quien se encuentre inconforme con un acto sujeto a registro en
la cámara de comercio, emanado de la asamblea, junta directiva o junta de socios,
previamente a la formulación de la demanda judicial podrá interponer los recursos
contra el acto administrativo de registro, impidiendo, entonces, que mientras no se
desate la impugnación, la cámara pueda inscribir el acto acusado. Por ejemplo, si
en una sociedad de responsabilidad limitada se inscribe el acta de la junta de socios
por medio de la cual se remueve al gerente A y se designa a B como su reemplazo,
y contra ese acto de inscripción se interponen legalmente los recursos, mientras
estos no sean decididos, la cámara debe continuar certificando que el gerente es A.
En consecuencia, si los recursos interpuestos prosperan, de manera que la cá-
mara no pueda inscribir un acto emanado de asamblea, junta directiva o de socios,
por considerarse contrario a la ley o a los estatutos, no será necesario formular la
demanda judicial de impugnación. En efecto, si en el ejemplo propuesto, la cámara
revoca el acto de registro del gerente B, porque al examinar el recurso estableció
que se adoptó sin la mayoría estatutaria, ello significa que no operando la inscrip-
ción, no solo no podrá demandarse el acto, sino que tampoco será necesario, por
la sencilla razón de que la respectiva sociedad debe advertir las exigencias legales.
Ahora bien, ¿si se interponen los recursos contra el acto del registro, continua-
rá corriendo el término de dos meses para formular la demanda, o este se suspen-
derá? Naturahnente, si la interposición de los recursos suspende temporalmente
el acto administrativo del registro e impide a la cámara certificarlo, en nuestro
concepto el término de caducidad para formular la demanda también deja de operar
y se reanudará cuando definitivamente se inscriba el acto si los recursos no pros-
peran. No se olvide que para formular la demanda contra un acto sujeto a registro,
es preciso acreditar que ello se cumplió, pues solamente a partir de ese instante se
computa el término de caducidad de los dos meses, que antes explicamos.
Sección XI. Declaración de bienes vacantes o mostrencos
Este proceso tiene por objeto que el Instituto Colombiano de Bienestar Fa-
miliar haga efectivo sobre bienes vacantes o mostrencos, el modo originario de
adquirir el dominio denominado ocupación. Recuérdese que de acuerdo con lo
expresado en el artículo 706 del Código Civil, "estímanse bienes vacantes los
30
"Manual de procedimiento administrativo del registro mercantil" (art. 20) publicado en La
Cámara de Comercio. Su historia, funciones y procedimientos, Santa Fe de Bogotá, Publicaciones
de la Cámara de Comercio de Bogotá, núm. 54, 1994, pág. 112. ·
bienes inmuebles que se encuentran dentro del territorio respectivo a cargo de la

nación, sin dueño aparente o conocido, y mostrencos los bienes muebles que se
hallen en el mismo caso".
44. COMPETENCIA
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o el del

circuito, según la cuantía del bien, del lugar donde se encuentre ubicado (C. G.
P., arts. 17 num. 1, 18 num. 1, 20 num. 7 y 28 num. 7).
45. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO
La demanda con la que se promueva este proceso solo la podrá formular el

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, según lo previsto en los artículos 66
de la ley 65 de 1968 y el 383 del Código General del Proceso.
Los particulares no pueden solicitar para sí la declaración de bien vacante o
mostrenco, pero con fundamento en lo dispuesto en el artículo 99 del decreto 2388
de 1979, les está permitido denunciar su existencia ante el Instituto Colombia-
no de Bienestar Familiar, para que este promueva el proceso respectivo, y poste-
riormente cancele a título de recompensa al denunciante, una suma equivalente al
30 por ciento del valor del bien, si se obtiene sentencia favorable.
No obstante la ley 160 de 1994, artículo 16, numeral 8, previó que los bienes
rurales que reciba el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tanto por suce-
siones intestadas como porque se le declare dueño por ser bienes vacantes, serán
administrados por la Agencia Nacional de Tierras, que "se nutre" de los mismos.
Aun cuando el particular no pueda formular esta demanda, de todas maneras,
si lo desea, podría intervenir en el proceso como coadyuvante del Instituto Co-
lombiano de Bienestar Familiar, dado que le asiste el interés económico de recibir
la recompensa cuando se dicte sentencia en favor de la entidad.
La demanda se dirigirá contra cualquier titular de derechos reales principales
sobre el bien.
El artículo 383 del Código General del Proceso incurre en una imprecisión
al decir que se demandará a las "personas conocidas como poseedoras de dicho
bien", pues ello no puede darse en relación con un bien vacante o mostrenco. En
nuestro concepto, esa disposición no puede tener aplicación en este proceso o
debe entenderse en el sentido de que cuando se hace mención a los poseedores,
no puede estar refiriéndose a los actuales, sino a quienes en el pasado hubieren
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tenido esa calidad respecto del bien. Nos inclinamos por la primera tesis, pero
sugerimos la segunda, para atemperar el evidente yerro del artículo 383 del Código
Dado que la demanda debe dirigirse contra titulares de derechos reales princi-
pales, cuando se trate de bien inmueble será imprescindible acompañar como anexo
de la demanda, un certificado de la oficina de registro de instrumentos públicos.
Así además lo ordena el artículo 383 inciso 5!!. del Código General del Proceso,
al remitir a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 375 del mismo estatuto, que
obliga a presentar el folio de matrícula como anexo de la demanda de declaración
de pertenencia.
Presentada en forma la demanda, el juez proferirá auto y dispondrá:
a) Admitir la demanda.
b) La notificación de quien figure como demandado conocido, concediéndole un
término de traslado de veinte días para contestar la demanda, o su emplazamiento,
si se ignora su domicilio o sitio para recibir notificaciones.
e) El emplazamiento de todos los que se crean con derechos sobre el bien.
d) El secuestro del bien, para lo cual se señalará fecha y hora, y se designará
al secuestre.
El emplazamiento de quienes se crean con derecho a intervenir en el proceso
se realiza en las mismas oportunidades, formalidades, términos y consecuencias
que ya examinamos en el proceso de declaración de pertenencia. En efecto, de
acuerdo con lo previsto en el penúltimo inciso del artículo 383 del Código General
del Proceso, al proceso de declaración de bienes vacantes o mostrencos, se aplican
los numerales 6, 7, 8 y 9 del artículo 375 del mismo estatuto. En consecuencia, en
este litigio son aplicables todas las disposiciones del proceso de pertenencia antes
explicadas, sobre el momento en el que se surte el emplazamiento, el nombramien-
to del curador, la oportunidad que debe otorgársele para contestar la demanda, el
plazo que tienen los interesados que quieran intervenir oportuna y directamente, etc.
El secuestro que se ordena en la demanda se practicará en la hora y día señala-
dos, y si en esa diligencia se encuentra a alguna persona "que alegue y demuestre
algún derecho" sobre el bien o acredite tenerlo a nombre de otra, se prescindirá
del secuestro, y se prevendrá a esa persona para que comparezca al proceso. Es
evidente que si en el curso no solo de la diligencia de secuestro, sino del proceso
mismo, comparece una persona alegando y probando ser poseedor del bien, o
tenedor en nombre de otra persona, ello tendrá consecuencia en la sentencia, por
cuanto conducirá al fracaso de la pretensión de que se. declare que el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar es el nuevo propietario. Entonces, es preciso
concluir que además del fracaso de la diligencia de secuestro, la presencia de una
persona que pruebe tener derechos sobre el bien, en últimas hará naufragar la pre-
tensión incoada, si esa situación no se modifica durante lo que resta del proceso.
En el caso de la declaración de vacante de un inmueble, debe probarse que
aquel no es baldío, es decir que salió legalmente del patrimonio de la nación. Lo
anterior, porque de ser baldío el bien, el mecanismo jurídico idóneo para adquirirlo
no podría ser este proceso, sino la adjudicación por la Agencia Nacional de Tierras.
En lo no previsto en el artículo 383 del Código General del Proceso, el proceso
continuará y se concluirá advirtiendo las normas y reglas del proceso abreviado.
Proferida sentencia favorable al demandante, se cancelará el secuestro, y si el
bien estuviere sujeto a registro, se ordenará su inscripción en el competente registro.
Sección XII. Proceso de restitución del inmueble arrendado
46. SENTIDO Y ALCANCE DE LA DENOMINACIÓN
La denominación de procesos de restitución del inmueble arrendado, y no de

lanzamiento, como antes se identificaba este asunto, obedece a una explicación
coherente que vale la pena registrar, para un mejor entendimiento del tema que
nos proponemos desarrollar.
En efecto, en 1978 el profesor HERNANDO MORALES MOLIN'A al comentar el ar-
tículo 434 del Código de Procedimiento Civil, en su versión de 1970, que enton-
ces se denominaba "lanzamiento de arrendatario", sostenía que "como a la deman-
da debe acompañarse prueba del contrato de arrendamiento, cuando se carezca de
ella o se requiera una declaración judicial acerca de la existencia del contrato, o la
terminación dependa de motivos distintos a los de lanzamiento, es menester acudir
a proceso ordinario con tal fin, según las reglas generales'?'. En el mismo sentido,
el autorizado comentarista en un trabajo posterior publicado en 1985, reiteró su
criterio al sostener: "Por eso la ley dispone que cuando la pretensión principal de
la demanda es el lanzamiento, debe seguirse el pr.oceso abreviado autorizado por el
Código de Procedimiento Civil que es diferente a cuando consiste en la declaración
de terminación del contrato, con o sin indemnización de perjuicios, que sigue la·
vía ordinaria, que si logra éxito, a petición del actor y aun de oficio y para que las
cosas vuelvan al estado anterior, implica que se condene al arrendatario a restituir,
cual ocurre también con la declaración de nulidad o simulación del contrato"32•
31 HERNANOO MoRALES MoLINA, Curso de derecho procesal civil, Parte especial, 7! ed., Bogo-
tá, Edit. ABC, 1978, pág. 77.

32
HERNANOO MoRALESMoLJNA, "Parte procesal. Su problemática en el contrato de arrendamien-
to", en Nuevo régimen de arrendamientos. Ley 56 de 1985 y reglamentos. Implicaciones procesa-
les, económicas y sociales, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá. núm. 20, 1985, págs.
174y 175.
Con fundamento en esa interpretación, a nuestro juicio errada, se consideró

que si se invocaban las causales de lanzamiento, el trámite que se debía seguir
era el del proceso abreviado, en el cual le estaba vedado al demandante reclamar
el reconocimiento de indemnizaciones o penas en su favor. De acuerdo con tal
opinión, las causales de lanzamiento eran solamente mora en el pago de los cá-
nones, la destinación del bien a un objeto distinto del pactado, el subarriendo no
autorizado, las causales especiales previstas en la ley de reforma urbana o en el
Código de Comercio en el caso de locales comerciales, y el vencimiento del plazo
pactado en los contratos no sujetos a control. Para MORALES MoLINA, el proceso
de lanzamiento tenía cierta semejanza al ejecutivo, en cuanto que a él solo podía
acudirse cuando el contrato hubiera terminado por la ocurrencia de alguna de las
causales previstas en la ley, de manera que en la demanda no fuera necesario pedir
que se declarase la terminación del contrato, sino exigir directamente la restitu-
ción del bien. Con esta interpretación, si el demandante solicitaba la restitución
de la tenencia por una causa ajena al lanzamiento, y si además pedía en su favor
el reconocimiento de daños y perjuicios, debía acudir al ordinario, porque no te-
niendo tales controversias trámite especial, no podían ser resueltas por el proceso
abreviado. Este punto de vista, entonces, dio origen también a la confusión de que
si en un proceso de lanzamiento de arrendatario se solicitaba la terminación del
contrato, se incurría en indebida acumulación de pretensiones, dado que tal pedi-
mento no tenía trámite abreviado sino ordinario.
Esa situación generó no pocas injusticias y decisiones contradictorias, que
hicieron todavía más tortuosa la tramitación de los procesos de restitución de
tenencia, de suyo agravada y entorpecida por las argucias de abogados y funcio-
narios venales o incompetentes.
La comisión nombrada por el gobierno nacional para preparar el proyecto de
reforma a la parte especial del Código de Procedimiento Civil, que a la postre
se convirtió en el decreto 2282 de 1989, consideró injustificada tan confusa y
desencaminada distinción, de unos procesos de restitución de tenencia surtidos
por la vía del abreviado, y otros por la del ordinario, y concluyó que obedecía
principalmente a la denominación de "lanzamiento de arrendatario" que utilizaba
el artículo 434, y al hecho de que en esa disposición no se autorizaba el reclamo
de indemnizaciones.
En la reforma de 1989 se introdujeron en el Código de Procedimiento Civil
dos modificaciones importantes, precisamente con el propósito de sepultar tan es-
téril y confusa discusión, de manera que quedó absolutamente claro que cualquier
proceso de restitución de tenencia, sin consideración a la causal que se invoque, y
aun cuando se solicite la declaración de existencia o de terminación del contrato
o el reconocimiento de indemnizaciones, siempre tendrá trámite abreviado. Esas
dos modificaciones fueron las siguientes:
a) La denominación de "lanzamiento de arrendatario", que entonces se uti-

lizaba, se sustituyó por la de "restitución del inmueble arrendado", tanto en el
numeral 9 del artículo 408, como en el artículo 424. No se trató de un cambio de
maquillaje. En efecto, la denominación de restitución es más amplia y a la vez
comprende la de lanzamiento.
b) En el artículo 408, que definía los asuntos sujetos al trámite del proceso
abreviado, en el numeral 9, se incluyó la "restitución del inmueble arrendado y
el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar". Es decir, quedó
claro que si el demandante pedía el reconocimiento de daños y perjuicios, no ten-
dría que acudir al ordinario, pues podrá plantear esta pretensión en el abreviado.
Obviamente habiendo desaparecido los procesos ordinarios y abreviados, para
ser sustituidos por el verbal, la discusión carece de sentido, porque siendo decla-
rativo el trámite para obtener la restitución de la tenencia, cualquier demanda en
la que se solicite la misma, siempre corresponderá al proceso verbal.
47. COMPETENCIA Y TRÁMITE PREFERENCIAL
Será competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o decir-
cuito del lugar donde se encuentre ubicado el inmueble (C. G.P., arts. 17 num. 1,
18 num. 1, 20 num. 1 y 28 num. 7).
La cuantía en estos procesos, cuando el canon se ha fijado en dinero, se deter-
mina "por el valor actual de la renta durante el término pactado inicialmente en el
contrato y si fuere a plazo indefinido, por el valor de la renta del último año". En
esta norma se plantean dos situaciones: una cuando el contrato no está sometido
a término de duración y otra cuando sí lo está.
Cuando el contrato es a término indefinido, la cuantía se determina "por el va-
lor de la renta en un año". Es decir, se multiplica el valor de la renta actual por
doce meses, y lo que resulte será la cuantía. Por ejemplo, si en 201 O A celebra con
B un contrato de arrendamiento a término indefinido, con un canon de$ 5.000,
que hoy se ha incrementado a$ 8.000.000, la cuantía será$ 96.000.000, por cuanto
el valor de la renta actual($ 8.000.000) durante un año, asciende a esa suma.
El artículo 26 del Código General del Proceso, reiteró la forma de determinar
la cuantía en procesos de restitución de tenencia derivados de arrendamientos a
término fijo, pues claramente señaló que se tendría en cuenta el valor_actual de la
renta pero por el término inicialmente pactado. Por ejemplo, si A en 2010 celebró
con B un contrato de arrendamiento por doce meses, con un canon de$ 5.000 que
hoy se ha incrementado a $ 3.000.000, la cuantía será $ 36.000.000. Ya no hay
duda, entonces, de que el valor de la renta es el que se esté pagando o se encuen-
tre vigente al momento de presentar la demanda, el que se tendrá en cuenta, para
multiplicarlo por el número de meses por el que se haya pactado la duración del
contrato, para que la cantidad así obtenida, se considere la cuantía del proceso.
Si el canon debe pagarse con los frutos naturales del bien arrendado, la cuantía
se determinará por su valor durante un año. Si se pacta, por ejemplo, como canon
mensual una tonelada de arroz, la cuantía del proceso será la que corresponda al
valor de doce toneladas.
48. No AUDIENCIA. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD. DEMANDA Y ANEXOS
Para la formulación de la demanda de restitución del inmueble arrendado "el

demandante no estará obligado a solicitar y tramitar la audiencia de conciliación
extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda" (C. G.P., art. 384,
num. 6, inc. 2º).
Sea lo primero advertir que la ley 794 de 2003 en cuanto dispuso que "no se
exigirá la transcripción de linderos cuando estos se encuentren contenidos en algu-
no de los documentos anexos a la demanda", lo que en el caso de la restitución de
bienes inmuebles, constituye una disposición saludable, pues si en el documento
contentivo del arrendamiento están consignados los linderos del bien, no será
necesario reproducirlos en la demanda.
La demanda con la que se promueva todo proceso de restitución del inmueble
arrendado, debe venir acompañada de prueba documental del contrato de arren-
damiento, que puede consistir en el documento suscrito por las partes, confesión
extraprocesal del arrendatario hecha en interrogatorio de parte extraprocesal o
prueba testimonial siquiera sumaria.
Esta prueba es obligatoria, cualquiera sea la causal que se invoque, pero, ade-
más debe acompañarse de otros documentos, según la causal o motivo en que se
sustente la solicitud de restitución. Es decir, si la causal que se invoca no es de
las que examinaremos a continuación, sino otra diferente, por ejemplo, cuando se
solicita la restitución de inmueble no sujeto a control por vencimiento del plazo
contractual, como en el caso de inmuebles arrendados para oficinas, consultorios
o bodegas, el único anexo será la prueba siquiera sumaria del contrato de arren-
damiento.
En nuestro concepto, el demandante estará relevado de aportar con la deman-
da prueba sumaria de la existencia del contrato, si la pretensión principal apunta
precisamente a que esta se declare. En efecto, si el demandante no tiene cómo
acreditar con la demanda prueba sumaria del contrato, entonces no tendrá otra
alternativa que formular como pretensión principal, la de que se declare su exis-
tencia, como pedimento anterior al de la restitución. A pesar de lo dispuesto en
el artículo 384 del Código General del Proceso, es evidente que la ley no puede
exigirle al demandante un imposible, físico y jurídico, obligándolo a aportar la

prueba de un contrato, cuya existencia está solicitando precisamente en una de las
pretensiones principales de esa demanda.
Los casos en los que además de la prueba del contrato es preciso aportar otros
documentos con la demanda de restitución, son los siguientes:
A) Anexos cuando se solicita la restitución especial

del inmueble arrendado para vivienda urbana
A partir de la ley 7ª de 1943 en Colombia se consideró necesaria la interven-

ción del Estado en los contratos de arrendamiento de inmuebles, para controlar los
abusos en que incurrían los propietarios o quienes explotaban el negocio de finca
raíz, en la fijación y cobro de los cánones. A pesar de que esa primera ley autori-
zaba al ejecutivo a intervenir en este tipo de contratos, solamente hasta el año de
1956 se expidieron los decretos leyes 435 y 1070 y los reglamentarios 1617 y 1943,
en los que, entre otras medidas, se dispuso congelar los cánones de arrendamien-
to de los inmuebles urbanos, autorizar su pago mediante el mecanismo de pago
por consignación en entidades bancarias y no considerar como causal de termina-
ción de tales contratos, el vencimiento del plazo convencional.
Esa congelación se mantuvo vigente hasta cuando se convirtió en un meca-
nismo tan abusivo y dañino del negocio de finca raíz, como en su momento lo fue
la fijación arbitraria de los cánones a cargo de los propietarios. La prolongada
congelación de los cánones de arrendamiento, tomó irrisorios los cánones pactados,
que no se incrementaron a pesar de la notoria devaluación de la moneda nacional.
Consciente de esa situación, el gobierno nacional expidió el decreto 2770 de
1976, por medio del cual estableció criterios para fijar el monto del canon en los
contratos de arrendamiento de inmuebles urbanos destinados a vivienda y definió
un engorroso procedimiento ante autoridades administrativas, para obtener la
restitución del inmueble, cuando a pesar del cumplimiento de las obligaciones
del arrendatario, el propietario requiriese el bien con fines específicos. Con pos-
terioridad a este decreto se expidieron otros en el mismo sentido, como el 63 de
1977, y los decretos 2813 de 1978, 3817 de 1982, 169 y 2221 de 1983, hasta que
nuevamente el legislador se interesó en estos temas, y expidió la ley 56 de 1985,
por medio de la cual dictó normas sobre arrendamiento de vivienda urbana y otras
disposiciones.
Es decir, entre la ley 7ª de 1943 y la ley 56 de 1985, transcurrieron 42 años,
sin que en el Congreso se hubiere ocupado en esta materia.
La ley 56 de 1985 insistió en el control estatal de los contratos de arrendamien-

to de inmuebles urbanos destinados a vivienda, en los mismos aspectos que venían
regulados en otras disposiciones. Esta ley dispuso que el canon "en ningún caso
podrá exceder el uno por ciento del valor comercial del inmueble, o de la parte
de él que se dé en arriendo" y definió que el valor comercial de estos inmuebles
"no podrá exceder a dos veces el avalúo catastral". Así mismo, la ley protegió al
inquilino cumplido, en el sentido de prever que el solo vencimiento del término
de duración del contrato no constituye causal para solicitar la restitución, la que
solo podrá demandarse invocando determinadas causales, y a la que se le deno-
minó "De la restitución especial del inmueble", que procesalmente es la que nos inte-
resa desarrollar.
La ley 820 de 2003 en su artículo 18, también sometió a control "el precio
mensual de arrendamiento", el cual "será fijado por las partes en moneda legal
pero no podrá exceder el uno por ciento (1 %) del valor comercial del inmueble
o de la parte de él que se dé en arriendo", teniendo en cuenta que el inciso 22 del
mismo artículo agregó que "la estimación comercial para efectos del presente
artículo no podrá exceder el equivalente a dos (2) veces el avalúo catastral". El
canon de arrendamiento, según lo prevé el artículo 19 de la ley 820 de 2003 "puede
ser fijado en cualquier moneda o divisa extranjera, pagándose en moneda legal
colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fue
contraída la obligación, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de
referencia diferente".
Adicionalmente, la ley 820 de 2003 reiteró el sistema de la restitución espe-
cial del inmueble, como otra manifestación de control en el régimen de arrenda-
mientos de inmuebles destinados a vivienda urbana, aunque introdujo algunas
modificaciones apreciables.
En efecto, previó el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003 que, sin
perjuicio de la terminación unilateral del contrato durante las prórrogas, previo
pago de una indemnización equivalente al precio de tres meses de arrendamiento
(ley 820 de 2003, art. 22, num. 7), el arrendador de un inmueble urbano destinado
a vivienda podrá igualmente darlo por terminado "a la fecha de vencimiento del
término inicial o de sus prórrogas" invocando una cualquiera de las causales de la
restitución espeéial.
De acuerdo con lo ordenado por el artículo 43 de la ley 820 de 2003, acerca
del tránsito de legislación, los aspectos sustanciales de la ley se aplicarán "a los
contratos que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigencia", regula-
ción que en materia de las causales de restitución especial está llamada a tener
consecuencias trascendentales, de pronto inadvertidas por quienes prepararon el
proyecto de ley. En efecto, las causales para terminar un contrato son aspecros
sustanciales y no procedimentales, lo que implica que las causales de restitución

especial de terminación del contrato de arrendarrúento de vivienda urbana de los
artículos 22, 23 y 24 de la ley 820 de 2003, solo operan respecto de contratos que
se firmen con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, es decir, los que se
celebren después del 10 de julio de 2003, fecha en la que aquella se promulgó. La
causal de restitución especial del contrato de arrendamiento de vivienda urbana
es tema sustancial, porque tiene que ver con la continuidad del negocio ju~dico.
Lo procesal sería la forma de hacer valer en juicio la causal respectiva, que se rige
por lo previsto en la ley 820 de 2003, según lo dispuso ella misma en el artículo
43, en concordancia con lo previsto en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 y el
artículo 624 del Código General del Proceso.
En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que además se derogó la ley 56 de
1985 que preveía las causales de restitución para los contratos de arrendarrúento
de inmuebles destinados a vivienda urbana, surge la inquietud acerca de si los
arrendadores de contratos suscritos con antelación al 10 de julio de 2003, fecha en
la que se promulgó la ley 820 de 2003, pueden invocar las causales de restitución
de la derogada ley 56 de 1985.
Está claro que los arrendadores de contratos suscritos antes de entrar en vigen-
cia la ley 820 de 2003, no pueden acogerse a las causales de restitución especial
previstas en esta ley, porque sus aspectos sustanciales solo se aplican a arrenda-
mientos acaecidos después del 1 O de julio de 2003, según lo regló el artículo 43
de este estatuto, como ya se indicó. Respecto de los contratos celebrados antes
del 10 de julio de 2003, en nuestra opinión los arrendadores sí pueden invocar las
causales de restitución especial, pero las que estaban previstas en el artículo 18
de la ley 56 de 1985, no las de la ley 820 de 2003, en virtud del principio consa-
grado en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual "en todo contrato se
entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración". Las de
la ley 56 de 1985 las harán valer con las formas procesales de la ley 820 de 2003,
porque así lo ordenó esta en su artículo 43, y no por las prescripciones adjetivas
de la ley 56 de 1985.
La diferencia entre las causales de restitución especial de inmuebles arrenda-
dos para vivienda urbana previstas en la derogada ley 56 de 1985 con las de la ley
820 de 2003, es poca, pues salvo la causal prevista en el literal d) del numeral 8
del artículo 22 de la ley 820 de 2003, todas las demás ya estaban consagradas en la
ley anterior. Es decir, el arrendador de un contrato de arrendarrúento de inmueble
destinado a vivienda suscrito antes de la entrada en vigor de la ley 820 de 2003,
no podrá solicitar la restitución especial de bien dando por terminado el contrato
que lleve más de cuatro años de ejecución. Obviamente, cuando el arrendador
de contrato suscrito antes de la ley 820 de 2003 haga valer una de las causales de
restitución especial de la ley 56 de 1985, debe advertir las normas procesales del
Además, de este derecho de dar por terminado el contrato invocando una
causal de restitución especial, puede hacer uso el arrendador de la terminación uni-
lateral con previa indemnización de tres cánones de arrendamiento, de que trata
el numeral 7 del artículo 22 de la misma ley, facultad que solo puede ejercer duran-
te las prórrogas, no durante el término inicial del contrato.
El arrendador que pretenda acogerse al mecanismo de terminación unilateral
del contrato por una de las causales de la restitución especial, debe avisar previa-
mente y por escrito al arrendatario "con una antelación no menor a tres meses a
la referida fecha de vencimiento". La razón de ser de remitir el preaviso con tres
meses de antelación a la fecha de vencimiento inicial o de la prórroga del contrato,
obedece a que si no se hace uso de esa prerrogativa, el arrendamiento"se entenderá
renovado automáticamente por un término igual al inicialmente pactado", según
dispone el inciso final del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
De acuerdo con el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003 el arren-
dador ha de remitir tal preaviso "a través del servicio postal autorizado", aunque
no se indicó si mediante correo normal o certificado, por lo cual corresponde al
arrendador escoger el mecanismo que considere conveniente.
Ahora bien, las causales de restitución especial que puede invocar el arrenda-
dor, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003, son
las siguientes:
a) Cuando el propietario o poseedor del inmueble necesitare ocuparlo para su
propia habitación, por un término no menor de un año;
b) Cuando el inmueble haya de demolerse para efectuar una nueva construc-
ción, o cuando se requiere desocuparlo con el fin de ejecutar obras independientes
para su reparación;
e) Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas
en un contrato de compraventa;
d) Cuando el arrendador dé por terminado el arrendamiento, siempre y cuando
el contrato "cumpliere como mínimo cuatro (4) años de ejecución" y se indemnice
al arrendatario "con una suma equivalente al precio de uno punto cinco meses de
arrendamiento".
Las tres primeras causales también estaban consagradas en la ley 56 de 1985,
mas no la última, teniendo aquellas y estas diferencias en cuanto a la manera de
hacerse valer.
En efecto, en el caso de las tres primeras causales de restitución especial de
vivienda, el arrendador además del preaviso con tres meses de antelación, ai que
antes hicimos alusión, debe remitir una constancia de que suscribió o constituyó
una caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, a favor del arrenda-
tario, por el equivalente a seis cánones del arrendamiento vigente, por medio de
la cual garantiza el cumplimiento de la causal invocada dentro de los seis meses
siguientes a la fecha de la restitución.
No previó la ley 820 de 2003, como sí lo hicieron en su momento las legisla-
ciones precedentes que también consagraban las causales de restitución especial,
si además del preaviso con tres meses de antelación, el arrendador está obligado
a acompañar con la demanda de restitución el contrato de obra celebrado para
ejecutar la nueva construcción o las reparaciones necesarias, o el contrato de
compraventa celebrado por el propietario del cual se deriva la obligación de en-
tregar, con el certificado de registro del bien en el que conste haberse inscrito el
título respectivo. En nuestro concepto, así no lo haya dicho la ley 820 de 2003,
el arrendador que invoque una de estas tres causales de terminación del contrato
(ley 820 de 2003, art. 22, num. 8, lits. a, by e), debe acompañar como anexo de
la demanda el contrato de obra de las reparaciones o de la nueva construcción
y el contrato de compraventa con el certificado de registro. La razón es apenas
elemental. Como lo veremos adelante, una de las posturas del demandado en
este proceso es la de guardar silencio, ante la cual el juez debe dictar sentencia de
plano decretando la restitución, porque asume que tal omisión de defensa es una
especie de allanamiento del demandado. Para que ese allanamiento pueda abrirse
camino, es necesario entonces que el demandante haya probado ab initio la causal
invocada y su cabal diligenciamiento.
En el caso de la causal de terminación unilateral del contrato de arrendamien-
to que haya cumplido cuatro años de ejecución, el arrendador que la invoque,
además del preaviso con tres meses de antelación, debe anexar a la demanda el
comprobante de consignación de la indemnización equivalente a uno punto cinco
(1.5) meses de arrendamiento. Esta consignación, de acuerdo con lo que manda
el artículo 23 de la ley 820 de 2003, "se efectuará en las entidades autorizadas por el
gobierno nacional para tal efecto y la autoridad competente allegará copia del
título respectivo al arrendatario o le enviará comunicación en que se haga constar
tal circunstancia, inmediatamente tenga conocimiento de la misma".
En resumen, el arrendador que demande la restitución de un inmueble arrendado
invocando las causales de restitución especial del numeral 8 del artículo 22 de la
ley 820 de 2003, debe anexar a su demanda los siguientes documentos:
• Prueba documental del contrato de arrendamiento, confesión extraprocesal
del arrendatario o prueba testimonial siquiera sumaria, salvo cuando se solicite
la declaratoria de existencia del contrato, como pretensión principal, según lo ya
explicado.
• Escrito por medio del cual el arrendador hubiese avisado con tres meses de
antelación a la fecha de vencimiento del período inicial o el de la prórroga del
contrato, remitido "a través del servicio postal autorizado".
• Constancia de haber constituido una caución en dinero, bancaria u otorgada
por compañía de seguros, a favor del arrendatario por un valor equivalente a seis
meses del precio del arrendamiento vigente, para garantizar el cumplimiento de
la causal invocada dentro de los seis meses siguientes a la fecha de la restitución.
• Copia del contrato para realizar una nueva construcción o adelantar repara-
ciones que requieran la desocupación del inmueble, cuando se invoque la causal
del literal b), del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
• Copia del contrato de venta del inmueble y del folio de matrícula inmobiliaria
que acredite el registro de este negocio, cuando se invoque la causal del literal e),
del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003.
• Copia del recibo de consignación del equivalente a uno punto cinco meses
de arrendamiento, cuando se invoque la causal del literal d, del numeral 8 del
artículo 22 de la ley 820 de 2003.
Una vez se obtenga la restitución del bien, con fundamento en una de las cau-
sales de restitución especial, a partir de esa fecha el arrendador tendrá un plazo
de seis meses para dar cumplimiento a la causal con la cual se pidió y decretó la res-
titución.
Aunque la ley no lo haya dicho, es obvio que si vencidos los seis meses el
arrendador no ha dado cumplimiento a la causal invocada, el arrendatario podrá
hacer efectiva la caución, mediante el mecanismo previsto en el artículo 441 del
B) Anexos cuando se solicita la restitución de bienes donde funcionan

locales o establecimientos de comercio
El arrendatario de un bien inmueble dado en arrendamiento para local mer-

cantil, que lo haya ocupado más de dos años consecutivos explotando un mismo
establecimiento de comercio, goza de protección legal, consistente en que "tendrá
derecho a la renovación del contrato al vencimiento del mismo" (C. de Co., art.
518). Renovado el contrato y mientras el arrendatario cumpla sus obligaciones,
solo podrá serle exigida la restitución del inmueble "cuando el propietario lo
necesite para su propia habitación o para un establecimiento de comercio suyo
destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario",
o "cuando deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no puedan
ejecutarse sin la entrega o desocupación, o demolido por su estado de ruina o para
la construcción de una obra nueva" (C. de Co., art. 518 nums. 2 y 3).
Si se pretende la restitución del inmueble, con fundamento en las causales

previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 518 del Código de Comercio, "el
propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación
a la fecha de terminación del contrato, so pena de que este se considere renovado
o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato
inicial" (C. de Co., art. 520), exceptuando los casos en que el bien sea ocupado o
demolido por mandato de autoridad competente.
La prueba de ese desahucio es el anexo que debe acompañarse a la demanda
de restitución de tenencia de un inmueble destinado a local comercial, ocupado por
un empresario por más de dos años con un mismo establecimiento de comercio.
La ley no previó la forma como debe surtirse ese desahucio, sino solamente su
oportunidad, seis meses antes de la terminación del contrato. Al respecto compar-
timos la opinión del profesor Josá FERNANDO RAMíR.Ez, que al referirse a la forma
del desahucio, anota que "El Código de Comercio en manera alguna consagra una
forma específica. De ahí que el interesado tenga libertad para hacerlo, porque
el problema queda reducido al campo eminentemente probatorio. Entonces el
desahucio puede ser privado o judicial. Naturalmente, este último ofrece más ga-
rantías probatorias, por la solemnidad que le es propia y por la misma intervención
del funcionario". Este mismo autor es de la opinión de que cuando se trate de la
causal de requerir el bien para un establecimiento de comercio sustancialmente
distinto, en el desahucio no es necesario indicar el tipo de negocio, sino afirmar
simplemente que va a ser diferente, "porque de no ser así se estaría restringiendo
el derecho del propietario, y, por lo demás, creándose exigencias que la norma
no consagra, ya que la seriedad y la actualidad del interés del propietario están
determinadas por la previsión legal, que lo hace responsable ante el arrendatario
por la conducta desleal y deshonesta"33•
Nos parece conveniente expresar nuestro acuerdo con la providencia emana-
da del Tribunal Superior de Medellín, acerca de la pérdida de la vigencia de un
desahucio que se aportó en un proceso, cuando antes se había presentado en otro
proceso, de cuya demanda había desistido el demandante. Dijo el tribunal con
ponencia de la magistrada Elsy Zapata de Acosta: "Por lo tanto y toda vez que el
desistimiento traduce una voluntad de renuncia a la demanda o a las pretensiones
de quien las invocó, es lógico entender que la parte demandada luego de que se
hubo aceptado por el juzgado tal forma anormal de terminación de un proceso al
cual se le convocó, estime que su arrendador dejó también de lado una aspiración
que judicialmente estaba dispuesto a controvertir y que no es dado ahora pretender
33
Josá FERNANDO RAMfREz, Arrendamiento de locales comerciales, Monografías Jurídicas, núm.
66, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993, págs. 22 y 23.
revivir aduciéndose un desahucio a la manera de comodín que se puede mostrar

en las diferentes partidas que su portador desee jugar"34•
En consecuencia, el demandante en este tipo de procesos, además de probar
siquiera sumariamenteel contrato, debe acreditar la propiedad sobre el bien, y que
realizó oportunamente el desahucio.
No estamos de acuerdo con la opinión del profesor RAMfREz GóMEz35, en cuanto
afirma que cuando el arrendatario de local comercial lleva ocupando el inmueble
menos de dos años, al vencimiento del contrato ningún arrendador puede solicitar
la restitución por ese solo hecho, porque, en su criterio, este inquilino también está
protegido por el régimen de la restitución especial que estaba prevista en el de-
creto 63 de 1977, reformado porlos decretos 3817 de 1982 y 2221 de 1983, sus-
tituido por la ley 56 de 1985, derogada por el artículo 43 de la ley 820 de 2003.
Este argumento de RAMfREz GóMEZ se sustenta en lo dispuesto en el artículo 9º del
decreto 63 de 1977, según el cual "los arrendatarios de locales comerciales que
no se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 518 del Código de
Comercio, quedarán amparados por lo dispuesto en este artículo. Una vez cum-
plido el término de dos años de ocupación, para solicitar la entrega de inmuebles
se aplicará lo dispuesto en el citado artículo 518". Con ese argumento, el citado
autor concluye que en estos casos, por vencimiento del plazo no se puede pretender
la restitución del local, y que, además, en la hipótesis de formularse demanda de
restitución invocando una de las causales que entonces estaban previstas (necesi-
tarlo para ocuparlo, demolición o reparación) debe prestarse caución.
En nuestra opinión, el inciso final del artículo 9Q del decreto 63 de 1977, antes
transcrito, fue derogado tácitamente por la ley 56 de 1985. En efecto, el artícu-
lo 29 de esa ley, dispuso que ella regía "desde su sanción y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias". En ese orden de ideas, no nos cabe duda
alguna de que el artículo 9Q del decreto 63 de 1977 está derogado desde el mismo
instante en el que entró a regir la ley 56 de 1985, y más aún hoy que al expedirse
la ley 820 de 2003, no se reprodujo norma alguna a partir de la cual pueda abrirse
camino la tesis del profesor RAMfREz GóMEZ.
Si la ley 56 de 1985 solo consagró normas sobre arrendamiento de vivienda
urbana y otras disposiciones referidas a esta, sin ocuparse de la materia de los lo-
cales comerciales, es evidente que toda otra disposición que verse sobre materias
diferentes pero que esté contenida en decretos expedidos sobre este mismo tema,
se convierte en mandato contrario a la ley 56 de 1985. Confrontados el decreto 63
34
Revista de Jurisprudencia, Autos y sentencias, Tribunal Superior de Medellin, núm. 19,
Medellin, año 10, 1994, pág. 27.
35
Josá FERNANDO RAMíREz, ob. cit., págs. 25 y 26.
de 1977 y la ley 56 de 1985 en lo tocante al arrendamiento de locales comerciales,

aquel es contrario a esta, por cuanto en el primero se legisló ese punto, que fue omi-
tido en la segunda. Dicho de otra manera, el legislador nacional en 1985 no fue
del parecer de que las prerrogativas concedidas al inquilino de inmuebles urba-
nos destinados a vivienda, fueran otorgadas a los arrendatarios de locales comer-
ciales ocupados con un mismo establecimiento de comercio, por un lapso menor
a dos años. Siendo contraria esa disposición quedó entonces derogada, no solo por
así disponerlo el mismo artículo 29 de la ley, sino por la derogatoria tácita de que
habla el artículo 73 del Código Civil.
49. LA DEMANDA DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA POR MORA EN EL PAGO

DEL CANON DE ARRENDAMIENTO
La demanda de restitución de tenencia por mora en el pago de los cánones de

arrendamiento, debe indicar las mesadas adeudadas o los demás servicios a cargo
del arrendatario, de manera que se tenga claridad de las prestaciones insolutas a
cargo del inquilino. No se olvide que los numerales 1 y 4 del artículo 9º de la
ley 820 de 2003, prevén que a cargo del arrendatario se encuentra la obligación
de "pagar el precio del arrendamiento" o canon, y "pagar a tiempo los servicios,
cosas o usos conexos y adicionales", de manera que si el inquilino no atiende
oportunamente estas acreencias, el arrendador podrá demandar la restitución del
bien por mora en el pago.
Esta restitución por mora en el pago ya no está condicionada al agotamiento
de los requerimientos privados o judiciales, exigencia que desapareció definitiva-
mente del ordenamiento jurídico, en atención a que el artículo 2035 del Código
Civil, que la consagraba, fue expresamente derogado por el inciso 2º del artículo
43 de la ley 820 de 2003.
Es importante advertir que el artículo 2035 del Código Civil fue derogado
íntegramente, y no solo para los procesos de restitución de tenencia de inmuebles
urbanos destinados a vivienda, sino para cualquier tipo de bien o proceso de esta
naturaleza, pues, contrario a lo que se cree, la propia ley 820 de 2003 anunció que
por medio de ella "se expide el régimen de arrendamiento de vivienda urbana y
se dictan otras disposiciones" es decir, el objeto de la misma no se circunscribe a
los arrendamientos urbanos, pues se incluyeron "otras disposiciones", obviamente
sobre otros contratos de arrendamiento. En ese orden de ideas, el objeto de la
ley 820 de 2003, deja sin piso el argumento de aquellos que tercamente sostienen
que la ley solo es aplicable a los inmuebles arrendados para vivienda. No tendría,
además sentido alguno que no obstante la clara derogatoria del artículo 2035 del
Código Civil, este continuara rigiendo para exigir la mora cuando el bien fuese
diferente a un inmueble destinado a vivienda urbana.
Es preciso advertir que cuando el demandante solicite la restitución de te-

nencia del inmueble arrendado exclusivamente por mora en el pago del canon de
arrendamiento, el proceso será de única instancia, según lo previó el numeral 9
del artículo 384 del Código General del Proceso.
No obstante, cuando el arrendador solicite la restitución por mora en el pago
de los servicios, cosas o usos conexos y adicionales, el proceso tendrá dos ins-
tancias, si de acuerdo con la estimación de la cuantía el asunto tuviese doble ins-
tancia. En efecto, el numeral 9 del artículo 384 del Código General del Proceso
solamente excluyó de la segunda instancia los procesos de restitución "por mora
en el pago del canon de arrendamiento", es decir, no incluyó la mora respecto de
otras prestaciones, trámite que ha de someterse a la regla general de que el asunto
tendrá dos instancias dependiendo de la cuantía del proceso.
50. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVAE INTERVENCIÓN LITISCONSORCIAL
La demanda de restitución de tenencia debe proponerla quien tenga la calidad

de arrendador.
No obstante, cuando se trate de restitución especial de inmuebles destinados
a vivienda, la demanda debe ser presentada por el propietario o el poseedor y el
arrendador, en los casos del numeral 8 del artículo 22 de la ley 820 de 2003. Por
tanto, si el propietario no tiene la calidad de arrendador, debe serle cedido el con-
trato por quien tenga esa calidad, o formularse la demanda por ambos.
El demandado en este proceso será el arrendatario. Cuando se trate de un con-
trato que ha sido suscrito además con varios coarrendatarios que no van a habitar
u ocupar el inmueble, como es la costumbre en nuestro medio, bastará demandar
a quien tiene la cosa. No existe litisconsorcio necesario entre esos coarrendatarios
para los fines de demandar la restitución de la tenencia; sin embargo, para evitar
tropiezos al momento de ejecutar el fallo, conviene formular la demanda contra
todos.
De dudosa constitucionalidad se ofrece la regulación de la solidaridad de las
obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, consagrada en el inciso
lº del artículo 7º de la ley 820 de 2003. En efecto, la citada norma dispuso que
"los derechos y las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento son
solidarias, tanto entre arrendadores como entre arrendatarios" y además agregó
que "en consecuencia, la restitución del inmueble y las obligaciones económicas
derivadas del contrato, pueden ser exigidas o cumplidas por todos o cualquiera de
los arrendadores a todos o cualquiera de los arrendatarios, o viceversa".
No hay discrepancia alguna respecto de la solidaridad de los arrendatarios y
arrendadores frente a las prestaciones económicas, pero la situación es diferente en
...................................... BAPll!I.... IP!'.lm!!!!!!!!!!~!!!!!!!!~!!!!!!!!!!~~:m:~::::::::::::=:J:,.,m.:::::=_..=-s

lo relacionado con la obligación de restituir el inmueble en cabeza de cualquiera

de los arrendatarios, pues tal carga solamente puede y debe serle exigida a quien
tenga la cosa en su poder, porque es el único habilitado para restituirla.
En nuestra opinión, cuando el legislador hace solidario al inquilino de la obli-
gación de restituir la cosa que no tiene en su poder, está consagrando un imposible
físico y legal, que se traduce en una clara violación del debido proceso y del derecho
a la defensa, y que, por lo demás, puede ser fuente de abusos y de fraudes. Por tal
motivo, insistimos en que a pesar de lo sostenido en el inciso 1 º del artículo 7º de
la ley 820 de 2003, la demanda de restitución de tenencia ha de dirigirse siempre
contra quien tenga la cosa, porque de no hacerlo, ello implicaría el trámite de un
proceso en ausencia de quien está llamado a restituir la cosa y, por tanto, a ejercer
el derecho de defensa.
Bien pueden los jueces aplicar la excepción de inconstitucionalidad al menos
del inciso 1 º del artículo 7º de la ley 820 de 2003, por violación del derecho a la
defensa y al debido proceso, y resistirse a aplicar tal norma, si un demandante
pretende la restitución del bien demandando a un coarrendatario que no tiene la
cosa en su poder. Tal camino es posible, porque a pesar de que la disposición fue
acusada, la Corte Constitucional en sentencia C-890 de 2006, de la que fue ponente
el magistrado Humberto Sierra Porto, se declaró inhibida de pronunciarse en el
fondo por ineptitud sustancial de la demanda. Es decir, como todavía el máximo
tribunal constitucional no ha definido la constitucionalidad de esta disposición,
es posible que en cada caso los jueces la inapliquen invocando la excepción de in-
constitucionalidad.
Ahora bien, es preciso desentrañar el exacto sentido de lo previsto en el inciso
2º del artículo 7Q de la ley 820 de 2003, el cual dispuso que "los arrendadores que
no hayan demandado y los arrendatarios que no hayan sido demandados, podrán
ser tenidos en cuenta como intervinientes litisconsorciales, en los términos del
inciso 3Q del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil", porque en nuestra
opinión, tal norma no puede entenderse como algunos la han venido interpretan-
do. En efecto, hay quienes sostienen que de acuerdo con el inciso 2Q del artículo
7º de la ley 820 de 2003, los demandantes y demandados ausentes físicamente
del proceso, jurídicamente se considerarán como litis-consortes cuasinecesarios,
calidad en la cual la sentencia les será oponible.
El inciso que se comenta en manera alguna ha previsto que esos arrendadores
o arrendatarios ausentes físicamente del proceso, son partes y quedan vinculados
a la sentencia. Para desentrañar cabalmente lo que dice la disposición, es preciso
tener en cuenta que en ella lo que se indica es que esos arrendadores y arrenda-
tarios ausentes del proceso "podrán ser tenidos en cuenta como litisconsortes
consorciales", pero no en forma automática, sino "en los términos del inciso 3º
del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil" (C. G.P., art. 62). Y ¿cuáles
son los términos que impone esta última norma? La condición es la de que in-
tervengan en el proceso, como se desprende del siguiente aparte de la norma en
comento: "Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte y con
las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada
relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia y
que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados".
En otras palabras, el inciso 2º del artículo 7º de la ley 820 de 2003, en parte
alguna señaló que respecto de los arrendadores o arrendatarios que no intervengan
físicamente en el proceso, la sentencia les será oponible. No, por el contrario, lo
que tal disposición reguló fue una facultad de esos arrendadores y arrendatarios
para intervenir como litisconsortes de una de las partes, si así lo desean. O lo que
es lo mismo, si pretenden convertirse en litisconsortes de una de las partes y tener
las facultades de estos en el proceso, deben intervenir en el mismo, porque de otra
manera no se generarán esas consecuencias.
No les asiste la razón a quienes sostienen la inconstitucional tesis de que con
fundamento en el inciso 22 del artículo 7º de la ley 820 de 2003, es posible pretender
la restitución del bien sin demandar al coarrendatario que tiene la cosa, porque este
se considera per se un litisconsorcio cuasinecesario. No hay tal, una cosa es que
el citado inciso hubiese hecho referencia al inciso 3Q del artículo 52 del Código
de Procedimiento Civil y otra bien diferente que haya atribuido automáticamente
a esos arrendadores y arrendatarios ausentes del proceso, la condición de partes,
pues esta sólo la adquirirán si intervienen en el proceso, según se desprende de la
lectura cuidadosa de los incisos que se vienen comentando.
Si esos arrendadores y arrendatarios ausentes del proceso no intervienen, por-
que no lo desean, no se les podrá considerar litisconsortes de ninguna de las par-
tes, pues, se repite, esa condición, sólo la adquirirán si intervienen en el proceso.
En otras palabras, el inciso 2º del artículo 7º de la ley 820 de 2003, en vez de pre-
ver que esos arrendadores y arrendatarios quedarán vinculados automáticamente
por la sentencia aunque no intervengan, lo que previó fue que intervengan en el pro-
ceso, si así lo desean, para que se les considere litisconsortes de una parte.
En cualquier caso, si a algún demandante se le ocurre que con fundamento en
el artículo 7º de la ley 820 de 2003 puede demandarse la restitución del bien sin
demandar al coarrendatario que tenga la cosa, el juez debe integrar el contradictorio
en la forma prevista en el artículo 61 del Código General del Proceso, vinculando
al proceso a ese sujeto procesal, y, como antes se indicó, explorar inclusive la
posibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad de la disposición por
ser violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa.
En la misma calidad de litisconsorcios necesarios serán considerados los

subarrendatarios, siempre y cuando el arrendador haya autorizado al arrendatario
para realizar el subarriendo, según lo prevé el inciso 12 del parágrafo del artículo
17 de la ley 820 de 2003.
De otro lado, si el arrendador autorizó la cesión del contrato, se presenta un
fenómeno de sustitución, por cuanto la demanda de restitución y demás obliga-
ciones han de serle exigidas solamente al cesionario. Naturalmente, para que el
cesionario pueda sustituir al arrendatario original, es necesario que la cesión le sea
notificada al arrendador, pues mientras ello no ocurra, no podrá intervenir como
parte ni como intervinientelitisconsorcial, según la clara prescripción de los incisos
22 y 32 del parágrafo del artículo 17 de la ley 820 de 2003.
51. ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, TRASLADO Y SENTENCIA DE PLANO
Presentada en forma la demanda de restitución del inmueble arrendado, el

juez la admitirá y ordenará su notificación al demandado. Al respecto el nume-
ral 2 del artículo 384 del Código General del Proceso previó que "para efectos de
notificaciones, incluso la del auto admisorio de la demanda, se considerará como
dirección de los arrendatarios la del inmueble arrendado, salvo que las partes hayan
pactado otra cosa"
La facultad de notificar inclusive el auto admisorio de la demanda al arren-
datario en la dirección del inmueble arrendado, en cierta forma parece reproducir
el inciso 52 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, el cual elevó a la categoría de
presunción de derecho que la dirección donde debía ser notificado el inquilino era
la del inmueble, y la del arrendador aquella donde recibí los pagos. Ese inciso
52 del artículo 12 de la ley 820 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-731 de 2005.
De otro lado, es importante recordar que la Corte Constitucional en la sen-
tencia C-670 de 2004, de la que fue ponente la doctora Clara Inés Vargas declaró
inexequible el inciso 32 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, el cual disponía que
"las personas (arrendadores, arrendatarios, codeudores y fiadores) a que se hizo
referencia en el inciso primero del presente artículo no podrán alegar ineficacia o
indebida notificación sustancial o procesal".
La Corte sustentó su decisión de inexequibilidad del mencionado inciso 32 del
artículo 12 de la ley 820 de 2003, con el argumento de que "la norma acusada le
restringe a las partes de manera absoluta, la posibilidad de invocar faltas o irregula-
ridades de carácter sustancial o procesal que pudieren hacer ineficaces o indebidos
los actos de notificación, y q1;1e bien podrían dar lugar a la nulidad total o parcial
del proceso. Se trata en consecuencia, de una medida desproporcionada, como
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pasa a explicarse, aun teniendo en cuenta el deber que el legislador impuso a los
contratantes en el inciso 12 del artículo 1 O de la ley 820 de 2003 de indicar en el
contrato de arrendamiento la dirección en la cual recibirían notificaciones judiciales
o extrajudiciales, pues inclusive en la notificación por cambio de dirección pueden
presentarse irregularidades que afecten el derecho de defensa de cualquiera de las
partes que posteriormente deban intervenir en el proceso". Agregó igualmente la
Corte que es bien "sabido que el principio de proporcionalidad, en sentido amplio,
está conformado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. El primero se refiere a que la medida conduzca o favorezca la
obtención de un fin legítimo perseguido por el Estado; el segundo alude a que la me-
dida no se justifica si la finalidad puede ser alcanzada por otro medio igualmente
eficaz, y que a su vez no restrinja el derecho fundamental afectado o lo restrinja
con una intensidad menor; en tanto que el último exige llevar a cabo una pondera-
ción de bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fun-
damental, por una parte, y por otra, el peso de las razones que lo justifican".
Con fundamento en lo anterior, concluyó la Corte que "así las cosas, en el
caso concreto, la medida perseguiría un fin constitucionalmente legítimo, cual es
imprimirle una mayor celeridad a los procesos judiciales de restitución de tenencia
del inmueble arrendado: Sin embargo, el medio seleccionado por el legislador
para la consecución del mencionado propósito, consistente en hacer nugatorio el
ejercicio del derecho de defensa del demandado, en el sentido de despojarlo de
toda posibilidad de invocar, en el curso del proceso, cualquier clase de nulidad por
ineficacia o indebida notificación sustancial o procesal, resulta ser injustificado,
por cuanto bien hubiera podido el legislador elegir un medio igualmente eficaz
y que ocasionase un menor traumatismo al ejercicio del derecho fundamental al
debido proceso. Así pues, la grave afectación que sufre el ejercicio del derecho
de defensa del demandado no se compadece con la consecución de una mayor
celeridad procesal".
En la misma sentencia la Corte Constitucional declaró exequible el inciso
42 del artículo 12 de la ley 820 de 2003, norma que prevé que "tampoco podrá
alegarse como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de cualquier otra
dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el contrato". En
efecto, la Corporación concluyó que "si por disposición del legislador las partes
deben determinar en el contrato de arrendamiento, bien escrito o verbal, el lugar
en donde recibirán notificaciones judiciales y extrajudiciales, estando bajo su libre
determinación tal indicación, y además pueden notificar a la otra parte el cambio
de la misma, es evidente que la restricción prevista por el legislador de impedir
alegar en el proceso como nulidad el conocimiento que tenga la contraparte de
cualquier otra dirección de habitación o trabajo, diferente a la denunciada en el
contrato, no se toma irrazonable ni desproporcionada". Agregó la Corte que "la

medida legislativa persigue un fin constitucionalmente legítimo, cual es impri-
mirle una mayor celeridad a los procesos judiciales de restitución de tenencia del
inmueble arrendado; es idónea por cuanto la misma contribuye efectivamente a
la obtención del objetivo constitucional, por cuanto evita que el proceso judicial
padezca un retraso injustificado; es necesaria ya que no se vislumbra la existen-
cia de otros medios igualmente eficaces que resultaran ser más benévolos con
el derecho fundamental intervenido, en este caso, el debido proceso, y además,
su justificación y razonabilidad se soportan en el clásico principio del derecho
privado según el cual nemo propriam turpitudinem allegans potest, en el sentido
de no resultaría admisible quela ley permitiera a una de las partes invocar en su
beneficio su propia culpa, evidenciada en su falta de diligencia para informarle
oportunamente a la contraparte el cambio de la dirección que fue señalada en su
momento en el texto del contrato de arrendamiento, so pretexto de que aquella
tenía conocimiento de otra dirección de habitación o trabajo. De igual manera, la
medida es proporcional en sentido estricto, por cuanto las ventajas que se obtienen
mediante la intervención en el derecho fundamental se compensan con los leves
sacrificios que esta implica para sus titulares y la sociedad en general".
Como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad del inciso 3º y de
exequibilidad del inciso 4º del artículo 12 de la ley 820 de 2003, los demandados
en procesos de restitución de tenencia sí podrán alegar ineficacia o indebida noti-
ficación sustancial o procesal, pero no podrán invocar como causal de nulidad del
proceso el hecho de que el arrendador hubiese conocido otra dirección donde el
demandado podría recibir notificaciones, diferente y adicional a la que fue indicada
en el contrato como lugar para recibirlas.
Notificado el auto admisorio de la demanda, el demandado tendrá veinte días
para ejercer la conducta que a bien tenga salvo la demanda de reconvención, por-
que esta forma parte de los trámites inadmisibles en este proceso, a los cuales S(?
agregan la intervención excluyente, la coadyuvancia y la acumulación de proce-
sos, según lo previsto en el numeral 6 del artículo 384 del Código General del
Proceso. La misma disposición previó que "en caso de que se propongan el juez
las rechazará de plano por auto que no admite recursos"; es decir, sin necesidad de
traslado a la contraparte o demás sujetos procesales, el juez rechazará la petición
inadmisible, mediante auto que no es susceptible de ningún recurso.
Si el demandado no formula ninguna excepción, se prescindirá de todo otro
trámite y de plano se proferirá sentencia decretando la restitución, siempre que se
hubiere aportado prueba del contrato y que el juez no considere necesario decretar
pruebas de oficio.
52. CONSIGNACIÓN
En lo que tiene que ver con la cancelación de los cánones de arrendamiento

mediante el sistema de pago por consignación, debe tenerse en cuenta que hay
dos instantes o escenarios dentro de los cuales el arrendatario puede acudir a él.
El primero de ellos, prejudicial, si no se ha iniciado proceso de restitución y, el
segundo, judicial, cuando se ha promovido el proceso de restitución, los cuales
explicamos así:
A) Consignación prejudicial
Si el arrendatario no cancela oportunamente el canon de arrendamiento o los

servicios, cosas o usos conexos y adicionales, incurre en la causal de mora, y con
fundamento en ella puede serle exigida la restitución del inmueble. Es frecuente
que el arrendador se niegue a recibir el pago, o valido de artificios lo dificulte.
Cuando ello ocurre, el arrendatario cuenta con un mecanismo suplementario de
pago, que le permite cancelar aun en contra de la voluntad del arrendador, mediante
la consignación del importe del canon o las demás prestaciones en una entidad
autorizada por el gobierno nacional. Ese procedimiento no es nada diferente de
lo que está previsto en el artículo 1656 del Código Civil.
Para que el pago por consignación salve al arrendatario de incurrir en mora, de
acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la ley 820 de 2003, se deben cumplir
estos requisitos:
a) Que el arrendador se rehúse a recibir el pago en las condiciones y en el
lugar acordados.
En efecto, el pago por consignación es una forma suplementaria de cancela-
ción que autoriza la ley, para contrarrestar las maniobras del arrendador encami-
nadas a provocar la mora de su arrendatario. Es decir, se trata de un mecanismo
concebido para evitar la mora, pero no para purgarla. Si, por ejemplo, el inquili-
no se presenta a pagar directamente al arrendador cuando ya está en mora, y este
se niega a recibir, el arrendatario no podrá purgar la mora mediante el pago por
consignación, dado que la negativa a recibir no fue injustificada.
No obstante, los pagos posteriores a la primera consignación no requieren que
previamente el arrendatario trate de cancelar directamente, pues con la primera
negativa queda habilitado para pagar ese y los cánones futuros.
b) Que el arrendatario consigne en favor del arrendador o de la persona que
legalmente lo represente, la suma respectiva en la entidad autorizada, "dentro de
los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del plazo o período pactado
en el contrato de arrendamiento". Esta consignación debe hacerse en el lugar de
ubicación del inmueble, pero si en esa localidad no existe entidad autorizada el

pago debe realizarse en el sitio más cercano en donde si haya una oficina habilitada
para recibir tales consignaciones.
Las consignaciones subsiguientes después de la primera, se realizarán dentro
del plazo convencional estipulado en el contrato.
Un ejemplo aclara la situación: si Pedro, arrendatario, pretende pagar el canon
a Juan, y este se niega a recibirlo, Pedro debe consignar el primer canon dentro de
los cinco días siguientes al vencimiento del plazo previsto en el contrato para pagar.
Si en el contrato estaba previsto que el plazo para pagar eran los cinco primeros
días de cada mes, entonces la primera consignación ha de hacerse a más tardar
dentro de los cinco días siguientes después de vencido el plazo contractual de los
primeros cinco para pagar. Las sucesivas consignaciones sí deben ser realizadas
en el plazo convencional, o bien en la entidad autorizada por el gobierno nacional,
o directamente al arrendador, si es que este modifica su conducta de rehusarse a re-
cibir el pago.
e) Que el arrendatario dé aviso de la consignación al arrendador o a su repre-
sentante, mediante comunicación remitida por medio del servicio postal autorizado
por el Ministerio de Comunicaciones junto con el duplicado del título correspon-
diente, dentro de los cinco días siguientes a la consignación.
Es importante tener en cuenta que el plazo para enviar la comunicación y el
título, se computa a partir del día siguiente en el que se haya realizado la consig-
nación, y no una vez vencido el plazo para consignar. Es decir, si el plazo para
efectuar el pago por consignación vence el día 10, pero esta se realiza el 1 º, los
cinco días siguientes dentro de los cuales el arrendatario debe avisar y enviar el
título al arrendador, corren a partir del 2 y no del 10.
El pago realizado de esa manera tiene la virtud, se repite, de impedir que el
arrendatario incurra en la causal de mora. Si falta uno solo de los anteriores re-
quisitos, el pago no tendrá el poder de impedir la mora. Si, por ejemplo, el pago
por consignación que se hace por primera vez no se realiza dentro de los cinco
días hábiles siguientes al vencimiento del plazo contractual sino al sexto, de todas
maneras se habrá producido la mora.
Este sistema de consignación para impedir la mora es aplicable no solo a los
contratos de vivienda urbana, sino para todo arrendamiento, sin importar su natu-
raleza o los bienes dados en tenencia. Lo anterior, porque como ya se explicó, el
objeto de la ley 820 de 2003 no se limitó a expedir un régimen de arrendamientos
de vivienda urbana, como terca y habilidosamente lo pretenden algunos intérpretes
tortuosos, sino además a otras disposiciones sobre los demás contratos de tenencia
por arrendamiento, como se advierte al leer el encabezado de la misma ley. De no
ser así, se produciría el exabrupto de sostener que el inquilino de vivienda urbana

puede acudir a la consignación ante una entidad autorizada, pero no los demás
arrendatarios, lo que conllevaría una grave desigualdad que constitucionalmente
resulta inadmisible.
B) Consignación judicial
Esta forma de consignación la realiza el arrendatario cuando ya se ha promo-

vido proceso de restitución, con el propósito de ser oído, bien cuando contesta la
demanda o durante el curso del proceso.
a) Consignación cuando la demanda se funda en mora en el pago. Si la de-
manda se funda en mora en el pago, el demandado no será oído en el proceso si
no acredita haber cancelado los cánones o las demás prestaciones a su cargo que
el demandante hubiere señalado como adeudados. Con tal fin, si el demandado no
ha pagado o ya lo hizo pero no tiene como probarlo, debe consignar nuevamente
los cánones y servicios respectivos, en la cuenta de depósitos del juzgado. Al es-
crito con fundamento en el cual se da respuesta a la demanda, debe acompañarse
el título respectivo, para que ella se tenga por contestada.
Cualquiera que fuere la causal invocada, el demandado debe acreditar que
se encuentra al día en el pago de los cánones y servicios, cosas o usos conexos y
adicionales, obviamente, cuando haya asumido la obligación de atender esas pres-
taciones.
De lo anterior se colige que no siempre que el demandado consigna para ser
oído cuando contesta la demanda, es porque ha incurrido en mora. En efecto,
puede suceder que el demandado haya pagado pero al momento de contestar la
demanda tenga extraviados los recibos, o no se le hubieren expedido. En tal caso,
la consignación se hace con fines de cumplir una carga para ser oído, y no con el
propósito de extinguir ese crédito. Para que esta exigencia no se convierta en un
atropello, el demandado puede impedir que se entregue el dinero depositado al
demandante, como lo precisaremos adelante.
Si el demandado ha pagado, bien directamente o mediante el mecanismo de
pago por consignación prejudicial, debe adjuntar a la contestación los recibos ex-
pedidos por el arrendador o las copias de los depósitos bancarios. Para los fines
de que se admita la contestación de la demanda, cuando el demandado acredita
el pago con copias de los recibos de consignación prejudicial, no es necesario
demostrar que se envió copia al arrendador, pues ello solamente debe probarse en
el proceso, para los fines de enervar la mora alegada.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 1628 del Código Civil, si el inquilino
presenta cartas de pago expedidas por el arrendador correspondientes a tres pe-
ríodos determinados y consecutivos, se presumirán canceladas las mensualidades
anteriores. Se trata de una presunción legal que, desde luego, admite prueba en
contrario, y que, con fundamento en lo previsto en el Código Civil, solamente es
aplicable cuando el arrendatario tiene en su poder recibos de tres períodos deter-
minados y consecutivos, expedidos por el arrendador.
En consecuencia, esta presunción no se aplica en el caso de que el arrendata-
rio exhiba recibos consecutivos correspondientes a pagos por consignación ban-
caria, pues en esta hipótesis no es el acreedor quien ha emitido la carta de pago,
sino un banco, entidad que no sabe a qué período debe imputarse cada cancelación.
Hacemos la anterior precisión, porque una descuidada lectura del inciso 22
del numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso, puede originar tal
equívoco, dado que allí se dispone que cuando la demanda se funde en falta de
pago, el demandado no será oído hasta tanto consigne a órdenes deljuzgado el valor
que "tienen los cánones adeudados, o en defecto de lo anterior, cuando presente los
recibos expedidos por el arrendador correspondientes a los tres últimos períodos, o
si fuere el caso los correspondientes de las consignaciones efectuadas de acuerdo
con la ley y por los mismos períodos". La expresión "por los mismos períodos"
no puede referirse a los recibos expedidos por el arrendador, sino a "los cánones
adeudados". Si no se admite nuestra posición, resultará forzoso concluir que la
presunción legal de tener por canceladas mesadas anteriores cuando el arrendata-
rio esgrime tres cartas de pago expedidas consecutivamente por el arrendador, se
habría extendido para cuando se acredita la cancelación con el mismo número de
depósitos bancarios, lo cual sería inconstitucional.
b) Cancelaciónde los cánones y servicios durante el proceso, cualquiera sea
la causal invocadapara la restitución. Sin considerar la causal que se hubiere invo-
cado, el arrendatario debe pagar los cánones y servicios que se vayan causando, so
pena de no ser oído hasta tanto presente los títulos expedidos a órdenes del juzgado,
el recibo de pago expedido por el arrendador, o de la consignación efectuada en
proceso ejecutivo, si el inquilino hubiere sido demandado en ejecución separada.
La exigencia legal al arrendatario de obligarlo a permanecer en paz y a salvo
durante las instancias, no convierte el proceso de restitución en ejecutivo, pues se
trata de una protección mínima al arrendador.
En ese orden de ideas, si la demanda se funda en falta de pago, el demandado
para ser oído en la contestación de la demanda debe acreditar que ya pagó los
cánones que se dicen adeudados, o volver a consignar tal monto, y, además, si
también quiere continuar siendo oído durante las dos instancias, debe cancelar los
cánones que se vayan causando. Si la causal invocada para la restitución no fue
la mora, el demandado no está obligado a acreditar pago de cánones anteriores,
pero a partir de la contestación debe demostrar que ha pagado los cánones que se
vayan causando.
Como atrás se explicó, en el caso de los servicios, cosas o usos conexos y

adicionales a cargo del inquilino, cualquiera que fuere la causal invocada, el de-
mandado debe acreditar que atendió el pago.
De manera, pues, que si a cargo del arrendatario está el pago de los servicios,
cosas o usos conexos, para poder contestar la demanda y ser oído en el curso del
proceso, debe acreditar que hizo tales cancelaciones. Quien vaya a contestar la
demanda debe acompañar a la contestación copia de los recibos de pago, y quien
pretenda acreditar en el curso del proceso que cumplió esta carga, debe acreditarlo
ante el juzgado.
C) Entrega y retención de los dineros consignados
Los cánones consignados para que el demandado pueda ser oído, cuando la de-
manda se funda en la mora en el pago, serán entregados inmediatamente al deman-
dante, a menos que el arrendatario alegue no deberlos, en cuyo caso se retendrán
hasta la terminación del proceso. Por ejemplo, Pedro demanda a Juan para que
le restituya un inmueble alegando mora en el pago de 36 cánones. Para contestar
Juan debe acreditar que pagó, por lo que consigna a órdenes del juzgado la suma
respectiva, pero manifiesta que no debe esa suma. En tal supuesto, el juez re-
tendrá el dinero consignado hasta cuando termine el proceso, y lo entregará al
demandante si no prospera la excepción, o, en caso contrario, lo restituirá al de-
mandado.
Aun cuando el inciso 42 del numeral 4 del artículo 384 del Código General del
Proceso se refiere solamente a la facultad del demandado de provocar la retención
de lo que hubiere depositado para contestar la demanda, si afirma no deber suma
alguna, ha de entenderse que la misma prerrogativa con idéntica consecuencia, se
presenta si el arrendatario desconoce la calidad de arrendador en que se apoya el
demandante. Por ejemplo, si Juan es demandado por Pedro, y aquel al contestar
la demanda afirma que tiene el bien como poseedor y no como tenedor de Pedro.
Así mismo, las sumas que el demandado eventualmente consigne a órdenes
del juzgado durante el curso del proceso, para cancelar los cánones que se causen,
se entregarán al demandante a medida que se presenten los títulos. Desde luego,
si el demandado desconoce la calidad de arrendador del demandante, las sumas
se retendrán hasta cuando se profiera sentencia, y se entregarán al demandante o
restituirán al demandado, de acuerdo con lo definido en la misma.
Si en la sentencia se declara no probada la excepción del demandado, de no
deber los cánones o desconocer la calidad de arrendador del demandante, se le
impondrá al primero un multa en favor del segundo, equivalente al 30 por ciento de
la suma que se hubiere retenido. Si, por ejemplo, al contestar la demanda fundada
en mora en el pago, el demandado consignó tres millones, y durante el cursó del
proceso depositó dos millones, el total de lo retenido serían cinco millones, por
lo que la multa a cargo del demandado y en favor del demandante, sería de uno y
medio millones.
La misma sanción se impondrá al demandante, cuando prospere la excepción
de pago o de desconocimiento del carácter de arrendador, según lo previsto en el
inciso 6º del numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso.
53. DESARROLLO DEL PROCESO. MEJORAS E INADMISIÓN DE ALGUNOS TRÁMITES
Ya mencionamos que si el demandado no se opone, el juez debe dictar senten-

cia de plano ordenando la restitución, siempre que no considere necesario decre-
tar pruebas de oficio, y que se hubiere demostrado la existencia del contrato.
Ahora es preciso referir que si el demandado formula excepciones previas o al
contestar la demanda propone alguna de mérito, el proceso continuará el trámite
propio del proceso verbal.
Si el demandado alega el derecho a que le sean reconocidas mejoras, debe
hacerlo valer en la contestación de la demanda, y, en tal caso, se tramitará como
una excepción de mérito, de la cual se correrá traslado al demandante y se decidirá
en la sentencia.
Como ya se dijo, comoquiera que el proceso de restitución del inmueble
arrendado es sometido a maniobras dilatorias de toda índole, para evitarlas se
consideró pertinente excluir del mismo las intervenciones de coadyuvantes y ex-
cluyentes, la acumulación de procesos, y la demanda de reconvención. Antes de
expedirse esta disposición, algunos demandados acudían a varias de estas figuras,
unas directamente y otras por interpuesta persona, no como mecanismos lícitos
de defensa sino de dilación del proceso.
54. DERECHO DE RETENCIÓN, COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS Y EXCEPCIÓN

DE RENUENCIA DEL ARRENDADOR A RECIBIR EL BIEN
El artículo 384 del Código General del Proceso no se ocupó del trámite del
derecho de retención alegado por el demandado, como si lo hacía el artículo 424
del Código de Procedimiento Civil. Ello no significa que haya quedado deroga-
da para el demandado la posibilidad de hacer valer su derecho de retención, pues
siempre podrá hacerlo, a pesar de que en el artículo 384 del Código General del
Proceso no se hizo mención a él.
En efecto, el demandado que pretenda hacer valer derecho de retención de la
cosa arrendada, debe alegar las mejoras y, como ya se dijo, en tal caso debe ha-
cerlo en la contestación de la demanda, para que se tramite como una excepción
de mérito. Era innecesario repetir lo relativo al derecho de retención, cuando ya

en el numeral 4 del artículo 384 del Código General del Proceso se incluyó el de-
recho del demandado a hacer valer las mejoras. Y era además innecesario regular
el derecho de retención en el artículo 384, destinado al proceso de restitución del
inmueble arrendado, porque en el artículo 31 O del mismo estatuto se previó que el
derecho de retención será reconocido en la sentencia, lo cual ratifica el tratamiento
de excepción perentoria atribuido al mismo.
Ahora bien, reconocido en la sentencia al demandado el derecho de retención,
ha de aplicarse lo previsto en el artículo 301 del Código General del Proceso, en
el sentido de que el demandante sólo podrá solicitar la entrega del bien si presen-
ta el comprobante que acredite que canceló el valor del crédito reconocido en la
sentencia o el recibo de consignación respectiva. Cuando la cantidad haya sido
consignada al juzgado, esta se retendrá hasta cuando el demandado haya realizado
la entrega del bien al demandante.
No obstante, si al realizarse la entrega no se encuentran las mejoras reconoci-
das en la sentencia, se devolverá al demandante lo que hubiere consignado; pero
si las mejoras existieren parcialmente, se procederá afijar su valor mediante el trá-
mite de un incidente, con el fin de que puedan ejecutarse las prestaciones mutuas
entre las partes.
Otro aspecto reglado en el numeral 5 del artículo 384 del Código General del
Proceso, que no lo estaba en el derogado Código de Procedimiento Civil, es el
relacionado con la compensación de créditos entre las partes. En efecto, cuando
en la sentencia se reconozca al demandado derecho al valor de las mejoras, repara-
ciones o cultivos pendientes, ese crédito se compensará con lo que el arrendatario
adeude al demandante por concepto de cánones o de cualquiera otra condena que
se le hubiese impuesto en el proceso. Por ejemplo, si en la sentencia se recono-
ce que el demandado tiene derecho a que su contraparte le pague mejoras del or-
den de $ 200.000 000, pero a su turno, este demandado adeuda al arrendador la
suma de$ 150.000.000 por concepto de cánones y servicios, procederá la com-
pensación, de manera que cruzadas ambas cifras el arrendador solamente adeuda-
ría al arrendatario la suma de $ 50.000.000.
De otro lado, el inciso final del numeral 4 del artículo 384 se ocupó de una si-
tuación que en la práctica suele ocurrir con mucha frecuencia y que no tenía solu-
ción en la ley. En efecto, si el inquilino demandado alega como excepción de mé-
rito que la restitución del inmueble no se ha producido por renuencia del arrendador
a recibir, y se declara probada esta excepción, el juez "le ordenará al arrendador
que reciba el bien arrendado y lo condenará en costas". En tal caso, el demandado
debe demostrar que estuvo dispuesto a restituir, pero que se lo impidió curiosamente
el mismo demandante que lo demanda para que haga la restitución.
55. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA
Las medidas cautelares en estos procesos consisten en el embargo y secues-

tro de los bienes del demandado, no solamente de los que se encuentren en el in-
mueble, "con el fin de asegurar el pago de los cánones de arrendamiento adeudados
o que se llegaren a adeudar, de cualquier otra prestación económica derivada del
contrato, del reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiere lugar y de las
costas procesales".
La expresión del numeral 7 del artículo 384 del Código General del Proceso,
según la cual estas medidas cautelares proceden "en todos los procesos de resti-
tución de tenencia por arrendamiento", no puede interpretarse como que se tenga
licencia para incurrir en arbitrariedades. En efecto, si bien el embargo y secuestro
proceden en todos los procesos de restitución de tenencia, cualquiera sea la causal
que se invoque, es preciso que con estas medidas se persiga asegurar el pago de
una prestación económica, de las varias a cargo del inquilino, incluidas las costas
procesales. Si, por ejemplo, un inquilino es demandado por la causal de restitución
especial de demolición del inmueble, sin que haya incumplimiento alguno suyo en
el pago de las prestaciones a su cargo o sin que en la demanda se haya formulado
pretensión encaminada al reconocimiento de perjuicios, en nuestro concepto no
puede el juez decretar embargos y secuestros, por la sencilla razón de que no hay
acreencia pendiente cuyo pago requiera de ser asegurado con una cautela.
En ese mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, en la sentencia
C-670 de 2004, oportunidad en la que este Tribunal sostuvo que "La norma no
consagra entonces, una autorización ilimitada para que el demandante en este tipo
de procesos, sin razón o fundamento alguno solicite la práctica de embargos y
secuestros sobre los bienes del demandado, pues en todo caso, tal solicitud debe
guardar armonía con las pretensiones de la demanda, correspondiéndole al juez
determinar si procede su decreto, mediante una providencia interlocutoria que
como tal debe ser susceptible de los recursos respectivos, funcionario judicial
al que igualmente le compete determinar la cuantía de la caución que deberá ser
suficiente para responder por los perjuicios que tales medidas puedan causar al
demandado. Con estas cargas impuestas a quien solicite dichas medidas cautelares
y con las previsiones que corresponden al juez correspondiente, no se ve entonces,
como la disposición puéda consagrar o permitir un abuso del derecho".
Los embargos y secuestros podrán decretarse y practicarse como previos a la
notificación del auto admisorio de la demanda al arrendatario, previa prestación
de caución por el demandante, por la cuantía y en el término que se señale por el
juez, la cual garantice el resarcimiento de los perjuicios que se llegaren a causar
con las medidas cautelares. Por supuesto, también podrán decretarse durante el
curso del proceso, siempre que se preste la caución respectiva.
No obstante, el demandado también podrá prestar caución en la forma y en la

cuantía que el juez autorice, para impedir, cancelar o levantar las medidas caute-
lares, por medio de la cual se garantice el cumplimiento de la sentencia, si la parte
demandada resulta vencida en el litigio.
Las medidas cautelares se levantarán si se dicta sentencia absolviendo al
demandado, o cuando a pesar de haber sido vencido, el demandante no inicia la
ejecución para obtener el pago de los cánones, costas, perjuicios o cualquier otra
suma derivada del contrato o de la sentencia, a continuación del proceso de resti-
tución dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria del fallo. Si se hubiese
impuesto condena en costas, el término de los treinta días "se contará desde la
ejecutoria del auto que las apruebe", a menos que hubiese sido apelado, caso en
el cual el plazo se computará desde "la notificación del auto que ordene obedecer
lo dispuesto por el superior".
56. RESTITUCIÓN PROVISIONAL EN LOS PROCESOS DE RESTITUCIÓN DE TENENCIA
En el numeral 8 del artículo 384 del Código General del Proceso se reiteró
esta medida cautelar a favor del arrendador, pues busca proteger el bien inmueble
cuando quiera que el inquilino amenaza con deteriorarlo o ya lo ha hecho, o cuando
lo desocupa o lo abandona.
En efecto, el arrendador que formule demanda de restitución de un bien
inmueble, de vivienda urbana o cualquiera otro, podrá solicitar que antes de la
notificación del auto admisorio de la demanda al arrendatario o en cualquier es-
tado del proceso, se practique una inspección judicial al inmueble, para los fines
de comprobar el estado en el que se encuentra. Si de esa inspección judicial re-
sulta "que el bien se encuentra en estado de grave deterioro o que pudiera llegar
a sufrirlo, desocupado o abandonado" a solicitud del demandante, el juez podrá
ordenar la restitución provisional del bien mediante su entrega a un secuestre. La
expresión "podrá" que trae la norma antes citada, no significa que comprobado
el estado de deterioro o abandono del inmueble, el juez pueda discrecionalmente
decretar la restitución provisional. No, en nuestro criterio, comprobado por el juez
el deterioro o la amenaza, el abandono o la circunstancia de estar desocupado el
inmueble, debe decretar la restitución provisional, pues no tendría sentido alguno
que habiéndose comprobado una cualquiera o varias de las hipótesis, el juez de-
cidiera ante la petición del demandante que no es viable la restitución.
Para decretar la restitución provisional en principio no es necesario que el de-
mandante preste caución que garantice el pago de los perjuicios que se lleguen
a causar con la medida, a menos que el demandado lo solicite en la oportunidad
para contestar la demanda, o dentro de los cinco días siguientes a la práctica de la
diligencia de restitución provisional, y siempre que el juez considere "convenien-

te" ordenar la prestación de la caución. Es decir, puede darse el caso de que aun
solicitando oportunamente el demandado la prestación de la caución, el juez no
la ordene prestar, por no considerarla conveniente. Tal sería el caso por ejemplo
de un arrendador que pide la restitución provisional de un inmueble que está des-
truido y abandonado, pues en esta hipótesis no se ve de qué forma podría resultar
afectado el inquilino, ni la necesidad de la caución.
Una vez recibido por el secuestre el bien inmueble, este con la previa auto-
rización del juez, podrá darlo en depósito al demandante "quien se abstendrá de
arrendarlo hasta tanto no se encuentre en firme la sentencia que ordene la resti-
tución del bien".
Mientras dura la restitución provisional, se suspenderán los derechos y obliga-
ciones a cargo de las partes derivadas del contrato de arrendamiento. Es decir, el
arrendatario no pagará los cánones ni los servicios, cosas o anexos que estuvieren
a su cargo, y, por supuesto, el arrendador no estará obligado a permitir el uso y
goce de la cosa arrendada.
Si bien el numeral 8 del artículo 384 del Código General del Proceso guardó
silencio sobre si el auto que decrete la restitución provisional es o no apelable, en
todo caso el numeral 8 del artículo 320 del mismo estatuto sí autorizó la apelación
de la providencia que "resuelva sobre una medida cautelar" sea para decretarla o
denegarla. En consecuencia, el auto que resuelva la petición de restitución pro-
visional en cualquier sentido, es apelable.
57. DE LA SENTENCIA Y SU CUMPLIMIENTO
La sentencia que decrete la restitución, puede además incluir el reconocimien-

to en favor del arrendador, de las indemnizaciones que hubiere solicitado en la
demanda y probado en el curso del proceso.
En tal caso, la entrega del bien se adelantará con base en lo previsto en el
artículo 308 del Código General del Proceso, y en lo relacionado con el pago de
las sumas de dinero reconocidas a título de indemnización, el demandante podrá
promover proceso ejecutivo separado para obtener su pago o, según lo dispone
en el artículo 306 del Código General del Proceso, a continuación, dentro de los
treinta días a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del auto que ordene
cumplir lo resuelto por el superior.
58. Ornes PROCESOS DE RES1TI1JCIÓN DE TENENCIA
Con la denominación de "Otros procesos de restitución de tenencia", en el

artículo 383 del Código General del Proceso, además de unas muy breves disposi-
ciones especiales, simplemente se indica que las normas previstas para el proceso
de restitución de tenencia del inmueble arrendado, se aplicarán en los siguientes
casos especiales de restitución:
A) De bienes subarrendados
Cuando se produce el subarriendo hay dos contratos, uno entre arrendador y

arrendatario, y el otro, entre arrendatario y subarrendatario. Cada relación con-
tractual conserva su independencia y autonomía, y, por esa razón, el arrendador
no puede accionar contra el subarrendatario, ni este contra aquel.
Al respecto, nos parecen atinados los comentarios del profesor CÉSAR GóMEz
ESTRADA, quien sostiene: "¿Cómo hace efectiva el arrendador la acción de lanza-
miento contra el arrendatario, estando el bien arrendado en poder del subarren-
datario? Desde luego, el arrendador tiene acción contra el arrendatario, haya este
subarrendado sin autorización o con ella, cuando incurra en el incumplimiento de
obligaciones cuya satisfacción dependa directa y exclusivamente de él, v. gr., la
relativa al pago de la renta o canon a que se comprometió; o cuando el contrato
de arrendamiento principal resulte violado a consecuencia de comportamientos
indebidos del subarrendatario que la ley sancione con acción de lanzamiento.
Naturalmente, mediando autorización para subarrendar, un incumplimiento del
subarrendatario que no repercuta en incumplimiento del primer contrato de
arriendo, sino que apenas sea violación del subarriendo, como el no pago de la ren-
ta al arrendatario o subarrendador, no dará lugar a acción de lanzamiento a fa-
vor del arrendador, sino solo a favor del único afectado, que es el arrendatario o
subarrendador". Y concluye el mencionado tratadista afirmando que "En todo
caso, pues, el ejercicio de la acción por el arrendador contra el arrendatario, en
nada se ve perjudicado por el hecho de que el bien haya sido subarrendado y se
encuentre en poder del subarrendatario. Efectivamente, la sentencia que se dicte
en el proceso produce efectos contra el subarrendatario, quien no podrá oponerse
a la entrega alegando su condición de tercero"36•
En ese sentido se expresa el numeral 2 del artículo 309 del Código General
del Proceso, al disponer que "podrá oponerse la persona en cuyo poder se encuen-
tra el bien y contra quien la sentencia no produzca efectos". Dicho de otra forma,
el subarrendatario no podrá formular oposición a la diligencia de entrega ordenada
en contra del arrendatario-subarrendador, por derivar sus derechos de quien fue
vencido en el proceso.
36 CÉSAR GóMEZ .ES'rRADA,De los principales contratos civiles, Bogotá, Edit. Dike, 1983, págs.
260 y 261.
Es claro, entonces, que el demandante estará obligado a probar solamente

la existencia de su contrato con el arrendatario, pero no la del que este haya ce-
lebrado con el subarrendatario. Las reglas del proceso serán las mismas que ya exa-
minamos a propósito de la restitución de la tenencia del inmueble arrendado.
No obstante, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 21 de la ley
820 de 2003, cuando el arrendatario hubiese subarrendado el bien con autorización
expresa del arrendador, en el proceso de restitución serán partes el arrendador y
el arrendatario, pero "el subarrendatario podrá ser tenido como interviniente litis-
consorcial del arrendatario, en los términos del inciso tercero del artículo 52 del
Código de Procedimiento Civil" hoy artículo 62 del Código General del Proceso.
Es decir, el subarrendatario podrá intervenir en el proceso, si así lo desea, y será
tenido como litisconsorte de una de las partes, con las mismas facultades de éstas.
B) De muebles dados en arrendamiento
Cuando se trate de restitución de tenencia de muebles dados en arrendamiento,

el proceso se someterá a las reglas generales ya examinadas.
C) De bienes dados en tenencia a título distinto de arrendamiento
Si la tenencia del mueble e inmueble deviene de un título diferente del arren-

damiento, como el comodato, depósito, etc., el criterio para determinar la cuantía
no es igual que cuando se trata de arrendamiento. Ciertamente, si se pretende
solicitar la restitución de la tenencia surgida por causa diferente al arrendamiento,
la cuantía se determinará por el valor de los bienes y en el caso de los inmuebles
será el avalúo catastral (C. G. P., art. 26 num. 6).
Las reglas del proceso en este caso son las mismas, exceptuando las que obligan
al tenedor a acreditar el pago de los cánones para ser oído, que solamente tienen
vigencia cuando el título es el arrendamiento.
D) La que solicite el adquirente que no esté obligado a respetar el arriendo
El Código Civil dispone que está obligado a respetar el arriendo "Todo aquel a
quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo. Todo aquel
a quien se transfiere el derecho del arrendador a título oneroso, si el arrendamien-
to ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedoreshipotecarios.
Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura
pública inscrita en el registro de instrumentos públicos, antes de la inscripción
hipotecaria". El inciso final de este artículo (2020), trae una autorización inútil,
al indicar que "El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la ins-
cripción de dicha escritura", pues, como lo sostiene Gó.MEZ EsTRADA "esta disposi-
ción no tiene sentido alguno en nuestra legislación, porque en derecho colombia-

no no es necesario que haya común acuerdo entre los contratantes para que pueda
registrarse una escritura"37.
De acuerdo con lo previsto en el artículo antes transcrito, serán muy pocas
las situaciones en las que el adquirente no estará obligado a respetar el arriendo.
A manera de ejemplo, digamos que no está obligado a respetar el arriendo aquel
acreedor hipotecario que remata el bien hipotecado por cuenta de su crédito, cuando
el arrendamiento no se había celebrado por escritura pública.
Cuando se promueva este proceso, el demandante también debe acreditar
la existencia del contrato de arrendamiento así no esté obligado a respetar ese
arriendo, pues el juez debe tener la seguridad de que el demandado es tenedor del
bien, y además, de que el demandante no está obligado a respetar ese contrato.
De la misma manera, si el demandado quiere ser oído en el proceso, debe
acreditar haber cancelado los cánones que se causen, pues si bien el demandante
no está obligado a respetar el arrendamiento, ello no puede dar licencia al arren-
datario para tener gratuitamente el bien mientras se adelanta el juicio.
E) La del arrendatario contra el arrendador para

que se le reciba el bien
Solamente podrá acudir a este proceso, si ha operado alguna causal de termi-

nación del contrato, de manera que el arrendatario pueda exigirle al arrendador
que le reciba el bien.
El proceso se someterá a las reglas generales ya examinadas, debiendo inclu-
so el arrendatario consignar los cánones para poder ser oído. Si proferida la sen-
tencia favorable, el arrendador no concurre a la diligencia en la que deba recibir
el bien, el juez lo entregará provisionalmente a un secuestre, para que lo custodie
hasta cuando el interesado lo reciba. Los gastos que esta actuación demande, serán
sufragados por el demandado, por haberse negado a recibir.
59. PROCESO DE INVESTIGACIÓN O IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD
A) Objeto
Este proceso tiene doble finalidad: en primer término, investigar y establecer

la paternidad o la maternidad; en segundo lugar, impugnar la paternidad o la
maternidad.
37
CÉSAR GóMEZ Es1°RADA, ob. cit., pág. 273.
B) Competencia
El juez de familia es el competente para conocer de este proceso (C. G.P., art.
22, num. 2) y de manera privativa será el del lugar que corresponda al del domicilio
o residencia del menor (C. G.P., art. 28, num. 2, inc. 2º). De la manera como se
asignó competencia para este proceso, el legislador olvidó que puede ser promo-
vido no solo por un menor de edad sino también por un mayor. En consecuencia,
cuando las partes sean todos mayores de edad, el competente será también el juez
de familia, pero el que corresponda al domicilio del demandado, según la regla
general del numeral 1 del artículo 28 del Código General del Proceso.
C) Legitimación activa y pasiva. Demanda, prueba científica y sentencia
La demanda con la que se promueva este proceso estará sujeta a los requisi-
tos de que trata el artículo 82 del Código General del Proceso, y en particular debe
contener los hechos, causales y petición de pruebas, entre estas los registros civi-
les de nacimiento de matrimonio que sean pertinentes al debate.
Al admitir la demanda se ordenará la notificación al demandado y, de oficio o
a petición de parte, la práctica de una prueba con marcadores genéticos de ADN,
o la que corresponda con los desarrollos científicos. Pero no solamente se decretará
la prueba, sino que se advertirá a la parte demandada que su renuencia a su práctica
hará presumir como cierta la paternidad, maternidad o la impugnación demandada.
La prueba debe practicarse antes de que tenga lugar la audiencia inicial.
Una vez practicada la prueba científica del ADN, o la que corresponda en el
futuro, de ella se correrá traslado a la otra parte por el término de tres días, dentro
de los cuales podrá pedir aclaración, complementación o solicitar mediante una
petición debidamente fundamentada, que se realice un nuevo dictamen pericial a
costa suya. El fundamento para solicitar ese nuevo dictamen consiste en que el
peticionario precise los supuestos yerros que le enrostra a la primera experticia.
La prueba del ADN si bien es un dictamen pericial se regirá por las disposicio-
nes especiales previstas en el artículo 386 del Código General del Proceso y en
particular con las de la ley 721 de 2001, las cuales prevalecerán sobre las normas
generales previstas para la presentación y contradicción de la prueba pericial. Ello
quiere significar que la contradicción de la prueba no estará sujeta a que ella se
realice en una audiencia a la que deban concurrir los peritos, ni se aplicará la san-
ción de que en el caso de que alguno de ellos no asista, se prescinda de su trabajo,
como ocurre en la parte general del Código General del Proceso.
El juez exhortará a las partes para que presten su colaboración en lo que tiene
que ver con la toma de las muestras respectivas, y prevendrá al demandado de las
consecuencias legales de su reticencia a colaborar.
Si notificado el demandado no se opone a las pretensiones formuladas en su

contra, no será necesario practicar la experticia del ADN, salvo que en el caso de la
impugnación de la filiación el juez de oficio decrete pruebas.
Notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, se proferirá
sentencia de plano acogiendo las pretensiones, esto es, sin siquiera convocar a la
audiencia inicial, en los siguientes casos:
a) Cuando el demandado no se oponga a las pretensiones de la demanda, sin
perjuicio de la facultad oficiosa del juez de decretar pruebas, si lo solicitado fuese
la impugnación de la filiación.
b) Si conocido el resultado favorable al demandante de la prueba científica del
ADN, el demandado no solicita oportunamente que se practique una nueva prue-
ba científica. Como se sabe, se entiende por resultado favorable y determinante
de la filiación aquel que arroje un índice de probabilidad igual o superior a 99.9
por ciento. Lo anterior se explica en razón a la certeza que sobre el parentesco
ofrece un resultado del ADN de esa magnitud, de manera que si a ello se suma
el silencio del demandado, el legislador le atribuye efectos de aceptación de los
hechos y pretensiones.
Si practicada la prueba científica del ADN, el demandado la controvierte
y formula excepciones, seguirá su curso el proceso verbal y en la sentencia se
decidirá lo que resulte probado. En materia de la práctica de prueba testimonial,
según el mandato del numeral 7 del artículo 386 del Código General del Proceso
esta ha de regirse también por lo previsto en la ley 721 de 2001, que en su artícu-
lo 3Q, prevé:"Sólo en aquellos casos en que es absolutamente imposible disponer
de la información de la prueba de ADN, se recurrirá a las pruebas testimoniales,
documentales y demás medios probatorios para emitir el fallo correspondiente".
Es decir, el juez no está obligado a decretar declaraciones ni a recibir pruebas
documentales si pudo contar con la prueba del ADN. Solamente en ausencia de
la prueba científica debe decretar la prueba testimonial y la documental que re-
sulte necesario. No deja de parecer contradictoria la situación que se suscita en
cuanto el artículo 3Q de la ley 721 de 2001 restringe la posibilidad de decretar las
declaraciones solo para cuando haya resultado imposible recaudar el ADN, con
lo previsto en el numeral 1 del artículo 386 del Código General del Proceso, que
impone al demandante el deber de pedir las pruebas que pretende hacer valer des-
de la demanda. En cualquier caso, esa aparente o real contradicción debe resol-
verse en el sentido de privilegiar lo que al respecto regule la ley 721 de 2001, esto
es, que en materia de prueba testimonial solamente se decretará cuando resulte
imposible arrimar la experticia de ADN.
En este proceso es posible que además de la :filiación el juez tenga que pro-
nunciarse en la sentencia sobre visitas, custodia, alimentos, patria potestad y
PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES i57
guarda, caso en el cual una vez surtido el traslado de la prueba científica de ADN
al demandado, debe decretar las pruebas pedidas en la demanda o las que de oficio
considere pertinentes para que sean practicadas en la audiencia de instrucción y
juzgamiento.
D) Medidas cautelares
Cuando el objeto del proceso sea la investigación de la paternidad, podrán de-

cretarse alimentos provisionales desde la admisión de la demanda, siempre que
el juez encuentre que la demanda tiene fundamento razonable, o desde el mismo
momento en el que se arrime al proceso prueba científica de ADN en el sentido de
acreditar la paternidad en cabeza del demandado. Aunque la norma no lo indica,
en nuestro criterio estos alimentos provisionales podrán ser decretados aun de
oficio, como ocurre en los demás procesos de familia.
Del mismo modo, si en el curso del proceso se arrima prueba que ofrezca fun-
damento razonable de exclusión de la paternidad, el juez debe suspender el pago de
los alimentos provisionales, también de oficio o a petición de parte. Por ejemplo,
si al practicarse inicialmente la prueba científica de ADN esta arroja resultados
incluyentes de paternidad, el juez decreta los alimentos a cargo del demandado,
pero si este cuestiona esa experticia y pide una nueva en la que se ofrece resultado
de no inclusión de la paternidad, el juez debe suspender la medida cautelar de los
alimentos.
Sección xm. Procesos de familia
60. INvEsTIGACIÓN O IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD O LA MATERNIDAD
Por procesos de familia entendemos la nulidad de matrimonio civil, el reco-

nocimiento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica que decreta la nulidad de
uniones religiosas, el divorcio, separación de cuerpos y de bienes, y liquidación de so-
ciedades conyugales. Así mismo, la privación, suspensión y restablecimien-
to de la patria potestad, remoción del guardador y privación de la administración
de los bienes del hijo, los procesos relacionados con alimentos y, finalmente, la
inhabilitación de las demás personas con discapacidad mental y su rehabilitación.
No todos los procesos antes mencionados se tramitan como verbales, y menos
después de las reformas introducidas por los artículos 27 y 167 numeral 3 de la
ley 446 de 1998, pues el divorcio, la separación de cuerpos o la de bienes por
mutuo consentimiento, han de tramitarse en lo sucesivo por la vía del proceso de
jurisdicción voluntaria. A pesar de que en la eventualidad de que estos asuntos se
tramiten de común acuerdo el trámite es de jurisdicción voluntaria, los estudiare-

mos en este acápite dada su naturaleza de procesos de familia.
Lo mismo ocurre con el proceso de alimentos que se promueva en favor de
niños, niñas y adolescentes, en su versión de los artículos 129 y siguientes de la
ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, normativa que adoptó
una forma procesal autónoma, que no es propiamente la de los procesos verbales.
61. DE LA CONCILIACIÓN PREVIA COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

EN ASUNTOS DE FAMILIA
El artículo 40 de la ley 640 de 2001 estableció la conciliación extrajudicial en

derecho como requisito de procedibilidad para formular demandas en los siguien-
tes asuntos de familia:
a) Controversias sobre la custodia y el régimen de visitas sobre menores e
incapaces.
b) Asuntos relacionados con las obligaciones alimentarias.
e) Declaración de la unión marital de hecho, su disolución y la liquidación de
la sociedad patrimonial.
d) Rescisión de la partición en las sucesiones y en las liquidaciones de sociedad
conyugal o de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes.
e) Conflictos sobre capitulaciones matrimoniales.
f) Controversias entre cónyuges sobre la dirección conjunta del hogar y entre
padres sobre el ejercicio de la autoridad materna o la patria potestad.
g) Separación de bienes y de cuerpos.
No obstante cuando en alguno de los anteriores asuntos la ley autorice el decre-
to y práctica de medidas cautelares, el demandante podrá acudir directamente ante
los jueces de familia sin antes haber agotado el trámite de la conciliación previa,
según lo previsto en el inciso 52 del artículo 35 de la ley 640 de 2001. Cuando
el demandante ignore el domicilio, la habitación o el lugar de trabajo del deman-
dado, o cuando por alguna circunstancia este se encuentre ausente y se ignore su
paradero, el demandante también podrá formular directamente su demanda sin
haber intentado la conciliación (ley 640 de 2001, art. 35, inc. 42).
Si algún mérito cabe reconocérsele al artículo 49 de la ley 640 de 2001 es el de
haber derogado el artículo 88 de la ley 446 de 1998, con lo cual se superan las con-
fusiones suscitadas por esta norma, agravadas luego por la infortunada interpre-
tación que de la misma adoptó la Corte Constitucional en la sentencia C-247 de
1999, en la que concluyó que la conciliación previa sería obligatoria solo en los
asuntos previstos en el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y en el
artículo 47 de la ley 23 de 1991. En efecto, el artículo 40 de la ley 640 de 2001

puso punto final a la discusión, pues definió cuáles son los asuntos en los que es
necesario agotar previamente una conciliación como requisito de procedibilidad
de la demanda en asuntos de familia.
En nuestro concepto, la realización de una conciliación previa para poder
formular demanda de separación de cuerpos y de bienes es obligatoria únicamente
cuando se trate de procesos contenciosos, y no cuando los cónyuges de común
acuerdo decidan formular tales solicitudes. No hay que confundir la audiencia
de conciliación, requisito de procedibilidad de algunas demandas, con la reconci-
liación de los cónyuges.
En virtud de la conciliación los cónyuges deciden finiquitar sus diferencias
restableciendo su vida en común o separándose de cuerpos o de bienes, pero lo
último en forma amigable o de consuno y no de manera contenciosa. En cambio,
mediante la reconciliación los cónyuges prescinden de separarse de bienes o de
cuerpos, inclusive de divorciarse y, por tanto, de cualquier demanda, por lo que
continúan haciendo vida marital.
En ese orden de ideas, si los cónyuges de común acuerdo deciden separarse
de cuerpos o de bienes, ellos mismos han conciliado sus diferencias al optar por
la vía del mutuo acuerdo y no por la contenciosa. En este orden de ideas, es claro
que ningún sentido tendría que quienes están de acuerdo en separarse de cuerpos
o de bienes, fueren obligados a realizar una conciliación previa antes de formular
la demanda que precisamente refleja una decisión conjunta.
El sentido de la conciliación previa como requisito de procedibilidad en pro-
cesos de separación de cuerpos y de bienes no es el de convencer a los cónyuges de
que no se separen sino de que no lo hagan en forma contenciosa, finalidad que en
el caso de las separaciones por mutuo acuerdo las mismas partes han conseguido
por fuera de cualquier audiencia de conciliación, la que, por tanto, deviene inútil.
La reconciliación de una pareja es oficio para psicólogos o pastores de la iglesia
y no para los jueces de familia.
La conciliación extrajudicial en asuntos de familia podrá surtirse ante los con-
ciliadores de los centros de conciliación, los defensores y también los comisarios
de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo,
los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas
en asuntos de familia y los notarios. Si en el municipio no existiese ninguno de
los anteriores funcionarios, entonces la conciliación podrá adelantarse ante los
personeros o incluso por los jueces civiles o promiscuos municipales.
Es decir, no habrá un solo municipio en Colombia en donde no ex~sta un con-
ciliador que tramite la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad,
pues en ausencia de los funcionarios especializados siempre habrá un personero o
un juez civil o promiscuo municipal que tenga capacidad para atender la solicitud.
A ese grupo han de agregarse ahora los conciliadores en equidad, comoquiera que
el artículo 52 de la ley 1395 de 2010, que reformó el artículo 35 de la ley 640 de
2001, al final del inciso f! previó que "en los asuntos civiles y de familia podrá
cumplirse el requisito de procedibilidad mediante la conciliación en equidad".
Sección XIY. Proceso de nulidad de matrimonio civil
62. ÜBJETO
Este proceso tiene por objeto la declaratoria de nulidad de un matrimonio ce-

lebrado por el rito civil, por la ocurrencia de alguna de las causales previstas en
el artículo 140 del Código Civil.
63. COMPETENCIA Y TRÁMITE
Es competente para conocer de este proceso el juez de familia, que correspon-

da al domicilio del demandado o al del demandante, cuando este conserve el do-
micilio común anterior (C. G. P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
El trámite que debe darse a este proceso es el del verbal.
64. LEGITIMACIÓN
Aunque resulte obvio, es bueno reiterar que los hijos del matrimonio cuya
nulidad se pretende, no son partes en el proceso. No obstante, al igual que en el
divorcio, si el juez lo considera conveniente podrá oír a los hijos, por ejemplo,
para los fines de definir su custodia y cuidado, alimentos, etc., o para cualquier
otro aspecto.
A)Activa
En principio está legitimado para formular la demanda, cualquiera de los cón-

yuges. No obstante, de acuerdo con la ley sustancial, hay algunas causales que
solamente pueden ser alegadas por uno de los cónyuges, así:
a) Si hay error acerca de las personas de ambos contrayentes o de la de uno
de ellos, la causal no podrá alegarse sino por el contrayente que haya padecido
el error. A contrario sensu, debe entenderse que el contrayente que no sufrió el
error, no está legitimado.
,
b) Cuando el matrimonio se ha contraído entre un varón menor de catorce años

y una mujer de doce, o cuando cualquiera de los dos sea menor, la causal puede
ser intentada por el padre o tutor del menor o menores, o por estos, con asistencia de
un curador para la litis.
e) La causal de falta de consentimiento de uno o de ambos contrayentes, solo
podrá alegarse por cualquiera de ellos, por sus padres o guardadores. Es decir, en
ningún caso puede ser intentada por terceros.
d) Cuando la causal alegada sea la de haberse contraído el matrimonio por fuerza
o miedo, o la de no haber existido libertad en el consentimiento de la mujer por
haber sido robada violentamente, solo podrá demandarse por el cónyuge a quien
se hubiere inferido la fuerza, causado el miedo u obligado a consentir.
e) En relación con las demás causales de nulidad, nada precisa la ley sobre si
la legitimación para formular la demanda está restringida a uno o ambos cónyuges.
El silencio de la ley debe significar que estarán legitimados para formular demanda
de nulidad, cualquiera de los cónyuges, aun cuando el hecho constitutivo de la
causal sea culpa suya, e incluso también lo está un tercero, siempre que acredite
algún interés jurídicamente relevante. Por ejemplo, si María contrae matrimonio
con Pedro, y sin disolver este vínculo se casa con Juan, podría Pedro formular la
demanda de nulidad.
De igual manera, de acuerdo con lo expresamente previsto en el artículo 140
del Código Civil, estimamos que los cónyuges pueden formular, conjunta o sepa-
radamente, la nulidad del matrimonio cuando uno de los contrayentes ha matado o
hecho matar al cónyuge con quien estaba unido en matrimonio anterior (num. 8);
cuando los contrayentes están en la misma línea de ascendientes y descendientes
o son hermanos (num. 9); cuando se ha contraído entre el padre adoptante y la hija
adoptiva, o entre el hijo adoptivo y la madre adoptante, o la mujer que fue esposa
del adoptante (num. 11); cuando respecto del hombre o de la mujer o de ambos,
estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior (num. 12)38•
B) Pasiva
La demanda normalmente se dirige contra uno de los cónyuges, pero no en

todos los casos es así. En efecto, si la demanda se formula por un tercero, se diri-
girá contra ambos cónyuges. Pero si se formula conjuntamente, no habrá deman-
dado.
38
Las causales que estaban previstas en los nums. 10, 13 y 14 del art. 140 del Código Civil,
fueron derogadas, y la del num. 7 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante
sent. C-082 de 1999.
65. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO Y TRÁMITE DEL PROCESO
La demanda con la que se promueva este proceso, debe venir acompañada de los
registros civiles de matrimonio de los contrayentes y de los hijos menores de edad.
Presentada en forma la demanda, el juez la admitirá, ordenará su notificación
y traslado por veinte días al demandado, y cuando haya hijos menores, también
dispondrá la citación del agente del ministerio público, quien intervendrá en su
defensa, con las mismas facultades de una parte. El demandado podrá defenderse,
formulando las excepciones que considere convenientes, o incluso reconvenir.
Es importante precisar que aquel contrayente que considere que el otro obró
de mala fe al momento de contraer el matrimonio, podrá solicitar se le imponga
condena al reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados, para lo cual debe
"estimarlos con juramento" según lo previsto en el artículo 148 del Código Civil.
Es decir, si se trata de demandante, debe hacer la estimación ~n la demanda, y si
se trata de demandado, en el escrito de contestación, sin que en este último caso
sea necesario formular demanda de reconvención. En efecto, así como no es ne-
cesario que el demandado reconvenga cuando solicita condena en perjuicios para
el demandante por temeridad de la demanda, tampoco lo es cuando el pedimento
se encamina a obtener indemnización deducida de los daños provenientes de la
mala fe del contrayente que formuló la demanda.
Cuando alguno de los cónyuges sea menor de edad estará asistido por sus
padres o guardadores, quienes podrán intervenir mientras esa situación persista.
Es decir, si el cónyuge adquiere la mayoría de edad durante el proceso, cesará
entonces la intervención del padre o del guardador, porque ya no tendrá a quien
representar. Es más, en nuestra opinión, tampoco podrá intervenir como tercero
coadyuvante, pues no obstante la circunstancia del parentesco, no se estructura la
relación jurídica que pueda resultar afectada con la declaración de nulidad.
66. MEDIDAS CAUTELARES
Sin perjuicio de las medidas cautelares innominadas previstas en el artículo 590

del Código General del Proceso, en los procesos de nulidad de matrimonio civil,
según lo autorizado en el artículo 598, ibídem, proceden dos clases de medidas
cautelares: personales y patrimoniales. Dado que las últimas son comunes a los
procesos de nulidad, divorcio, separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación
de sociedades conyugales, las estudiaremos en una sección especial, cuando ha-
yamos terminado de estudiar ese grupo de procesos. Las medidas cautelares de
orden personal en el proceso de nulidad de matrimonio, son las siguientes: ·
A) Examen a la mujer para comprobar su estado de embarazo
Es una medida cautelar que requiere expresa petición del marido, y que consis-
te en la práctica de un examen ~édico a la mujer para establecer si ella se encuen-
tra embarazada o no, y de esa manera evitar o precaver una suposición de parto.
Si bien el artículo 598 del Código General del Proceso no previó que esta medida
cautelar sólo pueda ser solicitada por el marido, el examen no puede ordenarse de
oficio sino a petición del cónyuge, según lo prevé el artículo 226 del Código Civil.
En efecto, los artículos 225 a 228 del Código Civil, prevén para los procesos
de divorcio o de nulidad de matrimonio civil, la obligación en cabeza de la mujer
que no esté cohabitando con su marido de denunciarle a este dentro de los treinta
primeros días de la separación actual, la circunstancia de estar embarazada. Esa
obligación ha de atenderse en el juicio de divorcio o de nulidad, o recién decla-
rado el divorcio o la nulidad, no más allá de treinta días después de ejecutoriado
el fallo respectivo, si la mujer se creyere encinta. Si la mujer no pudiere hacer la
denuncia al marido, debe hacerse "a cualquiera de sus consanguíneos dentro del
cuarto grado de consanguinidad, mayores de 21 años, prefiriendo los ascendientes
legítimos. A falta de tales consanguíneos la denuncia se hará al juez de la familia
o al civil municipal del hogar'' (C. C., art. 226). Si la mujer no puede realizar la
denuncia en el término de los treinta días siguientes a la separación actual, podrá
hacerla expirado ese lapso pero antes del parto, y, en tal caso, tendrá valor siempre
que el juez considere justa la tardanza.
Hoy, cuando la mujer es plenamente capaz, es preciso atemperar el rigor pre-
visto en el Código Civil, y ajustarlo no solo a los nuevos tiempos, sino a las exi-
gencias de la ley !ª· de 1976. En consecuencia, la medida cautelar de antaño
puede ser decretada pero observando las exigencias actuales. Ello significa que
la mujer no está obligada a denunciar su estado de embarazo al marido o a alguna
de las personas que se relacionan en el artículo 226 del Código Civil y que nin-
guna consecuencia de las previstas en el artículo 228 del mismo estatuto, pueden
deducirse por el hecho de no hacer la denuncia. Así mismo, la medida solamente
se decretará dentro del proceso, siempre que lo solicite el marido.
La medida cautelar tiene por objeto simplemente establecer si la mujer está
o no embarazada, y solamente eso. Es decir, si del examen se establece que la
mujer está embarazada, ello no significa que el marido posteriormente no pueda
impugnar esa paternidad, destruyendo la presunción de ser el padre del hijo de su
cónyuge. De la misma manera, si del examen se comprueba que la mujer no está
encinta, ello no implica que si después lo llega a estar, necesariamente no sea hijo
del marido, pues pudo haber mediado una reconciliación privada.
Este examen ginecológico puede ser practicado por funcionarios del Institu-
to de Medicina Legal o por cualquier profesional debidamente acreditado.
B) Alimentos provisionales
El término en cierta forma no es exacto, porque parece sugerir que hay alimen-
tos definitivos, los cuales no existen, porque aun los que se fijan por sentencia
judicial o por convención, son susceptibles de modificación. Se denominan alimen-
tos provisionales porque se autorizan dentro del marco de una medida cautelar,
y para diferenciarlos de los que se señalan en la sentencia. Desde luego, unos y
otros, siempre son susceptibles de ser aumentados o disminuidos.
Sin perjuicio del arreglo de las partes, el juez, mientras se adelanta el proceso,
de oficio o a petición de parte, debe regular la obligación alimentaria de los cónyu-
ges entre sí, y también de estos en relación con los hijos comunes, si los hubiere.
El juez decretará de plano la cuota que corresponde, teniendo en cuenta las
pruebas que obren en el expediente. De la misma manera, bien de oficio o bien a
petición de parte, podrá modificarla cuando obren evidencias que así lo ameriten.
Si la parte a cuyo cargo se impone el pago de esta cuota alimentaria, incum-
ple tal obligación, su cobro forzado se obtendrá mediante un proceso ejecutivo de
mínima cuantía, que se tramitará en el mismo expediente pero en cuaderno sepa-
rado. Lo anterior significa que si la parte adeuda alimentos por un monto superior
a la mayor cuantía, en todo caso, el proceso ejecutivo que se iniciará en el mismo
expediente y en cuaderno separado, siempre será de única instancia, porque el
trámite que le corresponde es el del ejecutivo de mínima cuantía.
67. CONTENIDO DE LA SENTENCIA DE NULIDAD
De acuerdo con lo previsto en el artículo 389 del Código General del Proce-
so la sentencia que decrete la nulidad del matrimonio civil, debe disponer:
a) La nulidad del matrimonio. Copia de esta sentencia se enviará al respec-
tivo funcionario del estado civil para su inscripción en el folio de matrimonio y
en los de nacimiento de cada uno de los cónyuges.
b) A quien corresponde el cuidado de los hijos, si a uno solo o a ambos padres,
o de un tercero, atendidas las condiciones físicas y morales de los progenitores.
e) La proporción en la que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crianza,
educación y establecimiento de los hijos comunes, según lo reglado en los incisos
2º y 3º del artículo 257 del Código Civil. Es decir, los cónyuges deben contribuir
en proporción a las facultades económicas de cada uno. Aunque fue derogado el
inciso 2º del numeral 2 del artículo 443 del Código de Procedimiento Civii, que
preveía que en ausencia de prueba de la capacidad económica de los cónyuges, el

juez fij arfa una suma igual a ambos cónyuges, consideramos que ese criterio puede
seguir siendo aplicado. Aunque lamentablemente en los artículos 387 a 389 no se
reprodujo la norma del Código de Procedimiento Civil que permitía promover un
incidente para incrementar, disminuir o exonerar del pago de la cuota de alimen-
tos, en nuestro concepto a ese mecanismo puede acudirse con fundamento en lo
previsto en el parágrafo 2º del artículo 390 del Código General del Proceso. En
efecto, esta disposición del proceso verbal sumario, prevé que "las peticiones de
incremento, disminución y exoneración de alimentos se tramitarán ante el mismo
juez y en el mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa citación a la
parte contraria, siempre y cuando el menor conserve el mismo domicilio". Aun
cuando esta norma se refiere a los alimentos en favor de un menor, en todo caso
prevé un mecanismo procesal para incrementar, disminuir y exonerar del pago de
alimentos ante el mismo juez, que por virtud del principio de analogía consagrado
en el artículo 12 del Código General del Proceso, puede aplicarse a casos análo-
gos, como sin duda lo es, el incremento, disminución y exoneración de alimentos
decretadas en procesos de nulidad o divorcio.
Además de fijarse la cuota alimentaria, cuando los hijos hayan sido distribui-
dos, el juez también determinará la persona a quien haya de hacerse el pago de
la misma.
d) Cuando la causal de nulidad fuese constitutiva de delito, la remisión a la au-
toridad correspondiente de las copias pertinentes del proceso, para que se promueva
la investigación penal de los delitos en que hubieren podido incurrir los cónyuges
o terceros, al momento de celebrar el matrimonio. Desde luego, la remisión de
tales copias puede ordenarse también cuando se admita la demanda, o durante el
curso del proceso.
e) Si se hubiere solicitado en la demanda o en la contestación, mediante esti-
mación jurada, se impondrá condena al pago de los perjuicios que hubiere provo-
cado el cónyuge responsable de la causal de nulidad, en favor del otro contrayente.
Se trata de un decreto que requiere petición de parte, y solicitud especial, como
ya lo precisamos.
f) Desde luego, la sentencia impondrá la condena en costas a cargo de la parte
vencida, conformea las reglas generales previstas en el artículo 366 del Código Ge-
neral del Proceso.
Salvo el decreto de la nulidad del vínculo y la condena al pago de los perjui-
cios, que requieren siempre petición de parte, todas las demás resoluciones del
fallo de nulidad de matrimonio, pueden y deben ser declaradas aun de oficio.
68. RECONOCIMIENTO DE EFECTOS CIVILES A LA SENTENCIA ECLESIÁSTICA

DE NULIDAD DE MATRIMONIO RELIGIOSO
La declaratoria de nulidad de los matrimonios celebrados por ritos religiosos,

corresponde a las autoridades de la respectiva religión. Así estaba consagrado
incluso en el artículo vm del concordato celebrado entre Colombia y la Santa Sede
el 12 de julio de 1973, aprobado mediante ley 20 de 1974, y posteriormente en el
artículo 32 de la ley 25 de 1992, reformatorio del artículo 146 del Código Civil.
Una vez proferida, notificada y ejecutoriada la providencia de la autoridad que
decrete la nulidad del vínculo religioso, debe ser comunicada al juez de familia
o promiscuo del domicilio de los cónyuges, para que este decrete la ejecución en
cuanto a sus efectos civiles y ordene su inscripción en el registro civil.
Se trata de un simple procedimiento de homologación de un fallo proferido
por una autoridad religiosa, en virtud del cual nuestros jueces instrumentan el pro-
cedimiento para que tales decisiones puedan ser reconocidas por la potestad civil.
Ese procedimiento de homologación se limita a comprobar si la sentencia
religiosa está en firme y ejecutoriada, y bajo ninguna consideración a revisar su
contenido.
Desde luego, es importante tener en cuenta que si una sentencia religiosa ade-
más de la nulidad se pronuncia sobre otros aspectos, tales como la distribución de
los hijos, cuota alimentaria o cosas parecidas, el juez solamente debe decretar la
homologación en relación con el decreto de nulidad, pues los demás asuntos no
son competencia de la autoridad eclesiástica sino de la potestad civil. Dicho de
otra manera, cuando una autoridad religiosa se pronuncia sobre puntos adicionales
a la nulidad del vínculo, está invadiendo la órbita de la potestad civil, la que, por
tanto, no está obligada a ordenar que se ejecute esa parte del fallo.
Es frecuente que autoridades eclesiásticas, léase tribunales eclesiásticos, al
proferir sentencias de nulidad de matrimonios católicos, se pronuncien sobre otros
aspectos. Ello constituye un abuso incalificable que no pueden tolerar ni consen-
tir nuestros jueces de familia, puesto que la potestad civil solamente reconoció a
las otras religiones la facultad de pronunciar la nulidad del vínculo. Ya está bien
con que por motivos políticos e ideológicos, que no podremos compartir jamás,
el Estado colombiano hubiere cedido en exceso, reconociendo efectos civiles a
los sacramentos matrimoniales de las diferentes religiones, para que además se
permita a esas autoridades pronunciarse sobre temas ajenos a su competencia, que
pertenecen al resorte exclusivo de la jurisdicción de familia. Por ello, insistimos,
cuando una sentencia de nulidad proferida por autoridad religiosa, se pronuncie
sobre otros aspectos, la homologación ha de entenderse solamente respecto de la
nulidad, y no de los otros puntos, que no pasan de ser regulaciones de fe o con-
minaciones para no transgredir o pecar, a la luz de cada credo. ·
No se piense que la hipótesis a la que nos referirnos es invención nuestra, o un

motivo que aprovechamos para reiterar nuestras particulares convicciones sobre
este tema. En efecto, mediante providencia del 26 de agosto de 1983, el Tribunal
Eclesiástico Regional de Bogotá al confirmar la sentencia que había decretado en
primera instancia la nulidad de un matrimonio católico, ratificó la decisión, según
la cual, "El hijo de la pareja es legítimo según derecho y su tenencia y educación
se confirma en poder de la madre". Es decir, se pronunció sobre la custodia de
un hijo, invadiendo la órbita de la jurisdicción civil. Contra esta providencia se
interpuso apelación que denegó el Tribunal Superior de Bogotá, entonces compe-
tente para conocer del reconocimiento de efectos civiles de estas sentencias, por
considerar que tal proveído no estaba enlistado como apelable. Tal decisión fue
confirmada por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, que consideró que la pro-
videncia que reconocía efectos civiles a los fallos eclesiásticos, además de que no
puede equipararse a la que le pone fin a un proceso (naturaleza que ni siquiera le
reconoció al trámite de reconocimiento de efectos civiles de sentencias eclesiásti-
cas), tampoco estaba enlistada como apelable y, fundamentalmente, porque según
lo pactado en el artículo IX del Concordato celebrado entre Colombia y la Santa
Sede, aprobado mediante ley 20 de 1974, no parecía que las partes hubieren tenido
la intención de que tales providencias fuesen revisables en apelación, como si lo
previeron para los procesos de separación de cuerpos, en relación con los cuales
se consagró la posibilidad de la segunda instancia39• Es una lástima que la Corte
hubiere denegado la apelación dizque por no haberse autorizado tal recurso en
el Concordato, cuando con ese mismo argumento, sin ninguna dificultad, habría
podido advertir que lajurisdicción eclesiástica carecía de competenciapara adoptar
resoluciones del resorte exclusivo de los jueces ordinarios.
De manera que, en nuestro concepto, debiendo la autoridad religiosa pronun-
ciarse exclusivamente sobre la nulidad del vínculo matrimonial, todos los demás
decretos obligan a tramitar ante los jueces de familia el proceso autónomo que
corresponda. Así las cosas, si no hay acuerdo de las partes, será necesario pro-
mover un proceso para definir la distribución, custodia y alimentos de los hijos.
No sucede lo propio con la vigencia de la sociedad conyugal, la cual se di-
suelve como consecuencia de la declaratoria de nulidad del matrimonio, como así
se prevé en el artículo 1820 numeral 4 del Código Civil. No obstante, conviene
señalar que el juez competente para conocer del proceso de liquidación de la re-
ferida sociedad, será aquel que adelantó el reconocimiento de efectos civiles de la
sentencia eclesiástica de nulidad, mediante el trámite señalado en el artículo 523
del Código General del Proceso, que es el aplicable a esta situación.
39 Auto de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 29 de febrero de 1984.
Magistrado ponente: Horacio Montoya Gil, publicado en revista Foro Colombiano,mayo 1984, núm.
179, págs. 461 a 466.
Sección XV. Procesos de divorcio
El divorcio es una de las dos formas de disolución de los matrimonios, la otra

es la muerte real o presunta de alguno de los cónyuges.
Nuestra legislación reconoce dos formas de obtener el divorcio de matrimo-
nios civiles y la cesación de efectos civiles de matrimonios religiosos: la contencio-
sa y por mutuo consentimiento.
La distinción entre divorcio de matrimonio civil y cesación de efectos civi-
les de matrimonio religioso, obedece a una centenaria lucha religiosa y política,
que, naturalmente, no es materia de este trabajo. Sin embargo, digamos que
después de la vigencia de la Constitución Nacional de 1886, la única vía que a
las parejas mal avenidas, casadas por el rito católico, permitió obtener solución
a sus diferencias, fue la cesación de efectos civiles por divorcio de ese vínculo,
autorizada en el artículo 42 de la Constitución Política de 1991, posteriormente
ratificada en el artículo 5!? de la ley 25 de 1992. Fue un paso importante, aunque
todavía falta mucho por recorrer, pues en nuestro concepto debe llegar el día en
el que el único matrimonio que reconozca la potestad civil sea aquel que se haya
celebrado por el rito civil, de manera que todos los demás sean solo actos de fe,
internos de cada religión. De esa manera sí existiría en Colombia la tan anhela-
da libertad de cultos consagrada en la Carta Política.
La diferencia entre obtener el divorcio del matrimonio civil y la cesación de
los efectos civiles del matrimonio religioso, no es tan solo cuestión semántica.
En efecto, quienes obtienen el divorcio de matrimonio celebrado por el rito civil,
pueden volver a contraer por ese mismo rito o por el católico, u otro religioso, si
así le fuere posible", En cambio, quienes obtienen la cesación de efectos civiles
por divorcio, al menos del matrimonio que hubieren celebrado por el rito cató-
lico, solamente podrán volver a contraer nuevo vínculo civil, es decir, les queda
vedado el católico, por lo menos hasta que se anule esa unión o muera alguno de
los cónyuges:
40
En efecto, recuérdese que de acuerdo con el art. 12 de la ley 25 de 1992, que adicionó el
art. 155 del C. C., "Tendrán plenos efectos jurídicos los matrimonios celebrados conforme a los
cánones o reglas de cualquier confesión religiosa o iglesia que haya suscrito para ello concordato o
tratado de derecho internacional o convenio de derecho público interno con el Estado colombiano".
Y según este mismo artículo, tales acuerdos "solo podrán celebrarse con las confesiones religiosas
e iglesias que tengan personería jurídica, se inscriban en el registro de entidades religiosas del
Ministerio de Gobierno, acrediten poseer disposiciones sobre el régimen matrimonial que no sean
contrarias a la Constitución y garanticen la seriedad y continuidad de su organización religiosa".
En el mismo sentido, el art. 52 de la ley 25 de 1992, modificatorio del 152 del C. C. señala que ''En
materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente
ordenamiento religioso". ·
De lo dicho se desprende que cuando se decreta el divorcio de un matrimonio

civil, el vínculo queda completamente disuelto. En cambio, cuando se decreta la
cesación de efectos civiles de un matrimonio religioso, a los ojos de la ley civil
el vínculo está disuelto o sin efectos civiles, pero a los de la respectiva religión
podrá no estarlo, si, como en el caso de la católica, el divorcio no se reconoce
como forma de disolución.
69. PROCESO CONTENCIOSO DE DNORCIO
A) Objeto
Que se declare el divorcio de un matrimonio celebrado por el rito civil o la

cesación de los efectos civiles del matrimonio celebrado por cualquier rito reli-
gioso, por la ocurrencia de alguna de las causales previstas en el artículo 154 del
Código Civil. Se trata de un proceso promovido por uno de los cónyuges contra
el otro, para que en la sentencia se declare el divorcio o la cesación de los efectos
civiles, según el caso.
B) Competencia y trámite
Será competente para conocer de este proceso el juez de familia, o el promiscuo

de familia, del domicilio del demandado, o del demandante, si este conserva el
domicilio común anterior (C. G. P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
Corresponderá el trámite del proceso verbal.
C) Causales de divorcio y caducidad
El artículo 154 del Código Civil colombiano autoriza el decreto del divorcio
contencioso, siempre que se pruebe una de las siguientes causales, sin perjuicio
del mutuo consentimiento de los cónyuges:
Las relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges. La Cor-
te Constitucional declaró inexequible la expresión "salvo que el demandante las
baya consentido, facilitado o perdonado", por considerarla lesiva del "derecho al
libre desarrollo de la personalidad de los cónyuges (Const. Pol., art. 16) y su liber-
tad de conciencia al valorar actitudes individuales o conjuntas propias de la inti-
midad de la pareja, así estas consistan en facilitar, consentir o perdonar las relacio-
nes sexuales extramatrimoniales del otro", o dicho en otros términos "porque ante
la realidad de la ruptura conyugal, el legislador no puede imponer la indisolu-
bilidad del vínculo matrimonial ni inmiscuirse en el fuero íntimo de los miem-
bros de una pareja a través de la valoración de los mecanismos que sus integrantes
elijan conjunta o individualmente para la realización del amor conyugal, así está
[sic] no se consiga"41•
El grave e injustificado incumplimiento por alguno de los cónyuges, de los
deberes que la ley les impone como tales y como padres.
Los ultrajes, el trato cruel y los maltratamientos de obra.
La embriaguez habitual de uno de los cónyuges.
El uso habitual de sustancias alucinógenas o estupefacientes, salvo prescrip-
ción médica.
Toda enfermedad o anormalidad grave e incurable, física o psíquica, de uno
de los cónyuges, que ponga en peligro la salud mental o física del otro cónyuge e
imposibilite la comunidad matrimonial.
Toda conducta de uno de los cónyuges tendiente a corromper o pervertir al
otro, a un descendiente, o a personas que estén a su cuidado y convivan bajo el
mismo techo.
La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más
de dos años.
Las causales de divorcio previstas en los numerales 1, 7, 2 a 5 del Código Ci-
vil, estaban sujetas a término de caducidad para poder invocarse, pero tal situación
ha quedado modificada con ocasión de la sentencia C-985 de 2010 proferida por
la Corte Constitucional, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad parcial
del artículo 10 de la ley 25 de 1992 que reformó el artículo 154 del Código Civil,
y además de la exequibilidad condicionada de otro aparte de la misma norma.
En efecto, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la frase "en
todo caso las causales 1 ! y 7! sólo podrán alegarse dentro de los dos años siguien-
tes a su ocurrencia" contenida en el artículo 10 de la ley 25 de 1992, porque a su
juicio "limita aún más los derechos de los cónyuges inocentes, pues no tiene en
cuenta cuándo éstos tuvieron conocimiento de las causales con desconocimiento de
las complejidades de la vida matrimonial. Ciertamente, el legislador al establecer
términos de caducidad y fijar el momento a partir de cual deben contabilizarse,
debe tener en cuenta que la consecuencia que genera la caducidad solamente
puede ser endilgable a aquellas personas que de manera deliberada o negligen-
te dejan de hacer uso de su derecho de acción. En este caso, la disposición acusada
atribuye una consecuencia perjudicial a una situación que escapa de las manos
de quien la sufre".
Como consecuencia de esta declaración de inexequibilidad parcial del artícu-
lo 1 O 'de la ley 25 de 1992, entonces las relaciones sexuales extramatrimoniales
41 Sent. C-660 de 8 junio 2000, magistrado ponente: Álvaro Tafur Galvis.

o la conducta pervertida de un cónyuge para con su compañero u otro miembro

de familia, pueden alegarse en cualquier tiempo como causales de divorcio, y no
solamente dentro de los dos años posteriores al momento de su ocurrencia.
Además, la Corte Constitucional en su sentencia C-985 de 2010, declaró exe-
quible en forma condicionada la frase "y dentro del término de un año, contado
desde cuando tuvo conocimiento de ellos respecto de las causales 1 ! y 7! o desde
cuando se sucedieron, respecto a las causales 2!, 3!, 4! y 5!" contenida en el artículo
10 de la ley 25 de 1992, bajo el entendido que los términos de caducidad que la
disposición prevé solamente restringe en el tiempo la posibilidad de solicitar las
sanciones ligadas a la figura del divorcio basado en causales subjetivas. Consideró
nuestra Corte que ese condicionamiento constitucional es necesario "para garantizar
que las sanciones ligadas al divorcio subjetivo no se tornen imprescriptibles" por
lo que "el término previsto en la disposición solamente opera para reclamar la
aplicación de las sanciones, no para solicitar el divorcio". Tan confusa declaratoria
de exequibilidad condicionada, consiste en suprimir cualquier término de caducidad
para solicitar el divorcio, el cual podrá solicitarse en cualquier tiempo, pero en
conservarlo para los fines de que con fundamento en esas causales alegadas opor-
tunamente, puedan aplicarse otras sanciones, como la relacionada con la condena
al pago de alimentos al cónyuge culpable, o la revocatoria de las donaciones que por
causa de matrimonio hubiere hecho el cónyuge inocente al culpable, la asignación
de la custodia de los hijos o la privación o suspensión de la patria potestad, etc.
En otras palabras, si bien el cónyuge inocente puede iniciar en cualquier tiempo
el proceso de divorcio con fundamento en las causales 1, 7, 2 a 5 del artículo 154
del Código Civil, en lo que tiene que ver con las consecuencias sancionatorias de
cada una de estas causales, para que puedan reconocerse o decretarse en la sen-
tencia, es necesario que la demanda sí se haya formulado en tiempo, es decir,
advirtiendo los términos de caducidad. De formularse la demanda vencidos los
términos de caducidad en las causales 1, 7, 2 a 5 del artículo 154 del Código Civil,
podrá solicitarse y decretarse el divorcio, pero no las consecuencias derivadas de
esas causales, pues para que estas puedan generarse será menester haber incoado
el libelo en el término previsto en el artículo 10 de la ley 25 de 1992.
En consecuencia, si bien las relaciones sexuales extramatrimoniales y la con-
ducta corrompida de un cónyuge hacia otro, ahora podrán alegarse en cualquier
tiempo como causales de divorcio, en todo caso, para que de declararse probadas
el juez pueda derivar las consecuencias en contra del cónyuge culpable, sí será
necesario que se haya formulado en tiempo la demanda, es decir, debe instaurarse
dentro del año siguiente al momento en el que el cónyuge inocente tuvo conoci-
miento de los hechos constitutivos de estas causales.
Ahora bien, en relación con las causales de los numerales 2 a 5 del artículo 154
del Código Civil, el cónyuge inocente podrá invocarlas en cualquier tiempo como
causales de divorcio, pero si aspira a que las consecuencias adversas al cónyuge

culpable efectivamente se produzcan, ha de presentar la demanda dentro del año
siguiente al momento en el que hubiese ocurrido el hecho constitutivo de la causal.
D) Partes, legitimación, ministerio público
En el proceso de divorcio siempre son partes los cónyuges, pero si alguno fue-
re menor de edad, podrán intervenir sus padres o guardadores. Tal intervención
debe cesar si el cónyuge menor durante el proceso se hace mayor de edad, sin que
sea posible a los padres actuar como coadyuvantes, por las razones que expusimos
al explicar la misma situación en el proceso de nulidad de matrimonio civil.
En el régimen del divorcio contencioso hay además una exigencia al deman-
dante que formula demanda, consistente en que no podrá alegar la causal quien
haya dado lugar a ella. Es decir, solamente podrá alegarla el cónyuge inocente.
Esta exigencia se explica por cuanto las causales están concebidas dentro de la
órbita de un régimen divorcista, denominado divorcio-sanción, en el que solamente
se disuelve el vínculo sancionando a quien dio origen al hecho constitutivo de la
causal. Así las cosas, si Pedro es infiel a María, no podría formular la demanda de
divorcio, alegando haber tenido relaciones sexuales extramatrimoniales con Juana.
En este proceso debe también intervenir el ministerio público siempre que
existan hijos menores, según lo prevé el inciso 12 del artículo 388 del Código
E) Demanda, anexos, traslado, reconvención, allanamiento

y trámite del proceso
Además de la pretensión principal de divorcio, en la demanda también puede

solicitarse subsidiariamente la separación de cuerpos, para el supuesto de que
aquella no prospere.
A la demanda con la que se promueva este proceso, deben acompañarse los
registros civiles del matrimonio civil o religioso, y el de nacimiento de los hijos,
si los hubiere.
Admitida la demanda se dispondrá la notificación del demandado y traslado de
veinte días para que conteste la demanda y ejerza los derechos que a bien tenga,
y si hubiere hijos menores, se citará también al ministerio público, para que actúe
en defensa de los intereses de los menores.
El demandado podrá formular excepciones previas y de mérito, y reconvenir,
si así lo considera conveniente. La demanda de reconvención la debe proponer
el demandado si también está interesado en que se decrete el divorcio, pero no
por culpa suya sino del otro cónyuge, invocando otra causal o la misma alegada
en su contra. En tal caso, es preciso que el demandado reconvenga y no se limite

solamente a invocar las causales como motivos de excepción de mérito, porque de
resultar probadas, en la sentencia simplemente se dispondrá no acceder al divorcio,
por haberse acreditado que el demandante no es inocente.
Este aspecto tiene importancia porque cuando se decreta el divorcio por cul-
pa de uno de los cónyuges, ello genera consecuencias adversas a sus intereses,
personales y también económicos, como adelante lo precisaremos. De mane-
ra pues, que puede darse el caso de que el demandado también quiera el divorcio,
pero sin que se le declare culpable y sobre todo liberándose de las consecuencias
que ello le generaría.
Desde luego, si el demandado también está interesado en el divorcio y opta
por admitir la causal alegada, aceptando las consecuencias que de tal actitud se
derivan, puede allanarse a la demanda. En tal circunstancia, el juez debe dictar
sentencia de plano y decretará el divorcio, con todas sus consecuencias, en los
términos y advirtiendo las restricciones del artículo 99 del Código General del
Proceso.
Precluida la oportunidad para contestar la demanda y corrido el traslado de
las excepciones que se hayan propuesto, el proceso continuará tramitándose
de acuerdo con las normas previstas para el proceso verbal.
La circunstancia de que el proceso se hubiere iniciado como contencioso, no
implica que las partes no puedan ponerse de acuerdo y concluirlo de esa manera.
En ese sentido, resultó útil la aclaración del artículo 28 de la ley 446 de 1998, al
disponer que si las partes concluyen un acuerdo ajustado al derecho sustancial,
el juez lo acogerá dictando sentencia de plano. Con esta disposición, se despejó
la inquietud de algunos jueces de familia, que les dificultaba acoger los acuerdos
celebrados en procesos contenciosos.
Finalmente, recordemos que como el artículo 167 numeral 3 de la ley 446 de
1998 derogó el artículo 92 de la ley 25 de 1992, quedó abolida la odiosa e innece-
saria reserva de los expedientes contenciosos de divorcio y los de separación de
cuerpos. En consecuencia, a tales expedientes pueden tener acceso los particulares
y funcionarios autorizados para ello según los artículos 123 del Código General
del Proceso, y 26 y 27 del decreto 196 de 1971, disposiciones estas que no fueron
derogadas por la ley 1123 de 2007.
F) Medidas cautelares
Al igual que en el proceso de nulidad de matrimonio civil, en el caso del di-

vorcio hay lugar a medidas cautelares patrimoniales y personales. Aquellas serán
examinadas posteriormente.
Las medidas personales se pueden definir como aquellas que se adoptan si-
multáneamente con la admisión de la demanda o antes, si hubiere urgencia, y
tienen por objeto proteger a un cónyuge y a los hijos, o a ambos. Tales medidas
se encuentran consagradas en el artículo 598 del Código General del Proceso.
De acuerdo con el artículo 598 del Código General del Proceso, las medidas
cautelares de orden personal, la mayoría de las cuales pueden ser decretadas de
oficio, son:
a) De oficio o a petición de parte, autorizar la residencia separada de los cón-
yuges, y cuando estos fueren menores, disponer el depósito en casa de sus padres
o de sus parientes más próximos o en la de un tercero.
Como toda medida cautelar, está concebida para que tenga vigencia mientras
dura el proceso. La experiencia demuestra que la generalidad de las veces en las
que se ha decretado esta cautela, la sentencia decreta el divorcio, por lo que, en
tal caso, el fallo ratifica el acierto de la medida. Sin embargo, la ley nada dice
sobre cuál ha de ser la solución cuando a pesar de haber decretado la residencia
separada, la sentencia no decreta el divorcio. Es decir, qué actitud deben adoptar
los cónyuges en cuanto al restablecimiento de su vida en común, en atención a que
la sentencia no decretó el divorcio, y además levantó la medida cautelar y, sobre
todo, qué consecuencias se generarán.
Cesando la medida cautelar, los cónyuges deberían restablecer su vida en
común. Empero, no puede desconocerse que habiendo mediado una separación
temporal autorizada por el juez, va a resultar muy difícil que los cónyuges tengan
el espacio idóneo para restablecer la vida en común, por el simple fracaso de la
pretensión y el levantamiento de la medida cautelar.
Exigirles a los cónyuges que restablezcan la cohabitación, o incluso a uno de
ellos, es casi que constreñirlos a lo imposible, y ello debe pesar sobre el ánimo
de los jueces cuando decreten la residencia separada, de manera que la autoricen
cuando verdaderamente se justifique. En ese orden de ideas, en nuestra opinión,
si uno o ambos cónyuges se niegan a restablecer su vida en común suspendida
temporalmente por una medida cautelar, por ese solo hecho no incurrirán en
causal de divorcio. En nuestra opinión, si no se estructura una causal diferente,
cualquiera de los cónyuges podría posteriormente formular demanda de divorcio
con fundamento en la causal de separación de cuerpos de hecho por más de dos
años, para que, en cada caso, el juez analice las condiciones y circunstancias de
esa pareja, y definir si hubo culpa o no de alguna de las partes y deducir las con-
secuencias previstas en la ley.
b) De oficio o a petición de parte, poner los hijos al cuidado de uno de los cón-
yuges o de ambos, o de un tercero, según lo considere conveniente el juez. ·
,, . ·--
e) De oficio o a petición de parte, fijar los gastos de crianza, educación y es-

tablecimiento a cargo de cada cónyuge y de los hijos comunes, de acuerdo con su
capacidad económica.
d) Decretar, a petición del marido, el examen a la mujer para establecer si está
o no encinta. Lo dicho sobre esta misma medida en el proceso de nulidad de ma-
trimonio civil, es también aplicable en el divorcio, por lo que nos remitimos a ello.
e) Decretar, a petición de parte, el embargo y secuestro de bienes propios y
sociales que estén en cabeza de uno de los cónyuges, para garantizar el pago de
los alimentos a que el cónyuge y los hijos tuvieren derecho.
Esta medida cautelar puede decretarse aun cuando no se inicie un proceso
ejecutivo de mínima cuantía para obtener el pago de los alimentos provisionales.
De ahí que, en el proceso de divorcio, pueda afirmarse que en la práctica no sea
necesario promover el ejecutivo en el mismo expediente para cobrar los alimentos
fijados como medida cautelar, por cuanto el cónyuge interesado podrá pedir de
manera autónoma el embargo y secuestro de bienes propios y sociales que estén
en cabeza del otro cónyuge.
Es también claro que para que pueda decretarse esta medida cautelar no es
absolutamente necesario que se hayan fijado alimentos provisionales como medida
cautelar. En efecto, la norma en comento autoriza la medida cuando "los cónyuges
y los hijos tuvieren derecho, si fuere el caso". Ese derecho a reclamar alimentos
puede surgir del decreto de una medida cautelar, o de un acuerdo o decisión pre-
cedente que obligue a uno o a ambos cónyuges. Por ejemplo, María demanda a
Pedro para que se declare el divorcio por consumo de bebidas embriagantes, y
sin que se decreten alimentos provisionales, solicita el embargo y secuestro de
bienes del demandado, para que se le paguen las mesadas vencidas, según acuerdo
privado de los cónyuges suscrito antes de iniciado el proceso, o incluso después,
si fuere el caso.
Las medidas cautelares previstas en el artículo S? de la ley 575 de 2000, que
sustituyó el también artículo 5º de la ley 294 de 1996 (violencia intrafamiliar),
pueden ser decretadas también de oficio, pero solamente cuando se solicite el
divorcio y la separación de cuerpos con fundamento en la causal de maltrato, es
decir la del numeral 3 del artículo 154 del Código Civil. Es decir, las previsiones
que el juez o el comisario de familia pueden adoptar en el trámite de una querella
por violencia intrafamiliar, también pueden ser decretadas en los procesos de
divorcio y separación de cuerpos, cuando la causal invocada sea el maltrato de un
cónyuge al otro, bien como medidas cautelares o en la sentencia que le ponga fin
a esos procesos.
Estas medidas propias de la ley de violencia intrafamiliar que podrán decretar-

se mediante providencia que ordene una medida cautelar o en la sentencia de
divorcio o de separación de cuerpos promovidos con fundamento en la causal
de maltrato, son:
a) Ordenar el desalojo del agresor del lugar que habita junto con la víctima,
siempre que esté probado que su presencia amenaza la vida, integridad física o la
salud de cualquiera de los miembros de la comunidad.
b) Ordenar al agresor abstenerse de ingresar a lugares donde se encuentre la
víctima, siempre que esta medida sea necesaria para prevenir molestias, intimida-
ciones, amenazas o interferencias con la víctima o con los menores que hubiesen
quedado bajo custodia de la última.
e) Imponer al agresor la obligación de someterse, a su costa, a un tratamien-
to reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada, siempre que
registre antecedentes de violencia intrafamiliar.
d) De ser necesario, condenar al agresor al pago de los gastos médicos, psi-
cológicos y psíquicos que requiera la víctima, como consecuencia de la terapia
ordenada para reponerse de la violencia sufrida.
e) Disponer que las autoridades de policía den protección a la víctima, tanto
en su casa como en el lugar de trabajo.
f) A juicio del juez cualquier otra medida necesaria para evitar que se produz-
can nuevos actos de violencia o para hacer cesar sus nefastos efectos.
No hay duda de que es bien intencionada la disposición que autorizó estas me-
didas propias del trámite de la violencia intrafamiliar en los procesos de divorcio
y separación de cuerpos. Otra cosa debe estar indicando la experiencia.
G) Terminación anticipada del proceso de divorcio
Sin perjuicio de la terminación cuando las partes logran un acuerdo que per-
mite el decreto del divorcio, aspecto que ya explicamos, el proceso puede concluir
antes de que se profiera sentencia, en los siguientes casos:
a) Si hay desistimiento conjunto de los cónyuges o unilateral de uno de ellos.
El artículo 388 numeral 3 del Código General del Proceso, autoriza al juez a
declarar terminado el proceso "por desistimiento presentado por los cónyuges o
sus apoderados", expresión que no puede entenderse en el sentido de que para
que pueda presentarse este desistimiento es necesario que los cónyuges se hayan
reconciliado, ni mucho menos que al demandante le quede prohibido desistir en
forma unilateral.
En efecto, los cónyuges pueden desistir conjuntamente, bien porque supe-
radas sus dificultades se reconcilian y deciden continuar su vida matrimonial, o
porque sin haberse reconciliado, consideran conveniente retirar la demanda, para

presentarla de consuno, o para someterse a un tratamiento médico o psiquiátrico,
o por cualquiera otra causa.
El desistimiento puede presentarse por escrilto o también oralmente en el
curso de la audiencia inicial o la de instrucción y juzgamiento, y en este último
caso bastará la manifestación verbal de los contrayentes para que se entiendan de-
sistidas las pretensiones.
Como ya se dijo, la autorización del desistimiento conjunto de los cónyuges,
en manera alguna implica imposibilidad al demandante de desistir unilateralmente.
Al respecto, conserva vigencia el siguiente comentario, hecho a la reforma al Có-
digo de Procedimiento Civil, introducida mediante el decreto 2282 de 1989: ''En
el proceso de divorcio fueron pocas las modificaciones adoptadas, y que merezcan
la pena; registramos la de sustituir la anterior figura de reconciliación por la del
desistimiento conjunto de ambos cónyuges, expresado por escrito o en el curso de
audiencia, o por sus apoderados, sin perjuicio del desistimiento unilateral. Es decir,
la reconciliación fue identificada con el nombre correcto, pero ello no implica que
el demandante no pueda desistir unilateralmente. En efecto, el desistimiento en
principio siempre puede ser unilateral, a menos que la ley expresamente obligue
hacerlo de manera bilateral, y el numeral 3 del artículo 444 del Código de Proce-
dimiento Civil, se limitó a señalar el efecto de terminación del proceso por desisti-
miento conjunto, sin prolúbir el desistimiento unilateral. No otra puede ser la con-
clusión, además por razones de orden sustancial, por cuanto si la misma ley re-
conoce y respeta el derecho del cónyuge inocente a no hacer valer las causales
en que haya incurrido el cónyuge culpable, en el sentido de que al Estado solo le
es dable decretar el divorcio mediando petición de parte y no en forma oficiosa,
constituiría una negativa a esa prerrogativa, el impedir el desistimiento o renuncia
unilateral a las pretensiones. Si el cónyuge inocente puede lo más, no promover el
divorcio aun en presencia de una causal, podrá lo menos, desistir unilateralmente
del proceso"42•
Desde luego, cuando se presenta el desistimiento en forma unilateral, el de-
mandante debe ser condenado al pago de las costas y perjuicios.
Aunque suene de Perogrullo, conviene aclarar que si se presentan nuevos he-
chos constitutivos de la misma u otras causales, distintas de las alegadas en el
proceso desistido, podrá formularse nuevamente la demanda de divorcio, pues
el desistimiento implica renuncia de las pretensiones pasadas, pero no de las que
42 RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, ''Los procesos declarativos y la audiencia", en Código de Pro-

cedimiento Civil, 4! ed., Santa Fe de Bogotá, Publicaciones Universidad Externado de Colombia,
1991, págs. 624 y 625.
se apoyen en hechos nuevos, como además expresamente lo consagra el artícu-

lo 159 del Código Civil. Lo anterior se predica tanto del desistimiento unilateral
como del bilateral.
b) La muerte de alguno de los cónyuges. El artículo 159 del Código Civil
dispone que la muerte de uno de los cónyuges pone fin al proceso, reconociendo así
lo que en derecho procesal se denomina causal de no procedibilidad del litigio, es
decir, la ocurrencia de un fenómeno distinto del desistimiento, como la transacción
o la perención, que impide continuar y finalizar el trámite.
En efecto, si la pretensión de divorcio busca la disolución del vínculo, no tendría
sentido continuar el proceso que se encuentre en curso, si también con ocasión de
la muerte de uno o de ambos cónyuges, se produce el mismo fenómeno jurídico
de la disolución del matrimonio (C. C., art. 152).
H) Del contenido de la sentencia
Como ya se indicó, si en la sentencia no se accede al divorcio pero subsidia-

riamente se hubiere solicitado la separación de cuerpos, el juez debe pronunciarse
sobre esta pretensión.
Si el juez decreta el divorcio, además debe decidir oficiosamente sobre lo
siguiente:
a) De acuerdo con la causal probada, disponer a cargo de quien queda el
cuidado de los hijos, si de uno o de ambos cónyuges o de un tercero, teniendo en
cuenta sus edades y sexos.
b) En la misma sentencia el juez debe pronunciarse sobre el régimen de visi-
tas, que deben advertir los padres en relación con sus hijos. Este pronuncia-
miento, previsto como obligatorio en el divorcio por mutuo consentimiento, es
también predicable del contencioso y, además, constituye una sana disposición
que contribuye a mantener o conseguir un futuro clima de paz y tolerancia entre
los cónyuges divorciados.
e) La suspensión o pérdida de la patria potestad de uno o de ambos padres, si
la causal probada de divorcio así lo amerita.
d) La proporción en que los cónyuges deben contribuir a los gastos de crian-
za, educación y establecimiento de los hijos comunes, teniendo en cuenta el artícu-
lo 257 del Código Civil. Así mismo en la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 411 numeral 4 del Código Civil, el juez debe imponer al cónyuge
culpable la obligación de pagar alimentos al cónyuge inocente, esto es, a cargo de
quien provocó la causal y en favor de quien no dio origen a la misma.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 257 del Código Civil, si el hijo tuviere
bienes propios, de estos pueden obtenerse los recursos para sufragar los gastos
de su crianza, educación y establecimiento, tratando de conservar los capitales, en
lo posible.
De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 423 del Código Civil,
el juez en la sentencia, además de fijar a cargo de quién y la cuantía en la que han
de pagarse los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes
y, si fuere el caso, del otro cónyuge, podrá disponer que el obligado constituya
garantías, que variarán según el destinatario de los alimentos. Si los alimentos
son en favor de los hijos comunes, el juez además de reglar la forma y cuantía en
que hayan de pagarse, puede disponer que el alimentante constituya un capital en
una caja de ahorros o en establecimiento análogo, para que con sus intereses se
atienda la acreencia alimentaria. El alimentado es beneficiario de los intereses y
no propietario del capital constituido, y por ello, cuando por cualquier causa cese
la obligación, el capital debe serle restituido al alimentante o a sus herederos. Si
los alimentos se decretan en favor del cónyuge inocente, el juez podrá además
disponer que el obligado a suministrarlos preste garantía personal o real, para
asegurar su cumplimiento.
La constitución del capital o la prestación de la garantía no requiere petición
de parte ni es imperativo ordenarla. El juez, en cada caso, apreciará oficiosamente
la conveniencia y utilidad de estas determinaciones.
e) Si la causal por la que se decreta el divorcio es la de maltrato, la adopción
de una cualquiera de las medidas autorizadas en la ley de violencia intrafamiliar,
a las que antes hicimos mención.
f) El envío de copia auténtica de la sentencia con constancia de ejecutoria y
del oficio por medio del cual se informe a la notaría donde esté registrado el ma-
trimonio que se profirió fallo en tal sentido, para que se tome nota de esa deter-
minación.
70. f>R.OCESO DE DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO
A) Competencia
En los artículos 62 numeral 9 y el 92 de la ley 25 de 1992, fue autorizado el trá-

mite del divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso, con fun-
damento en el consentimiento de ambos cónyuges, mediante un proceso que debe
promoverse ante el juez de familia o el promiscuo, del domicilio de los cónyuges.
Los cónyuges también podrán solicitar y obtener el divorcio por mutuo con-
sentimiento expresado ante notario, según lo previó el artículo 34 de la ley 962
- ~ ---~
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de 2005, reglamentado por el decreto 4436 de 2005, agotando el trámite al que

haremos referencia adelante.
B) Demanda y trámite
El derogado artículo 92 de la ley 25 de 1992 (parg. 12), señalaba los requisitos

de la demanda de divorcio por mutuo consentimiento. La circunstancia de que
el numeral 3 del artículo 167 de la ley 446 de 1998 hubiere derogado esa norma,
no significa que hayan desaparecido tales exigencias. En efecto, como en la sen-
tencia de divorcio el juez debe hacer unos pronunciamientos obligatorios, esta
circunstancia impone a las partes el deber de indicar en la demanda, además de
su consentimiento, lo relativo al pago de alimentos, custodia de los hijos menores
y el estado en que se encuentre la sociedad conyugal, como también a aportar los
registros civiles de matrimonio y nacimiento de los hijos menores.
Dado que a estos procesos por mutuo consentimiento les fue asignado el trá-
mite de jurisdicción voluntaria, según lo previsto en el artículo 27 de la ley 446
de 1998, en la práctica ello implicará que con posterioridad a la admisión de la
demanda y a las citaciones que fuere necesario realizar, el juez debe dictar sen-
tencia para decretar el divorcio. Por esa razón, habría resultado más ágil disponer
que salvo objeción al acuerdo alimentario, en vez de proferir auto admisorio de
demanda, el juez hubiere podido dictar fallo en que decreta el divorcio.
Para que el juez pueda decretar el divorcio por mutuo consentimiento, es ne-
cesario que el acuerdo inicial no se altere. En consecuencia, si antes de que se
profiera sentencia una o ambas partes le comunican al juez que hay algún punto
en el que ya no están de acuerdo, debe dictar sentencia denegando el divorcio.
Lo anterior, sin perjuicio de que las partes puedan formular nueva demanda por
mutuo consentimiento, o contenciosa, según el caso.
La circunstancia de que el proceso sea de jurisdicción voluntaria, no implica
que la sentencia de divorcio por mutuo consentimiento no haga tránsito a cosa
juzgada. Insistimos, es otra de las excepciones a la regla general de los fallos pro-
feridos en estos procesos.
71. DIVORCIO POR MUTIJO ACUERDO ANTE NOTARIO
Como ya lo dijimos, el artículo 34 de la ley 962 de 2005, reglamentado por el

decreto 4436 de 2005, reguló el procedimiento de divorcio de matrimonio civil
o la cesación de los efectos civiles de uno religioso, por mutuo acuerdo de los
cónyuges, expresado ante un notario "sin perjuicio de la competencia asignada
a los jueces por la ley". Es decir, hoy en día los cónyuges que estén de acuerdo
11 ' ..
en divorciarse, pueden hacerlo por medio del proceso judicial precedentemente

examinado, o acudiendo al trámite notarial, con idénticos efectos y consecuencias.
Los cónyuges que opten por el trámite notarial deben hacerlo acudiendo a
abogado, lo cual no significa que necesariamente ambas partes deban estar repre-
sentadas por un mismo profesional del derecho, pues a pesar de obrar de consuno
una y otra pueden estar representados por diferentesjuristas. Con tal fin, los cón-
yuges deben presentar personalmente el poder que otorguen bien conjuntamente
a un solo abogado, o separadamente a varios profesionales del derecho.
El divorcio del matrimonio civil y la cesación de los efectos civiles de un ma-
trimonio religioso producirán los mismos efectos que el decretadojudicialmente.
El trámite notarial se adelantará ante el notario del círculo que elijan los inte-
resados y se formalizará mediante escritura pública, previa presentación a través
de abogado de una solicitud que según el artículo 22 del decreto 4436 de 2005,
debe contener:
a) Identificación plena de los interesados, con sus edades y lugar de residencia.
b) La manifestación sobre la voluntad de divorciarse o de que cesan los efectos
civiles de la unión religiosa, y además lo relacionado con el cumplimiento de las
mesadas alimentarias entre cónyuges, el estado en el que se encuentre la sociedad
conyugal y la información relacionada con la existencia de hijos menores de edad.
e) Si hay hijos menores de edad, los cónyuges en la solicitud deben precisar
la forma en la que asumirán los gastos de crianza, educación y establecimiento,
indicando la cuantía de la prestación alimentaria de acuerdo con lo reglado por
el artículo 133 del Código del Menor (hoy sustituido por el art. 24 de la ley 1098
de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia) "indicando lugar y forma de
su cumplimiento y demás aspectos que se estimen necesarios; custodia y cuidado
personal de los menores, y régimen de visitas con la periodicidad de las mismas".
A la solicitud, además del poder al abogado, que incluye la facultad expresa
para que firme en nombre de los interesados la escritura pública, deben acompa-
ñarse las copias o certificados de los registros civiles de nacimiento y matrimo-
nio de los cónyuges y de los hijos menores si los hubiere. Así mismo, solo en el
caso de que existan hijos menores, debe acompañarse el concepto del defensor de
familia, si ya se hubiere obtenido previamente, sin perjuicio de que si no se aporta,
se solicite su intervención en el trámite, conforme a lo previsto en el parágrafo del
artículo 34 de la ley 962 de 2005.
En efecto, cuando no se acompaña previamente con la solicitud el concepto
del defensor de familia del lugar de residencia de los cónyuges, el notario le in-
formará sobre el acuerdo presentado, con el fin de que emita su concepto en los
quince días siguientes a la notificación, se repite, siempreque existan hijos menores.
Es probable que el defensor de familia haga observaciones a la protección de los

hijos menores de edad, en cuyo caso, serán incorporadas al acuerdo, siempre que
los cónyuges así lo consientan. Si no las aceptan "se entenderá que han desistido
del perfeccionamiento de la escritura pública, y se devolverán los documentos de
los interesados, bajo recibo".
Si el defensor de familia guarda silencio durante el término del traslado que
se le concede para que formule observaciones, así lo hará constar el notario y en
todo caso "autorizará la escritura y le enviará una copia a costa de los interesados".
Presentada la solicitud en forma y con los anexos requeridos, una vez oído
el defensor de familia o vencido el término para que este intervenga, si fuere el
caso, el notario autorizará la firma de la escritura pública mediante la cual se
decreta el divorcio del matrimonio civil o la cesación de los efectos civiles del
matrimonio religioso. Si no hubiere hijos menores de edad, se prescindirá de la
intervención del defensor de familia y se autorizará la suscripción de la escritura
en forma inmediata.
La escritura pública que solemnice el acuerdo se registrará en el libro de va-
rios y se comunicará por el notario al funcionario competente del Registro del
Estado Civil, para que se hagan las anotaciones del caso, a costa de los cónyuges.
Si transcurren dos meses desde la fecha en que el notario informa a los cónyu-
ges que el instrumento está listo para su suscripción, sin que firme la escritura
pública, se entenderá que los interesados desisten de la solicitud de divorcio o
cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, en cuyo caso el notario ar-
chivará la actuación. No obstante, los cónyuges podrán repetir su solicitud o acu-
dir ante la justicia ordinaria.
Obviamente, este trámite causa los derechos notariales, de conformidad con
la tarifa fijada para los actos sin cuantía, emolumentos que se cancelarán con la
presentación de la solicitud de divorcio.
Sección XVI. Procesos de separación de cuerpos
La separación de cuerpos, de matrimonios celebrados p~r el rito civil o religio-

so, tiene por objeto simplemente la suspensión de la vida en común de los cónyu-
ges, permaneciendo vigente, en consecuencia, el vínculo matrimonial. Es decir,
por virtud de la separación de cuerpos, se persigue que los cónyuges queden rele-
vados del deber de cohabitar, sin que se disuelva su matrimonio.
Al igual que en el divorcio, para la separación de cuerpos existen dos formas,
ambas judiciales, una contenciosa y otra de común acuerdo. ·
72. PROCESO CONTENCIOSO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS
A) Objeto
Este proceso permite a uno de los cónyuges promover contra el otro, la sepa-
ración indefinida de cuerpos, con fundamento en una de las causales previstas en
los numerales 1 a 7 del artículo 154 del Código Civil, a las que hicimos referencia
al estudiar el divorcio.
B) Competencia y trámite
Es competente en primera instancia, el juez de familia, o el promiscuo de

familia, del domicilio del demandado, o el del demandante, si este conserva el
domicilio común anterior (C. G. P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
Corresponde el trámite del proceso verbal.
C) Reglas del proceso y remisión al divorcio
De acuerdo con lo previsto en el artículo 168 del Código Civil y en el pará-

grafo del artículo 388 del Código General del Proceso, al proceso de separación
contenciosa de cuerpos se aplicarán, en lo pertinente, las disposiciones del divor-
cio, antes examinadas. Lo anterior significa que, salvo las disposiciones especia-
les que precisaremos, en todo lo demás este proceso se gobierna por las normas
propias del divorcio contencioso, al cual nos remitimos.
En primer término, en relación con la demanda con la que se promueva este
proceso, no es posible obtener el divorcio en un proceso que se inicia con el propó-
sito de lograr solamente la separación de cuerpos. Ello tiene lógica y justificación,
pues si el juez no accede a decretar la separación de cuerpos, tampoco podría de-
clarar el divorcio, porque si no encuentra mérito para lo primero, en ningún caso
podrá hallarlo para lo segundo.
Desde luego, si se formula demanda solicitando solamente la separación de
cuerpos, pero se reforma oportunamente, deprecando el divorcio como pretensión
principal, desaparecerá el obstáculo y, en el caso de no prosperar este, podría
abrirse camino la separación.
La sentencia que decrete la separación de cuerpos, aun después de ejecutoriada,
y siempre que no se haya decretado el divorcio, puede quedar sin efectos, "si los
cónyuges de común acuerdo solicitan que se ponga fin a la separación", en cuyo
caso, "el juez de plano dictará la sentencia respectiva" (C. G. P., art. 388 inc. 2º
parg.). Es decir, como la sentencia de separación de cuerpos solo suspende la
vida en común pero sin disolver el vínculo que ata a los cónyuges, en cualquier
momento, si estos se reconcilian, podrían dejarlasin efectos, informando al juez de

tal hecho, para que profiera sentencia declarando finalizado el estado de separación.
De la misma manera que lo hace al decretar el divorcio, cuando el juez decre-
te la separación de cuerpos, debe pronunciarse oficiosamente sobre los aspectos
relacionados con la custodia, distribución de los hijos, y la cuota alimentaria en
favor de estos y del cónyuge, si fuere el caso, de acuerdo con la causal probada.
D) Acción conciliadora y pastoral de la Iglesia católica

en matrimonios católicos
Si el matrimonio respecto del cual se adelanta la separación de cuerpos fue

celebrado por el rito católico, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar durante
la primera instancia, que tenga lugar la denominada acción pastoral y conciliadora
de la Iglesia, prevista en el inciso 22 del artículo IX del concordato suscrito entre
Colombia y la Santa Sede, para cuya práctica se suspenderá el proceso por treinta
días. Es decir, se trata de que alguno de los cónyuges provoque la intervención
de la autoridad eclesiástica, para que se intente la reconciliación de la pareja, con
la mediación de uno de sus pastores. Cuando alguno de los cónyuges solicita
esta intermediación, sea el demandante o el demandado, el juez que conozca de
la separación, librará oficio a la autoridad eclesiástica correspondiente, para que
esta acción pastoral y conciliadora tenga lugar dentro de los treinta días siguientes,
lapso en el que se suspenderá el proceso.
Transcurrido el término de los treinta días, háyase o no agotado la acción con-
ciliadora y pastoral, se reanudará el proceso, sin que sea posible solicitarla nueva-
mente, pues el inciso 2!! del artículo IX del concordato es contundente al expresar
que esta solicitud solamente puede formularse en primera instancia "y por una
sola vez". En estricto derecho procesal, se trata de la ocurrencia de una causal es-
pecífica de suspensión del proceso, por una sola vez durante la primera instancia y
por el término de treinta días.
Esta acción conciliadora y pastoral es viable solamente cuando se trate de se-
paración de cuerpos de matrimonio católico. Es decir, si se trata de separación de
cuerpos de matrimonio religioso celebrado por rito distinto al católico, o de unión
civil contraída por católicos, no tendrá lugar esta acción, pues ella solamente fue
autorizada en el marco del concordato suscrito entre Colombia y la Santa Sede
para matrimonios canónicos.
E) Medidas cautelares
Lo dicho respecto de este tema en el proceso de divorcio, también es aplicable

en el proceso de separación de cuerpos.
73. PROCESO DE SEPARACIÓN DE CUERPOS POR MUfUO CONSENITMIENTO

DE LOS CÓNYUGES
A) Competencia y trámite
Los cónyuges podrán también solicitar de común acuerdo la separación judi-

cial de cuerpos, mediante demanda presentada al juez de familia, o al promiscuo
de familia, de su domicilio, o al de cualquiera de ellos a su elección.
El asunto se someterá al proceso de jurisdicción voluntaria, según lo dispuesto
por el artículo 27 de la ley 446 de 1998.
B) Demanda y trámite del proceso
En la demanda con la que los cónyuges pretendan su separación de cuerpos,

por mutuo consentimiento, deben manifestar:
a) Su decisión de separarse de cuerpos por mutuo acuerdo, en forma indefini-
da o temporal.
La separación temporal no puede exceder de un año, pero los cónyuges podrán
tornarla indefinida, o si fuere menor a doce meses, podrán prorrogarla siempre que
no supere ese límite. Si vencido el término de separación los cónyuges no hacen
manifestación alguna, la ley presume que se reconciliaron.
b) La manera como atenderán los gastos de crianza, educación y establecimiento
de los hijos comunes, y de los cónyuges entre sí.
e) La forma como ejercerán la custodia y cuidado personal de los hijos.
d) Si la sociedad conyugal no estuviere disuelta, el estado en el que ella que-
dará. Es decir, si queda disuelta o no. Lo anterior, porque si la separación de
cuerpos es temporal, los cónyuges podrán convenir en que la sociedad conyugal
se mantenga vigente.
Las manifestaciones deben provenir de los cónyuges y no de los apoderados.
Ello no significa que el escrito de demanda deba venir suscrito por los cónyuges,
aunque nada se opone a que lo hagan, en cuyo caso, también debe suscribirse por
el o los apoderados de las partes. Si los cónyuges no firman la demanda, en todo
caso en el poder que confieran a uno o dos abogados, deben incluir el acuerdo, de
manera que al juez no le quede duda alguna de cuál fue la voluntad de los cónyuges.
Hacemos la anterior precisión, porque frecuentemente los cónyuges otorgan
poder a uno o a dos abogados para que en su nombre y representación se adelante
la separación de cuerpos por mutuo consentimiento, en el que anuncian que el o
los voceros judiciales precisarán en la demanda el acuerdo. Esta modalidad no
está autorizada por la ley y, por tanto, el juez debe inadmitir la demanda, para que
los cónyuges ratifiquen o den a conocer directamente su acuerdo, mediante un
escrito presentado de la misma forma que la demanda. Se trata también de una

sana precaución, para evitar malos entendidos o abusos.
Lo explicado en el divorcio por mutuo consentimiento en relación con el trámite
del proceso de jurisdicción voluntaria, se predica de la separación de cuerpos por
mutuo acuerdo. No existe la posibilidad de trámite notarial para obtener la sepa-
ración de cuerpos.
Sección XVII. Procesos de separación de bienes
7 4. ÜBJETO DE LA SEPARACIÓN DE BIENES
La separación de bienes tiene por objeto la terminación de la sociedad conyugal

formada entre los cónyuges por el hecho del matrimonio. A este proceso judicial
puede acudir cualquiera de los cónyuges o ambos, sin perjuicio de la facultad de
elevar el acuerdo correspondiente a escritura pública en el que se incorpore el
inventario y avalúo de bienes sociales y su liquidación.
75. SEPARACIÓN ruDICIAL DE BIENES, CONTENCIOSA Y POR MUrUO ACUERDO
El artículo 200 del Código Civil establece como causales de la separación de

bienes las siguientes:
a) Las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos.
b) Por haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebras, oferta
de cesión de bienes, insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego
habitual, administración fraudulenta o notoriamente descuidada de su patrimonio
en forma que menoscabe gravemente los intereses del demandante en la sociedad
conyugal.
El motivo por el cual se autorizaron las mismas causales de separación de cuer-
pos, y por ende las de divorcio, obedece a una razón histórica, acaecida en la fase
de discusión en el Senado de la que posteriormente vino a convertirse en la ley
1 ª de 1976. En efecto, el senador Gregorio Becerra, ponente del proyecto de ley, se
empeñó en que además de las causas económicas o patrimoniales como determi-
nantes de la separación de bienes, también se incluyeran las personales, propias del
divorcio y la separación de cuerpos. Las transacciones políticas en un proyecto de
esta naturaleza, que en ciertos momentos alcanzó a tener connotaciones de cisma
religioso, como así han sido tratados todos estos temas, fundamentalmente por la
intemperancia de algunos jerarcas de la Iglesia católica, terminaron pesando en
la determinación que se comenta.
Por fuerza de esa circunstancia, al someter la separación de bienes a las mis-

mas causales de la separación de cuerpos, aquella puede obtenerse judicialmen-
te, por dos caminos: el contencioso y el de mutuo consentimiento. El primero,
mediante el trámite del proceso verbal de mayor y menor cuantía, y el segundo,
por el proceso de jurisdicción voluntaria. En efecto, si el artículo 200 del Código
Civil al consagrar las causas de la separación de bienes remite a las mismas causas
de la separación de cuerpos, y si entre estas se encuentra la del mutuo consenti-
miento expresado ante juez competente, no hay duda alguna, en nuestro concepto,
de que también judicialmente puede obtenerse la separación de bienes por mutuo
acuerdo de los cónyuges. Así, además, lo ratificó el artículo 27 de la ley 446 de
1998, al asignarle a estos procesos el trámite de la jurisdicción voluntaria, sin
perjuicio de la posibilidad de la liquidación notarial.
7 6. PROCESOS CONTENCIOSO Y DE MUTIJO ACUERDO DE SEPARACIÓN DE BIENES
A) Competencia y trámite
El juez competente para conocer de estos procesos será el de familia, o el

promiscuo de familia, del domicilio del demandado, o el del demandante, si este
conserva el domicilio común anterior (C. G.P., arts. 22 num. 1 y 28 num. 2).
Desde luego, si la solicitud se formula de común acuerdo, y los cónyuges tienen
diferentes domicilios, podrá demandarse en el de cualquiera de ellos.
Si la separación es contenciosa, se tramitará por medio de un proceso verbal
de mayor y menor cuantía, y si es de mutuo consentimiento, por el de jurisdicción
voluntaria.
B) Demanda, medidas cautelares y sentencia
Como es apenas obvio, la demanda con la que se promueva este proceso debe
venir acompañada de la prueba de la existencia del matrimonio, no así la de los
hijos comunes, por cuanto en relación con estos no habrá decreto alguno, por razón
de medidas cautelares ni en la sentencia.
El proceso contencioso de separación de bienes puede ser promovido por
cualquiera de los cónyuges, incluso por quien haya dado origen a la causal que
se invoque.
Las reglas de los procesos contencioso y de mutuo acuerdo son las mismas
que antes examinamos a propósito de la separación de cuerpos, disputada o de
consuno. Desde luego, aunque la separación de bienes también pueda obtenerse
por las mismas causales de la de cuerpos, en materia de medidas cautelares ello
no significa que puedan decretarse las que hemos denominado personales, como
la residencia separada de los cónyuges, alimentos, custodia de los hijos, priva-

ción de la patria potestad, por cuanto la sentencia que le ponga fin a este proceso
solamente se ocupará de definir si se decreta o no la separación patrimonial. En
efecto, no hay norma expresa, como sí la hay en el divorcio o en la separación de
cuerpos, que faculte al juez a pronunciarse en la sentencia sobre aspectos persona-
les, y ello constituye una razón poderosa para que no puedan decretarse medidas cau-
telares de ese orden, pues con ellas no se estaría garantizando el hipotético cum-
plimiento del fallo.
Precisamente, en ese sentido apuntaba el artículo 201 del Código Civil, en
cuanto disponía que el juez podía decretar medidas cautelares en seguridad de los
intereses de la mujer, mientras duraba el juicio. Es decir, esta norma autorizaba
el decreto de medidas cautelares patrimoniales en beneficio de la mujer. Desde
luego, aunque esta disposición tenía sentido dentro del régimen de incapacidad de
la mujer casada, es evidente que hoy debe entenderse como una facultad amplia
para decretar medidas cautelares en beneficio de cualquiera de los cónyuges, pero
solamente las de carácter patrimonial, no las personales.
En nuestro concepto, la ineficacia de la confesión por el mal estado de los ne-
gocios del marido, consagrada en el artículo 202 del Código Civil, ha sido derogada.
En efecto, esa norma tenía sentido en el régimen en el que el marido administraba
los bienes de la mujer casada, entonces incapaz. Hoy superado ese sistema, como
también autorizada la separación de bienes por mutuo acuerdo, la prueba del mal
estado de los negocios es libre.
Ejecutoriada la sentencia de separación de bienes, contenciosa o por mutuo
acuerdo, queda disuelta la sociedad conyugal formada entre los cónyuges por el
hecho del matrimonio, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 203 del Código
Civil, a partir de ese momento "ninguno de los cónyuges tendrá desde entonces
parte alguna en los gananciales que resulten de la administración del otro". Este
particular efecto de la sentencia de separación se produce aun cuando no se haya
registrado la providencia.
Naturalmente, en firme la sentencia ha de inscribirse en la notaría donde repose
el registro _civil del matrimonio.
77. TRÁMITE NOTARIAL DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL
A partir de la expedición y vigencia de la ley li! de 1976 se facultó a los cón-

yuges, cuando sean capaces, a obtener la disolución y liquidación de su sociedad
conyugal, por mutuo acuerdo, elevado a escritura pública, siempre que se cumplan
/,, - -
a) Acompañar un certificado de la existencia de su matrimonio.

b) Incoporar un inventario de los activos y pasivos de la sociedad.
e) Realizar el trabajo de partición correspondiente.
Satisfechos tales requisitos, el notario autorizará la escritura de disolución y
liquidación, que debe inscribirse en el registro civil, y si se hubieren adjudicado
bienes sujetos a registro, en las oficinas y con las autoridades respectivas ( oficina
de registro de instrumentos públicos, cámara de comercio, etc.). De acuerdo con
lo previsto en el artículo 1820 del Código Civil, tal registro es necesario para que
sea oponible a terceros.
Sección XVIII. Proceso de liquidación de sociedad

conyugal o patrimonial
78. ÜBJETO
Si uno o ambos cónyuges mueren. además de la disolución del matrimonio, se

genera la de la sociedad conyugal, pero su liquidación ha de obtenerse mediante
el trámite del proceso de sucesión respectivo, ante juez o notario, según el caso.
En cambio, cuando la sociedad conyugal ha sido disuelta por causa diferente a
la muerte de uno o de ambos cónyuges, es preciso liquidarla bien acudiendo al
trámite notarial, o mediante el proceso que nos proponemos explicar.
Sea que la sociedad conyugal se haya disuelto como consecuencia de una sen-
tencia civil o de una eclesiástica, el proceso es uno solo y tiene un mismo trámite
regulado en el artículo 523 del Código General del Proceso.
En consecuencia, los supuestos en los que se produce la disolución de la socie-
dad conyugal, por causas diferentes a la muerte de uno o de ambos cónyuges son:
1. Cuando se profiere sentencia eclesiástica de nulidad de matrimonio cató-
lico.
2. Cuando se hubiere proferido sentencia eclesiástica de separación de cuer-
pos de matrimonio católico, en la época en la que estos asuntos se ventilaban en
esa jurisdicción. Cada día son menos frecuentes las liquidaciones de sociedades
conyugales disueltas a causa de sentencias eclesiásticas de separación de cuerpos,
por cuanto estas controversias son conocidas hoy por los jueces de familia. No
obstante, podría darse el caso de un matrimonio cuya separación de cuerpos fue
decretada por la autoridad eclesiástica en la época en que ello era posible, es decir,
antes de 1974, y en el que no se ha liquidado la comunidad de bienes.
3. Cuando se profiere por un juez de familia sentencia que decrete la nulidad
del matrimonio civil, el divorcio, la separación de cuerpos y de bienes, de cualquier
matrimonio, civil o religioso. No obstante hay dos excepciones a este principio:
a) Cuando al decretarse la nulidad del matrimonio, la causal fue la de haberse

celebrado el vínculo en presencia de otro matrimonio que se encontrare vigente.
En este caso, en el segundo matrimonio no se forma sociedad conyugal, como así
lo dispuso inexplicable y torpemente el artículo 25 de la ley 1 ª de 1976. Desde
luego, si el matrimonio que se declara nulo se hubiere celebrado antes de la entrada
en vigor de la ley 1 ª de 1976, en ese caso se habría producido lo que se conoce con
el nombre de coexistencia de sociedades conyugales.
b) Cuando al decretarse temporalmente la separación judicial de cuerpos por
mutuo acuerdo, los cónyuges hubieren decidido mantener vigente su comunidad
de bienes.
Como se aprecia, la disolución de la sociedad conyugal por causa diferente de
la muerte se produce como consecuencia de una sentencia, eclesiástica o civil, lo
cual tiene importancia en el trámite subsiguiente de la liquidación.
A) Competencia
Es competente el juez de familia, o el promiscuo de familia, del domicilio del

demandado, o el del demandante, si este conserva el domicilio común (C. G. P.,
arts. 22 num. 3 y 28 num. 2).
En el caso de liquidación de sociedad conyugal disuelta por causa de senten-
cia de nulidad de matrimonio católico, el juez que conoció del reconocimiento
de efectos civiles puede asumir la competencia para la liquidación, para lo cual
debe reconocérsele el abono del respectivo proceso, como un asunto más asignado
a su despacho.
B) Legitimación
La demanda con la que se promueva este proceso podrá ser presentada por
cualquiera de los cónyuges, así haya sido declarado culpable en el proceso donde
se determinó la nulidad del matrimonio, o de común acuerdo.
C) Demanda, admisión, traslado y trámite del proceso
Sea que la sociedad conyugal se hubiese disuelto por un juez de familia o por
un tribunal eclesiástico, la demanda de liquidación de la sociedad conyugal se
presentará al juez de familia que hubiese decretado la nulidad, el divorcio o la se-
paración de cuerpos o de bienes, o ante el juez de familia que hubiese adelantado
el trámite de reconocimiento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica de nu-
lidad del vínculo católico. Ahora bien, si no se hubiese surtido aún el trámite de
reconocimiento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica de nulidad, también
en ese caso se podrá presentar la demanda de liquidación ante el juez de faniilia,
que al admitir la demanda dispondrá que se reconozcan efectos civiles a ese fallo
eclesiástico. Es decir, en este caso, se juntan en un mismo trámite el reconoci-
miento de efectos civiles de la sentencia eclesiástica de nulidad del matrimonio
católico, y la liquidación de la sociedad conyugal.
La demanda con la que se promueva este proceso debe observar los requisitos
de toda demanda y en particular debe traer un inventario y avalúo de activos y
pasivos.
Presentada la demanda de liquidación, el juez la admitirá y ordenará correr
traslado de ella al demandado por el término de diez días. Si se tratare de liquidación
de sociedad conyugal disuelta a causa de sentencia eclesiástica respecto de la cual
no se hubiese surtido aún el reconocimiento de efectos civiles de esa decisión, el
demandante debe aportar copia del fallo, y en tal caso en el mismo auto admisorio
de la demanda se pronunciará sobre su homologación y ordenará registrarlo en el
registro civil del matrimonio, a efectos de que se aporte una copia al expediente.
La notificación del auto que admita la demanda y ordene su traslado al de-
mandado se hará por estado si la misma hubiese sido formulada dentro de los
treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que causó la disolución, o de
la que reconoció efectos civiles a la sentencia eclesiástica; empero, si la deman-
da fue formulada después de transcurridos estos treinta días, la notificación del
auto admisorio de la demanda se hará en forma personal. Naturalmente, si la de-
manda hubiere sido presentada de consuno, se prescindirá del traslado.
Dentro del término de traslado de la demanda, el demandado podrá objetar
el inventario de bienes y deudas en la misma forma prevista para el proceso de
sucesión, y además podrá proponer como excepciones previas las de falta de ju-
risdicción o competencia, incapacidad o indebida representación del demandante
o del demandado, ineptitud de la demanda por falta de los requisitos_ formales o
por indebida acumulación de pretensiones, no haberse presentado prueba de la
calidad de cónyuge o compañero permanente y la de pleito pendiente entre las
mismas partes y sobre el mismo asunto. También podrá alegar como excepciones
previas la de cosa juzgada, que el matrimonio o la unión marital no estuvieron
sujetos al régimen de sociedad conyugal o patrimonial, o que la sociedad conyugal
o patrimonial ya fue liquidada.
Estas excepciones se tramitarán como previas a la luz de lo previsto en el ar-
tículo 101 del Código General del Proceso. No previó el estatuto que en el pro-
ceso de liquidación no está prevista la audiencia inicial, por lo cual cuando las
excepciones previas no requieran la práctica de pruebas, el juez la debe decidir
inmediatamente, una vez surtido el traslado al demandante del escrito exceptivo
presentado por el demandado. Si hubiere pruebas que practicar el juez debe con-
vocar a una audiencia, y decidir en ella.
Si el demandado no formula excepciones previas, o las que formuló no prospe-

ran o si prospera alguna que no implique la terminación del proceso, se procederá
a realizar el emplazamiento de los acreedores de la sociedad conyugal o patrimo-
nial, también se surtirá lña diligencia e inventarios y avalúos y luego se adelanta-
rá la partición, todo de acuerdo con las normas que para esos mismos actos están
consagradas para el proceso de sucesión por causa de muerte.
Liquidada la sociedad conyugal, tal sentencia debe inscribirse en el respectivo
registro civil de matrimonio y en las demás oficinas o autoridades registrales, según
la naturaleza de los bienes adjudicados.
Cuando se trata de liquidación de sociedad patrimonial de compañeros per-
manentes se advertirá el mismo trámite previsto para la liquidación de sociedades
conyugales. Del mismo modo, si hubiere necesidad de promover el trámite de
liquidación adicional de sociedad conyugal o patrimonial, se seguirá el mismo
trámite, aun cuando la liquidación inicial se hubiese realizado ante notarios (C.
G. P., art 523 parg. 22).
79. LIQUIDACIÓN NOTARIAL
Como ya lo explicamos, el artículo 25 de la ley 1ª de 1976 autorizó a los cón-

yuges a obtener la disolución y liquidación de la sociedad conyugal mediante
mutuo acuerdo elevado a escritura pública.
Cuando la sociedad conyugal se ha disuelto por causa de una sentencia de
nulidad, divorcio, separación de cuerpos o de bienes de matrimonio católico o
civil, la liquidación subsiguiente puede adelantarse en forma judicial, agotando los
procedimientos que hemos dejado explicados, pero si los cónyuges así lo desean,
pueden hacerlo suscribiendo la respectiva escritura pública. Es decir, el hecho
de que la sociedad conyugal haya sido disuelta mediante sentencia eclesiástica o
civil no impide que pueda liquidarse por común acuerdo elevado a escritura pú-
blica. Así se desprende del inciso final del numeral 5 del artículo 1820 del Código
Civil, que aun cuando solamente se refiere a esa posibilidad cuando la sociedad
conyugal se disuelve por sentencia de divorcio o separación de cuerpos, también
es aplicable a los casos en los que se ha declarado la nulidad o la separación de
bienes, de matrimonio civil o religioso, porque todas las hipótesis son idénticas y
deben tener un mismo tratamiento.
Este camino lo pueden escoger, incluso, aquellos cónyuges que hubieren es-
tado enfrentados en el respectivo proceso eclesiástico o civil de nulidad, divorcio,
separación de cuerpos o de bienes. Es decir, puede ocurrir que con posterioridad a
la sentencia que disuelve la sociedad conyugal, los cónyuges se pongan de acuerdo
en liquidarla, lo cual pueden hacer mediante escritura pública. En ese orden de
ideas, la escritura que se suscriba no necesita contener declaración de disolución

de la sociedad, porque ya está disuelta, sino la prueba de que ello ocurrió, el in-
ventario y avalúo de activos y pasivos, y el trabajo de partición.
Sección XIX. Medidas cautelares patrimoniales en procesos de nulidad

y divorcio de matrimonio civil, de separación de cuerpos y de bienes,
y de liquidación de sociedades conyugales o patrimoniales
por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges
A lo largo de la explicación precedente de los procesos de nulidad y divorcio,

de separación de cuerpos y de bienes, y de liquidación de sociedades conyugales
o patrimoniales por causa diferente a la muerte de uno de los cónyuges, hemos
anunciado que además de las medidas cautelares autónomas de cada uno de estos
asuntos y las innominadas del artículo 540 del Código General del Proceso, pueden
decretarse las denominadas patrimoniales o reales, comunes a estas controversias.
Estas medidas patrimoniales o reales tienen por objeto proteger el haber social de
la sociedad conyugal, de manera que no desaparezcan los bienes que la integran
y hagan parte de la liquidación correspondiente (C. G.P., art. 598).
Tales medidas patrimoniales o reales consisten en el embargo y secuestro de
los bienes que puedan ser objeto de gananciales, que puede solicitar cualquiera
de los cónyuges, respecto de los que estuvieren en cabeza del otro. El embargo
y secuestro se practicará de la misma manera que se decretan en cualquier otro
proceso, lo que significa que en el caso de bienes sujetos a registro, el secuestro
solo podrá ordenarse después de haberse acreditado el embargo, con el correspon-
. diente certificado que, en lo posible, debe comprender un período de veinte años.
No obstante, cuando se trate de inmuebles afectados a vivienda familiar, según
lo previsto en el artículo 7º de la ley 258 de 1996, estos son inembargables, salvo
hipoteca constituida antes de la afectación o para garantizar préstamos para su
adquisición, construcción o mejora de la vivienda. El artículo 3º de la ley 258
de 1996_ al regular la afectación a vivienda familiar, dispone que ella se presenta
cuando respecto de un inmueble, su enajenación o constitución de un gravamen
u otro derecho real solo puede conseguirse con el consentimiento libre de ambos
cónyuges, que se entenderá expresado con su firma.
En los procesos de nulidad, divorcio, separación de cuerpos y de bienes, no
podrá embargarse un bien afectado a vivienda familiar. Lo anterior porque la
afectación a vivienda familiar seguirá vigente hasta tanto no "se disuelva la so-
ciedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en la ley". Mientras no se
pronuncie sentencia en uno de tales procesos y siempre que no se configure otra
de las causas de levantamiento previstas en el artículo 42 de la ley 258 de 1996, la

afectación seguirá vigente hasta cuando cobre ejecutoria la sentencia de nulidad,
divorcio, separación de cuerpos o de bienes. Por la misma razón, como en el pro-
ceso de liquidación ya la sociedad está disuelta y por ende levantada la afectación
a vivienda familiar, no hay restricción alguna para embargar los inmuebles que per-
tenezcan a la sociedad conyugal.
Si en los procesos de nulidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes,
se profiere sentencia que haga necesario liquidar la sociedad conyugal, las medidas
tendrán vigencia aun después de terminado el proceso respectivo y se trasladarán
a la subsiguiente liquidación. No obstante, estas medidas se levantarán, aun de
oficio, si dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia de nu-
lidad y divorcio, de separación de cuerpos y de bienes, no se hubiere promovido
el proceso de liquidación.
En los procesos de liquidación de sociedad conyugal o patrimonial por causa
diferente a la muerte de uno de los cónyuges, también podrá decretarse el embargo
y secuestro de bienes que constituyan gananciales, pero la medida solamente tendrá
vigencia hasta cuando se profiera sentencia. Es decir, en este tipo de procesos la
medida no puede tener vigencia más allá de la duración del proceso de liquidación,
porque en este debe adjudicarse la totalidad de activos y pasivos sociales, y para
ello es necesario que el bien no esté afectado con embargos y secuestros. Dicho
de otra manera, al proferirse sentencia en el proceso de liquidación, en ella debe
ordenarse también el levantamiento de las medidas cautelares practicadas sobre
los bienes sociales.
80. PERSECUCIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS Y SECUESTRADOS

EN PROCESOS EJECUTIVOS
Comoquiera que es perfectamente posible que los cónyuges se pongan de

acuerdo para tramitar un proceso de nulidad, divorcio, separación de cuerpos o
de bienes y de liquidación de sociedad conyugal, dentro del cual se embargue y
secuestre un bien social, impidiendo su persecución por un acreedor, en el numeral
2 del artículo 598 del Código General del Proceso se dispuso que estas medidas
cautelares no impedirán perfeccionar las que se decreten sobre los mismos bienes
en un proceso de ejecución, "antes de quedar en firme la sentencia favorable al
demandante que en aquellos se dicte". Es decir, si se embarga y secuestra un bien
en un proceso de familia de los que venimos comentando, ello no significa que
el acreedor no pueda hacer lo propio, dentro del proceso ejecutivo que promueva
para conseguir la satisfacción forzada de su prestación.
Cuando en un proceso ejecutivo se persiguen bienes que están embargados y
secuestrados en uno de estos procesos de familia, prevalecerá la medida cautelar
decretada en aquel. En tal caso, si el embargo es de un bien sujeto a registro, el

funcionario encargado del mismo será quien haga efectiva la prelación, aplicando
lo previsto en el numeral 6 del artículo 468 del Código General del Proceso, es
decir, cancelando la inscripción de la medida ordenada en el proceso de familia y
registrando la decretada en el ejecutivo.
Al revocarse o cancelarse las medidas cautelares decretadas en un proceso de
familia, para que prevalezcan las ordenadas en un ejecutivo, automáticamente se
producirá el embargo de remanentes de los bienes que se lleguen a desembargar.
Es decir, si posteriormente en el ejecutivo se levanta por cualquiercausa la medida
de embargo y secuestro, el juez de esa ejecución debe poner el bien a disposición
del funcionario que conoce del proceso de familia, para que continúe vigente el
embargo y secuestro dentrodel proceso de nulidad, divorcio, separación de cuerpos
y de bienes, o el de liquidación.
La expresión del numeral 2 del artículo 598 del Código General del Proceso
en el sentido de que la persecución en un proceso ejecutivo de los mismos bienes
embargados y secuestrados en los procesos de familia es viable siempre que se
realice "antes de quedar en firme la sentencia favorable al demandante que en
aquellos se dicte", amerita alguna reflexión.
En efecto, de acuerdo con lo transcrito prevalecerán el embargo y el secuestro
decretados y practicados en el ejecutivo, siempre que se practiquen antes de que
en el proceso de nulidad, reconocimiento de efectos civiles, divorcio, separación
de bienes o de cuerpos o el de liquidación de la sociedad conyugal o patrimonial,
la sentencia favorable haya cobrado ejecutoria. Empero, una vez ejecutoriadala
sentencia proferida en los procesos de nulidad, divorcio, cesación de efectos civiles
del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, según lo previsto en
el inciso 2º del numeral 2 del artículo 598 del Código General del Proceso, "cesará
la prelación, por lo que el juez lo comunicará de inmediato al registrador, para
que se abstenga de inscribir nuevos embargos, salvo el hipotecario". Esta norma
es incompleta y además confusa. Incompleta, porque solamente hace referencia
a la situación de bienes sujetos a registro, y no a los que no lo son; y es confusa,
porque no se entiende con claridad qué debe entenderse por cesar la prelación
cuando cobran ejecutoria las sentencias de nulidad, divorcio, cesación de efectos
civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes.
En consecuencia, si el bien embargado no estaba sujeto a registro y se produ-
ce la ejecutoria de la sentencia en el proceso de nulidad, divorcio, cesación de
efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, tam-
bién cesará la prelación del embargo. Y la cesación de la prelación del embargo
decretado en el proceso ejecutivo ha de entenderse en el sentido de que una vez
ejecutoriada la sentencia de nulidad, divorcio, cesación de efectos civiles del ma-
trimonio religioso, separación de cuerpos y de bienes, si se decreta un embargo

de un bien social simultáneamente por el juez de familia y por el juez del proceso
ejecutivo, no prevalecerá este sino el primero, porque el acreedor debe compare-
cer a ese trámite.
81. INCIDENTE DE DESEi.\IBARGO DE BIENES PROPIOS
Las medidas cautelares de embargo y secuestro que están autorizadas en estos

procesos de familia, tienen por objeto el aseguramiento de bienes sociales que
estén en cabeza de uno de los cónyuges. Por tanto, si en ejercicio de esta facultad
se embargan y secuestran bienes que no pertenezcan al haber social, el cónyu-
ge afectado podrá promover un incidente, en el cual debe demostrar que el bien
afectado es propio. Es decir, se trata de un incidente en el que el cónyuge debe
acreditar que el bien no forma parte de los activos de la sociedad conyugal. La
providencia que decida este incidente será apelable, según el numeral 5 del artículo
La proposición del incidente no está sujeta al término de caducidad de los
treinta días previsto en el Código General del Proceso (art. 597 num. 8) y, en
consecuencia, podrá promoverse en cualquier tiempo antes de que se profiera
sentencia que le ponga fin al proceso de nulidad, divorcio, separación de cuerpos
o de bienes, o de liquidación de la sociedad conyugal.
CAPÍTULO IV
DELOS PROCESOS VERBALES SUMARIOS
l. L'ITRODUCCIÓN, ASUNTOS SUJETOS A SU TRÁMITE, DEMANDA, INADMISIÓN,

RECHAZO Y ADMISIÓN DE LA DEMANDA
Como ya se dijo, los procesos propiamente declarativos del Código General del
Proceso son dos: el verbal y el verbal sumario. En el Código de Procedimiento
Civil los procesos propiamente declarativos eran el ordinario, el abreviado, los
verbales de mayor y menor cuantía y los verbales sumarios. ·
También hemos expuesto las normas generales del proceso verbal y examina-
do las disposiciones especiales de los procesos verbales. Ahora nos corresponde
hacer el mismo recorrido respecto del proceso verbal sumario y las disposiciones
especiales de los procesos que se tramitan por esta vía procesal.
De entrada hay que precisar que los procesos verbales sumarios se han de
tramitar en única instancia, tanto los asuntos de mínima cuantía como los que se
tramitan por esa vía procesal en razón a su naturaleza. Esta es la primera gran
importante diferencia con el proceso verbal, que se tramita en dos instancias.
Por la vía del proceso verbal sumario se adelantan los asuntos contenciosos
de mínima cuantía y en consideración a su naturaleza las siguientes controversias:
l. Sobre propiedad horizontal de que tratan los artículos 18 y 58 de la ley 675
de 2001.
2. Fijación, aumento, disminución, exoneración de alimentos y restitución de
pensiones alimenticias, cuando no hubieren sido señalados judicialmente.
3. Las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potes-
tad, las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del
hogar, derecho a ser recibido en este y obligación de vivir juntos y salida de los
hijos menores al exterior y del restablecimiento de derechos de los niños, niñas
y adolescentes.
4. Los contemplados los artículos 913, 914, 916, 918, 931, 940 primer inciso,
1231, 1469 y 2026 del Código de Comercio.
5. Los relacionados con los derechos de autor previstos en el artículo 243 de
la ley 23 de 1982.
6. Los de reposición, cancelación y reivindicación de títulos valores.

7. Los que conforme a disposición especial deba resolver el juez con conoci-
miento de causa, o breve y sumariamente, o a su prudente juicio, o a manera de
árbitro.
8. Los de lanzamiento por ocupación de hecho de predios rurales.
9. Los procesos que versen sobre violación a los derechos de los consumidores
establecidos en normas generales o especiales, con excepción de las acciones po-
pulares y de grupo, se tramitarán por el proceso verbal o el proceso verbal sumario,
según la cuantía, cualquiera que sea la autoridad jurisdiccional que conozca de ellos.
10. Los que en leyes especiales se ordene tramitar por el proceso verbal sumario.
Adviértase desde ya que en el listado de procesos verbales sumarios por ra-
zón de su naturaleza no está incluido la inhabilitación y rehabilitación de persona
con discapacidad mental relativa, que luego si aparece entre los procesos verba-
les con disposiciones especiales. Como lo veremos al ocuparnos de ese proceso,
en nuestro criterio, en la ubicación de las disposiciones especiales de este proceso
como verbal sumario, es evidente que se incurrió en error. En efecto, este específi-
co asunto ha de tramitarse como proceso verbal de dos instancias, como inclusive
así lo sugiere e inciso 4Q del artículo 396 del Código General del Proceso, y no
como un verbal sumario.
La demanda con la que se promueva un proceso verbal sumario deberá conte-
ner los mismos requisitos de que trata el artículo 82 del Código General del Pro-
ceso, y podrá presentarse en forma escrita o verbal, en este caso ante el secretario,
que extenderá un acta que será suscrita por él y por el demandante. El Consejo
Superior de la Judicatura, así como las autoridades administrativas que ejerzan
funciones jurisdiccionales, podrán elaborar formularios o formatos para la pre-
sentación de la demanda y su contestación, sin perjuicio de que las partes utilicen
su propia forma de organizar su libelo.
En relación con los anexos que deba acompañar el demandante con su demanda,
solamente será obligatorio aportarlos "cuando el juez los considere indispensables"
(C. G. P., art. 391 inc. 2Q). Por supuesto esta disposición no puede convertirse en
fuente de arbitrariedad, pues hay casos en los que el aportar ciertos anexos no pue-
de quedar a la discrecionalidad del funcionario, como por ejemplo, en el proce-
so de privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad, necesaria-
mente debe acompañarse el certificado de registro civil de nacimiento del menor.
Cuando la demanda presentada en forma escrita no cumpla los requisitos lega-
les, de ser posible podrá ser corregida ante el secretario mediante un acta suscrita
por este y el demandante.
DE LOS PROCESOS VERBALES SUMARIOS 199
El juez debe admitir, inadmitír o rechazar la demanda. En el caso de que la

admita ordenará su notificación al demandado y le correrá traslado por el término
de diez días, para que ejerza su derecho a la defensa.
El demandado podrá contestar la demanda por escrito o verbalmente, de esto
último quedará memoria en un acta suscrita por el demandado y el secretario del
juzgado. A la contestación de la demanda, el demandado debe aportar los do-
cumentos que se encuentren en su poder y pretenda hacer valer como prueba, y
además deberá pedir las demás pruebas que pretende hacer valer. Si en el escrito
de contestación de la demanda se formulan excepciones de mérito, de ellas se dará
traslado al demandante por el término de tres días para que pida pruebas respecto
de las aportadas por el demandado. Aspecto importante a tener en cuenta es el de
que antes de que venza el término para contestar la demanda, deben formularse
las peticiones de amparo de pobreza así como cualquier recusación contra el juez
o el secretario.
En materia de excepciones previas le es permitido al demandado formularlas
pero solamente interponiendo el recurso de reposición contra el auto admisorio
de la demanda. Si prospera alguna que no implique la terminación del proceso,
el juez adoptará las medidas para que el proceso pueda continuar o, si fuere el
caso, concederá al demandante el término de cinco días para que se subsanen los
defectos, so pena de que se revoque el auto admisorio.
Si la demanda adolece de algún requisito formal o faltare algún documento, el
juez, bien por escrito o verbalmente, la inadmitírá y concederá un término de cinco
días para que se subsane o se allegue el documento so pena de que sea rechazada.
El juez rechazará de plano la demanda, cuando se den las causales previstas
en el inciso 2º del artículo 90 del Código General del Proceso, por falta de juris-
dicción o competencia, o por caducidad de la acción. En los dos primeros casos,
remitirá el expediente al juez que considere debe conocer del asunto, y en el último
ordenará devolver los anexos sin necesidad de desglose.
Una vez ejecutoriado el auto admisorio de la demanda y vencido el término de
su traslado, el juez convocará a una audiencia única, providencia en la que además
decretará las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio considere pertinentes.
En esa audiencia única es obligatorio que el juez surta todos los trámites propios
de las audiencias inicial y de instrucción y juzgamiento del proceso verbal. Es
esta otra diferencia trascendental del proceso verbal con el verbal sumario, pues
en el primero la regla general es la de que habrá dos audiencias, la inicial y la de
instrucción o juzgamiento, salvo situaciones especiales; en cambio en el proceso
verbal sumario habrá una sola y única audiencia en que se realizarán "las actividades
previstas en los artículos 372 y 373 de este código" (C. G.P., art. 391 inc. final).
200 PROCESOSDECLARATIVOS, ARBITRALESY EJECUTIVOS
En materia de pruebas, no podrán decretarse más de dos testimonios por cada

hecho, y en lo que tiene que ver con la práctica de los interrogatorios de parte
solamente podrán formularse diez preguntas, sin perjuicio del derecho del juez
de preguntar ilimitadamente.
En lo que tiene que ver con la prueba de exhibición de documentos, se librará
oficio a quienes tengan tales papeles ordenándoles que sean enviados en copia al
juzgado.
En el proceso verbal sumario no habrá inspecciones judiciales que deban rea-
lizarse fuera del juzgado, porque los hechos que puedan ser objeto de ellas deben
ser acreditados mediante dictamen pericial, que se debe aportar por la parte inte-
resada. Vale la pena destacar que el inciso 3º del artículo 392 del Código General
del Proceso no prohíbe todas las inspecciones judiciales, sino solamente las que
deban realizarse fuera de la sede del juzgado. En consecuencia, si la inspección
judicial no requiere desplazamiento del juez a otro lugar porque puede desarrollarse
en su propio despacho, en este caso sí debe decretarse la prueba al momento de
convocar la audiencia única, para que sea practicada durante ella.
Surtidas las pruebas, se oirán los alegatos que presenten las partes, para lo
cual a cada quien se le concederá un término de veinte minutos, prorrogable si el
juez lo considera necesario. Y luego de oídas las alegaciones, el juez proferirá la
sentencia en forma oral inmediatamente, o suspenderá la audiencia hasta por dos
horas para proferir el fallo, y si no le fuere posible lo hará por escrito dentro de
los diez días siguientes, sin exceder del término de duración del proceso previsto
en el artículo 121 del Código General del Proceso.
No obstante lo anterior, en los procesos verbales sumarios en los que el juez
considere que con las pruebas aportadas con la demanda o su contestación es su-
ficiente para proferir sentencia porque además no hay necesidad de decretar otras,
podrá proferir fallo escrito una vez vencido el término del traslado de la demanda
y sin necesidad de convocar a la audiencia única del proceso verbal sumario.
No prevé la norma traslado para alegar de conclusión en este caso, vacío que en
nuestro criterio debe llenarse convocando a una audiencia en la que se surtan las
alegaciones, dado que, como se sabe, omitir la oportunidad para que las partes
aleguen constituye una causal de nulidad, según lo previsto en el numeral 6 del
En el proceso verbal sumario son inadmisibles la reforma de la demanda, la
acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación del amparo
de pobreza y la suspensión del proceso por causa diferente al común acuerdo de
las partes. Como ya se indicó, la recusación y el amparo de pobreza solo podrán
proponerse antes de que venza el término para contestar la demanda.
CAPÍTULO V
PROCESOS VERBALES SUMARIOS

CON DISPOSICIONES ESPECIALES
l. LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO
Dado que fue derogado el decreto 2303 de 1989, que regulaba la jurisdicción
agraria, no es posible aplicar las normas del proceso de lanzamiento por ocupa-
ción de hecho que estaban previstas en los artículos 98 a 111 de ese estatuto.
A) Competencia
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal, en única

instancia, del lugar donde se encuentre el predio (C. G.P., art. 28 num. 7).
La inclusión del lanzamiento por ocupación de hecho entre las disposiciones
especiales del proceso verbal sumario, es sin duda un error. En efecto, no se ve
la razón para que esta forma de lanzamiento se convierta en un proceso de única
instancia, como lo es todo proceso verbal sumario. Antes de expedirse el Código
General del Proceso, este era un asunto de dos instancias, pero con la reglamenta-
ción del Código General del Proceso que lo convirtió en verbal sumario, lo trans-
formó en proceso de única instancia. A menos que la jurisprudencia advierta que
se trató de un yerro, inevitablemente este asunto habrá de ventilarse mediante un
proceso verbal sumario de única instancia.
B) Legitimación activa y pasiva
Está facultado para promover esta demanda cualquier poseedor de un predio

agrario, que hubiere sido privado de hecho, total o parcialmente, de la tenencia
material del mismo, sin que haya mediado consentimiento suyo, expreso o tácito
u orden de autoridad competente.
La demanda debe promoverse contra quien tenga la condición de ocupante
de hecho del predio agrario, esto es, aquella persona que haya despojado de la
"tenencia material" a quien lo venía poseyendo económicamente.
Esta controversia se someterá a las reglas generales del proceso verbal sumario,
por lo cual a ello nos remitimos. No obstante, dado que en este proceso verbal
sumario no pueden realizarse inspecciones judiciales que impliquen el desplaza-

miento del juez a otro lugar fuera de su sede, es preciso entonces advertir que el
demandante debe aportar una experticia para acreditar los hechos constitutivos
de la tenencia material, si hubo o no consentimiento del despojado u orden de
autoridad competente con una experticia, y el despojo que haya padecido.
Si el demandante acredita la tenencia material del bien rural y su despojo sin
su consentimiento y sin orden de autoridad judicial, el juez proferirá sentencia en
que decrete el lanzamiento por ocupación de hecho que se concretará mediante
la diligencia de entrega prevista en los artículos 308 a 311 del Código General
del Proceso.
2. PR.EsTACIÓN, MEJORA Y RELEVO DE CAUCIONES Y GARANTÍAS

ANTE LOS JUECES CIVILES
A) Objeto de la pretensión
La pretensión que se tramita en este proceso se encamina a provocar una sen-

tencia que imponga al demandado el cumplimiento de una obligación de hacer,
en el sentido de que preste, releve o mejore una caución, personal o real. Se trata
de hacer efectivos los derechos consagrados en la ley sustancial, en particular en
los artículos 2394 y 2416 del Código Civil.
Desde luego, cuando la caución exigida debe prestarse en un proceso, no puede
acudirse a este trámite, por cuanto todo lo que tenga que ver con aquella, debe ser
definido y controlado por el juez del conocimiento de ese asunto.
B) Competencia
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal por tratar-
se de un proceso verbal sumario, del lugar donde se encuentre el bien, según lo
previsto en el numeral 7 del artículo 28 del Código General del Proceso.
C) Trámite del proceso
El trámite será el verbal sumario, asignación que en nuestro criterio es errada,

porque este proceso por su cuantía puede ser también verbal.
En estricto sentido, el artículo 394 del Código General del Proceso no contiene
disposiciones especiales para tener en cuenta en el trámite de este proceso. De
lo que se ocupa esta disposición es de reglamentar el contenido de la sentencia
que le ponga fin al proceso, y del trámite que debe seguirse cuando el demandado
incumple la orden que le haya sido impuesta en el fallo.
En efecto, la sentencia que le ponga fin a este proceso, además de imponerle
la orden al demandado de prestar, relevar o mejorar una caución, personal o real,
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 203
debe contener una prevención para que se cumpla esta orden, dentro del término
que se señale en el mismo fallo.
Si el demandado incumple la orden de prestar, relevar o mejorar la caución, se
le condenará a pagar en favor del demandante una multa de diez salarios mínimos
mensuales y a indemnizarle los perjuicios que cause el incumplimiento.
Sección l. Proceso de privación, suspensión y restablecimiento

de la patria potestad, remoción del guardador, y privación
de la administración de los bienes del hijo
3. ÜBJEfO DEL PROCESO SEGÚN LAS DIFERENTES PRETENSIONES
Este. proceso tiene por objeto privar o suspender de la patria potestad a quien
la ejerce, o simplemente despojarlo de la facultad de administrar los bienes del
hijo. Además, restablecer la patria potestad, cuando ello es posible, y también la
remoción del guardador.
Es preciso recordar que una cosa es privar a alguien de la patria potestad y otra
suspenderle la posibilidad de su ejercicio. Aquella es una sanción más grave que
no tiene remedio, en cambio esta es susceptible de restablecimiento.
Se priva de la patria potestad a quien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
315 del Código Civil, incurra en una de las siguientes causales:
1. Maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o causarle
daño grave.
2. Abandono del hijo.
3. Depravación que incapacite para el ejercicio de la patria potestad.
4. Por haber sido condenado a pena privativa de la libertad.
La suspensión de la patria potestad, de acuerdo con lo previsto en el artículo
310 del Código Civil, procede cuando se configure una de estas causales:
l. Por demencia.
2. Por estar en entredicho de administrar sus bienes propios.
3. Por su larga ausencia.
Si la causa que motivó la suspensión desaparece, podrá adelantarse el trámite
de restablecimiento de la patria potestad.
A su turno la guarda termina definitivamente en los siguientes casos:
l. Por la muerte del pupilo.
2. Por adquirir el pupilo plena capacidad.
En relación con determinado guardador:
1. Por muerte del guardador.

2. Por incapacidad.
3. Por la remoción del cargo.
4. En el caso del guardadorsuplente o interino, por la asunción de las funciones
por el principal o definitivo.
5. Por excusa aceptada con autorización judicial para abandonar el cargo.
6. Por fraude o culpa grave en el ejercicio del cargo.
7. Por no rendir oportunamente las cuentas ni realizar los inventarios exigidos
en esta ley o por ineptitud manifiesta.
8. Por conducta inapropiada que pueda resultar en daño personal al pupilo.
La remoción del guardador está definida en el artículo 112 de la ley 1306 de
2009 como una acción popular que puede ser promovida incluso por el pupilo.
Igualmente prevé la misma disposición que "si el juez lo estima conveniente,
mientras se adelanta el juicio, podrá disponer de las medidas cautelares sobre la
persona y los bienes del pupilo, como llamar a un suplente, encargar un interino,
ubicar al pupilo en hogares de bienestar familiar, embargary secuestrar bienes, etc.".
Cuando el proceso tiene por objeto la privación de la administración de los
bienes del hijo, se trata simplemente del despojo de uno de los derechos que con-
fiere la ley al titular de la patria potestad. Es una sanción menor a la de privación
y suspensión de la patria potestad, porque solamente se priva de la administración
de los bienes del pupilo, por dolo o culpa grave comprobada en esa administración.
Será competente en forma privativa el juez de familia del domicilio del niño
o adolescente demandado o demandante (C. G. P, arts. 22 num. 4 y 28 num. 2).
Corresponde el trámite del proceso verbal de mayor y menor cuantía, en razón
a la naturaleza del litigio.
La inclusión de este proceso entre las disposiciones especiales del proceso
verbal sumario, tiene que haber obedecido a un error. En efecto, el hecho de que
se tramite como proceso verbal sumario, en este caso no lo hace trámite de única
instancia sino de dos instancias. Y decimos que es de dos instancias, porque así
se deduce del numeral 4 del artículo 22 del Código General del Proceso, el cual
prevé que estos procesos son competencia de los jueces de familia en primera
instancia, lo cual supone que será de dos instancias.
s. DEMANDA
La demanda con la que se promueva puede venir formulada por cualquiera
de los parientes indicados en el artículo 61 del Código Civil y por el defensor de
-• ---
familia. En efecto, cuando se formule por un interesado, además de los requisitos

de toda demanda, deben expresarse los nombres de los parientes que deban ser
oídos de acuerdo con el artículo 61 del Código Civil, así como la habitación o el
lugar donde trabajen o habiten, o que se desconocen, total o parcialmente,para lo
cual la manifestación se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento.
Así mismo, es este uno de los pocos casos en los que el Código General del
Proceso permite la iniciación oficiosa por el juez, siempre que tenga conocimiento
de que hay un menor que se encuentre en alguna de las hipótesis que habilitan la
privación, suspensión y restablecimiento de la patria potestad, la privación de la ad-
ministración de los bienes del hijo o la remoción del guardador.
Cuando el juez tenga conocimiento de una situación en particular que ame-
rite la iniciación del proceso, dictará un auto en el que expondrá los hechos en
que se fundamenta y la finalidad que se propone, que no puede ser otra que la de
establecer la veracidad de los hechos para determinar si puede o no privarse de la
patria potestad, suspenderla o restablecerla, privar de la libre administración de
los bienes o remover al guardador. No se trata de un prejuzgamiento sino de una
especie de auto cabeza de proceso, a partir del cual se inicia un trámite encaminado
a establecer si se estructuran las causales, para posteriormente proferir la sentencia
que en derecho corresponda. Es decir, no todo proceso de esta naturaleza ha de
concluir con una sentencia adversa al demandado, pues si en el curso del período
probatorio se despejan las dudas que inicialmente se tenían, el juez debe proferir
fallo favorable al encausado.
Sea que la demanda sea presentada por un interesado, o que el trámite se inicie
de oficio, en todo caso el demandado debe ser notificado personalmente del auto
admisorio de la demanda o del que ordena la tramitación oficiosa del proceso.
Así mismo, es obligatorio correrle traslado por el término de diez días, para que
ejerza las defensas que a bien tenga.
En el auto adrnisorio de la demanda o en el que se disponga la iniciación ofi-
ciosa del proceso, se ordenará citar a los parientes relacionados en el artículo 61
del Código Civil, por aviso o mediante emplazamiento en la forma señalada en
el artículo 108 del Código General del Proceso. La citación de estos parientes se
hace con un doble propósito: el primero, que haya alguien a quien le pueda cons-
tar la exacta situación del pupilo, por razón de su parentesco; y, el segundo, para
que si eventualmente en la sentencia se priva o suspende de la patria potestad a
la persona contra quien se sigue el proceso, el guardador que designe el juez sea
uno de tales parientes. Ciertamente, en ningún caso este proceso puede concluir
con sentencia que prive o suspenda a alguien de la patria potestad sin proveerle
una guarda, pues ello sería una sanción más grave para el pupilo que para quien
ejercía la patria potestad. Por esa razón, ante el mismo juez y a continuación del
proceso donde profirió sentencia de privación o suspensión de la patria potestad,

debe adelantarse el trámite de provisión del curador adjunto mediante incidente,
salvo que alguno de sus padres conserve la patria potestad.
Ahora bien, cuando sea procedente restablecer la patria potestad suspendida
o la libre administración de los bienes del hijo, se adelantará ante el mismo juez
un procedimiento igual al que se surtió en el proceso precedente. Es importante
precisar que a pesar de que en el artículo 395 del Código General del Proceso se
habla solamente del restablecimiento de la patria potestad suspendida, es también
predicable cuando se ha privado de la libre administración de los bienes del hijo,
siempre que hayan sido superados los problemas de dolo o culpa grave que la motivó.
Sección II. Proceso de inhabilidad por discapacidad mental

relativa (antes interdicción por disipación) y rehabilitación
del inhabilitado (antes interdicto)
6. OBJETO
Este proceso tiene por objeto inhabilitar para realizar algunos negocios jurídi-
cos a aquellas personas que "padezcan deficiencias de comportamiento, prodiga-
lidad o inmadurez negocia! y que, como consecuencia de ello, puedan poner en
serio riesgo su patrimonio" (ley 1306 de 2009, art. 32). Es el antiguo proceso de
interdicción por prodigalidad, extendido a otras causas afines a esa deficiencia,
que en su nueva versión de la ley 1306 de 2009, no busca que se declare incapaz
a una persona para realizar cualquier negocio jurídico, sino solamente algunos
específicos.
En nuestro concepto, fue un error incluir este artículo entre las disposiciones
especiales de los procesos verbales sumarios, porque este asunto no es de única
instancia sino de dos instancias. Si bien esta inquietud también se suscita con los
procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, y con la suspensión y privación
de la patria potestad, remoción del guardador y privación de la administración de
los bienes del hijo, en el caso del trámite de la inhabilitación y rehabilitación
del incapaz mental relativo es clarísimo que el proceso es de dos instancias. En
efecto, en primer término este proceso está enlistado entre los asuntos de los que
conoce en primera instancia el juez de familia, según lo previsto en el numeral
7 del artículo 22 del Código General del Proceso, y, adicionalmente, el inciso 2º
del artículo 396 del mismo estatuto, prevé que el auto que decrete la inhabilidad
provisional "será apelable en el efecto devolutivo; el que deniegue la inhabilita-
ción lo será en el efecto diferido". Es decir, si el propio articulado previó que
se tramita en primera instancia y además la apelabilidad de la decisión sobre la
,.,
PROCESOS VERBALESSUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES 207
medida cautelar, es porque este proceso es de dos instancias y no de única. No

tendría sentido sostener que este proceso sería de única instancia en la decisión de
fondo, pero de doble instancia respecto de la providencia que se pronuncia sobre
la medida cautelar de la inhabilitación provisional. En consecuencia, a nuestro
juicio este es un proceso verbal sumario que sin embargo es de doble instancia.
Como en el proceso verbal sumario no hay segunda instancia tampoco hay
normas que se ocupen de reglar su trámite. Ello no puede ser óbice para que la
segunda instancia en este caso se tramite del mismo modo como se tramita la se-
gunda instancia en el proceso verbal, por aplicación analógica, según lo previsto
7. CONCEPTO DE PRODIGALIDAD Y NATURALEZA CONTENCIOSA DEL PROCESO

DE DISIPACIÓN
Sobre el concepto de prodigalidad son numerosas las acepciones y situa-

ciones que pueden citarse con idénticos alcance y sentido. Por ejemplo, no sin
razón, THOMAS FULLER, decía que "El avaro se roba a sí mismo. El pródigo a sus
herederos'". Entre nosotros, el jurista Jxrao PARRA QuuAN'O realizó una docu-
mentada y afortunada relación de lo que en diferentes tiempos y distintos autores
han convenido en definir como prodigalidad, pero, sin duda, su mejor acierto es
su propia definición, al considerarla como "una compulsión que esclaviza todas
las facultades de la persona. Las barreras morales, éticas, la conveniencia, son
rebasadas por la tiranía ejercida por aquella. El hombre es títere en brazos de esa
especie de pasión por gastar, sin «tasa ni medida». La compulsión toma posesión
de la persona y la convierte en un inerte. El caso típico del jugador quien si no
juega, se angustia, se molesta y realiza todo tipo de actividad para conseguir el
dinero que le permita estar con su compulsión, cumpliéndole. En cierta forma,
la persona que sufre esta compulsión no es libre. Su pasión lo esclaviza y como
puede dañar a su familia y a los acreedores, se hace necesario que alguien libre,
le administre los bienes"2•
El pródigo o disipador no es un imbécil en el sentido lato de la expresión,
sino un irresponsable en grado superlativo, en perjuicio suyo, de su familia y
de los terceros. Como anillo al dedo viene la cita de QUEVEDO que tomamos del
Diccionario de R. J. CUERVO: "Si sois pobre, nadie os conocerá; si sois rico, no
conoceréis a nadie. Si uno vive poco, dicen que se malogra; si vive mucho, que
no siente. Para ser bien visto, habéis de ser mal hablado y pródigo'".
1
Diccionario Espasa, Madrid, 1997, pág. 75.
2 PARRA QUIJANO, ob. cit., págs. 187 y 188.
3R. J. CuER.vo, Diccionario de construcción y régimen de la lengua castellana, tomo VD, P-Q,
1994, Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, pág. 732. Hay allí otras referencias culturalmente enrique-
Estas características del pródigo o disipador, resultan determinantes para

definir la naturaleza contenciosa del proceso que se promueva para privarlo de
la administración de sus bienes. En efecto, como no se trata de un idiota o cosa
parecida, sino, por el contrario, de un hombre reconocido por sus excentricidades e
imprudencias patrimoniales acompañadas de ciertos rasgos de supuesta genialidad,
es preciso vencerlo en un proceso, donde se demuestre esa compulsión que lo hace
esclavo de su debilidad. Esa es la razón para que este proceso sea contencioso
(por ello el inc. 1 º del art. 396 del C. G.P. dice que este proceso de inhabilitación
"se seguirá con audiencia de la persona con discapacidad mental relativa o inhábil
negocial'') y no de jurisdicción voluntaria, como lo es el proceso de inhabilidad
por discapacidad mental absoluta.
8. LEGITIMACIÓN PARA FORMULAR LA DEMANDA
De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la ley 1306 de 2009, que refor-

mó los artículos 532 y 533 del Código Civil, están legitimados para promover el
proceso de inhabilidad por discapacidad mental relativa, las siguientes personas:
a) El cónyuge.
b) El compañero o compañera permanente.
e) Los parientes hasta el tercer grado de consanguinidad.
d) El mismo presunto afectado o inhabilitado.
Con fundamento en este nuevo listado, se acabó la discusión de si el cónyuge
legitimado para formular la demanda debía ser quien no esté separado de cuerpos,
pues tal distinción no la hizo el artículo 32 de la ley 1306 de 2009. En consecuen-
cia, mientras se tenga la calidad de cónyuge, la cual perdura hasta tanto se anule
el matrimonio o se decrete el divorcio, y aun cuando se produzca la separación
de cuerpos, podrá formularse la demanda de inhabilidad por discapacidad mental
relativa.
Por fin el legislador se pronunció sobre lo que veníamos proponiendo en an-
teriores ediciones de esta obra, acerca de la necesidad de legitimar al presunto
afectado para formular la demanda encaminada a obtener la declaratoria de inha-
bilidad por discapacidad mental relativa. Como lo dijimos en la anterior edición
de este libro, en el caso de que el propio afectado sea el accionante, ello "lo re-
levaría de formular demanda contra sí mismo, y en su lugar la parte pasiva sería
indeterminada, a efectos de que el fallo, por versar sobre el estado civil de una
persona, resulte oponible a toda la comunidad".
cedoras, como esta: "De ninguna cosa son los hombres tan pródigos como del tiempo, sien_do la
cosa que menos tienen y han de menester".
Es competente para conocer de este proceso el juez de familia del domicilio

del presunto inhabilitado, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 22 y en
el numeral 1 del artículo 28 del Código General del Proceso.
Este proceso se tramita como un verbal sumario pero de dos instancias, salvo
cuando el demandante sea el propio interesado en que se decrete la discapacidad
mental relativa, porque en este caso el trámite será de jurisdicción voluntaria, según
lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 396 del Código General del Proceso.
10. DEMANDA, ADMISIÓN, TRASLADO, MEDIDA CAUTELAR, PRUEBAS, SENTENCIA,

REGISTRO Y NOTIFICACIÓN
La demanda con la que se promueva el proceso de inhabilidad por discapacidad

mental relativa se dirigirá contra el presunto inhabilitado, y en ella debe acreditarse
la calidad e interés que invoque el demandante. Desde luego, excepto cuando el
demandante sea el propio afectado, en cuyo caso la demanda se dirigirá contra
personas indeterminadas.
Admitida la demanda, se ordenará su notificación y se correrá el traslado por
diez días al demandado, para que formule las defensas que considere pertinentes.
De acuerdo con el artículo 534 del Código Civil, "La disipación deberá probarse
por hechos repetidos de dilapidación que manifiesten una falta total de pruden-
cia". Como ejemplos de estas situaciones, el inciso 2º de la misma disposición
menciona: "El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del
patrimonio; donaciones cuantiosas sin causa adecuada; gastos ruinosos, autorizan
la interdicción".
En todo caso, una vez admitida la demanda el juez debe decretar las pruebas
que estime convenientes y ordenará que se practique por un equipo interdiscipli-
nario un examen sicológico u ocupacional al presunto inhabilitado.
Asimismo, cuando se hubiere solicitado en la demanda el decreto de la medi-
da cautelar de inhabilidad provisional se practicará al presunto inhabilitado el
examen sicológico u ocupacional por un equipo interdisciplinario, y de ser proce-
dente se decretará la inhabilidad provisional y se nombrará un consejero interino.
Este auto es apelable en el efecto devolutivo, y el que deniega la medida cautelar
también es apelable pero en el efecto diferido.
Según el artículo 36 de la ley 1306 de 2009, la consecuencia de la inhabilitación
provisional se limita "a ordenar que todos los actos de enajenación patrimonial
cuyo valor supere los quince salarios mínimos legales mensuales sea autorizado"
por el consejero interino que se nombrará al inhabilitado.
210 PROCESOSDECLARATIVOS, ARBITRALES Y EJECUTIVOS
Recaudadas las pruebas y oídos los alegatos, se proferirá sentencia y si ella

decreta la inhabilidad por discapacidad mental relativa, debe proveer al inhabili-
tado de un consejero, a continuación del mismo proceso, mediante el trámite del
artículo 582 del Código General del Proceso. Según lo previó el artículo 55 de la
ley 1306 de 2009, respecto del inhabilitado el consejero será la persona natural que
lo "guíe y asista y complemente su capacidad jurídica en los negocios objeto de la
inhabilitación", es decir, no será su representante legal, solamente su consejero.
De acuerdo con el artículo 34 de la ley 1306 de 2009, la inhabilidad por dis-
capacidad mental relativa, no implica que el inhabilitado quede convertido en un
incapaz, pues "la inhabilitación se limitará a los negocios que, por su cuantía o
complejidad, hagan necesario que la persona con discapacidad mental relativa
realice con la asistencia de un consejero". Es decir, el inhabilitado quedará impe-
dido de ejecutar los actos que el juez le señale en la sentencia, por lo que respecto
de los demás no incluidos en el fallo, seguirá siendo plenamente capaz, porque
como lo manda el artículo 35 de la ley 1306 de 2009 "el inhabilitado conservará
su libertad personal y se mirará como capaz para todos los actos jurídicos distintos
de aquellos sobre los cuales recae la inhabilidad". Por esa razón, el artículo 48 de
la ley 1306 de 2009, previó que si quien ha sido declarado discapacitado mental
relativo realiza actos de aquellos sobre los cuales recae la inhabilitación, estos
serán relativamente nulos.
Adicionalmente, en la sentencia que declare la discapacidad mental relativa,
el juez teniendo en cuenta el patrimonio de quien sea declarado inhabilitado
"señalará una suma para sus gastos personales y para su libre administración, sin
exceder del cincuenta por ciento (50%) de los ingresos reales netos" (ley 1306 de
2009, art. 34 parg.).
La sentencia por medio de la cual se decrete la inhabilitación se registrará en el
folio de nacimiento de registro civil del afectado. Con tal fin "los funcionarios del
Registro Civil informarán del hecho a la Superintendencia de Notariado y Registro,
la cual llevará una base de datos actualizada en la que consten el nombre, edad
y número del documento de identificación y la medida de protección a que esté
sometido", la cual si bien está sujeta a reserva, no impide que cualquier persona
solicite una certificación que dé cuenta de "la identificación, las condiciones de
la medida y el nombre y datos del curador o consejero".
En nuestro criterio, quedó derogada la exigencia de notificación de la interdic-
ción al público, mediante avisos en el Diario Oficial, que preveía el artículo 536
del Código Civil. Ello se explica en atención a la base de datos que ha de llevar
la Superintendencia, y al derecho de cualquier persona de solicitar certificaciones
sobre si una persona ha sido o no declarada inhabilitada por discapacidad mental
relativa.
PROCESOS VERBALES SUMARIOS CON DISPOSICIONES ESPECIALES
211
Dado que en el proceso verbal sumario no hay segunda instancia tampoco

hay normas que se ocupen de reglar su trámite. Ello no puede ser óbice para que
la segunda instancia en este caso se tramite del mismo modo como se tramita esa
instancia en el proceso verbal, por aplicación analógica, según lo previsto en el
11. REHABILITACIÓN DEL INHABILITADO O INTERDICTO
El artículo 38 de la ley 1306 de 2009, prevé el mecanismo para tramitar la re-

habilitación del inhabilitado, que puede ser solicitada por su consejero o por el
propio afectado.
La rehabilitación se adelantará ante el juez que decretó la inhabilitación, por
el mismo procedimiento, en el que deben ser citados quienes hubieren promovi-
do el trámite de inhabilidad, quienes al igual que el consejero, podrán oponerse
a la rehabilitación.
En el trámite de la rehabilitación se decretarán las pruebas o evaluaciones téc-
nicas necesarias sobre el comportamiento del interesado, que permitan establecer
si el inhabilitado superó los problemas que lo incapacitan para realizar algunos
negocios jurídicos. Si de tales evaluaciones técnicas, el juez arriba a la conclusión
de que no hay motivo para sostener la inhabilitación, decretará la rehabilitación.
En caso contrario la negará, sin perjuicio de que pueda promoverse un nuevo
trámite de rehabilitación, siempre y cuando hayan transcurrido al menos seis
meses de haber concluido adversamente el anterior trámite de rehabilitación (ley
1306 de 2009, art. 38).
Obviamente, del mismo modo la rehabilitación ha de ser comunicada e infor-
mada a las mismas autoridades a las que se les comunicó la inhabilitación.
Sección m. Procesos de alimentos
Este proceso tiene por objeto la fijación, aumento, disminución, exoneración

y restitución de pensiones alimentarias, a solicitud del alimentado o del alimentan-
te, cuando ello sea procedente, de acuerdo con la ley sustancial.
El artículo 397 del Código General del Proceso unificó los trámites de los pro-
cesos de alimentos, independientemente de que el solicitante sea mayor o menor
de edad, solo que en el caso de los últimos se tendrán en cuenta además unas reglas
adicionales que precisaremos adelante. En consecuencia, ambos procesos tendrán
el mismo trámite, excepción hecha de las disposiciones especiales para cuando el
solicitante de alimentos fuese un menor o en su beneficio.
Inclusive la fijación de cuota alimentaria quedó sujeta al trámite del proceso

verbal sumario, pues fue derogado el trámite especial que estaba previsto en el
decreto 2737 de 1989, según lo ordenado en el numeral 5 del artículo 111 de la
ley 1098 de 2006.
12. Co:MPETENCIA Y TRÁMITE
Es competente el juez de familia en única instancia, y si en el lugar no hubie-

re, entonces conocerá en primera instancia el juez civil municipal del domicilio del
demandado, o el del demandante, cuando la demanda se formule por el cónyuge
que conserve el domicilio común anterior (C. G.P., arts. 21 num. 7 y 28 num. 2).
En estricto sentido el proceso verbal sumario de alimentos en favor de un
mayor no tiene disposiciones especiales, pues las normas previstas en el Código
General del Proceso se refieren principalmenteal decreto de la medida cautelar de
los alimentos provisionales y su cobro, y al contenido de la sentencia que acceda
a las pretensiones. En cambio, cuando se trate de alimentos pedidos en favor de
un menor es preciso tener en cuenta las normas especiales sobre quiénes están
legitimados para formular la demanda y la aplicación en lo pertinente de la ley
1908 de 2006, disposiciones que en lo pertinente examinaremosadelante.
Cuando se trata de demanda formulada por un mayor, estará legitimado el
propio interesado para formular la demanda respectiva; pero cuando se trate de
alimentos solicitados en favor de un menor, están legitimados sus representantes
legales, quien lo tenga bajo su cuidado, el ministerio público y el defensor de
familia, no solo para promoverel proceso de alimentos sino también para ejercer
las acciones para el cumplimientode la obligación alimentaria.
Presentada la demanda, a petición de parte o de oficio, el juez ordenará que
se den alimentos provisionales, siempre que el demandante haya acompañado
prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado. Cuando el
juez fije alimentos provisionales o definitivos por una suma superior equivalente
a un salario mínimo legal mensual, también debe estar acreditada la cuantía de
las necesidades del alimentado.
Con el fin de que se puedan decretar los alimentos provisionales como medi-
da cautelar o en la sentencia los mal denominadosalimentosdefinitivos,el juez debe
decretar pruebas de oficio para establecerla capacidad económica del demandado y
las necesidades del alimentado, obviamente si las partes no las hubiesen aportado.
El cobro de los alimentos provisionales se adelantará en el mismo expediente,
mediante proceso ejecutivo en el que no será admisible la intervención de terceros
acreedores.
13. SENTENCIA
La sentencia que le ponga fin a este proceso se pronunciará de acuerdo con

lo que se haya pedido en la demanda. Es decir, la sentencia fijará, aumentará,
disminuirá o exonerará de alimentos, o dispondrá la restitución de las pensiones
alimenticias, si se dan las circunstancias del artículo 418 del Código Civil4• La
:fijación de los alimentos se ordenará sea por haberlo solicitado el alimentado, o
el propio alimentante, cuando ofrezca pagarlos.
No obstante, es preciso recodar lo previsto en el parágrafo 12 del artículo 280
del Código General del Proceso, según el cual "en los asuntos de familia, el juez
podrá fallar ultrapetita y extrapetita, cuando sea necesario para brindarle protección
adecuada a la pareja, al niño, la niña o adolescente, a la persona con discapacidad
mental o de la tercera edad, y prevenir controversias futuras de la misma índole".
De acuerdo con el artículo 421 del Código Civil, los alimentos se deben des-
de la primera demanda y se pagarán por mesadas anticipadas. Es decir, el be-
neficiario de alimentos que no demanda oportunamente la :fijación y pago de los
mismos, de llegar a formular la demanda respectiva, solamente podrá solicitar
el reconocimiento de las mesadas que se causen a partir de la demanda y no las
anteriores. Ello en razón a que la ley supone que quien pudiendo demandar la
:fijación y pago de alimentos no lo hace, es porque pudo atender con sus propios
recursos sus necesidades.
Adviértase que de acuerdo con el citado artículo 421 del Código Civil, el pago
de los alimentos debe hacerse "por mesadas anticipadas" y no vencidas, como
erradamente se supone.
Es también útil tener en cuenta que el derecho de pedir alimentos futuros no
puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse, cederse o renunciarse de
modo alguno, según lo previsto en el artículo 424 del Código Civil. De la misma
manera, de acuerdo con el artículo 425, ibídem, tampoco le es dable al deudor de
alimentos oponer al demandante la excepción de compensación, pues ello riñe
con la ética del concepto eminentemente protector de la mesada alimentaria. No
obstante, las pensiones alimenticias causadas sí pueden renunciarse o compensarse,
al igual que el derecho a demandarlas puede transmitirse por causa de muerte,
enajenarse y cederse, siempre que no haya operado la prescripción del crédito.
En la sentencia que fije la cuota alimentaria, podrá disponerse que el deman-
dado constituya, dentro de los diez días siguientes, un capital que produzca una
renta suficiente para pagar y asegurar los alimentos fijados. Si el demandado no
4 El art. 418 del C. C. dispone: "En el caso de dolo para obtener alimentos, serán obligados
solidariamente a la restitución y a la indemnización de perjuicios todos los que han participado en
el dolo".
cumple tal orden, el demandante podrá pedir al juez, en el mismo expediente y

por el trámite del ejecutivo, que se ejecute la sentencia mediante trámite de ejecu-
ción del artículo 306 del Código General del Proceso. En este proceso no podrán
intervenir otros terceros acreedores y el demandado solamente podrá proponer la
excepción de cumplimiento de la obligación.
Si el demandado constituye el capital, voluntariamente o como consecuencia
del remate de sus bienes, la cantidad depositada tendrá la finalidad específica de
que sus réditos o frutos se entreguen al alimentado, pero siempre será propiedad
del alimentante. Por esa razón, cuando cese la obligación alimentaria impuesta
en la sentencia, el capital debe serle restituido al alimentante.
Es importante insistir en que la orden de constituir un capital es un decreto dis-
crecional del juez, mientras que el trámite del ejecutivo requiere petición de parte.
Adviértese que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 3Q del artículo 26
de la ley 446 de 1998, cuando el juez haya de fijar alimentos en cualquier proce-
so de familia, para su tasación debe tener en cuenta las otras obligaciones de igual
naturaleza a cargo del alimentante, así como sus ingresos reales. Es una precaución
elemental que debe advertirse, para que quienes tengan derecho a cobrar alimentos
puedan recibirlos en la proporción justa, y también para proteger al alimentado, de
manera que no le impongan cargas que le resulten imposibles de cumplir.
Finalmente, ha de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el ar-
tículo 29 de la ley 446 de 1998, el juez de familia tiene competencia para conocer
de los procesos ejecutivos para obtener el cobro forzado de los alimentos fijados
en una sentencia, y también de los convenidos o acordados en el trámite de la
conciliación. Esta disposición aclaró la duda que existía sobre la competencia de
los jueces de familia para conocer de procesos ejecutivos, cuando el título sea un
acta de conciliación o un simple acuerdo privado.
14. MODIFICACIÓN DE LOS ALIMENTOS PUADOS EN UNA SENTENCIA
Aun cuando la ley hable de alimentos provisionales, para referirse a los que se
fijan y decretan en el marco de una medida cautelar, lo cierto es que toda obligación
alimentaria siempre es susceptible de ser modificada. De manera que son provi-
sionales, tanto los alimentos fijados en el curso del proceso como en la sentencia.
Comoquiera que las mismas disposiciones que se examinan autorizan la for-
mulación de una demanda para aumentar, disminuir o exonerar de alimentos o, lo
que es lo mismo, para modificar una pensión alimentaria, es claro que cuando esa
cuota ha sido fijada en una sentencia, nos encontramos en presencia de un fallo
que decide una situación susceptible de modificación mediante trámite posterior,
el que, conforme al numeral 2 del artículo 304 del Código General del Proceso,
no hace tránsito a cosa juzgada.
f' - -- -- - - - -
Resulta incontrovertible que la pensión alimentaria fijada en sentencia puede

ser modificada, para aumentarse, disminuirse o suprimirse, como también que
las peticiones de incremento, disminución y exoneración de alimentos se surtirán
ante el mismo juez, en el mismo expediente y se decidirán en audiencia, previa
citación de la parte contraria (C. G. P., art. 397 num. 6).
15. VALIDEZ DE LOS PACTOS PRIVADOS ENTRE CÓNYUGES Y SU MODIFICACIÓN
De acuerdo con lo previsto en el artículo 423 del Código Civil, modificado

por el artículo 24 de la ley 1! de 1976, "Son válidos los pactos de los cónyuges
en los cuales, conforme a la ley, se determine por mutuo acuerdo la cuantía de
las obligaciones económicas". Lo anterior significa que en cualquier proceso en
el que los cónyuges concluyan un pacto de alimentos, suscrito conforme a la ley, el
juez debe acogerlo sin reservas, bien como medida cautelar o en la sentencia.
Estos pactos pueden ser modificados por mutuo acuerdo de los cónyuges, con-
clusión que adoptamos con fundamento en la disposición que los faculta a fijar la
cuantía de las obligaciones económicas. Si los cónyuges no se ponen de acuerdo
en los términos de la modificación, y se hace necesaria la reforma por haber cam-
biado las circunstancias que determinaron la fijación de la cuantía de las obligacio-
nes alimentarias, la parte interesada podrá acudir al juez de familia para que me-
diante los trámites de un proceso verbal sumario, defina si debe· o no adoptarse,
y en qué forma.
Es decir, no obstante la deficiente redacción de los incisos 32 y 42 del artículo
423 del Código Civil, es claro que si el juez fija la cuantía con fundamento en un
pacto entre cónyuges, si estos están de acuerdo, pueden modificarlo de la misma
manera. El proceso verbal sumario es el mecanismo judicial al cual debe acudir la
parte interesada cuando no se logra el acuerdo para revisar y modificar la cuantía
de esa obligación alimentaria.
Subsección l. Normas especiales del régimen de alimentos

en el Código de la Infanciay la Adolescencia
La ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, reformó la nor-

mativa relacionada con los alimentos de niños, niñas o adolescentes, tanto en aspec-
tos sustanciales como procesales, a los que haremos referencia a continuación. El
estatuto derogó el decreto 2737 de 1989, Código del Menor, excepto los artículos
320 a 325 y los relacionados con el "juicio especial de alimentos" disposiciones
que continúan vigentes.
a
•
16. DEL CONCEPTO DE NIÑO, NIÑA, ADOLESCENTE Y ALIMENTOS
El artículo 32 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia,

señala que para los efectos de esa ley "sin perjuicio de lo establecido en el artículo
34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los O y los 12
años y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad". Lo anterior no
significa que hayan quedado derogadas las definiciones del artículo 34 del Código
Civil de infante o niño, impúber, adulto, mayor y menor de edad, las cuales sub-
sisten a pesar de lo previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia sobre
los conceptos de niño, niña y adolescente.
En relación con el concepto de alimentos, el artículo 24 de la ley 1098 de 2006,
ha previsto que se entienden por tales "todo lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en
general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas
y los adolescentes", los cuales además "comprenden la obligación de proporcionar
a la madre los gastos de embarazo y parto".
El artículo 24 de la ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescen-
cia, consagra el derecho a los alimentos, en virtud del cual "los niños, las niñas y
los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo
físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad
económica del alimentante".
A) Acumulación de procesos de alimentos
Cuando al perseguir los bienes o ingresos de la persona obligada se establece

que ya están embargados por cuenta de otro proceso de alimentos, o por causa
de una sentencia de la misma naturaleza, el juez, de oficio o a petición de parte
"asumirá el conocimiento de los distintos procesos para el solo efecto de señalar
la cuantía de las varias pensiones alimentarias, tomando en cuenta las condicio-
nes del alimentante y las necesidades de los diferentes alimentarios" (<leer. 2737
de 1989, art. 154).
La Corte Constitucional en sentencia C-1026 de 2001 si bien declaró exequi-
ble este artículo, lo hizo en el entendido de que "por mandato de los artículos 13
y 29 de la Constitución, la decisión del juez de «asumir conocimiento» de los
procesos anteriores debe ser tomada por una providencia que deberá ser notifi-
cada personalmente a los beneficiarios de los procesos anteriores, quienes deben
contar con la oportunidad de intervenir, si así lo desean, en el proceso en curso, a
fin de poder acreditar cuáles son sus condiciones y necesidades, así como las del
alimentario, conforme a lo señalado en los fundamentos 12 a 14 de esta sentencia".
~ - .H. . ·----- .
Esta es una de aquellas disposiciones bien intencionadas, pero que en la práctica

debe generar múltiples problemas de interpretación y aplicación. En efecto, la
norma tiene el propósito de que cuando un juez advierta que el demandado tiene
pendientes o a su cargo otras obligaciones alimentarias, todas ellas se fijen por un
solo funcionario. Lo anterior tiene sentido, porque un solo funcionario tendrá una
visión general de la situación económica del alimentante y de sus alimentados.
No obstante, la acumulación "para el solo efecto de señalar la cuantía de las
varias pensiones alimentarias" se ofrece confusa e inconveniente. En efecto, si se
trata de diferentes procesos en curso o algunos finalizados, de fijación o revisión de
cuotas alimentarias, es claro que siendo ese el objetode los litigios, la pretendida
acumulación para el solo efecto de fijar las cuantías es más aparente, porque en la
realidad se producirá una verdadera y definitiva acumulación de todos estos asun-
tos, incluidos los que estuvieren terminados, dentro de los cuales necesariamente
habrá de revisarse la pensión.
Pero si el juez que tramita el proceso de fijación o revisión de los alimentos,
advierte que en un proceso de nulidad, divorcio o separación de cuerpos se están
persiguiendo bienes del obligado a pagar los alimentos, o que este debe pagar
una pensión alimentaria impuesta en la sentencia proferida en uno de tales trá-
mites, entonces la acumulación como se plantea o supone en el artículo 131 del
Código de la Infancia y la Adolescencia, será solamente respecto de la cuestión
alimentaria. Es decir, el juez de familia que conozca de la nulidad, el divorcio
o la separación de cuerpos, cuando reciba la solicitud de acumulación del otro
juez que tramita el proceso de alimentos, simplemente le remitirá lo que tenga
que ver con los alimentos, pero continuará tramitando el asunto y en la sentencia
se abstendrá de hacer pronunciamiento sobre este punto. Dicho de otra manera,
al juez de la nulidad, el divorcio o la separación de cuerpos se le sustrae una de
las pretensiones y determinaciones de la sentencia que le ponga fin al proceso, en
virtud de que el aspecto alimentario debe ser definido por el juez que viene cono-
ciendo del proceso de alimentos y que decretó, de oficio o a solicitud de parte, la
aludida "acumulación".
Ahora bien, si el juez del proceso de alimentos decreta la acumulación de un
asunto ya fallado (lo que además es una innovación de este régimen, porque se
acumula a un asunto en curso otro ya fallado), entonces, cuando se fije la cuantía
de las diferentes obligaciones alimentarias, debe serle comunicada tal determina-
ción al funcionario donde se había tramitado el proceso concluido, para que tome
nota de la fijación o revisión pertinentes. Desde luego, se trata de una revisión
parcial del fallo de nulidad, divorcio o separación de cuerpos, por otro juez dife-
rente del que profirió la sentencia.
Nada dice el Código de la Infancia y la Adolescencia sobre la suerte de las
medidas cautelares decretadas con fines de asegurar el pago de los alimentos en el
proceso que se acumula, por lo que, en nuestra opinión, ellas deben ser trasladadas
al proceso acumulante.
Como criterio general de interpretación, digamos que cuando se produce esta
forma sui generis de acumulación, el juez del proceso de alimentos arrastrará a su
conocimiento todos los demás litigios o asuntos que estén ventilando o discutien-
do otros jueces, o que en el pasado hubieren decidido y que de cualquier manera
mantengan vigencia.
B) Legitimación especial y prelación de créditos alimentarios

a favor de niños, niñas o adolescentes
Como se indicó en su lugar, el artículo 135 de la ley 1098 de 2006, legitima a

"cualquiera de los representantes legales del niño, niña o adolescente o el defensor
de familia", no solo para formular la demanda de alimentos, sino además para
promover los litigios "encaminados a la revocación o declaración de la simulación
de actos de disposición de bienes del alimentante".
Se trata de una reforma trascendental, porque expresamente faculta a los inte-
resados a demandar la simulación de los actos de disposición de bienes, realizados
por un deudor de alimentos a favor de un niño, una niña o un adolescente. En
otras palabras, se trata de una acción pauliana, para restablecer el patrimonio del
deudor de alimentos a niños, niñas o adolescentes.
En ese mismo sentido de proteger a niños, niñas y adolescentes, el artículo 134
del Código de la Infancia y la Adolescencia, reiteró la importante reforma sus-
tancial que había introducido el artículo 134 del decreto 2737 de 1989, en cuanto a
la prelación de créditos. En efecto, la citada disposición previó que "los créditos
a favor de los niños, las niñas y los adolescentes gozan de prelación sobre todos los
demás". Tal prelación no se extiende a los créditos alimentarios a favor de adultos.
Sección rv. Proceso de reposición, cancelación o reivindicación

de títulos-valores, documentos comerciales y otros
17. ÜBJETO
El Código General del Proceso ha establecido un trámite administrativo y

directo para intentar la reposición y cancelación de un título valor o documento
comercial semejante, sin perjuicio del trámite judicial para obtener también la
reposición y cancelación y además la reivindicación.
18. TRÁMITE ADMINISTRATIVO Y DIRECTO DE REPOSICIÓN Y CANCELACIÓN

DE UN TÍTULO VALOR
Cuando alguien resulte afectado con el extravío, pérdida, hurto, deterioro o la

destrucción total o parcial de un título valor, podrá solicitar la cancelación y, en
su caso, la reposición, mediante un procedimiento administrativo y directo. En
efecto, en tal caso, quien resulte afectado comunicará al emisor, aceptante o gira-
dor, la pérdida, hurto, deterioro o destrucción, mediante escrito acompañado de las
constancias y pruebas pertinentes y, si se tratare de deterioro o destrucción parcial,
devolviendo el título deteriorado o parcialmente destruido al principal obligado.
Cuando se indica que el interesado debe acompañar las "constancias y pruebas
pertinentes" se hace alusión a todo documento que permita acreditar que el título
se extendió o emitió, quién o quiénes son sus titulares o legítimos tenedores, fecha
de emisión o de exigibilidad, como también aquellos papeles que permitan esta-
blecer si se dio aviso a las autoridades competentes del extravío, hurto o similar.
Este trámite administrativo y directo es opcional, no constituye requisito de
procedibilidad para promover la acción judicial de cancelación y reposición, pues
esta podrá promoverse directamente.
Una vez comunicado por el interesado al emisor, aceptante o girador, que se
produjo la pérdida o destrucción del título, el interesado publicará un aviso infor-
mando sobre el extravío, hurto o destrucción total o parcial del título en un diario
de circulación nacional, como también que ha iniciado el trámite de cancelación
y reposición en forma directa. En ese aviso se incluirán todos los datos necesa-
rios para la completa identificación del título, incluyendo el nombre del emisor,
aceptante o girador y la dirección donde este recibirá notificación.
Dentro de los diez días siguientes a la publicación del aviso, que obviamente
debe allegarse al emisor, aceptante o girador, los terceros interesados en oponer-
se a la cancelación y reposición deben presentar oposición por escrito dirigido
ante la entidad o persona emisora, aceptante o giradora. Si se presenta oposición
de un tercero, o si el emisor, aceptante o girador del título se niega a cancelarlo
o a reponerlo por cualquier causa, el interesado debe presentar la demanda ante
el juez competente. Es decir, siempre que se suscite controversia respecto de la
cancelación y reposición, el asunto debe dirimirse en instancias judiciales.
De no presentarse oportunamente oposición ante la entidad o persona emi-
sora, aceptante o giradora, esta podrá tener por cancelado el título y reponerlo, o
pagarlo si fuere exigible. En tal caso, establecido que no hubo oposición de un
tercero, el título extraviado, hurtado, deteriorado o destruido carecerá de valor y
la entidad o persona emisora, aceptante o giradora estará legalmente facultada
para reponerlo o cancelarlo.
------~- --------- - -
Norma de dudosa reputación constitucional, porque puede ser lesiva del derecho
a la defensa, es el inciso 6º del artículo 398 del Código General del Proceso, el
cual prevé que "cualquier reclamación de terceros vencido el término de diez ( 10)
días del inciso anterior, deberá dirigirse directamente ante la persona que obtuvo
la cancelación, reposición o pago".
En efecto, esta última disposición exonera a las entidades o personas emisoras
de la responsabilidad que les pueda caber por haber ordenado en forma ilegal o
irresponsable la cancelación y reposición de un título valor, pues una vez vencido
el término de los diez días para formular oposición sin que se haya concretado
alguna, el tenedor del título que se haya cancelado y repuesto solamente podrá
reclamarle directamente a la persona que obtuvo la cancelación, reposición o pago.
Esta regulación desconoce el derecho de ese tercero que no participó en este
trámite privado y directo a reclamar contra quien pueda ser el responsable del
eventual despojo de su derecho. Si el trámite adelantado tuviese una convocato-
ria pública a través de una autoridad, podría en gracia de discusión reconocerse
esa facultad del legislador de relevar de responsabilidad a los emisores o aceptan-
tes de los títulos, pero en tratándose de un asunto eminentemente privado, en el
que la convocatoria la hace además un particular, se ve excesiva la consecuencia
de exoneración de responsabilidad por parte de los emisores o aceptantes. Esta
norma es tan arbitraria, como el inciso antepenúltimo del artículo 599 del Código
General del Proceso, el cual exoneró a las entidades vigiladas por la Superinten-
dencia Financiera de la carga de prestar caución para obtener el decreto de las
medidas cautelares. Son odiosas consagraciones que ojalá sean revisadas por la
Corte Constitucional.
Este trámite no se adelanta si se trata de pérdida del certificado de depósito
o del bono de prenda, pues en tales casos el artículo 804 inciso 2º del Código de
Comercio dispone que "la Superintendencia Financiera, previa comprobación
del hecho, ordenará al almacén general la expedición de un duplicado en el cual
aparezca visible esta circunstancia".
Tampoco podrá promoverse el proceso de cancelación de títulos-valores al
portador, lo que resulta tan obvio que ni siquiera hubiere sido necesario lo dispuesto
en el artículo 818 del Código de Comercio. Ciertamente, un título al portador
siempre habilita a quien lo tenga a ejercer los derechos incorporados en él.
Desde la reforma introducida al Código de Procedimiento Civil con el decreto
2282 de 1989, el objeto del proceso se amplió para demandar la cancelación, repo-
sición o reivindicación de otros documentos comerciales (aceptaciones bancarias,
etc.) o aquellos en relación con los cuales otras leyes sustanciales, expresamente
hubieren reservado procedimientos de esta clase.
-- H ----- _,__ --
Esa extensión no se repitió en el Código General del Proceso, pero no por

eso no podrán adelantarse procesos de cancelación y reposición de documentos
semejantes a los títulos-valores, porque, en todo caso, de acuerdo con el criterio
analógico previsto en el artículo 12 del Código General del Proceso, respecto de
cualquier documento de la misma naturaleza es dable promover su cancelación
y reposición.
19. COMPETENCIA Y TRÁMITE DEL PROCESO JUDICIAL

Por tratarse de un proceso verbal sumario por naturaleza, de él conocerá el juez
civil municipal del domicilio del demandado o el del lugar en que este deba cum-
plir las obligaciones que el título le imponga (C. G. P., arts. 17 num. 1, 128 num.
3, y C. de Co., art. 804), cualquiera sea la cuantía del documento que se pretenda
reponer y cancelar.
Una vez más se advierte la inconsistencia de regular como proceso verbal
sumario de única instancia, un asunto que bien puede ser de una importancia in-
usitada. Creo que aquí también hubo un yerro ostensible del legislador, al igual
que en los procesos de lanzamiento por ocupación de hecho, pérdida y suspensión
de la patria potestad y el de discapacidad mental relativa, que tampoco debieron
ser tratados como verbales sumarios. Todos estos procesos de cancelación y re-
posición de títulos-valores deberían tener segunda instancia, dependiendo de la
cuantía del mismo, y no condenarlos a que todos sean de única instancia, como
fatalmente ha ocurrido.
20. DEMANDA, ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, TRASLADO Y SENTENCIA
La demanda con la que se promueva este proceso debe identificar el documen-

to, expresando en lo posible la totalidad de sus datos sobre su creación, firmas,
vencimiento, abonos, avales, etc.
En el caso de la demanda de cancelación o reposición, debe acompañarse
además un extracto de la misma, en el que se relacionen los datos del documento
y los nombres de las partes.
Presentada en forma la demanda, el juez la admitirá y ordenará su notificación
y traslado al demandado, por el término de diez días.
Cuando se trate de cancelación o reposición de título-valor, en el mismo auto
admisorio de la demanda el juez ordenará que el extracto acompañado a la misma
se publique por una vez en un diario de circulación nacional. Lo anterior significa
que el juez debe revisar el extracto acompañado, para definir si satisface las exi-
gencias legales en el sentido de indicar los datos del documento y los nombres de
las partes, y si puede publicarse. En caso de que el juez lo encuentre insuficiente,
en nuestro concepto debe hacer las correcciones que considere convenientes, y
ordenar su publicación, en vez de inadrnitir la demanda, pues ello podría dilatar y

entorpecer el trámite, mientras se encuentra un modelo ajustado al criterio del juez.
El tercero que pretenda oponerse al trámite de la cancelación, debe exhibir el
título al que se refiere el litigio. Esta exigencia apunta a impedir la cancelación,
en razón a que su legítimo tenedor lo exhibe.
El procedimiento de cancelación y reposición interrumpe la prescripción y
suspende los términos de caducidad. Además, si el título estuviere vencido o
durante el proceso se produjere el vencimiento, a petición del demandante el juez
ordenará que los signatarios depositen a órdenes del juzgado el importe respectivo.
Lo mismo dispondrá si al momento de promoverse la reposición y cancelación
el título estuviere vencido. Si los obligados se negaren a realizar el pago, quien
obtuvo la cancelación podrá legitimarse con la copia de la sentencia, para exigir
las prestaciones derivadas del título.
El depósito del importe del título hecho por uno de los signatarios libera a
los otros de la obligación de hacerlo. Y si lo hicieren varios, solo subsistirá el
depósito de quien libere mayor número de obligados.
Si los obligados depositan parte del importe del título, el juez pondrá el hecho
en conocimiento del demandante y si este aceptare el pago parcial, dispondrá que le
. sean entregadas las suma depositadas. En este caso dicho demandante conservará
acción por el saldo insoluto, como también para obtener el pago si los obligados se
niegan a realizar la consignación, en cuyo caso el demandante quedará legitima-
do para ejercer los derechos derivados del títuo cancelado, con la copia auténtica
de la sentencia respectiva.
Vencido el término del traslado al demandado y transcurridos diez días de ha-
berse hecho la publicación del extracto, si no hubiere oposición de aquel o de ter-
ceros, sin perjuicio de la facultad oficiosa de decretar pruebas, el juez dictará sen-
tencia en la que ordenará la cancelación o la reposición.
Cuando el demandante ofrezca prestar caución suficiente que garantice los
perjuicios que pueda ocasionar, el juez ordenará la suspensión del cumplimiento de
las obligaciones derivadas del título, con las restricciones y requisitos que señale.
En tal caso facultará al demandante para ejercer aquellos derechos que podrían
ejercitarse durante el procedimiento de cancelación o de reposición, en su caso.
Cuando los demandados nieguen haber suscrito el título o formulan oposición
oportuna, y dentro del proceso se establece que sí lo firmaron o que son ciertos los
hechos en que se fundamenta la demanda, el juez mediante sentencia decretará la
cancelación o reposición pedida.
Cuando se decrete la cancelación de un título no vencido, en la misma senten-
cia el juez ordenará a los signatarios que suscriban el título sustituto, para lo cual
les señalará un término prudencial. Si no lo hicieren, el juez lo firmará por ellos.
El nuevo título expedido como consecuencia de la cancelación y reposición.

vencerá treinta días después del ven.cimiento del título cancelado.
Causa curiosidad que mientras en el trámite administrativo se exoneró de res-
ponsabilidad al emisor o garante frente a quienes reclamen con posterioridad a la
cancelación y reposición, en el proceso judicial se estableció lo contrario, pues se
dijo en el penúltimo inciso del artículo 398 del Código General del Proceso que
"aún en el caso de no haber presentado oposición, el tenedor del título cancelado
conservará sus derechos contra quien obtuvo la cancelación y el cobro del título".
No se ve coherente esa forma de legislar que exonerar sin ninguna razón en un
caso, mientras en el otro se le permite al tenedor del título que no se opuso oportu-
namente reclamar contra quien obtuvo la cancelación y reposición del título-valor.
Si el trámite es de reivindicación del título-valor, no será necesario acompa-
ñar extracto de la demanda ni tampoco su publicación. En tal caso, la controver-
sia se adelantará con.forme al proceso verbal sumario, y en la sentencia se definirá
si se decreta o no la reivindicación solicitada.
La acción reivindicatoria procederá contra el primer adquirente del título
extraviado, robado o apropiado ilícitamente, y también contra cualquier tenedor
ulterior que no sea de buena fe exenta de culpa (C. de Co., art. 820).
Sección V. Controversias sobre derechos de autor
21. GENERALIDADES
La creciente importancia que ha adquirido la propiedad intelectual, en todas

sus manifestaciones, exige ocuparse del trámite para las controversias que se sus-
citan en materia de derechos de autor y derechos conexos, porque en materia de
procesos declarativos, ellas han de resolverse por la vía de los procesos verbales
sumarios.
En primer término, llamamos la atención. sobre el alcance del artículo 257 de la
ley 23 de 1982, en virtud del cual siempre que haya duda o conflicto para aplicar
o interpretar una norma, debe resolverse aplicando la que resulte más favorable al
autor. Es decir, lo que la doctrina con razón denomina in dubio autoral.
Es preciso definir cuáles controversias autorales deben ser resueltas por la ju-
risdicción ordinaria, aspecto que no siempre ha resultado pacífico. El artículo 242
de la ley 23 de 1982, dispone que "Las cuestiones que se susciten con motivo de
esta ley, ya sea por aplicación de sus disposiciones, ya sea como consecuencia
de los actos y hechos jurídicos vinculados con los derechos de autor, serán resueltas
por la justicia ordinaria".
La anterior disposición supone que la jurisdicción civil conocerá de los proce-

sos de naturaleza contenciosa cuando se trate de controversias por la directa
aplicación de las disposiciones de la ley 23 de 1982, o cuando el conflicto haya
surgido como consecuencia de los actos o hechos jurídicos vinculados con el dere-
cho de autor.
Desde luego, la facultad de la jurisdicción ordinaria para resolver estas con-
troversias, debe entenderse sin menoscabo de la intervención de la jurisdicción
contencioso administrativa, en aquellos casos en los que se trate de la actuación de
un órgano administrativo no como contratante de derecho privado sino de derecho
público, o cuando los perjuicios reclamados hayan sido causados por hechos y
omisiones de la administración. En tal sentido se ha expresado la jurispruden-
cia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Terce-
ra, en sentencia del 18 de marzo de 1991 de la cual fue ponente el doctor CARLOS
BETANCOURr JARAMILLO, al sostener que "las acciones que se susciten con motivo
de la ley de propiedad intelectual, ya sea como consecuencia de los actos y hechos
jurídicos vinculados con dicha propiedad, serán del conocimiento de la justicia
ordinaria. Pero, agrega la Sala, siempre y cuando el litigio o la controversia sea
entre particulares, porque cuando ese perjuicio es causado por hechos u omisiones
de la administración, su conocimiento estará a cargo de la jurisdicción adminis-
trativa, por ser esta la competente, según se precisa en el artículo 20 del decreto
528 de 1964"5•
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 390 del
Código General del Proceso, pueden suscitarse algunos conflictos "relacionados
con los derechos de autor, previstos en el artículo 243 de la ley 23 de 1982",
siempre que no correspondan a asuntos que deban ser decididos por la Dirección
Nacional de Derechos de Autor.
22. COMPETENCIA
La competencia de los jueces civiles para conocer de los diferentes asuntos

que se suscitan por razón del derecho autora!, se radica de la siguiente manera:
1. Los jueces civiles municipales en única instancia, según los artículos 243
de la ley 23 de 1982 y 390 numeral 5 del Código General del Proceso, cono-
cen de las cuestiones civiles que se susciten con motivo del pago de los honora-
rios por representación y ejecución pública de obras y de las obligaciones a cargo
de los directores o responsables de entidades o establecimientos donde se ejecu-
ten obras musicales de que trata el artículo 163 de la misma ley.
5
Anales del Consejo de Estado, t. cxxn, exp. 3060, pág. 993.
2. Los jueces civiles municipales en primera instancia conocen de las con-

troversias de menor cuantía que se susciten sobre los derechos de autor y los
conexos de que trata el artículo 242 de la ley 23 de 1982, que no correspondan a
las autoridades administrativas.
3. Los jueces civiles de circuito en primera instancia, conocen de las contro-
versias de mayor cuantía que se susciten sobre los derechos de autor y los conexos
de que trata el artículo 242 de la ley 23 de 1982, que no correspondan a las autori-
dades administrativas. Así mismo, conocen en primera instancia de los procesos
de expropiación de los derechos patrimoniales de una obra.
4. Competencia a prevención en única instancia. Son competentes a preven-
ción y en única instancia, tanto los jueces civiles municipales como los de circuito,
para conocer de los procedimientos cautelares autorizados en los artículos 244 y
245 de la ley 23 de 1982, independientemente de que los jueces ante quienes se
formulen estas solicitudes no lo sean para conocer de los asuntos de fondo que
deban dar origen a otro tipo de procesos, a los que haremos referencia adelante.
Estos procesos cautelares a los que haremos posterior referencia, son:
a) La solicitud de secuestro preventivo de una obra, producción, edición y
ejemplares, del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones,
edición o ejemplares y de los espectáculos teatrales, cinematográficos, musicales
y otros análogos en el caso del artículo 244 de la ley 23 de 1982.
b) La solicitud de interdicción o suspensión de la representación, ejecución,
exhibición de una obra teatral, musical, cinematográfica y otras semejantes, cuan-
do la representación, ejecución o exhibición se pretenda adelantar sin la debida
autorización del titular o titulares del derecho de autor, según lo previsto en el
artículo 245.
Esta competencia se radica a prevención aun cuando el juez no fuere el com-
petente para conocer la controversia en el fondo. Por ejemplo, si el autor tiene
conocimiento de que su obra ha sido editada sin su autorización, puede solicitar
ante el juez municipal o el de circuito su secuestro preventivo, aun cuando la de-
manda que deba iniciar contra el editor o el infractor no pueda ser conocida por
quien habrá de practicar la medida cautelar.
23. PRETENSIONES Y PROCESOS
La protección que se demanda del derecho autora! ante la jurisdicción civil,

puede estar encaminada a una medida cautelar o a obtener la satisfacción de una
obligación o una declaración acompañada de una condena, siendo, por tanto, pro-
cedente hablar de procedimientos cautelares, ejecutivos o declarativos, así:
A) Procedimientos cautelares
De acuerdo con la muy conocida clasificación de las pretensiones, hay algu-

nas que originan simples procedimientos cautelares, que están concebidos no para
que concluyan mediante una declaración o una condena, sino con el agotamiento de
una específica medida cautelar. En estos casos el juez actúa de manera inmediata
practicando la medida cautelar, y a eso se limita su actuación, pues el conocimiento
y decisión de cualquier otro asunto vinculado al mismo tema, es materia de un
proceso autónomo y separado del cautelar.
Estos procedimientos cautelares previstos en la ley 23 de 1982, están concebi-
dos para proteger de manera inmediata el derecho de autor, pero no necesariamen-
te implican que haya necesidad de formular por separado una demanda para so-
licitar una declaración.
En efecto, de acuerdo con nuestro criterio pueden suscitarse dos clases de
procedimientos cautelares, uno que impone al actor la obligación de anunciar que
va a formular demanda separadamente o que ya lo ha hecho, y otro que lo releva
de esta manifestación. Veámoslo:
a) Proceso cautelar que anuncia demanda. Según los artículos 244 y 246 de
la ley 23 de 1982, el autor, editor, artista o productor de fonogramas, el organis-
mo de radiodifusión, los causahabientes de estos y quien tenga la representación
legal o convencional de los anteriores, puede acudir a este procedimiento cautelar,
consistente en el secuestro preventivo de:
a) Toda obra, producción, edición y ejemplares.
b) Del producido de la venta y alquiler de tales obras, producciones, edición
o ejemplares.
e) Del producido de la venta y alquiler del producido de los espectáculos
cinematográficos, teatrales, musicales y otros análogos.
Para que el juez pueda autorizar este procedimiento cautelar, es decir, para que
decrete el secuestro preventivo se exige cumplir estos requisitos:
a) Que en la solicitud se anuncie que ya se ha demandado o se va a demandar
a quien está violando el derecho que se pretende proteger.
Es decir, si bien este procedimiento cautelar está autorizado aun cuando no
se haya formulado demanda, en todo caso el actor está obligado a hacerlo con
posterioridad. La ley 23 de 1982 no previó el término dentro del cual debe el
actor formular la anunciada demanda, ni la sanción si no se presenta, ni el destino
de los bienes afectados.
En nuestro concepto, el afectado con las medidas cautelares bien podría solici-
tarle al juez su levantamiento acreditándole que no ha sido demandado, y en cada
caso, el juez apreciará la conveniencia o inconveniencia de levantar las cautelas.
-- ~ ~;,
Desde luego, como la ley no fijó un término dentro del cual deba formularse
la anunciada demanda, creemos que el juez debe fijarlo, según lo dispuesto en el
artículo 117 del Código General del Proceso. Ciertamente, a falta de término legal
para realizar un acto procesal, el juez debe señalarlo, atendidas las circunstancias.
Ese término puede ser prorrogado por una sola vez, si así se solicita antes de su
vencimiento por una causa justificada. Esta solución coincide con la sugerida
en el artículo 50 del acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC)
sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio, suscrito en 1994, normativa supranacional que fue incorporada a la
nacional mediante la ley 170 de 19946• En efecto, en esa norma se recomienda a
los países miembros que en sus respectivas legislaciones señalen como término
para formular las respectivas demandas enunciadas, un plazo que no sea superior
a veinte días hábiles o treinta comunes.
Al promover el proceso que anuncia, el beneficiario debe solicitar que en la
sentencia estimatoria se le adjudiquen los bienes, valores o similares, secuestra-
dos. Lo anterior por analogía de lo que el artículo 236 de la ley 23 de 1982 prevé
para cuando se dicta sentencia penal condenatoria, por razón de una publicación
o reproducción ilícitas.
b) Prestar caución suficiente que garantice los perjuicios que se llegaren a
ocasionar con las medidas cautelares.
e) Acreditar sumariamente el derecho que lo asiste.
Dada la urgencia que supone la protección del derecho de autor, no es necesa-
rio que el peticionario acredite la prueba de la personería o de la representación
que manifieste estar ejerciendo.
Naturalmente, cuando se rechaza la solicitud de secuestro preventivo, tal
providencia será susceptible de reposición y también de apelación por tratarse
de rechazo de la demanda, auto que sí está enlistado como recurrible en alzada,
según lo previsto en el artículo 321 numeral 1 del Código General del Proceso.
Como la ley 23 de 1982 no se ocupó de señalar cuáles recursos son procedentes,
cuando el juez rechaza la solicitud de secuestro preventivo, en nuestro concepto
ello debe resolverse como un auto que rechaza el libelo.
Además, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 321 del Código General del
Proceso, es apelable también la providencia que resuelve sobre una medida cautelar,
razón por la cual el auto que la decrete o la niegue en este proceso es apelable.
6 El aludido artículo dispone que"[ ... ] las medidas provisionales adoptadas al amparo de los
párrafos 12 y 2!! se revocarán o quedarán de otro modo sin efecto, a petición del demandado, si el
procedimiento conducente a una decisión sobre el fondo del asunto no se inicia en un plazo razona-
ble que habrá de ser establecido, cuando la legislación de un miembro lo permita, por determina-
ción de la autoridad judicial que haya ordenado las medidas, y que a falta de esa determinación no
será superior a 20 días hábiles o 31 días naturales, si este plazo fuere mayor[ ...]".
228 PROCESOS DECLARATIVOS.ARBITRALES Y EJECUTIVOS
b) Proceso cautelar sin demanda. Cuando el autor, editor, artista, productor

de fonogramas, el organismo de radiodifusión, los causahabientes de estos y quien
tenga la representación legal o convencional de los anteriores, no pretenda el
secuestro preventivo sino la interdicción o suspensión de la obra teatral, musical,
cinematográfica y otras semejantes, también se goza del beneficio de solicitar la
intervención del juez por el mecanismo de este proceso cautelar.
Salvo la exigencia de que el actor manifieste que ha demandado o que va a
demandar, todas las demás a que antes hicimos mención se predican en este caso.
Desde luego, lo anterior no significa que quien acude a este proceso cautelar, no
pueda formular una demanda con posterioridad a la interdicción o suspensión de
la obra teatral, cinematográfica, musical y otra semejante.
Como antes se dijo, el artículo 247 de la ley 23 de 1982, se ocupó de indicar
que no se admitirán recursos cuando se trate de suspensión de un espectáculo pú-
blico, lo que significa que en este tipo de procedimiento cautelar ni siquiera será
viable interponer recurso de reposición.
e) Razón de ser de la diferencia entre los dos tipos de procesos cautelares. En
nuestra opinión, la razón de ser de la diferencia en uno y otro caso se edifica en
el hecho de que cuando se solicita el secuestro preventivo se trata de hechos ya
acaecidos, y por tanto la orden se dirige a incautar la obra, producción, edición,
ejemplares, o el producido de la venta o el del alquiler, en tanto que en el caso de
la interdicción o suspensión, se trata de impedir que la obra no se presente o que
se suspenda su presentación hacia el futuro, si ya habido alguna de ellas.
Esa misma razón explica la necesidad de que en el caso del secuestro pre-
ventivo deba promoverse necesariamente la demanda y en el otro no. En efecto,
en el primer caso, no puede olvidarse que ha habido un incautamiento y que en
el futuro a alguien debe hacerse entrega de la obra, producción, ejemplares o del
producido de la venta o alquiler, sea al mismo actor o al perjudicado, según lo que
eventualmente llegue a decidirse en ese proceso que se anuncia. Es decir, si un
autor acude aeste procedimiento cautelar y secuestra los dineros provenientes de
la venta de su obra, tales cantidades no le serán entregadas a este automáticamen-
te, sino que debe promover un proceso para obtener la declaración correspon-
diente, que de serle adversa, obligará a restituirlas a quien padeció el rigor de la
cautela.
Por el contrario, en el supuesto de la solicitud de interdicción o suspensión,
como no ha habido incautación de dineros o cosas, ninguna preocupación surge
porque no hay bienes en poder del juez que deban ser entregados al actor o res-
tituidos al afectado, dado que la pretensión se satisfizo imponiendo un deber de
abstención al demandado, consistente en suspender o no permitir la presentación
de la obra musical, teatral o cinematográfica. ·
Aunque la ley 23 de 1982 guarda silencio a este respecto, pensamos que nada
se opone a acumular las pretensiones cautelares cuando sea el caso. Por ejemplo,
si a un autor alguien le ha editado sin autorización su obra y además ha monta-
do con ella un espectáculo teatral, creemos que en una sola demanda se pueden
tramitar ambas peticiones, observando las exigencias y consecuencias de una y
otra. Es decir, el peticionario debe anunciar en su libelo que en relación con el
secuestro promoverá la demanda en su momento o que ya lo hizo, obligación que
está relevado de atender en relación con la interdicción del espectáculo.
B) Procesos ejecutivos
Además de los procesos cautelares a que hemos hecho alusión, desde luego
que resulta viable la formulación de procesos ejecutivos, cuando se trate de la
exigencia forzada para el cumplimiento de una prestación, cualquiera que ella
sea, relacionada con un acto o un hecho jurídico vinculados al derecho de autor.
Estos tipos de procesos tienen la peculiaridad de que no solo pueden ser pro-
movidos por el autor, editor, artista, productor de fonogramas, el organismo de
radiodifusión, los causahabientes de estos, como sucede en los procedimientos
cautelares, sino que eventualmente también pueden ser promovidos en contra de
estos. Ejemplo de la primera hipótesis podría ser la demanda formulada por el
autor contra el editor para que le cancele una precisa suma de dinero pactada en
el contrato de edición; y ejecuciones de la segunda, cuando el artista no realiza la
presentación a la que se había comprometido.
Si nos hemos detenido en algo tan elemental como la referencia a los proce-
sos ejecutivos, es para que quede absolutamente claro que estos son bien dife-
rentes de los procedimientos cautelares. Aquellos están concebidos para obtener
una satisfacción de cualquier prestación que se hubiere originado en un acto o
hecho jurídico vinculado con el derecho de autor, y estos son mecanismos legales
que tienen el autor, editor, artista, productor de fonogramas o los organismos de
radiodifusión o los causahabientes de todos ellos, para proteger sus derechos.
C) Procesos declarativos
Como se sabe, mediante los procesos declarativos se pretende que se declare

un derecho que existe pero que es incierto, o que se constituya una nueva situa-
ción jurídica al adoptarse una declaración o que se imponga una condena.
La ley 23 de 1982 no una sino varias veces se ocupa de señalar al proceso
verbal como la vía idónea para dirimir algunas controversias, como se aprecia en
los artículos 79, 137, 150, 157, al mismo tiempo que en el artículo 252indica "que
admitida la demanda se seguirá el procedimiento verbal".
De manera que en las controversias sobre derechos de autor, la regla general

es la de que cuando no haya norma que indique cuál es la vía procesal que debe
seguirse, en vez de optar por la ordinaria debe acudirse a la verbal de mayor y
menor cuantía.
Naturalmente, la expropiación de los derechos patrimoniales de una obra an-
tes de que haya expirado el plazo de protección, prevista en el artículo 80 de la
ley 23 de 1982, debe ventilarse por la vía del proceso de expropiación, regulado
a partir del artículo 399 del Código General del Proceso.
24. DE LA COSA JUZGADA
Para abordar este aspecto de la cosa juzgada, es preciso hacerlo desde dos
aristas. En primer lugar, desde la perspectiva del Código de Procedimiento Penal
(ley 600 de 2000), pero también con fundamento en lo previsto en el nuevo esta-
tuto procesal penal, contenido en la ley 906 de 2004, que ha puesto en práctica el
sistema penal acusatorio.
En efecto, el artículo 533 de la ley 906 de 2004 dispuso que "el presente Código
regirá para los delitos cometidos con posterioridad al pi de enero del año 2005.
Los casos de que trata el numeral 3 del artículo 235 de la Constitución Política
continuarán su trámite por la ley 600 de 2000".
Lo que previó el artículo antes transcrito fue el fenómeno de la ultraactividad
del Código de Procedimiento Penal de 2000, pues a pesar de ser derogado por el
nuevo estatuto, seguirá rigiendo para aquellos delitos que se hubiesen cometido
antes del 1 º de enero de 2005. En cambio el nuevo Código de Procedimiento
Penal (ley 906 de 2004) se aplicará a la investigación y juzgamiento de los delitos
cometidos con posterioridad al 1 º de enero de 2005.
En ese orden de ideas, es preciso examinar el tema a la luz de ambos estatutos
procedimentales, los cuales convivirán durante un buen tiempo.
A) Régimen del Código de Procedimiento Penal de la ley 600 de 2000
El artículo 238 de la ley 23 de 1982, dispuso: "La acción civil para el resarci-
miento del daño o perjuicio causado por la infracción de esta ley puede ejercerse
dentro del proceso penal o por separado, ante la jurisdicción civil competente a
elección del ofendido. En el segundo de estos casos, el juicio civil y el penal serán
independientes, y la sentencia definitiva que recaiga en uno de ellos no fundará
excepción de cosa juzgada en el otro".
La anterior disposición aparentemente obliga a que cuando se ejerce la acción
civil ante la jurisdicción civil en forma separada del proceso penal, las decisiones
- -- - --
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de uno y otro no constituirán excepción de cosa juzgada. Decimos que aparen-

temente la disposición le resta eficacia de cosa juzgada a una sentencia civil en
relación con la penal o viceversa, pues la verdad ello no puede ser así, ni antes
ni después de la expedición de los dos últimos Códigos de Procedimiento Penal.
Ciertamente, ley 600 de 2000, estatuto procesal penal, debe ser la norma apli-
cable en este tema, lo cual significa que no podrá ejercerse simultáneamente la
acción civil en la jurisdicción civil y en el proceso penal, pues quien lo haga ante
aquella renuncia a hacerla valer en este, como se desprende de los artículos 48
numeral 4, 52 y 56 inciso final del Código de Procedimiento Penal de 2000. Eso
significa que si un juez civil condena al pago de perjuicios a quien ha violado el
derecho de autor, en ningún caso el juez penal podrá imponer condena patrimo-
nial de la misma naturaleza, pues esa pretensión le fue sustraída al promoverse el
proceso en forma separada.
Resulta un verdadero exabrupto jurídico sostener que una sentencia civil haga
tránsito a cosa juzgada si la pretensión va a intentarse ante el mismo juez que la
profirió, pero no si esa pretensión va a ventilarse ante un juez penal, o lo contrario,
pues tal aserto desconoce que la función pública de administrar justicia, o la juris-
dicción como emanación de la soberanía del Estado, es una sola. Por lo anterior,
en materia de la cosa juzgada el artículo 238 de la ley 23 de 1982, no puede ser de
recibo. Los alcances y efectos de la sentencia penal absolutoria se gobiernan por
lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal anterior, principalmente por el
artículo 57, lo que supone que la acción civil no podrá iniciarse si se declara que
el hecho no existió o que no lo cometió el sindicado, o que este obró en legítima
defensa o en cumplimiento de un deber, pero en los demás casos sí, por ejem-
plo cuando se absuelve por falta de prueba. Si la sentencia penal fue condena-
toria pero en ella no hubo condena al pago de perjuicios porque se prefirió recla-
marlos en proceso civil separado, en este no podrá ponerse en duda la existencia
del hecho.
Ahora bien, si se ha promovido previa o simultáneamente proceso civil y este
concluye con sentencia en que se condena al pago de perjuicios, esta decisión sí
hace tránsito a cosa juzgada aun en relación con el proceso penal, conforme a la
nueva reglamentación del Código de Procedimiento Penal, que antes citamos, al
menos en lo que ti.ene que ver con el monto de la indemnización. Es decir, el juez
penal no puede volver a pronunciarse sobre ese aspecto dado que ya está decidido.
Si esa sentencia civil absuelve al demandado, también hace cosa juzgada en cuanto
que no podrá promoverse la acción civil en el proceso penal, pues esa pretensión
ya está juzgada, pero ello no impide iniciar el proceso penal, de oficio o a petición
de parte, para que se establezca si hubo o no delito y sus autores o cómplices.
B) Régimen del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004)
El problema planteado por el artículo 238 de la ley 23 de 1982, acerca de la

posibilidad de ejercer la acción civil tanto en el proceso penal como en el civil, y
los supuestos efectos consistentes en que "la sentencia definitiva que recaiga en
uno de ellos no fundará excepción de cosa juzgada en el otro", no pueden presen-
tarse en el sistema del proceso penal acusatorio aprobado por la ley 906 de 2004.
En efecto, este estatuto procesal penal si bien autoriza a los perjudicados con
el delito a solicitar su participación durante el juicio penal, para los fines de esta-
blecer la verdad y procurar la justicia, en materia de reclamación de los perjuicios
derivados del hecho punible, estos solamente podrán solicitarse una vez emiti-
do el.fallo, a solicitud de la víctima, o del fiscal, o del ministerio público, mediante
el trámite del incidente de reparación integral, según lo previsto en el artículo 102
Este incidente de reparación integral y sus vicisitudes procesales están previs-
tos en los artículos 102 al 108 del Código de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004 ),
normativa de la que se infiere que este trámite solo podrá promoverse siempre que
al interesado no le hayan sido indemnizado los perjuicios, lo que permite suponer
que no pueden darse fallos simultáneos en lo civil y en lo penal, cuantificando
daños derivados de delitos de violación a los derechos de autor.
Es una lástima que los artículos 102 al 108 de este Código de Procedimiento
Penal, no hubiesen expresado con claridad, corno sí lo hacían los precedentes
estatutos, que la reparación de perjuicios no pueda solicitarse simultáneamente
en lo civil y en lo penal. A pesar de ese silencio, consideramos que a la víctima
le está vedado ejercer simultáneamente dos acciones con el mismo fin. Siendo
ello así, el riesgo de que el artículo 238 de la ley 23 de 1982 cause confusión o
contradicciones, es ninguno, porque en principio no debe haber fallos de diferentes
autoridadesjurisdiccionales que impongan condenas patrimoniales para indemnizar
daños derivados de un delito.
[(.
CAPÍTULO VI
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS

Y DEMANDAS EN LOS PROCESOS DECLARATIVOS
Nuestra legislación procesal no es ajena a la tendencia universal de autorizar el

decreto y práctica de medidas cautelares en todo proceso. Por esa razón, el artículo
590 del Código General del Proceso, autoriza las medidas cautelares en el proceso
declarativo, cuyo estudio abordamos a continuación.
l. INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA
Esta medida tiene por objeto informar a los terceros de la existencia de un

proceso judicial sobre un bien sujeto a registro, para que estén advertidos de que
si llegan a realizar cualquier negocio sobre dicho bien, la sentencia que se profiera
les será oponible. La inscripción de la demanda no pone el bien fuera del comer-
cio, pero quien con posterioridad a la inscripción lo adquiera o realice cualquier
negocio jurídico, quedará sujeto a los efectos de la sentencia, según lo previsto
Esta medida se concreta mediante el envío que hace el juez de un oficio al
registrador o funcionario respectivo, en el que le informa quiénes son partes en el
proceso, su objeto, nombre, número de matrícula inmobiliaria,.o todo otro dato que
permita individualizar el bien. El registrador o funcionario encargado, tomará
nota del oficio y procede a la inscripción de la demanda, y a partir de ese mo-
mento toda persona que se aventure o realice cualquier transacción sobre ese
bien, quedará sujeta a lo que se decida en el proceso. En consecuencia, si la
sentencia que se profiere es favorable al demandante, el juez dispondrá su regis-
tro y además la cancelación de todo acto realizado con posterioridad a la inscrip-
ción de la demanda; es decir, se cancelará cualquier transferencia de dominio,
gravámenes o limitaciones al mismo, si se hubieren realizado luego de la inscrip-
ción de la demanda. Una vez registrada la sentencia y canceladas las inscripciones
hechas con posterioridad a la inscripción de la demanda, se levantará la medida
cautelar.
La medida puede solicitarse y decretarse aun antes de que el demandado haya

sido notificado del auto admisorio de la demanda, o antes de que se dicte sentencia
de segunda instancia, siempre que se cumplan los requisitos legales para ello.
Para que proceda esta medida cautelar deben cumplirse los siguientes requisitos:
A) Petición de parte
Salvo las excepciones previstas en el artículo 592 del Código General del Pro-
ceso, esta medida cautelar solo podrá decretarse cuando se solicite. Aun cuando
el artículo 590 numeral 1 del Código General del Proceso, señala que procede a
petición del demandante, en nuestra opinión también es viable por solicitud del
demandado.
La regla general es la de que quien formula demanda, solicite su inscripción
como medida cautelar, en cuyo caso es obvio que el auto admisorio se pronuncie
sobre ella. Sin embargo, pueden presentarse situaciones en las que también el
demandado tenga interés en que se decrete la medida cautelar. Por ejemplo, si
Pedro vendió a Juan un inmueble y posteriormente este formuló demanda para
que se declare la nulidad del contrato, sin pedir la inscripción, en nuestro concepto
Pedro, como demandado, podría solicitar y obtener el decreto de la medida. En
el caso propuesto, con el decreto de esa medida el demandado buscaría hacerle
saber a los terceros la existencia del pleito, para que si se decreta la nulidad, la
sentencia surta todos sus efectos nefastos en relación con ellos.
No hay razón alguna valedera y de peso que justifique el decreto de la medida
cautelar a instancias solamente del demandante, y no del demandado. Ciertamen-
te, como medida cautelar, la inscripción siempre tendrá por objeto el hipotético
cumplimiento de un fallo, sin consideración de quien la haya solicitado. Para la
procedencia de la cautela no se tiene en cuenta quien la solicita, como lo evidencia
el hecho de que el artículo 592 del Código General del Proceso obliga y dispone
su decreto oficioso en los procesos de expropiación, deslinde y amojonamiento,
división de bien común, servidumbres y declaración de pertenencia.
B) Contenido de la pretensión
La inscripción de la demanda procede en los procesos declarativos en los

cuales, de manera directa o como consecuencia de una pretensión distinta o en
subsidio de otra, la pretensión verse sobre el dominio o un derecho real principal,
en bienes muebles o inmuebles, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o
de derecho. Es decir, no toda pretensión que se ventile por la vía verbal habilita el
decreto de esta medida cautelar, sino aquella que afecte el dominio u otro derecho
MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 235
real principal de bienes muebles e inmuebles o una universalidad de bienes, bien

porque se solicita directamente, o por causa de una pretensión subsidiaria.
Como ejemplo de procedencia de la medida, ofrecemos el siguiente: Pedro le
vende a Juan un inmueble, y este queda debiendo parte del precio. Como Juan no
cancela oportunamente el saldo del precio, Pedro formula demanda para que se
declare la resolución, y solicita la inscripción de la demanda. La medida cautelar
procede porque la pretensión de resolución del contrato afecta el derecho real de
dominio que Juan ostenta sobre el inmueble, pues de llegar a prosperar, las cosas
volverían a su estado inicial, y Juan dejaría de ser propietario.
Cuando no se aprecie nítidamente si la pretensión afecta o no, y de qué mane-
ra, el dominio u otro derecho real principal o una universalidad de bienes, la mejor
forma de establecer si la inscripción de la demanda procede, será imaginarse lo
que jurídicamente le pasaría al bien de prosperar la demanda. En efecto, si como
consecuencia de una hipotética sentencia favorable fuere necesario inscribir a
un nuevo propietario, constituir o cancelar otro derecho real principal, no debe
haber duda sobre la procedencia de la medida. Si al realizar el análisis de lo que
jurídicamente le pasaría al bien en el caso de proferirse sentencia favorable, no
se aprecia que sea necesario inscribir a otra persona como titular del dominio u
otro derecho real principal, o una universalidad de bienes, resultará claro que no
procede la medida.
Conviene ilustrar con otro ejemplo la hipótesis de improcedencia. Pedro,
mediante documento privado, celebra con Femando contrato de compraventa de
un inmueble, lo que, como se sabe, hace inexistente el negocio. Pedro cancela
parte del precio, Femando recibe ese dinero y continúa poseyendo el bien su-
puestamente "vendido". Advertido Pedro de la inexistencia del contrato, decide
formular demanda para que se declare que Femando debe restituirle el dinero que
recibió como parte del precio. De solicitarse la inscripción de la demanda en el
folio de matrícula inmobiliaria, el juez debería denegarla porque de prosperar la
pretensión de Pedro de que se le restituya su dinero, ello no afectaría de ninguna
manera el derecho real de dominio de Femando, quien aun resultando vencido en
el proceso, continuaría teniendo la calidad de dueño.
C) Prestación de caución
Previamente a que se decrete la inscripción de la demanda, el peticionario

debe prestar caución en compañía de seguros, por medio de un banco o en dine-
ro efectivo, por el equivalente al 20 por ciento del valor de las pretensiones de
la demanda, para garantizar el pago de las costas y perjuicios derivados de su
práctica tanto a la contraparte como a un tercero. No obstante, el juez, de oficio
o a petición de parte, podrá aumentar o disminuir el monto de la caución, si lo

considera conveniente, o puede decretar un monto mayor al momento de decretar
la medida cautelar.
2. CONCURRENCIA DE LA INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA CON OTRAS CAUTELAS
La inscripción de la demanda no es incompatible con el decreto de otra medida

similar o con el embargo. Es decir, si sobre un determinado bien pesa una ins-
cripción o un embargo, ello no impide que se decrete y concrete otra inscripción
de la demanda (C. G.P., art. 591 inc. 3º).
La razón es obvia. No quedando fuera del comercio el bien afectado con la
cautela, él puede ser perseguido por otros demandantes o acreedores. Naturalmente,
los interesados en estas nuevas inscripciones de demanda o en el embargo del bien,
quedarán sujetos al resultado que se produzca en el proceso donde se registró la
primera medida. Por ejemplo, en el proceso promovido por A contra B, para que
se declare la nulidad del contrato de compraventa de un inmueble, se inscribe la
demanda, y con posterioridad se decreta e inscribe el embargo del bien en proceso
ejecutivo instaurado contra B por el Banco de Colombia. El embargo se inscribe
pero si antes de que concluya el proceso declarativo en el ejecutivo se remata el
bien, quien lo adquiera quedará sujeto a lo que suceda en el proceso donde estaba
inscrita la demanda. De manera que si en el declarativo se decreta la nulidad de
la compraventa, el juez ordenará la cancelación de la adjudicación que se hubiere
realizado como consecuencia del remate efectuado en el proceso ejecutivo.
De la misma manera, el hecho de que se encuentre embargado un bien tam-
poco impide que se inscriba la demanda. Embargado el bien, queda fuera del
comercio, pero mientras no se remate seguirá estando en cabeza de quien po-
tencialmente puede ser objeto de otra demanda. En tal caso, la inscripción de la
demanda con posterioridad al embargo, dificulta un eventual remate, por cuanto
un potencial adjudicatario perdería interés ante la probable resolución o extinción
del derecho del titular del bien.
3. INSCRIPCIÓN OFICIOSA
El artículo 592 del Código General del Proceso dispone que en los procesos
de deslinde y amojonamiento, de división de bienes comunes, declaración de
pertenencia, servidumbres y expropiación, de oficio el juez, en el auto admisorio
de la demanda, ordenará que se inscriba. En tal caso, no será necesario prestar
caución para su decreto. Si por alguna causa se omite ordenar la inscripción de la
demanda en el auto admisorio, nada impide que en cualquier momento se adopte

tal determinación. Es decir, no puede servir de excusa para no decretar la cautela,
el hecho de haberse omitido tal orden en el momento oportuno.
Cuando uno de los procesos antes enunciados afecta un bien sujeto a registro,
es evidente que resulta sano disponer oficiosamente la inscripción de la demanda,
para que la comunidad esté advertida del estado en el que se encuentra el bien, al
menos en lo que tiene que ver con su situación litigiosa.
A pesar de que esta inscripción es idéntica a la que se decreta a petición de
parte, sus consecuencias no siempre son las mismas. Tenemos averiguado que en
un proceso donde se inscriba la demanda, al proferirse sentencia favorable a las
pretensiones del actor, se cancelarán las transferencias de propiedad, gravámenes
y limitaciones al dominio efectuados con posterioridad a la inscripción. Esa con-
secuencia no se da en los procesos de servidumbre, deslinde y amojonamiento y
división del bien común, pues de prosperar la demanda en estos no es necesario
cancelar las transferencias de propiedades, gravámenes o limitaciones al dominio
posteriores a la inscripción, como sucede en los demás casos.
En efecto, si alguien adquiere un bien en relación con el cual está vigente este
tipo de medida cautelar, y posteriormente se profiere sentencia que impone, mo-
difica o extingue una servidumbre, ello no afectará el negocio o acto celebrado,
sino que simplemente implicará la oponibilidad de lo decidido en el proceso. Si
alguien adquiere un bien en relación con el cual está inscrita la demanda de servi-
dumbre, su título de adquisición no se verá afectado si se profiere sentencia que la
impone, la modifica o la extingue, pues en tal caso el fallo no conlleva mutación
en el dominio. Lo único que sucederá es que el adquirente debe respetar el fallo
que impuso, modificó o extinguió la servidumbre.
Por ejemplo, si A formula demanda contra B, propietario de su predio vecino,
para que se imponga una servidumbre de tránsito, el juez en el auto admisorio
de la demanda oficiosamente ordenará su inscripción, si en el curso del proceso
A tradita el dominio de su inmueble, o constituye hipoteca sobre el mismo, y se
profiere sentencia que impone la servidumbre, ello no afectará la tradición ni el
gravamen, los cuales seguirán vigentes, porque esa medida cautelar únicamente
tuvo por finalidad advertir a los terceros que ese inmueble podría verse afectado
con una servidumbre.
La misma situación se presenta si se inscribe la demanda en procesos de des-
linde y amojonamiento, o de división de bienes comunes. Es más, en los procesos
divisorios sobre bienes inmuebles, el artículo 2442 del Código Civil no deja duda
alguna de que al comunero le es dable hipotecar su cuota antes de la división de
la cosa común, porque verificada la división, la hipoteca afectará el bien que en
razón de dicha cuota se adjudique al deudor.
Dicho de otra manera, las anotaciones o transacciones que se realicen con pos-
terioridad a la inscripción de la demanda en los procesos de servidumbres, deslinde
y amojonamiento y divisorios, tienen un efecto muy similar al que se genera con
ocasión de la cesión de la cosa litigiosa cuando la contraparte no acepta la sustitu-
ción, pues, como se sabe, en tal hipótesis el cesionario además de integrar con su
cedente un litisconsorcio, queda obligado a advertir y cumplir lo que se disponga
en la sentencia. Es decir, quien hubiere adquirido o realizado una negociación
sobre inmueble en el que estaba inscrita una demanda de servidumbres, deslinde
y amojonamiento y divisorios, no verá resuelto o extinguido su derecho como
consecuencia de la prosperidad de la demanda, porque solamente estará obligado
a cumplir la sentencia que impuso, modificó o extinguió una servidumbre, o la
que aprobó la línea divisoria, o la división del bien común.
4. Posmn..IDAD DE Ei\1BARGAR Y SECUESTRAR EL BIEN SOBRE EL QUE SE DECRETÓ

LA INSCRJPCIÓN DE LA DEMANDA, SI LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
ES FAVORABLE AL DEMANDANTE
Si en el proceso en el que se hubiere decretado la inscripción de la demanda

se profiere sentencia de primera instancia favorable al demandante que haya sido
apelada, este podrá solicitar que se decrete el secuestro del bien que soportó la
inscripción, sin necesidad de prestar caución. Aunque el inciso 22 del literal a)
del numeral 1 del artículo 590 del Código General del Proceso no aclaró que el
secuestro después de la sentencia de primera instancia procederá solo si el fallo
ha sido apelado, es obvio que es preciso que la decisión haya sido impugnada.
Para el decreto y práctica del secuestro posterior a la sentencia de primera ins-
tancia, no será necesario prestar caución, porque el pago de los daños y perjuicios
que se lleguen a causar con las cautelas ya está garantizado con la caución presta-
da al decretar la inscripción de la demanda.
5. SECUESTRO DE BIENES MUEBLES
Cuando la demanda no verse sobre bienes sujetos a registro, y se cumplan los

mismos requisitos que se exigen para el decreto de la inscripción de la demanda,
procede el secuestro de bienes muebles. Como en el caso anterior, el secuestro
podrá decretarse antes de que el demandado haya sido notificado del auto admi-
sorio, siempre que se formule petición de parte, se preste caución y el contenido
de la pretensión así lo permita.
Conviene recordar que la doctrina reconoce una clasificación del secuestro en
consumatorio, complementario y autónomo. En virtud del primero, el secuestro
ec- - -
viene a consumar una orden de embargo, que solo tendrá vigencia en la medida
en que se concrete la aprehensión del bien afectado; el secuestro será complemen-
tario, cuando el bien que se pretende secuestrar ya está fuera del comercio como
consecuencia de una orden de embargo, como sucede en el caso de los inmuebles
o bienes sujetos a registro; y será autónomo, cuando la aprehensión del bien se
dispone sin que medie orden de embargo. Las tres formas de secuestro ponen los
bienes fuera del comercio, incluido el autónomo.
El secuestro autorizado en el literal a) del numeral 1 del artículo 590 del Código
General del Proceso es autónomo, y aun cuando no esté precedido de la orden
de embargo, sí pone los bienes fuera del comercio. No compartimos la tesis del
profesor lliRNÁN F ABIO LóPEZ BLANCO, según la cual este tipo de secuestro no pone
los bienes fuera del comercio, porque no está precedido de la orden de embargo,
que en su concepto es la única causa que genera esa consecuencia 1• En efecto, no
puede olvidarse que el secuestro es una de las formas del contrato de depósito, en
virtud del cual una parte entrega a la otra una cosa mueble o inmueble "para que
la guarde y la restituya en especie, a voluntad del depositante". En el caso del
secuestro, se trata de un "depósito de una cosa que se disputan dos o más indivi-
duos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor".
Sostener que el secuestro autónomo no pone los bienes fuera del comercio,
implicaría que podría disponerse libremente de estos durante la vigencia de la
cautela, lo cual no está permitido. La tesis además no distingue entre bienes fuera
del comercio de los embargados por orden judicial. Ciertamente, una de las formas
para que un bien no esté en el comercio es su embargo por orden judicial, pero no
es la única, pues hay casos en los que sin haberse decretado el embargo, el bien
no es susceptible de transferencias u operaciones, como los derechos de uso y
habitación. Otro de esos casos es precisamente el secuestro, según lo previsto en
los artículos 2273 a 2281 del Código Civil. Tan cierta es esta apreciación que el
mismo artículo 1521 del Código Civil, en su numeral 1, establece que habrá objeto
ilícito en la enajenación "de las cosas que no están en el comercio" y agrega, en
el numeral 3, que también lo habrá respecto "de las cosas embargadas por decreto
judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello".
6. ¿PROCEDE EL LEVANTAMIENTODE LA INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA EN UN BIEN SUJETO

A REGISTRO Y EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES, SI EL DEMANDADO OFRECE PRESTAR
CAUCIÓN PARA GARANTIZAR EL PAGO DE LAS COSTAS Y PERJUICIOS?
Nada dijo el Código General del Proceso acerca de si es posible obtener el

levantamiento de estas medidas cautelares cuando el demandado ofrezca prestar
1 LóPEZ BLANCO, ob. cit., pág. 85.

-
caución para garantizar el pago de las costas y perjuicios, como sí lo previó para
el caso de la siguiente medida cautelar de inscripción de la demanda decretada en
juicios de responsabilidad civil contractual o extracontractual. En nuestro criterio,
no es posible levantar ninguna de las dos medidas cautelares, porque los bienes
afectados con la inscripción de la demanda o con el secuestro, no pueden ser
sustituidos por una eventual suma de dinero, pues la sentencia que le ponga fin al
proceso, en el caso de ser favorable, habrá de ordenar la entrega del bien afectado.
7. !NSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA SOBRE BJENES SUJETOS A REGISTRO DE PROPIEDAD

DEL DEMANDADO Y EMBARGO Y SECUESTRO DE LOS DEMÁS BJENES, EN PROCESOS
DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL
Cuando el proceso declarativo verse sobre la declaratoria de responsabilidad

civil contractual o extracontractual y el consecuente pago de los perjuicios causa-
dos, el demandante desde la presentación de la demanda podrá solicitar la medida
cautelar de inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro.
Esta medida requiere petición de parte, que se preste caución por el mismo
monto antes explicado, y además que la demanda verse sobre el reclamo del pago
de perjuicios derivados de la responsabilidad contractual o extracontractual.
En el caso de la inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro en
procesos relacionados con el reclamo de perjuicios derivados de responsabilidad
contractual o extracontractual, esta podrá decretarse solamente respecto del bien
que figure como de propiedad del demandado, como expresamente lo prevé el
inciso 12 del literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso.
Si en el proceso en el que se hubiere decretado la inscripción de la demanda se
profiere sentencia de primera instancia favorable al demandante, este podrá solicitar
que se decrete el embargo y secuestro del bien que soportó la inscripción, como
también de los demás bienes de propiedad del demandado. Para el decreto de los
embargos y secuestros con posterioridad a la sentencia de primera instancia, no
será necesario prestar nueva caución, se repite, porque está garantizado el even-
tual pago de costas y perjuicios que se lleguen a causar con la caución prestada al
momento de decretarse la inscripción de la demanda.
En el caso de las medidas cautelares que se decretan en primera y en segun-
da instancia, cuando el proceso versa sobre el reclamo del pago de perjuicios de-
rivados de responsabilidad contractual o extracontractual, el demandado podrá
obtener su levantamiento, si presta caución por el valor total de las pretensiones
para garantizar el cumplimiento de la sentencia favorable al demandante o el pago
de la indemnización de perjuicios ante la imposibilidad de cumplir ese fallo.· In-
clusive el inciso 32 del literal b) del artículo 590 del Código General del Proceso
ha facultado al demandado afectado con el decreto de las medidas cautelares de
inscripción de la demanda y embargo y secuestro de bienes cuando la demanda
versa sobre el pago de perjuicios derivados de responsabilidad contractual o ex-
tracontractual, para pedirle al juez que le permita sustituir esas cautelas por otras
que ofrezcan suficiente seguridad. Es decir, el demandado podría solicitar que
en vez de la inscripción de la demanda, se decretara el embargo y secuestro sobre
otro inmueble.
Las medidas cautelares decretadas cuando el proceso verse sobre responsabi-
lidad contractual o extracontractual, se levantarán aun de oficio si el demandante
que ha obtenido sentencia favorable no promueve ejecución dentro de los treinta
días siguientes, según ordena el artículo 306 del Código General del Proceso.
8. LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELAR DE LA INSCRlPCIÓN DE LA DEMANDA
La medida cautelar de inscripción de la demanda debe levantarse cuando se

profiera sentencia, cualquiera sea su sentido, y de acuerdo con lo previsto en el
parágrafo del artículo 597 del Código General del Proceso, también debe levantarse
en los siguientes casos:
1. Si se pide por quien solicitó la medida, cuando no haya litisconsortes o
terceristas; si los hubiere, por aquel y estos.
2. Si se desiste de la demanda que originó el proceso, en los mismos casos
del numeral anterior.
3. Si se absuelve al demandado en proceso declarativo, o este termina por
cualquier otra causa.
4. Si se trata de bien sujeto a registro, cuando del certificado del registrador
aparezca que la parte contra quien se profirió la medida no es la titular del dominio
del respectivo bien, sin perjuicio de lo establecido para la efectividad de la garantía
hipotecaria o prendaria.
5. Cuando pasados cinco años a partir de la inscripción de la medida, no se
halle el expediente en que ella se decretó. Con este propósito, el respectivo juez
fijará aviso en la secretaría del juzgado por el término de veinte días, para que los
interesados puedan ejercer sus derechos. Vencido este plazo, el juez resolverá lo
pertinente.
En los casos de los numerales 1, 2 y 5, para resolver la respectiva solicitud no
será necesario que se haya notificado el auto admisorio de la demanda o el man-
damiento ejecutivo.
Siempre que se levante la inscripción de la demanda en los casos de los nume-

rales 1 y 2 antes reseñados, se condenará de oficio o a solicitud de parte en costas y
perjuicios a quienes pidieron tal medida, salvo que las partes convengan otra cosa.
9. MEDIDAS CAUI'ELARES INNOMINADAS
Como gran innovación, el Código General del Proceso ha autorizado la posi-

bilidad de que el juez decrete cualquier medida cautelar. Para el decreto de estas
cautelas que el juez concibe en cada caso, deben acatarse los siguientes requisitos:
a) Que se formule petición de parte.
b) Que el juez la encuentre razonable y eficaz para la protección del derecho
objeto del litigio amenazado o vulnerado.
e) Que la medida impida que se concrete una infracción a ese derecho contro-
vertido o evite las consecuencias derivadas de la misma.
d) Que se prevengan los daños o hacer cesar los que se hubieren causado o
asegurar la efectividad de la pretensión.
e) Que el peticionario de la medida innominada esté legitimado y tenga interés
en el proceso.
f) Que el juez tenga en cuenta la apariencia de buen derecho del demandante,
es decir el fumus bonis iuris. Esta expresión ha sido reconocida desde siempre,
para significar que el peticionario de una cautela no está obligado a aportar "un
derecho cierto, sino un derecho aparente"2• La apariencia de buen derecho es
un juicio preliminar de verosimilitud que hace el juez sobre la probable prosperi-
dad o éxito favorable de la causa o negocio3, que por hacerse prima facie es muy
preliminar y por ello aunque no implica prejuzgamiento si se erige en un criterio
orientador para acceder favorablemente al pedido de que decrete una cautela.
g) Que el juez considere la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la
medida solicitada. Es decir, se trata de que la medida cumpla su finalidad protec-
tora y preventiva, pero sin resultar arbitraria ni desproporcionada.
h) Que se preste caución por el equivalente al 20 por ciento del valor de las
pretensiones formuladas en la demanda, que garantice el pago de las costas y
perjuicios que se causan con ocasión de la medida, sin perjuicio de la facultad
del juez de imponer un monto mayor o menor mientras esté vigente la cautela, o
fijar uno superior al 20 por ciento al momento de decretar la medida innominada.
EDUARDO J. CounJRE, Estudios de derecho procesal civil, tomo m, El juez, las partes y el
2
proceso, Buenos Aires, Edic. Depalma, 1978, pág. 280.

3
Pl:ERo CALAMANDREI, Estudios sobre el proceso civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos
Aires, Ediciones Jurídicas Europa-Américas, 1973, pág. 344.
MEDIDAS CAUTELARESY ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y DEMANDAS 243
El juez definirá el alcance de la medida cautelar innominada, determinará su

duración e inclusive podrá, de oficio o a petición de parte, modificarla, sustituirla
por otra o cesarla. Esta admonición incluida en el inciso 3º del literal e) del ar-
tículo 590 del Código General del Proceso es de vital importancia tenerla en cuen-
ta, porque define los poderes del juez frente a la medida cautelar innominada. En
efecto, al juez le está vedado decretar de oficio una medida cautelar innominada,
pero si podrá modificarla, sustituirla y cesarla sin que medie petición de parte. Se
insiste, el juez de oficio no puede decretar una medida cautelar innominada, pues
siempre requerirá petición de parte, la que formulada le abre las puertas al juez
para decretar esa u otra, o una menor u otra mayor, aun de oficio.
Las medidas cautelares innominadas pueden estar relacionadas con preten-
siones pecuniarias, situación que está llamada a generar diferentes consecuen-
cias frente al derecho del demandado de impedir su práctica o de solicitar su
levantamiento. En efecto, si la medida cautelar se relaciona con una pretensión
pecuniaria, el demandado mediante la prestación de una caución que garantice el
cumplimiento de la eventual sentencia favorable al demandante o la indemniza-
ción de los perjuicios por la imposibilidad de cumplirla, podrá impedir o levantar
la medida decretada, y también hasta modificarla. Ahora bien cuando la medida
cautelar innominada no se relaciona con pretensiones económicas o se dirija a
anticipar materialmente el fallo, no se podrá prestar caución para obtener el cese
o el levantamiento de la medida decretada y practicada
Como se aprecia, la medida cautelar innominada, tenga o no relación con
pretensiones económicas, tiene un alcance insospechado, y, por tanto, el juez
debe asomarse a ella con prudencia, sin excesos y sin favoritismo por alguna de
las partes, porque cualquier desliz al respecto lo sitúa en el irreversible territorio
de la arbitrariedad.
Sección l. Acumulación de procesos y demandas
El Código General del Proceso se ocupó de reglamentar con cierto detalle

la acumulación de demandas y procesos declarativos (C. G.P., arts. 148 a 150),
trámite que en el derogado Código de Procedimiento Civil estaba regulado en
una norma general que trataba únicamente de la acumulación de procesos (C. de
P. C., arts. 157 a 159).
10. ACUMULACIÓN DE PROCESOS
La acumulación de dos o más procesos declarativos procede de oficio o a

petición de parte, siempre que se cumplan las siguientes exigencias:
a) Que los procesos por acumular se encuentren todos en la misma instancia,

así no se haya notificado el auto admisorio de la demanda al notificado,
b) Que las pretensiones formuladas en los diferentes procesos habrían podido
acumularse en una misma demanda.
e) Que se trate de pretensiones que tengan alguna conexión o que participen
de una misma controversia y que, por tanto, las partes sean demandantes y de-
mandados recíprocos.
d) Que el demandado en los procesos por acumular sea el mismo y las excep-
ciones de mérito que hubiere propuesto se fundamenten en los mismos hechos.
La acumulación de procesos podrá suscitarse hasta antes de que se señale fecha
y hora para la audiencia inicial; es decir, si ya se fijó la misma habrá precluido la
oportunidad para hacerlo, así no se haya realizado.
Si en alguno de los procesos ya estuviere notificado el demandado del auto
admisorio de la demanda y en el otro no, al decretarse la acumulación se dispondrá
que se notifique por estado el admisorio del proceso que estuviere pendiente de
notificación. En este caso, el demandado podrá solicitar copia de la demanda del
proceso que se acumuló y de sus anexos dentro de los tres días siguientes a la no-
tificación del auto admisorio de la demanda, vencidos los cuales comenzará a correr
el término de ejecutoria y el de traslado de la demanda que estaba pendiente de
notificación al momento de la acumulación.
Si en ninguno de los procesos acumulados se hubiere notificado el auto admi-
sorio de la demanda al demandado, el confuso inciso 5º del numeral 3 del artículo
148 en vez de resolver el dilema, dispuso que en tal caso "se aplicarán las normas
generales", sin que en el código existan otras normas generales de acumulación
de procesos, lo cual dificulta establecer a cuáles disposiciones específicas se
hace referencia. En ese orden de ideas, lo que hay que entender es que cuando
al acumularse procesos en ninguno de ellos se haya notificado el auto admisorio
de la demanda, estos deben ser notificados personalmente, según el mandato del
numeral 1 del artículo 290 del Código General del Proceso, el cual dispone que
deben hacerse personalmente al demandado o su representante las notificaciones
del auto admisorio de la demanda.
A) Competencia
Será competente para conocer y tramitar la acumulación de procesos decla-

rativos el juez que adelante el proceso más antiguo, entendiendo por tal aquel
que corresponda a la fecha más antigua de notificación del auto admisorio de la
demanda al demandado, o de la práctica de las medidas cautelares.
No obstante, el artículo 149 del Código General del Proceso establece que
si alguno de los procesos por acumular lo conoce un juez de superior categoría,
se le remitirá el expediente para que resuelva y continúe conociendo del proceso

acumulado. De acuerdo con esta previsión, es dable concluir que para que proceda
la acumulación de procesos no será necesario que los asuntos estén siendo cono-
cidos por jueces de la misma categoría, sino que es posible, por ejemplo, que se
acumule un proceso verbal sumario de mínima cuantía que esté tramitándose ante
un juez civil municipal a uno verbal de mayor cuantía del que venga conocien-
do un juez civil del circuito, en cuyo caso el primero se someterá a las reglas y trá-
mite del segundo.
B) Trámite
El interesado en promover la acumulación de procesos debe expresar las ra-

zones en las que apoya su solicitud.
Si los procesos por acumular se tramitan en el mismo despacho judicial, la
solicitud se decidirá de plano, esto es, sin correr traslado a las partes. Cuando los
procesos por acumular cursen en diferentes despachos judiciales, el solicitante
indicará con precisión el estado en el que se encuentren ambos asuntos y aportará
copia de las demandas con las que fueron promovidos los distintos procesos.
Cuando el juez que conoce de los asuntos más antiguos decrete la acumula-
ción de los demás, oficiará al despacho que conozca de estos otros litigios para
que remita los expedientes de cada uno de ellos. Una vez recibido por el juzgado
acumulante los diferentes procesos, todos se tramitarán conjuntamente, para lo
cual, si fuere necesario, se suspenderá la actuación en el proceso más adelantado,
con el propósito de que los otros asuntos alcancen el mismo nivel de trámite y
se encuentren en el mismo estado, para posteriormente decidirlos en la misma
sentencia.
Ahora bien, como la acumulación de procesos también puede decretarse de
oficio, cuando los procesos por acumular cursen en un mismo despacho, el juez
decidirá de plano la acumulación, sin correr traslado previo a las partes. Si los
procesos por acumular cursen en diferentes procesos, el juez acumulante solici-
tará a los otros despachos certificación del estado de los otros procesos y copias
de las demandas con las que se hubieren promovido, por el medio más expedito.
Es decir, el juez podrá disponer, por ejemplo, que un funcionario de su despacho
se dirija a los otros para pedir las certificaciones y copias de las demandas de los
demás procesos.
11. ACUMULACIÓN DE DEMANDAS
En el caso de la acumulación de demandas existe solamente un único proceso

en curso, al que se acumula una o varias demandas. Los requisitos para que pro-
ceda la acumulación de demandas son los mismos previstos en la acumulación de

procesos, es decir, los siguientes:
a) Que en el proceso donde se acumula la demanda no se haya señalado fecha
y hora para que tenga lugar la audiencia inicial.
b) Que la demanda que se acumula contenga pretensiones que habrían podi-
do acumularse en la demanda en curso, dada su conexidad o porque todas partici-
pan de una misma controversia, y porque las partes son demandantes y deman-
dados recíprocos.
e) Que el demandado en las distintas demandas sea el mismo.
Estando en curso una demanda declarativa a ella podrán acumularse otras de
la misma naturaleza "en los mismos eventos en que hubiese sido procedente la
acumulación de pretensiones", es decir, que el juez sea competente para conocer
de todas las pretensiones, sin consideración a la cuantía; que no se excluyan entre
sí, a menos que se propongan como principales y subsidiarias, y que todas puedan
tramitarse por el mismo procedinúento (C. G.P., art. 88).
Si se acumula una demanda que sea competencia de un juez de mayor jerar-
quía, en tal caso se le remitirá el expediente para que resuelva y continúe conocien-
do del proceso. Es decir, podrá acumularse una demanda verbal de mayor cuantía
que es competencia de un juez civil del circuito a otra que se esté tramitando por
un verbal sumario ante un juez civil municipal.
Si al acumularse la demanda, ya estuviere notificado el auto admisorio de la
primera demanda, el nuevo auto admisorio que se profiera se notificará por estado.
En este caso, el demandado podrá solicitar en la secretaría copia de la demanda
y de sus anexos dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto admiso-
rio de la demanda, vencidos los cuales comenzará a correr el término de ejecu-
toria y el de traslado de la demanda que estaba pendiente de notificación, al mo-
mento de la acumulación.
Si al acumularse la demanda, no se hubiere aun notificado el auto admisorio
de la primera demanda, ambos autos admisorios se notificarán en forma personal,
como lo manda el numeral! del artículo 291 del Código General del Proceso.
Quien formule la acumulación de demanda, debe expresar las razones en que
sustenta su solicitud, es decir, debe justificar su procedencia y demostrar el cum-
plimiento de los requisitos para que proceda la acumulación.
Las demandas acumuladas se tramitarán conjuntamente, con suspensión de
la actuación más adelantada, hasta que se encuentren en el mismo estado, y se
decidirán en la misma sentencia.
12. RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA LA PROVIDENCIA QUE DECRETA LA INSCRIPCIÓN

DE LA DEMANDA Y EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES, E IMPROCEDENCIA
DE SU AUTORIZACIÓN CUANDO SE HAN DENEGADO
El auto que se pronuncie sobre la inscripción de la demanda y el secuestro de

bienes muebles, es apelable, según lo previsto en el numeral 7 del artículo 590
CAPÍTULO VII
DE LAS ACCIONES POPULARES, DE GRUPO

Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Sección l. Aspectos comunes a las acciones populares y de grupo
l. ANTECEDENTES IDSTÓRICOS EN COLOMBIA Y ÁMBITO CONSTITUCIONAL 1
En los artículos 1005 y 2359 del Código Civil se consagraron las dos más antiguas
acciones populares de que se tenga noticia en nuestra legislación de república
independiente. El artículo 1005 consagró una acción posesoria para proteger
los bienes de uso público y sus usuarios, y el 2359 creó la acción para evi-
tar el daño contingente así como el peligro que pueda amenazar a un grupo inde-
terminado de personas.
Tales artículos del Código Civil permanecieron como piezas arqueológicas
en el concierto normativo colombiano, pues salvo una que otra disposición de or-
den procesal, como el artículo 476 del Código Judicial (ley 105 de 1931) o el 332
inciso 32 del Código de Procedimiento Civil expedido en 1970, que se ocuparon
de definir los efectos erga omnes del fallo proferido en juicios de acción popular,
ninguna otra disposición avanzó en el desarrollo de estas acciones, al menos hasta
antes del decenio de los ochenta.
En efecto, mediante decreto 3466 de 1982 se expidió el estatuto del consumi-
dor, que tuvo el mérito de haber recogido por primera vez en Colombia la class
action adoptada en otras legislaciones y, en general, de intentar una nueva forma
procesal para ventilar controversias en las que tuviese interésla comunidad. Como
suele suceder en Colombia, esta normativa tan vigorosa a favor del consumidor,
en últimas constituyó la primera acción de grupo implantada en el país, pero no
tuvo el desarrollo ni el impulso que debía tener.
1A quienes tengan interés en ahondar en este tema pueden consultar la primera edición de
este libro, en el cual se hace un recuento histórico minucioso de las acciones populares y de clase
hasta antes de la expedición de la ley 472 de 1998, y se incluyen otras reflexiones que conservan
vigencia. RAM!Ro BEJARANO GUZMÁN, Los procesos declarativos, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis,
1998, págs. 139 a 162.
En 1989 se expiden varias disposiciones que muestran cómo para entonces

ya se estaba tomando conciencia de la importancia de las acciones populares y
de grupo en el mundo.
Mediante el decreto 2282 de 1989 se introdujeron reformas al Código de
Procedimiento Civil, en particular al señalar que se tramitarían como procesos
verbales sumarios las acciones posesorias especiales y las acciones populares.
Esta regulación resultó catastrófica, pues convirtió los juicios de acción popular en
procesos de única instancia tramitados por jueces municipales, situación enmen-
dada por el artículo 49 del decreto 2651 de 1991 el cual previó que "las acciones
populares se tramitarán mediante el procedimiento abreviado, en dos instancias".
En 1989 además se expidieron la ley 9ª de 1989, que en su artículo 8º consa-
gró la acción popular de protección del espacio público y el medio ambiente urba-
nos, y el decreto 2303 de 1989, sobre la jurisdicción agraria, que en los artículos
118 a 135 creó la acción de preservación del medio ambiente rural y de los recursos
naturales renovables.
En 1990 se promulga la ley 45 en cuyos artículos 73 a 76 se consagraron las
acciones de clase para evitar y sancionar la competencia desleal y el uso de
información privilegiada en el mercado de valores, normas que fueron después
sustituidas por los artículos 1.2.3.1 y 1.2.3.2 del decreto 653 de 1993. Se trataba
de verdaderas acciones de grupo.
Para seguir en orden cronológico recuérdese que en 1991 se expidió la Cons-
titución que actualmente nos rige, en cuyo artículo 88 se elevan a canon consti-
tucional las acciones populares y de grupo, y se autoriza además al legislador a
definir los casos de responsabilidad objetiva por el daño causado a intereses y
derechos colectivos. Como fácilmente se advierte del apretado relato que viene
de hacerse, cuando la Constitución de 1991 en su artículo 88 se ocupó de estas
acciones, ellas ya existían en Colombia, autorizadas en diferentes leyes y estatutos.
En 1991 se expidió el decreto 2700, por medio del cual se adoptó el Código
de Procedimiento Penal, en cuyos artículos 43, 45, 48 inciso 2º y 56 se autorizó
al actor popular a ejercer sus derechos dentro del proceso penal, a la manera de ~a
acción civil. En los artículos 45, 47, 56 incisos 2º y 3º del Código de Procedimiento
Penal se insistió en mantener la acción popular como una forma de la acción civil,
lo mismo que en el artículo 95 del Código Penal2•
En 1993 se sancionó la ley 99, en cuyo artículo 75 reguló la intervención del
ministro del Medio Ambiente en los procesos de las acciones populares previstas
en los artículos 8º de la ley 9ª de 1989 y el 118 del decreto 2303 de 1989, y además
adoptó como legislación permanente la norma del artículo 49 del decreto 2651
2
Leyes 600 y 599 de 2000.
- ~ - ' ~ - ......._ ...- ---·

DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 251
de 1991, que asignó la vía del proceso abreviado en dos instancias, para resolver
estas controversias. Esa intervención del ministro se justificaba como autoridad
del gobierno encargada de la protección del ambiente y los recursos naturales, al
tenor de lo previsto en el artículo 22 de la ley 99 de 1993.
Mediante la ley 472 de 1998 que entró a regir el 5 de agosto de 1999, el legis-
lador colombiano reglamentó parcialmente el referido artículo 88 de la Carta, al
expedir lo que constituye el estatuto sobre las acciones populares y de grupo. Es
decir, sigue sin desarrollarse la facultad constitucional para definir los casos de
responsabilidad objetiva por el daño causado a intereses y derechos colectivos,
consagrada en el inciso 32 del citado artículo 88 de la Carta.
Dada la peculiaridad de estas acciones, el legislador no se limitó a definir los
aspectos procesales, sino que además creó las instituciones que a su juicio son
necesarias para garantizar su cabal ejercicio, como el Fondo para la Defensa de
los Derechos e Intereses Colectivos y los registros públicos de peritos y el de
acciones populares y de grupo.
Junto con las acciones de tutela y de cumplimiento, las populares y de grupo
constituyen pieza fundamental en la defensa de los intereses de los ciudadanos.
El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, en las XIX Jornadas Iberoame-
ricanas de Derecho Procesal (Caracas, octubre de 2004), aprobó un Código Modelo
de Procesos Colectivos para Iberoamérica, que fue preparado por una comisión
que integraron los expertos brasileros ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO Gror
y KA.zuo WATANABE, estatuto revisado por estos con el auxilio de otra comisión
integrada por Aunsio G. DE CASTRO MENoES, ANíBAL Qumoox LEóN, ENRIQUE M.
FALCON, Joss Lms VÁSQUEZ SoTELo, SERGIO ATARVIA,RoBERTOBERIZONCE y RAMIRo
BEJARANO GUZMÁN.
En el Código Modelo del Instituto se habla de "acciones colectivas", térmi-
no que entre nosotros equivale a las acciones populares y de grupo. Las acciones
que en Colombia denominamos populares, son aquellas que tutelan "intereses o
derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible,
de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas por circunstan-
cias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria, por una relación ju-
rídica base", mientras que las acciones que denominamos de grupo son las que
protegen "intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto
de derechos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los
miembros de un grupo, categoría o clase " (art. 12).
Este Código Modelo para Iberoamérica de acciones colectivas, de apenas 41
artículos, probablemente será acogido en muchos países que hoy no tienen legis-
lación especializada sobre estas acciones y que cada día ganan más terreno, y en
algunos otros lugares, probablemente propiciará la modificación de aspectos con-
troversiales, como el de los efectos de la sentencia, punto que en Colombia no

está tratado con acierto, al menos en lo que ti.ene que ver con las acciones popu-
lares'.
Cuando en este acápite se haga mención a la ley, ha de entenderse que nos
estamos refiriendo a la ley 472 de 1998.
2. FONDO PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS
En virtud del artículo 70 de la ley se creó el Fondo para la Defensa de los

Derechos e Intereses Colectivos, organismo eje de las acciones populares y de
grupo. Dicho de otra forma, la operatividad y eficacia de las acciones populares
y de grupo está indisolublemente atada a las de este Fondo. Si él funciona bien
o mal, ello necesariamente se reflejará en el resultado práctico de las acciones.
El Fondo no es una entidad pública autónoma sino una función más que le
fue adscrita a la Defensoría del Pueblo o "una cuenta especial'" a la que se le en-
comendó su manejo y desarrollar las siguientes funciones:
a) Promover la difusión y conocimiento de los derechos e intereses colecti-
vos y sus mecanismos de protección;
b) Evaluar las solicitudes de financiación que le sean presentadas y escoger
aquellas que a su juicio sería conveniente respaldar económicamente, atendiendo
a criterios como la magnitud y las características del daño, el interés social, la
relevancia del bien jurídico amenazado o vulnerado y la situación económica de
los miembros de la comunidad o del grupo;
e) Financiar la presentación de las acciones populares o de grupo, la consecu-
ción de pruebas y los demás gastos en que se pueda incurrir al adelantar el proce-
so. El monto de la financiación del Fondo a los demandantes en estos procesos,
lo determinará la Defensoría del Pueblo según las circunstancias especiales en
cada caso, para lo cual se tendrá en cuenta "la situación socioeconómica de los
peticiones y los fundamentos de la posible demanda" (art. 73);
d) Efectuar los pagos correspondientes de acuerdo con las costas adjudicadas
en contra de un demandante que haya recibido ayuda financiera del Fondo;
3
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, año IV, núm. 6, Buenos Aires, Talleres Gráfi-
cos de Imprenta Lux S. A., 2004. En esta publicación se encontrará el aludido Código y otras
interesantes ponencias sobre el mismo.
4
Resolución 808 del 6 de agosto de 1999 expedida por el defensor del pueblo, por medio de la
cual reglamentó el manejo, organización y funcionamiento interno del Fondo. En el art. 52 de esa
resolución se dispuso además que el Fondo tendrá una secretaría técnica a cargo de la Defensoría
Delegada para los Derechos Colectivos y delAmbiente y contará con el apoyo de un Comité Directivo.
e) Administrar y pagar las indemnizaciones de que trata el artículo 68 nume-

ral 3 de la misma ley.
No obstante que el Fondo no será entidad autónoma sí contará con los siguien-
tes recursos propios:
a) Las apropiaciones correspondientes del presupuesto nacional;
b) Las donaciones de organizaciones privadas nacionales o extranjeras que no
manejen recursos públicos;
e) El monto de las indemnizaciones de las acciones populares y de grupo a las
cuales hubiere renunciado expresamente el beneficiario. El artículo 70 literal e),
incluía además como recursos del Fondo las indemnizaciones que el beneficiario
no reclamara dentro de un año contado a partir de la sentencia, aparte que fue
declarado inexequible por la sentencia C-215 de 1999, por cuanto consideró que
el decreto de la pérdida de la indemnización por causa de no reclamarla oportu-
namente, no encuadraba en ninguna de las hipótesis de expropiación del artículo
58 de la Carta Política;
d) El diez por ciento del monto total de las indemnizaciones decretadas en los
procesos que financie el Fondo;
e) El rendimiento de sus bienes;
f) El valor de las multas que imponga el juez en los procesos de acciones
populares y de grupo.
Del anterior listado se han suprimido los numerales que preveían también como
recursos del Fondo, los incentivos o un porcentaje sobre los mismos, en atención
a que estos fueron derogados por el artículo 1º de la ley 1425 de 2010, que en-
tró a regir el 29 de diciembre de 2010.
Como fácilmente se aprecia, el nervio vital de las acciones populares y de gru-
po será el Fondo y por ello encontramos legítima la preocupación del editorialista
de El Tiempo, quien al respecto en la sección Cosas del día del 11 de agosto de
1999, criticó la improvidencia de crear un Fondo respecto del cual "la Dirección
General del Presupuesto ha comunicado que no existe por ahora la menor posi-
bilidad de atender ese requerimiento"5. A nadie escapa que de no contar con los
recursos estatales para que opere este Fondo, la ley podría convertirse en simple
letra muerta.
3. :REGISTROS PÚBLICOS DE ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO Y DE PERITOS
Un aspecto interesante de la ley, sin duda, lo constituyen la creación de los

registros públicos de las acciones populares y de grupo (art. 80) y la de los peritos
(art. 74).
s El Tiempo, "Cosas del día", pág. 4!, edición agosto 11 de 1999.

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El registro de acciones populares y de grupo debe ser organizado y manejado

por la Defensoría del Pueblo en forma centralizada y en él deben registrarse todas
las que se interpongan en el país. Los jueces enviarán con destino a este registro
público copias de toda demanda de acciones populares y de grupo, del auto ad-
misorio y del fallo que se profiera.
La finalidad de este registro no es otra que la de permitir que en una oficina
pública se pueda tener noticia de todas las acciones promovidas en el país, tanto las
que estén en trámite como las definidas. Es una previsión útil tanto por el orden
como por la posibilidad de consultar todo lo que se refiera a estos procesos. Por
supuesto, se trata de un registro público al que tendrá acceso toda persona.
En relación con los peritos que han de actuar en estos procesos, el artículo
74 de la ley ha dispuesto la organización de un registro público de expertos en
acciones populares y de grupo.
El propósito de este registro público de peritos es doble. Por un lado, obligar a
todas las personas y entidades que deseen prestar este servicio a hacer parte de una
lista, y por el otro, imponer a los jueces el deber de designar solamente a quienes
formen parte· de ese registro. Respecto a esta última obligación es preciso aclarar
el alcance que tiene el numeral 4 del artículo 74 de la ley, porque su defectuosa
redacción puede sugerir la errada idea de que es potestativo del juez nombrar o no
a personas o entidad que forme parte del registro. En efecto, dice la disposición
aludida que "cualquier juez que conozca de una acción popular o de grupo, podrá
solicitar la lista de peritos registrados para llevar a cabo la elección de auxiliares de
la justicia en estos procesos". El entendimiento cabal de esta norma es el de que
si el juez no tiene la lista de peritos podrá solicitarla, para efectos de que siempre
designe a alguien de la misma. Es decir, es discrecional que el juez pida la lista,
pero no lo es que pueda ignorarla, así no lo haya dicho con tanta claridad la ley.
Esa es la conclusión adecuada, porque en otro sentido ninguna utilidad tendría
crear un registro público de peritos de acciones populares y de grupo.
La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura no cumplió la
tarea que le fue asignada de organizar en un término de seis meses que vencieron
el 5 de febrero de 2000, el referido registro público de peritos en este tipo de accio-
nes. En todo caso, la ley ha definido unos lineamientos o reglas generales, como
la inscripción obligatoria de las autoridades y particulares que ejerzan función
pública, cuando dispongan de soporte técnico, logístico, investigativo, personal o
de apoyo para la práctica de pruebas. Así mismo, la ley previó que quien forme
parte de ese registro debe aceptar forzosamente la designación que se le haga,
salvo en el caso de impedimento.
Mientras no se organice el registro de peritos, en cuanto a designación de estos
se les aplicarán las normas generales del Código General del Proceso y normas
complementarias. Es decir, la circunstancia de que aun no exista el registro no

puede convertirse en óbice para decretar y practicar la prueba pericial, que habrá de
ejecutarse con los auxiliares vinculados a la lista del respectivo despacho judicial.
4. DE LOS PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL TRÁMITE
A) De las acciones populares
Los principios básicos que han de advertirse en el trámite de las acciones

populares son los mismos previstos en la Constitución para cualquier litigio, tales
como el debido proceso, respeto a las garantías procesales y al equilibrio entre las
partes, la prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad y
eficacia. Aunque nada novedoso hay en el anterior enunciado, sí merecen especial
atención los siguientes principios orientadores, así:
a) Deber de impulsión oficiosa. Una vez promovida la demanda correspon-
derá al juez impulsar oficiosamente el trámite respectivo de manera que pueda
decidirse en el fondo el litigio. La omisión de tal deber es constitutiva de falta
disciplinaria, sancionable con la destitución del funcionario.
En desarrollo de esta facultad de impulsión oficiosa, el juez debe adoptar las
medidas conducentes para adecuar la petición a la acción que corresponda. Esto
quiere decir que se trata de un poder de saneamiento que debe ejercer el juez, para
que la petición incoada se someta a la acción que sea viable, o mejor, que el juez
controle que una petición no se conduzca por un trámite que no le corresponda.
En opinión de DANIEL SuÁREZ liERNÁNDEZ y Rtrra STELLA CORREA PALACIO, este
deber de impulsión oficiosa de la actuación, implica que "para lograr ese objetivo
no solo prohibió los fallos inhibitorios, sino que fue más lejos al erigir esa dispo-
sición en causal de mala conducta sancionable con destitución"6.
En criterio de SuÁREZ y CORREA, en el caso de la acción popular, este deber de
impulsión oficiosa de la actuación, sumado a la naturaleza del derecho o interés
protegido por medio de la acción, supone, así no lo haya dicho la ley, que no es
desistible. Compartimos esta opinión, pues el artículo 74 de la ley 25 de 1928,
que aún conserva vigencia, como así lo definió el Consejo de Estado, prohibió el
desistimiento de una acción popular7•
6
DANIEL SuÁREZ HERNANDEZ, RuTH STELLA CORREA PALACIO, ponencia sobre Acciones populares
y de grupo. Ley 472 de 1998. Congreso Nacional de Derecho Procesal, Paipa, septiembre de 1999.
7
ERNESTO REY CANTOR y MARfA CAROLINA RooRfGUEZ, Acción de cumplimiento y derechos hu-
manos, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1997, pág. 107. Con fundamento en el auto del Consejo
de Estado del 19 de marzo de 1992, consejero ponente Libardo Rodríguez R., en el proceso de In-
versiones Suecia S. A., exp. núm. 1880, los autores concluyeron que la acción de cumplimiento por
ser una acción popular, no es desistible. Esta apreciación es válida también respecto de las acciones
populares, que por ser públicas tampoco pueden desistirse.
b) Trámite preferencial. El artículo 62 privilegia las acciones populares pre-

ventivas, en cuanto dispone que se tramiten con preferencia a las demás de que
conozca el juez, excepto el recurso de habeas corpus, la acción de tutela y la
acción de cumplimiento. Lo anterior significa que las otras acciones populares y
las de grupo no gozan de trámite preferencial y han de decidirse según el turno que
les corresponda, desde luego, siempre con celeridad, porque ese principio sí fue
advertido para todo trámite.
e) Acciones permanentes. Bajo el título de "estados de excepción" el artículo
82 de la ley dispone que las acciones populares pueden incoarse y tramitarse en
cualquier tiempo. La disposición pretende definir que en ningún caso, ni aún en los
denominados estados de excepción autorizados en los artículos 212 a 215 de la
Constitución Política, podrá limitarse el ejercicio de las acciones populares.
A pesar del buen propósito de la norma, no puede olvidarse que el artículo
214 numeral 2 de la Constitución prevé que durante los estados de excepción "no
podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales". Es
decir, la Constitución no consagró la imposibilidad de suspender las acciones
populares durante un estado de excepción, lo cual hace que prevalezca esta y no
la ley 472 de 1998.
d) Destitución por inobservancia de los términos procesales. El título del ar-
tículo 84 de la ley es más amplio que su contenido. En efecto, la disposición se
intitula "plazos perentorios e improrrogables" lo que en principio parecería sugerir
que los términos previstos para que los jueces profieran las decisiones respecti-
vas, no solo precluyen sino que no pueden prorrogarse. No obstante el título,
el contenido del artículo lo que estableció fue una causal de mala conducta del
juez, sancionable con destitución del cargo, si no cumple los términos procesales
regulados en la ley.
En ese orden de ideas, si vence un término para el juez, este podrá ejecutar
el acto procesal respectivo, pero se hará acreedor a la sanción disciplinaria de
destitución.
B) De las acciones de grupo
Además de los principios constitucionales y de la observancia de los términos

procesales, el artículo 68 de la ley previó que en los aspectos no regulados en el
trámite de las acciones de grupo, se aplicarán las normas del Código de Procedi-
miento Civil, hoy el Código General del Proceso.
Esta remisión se entiende dado el carácter de acción puramente resarcitoria
de la que participan las acciones de grupo.
5. CONCEPTOS Y DIFERENCIAS ENTRE LAS ACCIONES POPULARES Y LAS DE GRUPO.

DEFINICIONES DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS
En el capítulo II de la ley, artículo 22, sobre las definiciones, se dice que las
acciones populares "son los medios procesales para la protección de los derechos
e intereses colectivos", y que se ejercen "para evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".
De tan escueta como simplista definición, en realidad no se desprende, al me-
nos de entrada, en qué consisten las acciones populares. Pero sí puede colegirse de
los apartes antes transcritos que hay dos clases o manifestaciones de esa protección
que es posible obtener con las acciones populares: la preventiva y la restitutoria.
La acción preventiva, como su nombre lo indica, es aquella que tiene por ob-
jeto prevenir un daño o una amenaza o un agravio a un interés o un derecho co-
lectivo. La restitutoria, es la que tiene por finalidad volver las cosas a su estado
anterior a la agresión o violación de un derecho e interés colectivo. La distinción
tiene interés práctico solo en cuanto la acción preventiva goza de un trámite pre-
ferencial, al igual que las acciones de tutela y de cumplimiento.
A su tumo el artículo 32 define las acciones de grupo, como las "interpuestas
por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones unifor-
mes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas
personas" y se ejercen "exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de
indemnización de los perjuicios". La propia ley agrega que las condiciones uni-
formes que se exigen en relación con la causa han de predicarse también respecto
de todos los elementos que configuran la responsabilidad.
Sin duda, la principal diferencia entre una y otra clase de acciones, radica en
que las acciones populares son mecanismos de protección de los derechos e in-
tereses colectivos, al paso que las de grupo lo son de los derechos individuales.
En ese orden de ideas, la más categórica diferencia entre estas acciones, consiste
en que las acciones de grupo son de naturaleza resarcitoria y patrimonial, al paso
que las populares no, aun cuando, como adelante lo veremos, ello no se opone a
que en la sentencia que acoja las pretensiones de una demanda formulada bajo su
amparo, se imponga condena al pago de algunos perjuicios a favor de la entidad
encargada de la protección del interés o el derecho, cuando no fuere responsable
de la violación.
La Corte Constitucional en sentencia C-215 de 1999 estableció claras diferen-
cias desde el punto de vista de la finalidad de ambas acciones, para lo cual precisó
que las populares ''buscan proteger esa categoría de derechos e intereses en cuanto
se relacionan con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la
moral administrativa, el ambiente, la libre competencia y otros de similar naturaleza

que se definan por el legislador", mientras que las acciones de grupo o clase "se
originan en los daños ocasionados a un número plural de personas que deciden
acudir ante la justicia en acción única, para obtener la respectiva reparación y que a
pesar de referirse a intereses comunes, se pueden individualizar en relación con el
daño cuya indemnización se persigue. En este caso, se tratade proteger intereses
particulares de sectores específicos de la población (por ejemplo, consumidores),
de ahí su denominación original de class action".
En la sentencia antes citada, respecto de la naturaleza de estas acciones, dijo
la Corte Constitucional en relación con las populares que la carencia de conteni-
do subjetivo de las mismas "implica que en principio no se puede perseguir un
resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial
de un interés colectivo. Solamente, en algunos casos, el legislador ha previsto el
reconocimiento de los gastos en que incurra la persona que actúa en defensa del
interés público o de una recompensa, que de todas maneras no puede convertirse
en el único incentivo que debe tener en mira quien debe obrar más por motiva-
ciones de carácter altruista y solidario, en beneficio de la comunidad de la que
forma parte. Estas acciones tienen una estructura especial que las diferencia de los
demás procesos litigiosos, en cuanto no son en estricto sentido una controversia
entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que se trata de un mecanis-
mo de protección de los derechos colectivos preexistentes radicados para efectos
del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que
igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante
de la acción judicial".
Y respecto de la naturaleza de las acciones de grupo, dijo la Corte en el mismo
fallo "que estas no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales
fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden
también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen
siempre -a diferencia de las acciones populares- la existencia y demostración
de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante el juez. En este caso,
lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una
compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del
grupo que se unen para promover la acción. Sin embargo, también es de la esencia
de estos instrumentos judiciales, que el daño a [sic] reparar sea de aquellos que
afectan a un número plural de personas que por su entidad deben ser atendidas de
manera pronta y efectiva".
Aunque el artículo 42 debería definir los conceptos de intereses y derechos
colectivos, nada dice al respecto, pues se limita simplemente a hacer una enun-
ciación no taxativa de los mismos, así:
- I 'Ji -
a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la

Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;
b) La moralidad administrativa;
e) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racio-
nal de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conserva-
ción, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vege-
tales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas
situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad
relacionados con la preservación y restauración del ambiente;
d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso
público;
e) La defensa del patrimonio público;
f) La defensa del patrimonio cultural de la nación;
g) La seguridad y salubridad públicas;
h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pública;
i) La libre competencia económica;
j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y opor-
tuna;
k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas quí-
micas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de
residuos nucleares o tóxicos;
1) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente;
m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos
respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia
al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
n) Los derechos de los consumidores y usuarios.
ñ) Los definidos como derechos e intereses colectivos en la Constitución, leyes
ordinarias y los tratados suscritos por Colombia.
Ningún aporte hizo la ley al complejo asunto de distinguir los derechos de los
intereses, ni tampoco los intereses y derechos colectivos de los difusos, que tanta
perplejidad y polémica han suscitado en la doctrina nacional y extranjera. Al res-
pecto creemos que mantienen vigencia los siguientes comentarios nuestros: "En
primer término, parece ser que el constituyente de 1991 optó por unificar en vez
de diferenciar los conceptos de derechos e intereses, como sí lo hace la doctrina
tradicional. Como se recuerda el interés se predica de la actitud voluntaria de un
sujeto de derecho para procurarse un bien que estima necesario para su satisfacción,
-------
mientras que el derecho es el interés protegido por una norma jurídica". Y respec-
to de la distinción de intereses y derechos colectivos de los difusos dijimos que
"en nuestra opinión los intereses colectivos se refieren a aquellos vinculados a un
grupo de personas organizado e identificable, en cambio, los difusos se predican
de un grupo de personas indeterminado y no organizado como tal. Desde luego,
como lo sostiene MANua LOZANO Hi:GUERO Y PINro, un interés difuso puede con-
vertirse en colectivo cuando el grupo afectado se identifica y se organiza'".
Sección II. Proceso y trámite de las acciones populares
6. PROCEDENCIA Y NO CADUCIDAD
Las acciones populares proceden contra todo acto u omisión de una autoridad
o de un particular, cuando viole o constituya amenaza de violación de un derecho
e interés colectivo. En efecto, se trata de un mecanismo procesal concebido para
que cualquierpersona pueda provocar la intervención de la justicia con el propósito
de defender intereses y derechos comunitarios.
A este respecto debe advertirse que el artículo 45 de la ley dispuso que "con-
tinuarán vigentes las acciones populares consagradas en la legislación nacional,
pero su trámite y procedimientos se sujetarán a la presente ley". Es decir, lo que
quedó derogado fue el procedimiento, por cuanto siguen en pie las acciones popu-
lares de los artículos 1005 y 2359 del Código Civil colombiano; la de la ley 9! de
1989 y la de la ley 99 de 1993 y en general cualquiera otra que estuviese vigente
antes de entrar a regir la ley de acciones populares y de grupo. Lamentablemen-
te con la derogatoria del decreto 2303 de 1989, quedaron derogadas las acciones
populares de protección del medio ambiente rural que este estatuto consagraba.
En el caso de que la acción tenga que promoverse contra una entidad pública,
la acción popular puede ejercerse directamente sin que sea necesario haber ago-
tado la vía gubernativa, es decir, sin que el accionante haya tenido que interponer
los recursos que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo garantiza en esta fase.
En la segunda edición de este libro, dijimos respecto de la acción popular que
"no es viable interponerla contra un acto administrativo, el cual debe ser comba-
tido mediante un proceso contencioso administrativo", conclusión de la que nos
apartamos, después de conocer otras opiniones que concluyeron en sentido con-
trario.
8
RAMIRO BEJARANO GuZMÁ..'<, Las acciones populares, Santa Fe de Bogotá, Editorial Forum
Pacis, 1993, págs. 31 y 32.
En primer término, el consejero de Estado de la Sección Tercera, Allier Her-

nandez, en seminario organizado por el Instituto Antioqueño de Responsabilidad
Civil y del Estado sobre acciones populares y de grupo, celebrado en Medellín en
octubre de 2001, expresó sus autorizadas conclusiones respecto de la procedencia
de la acción popular para controvertir actos administrativos, siempre que se den
"l. El actor siguiendo las reglas generales del artículo 138 del Código Con-
tencioso Administrativo, aplicable por remisión por el artículo 44 de la ley, debió
solicitar la nulidad del acto en la demanda.
"2. La administración que produjo el acto debe ser parte del proceso, en
aplicación del artículo 150 del Código Contencioso Administrativo, así como los
particulares beneficiarios del mismo (proteger ord. 3º del 207).
"3. No hay caducidad, independiente de ser el acto general o particular (ley
472, art. 11).
"4. Puede decretarse la suspensión provisional (C. C. A., arts. 25 y 152).
"De no estar presente alguno de estos requisitos, resulta procedente la inapli-
cación del acto, mediante la excepción de ilegalidad"9•
De la misma opinión es el doctor Luis FELIPE BOTERO ArusTIZÁBAL10, quien al
plantearse qué actos administrativos serían anulables en la acción popular, con-
cluyó que "el legislador de las acciones populares dispuso en el artículo 15 de la
ley 472, que la jurisdicción contencioso administrativa conociera de los procesos
que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares originadas en
«actos». No calificó si se trataba de actos de contenido general o individual, por
lo que ha de entenderse que por medio de ella se pueden anular tanto actos admi-
nistrativos generales como particulares, pues todos ellos tienen la capacidad de
lesionar un derecho o interés colectivo. La pregunta es más bien, si los actos que
son anulables en las acciones ordinarias, como los de ejecución o los preparatorios
[véase lit. e) del cap. rr] sí podrían serlo por vía de una acción popular. La res-
puesta en principio es positiva, aunque no en términos absolutos, pues hay casos
donde dicha lesión predicaría más del acto definitivo que del acto preparatorio, de
trámite o de ejecución como ocurre en las acciones ordinarias, en cuyo caso será
el primer acto anulable y no el resto, ya que no tendría sentido dejar vivo un acto
definitivo cuyo fundamento se encuentre en un acto de trámite o preparatorio que
ha violado o amenazado un derecho colectivo. Sin lugar a dudas, esta tipología
de actos excluidos del control de legalidad tradicional pueden violar o amenazar
9
Véase Ltns FELIPE BOTERO ARIST!ZÁBAL, Acción popular y nulidad de actos administrativos.
Protección de derechos colectivos, Bogotá, Legis, 2002, pág. 149.
10
Ídem, ob. cit., pág. 137.
un derecho colectivo. Tal sería el caso de un acto preparatorio que atente contra
el derecho colectivo de la moralidad administrativa, no por impedirse su anula-
ción en el trámite de una acción ordinaria, debe considerarse igual solución para
la acción popular. Los presupuestos anulatorios como hemos visto, no son los
mismos, prima el fin del derecho por proteger el interés colectivo lesionado, por
encina de las formas tradicionales que han caracterizado la anulación ordinaria.
Corresponde entonces al juez establecer en cada caso concreto la utilidad de anular
este tipo de actos en términos de eficacia y prevención, para la protección del de-
recho que se alega como violado".
En el mismo sentido se ha expresado la Sección Terceradel Consejo de Estado",
al sostener que las controversias sobre la legalidad de los actos administrativos
"son susceptibles de ser avocadas a través del mecanismo procesal de las acciones
populares, en cuanto llegue a relacionarse con la vulneración a derechos colecti-
vos y pese a que existen otros medios judiciales para controlar la legalidad de los
actos administrativos, ellos no están dirigidos en su objeto, como sí las acciones
populares, a la protección de los derechos colectivos que se dicen amenazados o
vulnerados con la gestión administrativa adelantada, como pasa a indicarse: las
acciones populares, señala la ley, proceden contra toda acción u omisión o de las
autoridades públicas o de los particulares que «hayan violado o amenacen violar»
derechos o intereses colectivos (Const. Poi., art. 88 y ley 472 de 1998, arts. 2º y
9º) y por tanto están dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o el agravio o restituir las cosas a su estado anterior cuando
ello fuere posible. La misma ley prevé que la sentencia que acoja las pretensiones
del demandante podrá contener o «una orden de hacer o de no hacer, condenar al
pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo
en favor de la entidad no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización
de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración
del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible» (art. 34).
Es tan explícita la ley al reconocer la procedencia de la acción popular frente a
actuación de las autoridades públicas cuando esta se vierte en actos administra-
tivos, que dispuso que cuando el derecho o interés colectivo se ve amenazado o
vulnerado por la actividad de la administración, el particular quedará relevado de
interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar
la acción popular (art. 10)".
En la citada sentencia agregó la Sección Tercera del Consejo de Estado que
"la jurisprudencia de esta corporación en consonancia con la regulación normativa
u Sent. de 9 septiembre 2004, M. P. Doctora María Helena Giraldo Gómez, rad. 25000-23-27-
000-2003-00571-01. Acción popular 00571 de Mario Efrén Sarmiento Riveros y otros contra la
Superintendencia de Economía Solidaria, ref.: AP-00571.
se ha pronunciado sobre el carácter prevalente de esta clase de acciones, sus dife-

rencias con las acciones constitucionales de tutela y de cumplimiento, las cuales
sí fueron previstas por el legislador como vías de acción subsidiarias, la compe-
tencia legal otorgada al juez popular de adentrarse en todas las actuaciones de la
administración incluyendo los actos administrativos y en caso de encontrar que
vulneran derechos o intereses colectivos, ordenar la suspensión de sus efectos, o
inaplicarlos por vía de la excepción de ilegalidad por resultar lesivos del ordena-
miento jurídico. Se citan a modo de ejemplo las sentencias de 13 de septiembre
de 200212 y de 15 de julio de 2004. Y es que la procedencia de la acción popular
no pende de la naturaleza de las actuaciones administrativas objeto de glosa
como se veía atrás, sino de la finalidad perseguida por ella, la cual es procedente
siempre y cuando esté relacionada directamente con la protección a un derecho e
interés colectivo, e improcedente, si por el contrario se encamina directamente,
sin pedir la protección de derechos o intereses colectivos, a controlar la legalidad
de un acto administrativo, a obtener el resarcimiento por un perjuicio sufrido, o
el cumplimiento de una disposición, etc., caso en el cual resultarán pertinentes
las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento, reparación, cumplimiento,
etc., según el caso".
La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Ramiro
Saavedra Becerra, en sentencia del 16 de abril de 2007, proferida en el proceso
de acción popular de Juan Manuel Garcés Castañeda contra el Departamento de
Arauca, no desconoce que la Corporación ha sostenido criterios enfrentados sobre
este tema, por lo que identificó cuatro vertientes o posturas, así:
1. La tesis restrictiva, no permite la discusión de la legalidad del acto adminis-
trativo en la acción popular, en el entendido de que para ello existen las acciones
contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
2. La tesis amplia, defiende la procedencia de la acción sin ninguna cortapisa
o condicionamiento frente al análisis de la legalidad del acto administrativo, y
admite su anulación.
3. La tesis intermedia, admite la procedencia de la acción, pero condicionada
al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no la
anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria.
4. La tesis con criterio finalístico, admite la acción pero teniendo en cuenta la
finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto admi-
nistrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente
si se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso admi-
12
C. de E., Sección Quinta, consejero ponente: Doctor Darío Quiñonez Pinilla, AP-575, actor:
Dorance Cure Janna.
nistrativas, en las que se enervan las presunciones del acto administrativo bajo el
límite de la jurisdicción rogada.
En ese mismo fallo se dijo que "de acuerdo con el criterio expuesto por la
Sala bajo la denominación de «finalístico» podrá declararse la nulidad del acto
administrativo en el marco de una acción popular siempre que la violación del
derecho colectivo dé lugar a ello, pero no procederá cuando se trate de una simple
confrontación entre la legalidad y la expedición del acto, dado que tal evento co-
rresponde ser conocido bajo el procedimiento de la acción ordinaria de nulidad".
Sobre tales presupuestos agrega el fallo citado que "con la certeza de que la armonía
debe estar presente entre las diferentes partes que integran el discurso jurídico,
y que los jueces no se pueden arrogar competencias y facultades que excedan de
lo dispuesto en las normas, considera la Sala decisivo, para tomar una posición
al respecto, recordar los casos en los que el Código Contencioso Administrativo
sanciona el acto con la nulidad. Tales eventos, de acuerdo con el artículo 84, son:
"• Infracción de las normas jurídicas en que debía fundarse el acto adminis-
trativo;
"• Expedición del acto por funcionarios u organismos incompetentes;
"• Expedición irregular del acto;
"• Desconocimiento del derecho de audiencias y defensa;
"• Falsa motivación;
"• Desviación de atribuciones propias del funcionario o corporación que
profirió el acto".
Con estos presupuestos dialécticos, la Sala consideró entonces "que los artículos
de la ley 472 de 1998 que se invocan para que la declaración de nulidad del acto
administrativo sea posible mediante la acción popular, no son una isla dentro del
ordenamiento jurídico nacional, así como tampoco lo es el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo: los primeros, son bastante amplios y poco precisos
respecto de la posibilidad de que los jueces en sede de acción popular declaren la
nulidad del acto administrativo, y el segundo no tiene por cometido la protección
de derechos colectivos como supuesto de amparo por la vía ordinaria de nulidad".
Según la Corporación "lo anterior obedece a la finalidad misma de cada norma,
a su origen histórico y al consecuente desenvolvimiento, lo cual no representa
un obstáculo para que el intérprete jurídico, en una labor serena de conciliación
de los intereses que cada norma defiende y en procura de evitar extremos en la
interpretación que hacen daño al sistema como entidad coherente, dé tratamiento a
una norma en función de la otra y aporte sus conclusiones sobre la manera en que
habrán de operar las dos fuentes legales en observancia de la Constitución Política
que las inspira". Por todo ello "en conclusión, para la Sala es de suma importancia
. ,...._ - --
que ante la inexistencia de una norma concreta que prescriba la viabilidad de la

declaratoria de nulidad de un acto administrativo por medio de la acción popular,
de un lado, y, del otro, ante la realidad consistente en que abstenerse de sancionar
la nulidad de un acto que vulnere o amenace los derechos colectivos es desatender la
defensa de tales intereses, el intérpretejurídico tendrá que determinar la procedencia
de la declaratoria de nulidad correspondiente en sede de acción popular cuando
el acto administrativo haya vulnerado efectivamente o amenazado los derechos
e intereses colectivos, y tales vulneración o amenaza tengan como resultado la
trasgresión del ordenamiento jurídico en las modalidades expuestas en el artículo
84 del Código Contencioso Administrativo. (Es decir, que se haya traducido en
alguno de los siguientes supuestos: violación de la ley, incompetencia y vicio de
forma, desviación de poder, falsa motivación o desconocimiento del derecho
de audiencia y defensa)". Por ese camino, la Sección Tercera del Consejo de Estado
asume haber solucionado "cualquier hipótesis relacionada con la inexistencia de
facultad legal para que el juez popular declare la nulidad del acto, se superan las
antinomias o contradicciones presentes o eventuales frente a las dos categorías de
normas y se actualiza el Código Contencioso Administrativo con el entendimien-
to de las causales de nulidad del acto administrativo en función de las acciones
populares, sin que pierda su contenido tradicional".
No obstante, el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, vigente desde el 2 de julio de
2012, ha dirimido las vicisitudes sobre si en acción popular es dable demandar y
por tanto anular actos administrativos o contratos, tomando partido por la postura
negativa, lo cual constituye un retroceso para la legislación. En efecto, aunque en
la citada disposición se previó que puede demandarse judicialmente la protección
de los intereses y derechos colectivos"[ ... ] cuando la conducta vulnerante sea un
acto administrativo o un contrato", inexplicablemente se introdujo la limitante de
que "[ ... ] sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato,
sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer
cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos". Esta norma implica
un retroceso, que resulta sorpresivo, pues se sabe que el Código Contencioso fue
preparado y orientado por magistrados del Consejo de Estado, es decir, la misma
Corporación que por vía jurisprudencia! había arribado a la conclusión de que sí
se podían acusar en acción popular la legalidad de actos administrativos y de con-
tratos estatales. Es una lástima que el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo haya optado por esa solución, en vez de haber
convertido en norma legal los aciertos de la jurisprudencia que por lo menos hasta
el 2 de julio de 2012 permitieron controvertir actos administrativos y contratos
estatales por vía de la acción popular.
Ahora bien, en lo relacionado con el ejercicio de la acción popular para contro-

vertir contratos estatales, también la jurisprudencia del Consejo de Estado, había
arribado a la conclusión de que ella es viable.
En efecto, a juicio de la corporación, si bien el artículo 40 de la ley 472 de
1998 no señaló expresamente que la legalidad de los contratos estatales pueda
cuestionarse por medio de la acción popular, no puede ignorarse que "el contrato
es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción
busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las
actuaciones de los servidores públicos, se impone concluir que por la vía de la
acción popular puede ser posible revisar la legalidad de un contrato estatal cuando
este pone en peligro o viola algún derecho colectivo?".
El artículo 40 de la ley prevé que "para los fines de este artículo y cuando se
trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación,
responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o
entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al he-
cho, basta la recuperación total de lo pagado en exceso". La Corte Constitucional
en sentencia C-088 de 2000 si bien encontró ajustada a la Carta esta disposición,
por considerarla que interpretaba el interés general al diseñar mecanismos idó-
neos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de
la contratación estatal, señaló que lo expuesto no implicaba "que a través de las
acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que
tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de
la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual
de la administración y al código respectivo".
Con fundamento en la sentencia C-088 de 2000 de la Corte Constitucional,
parecería cerrado el camino para ejercer la acción popular contra los contratos
estatales; empero, el Consejo de Estado, en la misma sentencia que se ha citado
antes, concluyó que esa parte del fallo del tribunal constitucional "no tiene carácter
vinculante porque la decisión versó sobre la constitucionalidad de la disposición
que ordena a los representantes legales de las entidades públicas responder solida-
riamente con los contratistas, en los eventos en los cuales se incurra en sobrecostos
u otras irregularidades en la contratación estatal, pero no tenía por objeto definir
la procedencia de la acción popular para la protección de los derechos colectivos
cuando su afectación estaba relacionada con la celebración de un contrato estatal.
En la sentencia no se justificó por qué los asuntos contractuales no podían ser
cuestionados ante el juez de la acción popular a pesar de que los mismos involu-
13
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, sección m, magistrado ponente: Ricardo
Hoyos Duque, 31 octubre 2002, exp, AP 52001233100020001059-01, acción popular d~ Jesús
Orlando Mejía Yepez contra Empresa Licorera de Nariño y otros.
eraran la vulneración de derechos colectivos y tampoco se condicionó el fallo en

esos términos".
Ajuicio del Consejo de Estado, lo que obliga y hace tránsito a cosa juzgada
de una sentencia de la Corte Constitucional, son la parte resolutiva o decisum,
o cosa juzgada explícita y la ratio decidendi, o cosa juzgada implícita, es decir
aquellos motivos que fundan la determinación que se relacionen con la resolución
adoptada. No obligan y no tienen efectos vinculantes, según la apreciación del
Consejo de Estado, aquellos pronunciamientos "obiter dicta o dichos al pasar, es
decir, toda aquella reflexión adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que
no es necesaria a la decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales
en la argumentación del funcionario". Dentro de esta última categoría ubicó el
Consejo de Estado las expresiones sobre el alcance de la acción popular.
Con tales premisas, el Consejo de Estado llegó a la conclusión de que como
la Corte Constitucional no había restado eficacia a la acción popular para contro-
vertir el contrato estatal, cuando con él se viola o amenaza un derecho e interés
colectivo, era procedente estudiar en el fondo las pretensiones planteadas, y fue
así como encontró que el contrato celebrado entre la Empresa Licorera de Nariño
y el Consorcio Galeras amenazaba el patrimonio de la entidad, así no se hubiese
acreditado la violación a la moralidad administrativa, por lo que decidió "suspender
la ejecución del contrato de comercialización" celebrado "hasta tanto se defina
por la jurisdicción contencioso administrativa la demanda de nulidad absoluta del
contrato que en ejercicio de la acción contractual" se había propuesto oportuna-
mente por parte interesada.
La tesis de la procedencia de la acción popular contra los contratos adminis-
trativos, ha sido reiterada en varias providencias del Consejo de Estado, entre
otras en la sentencia del 19 de abril de 2007, proferida en el proceso de acción
popular de María Nubia Zamora contra Empresa de Servicios Públicos de Pitalito
y otros, en la cual la misma Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia
del consejero Mauricio Fajardo Gómez, por mayoría, reiteró su criterio acerca de
la posibilidad de controvertir en juicios de acción popular los contratos adminis-
trativos 14. En efecto, en la citada sentencia, la Corporación fue clara al concluir
que "el juez de la acción popular puede decretar la nulidad absoluta del contrato
siempre que constate efectivamente la amenaza o vulneración de un derecho de
naturaleza colectiva" porque a su juicio "los contratos estatales son susceptibles de
evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un
14
Al respecto pueden consultarse las siguientes sentencias proferidas también por la Sección
Tercera de esta Corporación: 5 de octubre de 2005, exp. 2001-1588, C. P. Ramiro Saavedra Becerra;
21 de febrero de 2007, exp. 2005-00690, C. P. Enrique Gil Botero y 22 de febrero de 2007, exp.
2004-00726, C. P. Alier Eduardo Hemández Enríquez.
derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato,
ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando
se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las
otras preceptivas que gobiernan la materia (C. C., C. de Co. y ley 80 de 1993),
en tanto que solo ésta puede ser declarada oficiosamente [ ... ]". En el mismo fallo
concluyó la Sección Tercera del Consejo de Estado que "negar la posibilidad que
tiene el juez constitucional al decidir una acción popular, de declarar la nulidad de
un contrato que quebranta derechos colectivos, supone el desconocimiento de los
principios y valores constitucionales que sustentan el Estado social de derecho".
Es más, en esa misma providencia que viene de citarse, la Sección Tercera
del Consejo de Estado, agregó que "en consecuencia, la afirmación hecha por la
Corte Constitucional en la sentencia C-088 de 2000 de que a través de las acciones
populares no pueden ser debatidas ni decididas controversias de tipo contractual,
constituye un obiter dicta o dicho al pasar y por lo tanto, carece de fuerza obliga-
toria. En este orden de ideas, el juez de la acción popular es quien tiene compe-
tencia para definir los eventos en los cuales para protección del derecho o interés
colectivo hay lugar a examinar la legalidad de un contrato estatal".
En el mismo sentido, el Consejo de Estado, con ponencia del consejero Ra-
miro Saavedra Becerra, en sentencia del 17 de mayo de 2007, proferida en el
proceso de acción popular de Diego Ornar Pérez Salas contra el Municipio de
Neiva y Consocia! Consultores Ltda., expresó que la "jurisprudencia de esta Sala
ha dispuesto reiteradamente la procedencia de la acción popular para tales fines,
en aquellos eventos en los que no se haya intentado una acción contractual con
anterioridad y hayan comparecido al juicio popular todas las partes involucradas
en el asunto, de suerte que no resulten vulnerados sus derechos. Lo anterior au-
nado a la circunstancia que la nulidad sea manifiesta y conlleve la vulneración de
derechos colectivos faculta al juez contencioso administrativo a tomar la medida
tendiente al restablecimiento del derecho, esto es, la declaratoria de nulidad del
contrato estatal. No significa lo anterior que sólo bajo tales supuestos sea pro-
cedente la acción popular para la declaración de nulidad absoluta de un contrato
estatal, sin embargo, habida cuenta de que en el caso sometido a estudio se han
hecho presentes, como sujetos del proceso, las partes contractuales, y que no se
ha incoado acción contractual alguna, la Sala encuentra claramente procedente
la presentación de la acción popular como herramienta para demandar la nulidad
absoluta de los contratos estatales referidos, y se abstiene de pronunciarse respecto
de la viabilidad de la acción en aquellos casos que no encuadran en el supuesto
fáctico que ahora la convoca".
La acción popular puede incoarse mientras subsista la amenaza o el peligro al
derecho e interés colectivo. No está, pues, sujeta a término de caducidad.
En relación con este aspecto, el fallo C-215 de 1999 de la Corte Constitucio-

nal, declaró parcialmente inexequible el artículo 11 de la ley, que establecía que
"cuando dicha acción esté dirigida a volver las cosas a su estado anterior, el término
para interponerla será de cinco años, contados a partir de la acción u omisión que
produjo la alteración". La Corporación encontró contrario a la Constitución este
aparte de la norma comentada, por cuanto desconocía "el debido proceso y el de-
recho de acceso a la administración de justicia, de los miembros de la comunidad
que se ven afectados en sus derechos e intereses colectivos".
Reiteramos lo ha explicado antes, acerca del desacierto del Código de Proce-
dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que rige desde el 2
de julio de 2012, ley 1437 de 2011, en cuanto en su artículo 144 prohibió al juez
"[ ...] anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas
que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos
colectivos". Como ya lo señalamos, esa determinación es un retroceso legislati-
vo, en relación con lo que en su jurisprudencia venía sosteniendo el Consejo de
Estado, paradójicamente la misma Corporación a la que se le atribuye la autoría
del nuevo Código Contencioso Administrativo.
7. DE LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO DE LA LEY 472 DE 1998
Aspecto que ha suscitado decisiones encontradas y bastante censurables, tiene

que ver con definir si la ley 472 de 1998, que entró a regir el 5 de agosto de 1999,
tiene aplicación a hechos acaecidos antes de su vigencia.
La Corte Constitucional en el fallo de tutela T-446 de 2007, promovida por
la Arrendadora Financiera Internacional Bolivariana S. A. AFIB contra la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia de
la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, aclaró que sí es posible promover una
acción popular por hechos acaecidos con anterioridad a su vigencia que perduren
después de iniciada la misma, salvo en lo relacionado con la responsabilidad
solidaria de los representantes de las entidades públicas, sin que ello implique el
desconocimiento de derechos adquiridos, ni la aplicación retroactiva de la ley.
En efecto, dijo la Corte Constitucional en el aludido fallo de tutela que en la
ley 472 de 1998 "existen además de disposiciones de carácter procesal, algunas
de índole sustancial, como lo es el artículo 40 que consagra la responsabilidad
solidaria de los representantes de las entidades públicas con quienes concurran a
las irregularidades provenientes de la contratación. Dicha responsabilidad, señaló
esta Corporación, sólo puede aplicarse a hechos ocurridos con posterioridad a la
vigencia de la ley, porque a pesar de encontrarse regulada en una ley que estable-
ce el procedimiento para ejercer la acción popular consagrada en el artículo 88
de la Constitución Política, es de carácter sustancial". Agregó la Corte que "es

claro entonces, que la[ ... ] ley 472 de 1998 consagró la posibilidad de intentar una
acción popular por hechos «que hayan violado o amenacen violar los derechos o
intereses colectivos», es decir, se refiere a las vulneraciones producidas por hechos
anteriores a la vigencia de la citada ley pero que permanecen en el tiempo, y que
en cumplimiento de lo previsto en la Constitución ameritan que una autoridad ju-
dicial disponga sobre la cesación de tal agravio a derechos o intereses colectivos".
Bajo tales premisas la Corte consideró que "no se puede afirmar entonces, que
con la aplicación de las disposiciones de la ley 472 de 1998, en cuanto al trámite
de las acciones populares, se desconozcan derechos adquiridos o situaciones
jurídicas consolidadas, o que se trate de derechos sustanciales a los que no se les
puede aplicar dicha normatividad. Tampoco se trata de la aplicación retroactiva
de normas para imponer sanciones o establecer obligaciones, como el caso de la
solidaridad, sino simplemente de aplicar la ley para hacer cesar vulneraciones que
estaban en curso a la entrada en vigencia de la ley 472 de 1998. Así entonces, es
posible interponer acciones populares por hechos ocurridos con anterioridad a la
vigencia de la ley 472 de 1998, dando aplicación al régimen procesal de la misma,
siempre y cuando con ellos se hubieren vulnerado derechos o intereses colectivos
y dicha vulneración persista".
Coincidimos con esta apreciación de la Corte Constitucional, tanto más cuanto
que el artículo 45 de la ley previó que "continuarán vigentes las acciones populares
consagradas en la legislación nacional, pero su trámite procedimiento se sujetarán a
la presente ley". Es decir, la tesis de la Corte Constitucional interpreta cabalmente
el alcance del artículo 45 de la ley 472 de 1998.
8. LEGITIMACIÓN EN LAS ACCIONES POPULARES

A)Activa
Desde el punto de vista de quienes pueden incoar estas acciones, la ley ratifica
su naturaleza y alcances de mecanismo procesal de carácter comunitario. Por esa
razón están habilitados para formular demanda de acción popular:
a) Toda persona natural o jurídica.
b) Las organizaciones no gubernamentales, las organizaciones populares cí-
vicas o de índole similar.
e) Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención
o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración de los derechos e intereses
colectivos no se haya originado en su acción u omisión.
d) El procurador general de la nación, el defensor del pueblo y los personeros
distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia.
e) Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones
deben promover la protección y defensa de estos derechos e intereses colectivos.
B) Pasiva
La demanda con la que se promueva una acción popular debe formularse

contra el presunto responsable de la amenaza o violación del derecho e interés
colectivo, si se le conoce.
Es decir, puede darse el caso de que el demandante tenga noticia de la amenaza
o vulneración pero ignore quién la está causando, caso en el cual quedará relevado
de identificar al demandado o dirigir la demanda contra personas indeterminadas.
Tal conclusión la adoptamos en atención a que el artículo 14 de la ley establece
que cuando se desconozcan los responsables, es decir, los demandados, será obli-
gación del juez determinarlos en el curso del proceso, sin exigir que la demanda
se formule contra indeterminados.
Por supuesto, siempre que el demandante tenga noticia de quien es la persona
o entidad que amenaza o vulnera el derecho e interés colectivo, es su obligación,
so pena de incurrir en fraude procesal, formular en su contra la demanda. En
efecto, la facultad que venimos comentando ha de ejercerse solo en caso extremo
de ignorarse la identidad del presunto responsable de la amenaza o la violación.
9. No INTERVENCIÓN DE ABOGADO
Dado el carácter de acción pública y ciudadana que identifica las acciones

populares, quien promueva una de ellas podrá hacerlo por sí mismo sin la inter-
vención de abogado. Por supuesto, ello no puede significar que no esté autorizada
la intervención ni la representación de abogado.
Si el accionante actúa por sí mismo, el juez debe notificar a la Defensoría del
Pueblo el auto admisorio de la demanda, para que si esta lo considera conveniente
intervenga en el proceso. Se trata de una citación forzosa pero no una intervención
obligatoria, pues la última queda a discreción de la Defensoría.
El artículo 13 de la ley solamente se refirió a los demandantes como facultados
para actuar por sí mismos, pues nada indicó respecto de quienes sean demandados.
En nuestro criterio, igual prerrogativa tienen los demandados, así la ley nada haya
dicho al respecto, porque de lo contrario ello significaría un desequilibrio entre las
partes, lesivo del principio de la igualdad de las partes en el proceso.
10. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
Cuando la demanda se dirija contra una entidad pública o contra un particular

que desempeñe funciones administrativas, de ella conocerá la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, de acuerdo con las reglas de competencia previstas en

la materia. Con tal fin, los jueces administrativos conocerán en primera instancia
y los tribunales en segunda.
Si la demanda se dirige contra un particular, el asunto corresponderá en primera
instancia a los jueces civiles del circuito y en segunda a la sala civil del tribunal
superior del respectivo distrito judicial (C. G.P., art. 20 num. 7).
Nada dijo la ley sobre quien es el competente cuando la demanda se dirija a
la vez contra una entidad pública y un simple particular que no ejerza funciones
administrativas. En nuestro concepto, la intervención de la entidad pública deter-
mina la competencia en virtud de la prevalencia del factor subjetivo consagrada en
el artículo 29 del Código General del Proceso, y, por tanto, en tal caso el proceso
corresponderá a la jurisdicción contencioso-administrativa15• En cuanto al factor
territorial la demanda puede formularse bien en el lugar donde ocurrieron los
hechos o en el del domicilio del demandado, a criterio del demandante.
Si en el lugar donde ha de formularse la demanda no existe juez civil del cir-
cuito o administrativo, en todo caso podrá presentarse ante el civil municipal o
promiscuo, quien dentro de los dos días siguientes debe remitirla al funcionario
que sea competente, o inmediatamente, si está comprometida grave y permanen-
temente un derecho e interés colectivo.
No obstante, de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Admi-
nistrativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, la competencia
de la jurisdicción contenciosa está sometida a las siguientes reglas. En efecto, el
artículo 152 numeral 16 de ese estatuto ha previsto que los tribunales adminis-
trativos conocerán en primera instancia de los procesos "relativos a la protección
de derechos e intereses colectivos [... ] contra las autoridades del orden nacional
o las personas privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones
administrativas", mientras que el artículo 155 numeral 10 del mismo Código, ha
definido que los jueces administrativos en primera instancia conocerán de tales
procesos "contra las autoridades de los niveles departamental, distrital o municipal
o local o las personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen
funciones administrativas".
15
La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en providencia del 10 de febre-
ro de 2000 con ponencia del magistrado Edgardo Maya Villazón, proferida en el expediente 20000104
de resolución del conflicto de competencia negativo suscitado entre el Juzgado 19 Civil del Circui-
to de Bogotá y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca para conocer una acción
popular contra Ecopetrol, consideró que "no hay duda [sic] que según el artículo 15 de la ley 472
de 1998, de las acciones populares que se interpongan con ocasión de «actos, acciones u omisio-
nes de entidades públicas» conocerá privativamente la jurisdicción de lo contencioso administra-
tivo. Y si se presentare el caso en que en los actos, acciones u omisiones de las entidades públicas
participa o interviene una persona de derecho privado que no ejerce funciones públicas, por elfuero
de atracción deberá conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo".
~-------~~-"'"
- ---- --- --
, .~..,._-
11. REQUISITO PREVIO DE REQUERIMIENTO, DEMANDA, ADMISIÓN,

NOTIFICACIÓN, TRASLADO
Según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Ad-

ministrativo, quien pretenda formular una demanda de acción popular, según el
inciso final del artículo 144 y el numeral 4 del artículo 161, "debe solicitar a la
autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las
medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o
violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15)
días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante
el juez". No obstante, podrá prescindirse de este requisito, si existiere inminente
peligro de que la comunidad sufra un perjuicio irremediable.
El demandante puede presentar directamente la demanda, pero podrá acudir
a la Defensoría del Pueblo o ante el personero distrital o municipal solicitando
colaboración para redactarla. Es una prevención innecesaria, dado que la acción
puede incoarse también por estos funcionarios.
En términos generales la demanda con la que se promueva este proceso debe
cumplir los requisitos de toda demanda, pero para ser más precisos conviene
mencionarlos, así:
a) La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado;
b) La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones que motivan la
demanda;
e) La enunciación de las pretensiones;
d) Si fuere posible, la indicación del demandado, persona natural o jurídica
o autoridad pública. Insistimos en lo ya dicho, en el sentido de que si el deman-
dante ignora quién es el responsable de la amenaza o la violación, puede presentar
su demanda omitiendo el cumplimiento de ese requisito y sin tener que dirigirla
contra personas indeterminadas.
A este respecto el artículo 18 inciso 22 de la ley, estableció que si aquel fuere
conocido, la demanda se dirigirá contra él como demandado, y agregó que si en
el curso del proceso se determinan otros posibles responsables "el juez de prime-
ra instancia de oficio ordenará su citación" en la forma prevista para notificar al
demandado. Esta disposición ratifica que el demandante está obligado a indicar
quien es el demandado, solo si lo conoce, como también que la vinculación de otros
probables demandados puede hacerse únicamente en la primera instancia. Esto
último tiene lógica, pues citar a alguien como demandado en la segunda instancia,
constituiría violación al debido proceso y al derecho a la defensa.
Presentada la demanda, el juez debe decidir si la admite o no dentro de los tres
días siguientes. Si no la admite, precisará los defectos de que adolece para que
sean subsanados dentro de los tres días siguientes, so pena de rechazo. Este auto,
contrariamente a lo que han considerado algunas de las secciones del Consejo de
Estado, sí es apelable, pues equivale a la providencia que rechaza la demanda, la
cual es apelable según el artículo 321 numeral 1 del Código General del Proceso,
aplicable a los procesos de acciones populares de acuerdo con la remisión norma-
tiva prevista por el artículo 44 de la ley al estatuto procesal (aspectos no previstos
en ella), siempre que no se opongan a la naturaleza y finalidad de tales acciones.
Si admite la demanda, en el mismo auto dispondrá su notificación personal al
demandado y también a los miembros de la comunidad. También, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 80 de la ley, el juez debe ordenar que se remitan copias
del auto admisorio y de la demanda al registro público de acciones populares y
de grupo.
La notificación al demandado, cuando el proceso se surta ante la jurisdicción
civil, se realizará de acuerdo con las normas del Código General del Proceso (C.
G.P., arts. 289 a 301), o el del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo ( art. 171) si se ventila ante esa jurisdicción.
La notificación a los miembros de la comunidad se realizará por el medio de
comunicación que el juez considere eficaz. Con tal fin, el juez podrá utilizar varios.
Al notificar al demandado se le hará saber que el término de traslado es de diez
días, dentro de los cuales podrá contestar la demanda y formular las excepciones
de mérito que considere pertinentes, y además las de falta de jurisdicción y cosa
juzgada, que serán resueltas en la sentencia. Es esta una reglamentación desacer-
tada, porque el artículo 23 de la ley, a sabiendas de que la falta de jurisdicción y
la cosa juzgada son excepciones previas, como además las denominó, dispuso que
fuesen decididas en la sentencia, con lo cual las desnaturalizó.
Tan deficiente fue dicha regulación de las excepciones de mérito, que no se
previó un traslado adicional al demandante para que pidiera pruebas en relación
con ellas. Ciertamente, una vez vencido el término del traslado para contestar la
demanda, dentro de los tres días siguientes el juez debe citar a la audiencia den-
tro de la cual se discutirá el denominado "pacto de cumplimiento". En nuestra
opinión, esa omisión de la ley no puede resolverse cercenando el derecho que le
asiste al demandante de pedir pruebas adicionales en relación con las excepciones
de mérito, por lo que sugerimos que conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de
la misma ley, se dé aplicación a una cualquiera de las normas del Código General
del Proceso que prevén estos traslados. Es decir, bien puede pensarse en disponer
como traslado adicional alguno de los términos previstos en el artículo 370 y en el
inciso 5º del artículo 391, todos del Código General del Proceso. Lo importante es
que el demandante goce de ese término adicional para pedir pruebas relacionadas
con las excepciones de mérito. ·
No obstante, como no hay norma expresa que imponga el deber de correr

traslado de las excepciones de mérito que ha interpuesto el demandado, si no se
concede oportunidad al demandante para pronunciarse sobre las defensas pro-
puestas por la parte demandada, no se configura causal de nulidad que invalide lo
actuado. Para estructurar la causal de anulación, sería necesario que la ley hubiese
previsto el deber de correr traslado al demandante de las excepciones de mérito,
pues en caso de desconocerse la obligación de correr traslado, sí se abriría camino
la nulidad del proceso.
Como nota curiosa destaquemos que el artículo 22 de la ley dispuso que al
ser notificado el demandado del auto admisorio, además de enterarlo del término
del traslado para contestar, debe ser informado acerca de que en los treinta días
siguientes al vencimiento de este plazo se proferirá la decisión. Es una prevención
tan inútil como inexacta. En efecto, si se tiene en cuenta que habrá un período
probatorio de veinte días, prorrogable por otro tanto, y además traslado para alegar
de conclusión por cinco días, es obvio que solo inusitadamentepodrá haber decisión
en los treinta días siguientes a la preclusión del traslado para contestar la demanda.
No previó la ley la posibilidad de formular excepciones previas, situación que
obliga a preguntarse qué hacer cuando el demandado estima que se configura una
de estas causales.
En nuestra opinión, dos son los caminos que puede tomar ese demandado. El
primero, interponer recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda,
al cual allegará los medios de prueba con los que pretende acreditar la causal. En
tal hipótesis, se correrá traslado del recurso al demandante y el juez adoptará la
decisión que corresponda.
Si el demandado no interpone recurso de reposición contra el auto admisorio
de la demanda, y si la supuesta causal no lo es de nulidad del proceso, entonces
podrá invocar los motivos de excepción previa como defensa de mérito, lo cual
es inconveniente. En efecto, plantear un hecho propio de excepción previa como
de mérito, implica que el asunto será decidido en la sentencia, lo cual es inapro-
piado y antitécnico. Pero, por supuesto, ante el silencio de la ley, no quedaría
una mejor alternativa de defensa, si es que el demandado no interpone recurso
alguno contra el auto admisorio de la demanda. Naturalmente, a nuestro juicio,
si el juez advierte que ha sido formulado un motivo de excepción previa como de
mérito, lo correcto es que se preocupe por resolver la situación con antelación a
la sentencia. Si, por ejemplo, al revisar la contestación de la demanda advierte
que el demandado interpuso como excepción de mérito la de pleito pendiente, lo
correcto será que el juez se pronuncie sobre ella antes de proferir fallo, es decir,
proponemos que se tenga en cuenta que tales situaciones de suyo deben ser defi-
nidas antes de la sentencia.
276 PROCESOS DECLARATIVOS,ARBITRALES Y EJECUTIVCS
Obviamente, si la causal de excepción previa que se propone lo es también

de nulidad del proceso, el problema es más controlable porque el demandado
podría proponer la anulación total o parcial del proceso, con independencia de la
contestación a la demanda.
12. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y DE OTRAS ENTIDADES

Y COADYUVANCIA
El ministerio público siempre debe intervenir en estos procesos, bien porque

formule la demanda, o porque de no haberlo hecho, ha de serle notificado el auto
admisorio de la demanda "con el fin de que intervenga como parte pública en de-
fensa de los derechos e intereses colectivos". No habrá, pues, uno solo de estos
procesos en el que no haya de intervenir el ministerio público.
El auto admisorio de la demanda también debe ser notificado al representante
de la entidad pública administrativa encargada de proteger el derecho e interés
colectivo, naturalmente, a menos que ella hubiese formulado la demanda.
Dado el carácter de acción pública, cualquier persona natural o jurídica "po-
drá coadyuvar estas acciones" hasta antes de que se profiera sentencia de primera
instancia. La coadyuvancia puede ser ejercida también por las organizaciones
populares, cívicas y similares, el defensor del pueblo o sus delegados, los perso-
neros distritales o municipales y cualquier autoridad que en razón de sus funciones
deba proteger o defender los derechos e intereses colectivos.
La ley reguló la coadyuvancia a favor de los demandantes, pero nada dijo en
relación con los demandados. En nuestra opinión, quienes aspiren a coadyuvar
a un demandado, podrán hacerlo sin necesidad de acreditar interés económico
alguno y basta antes de que se dicte sentencia de primera instancia, o lo que es lo
mismo, para respetar el principio de la igualdad de las partes en el proceso, es
preciso concluir que los coadyuvantes del demandado en acción popular deben
ejercer la coadyuvancia de la misma manera que ha de proponerla quien coadyuve
al demandante, también antes de que se profiera sentencia de primera instancia.
13. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMlENTO
Con la ambigua denominación de "pacto de cumplimiento" se regula todo lo

concerniente a una audiencia especial que debe ser citada dentro de los tres días
siguientes al vencimiento del traslado de la demanda, y que en términos corrien-
tes tiene por finalidad procurar un arreglo del litigio y su terminación anticipada.
Dicho de otra manera, este "pacto de cumplimiento" en el proceso cumple la
misma función y persigue idénticos propósitos que los que se pretenden obtener
con la conciliación.
-~ - "~ -- ---
Además de la confusa regulación de esta audiencia, infortunadamente en la

práctica su realización puede ser impedida por cualquiera de las partes, con su sola
inasistencia sin que ello exponga al ausente a sanciones o consecuencias graves en
el litigio, exceptuando a los funcionarios públicos, quienes podrían ser destituidos
del cargo. Sin mayores esfuerzos, fácil resulta concluir que el demandado, según
sus intereses y necesidades, con su inasistencia puede jugar no solo a la posterga-
ción de la audiencia sino también a su no realización o a su fracaso.
La citación a la audiencia especial de pacto de cumplimiento debe hacerse
dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término del traslado de la de-
manda, pero nose previó la oportunidad en la que ella debe tener lugar. En nuestro
criterio, la audiencia debe realizarse en el menor tiempo posible, tanto más si se
tiene en cuenta que a los demandados se les ha informado en el auto admisorio de
la demanda que habrá decisión pronta. ·
Si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes acredita
sumariamente una causa justa que le impida comparecer, se señalará fecha para
una nueva oportunidad, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo
día, mediante auto que no es susceptible de ningún recurso. De esta prerrogativa
no puede hacerse uso sino por una ocasión, por cuanto no puede haber más de un
aplazamiento de la audiencia.
Como ya se dijo, la presencia de las partes en la audiencia no es obligatoria y
su inasistencia no les acarrea consecuencias adversas ni multas, excepción hecha
de los funcionarios públicos que actúen bien como parte, ministerio público o
entidad encargada de velar por la protección del interés y derecho colectivo. En
efecto, cuando alguno de estos funcionarios públicos deje de asistir sin justificación
alguna, quedará incurso en causal de mala conducta, sancionable con destitución
del cargo.
La ley no se ocupó de definir una oportunidad para excusar la inasistencia
con posterioridad a la audiencia. Ello tiene sentido, pues si alguien no se excusa
anticipadamente, pero tampoco concurre, sencillamente se entenderá fallida la
audiencia. Ahora bien, si el ausente no es un funcionario público no se le im-
pondrán sanciones. Y si lo fuere, el funcionario tendrá que explicar ante su juez
disciplinario si fue o no justificada su no comparecencia.
Aunque la redacción del artículo 27 de la ley, no es precisamente clara sobre
las fases o etapas de la audiencia, todo indica que a su inicio, en primer término,
el juez debe escuchar las versiones de los demandantes y de los demandados.
En esa fase podrán intervenir también las personas naturales o jurídicas que
previamente a la audiencia "hayan registrado comentarios sobre el proyecto". La
pregunta obvia es ¿a cuál proyecto se hace referencia? ¿Será acaso al proyecto de
pacto de cumplimiento que a iniciativa del juez eventualmente pueden celebrar
las partes para determinar la forma de protección de los derechos e intereses co-
lectivos y el restablecimiento de las cosas a su estado anterior? Tal parece que es
a ese proyecto de pacto al que se refiere la disposición.
Siendo así, ello implica que el juez antes de convocar a la audiencia debería
dar a conocer el aludido proyecto de pacto de cumplimiento, pues solo así podrían
formularse comentarios escritos por quienes pretenden intervenir en el curso de
la audiencia. Infortunadamente la ley no fue explícita acerca de que el juez deba
dar a conocer un proyecto antes de la audiencia; al contrario, lo que deja entrever
es que el proyecto de pacto de cumplimiento podrá establecerse en el curso de
dicha audiencia.
No hay duda de que la norma que comentamos no solo no fue clara sino que
además, es contradictoria. En nuestra opinión, nada se opone a que en la medida
de lo posible el juez en el mismo auto en el que convoque a la audiencia especial,
dé a conocer las bases de un eventual proyecto de pacto de cumplimiento. De
proceder de esta manera, los que pretendan intervenir en la audiencia conocerán el
proyecto antes y, por tanto, estarán en capacidad de presentar comentarios escritos.
Desde luego, como el juez estará en mejor posición de tomar la iniciativa al
respecto después de oír en la audiencia las posturas de las partes, vemos muy
difícil que antes de su iniciación elabore un proyecto de pacto de cumplimiento,
tanto más si se tiene en cuenta que la ley no lo obliga a ello.
Así las cosas, si en la audiencia el juez, una vez oídas las partes, concibe un
proyecto de pacto de cumplimiento, debe otorgar la palabra a quienes deseen
hacerlo, sin que estos estén obligados a presentar escrito alguno para gozar de tal
derecho. Ciertamente, habiendo conocido el proyecto solo hasta la audiencia mis-
ma, se prescinde de la exigencia de que quien quiera intervenir debe presentar un
escrito exponiendo sus razones y se opta por conceder la palabra a quien la solicite.
El pacto de cumplimiento que llegue a presentar el juez, debe contener la
forma de protección de los derechos e intereses colectivos y la manera en que se
procederáal restablecimiento de las cosas a su estado anterior,si ello fuere posible.
Es decir, un pacto de cumplimiento ha de versar sobre las determinaciones que se
adoptarán para proveer por la protección de los derechos e intereses colectivos y,
si fuere viable, acerca de las medidas que se impulsarán para volver las cosas al
estado en que se encontraban antes de que se presentara la violación o la amenaza
del derecho e interés colectivo.
El mismo artículo 27 de la ley prevé que "el pacto de cumplimiento así ce-
lebrado, será revisado por el juez en un plazo de cinco (5) días contados a partir
de su celebración". ¿ Qué alcance tiene la expresión "celebrado" o "a partir de su
celebración"? Es otro de los graves vacíos de la ley. En nuestra opinión, el pacto
de cumplimiento se entiende "celebrado" solo si las partes están de acuerdo, pues
el juez no puede imponerles el proyecto concebido por él. En ese orden de ideas, el
juez somete a consideración de las partes el proyecto de pacto de cumplimiento
y puede ocurrir una de las siguientes hipótesis:
a) Las partes están conformes con el proyecto de pacto de cumplimiento prepa-
rado por el juez. En este caso, ningún sentido tendría la revisión que el artículo 27
de la ley le impone realizar al juez dentro de los cinco días siguientes. En efecto,
tal revisión consistirá simplemente en advertir que las partes estuvieron de acuerdo
y en proferir la sentencia por medio de la cual se apruebe.
b) Las partes le introducen modificaciones al proyecto de pacto de cumplimien-
to, y así reformadolo celebran. En este caso, sí tiene sentido el control de legalidad
que hace el juez del acuerdo dentro de los cinco días siguientes. En efecto, en este
caso sí se justifica el resto de la disposición que venimos comentando en cuanto
establece que "si observare vicios de ilegalidad en alguno de los contenidos del
proyecto de pacto, estos serán corregidos por el juez con el consentimiento de las
partes interesadas".
Es decir, si las partes le introducen modificaciones al proyecto presentado por
el juez, y él lo revisa y no encuentra vicios de ilegalidad, lo aprueba mediante
sentencia. Si el juez advierte vicios de ilegalidad, los corrige siempre que las
partes estén de acuerdo, y lo aprueba mediante sentencia. De ello se colige que
si se establecen yerros y las partes no están de acuerdo en las correcciones que el
juez sugiera, entonces se considerará que no habrá pacto de cumplimiento y, en
consecuencia, debe continuar el curso del proceso.
Se advierte, además, que en el fallo de constitucionalidad C-215 de 1999, la
Corte Constitucional aclaró que "los vicios de ilegalidad del pacto de cumplimiento
que el juez puede corregir con el consentimiento de las partes, con ocasión de su
revisión, deben ser susceptibles de ser subsanados". Es decir, vicios que impliquen
desconocimiento del orden público o que supongan causales de nulidad absoluta,
no pueden ser materia de corrección.
Nada dijo tampoco la ley sobre cuándo se entiende que las partes están con-
formes con el proyecto de acuerdo. En nuestra opinión, si las correcciones que
introduce el juez al acuerdo deben ser aprobadas "con el consentimiento de las
partes interesadas", de igual manera ha de procederse siempre que se vaya a cele-
brarlo. Es decir, para que el acuerdo se entienda celebrado y pueda ser aprobado
por el juez, es necesario que todas las partes estén conformes con su contenido y
no simplemente la mayoría, sin perjuicio de la posibilidad de aprobar parcialmente
un pacto con algunas de las partes, como se explica adelante. Naturalmente, se
entienden por partes los demandantes, los demandados, el ministerio público y la
entidad encargada de velar por la protección y defensa de los derechos e intereses
colectivo; de tal condición no participan los coadyuvantes ni los terceros que in-
tervengan en el curso de la audiencia especial o pacto de cumplimiento.
Como ya se ha venido explicando, celebrado el acuerdo por las partes, el

juez debe aprobarlo "mediante sentencia, cuya parte resolutiva será publicada en
un diario de amplia circulación nacional a costa de las partes involucradas". En
relación con los apartes del artículo 27 de la ley que vienen de transcribirse, la
Corte Constitucional en el fallo de constitucionalidad C-215 de 1999, se refirió
a los efectos de la sentencia aprobatoria del acuerdo y además a la carga de la pu-
blicación de la parte resolutiva, por cuanto los declaró exequibles sujetos a las si-
guientes condiciones:
"Sin embargo, la Corte considera que se configura una situación diferente
cuando ocurren hechos nuevos o causas distintas a las alegadas en el proceso que
ya culminó, o surgen informaciones especializadas desconocidas por el juez y
las partes al momento de celebrar el acuerdo. Por consiguiente, en este evento,
y en aras de garantizar el debido proceso, el acceso a la justicia y la efectividad
de los derechos colectivos, habrá de condicionarse la exequibilidad del artículo
27 acusado, en cuanto debe entenderse que la sentencia que aprueba el pacto de
cumplimiento hace tránsito a cosa juzgada, salvo que se presenten hechos nuevos
y causas distintas a las alegadas en el respectivo proceso, así como informaciones
técnicas que no fueron apreciadas por el juez y las partes al momento de celebrarse
dicho pacto, caso en el cual el fallo que lo aprueba tendrá apenas el alcance de
cosa juzgada relativa.
"De otro lado, se pregunta la Sala, si puede resultar excesiva en el caso del
demandante en acción popular, la carga impuesta en el penúltimo inciso del artículo
27, de publicar a su costa en un diario de amplia circulación nacional, la sentencia
que aprueba el pacto de cumplimiento pues su ejecución se puede ver afectada por
la falta de conocimiento de la comunidad beneficiada, cuando el demandante no
cuente con los recursos para sufragar el valor de esa publicación.
"Estima la Corte que, si se tiene en cuenta que en las acciones públicas rige
por lo general el principio de gratuidad, así como que quien actúa de [sic] con
un propósito altruista en defensa de derechos e intereses de la comunidad a que
pertenece, merece algún tipo de reconocimiento por su actuación, debe entenderse
que la expresión «partes involucradas», consignada en el inciso en mención, se
refiere exclusivamente al infractor que con su actuación vulneró los derechos e
intereses objeto de dicho pacto".
Los condicionamientos a que la Corte Constitucional sometió su declaración
de constitucionalidad del penúltimo inciso del artículo 27 de la ley, en cuanto a los
efectos de la sentencia, eran innecesarios. En efecto, es obvio que si se suscitan
nuevas causas o hechos distintos a los que dieron origen a la sentencia, esta no
surte los efectos de cosa juzgada.
Aprobado el pacto de cumplimiento mediante sentencia, el juez conse~ará
competencia para su ejecución. Con tal fin, podrá designar a manera de auditor, a
DE U\S ACCIONES POPUU\RES DE GRUPO Y DE U\ ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 281
una persona natural o jurídica para que vigile y asegure el cumplimiento de la fór-
mula de solución del conflicto.
Dado que el artículo primero de la ley 1425 de 2010, por fortuna eliminó los
perniciosos incentivos a favor del actor popular, nada tendrá que definir al respecto
el juez en la sentencia que apruebe el pacto de cumplimiento.
Finalmente, la audiencia especial que venimos comentando se considerará
fallida en uno cualquiera de los siguientes casos:
a) Si no comparecen todas las partes. La circunstancia de que se considere
fallida la audiencia si deja de concurrir alguna de las partes, sin que de otro lado ello
genere sanciones, de alguna manera deja en manos del demandado su realización.
En efecto, basta que el demandado no concurra para que fracase la audiencia. Tal
regulación no fue sensata.
b) Si en el curso de la audiencia no se formula o no se pone a consideración
un proyecto de pacto de cumplimiento.
e) Y como antes se indicó, cuando las partes no aprueban las correcciones
propuestas por el juez al proyecto de pacto de cumplimiento.
Una vez se considere fallida la audiencia, el juez debe impulsar el proceso a
la fase siguiente, decretar la práctica de las pruebas solicitadas y las que de oficio
considere convenientes. Así mismo, disponer que se compulsen las copias del
caso para que se investigue a los funcionarios que hubieren dejado de asistir a la
audiencia.
14. PACTO DE CUMPLIMIENTO CUANDO UNOS DEMANDADOS APRUEBAN

EL PACTO Y OTROS NO
No previó la ley un aspecto que en la práctica se está presentando con frecuencia,

y tiene que ver con aquellos procesos en los que siendo varios los demandados,
::nos celebran pacto de cumplimiento y otros no, lo cual es perfectamente posible,
cuando son diferentes los cargos y posturas de esos demandados en el debate.
En nuestra opinión, cuando uno o varios demandados celebran pacto de cum-
plimíento, el juez ha de proferir sentencia para aprobarlo, pero debe continuar el
proceso respecto de los otros demandados con los cuales no fue posible suscribir
-=: pacto, para dirimir las controversias en relación con estos últimos. Otra ca-
zaino que sugerimos ante esta situación, es el de que el juez una vez celebrado el
acuerdo respecto de unos demandados, anuncie que continuará el proceso para
definir la controversia en relación con los otros demandados, para posteriormente
c..:ctar una sola sentencia en la que apruebe el pacto y además resuelva el resto del
:.:tigio. Una u otra posición nos parecen adecuadas, pero preferimos aquella que
se traduce en que se dicte fallo aprobando el pacto parcial y continúe el proceso.
15. PERfooo PROBATORIO Y ALEGATOS
Decretadas las pruebas se practicarán dentro de los veinte días siguientes,

prorrogables por un término igual, si así lo exige la complejidad del proceso.
Aunque la ley remite a los medios de prueba previstos en el estatuto procesal
civil y repitió innecesariamente algunas de sus disposiciones y también las normas
de descongestión probatoria del derogado decreto 2651 de 1991, es preciso tener
en cuenta estas particularidades:
a) El juez podrá valerse de estadísticas que ofrezcan credibilidad.
b) El juez podrá requerir de los particulares certificaciones, informaciones,
exámenes o conceptos. Aunque este aspecto no está expresamente consagrado
en el estatuto procesal civil, tampoco está prohibido, pero sí es conveniente que
se haya autorizado en la ley esta posibilidad.
e) La facultad de ordenar la práctica de pruebas dentro y fuera del territorio
nacional, a que se refiere el inciso final del artículo 28 de la ley, en manera al-
guna puede significar que el funcionario pueda ignorar los tratados y convenios
internacionales vigentes en esta materia y mucho menos que pueda trasladarse al
exterior a recaudar pruebas. El juez debe librar los exhortos rogatorios del caso,
o comisionar a los cónsules colombianos, de acuerdo con las reglas generales.
d) La carga de la prueba radica en cabeza del demandante.
No obstante, si al demandante se le dificulta soportar tal carga, por razones de
orden económico o técnico, es deber del juez solicitar las experticias necesarias a
las entidades públicas relacionadas con el tema, para que a cargo de ellas se sumi-
nistren los informes o peritazgos requeridos. Con tal propósito, el juez impartirá
las órdenes pertinentes con destino a las entidades respectivas.
Si no existieren entidades públicas aptas para rendir la experticia, entonces el
juez debe ordenar su práctica por un particular, con cargo al Fondo para la Defensa
de los Derechos e Intereses Colectivos.
Realmente, la norma no avanzó mucho. En efecto, ha debido ensayar la po-
sibilidad de autorizar para estos procesos el mecanismo que la jurisprudencia ha
reconocido en los juicios de responsabilidad médica de instituciones públicas. El
Consejo de Estado ha averiguado que en tales casos, por la situación de desinfor-
mación del paciente o de los deudos, le compete a la entidad pública demandada
demostrar en el proceso que actuó con diligencia y cuidado debidos. Lo que la ley
dispuso fue algo pacato, pues, solo cuando hay dificultad para que el actor aporte
la prueba, el juez debe optar por pedir la intervención de una entidad pública o de
un particular especializado.
e) En materia de prueba pericial, como ya se dijo, el juez debe designar como
peritos solo a quienes hagan parte del registro público.
En el mismo auto en el que decrete el peritazgo además de designar al experto

se le indicará la fecha en la que debe entregar su trabajo, fecha a partir de la cual
este quedará automáticamente a disposición de las partes por el término de cinco
días. Tal regulación parte del supuesto de que el perito entregue el trabajo, pero
nada previó sobre cómo proceder si el dictamen no se presenta. En tal caso, cuando
posteriormente se presente la experticia el juez debe proferir un nuevo auto para
correr traslado del mismo.
El perito debe manifestar dentro de los tres días siguientes al conocimiento
de su nombramiento si en él concurre una causal de impedimento y de no hacerlo
podrá ordenarse su retiro del registro público, decretar su inhabilidad para con-
tratar con el Estado durante cinco años y disponer que sea investigado penal o
disciplinariamente.
La .experticia debe rendirse en original y tres copias. También en este punto
se advierte improvisación y ligereza en la ley, pues no siempre resulta fácil ni
económico obtener copias de trabajos técnicos o científicos. Aunque la ley no
permite justificar cuál la razón para exigir que se aporten tres copias, todo hace
suponer que es con el propósito de entregarlas a las partes y al ministerio público.
Precluido el período probatorio -el inicial o el adicional, si se hubiere prorro-
gado aquel-, el juez correrá traslado para que las partes presenten sus alegatos,
dentro de un término común de cinco días.
Como comentario final en materia de pruebas, el artículo 31 de la ley autoriza
la solicitud y decreto de pruebas anticipadas para hacerlas valer en procesos de
acciones populares, siempre que con ellas se pretenda evitar la destrucción de evi-
dencias o que su práctica se haga imposible, y además se persiga conservar las
cosas y las circunstancias de hecho que tengan interés para un futuro proceso.
Curiosamente, la ley previó un trato preferencial para estas solicitudes de pruebas
anticipadas, lo cual significa que deben ser atendidas y evacuadas con antelación
de los demás asuntos, exceptuando por supuesto aquellos respecto de los cuales
otras leyes consagraron la prevalencia.
16. SENTENCIA. CONTENIDO, INCENTIVOS, RECURSOS Y EFECTOS
Corrido el traslado para alegar de conclusión el secretario pasará el expediente

al despacho del juez, para que se profiera sentencia dentro de los veinte días si-
guientes. Ahora se aprecia con mayor claridad nuestra crítica a la prevención que
se hace al demandado cuando se le notifica el auto admisorio de la demanda, en
el sentido de que habrá fallo dentro de los treinta días siguientes al vencimiento
del término del traslado de la demanda. En efecto, si hay que convocar a la au-
diencia especial de pacto de cumplimiento, la cual además puede postergarse, y
si el período probatorio es de veinte días prorrogables por el mismo lapso, si hay

traslado para alegar por cinco días, y si a todo lo anterior se agrega que el juez
cuenta con veinte días para dictar sentencia, es obvio que cuando al demandado
se le dice al ser notificado que espere en los treinta días siguientes la decisión,
no se le está diciendo la verdad.
La sentencia favorable al demandante debe disponer o contener:
a) La orden de hacer para que el demandado ejecute un hecho o destruya lo
hecho.
Esta orden de hacer debe ser precisa, de manera que no quede duda alguna
de cuál ha de ser la conducta que debe desarrollar el demandado para proteger el
derecho e interés colectivo, y también para evitar que en el futuro se repitan las
acciones u omisiones que dieron lugar a la demanda.
Al respecto, reiteramos lo sostenido en nuestra ponencia presentada en el xxvn
Congreso Colombiano de Derecho Procesal, celebrado en Cartagena de Indias, en
septiembre de 2006, en el sentido de que "de acuerdo con lo previsto en el artículo
34 de la ley 472 de 1998, el juez de la acción popular al proferir sentencia ha de
advertir que con ella sólo puede llegar hasta donde la misma ley se lo permita, no
más allá, pero tampoco menos.
"Al examinar el contenido de la sentencia que le ponga fin al proceso de acción
popular, fácilmente se advierte que el legislador definió lo que le está permitido
al juez, o lo que es lo mismo, tal regulación, a contrario sensu, señala al mismo
tiempo lo que le está vedado.
"En primer término, como en la sentencia estimatoria de acción popular se
podrá contener una orden de hacer o de no hacer de entrada conviene advertir la
amplitud de tal facultad.
"En función de la protección del derecho e interés colectivo tutelado en la
sentencia, la orden de hacer, implica que el juez debe imponer una conducta de
naturaleza positiva, que puede tener muchas manifestaciones. No solo tomar me-
didas tales como adoptar trabajos de ingeniería o levantar construcciones, o cosas
semejantes, sino hasta expedir actos administrativos, corno medios positivos para
enervar la amenaza o el daño a un derecho e interés colectivo.
"Con tal fin, el juez de la acción popular debe ser no sólo preciso sino creativo,
pues la misma ley 472 de 1998 en el artículo 33, le impone el deber de que frente
a la orden de hacer o de no hacer defina «de manera precisa la conducta a cumplir
con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado».
"Así las cosas, cuando el juez imponga en la sentencia el cumplimiento de
una obligación de hacer, no debe limitarse simplemente a indicar que se haga algo
en términos generales, sino que ha de adentrarse en los detalles, de manera que
-.,.• .. ~ ~ r - ------
quede absolutamente claro cuál ha de ser la conducta positiva que ha de ejecutar

la parte vencida en el juicio.
"En tratándose de la orden de hacer impuesta a una entidad pública, consis-
tente en la expedición de un acto administrativo, considero que el juez bien puede
indicar en el fallo los aspectos precisos que ha de contener el acto a expedirse,
de manera que a la administración condenada no le queden dudas de cómo ha de
ejecutar su conducta".
"Ahora bien, cuando la orden impartida sea la de no hacer, el juez ha de proceder
de igual manera, esto es, ha de imponerle a quien corresponda con toda claridad
en qué consiste el deber de abstención, si es indefinido o temporal, o si esa orden
queda o no sujeta a una determinada condición, positiva o negativa".
"Aspecto [ ... ] importante en las definiciones de la obligación de hacer o de
no hacer, es el de que en la sentencia se hagan las prevenciones para que no «se
vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las
pretensiones del demandante». No se trata, solamente de una simple advertencia
para que en adelante no vuelvan a presentarse acciones u omisiones lesivas de un
derecho e interés colectivo, como parecen entenderlo algunos. De entenderse así
la norma, bien podría convertirse en letra muerta. No, en mi criterio el juez no
sólo debe prevenir sino adoptar las medidas que en su concepto sean viables, para
impedir que en el futuro se den acciones u omisiones que lesionen el derecho e
interés colectivo tutelado en el fallo. Tan es ese el sentido en el que ha de enten-
derse la disposición del artículo 33 de la ley 472 de 1998, que ella misma aclara
que el juez en la sentencia deberá «exigir la realización de conductas necesarias
para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho del interés
colectivo, cuando fuere físicamente posible». En otras palabras, si el juez puede
ordenar cualquier conducta para que cese la amenaza o daño, con mayor razón le
es dable imponer lo mismo a manera de prevención para que en el futuro no se
repitan las conductas que generaron la amenaza o el daño"16•
b) Condenar al demandado al pago de los perjuicios causados a la entidad públi-
ca encargada de velar por la protección del derecho y el interés colectivo amena-
zado o violado, siempre que esta no haya dado lugar a las acciones u omisiones.
No obstante lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia
del 16 de agosto de 2007, con ponencia del doctor MAURICIO FAJARDO GóMEZ, dis-
puso que cuando la entidad encargada de velar por el interés o derecho colectivo
resulte condenada como responsable -de la violación o la amenaza, en todo caso
16
RAM!Ro BEJARANOGUZMÁN, Memorias, XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Bogotá, Universidad Libre, 2006, págs. 216-217.
~ ------------- -----
debe imponerse la condena a favor de otra entidad que cumpla funciones afines,
porque "las entidades representan la colectividad y no son titulares de derecho co-
lectivo"!".
Esta condena al pago de perjuicios se hará en abstracto y se liquidará mediante
incidente en la forma prevista en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.
Esto implica que la entidad pública debe, además, presentar la solicitud dentro
de los sesenta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o a la notificación del
auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior.
Para el caso de que tramitado el incidente se hubiere demostrado el monto de los
perjuicios, el artículo 33 inciso 32 de la ley introdujo un aspecto que puede resultar
si no confuso al menos complejo. En efecto, dijo la disposición "al término del
incidente se adicionarála sentencia (subrayado nuestro) con la determinación de la
correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional a favor del actor".
Si bien la determinación incidental adiciona el fallo, ella no revive los térmi-
nos de impugnación de la sentencia. En consecuencia, la apelación que llegue
a interponerse respecto de lo decidido en el incidente, ha de entenderse que no
comprende ni compromete las determinaciones de la sentencia ni su firmeza, pues
solo puede aspirar a que se revisen las cifras o decisiones adoptadas en el incidente
de concreción de perjuicios.
. Cuando se haya establecido daño a los recursos naturales, el juez debe pre-
ocuparse porque en la sentencia se asegure "la restauración del área afectada",
para lo cual podría inclusive destinar parte de la indemnización que se llegue a
concretar y a recaudar.
Consideramos pertinente mencionar aquí algunas de nuestras reflexiones
expuestas en el marco del XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, rela-
cionadas con varias inquietudes de esta condena a favor de las entidades públicas,
porque conservan plena vigencia y utilidad.
Al respecto dijimos que "en lo que tiene que ver con la condena al pago de
perjuicios a favor de la entidad pública, son varios los aspectos a considerar, em-
pezando por el de definir si la entidad favorecida con la condena ha de ser o no
parte en el proceso.
"La experiencia indica que por regla general, en los procesos de acción popu-
lar los jueces suelen citar a las entidades públicas encargadas de la vigilancia del
sector al que se vinculan los derechos e intereses colectivos vulnerados o amena-
zados, por lo que, en ese escenario, no hay motivo de duda ni preocupación. El
asunto amerita alguna explicación cuando al momento de proferir el fallo, el juez
17
Boletín Virtual de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, núm. 5,
noviembre de 2007 (http:/!www.uextemado.edu.colderecho/derecho_procesal).
se encuentra ante la situación de que en el proceso no interviene la entidad pública

no culpable encargada de velar por el derecho e interés colectivo. ¿ Qué hacer?
"En mi criterio, no es necesario que en el proceso esté actuando la entidad
pública no culpable del daño o la vulneración del interés o derecho colectivo, para
que pueda imponerse esta condena en su favor. Por supuesto, lo ideal es que esté
presente en el proceso, pero no es obligatorio.
"En mi opinión, bien puede el juez imponer la condena en abstracto, sin que la
entidad pública no responsable del daño o amenaza, intervenga como parte en el
proceso, pues esta no es litisconsorcio necesario en el proceso de acción popular.
"No se conculca el derecho de defensa y el debido proceso de la entidad pública
no responsable, con la condena en su favor pero en ausencia suya, por la sencilla
razón de que como la misma se impone en abstracto, será en el subsiguiente inci-
dente de liquidación de perjuicios donde se definirá su monto, previo un trámite
en el que la entidad como interesado estará presente.
"Naturalmente, nada se opone a que si al momento de dictar sentencia el juez
echa de menos en el proceso a la entidad pública no responsable de la amenaza
o el daño, la cite previamente. Tal determinación será un gesto de prudencia del
juez, pero en modo alguno constituye una medida para integrar el contradictorio,
pues, se repite, esta entidad no es litisconsorcio de ninguna de las partes en el
proceso de acción popular.
"Lo que sí debe quedar claro es que cuando el juez imponga condena en per-
juicios y en abstracto en ausencia de la entidad pública no culpable de la amenaza
o violación del derecho e interés colectivo, es preciso que ordene su notificación
personal de la sentencia respectiva, de manera que ésta puede ejercer su derecho
a presentar la liquidación dentro de los sesenta (60) días siguientes, según lo
prevenido en el inciso final del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil.
"Una inquietud que ronda los despachos judiciales, relacionada con la con-
dena al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable del daño o la
amenaza del derecho e interés colectivo, tiene que ver con la averiguación de si
podría el juez imponerla en concreto y no necesariamente en abstracto, como lo
manda el artículo 34 de la ley 472 de 1998.
"En mi opinión, bien puede el juez imponer la condena al pago de perjuicios
en concreto, si para el instante procesal de proferir el fallo, tiene acreditados los
perjuicios sufridos por la entidad, evento en el cual, necesariamente ésta sí ha
debido ser citada al proceso. Cuando el inciso 2º del artículo 34 de la ley 472 de
1998, señala que la condena ha de hacerse en abstracto, en modo alguno prohibió
imponerla en concreto, si estuviesen probados los perjuicios, claro, siempre que
la entidad esté presente en el proceso.
"Sería un verdadero contrasentido que teniéndose establecida la cuantía de

los perjuicios causados, y estando presente en el proceso la entidad beneficiada,
la condena tuviese que imponerse en abstracto. Ello sería absurdo y un atropello
a la economía procesal"18•
e) Señalar un plazo prudencial para que se dé cumplimiento a las resoluciones
del fallo. Con tal fin, el juez conservará competencia para adoptar las medidas
pertinentes para ejecutarlo, y podrá además conformar un comité de verificación
de cumplimiento de la sentencia. Ese comité estará integrado por el juez, las
partes, la entidad pública encargada de proteger el derecho e interés colectivo, el
ministerio público y una organización no gubernamental.
Con el fin de que otras entidades o autoridades administrativas colaboren
en lo que sea de su competencia para obtener el cumplimiento del fallo, el juez
también ordenará que se les comunique el sentido del mismo y el alcance de las
medidas adoptadas.
d) Fijar el monto de la garantía bancaria o de compañía de seguros que debe
prestar el demandado para avalar el cumplimiento de las obligaciones que le hu-
biesen sido impuestas en el fallo.
Esta es otra de las disposiciones confusas y erráticas, pues se dispuso que "si
el demandado presta la garantía a satisfacción, no habrá lugar al embargo, o se
levantará el que hubiese sido proferido". En efecto, aunque el juez puede decretar
toda clase de medidas cautelares durante el proceso, no aparece clara su facultad
de ordenar un embargo con posterioridad a la sentencia, cuando quiera que el
demandado no preste la caución. A pesar de lo anterior, es inevitable concluir
que implícitamente se autorizó al juez a decretar tal embargo sobre los bienes de
la parte vencida en juicio, con el fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia.
e) Condena en costas a cargo del demandado, según los criterios previstos
en el Código General del Proceso. En lo que respecta al demandante solo será
condenado al pago de honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, si
se concluyere que obró con temeridad o mala fe.
Adicionalmente, si algunas de las partes hubiere obrado con mala fe, el juez
podrá imponerle multas hasta de 20 salarios mínimos mensuales, con destino al
Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
Contra la sentencia procede el recurso de apelación, que debe ser resuelto dentro
de los veinte días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la
is RAMIR.o BEJARANO GuZMAN, ob. cit. (Memorias xxvn Congreso Derecho Procesal), págs.
217-218.
Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 80 de la ley, el juez debe tener el cuidado de
remitir copia de la sentencia al registro público de acciones populares y de grupo, lo cual convendría
ordenar en el propio fallo, para que la secretaría dé cumplimiento a esta prescripción legal.
secretaría del tribunal. En cuanto a recursos extraordinarios es obvio que procede

el de revisión mas no el de casación, respecto del cual ningún pronunciamiento trae
la ley, como sí ocurre en el caso de la sentencia proferida en acciones de grupo.
Sin duda, uno de los más grandes desaciertos de la ley lo constituye el artículo
35, que en relación con los efectos de la sentencia dispuso que los tendrá de cosa
juzgada "respecto de las partes y del público en general". Ciertamente, lo ideal
hubiera sido atribuirle efectos erga omnes a la sentencia estimatoria de las preten-
siones, no así a la desfavorable, porque por ese camino se priva a la comunidad
de un instrumento valioso para proteger los derechos e intereses colectivos. Así
además está consagrado en varias legislaciones.
Por fortuna, la Corte Constitucional (sent. C-622 de 2007), con ponencia del
magistrado RODRIGO EscoBARGIL, si bien declaró exequible el artículo 35 de la
ley, lo hizo en forma condicionada, al señalar que los fallos proferidos en procesos
de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y el público
en general "salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria,
nuevas pruebas trascendentes que pudieren variar la decisión anterior"19• Es de-
cir, la decisión de la Corte Constitucional, acogió lo previsto en el artículo 33 del
Código Modelo de Procesos Colectivos para lberoamérica, en el que se estable-
ció reconocer efectos de cosa juzgada erga omnes a la sentencia adversa al actor
proferida en las acciones denominadas populares en Colombia, salvo cuando la
pretensión sea rechazada por insuficiencia de prueba.
En atención a que el artículo 12 de la ley 1425 de 2010, derogó los nefastos
incentivos o recompensas a favor del actor popular que obtiene sentencia favo-
rable, ya no habrá pronunciamiento al respecto, porque no podrán imponerse en
la sentencia.
No necesitaba la nueva ley definir que en los procesos que estén en curso al
entrar en vigor la abolición de los incentivos, el juez no podrá tampoco recono-
cerlos, porque los mismos mientras no se decretasen solamente constituían meras
expectativas, las que como se sabe no confieren derechos, menos en contra de una
ley que consagre lo contrario. Al respecto el claro texto del artículo 17 de la ley
153 de 1887 no deja duda alguna de lo que se viene sosteniendo, pues esta norma
prevé que "las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que
las anule o cercene".
A la anterior consideración ha de agregarse el hecho de que el artículo que
releva al juez de imponer condena al pago de incentivos a favor del actor popular,
es una norma procesal, porque se trata de una disposición para que tenga efectos
en los juicios, por lo cual es de aplicación inmediata, como así lo prevén el artículo
19
Comunicado de prensa, Corte Constitucional, agosto 14 de 2007.
40 de la ley 153 de 1887 y el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil. Así
las cosas, cuando los jueces hayan de proferir sentencias favorables al demandante
en procesos de acción popular-iniciados antes de que entrara en vigor el artículo
1 ºdela ley 1425 de 2010, lo cual ocurrió el 29 de diciembre de ese año, no podrá
reconocer incentivo alguno al actor popular. En otras palabras, los incentivos o
recompensas en juicios de acción popular, han muerto, como así además lo con-
firmó la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C, con ponencia del
consejero ENRIQUE Gn.. BOTERO, en auto del 24 de enero de 2011, proferido en el
proceso de acción popular de Sergio Sánchez contra el municipio de Topaipí, en
el que sostuvo: "Es así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría
concedido el incentivo; sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la
fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo
autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que
su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa,
no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no
basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto,
en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el artículo 3º
dispone: «Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa
del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores,
o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior
disposición se refería», de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar.
Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión,
porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no
un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica
aquello que ordena que «Las meras expectativas no constituyen derecho contra
la ley nueva que las anule o cercene»".
En esta providencia, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, respecto de la naturaleza jurídica de los incentivos en las acciones populares
"la Sala considera que se trata de disposiciones de naturaleza sustantiva porque
esta Corporación" teniendo como base "los planteamientos de la Corte Suprema de
Justicia, coincide en que «Ha de recordarse que se entiende por norma sustantiva
aquella que define o demarca los derechos subjetivos y sus alcances y que puede
hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o
estatutos o recopilaciones de disposiciones legales. Y, en contraste, ha de enten-
derse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de
actuar en determinados asuntos o circunstancias»"2º.
Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado concluyó que "los artículos 39
y 40 de la ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del
2° Consejo de Estado, Sección Cuarta, sent. de 29 noviembre 1988, exp. 1874.

proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le

paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las
dos normas califican expresamente esta posibilidad como un «derecho», al decir,
en ambas disposiciones, que «El demandante[ ... ] tendrá derecho a recibir[ ... ]» el
incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra
norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo. En gracia de
debate, a la misma conclusión se llegaría si se considerara que los artículos 39 y
40 contienen normas de naturaleza procesal, pues como estas son de aplicación
inmediata -según el art. 40 de la ley 153 de 1887-21, salvo los términos que
hubieren empezado a correr-e-que no es el caso- entonces su derogatoria tampoco
permitiría conceder el incentivo regulado allf'.
17. REVISIÓN EVENTUAL DE LAS PROVIDENCIAS (SENTENCIAS Y AUTOS QUE PONGAN

FIN AL PROCESO) PROFERIDAS EN PROCESOS DE ACCIONES POPULARES
El artículo 11 de la ley estatutaria 1285 de 2009 que reformó la ley 270 de

1996, de administración de justicia, estableció un mecanismo de revisión eventual
de las sentencias proferidas en procesos de acciones populares y de grupo por
parte del Consejo de Estado, como también de determinados autos siempre que le
pongan fin al proceso, "a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo
o de sus secciones o subsecciones", con la finalidad de "unificar la jurisprudencia,
asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales o ejercer
control de legalidad".
La revisión de los fallos y autos que pongan fin al proceso proferidos en juicios
de acción popular, se realizará sólo de los asuntos conocidos por la jurisdicción
contenciosa administrativa, no de los ventilados en la ordinaria. Así mismo, esa
revisión "se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos" es decir, sin la
limitante de la refonnatio in pejus, por lo que podrá agravarse inclusive la condena
que se hubiese impuesto al demandado.
La misma ley estatutaria ha previsto que la revisión tenga lugar de oficio o a
petición de parte y que se ordene sin necesidad de motivación, tanto de una sen-
tencia, como de un auto, siempre que este le ponga fin al proceso. Es decir, en
materia de autos no es revisable cualquiera de estos, sino únicamente aquel que
decrete la terminación del proceso.
21
"Art. 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren
empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley
vigente al tiempo de su iniciación".
El ministerio público o la parte interesada deben formular dentro de los ocho

días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga
fin al proceso, la petición para que se impulse el trámite de la revisión eventual. Por
la mención a los tribunales administrativos, prevista en el inciso 2º del artículo 11,
debe colegirse que la revisión eventual de las sentencias se predica de los fallos y
autos proferidos por estos, no para por los emanados de los jueces administrativos.
Una vez formulada la solicitud de revisión eventual, dentro del perentorio tér-
mino de los ocho días siguientes a la radicación de la petición, el tribunal adminis-
trativo debe remitir al Consejo de Estado, o a una de sus secciones o subsecciones,
el expediente respectivo "para que dentro del término máximo de tres (3) meses,
a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo
resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual
revisión". El término de los tres meses no es para decidir la revisión, sino para
definir si se selecciona o no la providencia para que sea revisada.
Si no se selecciona la sentencia o providencia, el ministerio público o la parte
interesada tendrá todavía una oportunidad adicional para insistir en que se selec-
cione, siempre que se formule la solicitud dentro de los cinco días siguientes a la
notificación de la inicial decisión de no escoger para su revisión la providencia.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra-
tivo, ley 1437 de 2011, en los artículos 272 a 274 reiteró lo relativo a la revisión
eventual de las decisiones en procesos de acción popular, conservando en términos
generales lo que ya está previsto acerca de la solicitud y trámite. Sin embargo,
la reglamentación dispuso que "la presentación de la solicitud y el trámite de la
revisión eventual, no suspende la ejecución de la providencia objeto del mismo"
precisión que hacía falta. Así mismo, la disposición si bien confirmó que el ob-
jetivo de la revisión eventual es "unificar la jurisprudencia en tratándose de los
procesos promovidos para la protección de los derechos e intereses colectivos"
respecto de decisiones que "no sean susceptibles del recurso de apelación ante el
Consejo de Estado", aclaró que tal unificación procederá cuando haya contradic-
ciones o divergencias interpretativas, o se oponga a una sentencia de unificación
del Consejo de Estado o de jurisprudencia reiterada del mismo.
18. INCIDENTE DE DESACATO
El artículo 41 de la ley estableció que quien incumpla o desatienda una orden

judicial proferida en un proceso de acción popular, podrá ser sancionado con
multa hasta el equivalente de 50 salarios mínimos mensuales, que se destinarán
al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de
las demás sanciones penales a que hubiere lugar por fraude a resolución judicial.
De no cancelarse el importe de la multa, ella podrá ser convertida en arresto hasta
de seis meses.
. Esta sanción procederá no solo en el caso de que no se atienda lo ordenado en
la sentencia, sino cuando no se cumpla cualquier orden proferida en este tipo de
procesos, y podrá afectar a demandado, demandante o a terceros.
Tal sanción se impondrá mediante trámite incidental por la misma autoridad
que profirió la orden incumplida, pero será consultada ante el superior jerárquico,
quien en el término de tres días debe decidir si se revoca o confirma la sanción.
Tan estrecho término se justifica en atención a que la consulta se surte en el efecto
devolutivo, es decir, que se cumple la sanción independientemente de que no haya
sido todavía confirmada por el superior.
Los artículos 18 inciso 2Q, 25 y 26 de la ley se ocupan del decreto de las me-
didas cautelares y de la oposición del afectado.
En primer término, el inciso 3Q del artículo 17 regula que el juez "tendrá
la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios
irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a
los derechos e intereses colectivos". Esta primera regulación no forma parte del
articulado sobre medidas cautelares, desarrollado en los artículos 25 y 26, pero a
no dudarlo se ocupa del tema.
La norma que venimos de transcribir por sí sola habría bastado, porque faculta
al juez para adoptar las medidas que considere pertinentes, siempre que con ellas
se pretenda impedir que se causen perjuicios o que cesen los hechos amenazan-
tes del derecho e interés colectivo. Es, a no dudarlo, una norma que le concede
licencia al juez para decretar medidas cautelares innominadas, en cuanto apunten
a las finalidades antes enunciadas.
Además de la norma que hemos comentado, el artículo 25 de la ley prevé sobre
el decreto y práctica de las medidas cautelares en estos procesos, los siguientes
requisitos o condiciones:
a) Pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
b) Deben estar debidamente motivadas, es decir, sustentada la determinación
cautelar que se adopte.
e) Pueden decretarse antes de notificado al demandado el auto admisorio de
la demanda y en cualquier estado del proceso.
d) Las medidas que el juez puede decretar son las que estime pertinentes, para
prevenir un daño inminente o hacer cesar el que se hubiere causado. Es decir, son
también cautelas innominadas, con tal que persigan la finalidad de evitar un daño
o superar el causado.
Además, si la acción popular se ha promovido cuando hay amenaza a un
derecho e interés colectivo, por razón de la omisión o la acción de un particular,
el juez podrá ordenar corno medida cautelar que la acción que deba ejecutarse
se realice en forma inmediata, para lo cual señalará un término perentorio. Así
mismo, si el peligro o la amenaza es inminente, el juez podrá ordenar que el acto
que haya decretado lo realice el demandante o la misma comunidad, pero a costa
del demandado.
e) El decreto y práctica de las medidas cautelares no suspende el curso del
proceso. Es una prevención innecesaria, porque el cumplimiento de las providen-
cias que decreten medidas cautelares, por regla general, no interrumpe el proceso.
El artículo 25 de la ley a pesar de que autoriza el decreto de las medidas cau-
telares que considere convenientes, ejemplifica el tipo de determinaciones que
podrían adoptarse y entre ellas relaciona las siguientes:
•Ordenarla inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño,
que lo hayan causado o lo sigan causando.
• Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencial-
mente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado.
• Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de
cualquiera de las anteriores medidas previas.
• Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses
Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las
medidas urgentes que se deben tornar para mitigarlo.
Esta relación no es taxativa sino simplemente ilustrativa. Si algún mérito tiene
este listado es el de haber hecho claridad sobre el alcance de las medidas que el
juez podría considerar y decretar como necesarias.
La providencia que decrete una cualquiera de las medidas cautelares es sus-
ceptible de ser impugnada mediante los recursos de reposición y subsidiario de
apelación, este último en el efecto devolutivo. Tales recursos, además de inter-
ponerse oportunamente, deben invocar y acreditar como motivos de oposición,
cualquiera de los siguientes:
a) Evitar mayores perjuicios al derecho e interés colectivo que se pretende
proteger;
b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, y
e) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga práctica-
mente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.
Compartimos la decisión proferida por el Consejo de Estado (22 de octubre de
1999), con ponencia del magistrado Daniel Manrique Guzmán, en la que concluyó
que solo el auto que decreta las medidas cautelares es apelable, no así el que las
niegue. En efecto, dijo la Corporación que "en relación con las medidas cautelares
dentro del trámite de las acciones populares, el artículo 26 de la ley 472 establece
claramente que son procedentes los recursos de reposición y apelación, únicamente
respecto del «auto que decrete las medidas previas», por lo que, como el artículo
36 de la misma ley solo autoriza el recurso de reposición contra los demás autos
se concluye que contra el auto que niega las medidas cautelares no es procedente
el recurso de apelación'F'.
Sección m. Proceso y trámite de las acciones de grupo
20. PROCEDENCIA Y CADUCIDAD
Como ya se precisó antes, la acción de grupo es de naturaleza patrimonial y

resarcitoria y se ejerce "para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización
de perjuicios" causados a un grupo.
Para que proceda esta acción deben cumplirse los siguientes requisitos:
a) Que se interponga por un número plural o un conjunto de personas. Como
adelante lo precisaremos, la acción puede ser incoada por una sola persona, con
tal que ella involucre pretensiones de un número plural de afectados. En el mismo
sentido se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, en providencia del 1 º de junio de 2000, de la cual fue ponente el
magistrado Ricardo Hoyos Duque, al considerar que "si bien la demanda podía
ser presentada por los dos actores, era necesario que se proporcionara el nombre
de las personas afectadas con las actuaciones imputadas a la entidad demandada,
que no podía ser inferior a 20, o en su defecto se suministraran criterios claros
para su identiñcación'?'.
b) Que en la demanda se advierta que el número plural de personas o el con-
junto de quienes integran el grupo, o que llegarán hacer parte del mismo, no será
inferior a 20 personas. Este es un requisito cuya utilidad y consecuencias no se
aprecian claramente. Ciertamente, en la demanda debe quedar claro que el grupo
Exp. AP 005, actor Francia Banda y otros.

22
Exp. AG- 001, promovido por Kilian Joaquín Ávila Gutiérrez y otra contra Empresa de Tele-
23
comunicaciones de Santa Fe de Bogotá S. A., E. S. P., ETB.

no estará integrado por menos de 20 personas, pero ello no significa que si en el

curso del proceso no se completa ese número, el juez no pueda dictar sentencia
de fondo o acoger las pretensiones del demandante.
En nuestro criterio, la exigencia de la ley de considerar grupo solo aquel que
involucre 20 personas, podría ser inconstitucional. En efecto, el artículo 88 de
la Carta Política consagró la acción de grupo como un mecanismo procesal que
puede utilizar un "número plural de personas" sin circunscribirlo a cantidad alguna.
Por lo tanto, al disponer la ley que la pluralidad ha de predicarse de no menos de
20 personas, excedió el marco de la norma constitucional y además impuso una
condición no prevista en la misma.
c) Que las personas que han demandado o que integran el grupo, reúnan con-
diciones uniformes respecto de la misma causa que originó los perjuicios indivi-
dualmente considerados. Es decir, que todos los afectados lo hayan sido por obra
de hechos o causas comunes, como cuando los vecinos de una planta demandan
porque todos han sufrido contaminación. En ese orden de ideas, no podrían for-
mular una acción de grupo los que pretenden indemnización por contaminación,
conjuntamente con aquellos que reclaman perjuicios derivados de un accidente
de tránsito o con los vecinos perjudicados con defectuosa construcción realizada
por el demandado.
d) Que sean unos mismos los elementos que configuran la responsabilidad. Es
decir, que la responsabilidad que se endilga al demandado por todos los miembros
del grupo obedezca a dolo, y si no a una misma negligencia, impericia o culpa,
o que se atribuya a unos mismos hechos que originan responsabilidad objetiva.
No es viable que en relación con algunos afectados se predique dolo, de otros
culpa o responsabilidad objetiva. Reiteramos, los demandantes deben enrostrarle
al demandado responsabilidad proveniente de dolo, o de culpa, o generada por
responsabilidad objetiva.
A propósito de los requisitos que han de predicarse del grupo para que pueda
formular la demanda de acción de grupo, conviene referir la decisión del Consejo
de Estado, por medio de la cual, en interpretación que no compartimos concluyó
que para que pudiera hablarse de grupo, era necesario que este existiese o estu-
viese predeterminado antes de presentarse la amenaza o daño, doctrina que en su
momento se identificó con la denominación de "preexistencia del grupo", y que
hoy, por fortuna, está revaluada.
En efecto, con fundamento en el principio "del efecto útil de las normas", la
Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado ALIER EDUARDO
HERNÁNDEZ ENRfQUEZ24, construyó la tesis de la preexistencia del grupo a partir del
particular estudio del inciso 1 º del artículo 46 de la ley.
24
Exp. AG- 017, providencia de 2 febrero 2001, C. de E., Sección Tercera.
Para entender cabalmente la teoría en mención es preciso revisar el texto del

citado inciso 1 º del artículo 46, tal y como fue incluido en la ley: "Procedencia de
las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas
por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones unifor-
mes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas
personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los
elementos que configuran la responsabilidad".
Un lector desprevenido habría concluido que lo dicho en la primera parte
de la norma transcrita sobre las "condiciones uniformes respecto de una misma
causa que originó perjuicios individuales para dichas personas", era similar a lo
expresado en la parte subsiguiente de la disposición acerca de "las condiciones
uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que configuran la
responsabilidad". En efecto, las condiciones uniformes respecto de una misma
causa, parecían equivaler o ser lo mismo que los elementos que configuran la res-
ponsabilidad. Pero al Consejo de Estado no le pareció que el legislador pudiese
estar repitiendo en una misma norma los elementos de la responsabilidad, y con
fundamento en el principio del efecto útil de las normas, "según el cual debe con-
siderarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella
que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea", concluyó que
º
lo que la ley había consagrado en la última parte del inciso 1 del artículo 46, era
la exigencia de que el grupo solo estaba habilitado para accionar como tal, si se
había preconstituido antes de la amenaza o el daño sufrido. Dicho de otra manera,
al Consejo de Estado le pareció que como en una misma disposición no podrían
estarse repitiendo regulaciones idénticas, había que atribuirle algún efecto útil a la
última parte de esa norma del inciso 1 º del artículo 46 de la ley, el cual no podía
ser otro que el de preexistencia del grupo al daño o a la amenaza, como requisito
de procedibilidad para que pudiese incoarse la acción de grupo.
En otras palabras, la tesis del Consejo de Estado implica que cuando en una
misma norma hay regulaciones repetidas o similares, una de las dos debe inter-
pretarse en forma diversa, para que tenga "efecto útil". O lo que es lo mismo, que
al legislador le está vedado repetir en una misma norma determinaciones, porque
de hacerlo, la expresión reiterada de la disposición ha de ser interpretada no como
una repetición sino en otro sentido.
Tal doctrina del Consejo de Estado, en nuestra opinión es equivocada por ex-
trema, y fundamentalmente porque so pretexto de buscarle un "efecto útil" a un
aparte repetido de una disposición, el juez o el intérprete le atribuye un alcance
subjetivo a la ley, que corre el peligro de no corresponder al espíritu que inspiró
la norma, como ocurrió en el presente caso, pues de ninguna otra norma de la ley
puede desprenderse o siquiera insinuarse que el querer del legislador frente a las
exigencias al grupo para que pudiera formular la demanda como tal, fue el de que
estuviese previamente constituido a la amenaza o al daño. Hasta gramaticalmente
es errada la tesis del Consejo de Estado, pues cuando se repite algo en una oración
o en un artículo, no es con el fin de que lo repetido tenga un sentido contrario al
expresado, sino con la clara intención de ser más claro y contundente.
Al amparo de esta tesis de la preexistencia del grupo, naufragaron temporal-
mente varias acciones de grupo, entre otras la promovida por los habitantes de
Bojayá en el Chocó, víctimas de una dolorosa masacre a manos de un grupo al
margen de la ley, porque los tribunales administrativos y la propia Sección Tercera
del Consejo de Estado, no admitían las demandas de acción de grupo formuladas
por un número de personas que no estuviesen preconstituidas como grupo antes
del daño o la amenaza.
Contra esa tesis un ciudadano ejerció acción de inconstitucionalidad ante
la Corte Constitucional, para que se declarara inexequible la interpretación del
Consejo de Estado. La Corte Constitucional en una decisión+ tan confusa como
contradictoria, y en la que se advierte una calculada intención de no contrariar
lo sostenido por el Consejo de Estado ni de rivalizar con él, declaró exequible la
expresión contenida en el inciso 1 º del artículo 3º de la ley 472 de 1998, en la que
se define que las acciones de grupo son las "interpuestas por un número plural de
personas o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto
de una misma causa que originó perjuicios individuales a dichas personas", pero
declaró inexequible la expresión contenida en el mismo inciso, según la cual "las
condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los elementos que
configuran la responsabilidad".
Es decir, la Corte Constitucional encontró que la interpretación que del ar-
tículo 46 de la ley hizo la Sección Tercera del Consejo de Estado, era correcta, y
que lo contrario a la Carta era el aparte del mencionado inciso 1 º del artículo 46
de la ley, que preveía que "las condiciones uniformes deben tener también lugar
respecto de los elementos que configuran la responsabilidad", porque a su juicio
de esa parte de la disposición sí era posible arribar a la conclusión adoptada por
el Consejo de Estado. Con esa arista, tejida a partir de una fantasiosa y sofística
teoría del "derecho viviente", la Corte Constitucional retiró del ordenamiento ju-
rídico, la parte de la norma que en su criterio había llevado al Consejo de Estado a
propiciar su tesis de la "preexistencia del grupo" como requisito de procedibilidad
de la acción de grupo.
Fue tan elíptica y gaseosa la decisión de la Corte Constitucional que, por
ejemplo, sobre el neurálgico punto de su competencia para enjuiciar constitucio-
2S Sent. C-569 de 2004, magistrado ponente (e) Rodrigo Uprimny Yepes, exp. D-4939."
DE LAS ACCIONES POPULA.RES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO 299
nalmente interpretaciones judiciales fue ostensible su ambivalencia y el carácter

contradictorio de su conclusión. Al respecto inicialmente sostuvo que "la tesis
de la falta de competencia de esta Corte para controlar, en sede constitucional,
interpretaciones de los jueces, se funda en la idea de que dicho control versaría
no sobre el contenido del precepto demandado sino sobre su aplicación, lo cual
no solo desfigura el control de constitucionalidad, tal y como está previsto en la
Carta, sino que además podría afectar la autonomía de los funcionarios judicia-
les, la cual se encuentra constitucionalmente protegida". A juicio de la Corte la
razón de ser de dejar a salvo del control constitucional la interpretación que los
jueces hagan de las normas, estriba en "(i) la naturaleza esencialmente abstracta
del control constitucional en Colombia y (ii) la protección que la Carta confiere
a la autonomía interpretativa de los jueces", pero inexplicablemente consideró
que en este caso de tales premisas no se podía pregonar la incompetencia de la
Corte, conclusión que encontró exagerada "por cuanto la Constitución es norma
de normas y constituye la base de todo el ordenamiento positivo (Const. Pol.,
art. 42), por lo cual los jueces ordinarios están también sometidos al imperio de
sus mandatos". Bajo tan dudosa argumentación, la Corte sostuvo que su papel
como guardiana de la Constitución lo ejercía o bien en forma indirecta mediante
sentencias interpretativas o condicionadas, o en forma directa cuando se plantea
una discrepancia entre un texto legal y la propia Carta, y que en el caso plantea-
do contra la interpretación de los requisitos del grupo, aunque aparentemente se
estaba demandando el criterio de la Sección Tercera del Consejo de Estado, "los
cargos de la demanda están en realidad dirigidos contra las definiciones legales de
la acción de grupo establecidas por los artículos 32 y 46 de la ley 472 de 1998, tal
y como estas normas han sido entendidas por el «derecho viviente» desarrollado
por la jurisprudencia del Consejo de Estado", por lo cual concluyó que la incons-
titucionalidad debía decretarse respecto de parte del inciso 12 del artículo 4626•
En nuestra opinión, la tesis del Consejo de Estado no debió haberse suscitado
nunca, porque no existió repetición alguna sobre los elementos de la responsabili-
dad, y fundamentalmente porque no hay un solo motivo que permita concluir que
el querer del legislador fue el de exigir al grupo preexistir al hecho generador del
daño, como requisito de procedibilidad para formular una acción de grupo. En
efecto, cuando en la parte final del inciso 12 del artículo 46 de la ley, declarado
inexequible, se indicó que "las condiciones uniformes deben tener también lugar
respecto de los elementos que configuran la responsabilidad" no se estaba creando
un requisito de procedibilidad de la demanda de acción de grupo, sino sencilla-
mente señalando que los miembros del grupo solo pueden invocar una forma de
26 Respecto del juicio de constitucionalidad al inc. 22 del art. 32 de la ley 472 de 1998, la Corte
decidió "inhibirse, por ausencia de cargo de constitucionalidad".
responsabilidad y no varias, como ya lo explicamos. Lo ordenado en esa parte de

la disposición sigue teniendo vigencia a pesar de la declaratoria de inexequibilidad,
porque no fue declarado contrario a la Carta el inciso 1 º del artículo 3º de la ley, en
el que también se indica que "las condiciones uniformes deben ser también lugar
respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad".
Creemos que en el peor de los casos la Corte Constitucional, lo que debió
decretar fue la exequibilidad condicionada del inciso 1 º del artículo 46, y no la
inexequibilidad parcial de esta norma, como lo hizo, en una providencia que dejó
la sensación de que prefirió no propiciar un nuevo "choque de trenes" y optó por
censurar el contenido de una norma, antes que la errada interpretación de la Sección
Tercera del Consejo de Estado.
Independientemente de que la Corte Constitucional se hubiese equivocado en
su fallo C-569 de 2004, lo cierto es que quedó sepultada la tesis de la "preexistencia
del grupo" como requisito de procedibilidad de la demanda de acción de grupo,
aunque no por las razones que debieron ser advertidas.
Además, la acción de grupo está sujeta a un término de caducidad de dos años,
contados a partir del momento en el que se causó el daño o cesó la acción causante
del mismo. Ello no implica que caduque la acción individual de cada miembro del
grupo, pues la caducidad se predica de la acción incoada colectivamente.
Un ejemplo ilustra lo anterior. Si el 20 de marzo de 2016 se produce el daño
a un número indeterminado de personas, estas como grupo podrían interponer la
acción hasta el mismo día de 2018. Pero si alguno de ellos no formula la acción
conjuntamente con el grupo, ese término de caducidad no afectará el ejercicio de
su acción individual. Del mismo modo, si ninguno de los afectados formula la
acción de grupo dentro de los dos años siguientes, ello significará, simplemente,
que no podrán promoverla colectivamente, aunque sí individualmente.
A pesar de que la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible el
artículo 11 de la ley, en cuanto había señalado un término de caducidad de cinco
años en el caso de la acción popular restitutoria, en relación con el plazo impuesto
para ejercer la acción de grupo, consideró que "se está frente a circunstancias di-
ferentes a las que se protegen mediante la acción popular, toda vez que es eviden-
te que se refiere a derechos de distinta entidad, pues se trata de derechos subjetivos
que si bien pertenecen a un conjunto de personas, aquellos pueden ser también
objeto de acciones individuales para el resarcimiento que corresponda a cada una
de ellas". Y remató la Corporación: "por consiguiente, la fijación de un término de
caducidad para ejercer la acción de grupo encuentra pleno sustento en la defensa
de la seguridad jurídica, el interés general y la eficacia de la administración de
justicia y en el deber consagrado en el artículo 95 numeral 7 de la Constitución

de colaborar con el buen funcionamiento de la misma".
Por tratarse de un término de caducidad, el juez estará obligado a rechazar de
plano la demanda que se presente precluido el término de los dos años (C. G.P.,
art. 90, inc. 2º).
21. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS ACCIONES DE GRUPO
En la doctrina nacional y extranjera se ha discutido ampliamente acerca de

si las acciones de grupo, solamente pueden incoarse cuando el daño sufrido por
un número plural de personas ha sido causado por la violación o amenaza a un
derecho o interés colectivo, como acontece con las acciones populares.
En nuestro criterio la acción de grupo puede intentarse con independencia
de si el daño está o no vinculado con un derecho o interés colectivo, o mejor, no
es requisito de procedibilidad que los demandantes invoquen la violación de un
derecho o interés de tal naturaleza. Ni la Constitución previó esa condición, ni
mucho menos la ley, pues la última en sus artículos 1 º, 3º, 46 y 52, por el contrario,
omitió toda referencia a los derechos e intereses colectivos, como presupuestos o
requisitos de la acción de grupo o de la demanda con la que ella se ejercite.
En efecto, en el artículo 1 º al definirse el objeto de la ley, en primer lugar se
mencionan las acciones populares y luego las de grupo, para anotar enseguida que
unas y otras "están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos
e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personas".
Obsérvese bien cómo la disposición separó unas acciones aseguradoras de los de-
rechos e intereses colectivos, de otras ejercidas por un número plural de personas.
Pero si el planteamiento anterior no fuere suficientemente convincente, la re-
dacción del artículo 3º de la ley no deja duda alguna de que al definir el concepto
de acciones de grupo, para nada hizo mención de que el daño debe provenir de
violación o amenazas a derechos o intereses colectivos. Lo mismo puede con-
cluirse de la lectura del artículo 46 de la ley, que al precisar la procedencia de
las acciones de grupo, tampoco las limitó a que el daño generado provenga de la
violación a un interés o derecho colectivo. Y si todavía quedare alguna duda, el
artículo 52 de la ley, al enlistar los requisitos de la demanda para ejercer la acción
de grupo, no hizo mención alguna a que el demandante indique el derecho o in-
terés colectivo amenazado o violado, como sí lo exige en la demanda de acción
popular (art. 18 lit. a).
Adicionalmente, la Corte Constitucional en su precitado fallo C-215 de 1999, al
señalar las características de estas acciones de grupo, concluyó que "no involucran
derechos colectivos. El elemento común es la causa del daño y el interés cuya

lesión debe ser reparada, que es lo que justífica una actuación judicial conjunta
de los afectados".
22. LEGITIMACIÓN EN LAS ACCIONES DE GRUPO
A)Activa
Están legitimados para formular demanda en ejercicio de la acción de grupo:

a) Uno cualquiera de los afectados e integrantes del grupo, persona natural o
jurídica. En ese caso quien actúe como actor o demandante, representa a las demás
personas afectadas, sin que estas tengan que iniciar otro proceso separado u otor-
gar poder al accionante. Por supuesto, como adelante lo veremos, quien no haya
demandado y no quiera que su pretensión se involucre en la acción de grupo, debe
solicitar ser excluido del mismo, en la forma y términos a que haremos referencia.
En otros términos, para que pueda hablarse de acción de grupo no es necesario
que la demanda venga interpuesta por un número plural, pues basta que quien la
haya incoado haga mención de que lo hace en virtud de que hay varios afectados.
Ya se verá en el curso del proceso si se configura o no el número mínimo de 20
personas, según la exigencia del inciso final del artículo 46 de la ley, y las con-
secuencias de que ello no ocurra, que a nuestro juicio no afectan el trámite ni la
decisión del proceso.
b) Los afectados e integrantes del grupo. En este caso, los agraviados direc-
tamente deciden asociarse para incoar y tramitar la acción como grupo.
e) El defensor del pueblo, los personeros municipales y distritales podrán for-
mular acción de grupo en nombre de cualquier persona que así se los solicite, o que
se encuentre en situación de desamparo o indefensión. En tal caso, el funcionario
conservará la calidad de parte conjuntamente con el afectado.
B) Pasiva
La demanda se dirige contra el presunto responsable del hecho generador del

daño, esto es la persona natural o jurídica, privada o pública. Esta es una dife-
rencia clara con la acción popular, pues en la de grupo el demandado "debe ser
determinado", según lo prevén el parágrafo del artículo 52 de la ley y el numeral
5 del inciso 1 !! del mismo artículo. Lo anterior no se opone a que si en el curso
del proceso se determinan otros presuntos responsables, el juez ordene se les cite
de oficio, siempre que no haya terminado la primera instancia.
Si al momento de presentar la demanda se desconoce al presunto responsa-
ble, entonces la demanda debe dirigirse contra personas indeterminadas según lo
previsto en el artículo 87 del Código General del Proceso.
23. ACTUACIÓN DE ABOGADO
Al contrario de lo que sucede en las acciones populares, en las de grupo es

necesario actuar por medio de abogado. Lo anterior en atención a que esta acción
no es pública.
Si los varios afectados se hacen representar por varios abogados, estos deben
integrar un comité del que será vocero aquel profesional que represente el mayor
número de víctimas, o aquel que designe el mencionado comité.
La anterior es una previsión sensata que no se dirige a coartar el libre ejercicio
de la abogacía sino a facilitar el desarrollo del proceso y principalmente, evitar
multiplicar actuaciones.
24. JURJSDICCIÓN Y COMPETENCIA
Cuando la demanda se dirija contra entidad pública o particular que desem-

peñe funciones administrativas, de ella conocerá la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, de acuerdo con las reglas de competencia previstas en la materia.
Con tal fin, los jueces administrativos conocerán en primera instancia y los tribu-
nales en segunda.
No obstante, según el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, la competencia de la jurisdicción
contenciosa estará sometida a las siguientes reglas. En efecto, el artículo 152
numeral 16 de ese estatuto ha previsto que los tribunales administrativos conoce-
rán en primera instancia de los procesos relacionados con la "reparación de daños
causados a un grupo [ ... J contra las autoridades del orden nacional o las personas
privadas que dentro de ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas",
mientras que el artículo 155 numeral 10 del mismo Código, ha definido que los
jueces administrativos en primera instancia conocerán de tales procesos "contra
las autoridades de los niveles departamental, distrital o municipal o local o las
personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones
administrativas".
Si la demanda se dirige contra un particular, el asunto corresponderá en primera
instancia a los jueces civiles del circuito y en segunda a la sala civil del tribunal
superior del respectivo distrito judicial.
Nada dijo la ley sobre quien es el competente cuando la demanda se dirija
tanto contra una entidad pública como contra un simple particular que no ejerza
funciones administrativas. Al igual que en el caso de la acción popular, en nuestro
concepto la intervención de la entidad pública determina la competencia en virtud
de la prevalencia del factor subjetivo consagrada en el artículo 29 del Código Ge-
neral del Proceso, y, por tanto, en tal caso el proceso corresponderá a la jurisdic-
ción contencioso administrativa. Recuérdese, además, que en ese mismo sentido
hubo de pronunciarse el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, en
providencia a la que nos referimos al explicar la jurisdicción y competencia para
conocer de las acciones populares.
En cuanto al factor territorial, la demanda se puede formular bien en el lugar
donde ocurrieron los hechos o bien en el del domicilio del demandado, a elección
del demandante.
25. DEMANDA, ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, TRASLADO, AUDIENCIA

DE CONCD..IACIÓN, PRUEBAS Y ALEGATOS
La demanda con la que se promueva una acción de grupo debe atender las
exigencias del Código General del Proceso si se formula ante la jurisdicción civil,
o las del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Adminis-
trativo cuando su trámite corresponda a la jurisdicción contencioso administrativa.
El artículo 145 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Con-
tencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, al ratificar la acción de grupo como
un mecanismo para solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del
Estado y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados
a un número plural de personas, previó además la posibilidad de que a través de
esta misma acción se controvierta la nulidad de un acto administrativo de carácter
particular cuando afecte a 20 o más personas "siempre que algún integrante del
grupo hubiere agotado el recurso administrativo obligatorio". Es decir, que al
menos un miembro del grupo haya ejercido los recursos administrativos contra
el acto administrativo, tiene el carácter de requisito prejudicial de la demanda de
acción de grupo contra una entidad del Estado.
El artículo 52 de la ley además definió unos requisitos especiales, que en su
mayoría no distan de los que normalmente se exigen para toda demanda y, por
tanto, omitimos referirnos a ellos, pero nos detenemos en los que consideramos
son propios en estos litigios, así:
a) La estimación de los perjuicios que se hubieren ocasionado por causa de la
eventual vulneración.
b) La identificación del grupo. Si fuere posible, el demandante debe mencio-
nar los nombres de quienes lo integran. De no ser así, el demandante debe expresar
los criterios para identificarlos y para integrar el grupo.
Lo anterior ratifica nuestra apreciación en el sentido de que para formular
la demanda no se requiere que comparezcan o la suscriban las 20 personas que
forman el grupo. En efecto, basta que la formule una sola persona, con tal que la
demanda proporcione los criterios para identificar y definir a los otros integrantes
del grupo, que van a quedar representados en ese proceso. Por supuesto, si todos
los miembros del grupo presentan la demanda conjuntamente, ello evita contro-
versias pero, se insiste, no es obligatorio.
e) La justificación de que procede la acción de grupo, en atención a que se re-
únen las condiciones uniformes en relación con la causa que originó los perjuicios
individuales y también respecto de los elementos que configuran la responsabilidad.
Este requisito es necesario, porque solo con fundamento en él es posible
establecer si procede la acción de grupo, o si se trata de reclamos individuales
y autónomos de diferentes indemnizaciones, que, como ya se ha explicado, no
podrían demandarse al amparo de este proceso.
Presentada la demanda el juez se pronunciará sobre ella, de igual manera que
lo haría en cualquier otro proceso. En consecuencia, el juez podría rechazar la
demanda no solo por falta de jurisdicción y competencia, sino también cuando se
haya promovido después de los dos años de haberse causado el daño o cesado la
acción vulneran te, según lo previsto en el artículo 47 de la ley.
Nada dijo la ley sobre la no admisión de la demanda. Ante ese silencio creemos
que frente a defectos formales, el juez en todo caso no podrá admitir la demanda
y habrá de señalar un término de cinco días, como se autoriza en el artículo 90 del
Código General del Proceso para que se subsanen los defectos, so pena de rechazo.
Si la demanda reúne los requisitos generales y especiales, el juez la admitirá
mediante auto que debe proferir dentro de los diez días siguientes a su presentación.
El auto admisorio de la demanda dispondrá además la notificación al demanda-
do, que se le corra traslado por el término de diez días para que ejerza su defensa,
y también debe pronunciarse sobre la procedencia de la acción de grupo, que
constituye el punto de partida del proceso, porque en ese instante el juez define los
criterios que se tendrán en cuenta para determinar el grupo, para que tal aspecto
quede claro desde el inicio del debate.
Así mismo, al admitir la demanda el juez debe disponer que se envíe copia
de la demanda y del auto admisorio, con destino al registro público de acciones
populares y de grupo, según lo previsto en el artículo 80 de la ley.
Al demandado que sea particular se le notificará personalmente el auto admi-
sorio, de acuerdo con las reglas generales previstas en los artículos 289 al 301 del
Código General del Proceso. Cuando se trate de notificar entidades públicas, la
notificación se surtirá en la misma forma prevista en el artículo 199 del Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, innecesa-
riamente repetido por el 54 de la ley.
El inciso 2º del artículo 52 de la ley, introdujo un criterio especial para las
notificaciones a los representantes legales de sociedades, que aunque se parece no
coincide del todo con el regulado en el estatuto procesal, pues tal notificación ha
de hacerse en la dirección indicada por el demandante, y si este no la conociere,
la citación debe surtirse en la dirección que aparezca registrada en la cámara de
comercio.
De otra parte, si la persona por notificar como representante legal de una
sociedad no se encontrare o no pudiere recibir la notificación, "esta se practicará
mediante entrega que el notificador haga al empleado que reciba de copia auténtica
de la demanda y del auto admisorio al notificado". Esta solución supone que si no
se encuentra o no pudiere notificarse un auto admisorio a quien es representante
legal de una sociedad, en vez de citarlo mediante una comunicación o de emplazarlo
ulteriormente, sencillamente se surte la notificación con un empleado a quien se
le entrega copia de la demanda y del auto admisorio.
En relación con los integrantes del grupo que no hubieren formulado la demanda,
serán notificados por uno o varios medios masivos de comunicación o utilizando
cualquier otro mecanismo eficaz, a criterio del juez. Obviamente, el actor o los
actores se notificarán personalmente del auto admisorio de la demanda, y si no
fuere posible, por simple anotación en el estado.
Cuando la demanda no hubiere sido promovida por el defensor del pueblo,
también debe serle notificado a este el auto admisorio, para que intervenga si
lo considera conveniente. Es decir, en todo proceso de acción de grupo se hará
presente el defensor del pueblo, bien porque haya presentado la demanda, porque
de todas formas se le notifica el auto admisorio.
Dentro del término del traslado de la demanda, el demandado podrá formular
excepciones previas y de mérito, que "de acuerdo con su naturaleza se resolverán
de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil" [hoy
Código General del Proceso], según las voces del artículo 57 de la ley. Lo anterior
implica que las previas se tramitan y deciden antes de proferirse sentencia.
Aunque no hay norma expresa que obligue a correr traslado al demandante de
las excepciones de mérito propuestas por el demandado, en nuestro criterio debe
concederse al actor esa oportunidad para que pida pruebas relacionadas con las ex-
cepciones planteadas, porque el artículo 57 de la ley también dispone que "las
excepciones de acuerdo con su naturaleza, se resolverán de conformidad con las re-
glas previstas en el Código de Procedimiento Civil" (hoy Código General del
Proceso). Si la ley remite a las reglas previstas en el Código Procesal, pues es
preciso concluir que como en este se corre tal traslado adicional al demandante de
las excepciones de mérito, no importa cuál sea el proceso, lo mismo ha de ocurrir
en la acción de grupo. La pregunta obvia es entonces: ¿cuál de los diferentes
traslados previstos en el Código ha de advertirse en el caso de las acciones de
grupo? En nuestro criterio ha de ser el término del traslado adicional del proceso
- ----- - ~.. ........... ~ --

~"'
DE LAS ACCIONES POPULARES DE GRUPO Y DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
307
verbal previsto en el artículo 370 del Código General del Proceso, es decir, cinco
días. La remisión ha de ser al ordinario, porque también a este trámite se remite lo
relacionado con las medidas cautelares autorizadas en el artículo 58 de la ley.
Precluido el término para contestar la demanda, corrido el traslado al de-
mandante en relación con las excepciones de mérito, y se supone que resueltas
las excepciones previas que no requieran de prueba diferente de la documental,
y además vencida la oportunidad para que los miembros del grupo pidan que se
les excluya, conforme lo explicaremos adelante, debe surtirse una audiencia de
conciliación. En efecto, dentro de los cinco días siguientes al momento en que
haya vencido la oportunidad para que los miembros del grupo demandante soli-
citen su exclusión, se convocará a audiencia con el fin de que las partes exploren
la posibilidad de llegar a un acuerdo.
Esta audiencia debe celebrarse dentro de los diez días siguientes a su convo-
catoria y en ella, además de las partes, podrán participar el defensor del pueblo o
su delegado, como mediador y facilitador del arreglo. Pero si este hubiere sido
el demandante, dicha tarea debe asumirla el procurador general de la nación o su
delegado. Los apoderados podrán concurrir si así lo desean.
No se previeron consecuencias de ninguna especie por causa de la inasistencia.
De manera que si las partes, los apoderados, el defensor del pueblo o, en su caso,
el procurador, no concurren, el juez no puede imponer sanción alguna. Tampoco
se dijo nada acerca de la posibilidad de aplazar, lo cual no se opone a que el juez
obrando en forma semejante a como ocurre en los casos de la audiencia inicial del
proceso verbal y el propio de las acciones populares, acceda a una postergación si
hubiere motivo justificado. En tal caso, el juez debe convocar para el quinto día
hábil siguiente, según las reglas generales.
Comoquiera que el artículo 57 de la ley dispuso que las excepciones se resol-
verían "de conformidad con las reglas previstas en el Código de Procedimiento
Civil", ello significa que si se formulan excepciones previas que requieran la prác-
tica de pruebas diferente de la documental, aquellas se practicarán y decidirán en
el curso de la audiencia de conciliación, como así se prevé en los asuntos civiles
por el artículo 372 del Código General del Proceso.
Si en esta audiencia las partes llegaren a un acuerdo, el artículo 61 inciso 4º
de la ley dice que se asimilará a una sentencia. Independientemente de la im-
propiedad terminológica, lo que debe quedar claro es que el juez debe aprobar el
acuerdo, mediante auto que se notificará en la misma audiencia. En ese sentido
ha de entenderse lo dicho por el mismo artículo, tanto más cuanto que agrega que
"el acta de conciliación que contenga el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada y
presta mérito ejecutivo" (C. C., art. 2483).
Dado que según lo previsto en el parágrafo del artículo 48 de la ley, el deman-

dante en estos procesos "representa a las demás personas", y además atendiendo a
la circunstancia de que al realizarse esta audiencia ya ha precluido el término para
que sean excluidos del grupo quienes no quieran formar parte de él, bastará que
quien hubiere formulado la demanda exprese su conformidad con el acuerdo, para
que pueda ser aprobado. Es decir, no es necesario que estén todos los miembros
del grupo en la audiencia, sino solamente quien formuló la demanda, porque es
él quien lleva su vocería y representación, incluidos los interesados o afectados
que no se hacen parte.
Si no hubiere acuerdo, el juez declarará finalizada la audiencia, pero en cual-
quier estado del proceso, en primera o segunda instancia, podrá solicitar la con-
vocatoria de una nueva audiencia con el fin de conciliar sus diferencias.
Finalizada sin arreglo la audiencia, el juez decreta las pruebas para cuya práctica
señalará un término de veinte días, que podrá prorrogarse, de oficio o a solicitud
de parte, hasta por un término igual.
Vencido el período probatorio, se dará traslado a las partes para que presenten
por el término común de cinco días sus alegatos de conclusión.
26. INTEGRACIÓN Y EXCLUSIÓN DEL GRUPO
Dado que las acciones de grupo se ejercen para obtener el resarcimiento de

un número plural de personas que han sido afectadas por una misma causa, que
participa de idénticos elementos de la responsabilidad, la ley previó los mecanis-
mos y oportunidades dentro de los cuales quienes quieran integrarse al grupo o
excluirse de él, así lo manifiesten expresa y oportunamente.
A) Integración al grupo
La regla general es la de que como el demandante representa27 a todos los

miembros del grupo, en principio estos tienen la calidad de partes y están repre-
sentados por el actor, y lo que en el proceso se decida tendrá efectos frente a todos.
Es decir, no es necesario que el miembro del grupo actúe en el proceso física y
directamente, porque de todas maneras está representado por quien formuló la
demanda, según el parágrafo del artículo 48 de la ley.
TT En estricto sentido no es una verdadera representación voluntaria, sino la expresión de la
autorización prevista por el art. 1505 del C. C., el cual prevé que "lo que una persona ejecuta a
nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado él mismo".
-- - . - -~-~- ..;¡,,,:.
Aun cuando los miembros del grupo no están obligados a actuar en el proce-
so, bien pueden decidirse a hacerlo si la demanda se ha suscitado por eventuales
daños ocasionados a un número plural de personas por una o varias acciones u
omisiones, derivadas o no de la vulneración de derechos e intereses colectivos.
En tal caso, quienes deseen intervenir directamente en vez de continuar siendo
representados por el demandante, deben hacerse parte, bien antes de la apertura
a pruebas o dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia.
En la primera hipótesis, quienes pretendan hacerse parte dentro del proceso
deben presentar un escrito antes de que se dicte el auto que decreta las pruebas,
en el que deben indicar:
a) Nombre e identificación del solicitante.
b) Determinación del daño sufrido y su origen.
e) Su deseo de acogerse al fallo y de integrarse al grupo que interpuso la de-
manda.
Si alguno de los afectados con la vulneración y con el daño hubiese iniciado
acción individual, podrá prescindir de ella28, e integrarse al grupo, mediante un
mecanismo semejante al de la acumulación de procesos. En tal caso, el interesado
debe manifestar ante el juez que conoce de su acción individual que la termina,
porque desea incorporarse al grupo que ha accionado como tal. Esa petición debe
formularse antes de que se profiera el auto de pruebas, según lo ya explicado.
En todo caso, si por cualquier causa quien accionó individualmente antes de
iniciarse la acción de grupo, no prescinde de su demanda pero tampoco informa
al juez que inició su proceso en forma separada o que desea ser excluido, ha de
entenderse respecto de ese afectado que él está excluido del grupo, y que, por tanto,
frente a él no tendrá efectos la sentencia que se profiera en el proceso de acción
de grupo. Esta hipótesis no la previó la ley, pero es indudable que no puede sino
solucionarse de la manera que lo comentamos, porque de otra forma se podrían
presentar decisiones encontradas entre los diferentes jueces.
Si no se formula petición de integración del grupo antes de que se profiera
auto de pruebas, el interesado podrá intervenir directamente con posterioridad a
la sentencia, si no hubiera caducado su acción o prescrito su derecho, y siempre
que dentro de los veinte días siguientes a la publicación del fallo, presente idéntica
petición a la ya referida, solo que, según el inciso 1 !! del artículo 55 de la ley "no
-,._
28 Prescindir es distinto a desistir. Ocurre lo primero, cuando simplemente se retira la demanda
pero no se renuncia a la pretensión y por ello puede ventilarse en otro proceso; en cambio, cuando
se desiste hay renuncia a la pretensión, la que, por tanto, no puede ejercerse en otro proceso. Por
eso, se insiste, el afectado que haya iniciado acción individual y quiera sumarse a la acción de grupo,
deberá prescindir y no desistir de su demanda para poder trasladarla al otro proceso.
podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemni-

zación mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas".
Esta parte de la disposición últimamentecitada es no solo confusa sino superflua.
En efecto, si a quien no manifieste su deseo de excluirse del grupo en la oportunidad
a que haremos referencia, de todas maneras le es oponible la sentencia ¿cuál la
utilidad de prever un mecanismo de integración al grupo con posterioridad al fallo?
Y todavía más: ¿cómo podría haber caducado la acción o prescrito el derecho del
interesado, si durante todoese tiempo ha estado representado en el proceso por el
demandante? Disposiciones como estas ratifican nuestra permanente crítica sobre
las notorias improvisaciones y contradicciones de la ley.
Digamos también que cuando se produce la integración al grupo con pos-
terioridad a la sentencia, además de que los nuevos miembros no pueden pedir
daños extraordinarios y excepcionales ni beneficiarse de las costas, su presencia
tampoco implicará que se incremente el monto de la indemnización que se hubiere
definido en el fallo.
B) Exclusión del grupo
Los miembros del grupo que no hubieren formulado demanda y que de todos
modos no quisieren quedar representados por el actor ni que el acuerdo de con-
ciliación o la sentencia tenga efectos frente a ellos, deben solicitar expresamente
ser excluidos, mediante escrito que debe ser presentado dentro de los cinco días
siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda, esto es, antes de
que tenga lugar la audiencia de conciliación. Eso comprende a los individualizados
en la demanda como a los que no lo fueron.
Si los miembros del grupo no expresan oportunamente su intención de ser
excluidos, entonces continuarán siendo representados por el actor en el proceso,
y el acuerdo de conciliación o la sentencia tendrá efectos frente a ellos, tanto los
adversos como los favorables.
No obstante, quien no solicitó su exclusión oportunamente, podrá solicitar
que la sentencia no tenga efectos contra él, siempre que "demuestre en el mismo
término que sus intereses no fueron representados en forma adecuada por el re-
presentante del grupo o que hubo graves errores en la notificación" (art. 56 inc.
12, lit. b de la ley).
En primer lugar, es evidente que la norma omitió precisar el término dentro
del cual el interesado puede pedir que la sentencia no tenga efectos en su contra.
Ciertamente, cuando el artículo 56 de la ley dice que tal petición ha de formularse
"en el mismo término" no puede entenderse que se esté haciendo referencia al de
los cinco días siguientes al vencimiento del traslado, pues para este momento no
solo ha pasado tal instante sino que ya se ha proferido sentencia.
Entonces la pregunta es obvia: ¿a qué mismo término se refiere el artículo 56

inciso 1 º, literal b de la ley? En nuestro criterio, no puede ser otro que al de los
veinte días siguientes al de la publicación de la sentencia, que es el mismo previsto
para que quienes quieran integrarse al grupo con posterioridad al fallo, lo puedan
hacer oportunamente. Dicho en otras palabras, el término de los veinte días si-
guientes al de la publicación de la sentencia, corre simultáneamente para quienes
deseen integrarse al grupo y también para los que aspiren a ser excluidos de él.
En segundo lugar, los motivos por los cuales el interesado ha de solicitar que
la sentencia no tenga efectos en su contra, en el fondo constituyen una especie de
recurso de revisión con alcance relativo. Es decir, si el juez encuentra establecido
que los intereses del afectado no fueron representados en forma adecuada o que
hubo vicios en la notificación, ello implicará que la sentencia no tendrá efectos
pero solo respecto del peticionario. Es decir, aun cuando tales irregularidades o
vicios se encuentren probados respecto de otras personas que no hayan pedido que
la sentencia no tenga efectos, de todas formas el fallo les seguirá siendo oponible y
vinculante, sea favorable o adverso. La razón es comprensible. Si alguien pudiendo
pedir que la sentencia no tenga efectos en su contra por causa de esos dos motivos
no lo hace, es porque prefiere continuar amparado con las disposiciones del fallo.
La ley no previó trámite alguno para resolver esta solicitud, lo cual supone que
el peticionario debe acompañar a esta los documentos en que la sustente, para
que el juez tome la determinación que corresponda.
Nada dijo la ley sobre los recursos que proceden contra la decisión, lo cual
constituye un vacío grande. En nuestra opinión son admisibles los recursos ordi-
narios de reposición ante el mismo juez, y el de apelación, este último en cuanto
se trata de controvertir el efecto mismo de la sentencia respecto del impugnante.
Finalmente, quien haya sido excluido del grupo, bien durante el proceso o
porque logró que la sentencia no tuviera efectos en su contra, podrá promover la
acción individual encaminada a que le resarzan los daños y perjuicios sufridos,
claro, a condición de que aun esté en tiempo para hacerlo.
27. SENI'ENCIA, CONTENIDO, RECURSOS Y EFECTOS
La sentencia que le ponga fin al proceso se sujetará a las reglas generales

previstas en el Código General del Proceso, pero cuando acoja las pretensiones
del demandante, además debe contener:
a) La condena al demandado para que pague una indemnización colectiva,
que debe incluir la suma ponderada del resarcimiento individual de los afectados.
El numeral 3 del artículo 65 de la ley previó que la indemnización se entregará
al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los
--
diez días siguientes a su ejecutoria, para que sea administrada por la Defensoría
del Pueblo, y con cargo a ella se cancelen las indemnizaciones, tanto las indivi-
duales de quienes intervinieron directamente en el proceso, como las de aquellos
que presenten sus solicitudes dentro de los veinte días siguientes a la publicación
del extracto de la sentencia y satisfagan los requisitos que se les haya fijado en el
fallo para reclamar lo que a ellos corresponda. Aunque la ley no lo haya dicho,
es obvio que el demandado ·debe pagar la indemnización directamente al Fondo
para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, y no al propio juzgado.
Para los fines del pago de las indemnizaciones individuales a los demandantes
que hubiesen participado directamente, el juez procederá a la graduación según
la proporción que en el curso del proceso se establezca. Inclusive, podrá dividir
el grupo en subgrupos, cuando lo considere conveniente por motivos de equidad
y según las circunstancias de cada caso.
b) La fijación de los requisitos que los beneficiarios con la condena que no
participaron directamente en el trámite del proceso deben cumplir para los fines
de que les sea reconocida y pagada la parte que a cada uno corresponda.
En efecto, recuérdese que los miembros del grupo que no participaron direc-
tamente en el proceso, podrán dentro de los veinte días siguientes a la publicación
del extracto de la sentencia, solicitar la fijación de su indemnización. No se ol-
vide, además, que quienes así procedan no podrán solicitar daños extraordinarios
o excepcionales, ni beneficiarse de la condena en costas, como tampoco que la
presencia de nuevos miembros del grupo con posterioridad a la sentencia, incre-
menta el monto de la indemnización precedentemente fijada.
Es importante aclarar que el numeral 2 y el último inciso del numeral 3 del
artículo 65 de la ley, hacen referencia al término previsto en el artículo 61, lo
cual es errado, porque este último no indica ni menciona ningún plazo sino que
se refiere a la diligencia de conciliación. En consecuencia, es evidente que se
trata de una referencia errada, y que lo correcto ha debido ser citar el artículo 55
de la ley, en el que sí se indica que los beneficiarios de la condena que no hayan
actuado directamente en el proceso, podrán presentarse dentro de los veinte días
siguientes a la publicación del extracto de la sentencia.
La ley no indicó claramente ante quien deben presentarse los beneficiarios que
decidan reclamar dentro de los veinte días siguientes a la publicación del extracto
de la sentencia, ni cuál el procedimiento que ha de seguirse. El artículo 65 de la
ley simplemente anotó que "todas las solicitudes presentadas oportunamente se
tramitarán y decidirán conjuntamente mediante acto administrativo en el cual se re-
conocerá el pago de la indemnización previa comprobación de los requisitos exi-
gidos en la sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se
decretó la condena". Como es notoria la confusión de la disposición que venimos
de citar, es preciso analizarla para determinar cómo ha de aplicarse. ·
---~- -- - -
A pesar de que el numeral 4 del artículo 65 de la ley expresa que las solicitudes
"se presenten al juzgado", la circunstancia de que el último inciso del numeral 3
del mismo artículo remita a un trámite que concluirá con un acto administrativo,
implica que deben ser presentadas ante la propia Defensoría del Pueblo y no ante
el juez que profirió la sentencia. Si el juzgado no profiere actos administrativos,
ningún sentido tendría presentar las solicitudes ante él, y de llegar a ocurrir, lo
que debe hacerse es remitir la petición a la Defensoría.
Recibidas las solicitudes, la Defensoría del Pueblo comprobará si cada soli-
citante satisfizo los requisitos establecidos en la sentencia para acreditar la cali-
dad de afectado y miembro del grupo, y definirá lo que a cada uno de los que se
hubieren presentado le corresponda, todo de acuerdo con lo determinado en la
sentencia. Convendría que un decreto posterior reglamentario definiera el trámite
que la Defensoría debe seguir para atender el pago de las indemnizaciones, pues
a pesar de los esfuerzos de esta entidad con la expedición de varias resoluciones,
hace falta claridad29•
Si se presentan más solicitantes de los que se esperaban o si se advierte que el
monto de las indemnizaciones fijadas en la sentencia no va a alcanzar para atender
los reclamos, entonces la Defensoría del Pueblo comunicará lo pertinente al juez,
para que este por una sola vez, revise "la distribución del monto de la condena".
Esta revisión debe realizarse dentro de los veinte días siguientes al vencimiento
del término con el que cuentan los beneficiarios de la condena que no actuaron
directamente en el proceso para presentarse, que también es de veinte días, con-
tados a partir de la publicación del extracto de la sentencia.
Es decir, la revisión ulterior que haga el juez, en cierto modo es una reforma de
la sentencia. Pero tal modificación no supone que se pueda incrementar el monto
de la indemnización, sino disponer una distribución diferente entre quienes no
actuaron directamente en el proceso, pues frente a quienes sí se hicieron parte
no procede la revisión que comentamos.
Nada dispuso la ley sobre si esta revisión de la distribución de la condena, im-
plica adición del fallo y si por ello reviven los términos para impugnarlo. En
nuestro criterio, quien se considere afectado bien podría impugnar la revisión,
mediante un recurso de apelación. En tal caso, el objeto de revisión será solamente
lo relacionado con el monto reajustado de la condena, pues los demás aspectos
::í!l fallo para entonces cobraron firmeza.
Ahora bien, proferido por la Defensoría del Pueblo el acto administrativo por
=:edio del cual se reconoce a cada quien el pago de la indemnización a su favor, surge
:s En efecto, mediante resolución 614 de 7 julio 2000 de la Defensoría del Pueblo, se definió en
!!:.. =::. 52 el procedimiento que debe seguir la defensoría para realizar el pago en las acciones de grupo.
el interrogante sobre si aquel es susceptible de los recursos de la vía gubernativa

y de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa. De acuerdo
con lo prescrito en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo la decisión de la Defensoría del Pueblo es un
acto de ejecución, respecto del cual no proceden los recursos ni acciones ante la
jurisdicción contencioso-administrativa.
No obstante, si el acto administrativo de la Defensoría del Pueblo desatiende
las partes fijadas para reconocer a cada quien el pago de la indemnización a su
favor, el juez adoptará los correctivos del caso, de manera que se cumplan los
términos de su fallo.
Si canceladas todas las indemnizaciones sobrare dinero, el remanente debe
serle reembolsado al demandado.
e) La publicación, por una sola vez, de un extracto de la sentencia. en un dia-
rio de amplia circulación nacional. Esta publicación debe hacerse dentro del mes
siguiente a la ejecutoria del fallo o al de la notificación del auto que ordene cumplir
lo resuelto por el superior, y debe venir acompañada de una prevención a todos los
demás perjudicados que no actuaron en el proceso, para que se presenten den-
tro de los veinte días siguientes, a reclamar la indemnización.
Como ya se dijo, a pesar de que el artículo 65 numeral 4 de la ley señala que
se prevendrá a los interesados para que se presenten al juzgado, ello no es así,
pues el trámite de las solicitudes se impulsa y decide por la Defensoría del Pue-
blo. Insistimos en que de llegar a ocurrir que algún interesado se presente ante el
juzgado, este debe remitir la petición a la Defensoría para que esta tramite y tome
la decisión pertinente.
d) La liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, que incluye las
expensas para la publicación del extracto de la sentencia.
Esta condena en costas debe hacerse en concreto y no en abstracto, pues el
numeral 5 del artículo 65 de la ley así lo establece, en cuanto expresa que la sen-
tencia debe contener "la liquidación".
e) La liquidación de los honorarios del abogado coordinador del comité de
profesionales del derecho, que ascenderán al 1 O por ciento del monto total de la
indemnización obtenida por cada uno de los miembros del grupo.
De acuerdo con el numeral 6 del artículo 65 de la ley, ese 1 O por ciento se de-
ducirá en relación con quienes no hayan sido representados judicialmente, lo cual
resulta inaplicable. En efecto, las acciones de grupo deben promoverse por con-
ducto de abogado titulado, según está previsto en el artículo 49 de la ley, por lo
que no puede darse el caso de que algún miembro del grupo no haya estado re-
presentado judicialmente.
Finalmente, no se olvide que de acuerdo con lo previsto en el artículo 80 de

la ley, copia del fallo debe ser remitida al registro público de acciones populares
y de grupo. Por ello es aconsejable que el juez así lo disponga en uno de los nu-
merales de la sentencia, para que el secretario cumpla tal orden. Desde luego, si
no se incluye este punto en la providencia, el juez de todos modos debe enviar la
copia, en el menor tiempo posible.
La sentencia es apelable en el efecto suspensivo (ley 472 de 1998, art. 67),
recurso que debe resolverse dentro de los veinte días siguientes a la radicación
del expediente en la secretaría general del superior; pero si hubiere necesidad de
decretar y practicar pruebas en segunda instancia, el término para fallar podrá
ampliarse en diez días más.
El inciso 1 º del artículo 67 de la ley, contiene una regulación confusa e inútil.
En efecto, dice la norma que de ser apelada la sentencia "el juez ordenará se
preste caución para garantizar las medidas cautelares de embargo y secuestro".
Se supone que quien debe prestar la caución es el demandado, pero lo que no
está claro es el objeto de prestarla dizque para garantizar medidas cautelares de
embargo y secuestro.
En nuestro concepto, la anterior previsión ha de entenderse en el sentido de
que como en este proceso están autorizadas las mismas medidas cautelares previs-
tas en los procesos verbales, mientras se adelanta la segunda instancia, ello signi-
fica que si el demandado aspira a que no se le afecten bienes durante el trámite de
la apelación, debe prestar caución que reemplace a aquellas medidas y justifique
el no tomarlas.
Si la sentencia la dicta un juez civil o un tribunal superior de distrito judicial,
proceden los recursos de revisión y de casación. Y si hubiere sido proferida por
tribunal contencioso administrativo, procede solamente el de revisión, sin perjui-
cio del recurso ordinario de apelación. Así mismo, de acuerdo con el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de
2011, se aplicarán las normas sobre revisión eventual de las sentencias o autos que
decreten la finalización o archivo de procesos referidos a la "reparación de daños
causados a un grupo, proferidas por los tribunales administrativos que no sean
susceptibles del recurso de apelación ante el Consejo de Estado", cuando haya
contradicciones o divergencias interpretativas, o se oponga a una sentencia de
unificación del Consejo de Estado o de jurisprudencia reiterada, según lo previsto
en los artículos 272 a 274 de la citada ley.
La sentencia que se dicta en los procesos de acción de grupo tiene efectos
frente a todos los afectados, tanto los que actuaron directamente como los demás
que no se hicieron presentes, salvo respecto de aquellos que de manera expresa
y oportuna solicitaron y obtuvieron su exclusión del grupo durante el curso del
proceso, o consigan que el fallo no tenga efectos frente a ellos por virtud de no
haber estado cabalmente representados sus intereses o por vicios en la notificación.
28. REVISIÓN EVENTUAL DE PROVIDENCIAS (SENTENCIAS Y AlITOS QUE PONGAN FIN

AL PROCESO) PROFERIDAS EN PROCESOS DE ACCIONES DE GRUPO
Al igual que en las acciones populares, en las de grupo a partir de la vigencia

del artículo 11 de la ley estatutaria 1285 de 2009, que reformó la de administra-
ción de justicia, las sentencias y autos que pongan fin a estos litigios, podrán ser
revisadas por el Consejo de Estado, cuando se trate de decisiones proferidas por
jueces o tribunales contencioso administrativos. Por tanto, lo que se dijo respecto
de este trámite en relación con las acciones populares, también ha de entenderse
aplicable en este acápite, por lo que a lo ya explicado nos remitimos.
No obstante, los artículos 266 a 271 del Código de Procedimiento Adminis-
trativo y de lo Contencioso Administrativo, ley 1437 de 2011, reglamentaron el
parágrafo 2º del artículo 11 de la ley 1285 de 2009, creando el recurso extraordi-
nario de unificación de jurisprudencia, que "tiene como fin asegurar la unidad de
la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las
partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y,
cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales",
el cual procederá contra sentencias dictadas en única y segunda instancia por los
tribunales administrativos, dependiendo de la cuantía de la condena. En conse-
cuencia, en tratándose de sentencias proferidas en procesos de acción de grupo,
podría interponerse este nuevo recurso extraordinario, pero sólo respecto de las
decisiones proferidas en procesos iniciados con posterioridad a esa fecha, según
la clarísima precisión del artículo 308 del Código Contencioso Administrativo.
29. MEDIDAS CAU1ELARES
En el proceso de acción de grupo están autorizadas las medidas cautelares

previstas para los procesos declarativos y reguladas en el artículo 590 del Código
La norma que prevé la remisión a las cautelas del proceso declarativo es otra
norma infortunada de la ley. En efecto, recuérdese que algunas medidas del proceso
declarativo, como la del embargo y secuestro de bienes si se trata de procesos de
responsabilidad civil contractual y extracontractual, o el secuestro del inmueble,
solamente se autorizan con posterioridad a la sentencia de primera instancia, y
cuando ella es apelada o está sujeta a consulta.
Si el artículo 59 de la ley dispone que las medidas se solicitarán en la demanda
y que se decretarán en el auto admisorio, no se aprecia de qué manera podrán apli-
- ':,.... .... ·~~--

carse algunas de las medidas autorizadas en el proceso ordinario, que se decretan

solo cuando se profiere sentencia.
Ante esa contradicción estimamos que se deben solicitar en la demanda y de-
cretar en el auto admisorio, aquellas medidas que también pueden solicitarse y
decretarse de la misma forma en el proceso declarativo. Y respecto de las otras,
que exigen sentencia de primera instancia que haya sido impugnada o consultada,
autorizarlas solo si se dan estas condiciones.
Por la misma razón hay que entender que la advertencia de que las medidas
cautelares decretadas se cumplan antes de la notificación del auto admisorio de
la demanda, se predica solo de aquellas que pueden solicitarse con la demanda.
Una vez más, se comprueba que hubo impericia y ligereza en la regulación de
determinados aspectos previstos en la ley 472 de 1998.
Sección :rv. De la acción de cumplimiento

30. GENERALIDADES
Aunque las acciones de cumplimiento deberían estudiarse en un manual de

derecho constitucional o de los procesos de ejecución, nos parece interesante
comentarlas, no solo por su cercanía conceptual con los propósitos que inspiran y
justifican las acciones populares, sino también porque constituyen otro mecanis-
mo procesal de protección de los derechos ciudadanos de creciente importancia.
En la Constitución de 1991, además de las acciones de tutela, la popular, y la
de grupo se consagró la de cumplimiento, en los siguientes términos: "Toda per-
sona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento
de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia
ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".
De la sola lectura del artículo 87 de la Constitución Política, puede colegirse
el valioso instrumento con el que cuenta el ciudadano común y corriente, y en
general la comunidad, para obtener el cumplimiento de las leyes y actos adminis-
trativos. Sin duda, el enunciado de esa posibilidad descubre la trascendencia de
esta acción, y permite comprender la poderosa razón que, por diversos motivos y
situaciones, determinó el hundimiento de proyectos de ley en varias legislaturas
que pretendieron reglamentar antes esta acción.
La reglamentación legal del artículo 87 de la Constitución no solo resultó
dilatada, sino que tampoco ha sido la más afortunada. La ley del medio ambiente
(99 de 1993) en sus artículos 77 al 82, realizó una tímida reglamentación de la
acción de cumplimiento relacionada con el ambiente, que además resultó confusa
y caótica. Ese primer intento de reglamentación tuvo corta vida, porque fue dero-
gado expresamente por la ley 393 de 1997 (art. 32), sancionada el 29 de julio de
1997, en virtud de la cual el legislador expidió lo que se considera el verdadero es-
tatuto reglamentario de las acciones de cumplimiento.
A pesar de que se supone que la ley 393 de 1997 iba a convertirse en el único
estatuto reglamentario de las acciones de cumplimiento, inexplicablemente, once
días antes de su expedición (julio 18), se sancionó la ley 388 de 1997, sobre or-
denamiento territorial, en cuyo artículo 116 se consagró un procedimiento de ac-
ción de cumplimiento "de una ley o acto administrativo relacionado con la apli-
cación de los instrumentos previstos en la ley 91! de 1989 y la presente ley".
No se ofrece coherente ese sistema de legislar, en virtud del cual se pretende
expedir un estatuto único, cuando pocos días antes se había autorizado un proce-
dimiento especial, para reclamar el cumplimiento de una ley o acto administrativo
relacionados con aspectos urbanísticos y de ordenamiento territorial.
Como consecuencia de tal imprevisión y desorden legislativo, el mismo Con-
greso en menos de un mes, expidió dos leyes que se ocuparon de reglamentar las
acciones de cumplimiento. El 18 de julio de 1997, se expidió la ley 388 de ese año,
que destinó su artículo 116 a reglamentar lo relacionado con aspectos urbanísticos
y de ordenamiento territorial. Posteriormente, el 29 de julio de 1997 se publicó la
ley 393, que aparentemente se convertiría en el único régimen reglamentario de
las acciones de cumplimiento, seguramente sin advertir que ya había sido puesta
en vigencia una reglamentación parcial.
Por lo anterior, nos ocuparemos en estudiar, en primer término, lo dispuesto en
el artículo 116 de la ley 388 de 1997, reglamentario de la acción de cumplimiento
específica en temas urbanísticos y de ordenamiento territorial, y, finalmente, el
procedimiento consagrado en la ley 393 de 1997, reglamentario de la acción de
cumplimiento, que por versar sobre todas las demás, denominaremos genérica.
31. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO ESPECÍFICA PARA ASUNTOS URBANÍSTICOS

Y DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL
Como ya se dijo, se trata de una particular acción de cumplimiento, definida en

el artículo 116 de la ley 388 de 1997, que debe ser advertida para los casos en ella
previstos. Es decir, la circunstancia de que posteriormente se hubiere expedido
la ley 393 de 1997, no significa que haya perdido vigencia el artículo 116 de la
ley 388 de 1997, porque este último es norma especial que, por tanto, prevalece
sobre la general consignada en la primera.
A) Objeto
Esta acción tiene por objeto permitirle a toda persona "acudir ante la autori-
dad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo
relacionado con la aplicación de los instrumentos previstos en la ley 9~ de 1989

y la presente ley", mediante un procedimiento prevalente respecto de otros en
curso, exceptuando el de las acciones de tutela y las peticiones de habeas corpus.
B) Competencia
Es competente para conocer de esta acción el juez civil de circuito. La ley

no definió el lugar donde debe adelantarse el proceso, pero como la acción ha
de dirigirse contra una autoridad administrativa, es preciso llenar el vacío con lo
dispuesto en los numerales 9 y 10 del artículo 28 del Código General del Proce-
so. Es decir, si la demanda se dirige contra la nación, será competente el juez del
domicilio del demandante, y si contra otra entidad administrativa, ante el juez del do-
micilio del demandado.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra-
tivo (ley 1437 de 2011) ha previsto en el artículo 152 numeral 16, que los tribunales
administrativos conocerán en primera instancia de las acciones de cumplimiento
contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de
ese mismo ámbito desempeñen funciones administrativas; mientras que el artículo
155 numeral 10 del mismo estatuto, atribuye la competencia en primera instancia
a los jueces administrativos, de los procesos de acción de cumplimiento contra
autoridades del orden departamental, distrital, municipal o local o las personas
privadas que en esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas.
C) Requerimiento previo
El demandante, antes de formular la demanda, debe requerir a la autoridad

que debe dar cumplimiento a la ley o al acto administrativo, como una última
oportunidad para que cumpla.
La ley no previó el mecanismo mediante el cual el ciudadano debe agotar tal
requerimiento, lo cual significa que podrá acudir al de su preferencia. En conse-
cuencia, bastará un simple escrito dirigido a la autoridad, en el que se plantee el
reclamo por la inadvertencia de la ley o un acto administrativo.
D) Legitimación
Está legitimado para formular la demanda, toda persona, directamente o por

medio de apoderado. Lo anterior por tratarse de una acción pública.
La demanda debe dirigirse contra la autoridad administrativa que, según el
demandante, presuntamente no esté aplicando la ley o el acto administrativo. Si la
no aplicación de la ley o del acto administrativo se debe a órdenes o instrucciones
impartidas por un superior, la parte demandada se entenderá integrada por esa
autoridad administrativa y por el superior que hubiere impartido la orden.
E) Demanda, admisión, inadmisión, rechazo y trámite del proceso
El escrito con el que se promueva este proceso, además de los requisitos

generales previstos en el Código General del Proceso para toda demanda, debe
satisfacer los siguientes requisitos:
a) La especificación de la ley o acto administrativo que se considera incumplido
o atendido parcialmente.
b) La identificación de la autoridad que debe hacer efectivo el cumplimiento
de la ley o el acto administrativo.
e) La prueba de que el peticionario realizó el requerimiento a la autoridad
administrativa, para que diera cumplimiento a la ley o al acto administrativo, pre-
feriblemente acompañado de la respuesta del funcionario o entidad respectiva, que
ratifique la situación de incumplimiento. No es necesario adjuntar la respuesta de
la autoridad, pero recomendamos allegarla.
Si la demanda reúne los requisitos legales, el juez la admitirá, y según el numeral
3 del artículo 116 de la ley 388 de 1997, sin que sea obligatoria la notificación y
traslado a la entidad demandada, dispondrá de un término de diez días para re-
caudar las pruebas que considere pertinentes. Tal regulación es inconstitucional
e inaceptable porque conculca los derechos a la defensa y al debido proceso de la
entidad demandada, por lo que sugerimos que al menos se ordene la notificación
personal del funcionario respectivo, aun cuando no se corra traslado alguno, para
lo que considere conveniente, en particular para que contribuya al recaudo de las
pruebas que han de practicarse.
Si la demanda no reúne las exigencias legales, el juez la inadmitirá, precisan-
do los defectos de que adolece y señalará un término de cinco días para que se
subsanen, so pena de rechazo.
Vencido el término de los diez días hábiles señalado para practicar pruebas,
se correrá traslado a las partes para que en el término de cinco días presenten sus
alegaciones. A este respecto, insistimos en nuestra tesis de que se surta la notifi-
cación personal del auto admisorio a la autoridad demandada, en su indiscutible
calidad de parte, ratificada con la disposición que ordena correr traslado a las
partes para alegar de conclusión.
Surtido el traslado para alegar, el juez debe proferir sentencia, dentro de los
diez días siguientes. Como el trámite de este proceso es prevalente respecto de
todos los demás asuntos, exceptuando la acción de tutela, se supone que el juez
ha de proferir el fallo respectivo dentro del término que le ha sido concedido.
F) Contenido de la sentencia, recursos y cumplimiento
Si de las pruebas practicadas se establece que la autoridad administrativa no dio

cumplimiento a una ley o a un acto administrativo, la sentencia ordenará "iniciar
su cumplimiento en un plazo no mayor de treinta días hábiles". En ese término,

la autoridad debe enviar al juzgado "copia del acto mediante el cual ejecuta el
mandato previsto en la ley o acto administrativo".
Si la autoridad administrativa no empieza a cumplir el fallo dentro del término
de los treinta días, el juez remitirá copia de lo pertinente con destino a los funcio-
narios penales, para que se investigue la posible comisión de los delitos previstos
en los artículos 414 y 484 del Código Penal (ley 599 de 2000), y se impongan las
sanciones allí reguladas.
La sentencia que se profiera en este proceso es susceptible de ser impugnada
mediante los recursos de reposición y apelación. Para el menos entendido es fá-
cil concluir que fue algo más que torpe el haber autorizado la reposición, porque
contraría la regla vertebral de nuestro derecho procesal, de que el juez no puede
modificar su propia sentencia.
Habiendo guardado silencio la ley acerca del efecto en el que debe concederse
la apelación, ello implica que ha de ser en el devolutivo, según la regla general de
apelación de sentencias, consagrada en el Código General del Proceso (art. 323
Si la sentencia no acoge las pretensiones y se comprueba que el demandante
obró con temeridad o mala fe, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere
lugar, se le impondrá condena al pago de los perjuicios que con su conducta haya
causado "al demandado, a terceros y a la administración de justicia". Tal condena
podrá hacerse en concreto, si en el expediente hay prueba del daño y su monto, o
en abstracto, en el caso contrario, que debe concretarse mediante el mecanismo
previsto en el inciso 32 del artículo 283 del Código General del Proceso.
Encontramos sensata la posibilidad de condenar al demandante por los perjui-
cios causados a la administración de justicia. En el mismo sentido el artículo 22
de la ley 446 de 1998 autorizó al juez a imponer multas hasta de cincuenta salarios
mínimos mensuales al abogado que en el desempeño de sus funciones incurra en
actos contrarios a la ética profesional, sin perjuicio de los poderes correccionales
y de las demás sanciones penales y disciplinarias.
32. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO GEi.~CA
La ley 393 de 1997 reglamentó la acción de cumplimiento que ha de ejercerse

en los demás casos, diferentes de los que reguló la ley 388 de 1997.
A) Objeto, principios del procedimiento y prevalencia
Esta acción tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de normas apli-
cables con fuerza material de ley o actos administrativos, cualquiera que sea su
contenido. La Corte Constitucional dirimió la controversia auspiciada por algunos
- - ~~- - - - - =--------------
doctrinantes sobre una supuesta inconstitucionalidad de las expresiones "con fuerza

material de ley" o "con fuerza de ley" utilizadas en los artículos 4º, 5º, 6º, 8º y
20 de la ley 393 de 1997, dizque por excluir del ámbito de las acciones de cum-
plimiento las leyes en sentido formal, que consideró ajustadas a la Carta Política.
En efecto, además de definir el concepto de ley en sentido formal, como aquella
"regulación expedida por el legislador" y el de ley en sentido material "como una
norma jurídica que regula de manera general una multiplicidad de casos, haya o no
sido dictada por el órgano legislativo", la Corte concluyó que "la expresión «con
fuerza de ley» o «con fuerza material de ley» significa que un acto normativo, que
no es formalmente una ley, por no haber sido expedido por el Congreso, tiene sin
embargo, debido al sistema de fuentes desarrollado en la Carta, el mismo rango
jerárquico de las leyes y, por ende, puede derogar y modificar otras leyes y, a su
vez, no puede ser alterado sino por normas de igual o superior jerarquía, esto es,
por la Constitución, por otras leyes, o por otras normas con fuerza de ley".
Nuestra Corte Constitucional consideró que las expresiones "con fuerza mate-
rial de ley" o "con fuerza de ley" no son violatorias de la Constitución, pues ellas
señalan que "esta acción puede ser utilizada para asegurar el cumplimiento de
todas las normas con fuerza de ley, lo cual incluye no solo a las leyes en sentido
formal, que por el solo hecho de ser expedidas por el Congreso y sancionadas por
el presidente, tienen fuerza de ley, sino también a otros actos normativos, que sin
ser leyes formalmente, tienen por expreso mandato constitucional, fuerza de ley,
como sucede con los decretos de facultades extraordinarias ([Const. Pol.], art. 150
ord. 10)". Y como para que no quedara duda alguna, la Corte concluyó:"[ ... ] no
existe entonces ninguna razón constitucional para que la acción de cumplimiento
solo proceda frente a leyes en sentido formal, y no se predique de los decretos con
fuerza de ley, por lo cual, las expresiones acusadas desarrollaron adecuadamente
el sentido de esta acción de cumplimiento"3º.
La acción de cumplimiento pretende que se atienda un deber legal incum-
plido, por acción o por omisión de una autoridad o de un particular. En efecto,
se incumple un deber legal, cuando quien debía atenderlo no actúa, o lo hace a
medias. En una u otra situación la pretensión del accionante busca que se cumpla,
cabal e íntegramente, la obligación impuesta en la ley o en el acto administrativo.
El procedimiento de la acción de cumplimiento está inspirado en los princi-
pios de oficiosidad, publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad, eficacia, gratuidad, y de trámite preferencial, salvo en relación con las
acciones de tutela.
Además, aunque no lo diga expresamente la ley 393 de 1997, la acción de
cumplimiento no es desistible, según lo tiene previsto el artículo 74 de la ley 25
30
Sent. C-893 de 10 noviembre 1999, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero.
----- "~ "- ·- - . -

de 1928, por tratarse de una acción de carácter público. La anterior conclusión de

REY CANTOR y RooRfGUEZ, que compartimos integralmente, agrega que "El Con-
sejo de Estado, Sala Plena, llegó a la conclusión de que esta ley (la 25 de 1928)
se encuentra vigente; por tanto, estimamos que resulta aplicable a la acción de
cumplimiento que es una acción popular'?'.
La acción de cumplimiento no es de carácter indemnizatorio o resarcitorio.
Por tanto, si el demandante considera que el incumplimiento de una ley o un acto
administrativo le hubiere causado perjuicios, debe proponer las acciones judiciales
que considere pertinentes.
La circunstancia de haber ejercido la acción de cumplimiento, no revivirá los
términos legales para el ejercicio de las acciones de reparación de perjuicios. De
la misma manera, tampoco será óbice para el ejercicio de la acción de cumpli-
miento, que al demandante le hayan caducado las demás acciones judiciales que
hubiere podido formular para reclamar indemnización de perjuicios en su favor.
B) Competencia
En primera instancia es competente el juez administrativo del domicilio del

demandante, y en segunda los tribunales contencioso administrativos.
Tal competencia fue ratificada por el artículo 155 numeral 1 O del Código Con-
tencioso Administrativo, que definió los asuntos que en primera instancia conocen
los jueces administrativos.
C) Legitimación activa
La demanda podrá ser formulada por cualquier persona, directamente o por

medio de apoderado. A pesar de que la ley no facultó a las personas para actuar
directamente, en nuestro concepto, por tratarse de una acción pública de protección
de los intereses ciudadanos, debe permitirse su ejercicio sin necesidad de acudir a
un abogado. En ese sentido se pronunció el artículo 116 de la ley 388 de 1997, al
disponer con claridad que esa acción de cumplimiento puede ser interpuesta por
toda persona, directamente o por conducto de apoderado.
A pesar de que la acción de cumplimiento es una acción de protección ciuda-
dana, el artículo 42 de la ley 393 de 1997, extendió la legitimación para formular
demanda a estas personas y entidades:
a) Cualquier servidor público, en particular, el procurador general de la nación,
los procuradores delegados, regionales y provinciales, el defensor del pueblo y
31ERNESTO REY CAA10R y MARfA CAROLINA RODRÍGUEZ, ob. cit., pág. 124. La providencia del
Consejo de Estado citada por estos tratadistas, es el auto del 19 de marzo de 1992, consejero ponente:
Libardo Rodríguez R., en el proceso de Inversiones Suecia S. A., exp. núm. 1880.
sus delegados, los personeros municipales, el contralor general de la república,

los contralores departamentales, distritales y municipales.
Legitimar a los servidores públicos para ejercer la acción judicial de cum-
plimiento es un contrasentido, porque puso en sus manos un instrumento que la
Constitución Política concibió solamente para el ciudadano, precisamente para
reclamar de los funcionarios el cumplimiento de leyes o actos administrativos.
Además, sabido es que los servidores públicos tienen otros instrumentos más
expeditos y propios de sus funciones, para provocar el cumplimiento de leyes o
actos administrativos incumplidos o desatendidos por otros funcionarios públicos.
Por ejemplo, si el procurador general de la nación tiene interés en que un servidor
público cumpla una ley o un acto administrativo, en vez de formular una acción
judicial le resultará mucho más fácil y efectivo, promover una visita, abrir una
indagación preliminar o investigación disciplinaria contra el funcionario respon-
sable de la conducta omisiva.
b) Las organizaciones sociales también están legitimadas para interponer esta
acción. Aunque el concepto de "organización social" no es claro, todo indica que
se trata de aquellas agrupaciones de ciudadanos, constituidas con el propósito
de defender o representar sus intereses o impulsar campañas de tal orden, corno
serían las denominadas veedurías ciudadanas, el grupo de vecinos de determinado
barrio, etc.
c) Las organizaciones no gubernamentales, nacionales o internacionales,
también están legitimadas para formular demandas encaminadas a provocar el
cumplimiento de una ley o un acto administrativo. Es una positiva reglamentación
que revela gran sentido político, que tanto en lo nacional corno en lo internacional
ha sido bien recibida.
D) Legitimación pasiva
La demanda debe dirigirse contra la autoridad encargada de cumplir la norma

con fuerza material de ley o acto administrativo, presuntamente incumplidos. Al
respecto es preciso mencionar que fue declarada inexequible la expresión "ad-
ministrativa" incluida en el artículo 5!! de la ley 393 de 1997, por cuanto la Corte
Constitucional encontró que limitaba el ejercicio de la acción de cumplimiento
solo contra entidades del poder ejecutivo, lo cual desnaturalizaba el alcance gene-
ral contra todo tipo de autoridades, corno fue el querer del constituyente primario
plasmado en el artículo 87 de la Constitución32•
32
Corte Constitucional, sent. C-157 de 29 abril 1998, magistrados sustanciadores Antonio
Barrera Carbonen y Remando Herrera Vergara.
!& •::::.i
Si la autoridad pública demandada no es la obligada a cumplir la ley o el acto

administrativo, debe indicarse cuál es la encargada de su cumplimiento. Es una
especie de laudatio nominatio auctoris, porque si se tiene duda acerca de la enti-
dad que debe cumplir la ley o el acto administrativo, el proceso debe continuar y
concluir con todas las entidades, la inicialmente demandada y la señalada como
encargada del cumplimiento. Es decir, ambas o las diversas autoridades, deben
seguir vinculadas al debate, a efectos de que en la sentencia el juez defina si una
o ambas deben cumplir la ley o el acto administrativo. En consecuencia, si la
autoridad señalada como responsable del cumplimiento por la entidad demandada,
acepta tal responsabilidad, en nuestro concepto se produce una sustitución procesal
en el extremo pasivo de la relación jurídico procesal.
La demanda se dirigirá también contra particulares que actúen o deban actuar
en ejercicio de funciones públicas, para forzar su cumplimiento. Por ejemplo, la
que se interponga contra un hospital o centro asistencial privado, para que cumpla
la obligación legal que les impone el deber de atender a toda persona, sin exigirle
el pago anticipado del servicio.
Así mismo, la demanda podrá dirigirse conjuntamente contra el particular
y la autoridad encargada de imponerle a este el cumplimiento respectivo. Por
ejemplo, en la hipótesis anterior, la acción de cumplimiento podría formularse
contra el centro asistencial privado y el Ministerio de la Protección Social, o la
Secretaría de Salud, para que la autoridad exija a la primera, cumplir el deber legal
de atender a toda persona.
E) No caducidad e improcedencia de la acción de cumplimiento
El título del artículo 72 de la ley 393 de 1997 no coincide con el confuso desa-
rrollo de su contenido. En efecto, el título utilizado para este artículo es el de la
"caducidad", fenómeno que por predicarse del ejercicio de una acción, parecerla
sugerir que la de cumplimiento debe proponerse dentro de determinados plazos.
No obstante, de entrada el inciso 12 deja claro que "por regla general, la acción
de cumplimiento podrá ejercitarse en cualquier tiempo", lo que significa que el
tema desarrollado no corresponde a la caducidad.
Lo que en realidad reguló el artículo 72 de la ley 393 de 1997 fue la improce-
dencia de la acción de cumplimiento, cuando la autoridad contra la cual se dirija
la demanda, ya hubiere cumplido el deber supuestamente desatendido o agotado
su competencia, o porque el asunto hubiere sido previamente fallado.
La redacción del artículo 72 no es la más afortunada, pero sí permite concluir
en el sentido que proponemos. Dice la norma que la acción "será improcedente
por los mismos hechos que ya hubieren sido decididos y en el ámbito de compe-
tencia de la misma autoridad". Obsérvese que este aparte del artículo señala que
"será improcedente", denominación correcta, porque en ninguna circunstancia el
ejercicio de la acción de cumplimiento puede caducar.
A pesar de que el artículo 72 se intitula "caducidad", y de que su contenido
sugiere que se trata solamente de la improcedencia de la acción de cumplimiento,
con ostensible falta de técnica, también se ocupó de algunos casos de proceden-
cia. En efecto, se indica en la aludida disposición que la acción podrá formularse
"cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales la facultad de la autoridad
renuente se agota con la ejecución del primer acto. Pero si el deber omitido fuere
de aquellos cuyo cumplimiento pueda demandarse simultáneamente ante varias
autoridades o en diferentes oportunidades en el tiempo, podrá volver a intentarse sin
limitación alguna". Es decir, son dos situaciones en una de las cuales la sentencia
que obliga a cumplir a la autoridad hace tránsito a cosa juzgada, impidiendo un
nuevo ejercicio de la acción de cumplimiento, y otra en la que a pesar de haberse
proferido y cumplido un fallo, sí pueden intentarse otras acciones delante de au-
toridades diversas y en distintas épocas.
La primera hipótesis resulta muy confusa, en particular por el real significado
de lo que ha de entenderse como agotamiento de una facultad "con la ejecución
del primer acto". En nuestra opinión, ha de tratarse de una situación en la que
un ente administrativo haya incumplido un deber impuesto por la ley o un acto
administrativo, como, por ejemplo, la de integrar una tema o suministrar un nom-
bre con tal fin. Si la autoridad incumple este deber y es demandada en acción de
cumplimiento, la sentencia la obligará a integrar la tema o a suministrar el nombre.
Cumplido el deber legal, la sentencia hará tránsito a cosa juzgada, como así lo
dispone el mismo artículo 72 de la ley 393 de 1997 y, en consecuencia, la acción
de cumplimiento no podrá volver a intentarse porque la autoridad que era renuente
agotó su facultad nominadora ejecutando el acto respectivo. Lo mismo podría
predicarse del caso en el que una autoridad omitiese el deber legal de nombrar
un funcionario, como, por ejemplo, si el Consejo Superior de la Judicatura no
expide el reglamento de sistema de carrera judicial y de la Comisión de carrera
judicial, obligación prevista en el inciso 2º del artículo 254 de la Constitución. En
el último caso, una vez expedido el reglamento como consecuencia de una acción
de cumplimiento, no procedería una nueva acción, por haberse agotado la facul-
tad de la autoridad renuente.
Es decir, en esta hipótesis una acción que en principio era procedente se volvió
improcedente, después de haberse cumplido la sentencia proferida en proceso de
acción de cumplimiento.
En relación con la segunda hipótesis prevista en el artículo 7º de la ley 393 de
1997, encontramos acertado el comentario de los autores que venimos citando,
según el cual, "La segunda parte del artículo 72 contempla la posibilidad de pro-
mover simultáneamente varias demandas en distintos juzgados administrativos y
aun en diferentes oportunidades"33•
Por ejemplo, el artículo 7º de la ley 361 de 1997, sobre mecanismos de inte-
gración social de las personas con limitación, obliga a las entidades promotoras de
salud a que incluyan "en su plan obligatorio de salud, las acciones encaminadas a la
detección temprana y la intervención oportuna de la limitación y las administradoras
de riesgos profesionales deben incluir en sus programas de salud ocupacional las
directrices que sobre seguridad laboral dicte el comité consultivo; las autoridades
departamentales o municipales correspondientes deben adoptar las medidas de
tránsito que les recomiende el comité consultivo", creado por la misma ley. Si el
gobernador de Cundinamarca incumple el deber de adoptar las medidas de trán-
sito para que los minusválidos puedan integrarse socialmente, cualquier persona
podría interponer la acción de cumplimiento para que se atienda esa obligación
legal en Girardot. Fallada y cumplida la sentencia proferida en ese proceso, la
misma persona u otra, podría formular una nueva acción de cumplimiento contra
el gobernador, para que implante las medidas de tránsito pertinentes en el munici-
pio de La Mesa. Y la misma acción podrá intentarse contra el mismo gobernador
tantas veces cuantas sea necesario hasta que se pongan en ejecución las medidas
en los restantes municipios del departamento de Cundinamarca.
Es decir, el incumplimiento de tal obligación legal podría dar lugar a distintas
demandas promovidas ante distintos jueces administrativos del país, en distintas
épocas, sin que el primer fallo de cumplimiento haga tránsito a cosa juzgada y,
por ende, impida que se promuevan otras demandas, en casos análogos.
Dicho de otra manera, en este caso la acción de cumplimiento continúa sien-
do procedente, a pesar de que ya se haya fallado otra, en diferente época y ante
distinta autoridad.
Además de los casos de improcedencia anteriores, que el artículo 72 de la ley
393 de 1997 impropiamente intituló "Caducidad", los artículos 9º y 21 se ocupan
de cuatro casos de "improcedibilidad" de la acción de cumplimiento. El artículo
92 se refiere a los tres primeros motivos, y el 21 al último, así:
a) Para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la
acción de tutela. De llegarse a formular la solicitud en ese sentido, el juez debe
imprimirle el trámite de tutela.
b) Si el afectado tiene o tuvo otro mecanismo judicial para obtener el cumpli-
miento de la ley o acto administrativo. No obstante, cuando el accionante pudiere
sufrir un perjuicio grave, como consecuencia de que no se ordene el cumplimiento
33 REY CANI'OR, ob. cit., págs. 153-154.

de la ley o el acto administrativo, el juez debe tramitar y decidir la correspondiente

petición.
e) Tampoco procederá cuando se pretenda el cumplimiento de normas o actos
administrativos que establezcan gastos. En opinión de algunos, con esta última
causal de improcedencia se asestó un golpe mortal a la eficacia y finalidades de
la acción de cumplimiento.
d) Si se profiere sentencia adversa al demandante, tal decisión hace tránsito a
cosa juzgada e impide volver a formular una nueva acción.
F) Requerimiento previo
Quien pretenda incoar una acción de cumplimiento, debe preconstituir prueba

de la renuencia al cumplimiento de la ley o el acto administrativo, por la autoridad
o el particular, según el caso, so pena de rechazo de la demanda.
Con tal fin, el accionante debe reclamar previamente a la formulación de la
demanda, el cumplimiento del deber legal o administrativo. La ley no definió el
mecanismo o camino para plantear este requerimiento, por lo que cualquier forma
es admisible. En todo caso, es necesario también que la entidad requerida se haya
ratificado en su incumplimiento o que no haya dado respuesta dentro de los diez
días siguientes a la presentación de la solicitud.
La ratificación del incumplimiento no implica que la autoridad, necesariamen-
te, asuma una actitud de rebeldía. Bastará que de la respuesta de la entidad o del
particular se desprenda que la ley o el acto administrativo no se han cumplido, sin
importar la razón o excusa. Por ejemplo, si un funcionario contesta que efectiva-
mente la ley o el acto administrativo está incumplido, pero que en los próximos
días, cuando se presenten determinadas condiciones o sucesos, se procederá al
cumplimiento, tal promesa no enerva la acción, sino que, por el contrario, la ratifica.
La anterior exigencia del requerimiento puede obviarse, si de cumplirse a ca-
balidad ello genera riesgo de que el demandante sufra un perjuicio irremediable,
situación que debe ser sustentada en la demanda. Si el juez encuentra sustentada la
omisión del requisito, continuará el trámite; en caso contrario, la rechazará de plano.
G) Demanda, anexos, inadmisión, rechazo, admisión, notificación y traslado
La solicitud debe presentarse por escrito, y excepcionalmente en forma ver-

bal, si el solicitante no sabe o no puede leer, es menor de edad o se encuentra en
situación de extrema urgencia.
El escrito con el que se promueva esta acción, debe contener los siguientes
requisitos:
l. Nombre, identificación y lugar de residencia del demandante.

2. Determinación de la norma con fuerza material de ley o del acto adminis-
trativo, que se denuncia como incumplido.
3. Relación de los hechos constitutivos del incumplimiento.
4. Determinación de la autoridad o particular incumplido.
5. Relación de las pruebas que se pretenda hacer valer.
6. Manifestación que se entenderá formulada bajo la gravedad del juramento,
de que el accionante no ha formulado idéntica petición ante otra autoridad.
A la demanda debe adjuntarse prueba de que se realizó el requerimiento para
establecer la renuencia de incumplimiento de la autoridad o del particular, a menos
que se invoque la excepción de que de cumplirse ese requisito se genere riesgo
al accionante de sufrir un perjuicio irremediable. De igual manera, cuando la de-
manda pretenda el cumplimiento de un acto administrativo, debe adjuntarse copia
de él. Si el acto hubiere sido verbal, será necesario acompañar prueba siquiera
sumaria de su existencia.
Presentada la solicitud, dentro de los tres días siguientes el juez se pronun-
ciará sobre ella. Si no reúne los requisitos legales, se dispondrá que el solicitante
los subsane dentro de los dos días siguientes, so pena de rechazo. Si la solicitud
hubiere sido formulada verbalmente, el juez procederá a corregirla en el acto con
la información adicional que le proporcione el solicitante.
En caso de que la solicitud no venga acompañada de la prueba del requerimiento
previo a la autoridad, se rechazará de plano, salvo, desde luego, que el demandante
se haya amparadojustificadamente en la excepción que le permite prescindir de ese
anexo, si para su consecución se genera riesgo de sufrir un perjuicio irreparable.
Si la petición reúne los requisitos legales y viene acompañada de todos sus
anexos, el juez la admitirá, mediante auto en el que además ordenará su notifica-
ción personal a la entidad o particular demandado, la cual se surtirá dentro de los
tres días siguientes con entrega de una copia de la demanda y sus anexos. Si la
notificación personal resultare imposible, el juez podrá utilizar la comunicación
telegráfica o cualquier otro medio que garantice el derecho de defensa del deman-
dado. En el mismo auto se informará al demandado que la decisión se adoptará
dentro de los veinte días siguientes a la admisión de la solicitud.
El traslado al demandado consiste en que se le previene para que si lo desea
se haga parte en el proceso, allegue o pida las pruebas que pretende hacer valer,
dentro de los tres días siguientes a la notificación. No es necesario que formalmente
la entidad demandada conteste la demanda, ni se genera ninguna consecuencia
adversa por el hecho de guardar silencio.
H) Etapa probatoria
En estricto sentido no existe un período probatorio a la usanza de los procesos,

pero si el juez lo considera procedente, podrá solicitar informes al demandado, o
en el caso de actuaciones administrativas, el expediente o documentación donde
consten los antecedentes del asunto. El juez fijará de uno a cinco días de plazo,
para que le sean suministrados los informes o remitidas las copias, teniendo en
cuenta la distancia, la facilidad o la dificultad para el uso de medios de comuni-
cación. Los informes se considerarán rendidos bajo la gravedad del juramento.
Cuando sin razón justificada el demandado no atienda el requerimiento, tal
hecho le acarreará responsabilidad disciplinaria.
Naturalmente, si las partes han solicitado el decreto y práctica de otros medios
de prueba, estos deben recaudarse con celeridad, atendida la circunstancia de que
la decisión debe adoptarse dentro de los veinte días siguientes a la admisión de
la solicitud.
1) De la sentencia: contenido, notificación, cumplimiento

e impugnación
Concluida la etapa probatoria, el juez debe dictar sentencia, que contendrá lo

siguiente:
l. La identificación del solicitante.
2. La determinación de la obligación incumplida.
3. La identificación de la autoridad de quien provenga el incumplimiento.
4. La orden a la autoridad renuente de cumplir el deber omitido.
5. El señalamiento de un plazo perentorio de diez días, a partir de la ejecutoria
del fallo, para que se cumpla lo resuelto. Si fuere necesario un plazo superior, el
juez podrá autorizarlo siempre que en la parte motiva de la sentencia se justifique
tal determinación.
6. Si se considera conveniente, el envío de copias a las autoridades penales y
disciplinarias, para que se adelanten las investigaciones del caso.
7. Si se hubieren causado, se impondrá condena al pago de costas.
Si el demandado no hubiere cumplido la ley o el acto administrativo invocando
la excepción de inconstitucionalidad, el juez debe resolver el asunto en la sentencia,
es decir, pronunciarse sobre si encuentra justificada la decisión del incumplido.
No se trata de que el juez se pronuncie sobre si la ley o el acto son contrarios a la
Constitución o no, porque tal determinación compete a otra autoridad. Simple-
mente, el juez resolverá si coincide con la excepción de inconstitucionalidad o no,
de manera que si su criterio es diverso, dictará sentencia imponiendo la obligación
de cumplir la ley o el acto administrativo. Obviamente, la autoridad o el particular

no pueden invocar la excepción de inconstitucionalidad, si la norma hubiere sido
declarada ajustada a la Constitución en el proceso respectivo.
El Consejo de Estado, en providencia ciertamente controvertida, sobre los
requisitos que deben satisfacerse para que prospere la acción de cumplimiento,
consideró que "conforme al fundamento legal inicialmente transcrito [se refiere a
los incs. 1 º y 2º del art. 9º de la ley 393 de 1997], tres son, en sentir de la Sala, los
requisitos mínimos exigidos para que salga avante una acción de cumplimiento:
a) que la obligación que se pida hacer cumplir esté consignada en la ley o en acto
administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución
Política, que por lo general consagra principios y directrices; b) que el mandato
sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad
frente a la cual se aboga por el cumplimiento, y e) que se pruebe la renuencia del
exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a
la autoridad de que se trate (ibíd., art. 10-5)"34•
La providencia anterior introduce un elemento de confusión que ni en la Cons-
titución ni en la ley reglamentaria se registra. En efecto, una cosa es que la Carta
Política generalmente contenga principios y directrices, y otra, bien diferente, es
que cuando en ella se haya impuesto una obligación a una autoridad, no pueda
promoverse la acción de cumplimiento. Tal apreciación conduciría al exabrupto
de sostener que el cumplimiento forzado de una obligación definida en la ley, sí
puede provocarse mediante esta acción, pero no si ella está involucrada en la propia
Constitución, a pesar de ser norma superior.
Por ejemplo, el artículo 343 de la Carta Política dispone que la entidad nacio-
nal de planeación que la ley determine, tendrá a su cargo el diseño y la organiza-
ción de los sistemas de evaluación de gestión y resultados de la administración
pública, en las políticas y proyectos de inversión. De acuerdo con la tesis del
Consejo de Estado que viene de comentarse, si Planeación Nacional incumple su
deber constitucional de diseñar y organizar los sistemas de evaluación de gestión
y resultados, no podría interponerse en su contra una acción de cumplimiento, por
estar tal deber consignado en la Carta Política. Tal tesis es inaceptable, pues con
mayor razón el cumplimiento de las obligaciones definidas en la Constitución,
pueden ser reclamadas mediante este procedimiento.
El artículo 22 de la ley 393 de 1997 introduce una obligación inusual e in-
necesaria, acerca de la forma como debe surtirse la notificación de la sentencia.
Según esta disposición, debe realizarse "en la forma indicada en el Código de Pro-
34
Consejode Estado, Sala Plena, consejera ponente: Clara Forero de Castro, 6 noviembre 1997,
exp. ACU-032, extracto publicado en revista Jurisprudenciay Doctrina, diciembre 1997, pág. 1826.
cedimiento Civil para las providencias que deban ser notificadas personalmente".
Es inusual, porque las sentencias no deben ser notificadas personalmente a quien
ha sido parte del proceso donde ella se profirió, y es además innecesaria, porque
otros medios de notificación cumplen exacta finalidad.
La sentencia deberá notificarse en la forma prevista en el artículo 203 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
mediante el envío de la misma "a través del mensaje al buzón electrónico para
notificaciones judiciales". No obstante, como el Código General del Proceso no
previó la notificación de sentencias por edicto, esa posiblidad supletoria de la
notificación del fallo mediante el envío del mismo al buzón, quedó igualmente
derogada, de manera que ya no será posible notificar la sentencia mediante edicto.
Una vez en firme el fallo que hubiere accedido a lo pedido por el demandante,
el juez librará oficio con destino al superior del responsable, requiriéndolo para
que proceda a cumplir y para que además inicie el procedimiento disciplinario en
contra del inferior.
Si pasados cinco días el superior tampoco hubiere cumplido, se abrirá proce-
so disciplinario en su contra, y el juez "adoptará directamente todas las medidas
del caso para el cabal cumplimiento" del fallo. Lo anterior no quiere significar,
desde luego, que el juez sustituya a la autoridad que debe cumplir la ley o el acto
administrativo, sino que tome las medidas con los funcionarios o entidades que
estén en capacidad de atender las disposiciones de la sentencia.
Además de lo anterior y sin perjuicio de las sanciones civiles y penales, el juez
podrá imponer las sanciones por desacato a los funcionarios que no atiendan las
disposiciones del fallo, para lo cual se adelantará trámite incidental. En estricto
sentido la ley no determinó las sanciones que se pueden imponer, omisión que en
la práctica hará nugatoria la declaratoria de desacato. Ciertamente, sanción por
desacato "sancionable de conformidad con las normas vigentes" nada significa,
porque no existe una norma expresa al respecto, sino que hay diversas situaciones
de desacato en distintas leyes, que son definidas cada una individualmente. Así las
cosas, la posible sanción que en este caso se impusiere, sería fruto de una analogía,
la cual está proscrita de nuestro sistema jurídico.
Notificado el fallo, este puede ser apelado por las partes, y también por el de-
fensor del pueblo. Esta apelación debe concederse en el efecto suspensivo, a menos
que la suspensión del cumplimiento del fallo genere un perjuicio irremediable al
demandante. En este caso, debe acreditarse la probable ocurrencia del perjuicio
irremediable, a efectos de que el juez conceda la alzada en el efecto devolutivo.
Una vez interpuesta la apelación, el juez remitirá el expediente al superior a
más tardar el día siguiente. El superior estudiará la impugnación, las pruebas y
toda la actuación, y si lo considera conveniente podrá solicitar informes y ordenar
• JI- -- " "

la práctica de pruebas de oficio. Es decir, la posibilidad de que se decreten pruebas

en segunda instancia está limitada solo a las que de oficio autorice el juez, no a
las pedidas por las partes.
El superior debe proferir sentencia de segundo grado, dentro de los diez días
siguientes al recibo del expediente y la actuación. Naturalmente, el superior re-
vocará o confirmará el fallo apelado, según lo que resultare probado.
J) Cosa juzgada
Ejecutoriada la sentencia que le ponga fin al proceso, hace tránsito a cosa

juzgada, salvo la excepción que adelante explicamos.
En efecto, si la sentencia es adversa al demandante, no podrá formularse una
nueva acción, según lo previsto en el inciso final del artículo 21 de la ley 393 de
1997.
Si la sentencia es favorable al demandante, es necesario concordar el artículo
21 con el 7º que ya comentamos. Ciertamente, si la sentencia ordenó y obtuvo
el cumplimiento de un deber de aquellos en los cuales se agota la facultad de la
autoridad renuente con la ejecución de un primer y único acto, hace tránsito a cosa
juzgada. Es decir, no podrá intentarse otra acción.
Si la sentencia favorable ordena cumplir un deber legal que también puede
ser exigido a otras autoridades, en distintos sitios, no hace tránsito a cosa juzgada
respecto de estas. Es decir, en el ejemplo antes examinado, si se demanda al gober-
nador de Cundinamarca para que cumpla con el deber legal de poner en ejecución
las medidas de tránsito en favor de los minusválidos en Girardot, la sentencia que
se profiera hace tránsito a cosa juzgada en relación con este municipio, pero no
respecto de otros en los que no se esté cumpliendo tal obligación. En tal caso,
podrán instaurarse tantas demandas contra el mismo gobernador cuantos munici-
pios carezcan de tales medidas de tránsito.
K) Suspensión del proceso
Si la acción se intentare para forzar el cumplimiento de un acto administrativo

demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa y afectado con medida
de suspensión provisional, el proceso se suspenderá hasta tanto se defina el litigio.
Para que lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 393 de 1997 no resulte una
previsión inútil o contradictoria, es preciso interpretarla cabalmente. En efecto,
ningún sentido tendría intentar el cumplimiento de un acto administrativo sus-
pendido provisionalmente por orden judicial. Desde luego, para que lo dispuesto
en esta norma pueda tener aplicación, es preciso que al formularse la acción de
cumplimiento el acto se encuentre vigente, pero que mientras se dicta sentencia,
se decrete su suspensión provisional en otro proceso, en cuyo caso, naturalmente,

el trámite de la acción de cumplirrúento tendrá que paralizarse en espera de que se
decida el otro litigio. Ello es más que obvio, pues suspendido el acto cuyo cum-
plirrúento se pretende, mal puede forzarse su acatamiento.
L) Sentencia de plano y terminación anticipada
Sin perjuicio del derecho del demandado a que se practiquen las pruebas que
hubiere solicitado, el juez podrá prescindir del trárrúte del proceso y proferir de
plano sentencia que ordene cumplir la ley o del acto administrativo, siempre y
cuando obre "un medio de prueba del cual se pueda deducir una grave o inrrúnente
violación de un derecho por el incumplirrúento del deber contenido en la ley o
acto adrrúnistrativo". Es una facultad peligrosa en manos de los jueces, que debe
manejarse con sumo cuidado, pues una deterrrúnación precipitada puede dar lugar
a situaciones difíciles y comprometidas.
Si en el curso del proceso la autoridad contra quien se hubiere dirigido la
acción, cumpliere voluntariamente la ley o el acto adrrúnistrativo, se declarará
la terminación del rrúsmo, mediante auto en el que además se le impondrá condena
en costas. Naturalmente, si la omisión hubiere generado perjuicios al accionante,
este podrá reclamarlos judicialmente en proceso de reparación independiente.
M) Actuación temeraria
Se considera actuación temeraria, la proposición injustificada de varias acciones

de cumplimiento, por los rrúsmos hechos y normas. En tal caso, deben rechazarse
o negarse todas las propuestas, si hubieren sido admitidas.
Sobraba la mención de "motivo justificado" para proponer varias acciones,
pues en ninguna circunstancia puede entenderse que haya causa válida para pro-
poner más de una acción.
El abogado que hubiere promovido varias acciones respecto de los mismos
hechos y normas, será sancionado disciplinariamente con la suspensión en el
ejercicio de la profesión, por un térrrúno no menor a dos años. En caso de reinci-
dencia, la suspensión podrá imponerse por cinco años, sin perjuicio de las demás
sanciones a que hubiere lugar. ·
CAPITULO VIII
PROCESOS DE EXPROPIACIÓN
Sección l. Procesos de expropiación ante jueces civiles
Dado que la jurisdicción agraria no sólo no funcionó, sino que además perdió vigen-
cia, como se explicó antes, el proceso de expropiación se tramitará exclusivamente
ante los jueces civiles, sin perjuicio de la expropiación de predios destinados a
unidades agrícolas promovida por la Agencia Nacional de Tierras, que se tramita
ante la jurisdicción contencioso administrativa.
l. CONCEPTO
Por expropiación se entiende la "desposesión que realiza el Estado de un derecho

real de propiedad por motivo de utilidad pública a cambio de una indemnización"1.
Antes de expedirse y sancionarse la Constitución de 1991, también la Carta
anterior consagraba la expropiación, aunque con menor alcance, y bajo su amparo
se expidieron no solo las normas del Código de Procedimiento Civil, sino también
las leyes 56 de 1981 y 9!! de 1989.
En virtud de la ley 56 de 1981, se legisló sobre la expropiación de zonas para
planes de energía eléctrica o acueducto.
La ley 9! de 1989, denominada ley de vivienda urbana, autorizó la compraventa
y expropiación de bienes inmuebles urbanos y suburbanos para destinarlos a la
ejecución de planes de desarrollo, de vivienda de interés social, de preservación
del patrimonio cultural, histórico y arquitectónico en zonas urbanas y rurales; la
constitución de zonas de reserva para la protección del ambiente y de los recur-
sos hídricos; para la ejecución de proyectos de construcción de infraestructura
social en los campos de la salud, educación, turismo, recreación, deporte, ornato
y seguridad y la ejecución de proyectos de ampliación; desarrollo de sistemas de
transporte masivo de pasajeros; para el funcionamiento de las sedes administrativas
J. MART1NEz MARtN, J. MARrfN MARrfN, C. ÁVTLA MAKrfN, Diccionario de términosjurídicos,

1
Granada, Edit Comares, 1994, pág. 175.

de la nación, de las entidades territoriales, áreas metropolitanas y asociaciones de

municipios y los establecimientos públicos; para la ejecución de obras públicas;
provisión de espacios públicos urbanos; programas de almacenamiento, proce-
samiento y distribución de bienes de consumo básico; legalización de títulos en
urbanizaciones de hecho o ilegales; reubicación de asentamientos urbanos humanos
ubicados en sectores de alto riesgo y rehabilitación de inquilinatos; ejecución de
proyectos de urbanización o construcción prioritarios en los planes de desarrollo,
proyectos de integración o readaptación de tierras.
La expropiación continuó siendo reconocida y autorizada en el artículo 58 de
la Constitución de 1991, en los siguientes términos:
"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados
por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo
de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder
al interés público o social.
"La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le
es inherente una función ecológica.
"El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de pro-
piedad.
"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador,
podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta
se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que
determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa,
sujeta a posterior acción contencioso-administrativa, incluso respecto del precio.
El acto legislativo 1 del 30 de julio de 1999 reformó el artículo de la Constitu-
ción que viene de transcribirse, al suprimir su inciso final que había consagrado la
expropiación por equidad. Con esta figura se pretendía decretar la expropiación sin
indemnización, por razones de equidad, mediante votación de la mayoría absoluta
de los miembros de una y otra cámara. A pesar de que el inciso tuvo vigencia
durante ocho años, no hubo un solo caso en el que se autorizara y ejecutara esta
forma de expropiación.
Algunos comentaristas de la Constitución, respecto del artículo 58, sostienen
que "Se mantiene la posibilidad de expropiar, dejando al legislador la definición de
los motivos de utilidad pública o interés social que den lugar a ella. Esta decisión
se adoptará mediante sentencia judicial e indemnización previa, con lo cual se
busca proteger constitucionalmente los derechos ciudadanos". Así mismo, agregan
que "La expropiación por vía administrativa es otra innovación en relación con
la antigua Carta. Aquí la decisión de expropiar puede ser tomada por la adminis-
PROCESOS DE EXPROPIACIÓN 337
tración y no por los jueces, tema que ha sido muy debatido y respecto del cual el
gobierno ha presentado un proyecto de ley que pretende limitar esta figura a la
expropiación de bienes inmuebles para obras públicas, reforma agraria y reforma
urbana, lo cual ya era posible antes de la reforma constitucional, por desarrollo
legal, por medio de la reglamentación del procedimiento para expropiar bienes
muebles. Lo cierto es que la expropiación por vía administrativa debe producirse
con plena observancia de las garantías constitucionales al derecho de propiedad
y de las disposiciones legales que otorguen competencia para declararla por parte
de funcionarios gubernamentales, quienes habrán de proceder en estos casos a la
manera de jueces"2•
Durante la vigencia del artículo 58 de la nueva Constitución Política, sobre la
materia se han expedido varias leyes. En efecto, las leyes 99 de 1993, del ambiente,
160 de 1994, sobre reforma agraria, 388 de 1997, ordenamiento territorial, cada una
de ellas sobre aspectos diferentes, demuestran su importancia y creciente interés.
El artículo 365 de la Constitución también consagró una forma especial de
expropiación, al disponer que "Si por razones de soberanía o de interés social, el
Estado mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara,
por iniciativa del gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas
o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que
en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita". Por
esa razón al reglamentar la disposición anterior, mediante la expedición de la ley
142 de 1994, sobre régimen de los servicios públicos domiciliarios, en el artículo
52 se autorizó la expropiación de bienes inmuebles, cuando resulten de utilidad
pública e interés social para la prestación de los servicios públicos y la adquisición
de espacios suficientes para garantizar la protección de las instalaciones respec-
tivas; y, además, el artículo 116 facultó a las entidades territoriales y a la nación,
cuando tengan la competencia para la prestación de un servicio, para determinar de
manera particular y concreta si la expropiación de un bien se ajusta a los motivos
de utilidad pública e interés social, también para expedir los actos administrativos
e impulsar los procesos judiciales pertinentes, si a ello hubiere lugar.
Como es frecuente que algunos comentaristas de la expropiación, hablen del
proceso judicial como la fase final de la misma, nos parece conveniente despejar
2 CARLOS LLERAS DE LA FUENTE, Auousro HERNANDEZ BECERRA y otros, Interpretación y génesis

de la Constitución de Colombia, Bogotá, Editorial Carrera r-, 1992, pág. 160. Aunque en general
compartimos sus apreciaciones, nos separamos de ellas en cuanto se sostiene que no ha habido de-
sarrollo legal de la expropiación de muebles, pues desde siempre el Código de Procedimiento Civil
la ha permitido y regulado, desde antes de la reforma constitucional de 1991, como se evidencia en
el inciso final del art. 451, que obliga a formular la demanda contra el acreedor prendario, lo cual
solo es posible si se trata de expropiar bienes muebles.
tal equívoco. En efecto, si se hace necesario promover ante los jueces un proceso
de expropiación, se presenta uno de los ejemplos de colaboración armónica de
todas las ramas del poder público. Ciertamente, el legislador define los motivos
de utilidad pública o de interés social, el ejecutivo profiere un acto administrativo
por medio del cual decreta la expropiación, y cuando el particular se opone, el
judicial hace efectiva la expropiación. De lo dicho se infiere que el proceso de
expropiación solo es necesario adelantarlo cuando el particular se niega o se alza
contra la misma, pues si está de acuerdo y entrega el bien afectado a la entidad
respectiva, la expropiación se concretará sin necesidad de acudir al órgano juris-
diccional. Es decir, en tal caso hubo expropiación sin necesidad de promover un
proceso judicial.
La intervención judicial no es predicable de la expropiación administrati-
va de inmuebles, reglamentada y desarrollada por los artículos 63 a 72 de la ley 388
de 1997, ni de ninguna otra forma administrativa de expropiación. Como su
nombre lo indica, en tal supuesto, la expropiación es administrativa, solamente.
En efecto, de acuerdo con el texto del artículo 70 numeral 3 de la ley 388 de
1997, si se decreta la expropiación para los fines previstos en esta ley, la entidad
procederá al pago de la indemnización o a su consignación a órdenes del tribunal
contencioso administrativo del lugar donde se encuentre el bien, en cuyo caso, una
vez efectuado el registro de la decisión de expropiación, "la entidad pública podrá
exigir la entrega material del bien expropiado, sin necesidad de intervenciónjudicial,
para lo cual podrá acudir al auxilio de las autoridades de policía, si es necesario".
2. ÜBJETO DEL PROCESO
Atendido lo expresado antes, el proceso de expropiación tiene por objeto

forzar al particular a cumplir el acto administrativo por medio del cual se decretó
la expropiación de un bien, mueble o inmueble, por motivos de utilidad pública
o de interés social definidos previamente por el legislador.
3.COMPETENCIA
Es competente el juez civil de circuito del lugar donde se encuentre ubicado

el bien, según lo previsto en los artículos 20 numeral 5 y 28 numeral 7 del Código
General del Proceso, salvo los que correspondan a la jurisdicción contencioso-
administrativa.
4. LEGITIMACIÓN ACI1VA
La demanda puede ser promovida por la nación, la entidad territorial o el ente

público en cuyo favor se haya decretado la expropiación del bien, sea con fines de
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PROCESOSDE EXPROPIACIÓN 339
desarrollar planes de energía eléctrica o acueducto, o de reforma urbana o protec-

ción del patrimonio artístico, o actividades estratégicas o servicios públicos, etc.
No obstante, como adelante se verá, en el caso de la expropiación para minería
e hidrocarburos (art. 13 de la ley 685 de 2001 y art. 42 del decreto 1056 de 1953),
el demandante será siempre un particular y eventualmente la demanda puede
dirigirse contra una entidad pública.
Así mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 59 de la ley 3 88 de 1997,
reformatorio del artículo 11 de la ley 9ª de 1989, también están legitimados para
decretar la expropiación de inmuebles para desarrollar las actividades de que trata
el artículo 10 de la ley 9ª de 1989, la nación, las entidades territoriales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los establecimientos públicos,
las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía
mixta, de cualquier orden, cuando estén expresamente facultadas en sus estatutos
para adelantar estas actividades.
5. LEGITIMACIÓN PASIVA
La demanda se dirigirá contra una o varias de las siguientes personas, según

el tipo de bien que se pretenda expropiar y la particular situación en la que se
encuentre:
a) Los titulares de derechos reales principales sobre el bien objeto de expro-
piación.
b) Si el bien objeto de la expropiación se encuentra en litigio, la demanda se
dirigirá también contra quienes fueren partes en ese proceso.
e) Contra el tenedor del bien, siempre que el contrato conste por escritura
pública debidamente registrada.
d) Contra los acreedores hipotecarios y prendarios que aparezcan en el certi-
ficado de registro.
6. DEMANDA, ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN, TRASLADO, SENTENCIA Y RECURSOS
En este proceso de acuerdo con lo previsto en el artículo 621 del Código Gene-
ral del Proceso, no es obligatorio adelantar la audiencia de conciliación extrajudi-
cial como requisito de procedibilidad para formular la demanda.
La demanda con la que se promueva este proceso debe venir acompañada de
los siguientes anexos:
a) Copia de la resolución o acto administrativo que hubiere decretado la expro-
piación, con la constancia de encontrarse debidamente notificado y ejecutoriado.
b) Si se trata de expropiación de un bien sujeto a registro, un certificado del

registrador acerca de la propiedad y los derechos reales constituidos sobre ellos,
por un período de veinte años, si fuere posible.
e) Copia de la escritura pública en la que conste el contrato de tenencia, debi-
damente registrada, cuando el bien que se pretende expropiar esté en poder de un
tenedor que se encuentre en esta situación.
d) Copia del contrato de prenda, debidamente registrado, cuando se trate de
bienes muebles.
e) Un avalúo del bien objeto de expropiación.
La demanda con la que se promueva este proceso debe presentarse dentro de
los tres meses siguientes a la fecha en la cual quede en firme la resolución que
ordena la expropiación. De vencerse este término perderán fuerza ejecutoria tan-
to la resolución de expropiación como la medida de inscripción en la oficina de
registro, sin necesidad de pronunciamiento judicial o administrativo. En efecto,
el registrador ordenará cancelar las inscripciones correspondientes a solicitud de
cualquier persona.
Presentada la demanda con el lleno de los requisitos legales, el juez la admitirá
y ordenará la notificación al demandado, corriéndole traslado por el término de
tres días. En el mismo auto dispondrá oficiosamente la inscripción de la demanda
en el registro respectivo, si el bien estuviere sujeto a registro.
La notificación del auto admisorio de la demanda se intentará en forma perso-
nal, pero si fracasa o no es posible siquiera hacer el intento, se realizará mediante
edicto en los términos del artículo 108 del Código General del Proceso. Copia
de ese edicto se fijará además en la puerta de acceso del inmueble objeto de la
expropiación o donde se encuentren los muebles.
El término del traslado es más simbólico que real, pues en este proceso no
pueden formularse excepciones de ninguna clase. A pesar de ello, el juez debe
adoptar de oficio los correctivos necesarios para subsanar los defectos de que
adolezca la demanda.
Aunque el demandado técnicamente no puede formular ningún tipo de ex-
cepciones, nada le impide presentar un memorial, dentro del término del traslado
o aun después, haciendo evidente la presencia del motivo de excepción previa.
Si el demandado está en desacuerdo con el avalúo aportado por el demandante
con la demanda, o considera que le deben ser indemnizados derechos no inclui-
dos en esa experticia o que se le debe reconocer un mayor valor, debe aportar un
dictamen rendido por el Instituto Geográfico 'Agustín Codazzi' (IGAC) o por una
lonja de propiedad raíz. De ese dictamen se correrá traslado a la entidad deman-
dante por tres días. De no acompañarse el dictamen pericial por el demandado, se
rechazará de plano la objeción que hubiere presentado. Precisamente para facilitar

el ejercicio de este derecho a controvertir el avalúo aportado con la demanda, el
IGAC está obligado a rendir las experticias que le sean solicitadas, para lo cual el
peticionario debe acreditar la oferta formal de compra que le haya remitido la en-
tidad demandante. El costo de esta experticia es definido por el gobierno nacional.
Una vez vencido el término del traslado de la demanda al demandado, o al
demandante de la experticia aportada por aquel, el juez convocará a una audien-
cia en la que interrogará a los peritos que hayan elaborado todos los dictámenes
periciales, y luego de ello proferirá sentencia, en la cual se pronunciará sobre la
expropiación, y si la decreta cancelará los gravámenes constituidos sobre el bien,
los embargos y las inscripciones de demandas que estuvieren afectando el bien.
La sentencia es apelable en el efecto suspensivo, si deniega la expropiación, o en
el devolutivo si la decreta.
7, AVALÚODEL LUCRO CESANTE DERIVADODE INMUEBLES DESTINADOS

A ACTIVIDADES PRODUCTIVAS
Cuando el inmueble que se pretende expropiar se encuentre destinado a activi-

dades productivas y se suscite una afectación que limite temporal o definitivamente
la generación de ingresos provenientes del desarrollo de tales actividades, indepen-
dientemente del valor del bien, el avalúo tendrá que considerar "la compensación
por las rentas que se dejaren de percibir hasta por un período máximo de seis (6)
meses". Se trata de una disposición bien intencionada que busca controlar los
abusos de propietarios de inmuebles productivos que son expropiados, respecto
de los cuales el avalúo del lucro cesante se hace sobre bases escandalosas y sin
límite en el tiempo.
8. CONSIGNACIÓN POR LA ENTIDAD DE LA INDEMNIZACIÓN Y ENTREGA

DEFINITIVADEL BIEN
Dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que decrete

la expropiación, la entidad demandante debe consignar a órdenes del juzgado el
monto o el saldo de la indemnización, según el caso. De no hacerlo, el juez librará
mandamiento ejecutivo contra la entidad demandante (C. G. P., art. 399 num. 5).
Sin duda las buenas intenciones de esta disposición quedaron solo en eso, porque
no basta librar mandamiento de pago en contra de la entidad demandante, si ello
no se acompaña de medidas cautelares de embargo y secuestro. El hecho de que
se libre orden de pago, no significa que se tramitará inmediatamente un proceso
ejecutivo, como parece sugerirse. En efecto, nada dijo la ley sobre si la entidad
demandante no consigna a pesar de haberse librado en su contra el auto ejecutivo.

En nuestro criterio, el juez no podrá decretar medidas cautelares por la sencilla
razón de que el proceso ya terminó; en segundo lugar, porque la consecuencia de
que la entidad demandante no pague la indemnización se traduce en que no tendrá
derecho ni podrá exigir la entrega definitiva del inmueble.
En efecto, solo cuando cobre ejecutoria la sentencia que decretó la expropia-
ción y cuando se haya realizado la consignación a órdenes del juzgado, o se haya
realizado el pago directamente, se ordenará entregar el bien.
Si en la diligencia de entrega se opone un tercero que alegue ser poseedor
material o tenedor, la entrega siempre se realizará, pero se le advertirá de su dere-
cho a intervenir en el proceso dentro de los diez días siguientes a la terminación
de la diligencia, para que mediante un incidente se decida si le asiste razón en su
oposición. Si al término del incidente se reconoce que el opositor sí tenía derecho,
se ordenará al perito que hubiere hecho el avalúo, que estime la indemnización
correspondiente, que se pagará de la cantidad que para entonces ya ha consignado
la entidad demandante. El auto que decida el incidente es apelable en el efecto
diferido.
Es decir, si al practicarse la diligencia se presenta un tercero oponiéndose a la
entrega, ello no es óbice para que aquella se produzca: el tercero debe concretar
su oposición dentro de los diez días siguientes, para que mediante un incidente se
defina si tiene razón. Si al decidir el incidente se reconoce el derecho al tercero,
ello obliga a hacer un nuevo avalúo, para estimar la indemnización en su favor, sin
que la entidad demandante tenga que consignar una suma adicional alguna, pues
la cantidad en favor de ese opositor debe salir de la que ya está consignada. Por
ejemplo, se avalúa el inmueble que se pretende expropiar en cincuenta millones, y
los derechos de A y B en veinticinco, por lo que la entidad demandante consigna a
órdenes del juzgado cincuenta millones. Posteriormente, en la diligencia de entrega
se opone C, alegando ser poseedor de parte del lote que se quiere expropiar. A
pesar de la oposición, la entrega se produce pero C puede concretar su oposición
dentro de los diez días siguientes. Si lo hace y se le concede la razón, el perito
no vuelve a avaluar el inmueble, sino el derecho de dicho opositor, lo que en el
ejemplo propuesto podría conducir a que se modificaran las cifras iniciales, para
señalar que las indemnizaciones en favor de A y B ascienden a veinte millones
cada una, y la de C, a diez millones.
Es entendido que si el tercero formula oposición dentro de la diligencia de
entrega, pero no la concreta en los diez días siguientes, precluirá la oportunidad
de formular su solicitud con efectos extintivos de ese derecho. Lo mismo debe
suceder con el poseedor que no estando presente en la diligencia de entrega, no
formula su oposición dentro de los diez días siguientes a la diligencia. En principio
-~----
-~ ~- ~---,,-y . _--__ - - - "
podría calificarse de excesiva esta solución para el poseedor que no concurre a la

diligencia, con el artificioso argumento de que a ese tercero le resulta sorpresiva
la práctica de la diligencia de entrega. Ese argumento es más emotivo que real,
porque en la práctica es difícil que el poseedor o retenedor de un bien expropia-
do, solamente se entere de esa situación en la diligencia de entrega practicada en
el proceso judicial, pues no puede olvidarse que antes de ello, la administración
seguramente ha practicado visitas al lugar, y obviamente ha proferido un acto
administrativo que normalmente es difundido ampliamente en la comunidad.
Una vez realizada la entrega del bien a la entidad demandante y ejecutoriada
la sentencia que decretó la expropiación, se registrará el fallo conjuntamente con
el acta de entrega. Este registro de la sentencia ejecutoriada y el acta de entrega,
tiene por objeto que sirvan de título de dominio de la entidad demandante, para
lo cual el juez librará oficios disponiendo que se cancelen las inscripciones de
derechos en favor de los particulares.
De lo dicho se desprende, entonces, que mientras la sentencia que decretó la
expropiación no esté ejecutoriada por causa de una apelación, puede adelantarse
la entrega definitiva del bien, pero no inscribirse.
9. ENTREGA DE LA INDEMNIZACIÓN AL DEMANDADO Y A LOS INTERESADOS
Una vez registrada la sentencia y el acta de entrega, se procederá a realizar el

pago de la indemnización a cada uno de los demandados e interesados, excepto
en los siguientes casos:
a) Si los bienes estaban gravados con prenda o hipoteca, el precio quedará a
órdenes del juzgado, para que sobre él puedan los acreedores ejercer sus respectivos
derechos, en proceso separado, si fuere necesario, pues si acreedor y deudor están
de acuerdo, pueden solicitarle al juez que se haga entrega del dinero depositado
en la forma que lo convengan. En ese supuesto, si bien no se ha vencido el plazo,
las obligaciones que están garantizadas con hipoteca o prenda se hacen exigibles,
por ministerio de la ley.
b) Si el bien materia de expropiación estuviere embargado, secuestrado o suje-
to a inscripción de demanda, la suma se remitirá a la autoridad que hubiere decretado
tales medidas. La entidad que reciba el dinero, sustituye la medida de embargo,
secuestro o inscripción de la demanda, por la de la retención del dinero, que solo
se entregará según lo que acontezca en el proceso donde se había decretado la
medida cautelar.
e) Si los bienes estuvieren sujetos a condición resolutoria, la suma se entregará
al interesado a título de secuestro, siempre que preste caución que garantice la
devolución en caso de que se cumpla la condición. Ese secuestro se mantendrá
vigente hasta el día en el que la condición resulte fallida.
10. RE.sTmJCIÓN AL DEMANDADO DEL BIEN ENTREGADO ANTES DE LA EJECUTORIA

DE LA SENTENCIA E INDEMNIZACIONES
Recuérdese que la apelación de la sentencia que decrete la expropiación se

concede en el efecto devolutivo, lo que implica que lo dispuesto en ella puede
cumplirse mientras se tramita la impugnación. En ese orden de ideas, si el superior
revoca el fallo de primera instancia, el inferior debe poner de nuevo al demandado
en posesión o tenencia del bien.
Como puede darse el caso de que cuando el superior revoque el fallo de primera
instancia, ya se haya producido la entrega del bien y no fuere posible restituirlo
porque ya se utilizó para los fines de la expropiación, entonces el inferior conde-
nará a la entidad demandante a pagar los perjuicios causados, dentro de los cuales
se incluirá "el valor de las obras necesarias para restituir las cosas al estado que
tenían en el momento de la entrega" (cfr. C. G.P., art. 399 num. 13). La concre-
ción de estos perjuicios se adelantará mediante el trámite incidental previsto en el
artículo 283 del Código General del Proceso, y la cantidad que resulte a favor del
demandado se pagará con la suma que está consignada a órdenes del despacho, y
lo que sobre se le restituirá a la entidad demandante.
En efecto, téngase presente que si se produjo la entrega anticipada del bien o la
definitiva mientras se tramitaba la apelación de la sentencia, para ello debió mediar
el avalúo del bien y de los derechos de los interesados, y además producirse la
consignación de la cantidad respectiva, por la entidad demandante. Entonces, si el
superior revoca la sentencia y se hace obligatorio restituir el bien, pero ello no es
posible, se condena a la entidad demandante al pago de los perjuicios, los que se
concretan por vía incidental. Cuando al término del incidente se señale la suma a
cargo de la entidad demandante, ella no tendrá que volver a consignar, pues con lo
que había depositado para la entrega anticipada del bien, debe resultar suficiente.
En nuestra opinión, este incidente de concreción de los perjuicios no requiere
petición de parte y, por tanto, no es aplicable la sanción de la caducidad del derecho,
si no se presenta la liquidación motivada dentro de los sesenta días siguientes. En
efecto, el artículo 399 del Código General del Proceso al remitir al artículo 283, lo
hace para significar "la forma" en que se hará la liquidación, es decir, indica que
debe ser por vía incidental, sin que pueda deducirse algo más de esta remisión.
Además, en este supuesto no se requiere que el interesado presente liquidación
motivada, porque el mismo artículo 399 del Código General del Proceso ha trazado
el derrotero de los rubros que deben cuantificarse, al decir con toda claridad que
versará sobre los perjuicios causados "incluido el valor de las obras necesarias
para restituir las cosas al estado que tenían al momento de la entrega".
Y hay además una razón también poderosa en favor de nuestra conclusión,
de que el interesado queda relevado de presentar la liquidación y que es al juez a
- ~-~- - az: __ - ~..L.- • ·-

quien compete impulsar oficiosamente el trámite del incidente. Esa razón con-
siste en que como en el artículo 399, ibídem, solo se hizo referencia a la forma de
liquidación de los perjuicios prevista en el artículo 283 del mismo estatuto y no
a las consecuencias que se derivan por no presentar la solicitud en tiempo, mal
podrían aplicarse estas en el proceso que comentamos, porque ello equivaldría a
aplicar una norma sancionadora por la vía de la analogía, lo cual está proscrito por
el artículo 28 de nuestra Carta Política. Por lo demás, la filosofía y sustentación
de la expropiación, es la de que siempre la entidad pública indemnice.
En nuestra opinión, en el mismo auto en el que el inferior imponga la condena
a. la entidad demandante al pago de los perjuicios causados, debe disponer ofi-
ciosamente la iniciación del incidente. Desde luego, si por cualquier causa ni el
juez ni el demandado se interesan en el trámite del incidente, el dinero solo podría
ser restituido a la entidad demandante, cuando hubiere caducado el término de la
acción de restablecimiento del derecho, es decir, cuatro meses después de haberse
proferido el auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, que es el hecho
que determina y define la obligación de resarcir los daños.
11. ENTREGA ANTICIPADA DEL BIEN
El numeral 4 del artículo 399 del Código General del Proceso reiteró lo que
preveía el artículo 62 de la ley 388 de 1997, en el sentido de autorizar la entrega
anticipada del bien que se quiere expropiar, pero sin limitarla a los inmuebles como
ocurría antes, pues podrá solicitarse respecto de cualquier bien.
En efecto, desde la presentación de la demanda y por supuesto en cualquier
estado del proceso hasta antes de que se profiera sentencia, la entidad demandante
podrá solicitar la entrega anticipada del bien, se repite, sea inmueble o mueble,
siempre que consigne a órdenes del juzgado la suma de dinero que corresponda al
avalúo que aportó con la demanda. Por supuesto, si al proferirse sentencia se fija
una suma mayor a la consignada, la entidad pública debe consignar la diferencia.
Si en la diligencia de entrega anticipada el demandado demuestra que el bien
objeto de la expropiación está destinado exclusivamente a su vivienda, si no for-
mula oposición o resistencia a la entrega anticipada, el juez ordenará entregarle
previamente el dinero consignado por la entidad, siempre que el bien no esté
afectado por gravamen hipotecario, embargos ni registro de demandas. Se trata
de un gesto amable con ese demandado que no se opone a la entrega anticipada
del inmueble, y que tiene urgencia de recibir el dinero consignado por concepto
de la expropiación, de permitirle recibirlo, siempre que el bien no soporte una
garantía o una medida cautelar.
12. DE LA PREJUDICIALIDAD
El particular afectado podrá promover proceso ante la jurisdicción conten-

cioso-administrativa, para que se declare la nulidad del acto administrativo de
expropiación.
En tal caso, se estructura la causal de prejudicialidad prevista en el numeral 1
del artículo 161 del Código General del Proceso porque la sentencia que haya de
proferirse en el proceso civil de expropiación, dependerá del resultado del conten-
cioso administrativo incoado para que se declare la nulidad del acto administrativo
o de la resolución que decretó la expropiación.
Como se sabe, tal prejudicialidad no impide ni paraliza el proceso civil, entre
otras razones porque el acto administrativo además de estar ejecutoriado viene
amparado con la presunción de legalidad, y simplemente impide que se profiera
la sentencia, hasta tanto se decida si el acto acusado es nulo o no, a menos que
este proceso se prolongue por más de dos años, supuesto en el cual, de oficio o a
petición de parte, el juez reanudará el proceso, como lo dispone el artículo 163 del
Código General del Proceso, "por auto que se notificará por aviso".
Por fortuna, la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 25 de enero de
1990, de la cual fue ponente el magistrado Fabio Morón Díaz3, declaró inexequible
el enrevesado y absurdo sistema que se había consagrado en el inciso 2Q del artículo
23 de la ley 9ª de 1989. En efecto, esta norma disponía que se tomaba "definiti-
va la transferencia del derecho de propiedad a favor de la entidad expropiante aun
sí la sentencia del tribunal administrativo fuere posterior a aquella en la cual que-
dare en firme la sentencia del juez civil. En este caso el tribunal tendrá en cuenta
la indemnización decretada por el juez civil para el efecto de la reparación del
daño inferido por el propietario". Caída tan absurda norma, no queda duda alguna
de que el proceso de expropiación previsto en la ley 9ª de 1989, queda también
sujeto a la prejudicialidad en la forma prevista en el Código General del Proceso.
Sección Il. Expropiación de predios requeridos

por la Agencia Nacional de Tierras
13. GENERALIDADES
Adviértase que mediante el decreto extraordinario 1300 del 23 de mayo de 2003,

dictado con fundamento en las facultades conferidas al ejecutivo para suprimir
algunas entidades públicas, según lo previsto en el literal f) del artículo 16 de la
3
Revista Foro Colombiano, año 22, tomo 42, núm. 249, marzo de 1990, págs. 203 a 211.
ley 790 de 2002, el gobierno nacional creó el Instituto Colombiano de Desarrollo

Rural (lncoder), establecimiento público del orden nacional. El Incoder desapa-
reció y fue sustituido por la Agencia Nacional de Tierras, creada mediante decreto
2364 de 7 de diciembre de 2015.
En efecto, como consecuencia del programa de renovación de la administra-
ción pública, el gobierno nacional ordenó la supresión entre otros del Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria -Incora-, y también del Instituto Nacional
de Adecuación de Tierras -INAT-, del Fondo de Co:financiación para la Inver-
sión Rural-DRI-y del Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura-lupa-, y
adicionalmente creó una entidad de desarrollo agropecuario y rural que cumpla
con los objetivos de las entidades suprimidas, denominada el Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural (lncoder).
Dado que se suprimieron varias entidades pero sus funciones no desaparecie-
ron, el artículo 24 del decreto extraordinario 1300 de 2003, dispuso que "todas las
referencias que hagan las disposiciones legales vigentes al Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria -Incora-, al Instituto Nacional de Adecuación de Tie-
rras -lnat-, al Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural -DRI- y al
Instituto Nacional de Pesca y Acuicultura-Inpa-, deben entenderse referidas
al Instituto Colombiano de Desarrollo".
Asílas cosas, el Incora dejó de existir pero sus funciones las ejecuta la Agencia
Nacional de Tierras, entidad que además asumió las de las otras entidades igual-
mente suprimidas en el programa de renovación de la administración pública. De
manera que cuando en la ley 160 de 1994 o en cualquiera otra se haga mención al
Incora, ha de entenderse que se menciona la Agencia.
Hecha la anterior precisión, es útil recordar que desde la ley 30 de 1988 existe
un proceso de expropiación, al que debe acudir la Agencia Nacional de Tierras,
cuando pretenda adquirir predios rurales que no haya podido conseguir por la vía
de la negociación directa.
Esta forma procesal autónoma es acertada y, en nuestra opinión, de mejor
factura que la del propio Código de Procedimiento Civil, y sus sucesivas leyes
reformatorias, incluida la ley 388 de 1997, a la que hemos hecho referencia. En
efecto, la radicación de competencia en la jurisdicción contencioso-administrativa
y la posibilidad de que el afectado impugne en el mismo proceso expropiatorio la
legalidad del acto, constituyen avances apreciables, en particular, en el terreno de
la ultrajada economía procesal.
14. REsOLUCIÓN DE EXPROPIACIÓN
El gerente general del instituto debe proferir resolución de expropiación, cuan-

do el propietario no aceptare la oferta de negociación directa, o se presuma que
- - ~ ------ -
la declinó, lo que ocurre cuando no haga manifestación alguna dentro de los diez
días siguientes a aquel en el que la oferta le sea comunicada. Como nota curiosa,
es importante resaltar que cuando se produce la oferta de negociación del bien,
se inscribirá en la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente,
para permitirle a terceros enterarse de la eventualidad de la expropiación del fun-
do y asumir los riesgos o consecuencias derivados de realizar cualquier negocio
jurídico sobre el mismo.
La resolución de expropiación debe ser notificada en la forma prevista en el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(arts. 67 y 69) y contra ella solo procede el recurso de reposición. Transcurrido
un mes sin que se haya resuelto el recurso, o sin que el instituto haya presentado
la demanda de expropiación, se entenderá denegada la impugnación y el acto
quedará ejecutoriado. De lo anterior se infiere que el instituto bien puede presen-
tar la demanda de expropiación sin que haya resuelto la impugnación, con lo que
se facilita iniciar el proceso respectivo, al paso que tal actitud implica negar las
razones del recurrente.
Aunque contra la resolución citada no es posible la iniciación de acción
contencioso administrativa independiente, en el proceso de expropiación que
promueva la Agencia Nacional de Tierras, se permite impugnar la legalidad del
acto administrativo, por las mismas razones con fundamento en las cuales puede
controvertirse un acto, salvo la que ataque motivos de inconveniencia, para que
sea resuelto el conflicto por vía incidental.
15. COMPETENCIA
Este proceso de expropiación debe adelantarse ante el tribunal contencioso
administrativo, del lugar donde se encuentre el inmueble.
16. DEMANDA, ADMISIÓN, INADMISIÓN, RECHAZO, NOTIFICACIÓN, TRASLADO

EXCEPCIONES Y ALLANAMIENTO
Ejecutoriada la resolución de expropiación, la Agencia Nacional de Tierras

debe demandar dentro de los dos meses siguientes. Si no lo hace en esta opor-
tunidad, ya no podrá hacerlo, y si estuviese interesado en la expropiación, debe
reiniciar el camino de la negociación directa. Se trata de un verdadero caso de ca-
ducidad, que si no se advierte y en todo caso se propone la demanda, habilita a
su rechazo in limine.
La demanda de expropiación debe acompañarse, además, de los anexos co-
munes, de los siguientes:
a) Copia auténtica de la resolución, con las constancias de notificación y
ejecutoria.
?ROCESOS DE EXPROPIACIÓN 349
b) Dictamen pericial del predio, practicado por el Instituto Geográfico 'Agustín

Codazzi'.
e) Los documentos que acrediten haber agotado la negociación directa.
En la demanda la Agencia Nacional de Tierras debe indicar la zona que se
excluiría, si el demandado decide allanarse a la demanda. Es decir, este beneficio
que puede ser utilizado por el propietario del fundo en la etapa de la negociación
directa, se mantiene aún dentro del proceso, como un incentivo para que el deman-
dado prescinda de toda controversia y se exonere incluso de las costas. De igual
manera, en la demanda debe acompañarse un plano elaborado por el instituto del
globo en mayor extensión, dentro del que se encuentre y precise el fundo objeto
de expropiación.
El tribunal definirá en el auto admisorio sobre su competencia, de manera
que en el futuro no pueda volverse a ventilar esta situación, y si advierte que no
lo es, debe rechazarla in limine. Si se encuentra probado alguno de los supuestos
previstos en los numerales 6 y 7 del artículo 97, se inadmitirá el libelo, para que
se subsane so pena de rechazo, y si se advierte la del numeral 9 (falta de integra-
ción del contradictorio), debe procederse a las citaciones pertinentes, conforme
lo dispone el artículo 61 del Código General del Proceso.
El proveído que admita la demanda, solo es susceptible de ser impugnado por
medio de reposición.
Con estas advertencias, el tribunal podrá oficiosamente corregir los defectos
formales desde el principio, decretando incluso las medidas de saneamiento, en-
caminadas, como se sabe, a evitar las nulidades o sentencias inhibitorias, que es
uno de los grandes defectos de la ley procesal civil.
La demanda será notificada a los demandados en la misma forma que está
prevista actualmente, pero se estableció un mecanismo similar al previsto en el
proceso de declaración de pertenencia, consistente en la citación al proceso de
todos los terceros indeterminados, que estarán asistidos por un curador ad litem.
Con este emplazamiento forzoso, que debe difundirse por una sola vez en prensa,
se pretende no solo vincular a todos quienes se crean con derecho a intervenir en
el debate, sino crear las condiciones legales para que el fallo haga tránsito a cosa
juzgada material, con efectos erga omnes.
En cuanto hace a las excepciones, se mantiene la prohibición de formular las
perentorias, pero se regula en forma autónoma lo relativo a las previas. En efecto,
el demandado podrá proponer como previas la inexistencia, incapacidad o indebida
representación, que se tramitarán por vía incidental, a menos que al formularlas,
la Agencia Nacional de Tierras reforme la demanda y subsane el defecto, en cuyo
caso se declarará terminada la tramitación. De esta manera, los motivos de excep-
ción previa de inexistencia, incapacidad o indebida representación son decididos
en forma anticipada al fallo.
Le está vedado al demandado alegar como causales de nulidad, los motivos

previstos como de excepción previa en el artículo 100 numerales 1, 4, 5, 6, 7 y 9
del Código General del Proceso, si no los propuso por medio del recurso de repo-
sición contra el auto admisorio de la demanda. Es decir, si el demandado propuso
alguno de ellos por la vía de la reposición, y no prosperó la impugnación, será
viable la proposición del incidente de nulidad. Si prospera el recurso, respecto
de las causales 5ª, 6ª y 9ª del artículo 100 del Código General del Proceso, se de-
clarará inadmisible la demanda, pero la Agencia Nacional de Tierras podrá sub-
sanar la demanda o suministrar la información para que pueda citarse a quienes
tengan la calidad de litisconsortes necesarios. Subsanada la demanda, se admitirá
mediante auto no susceptible de recurso y sin que haya lugar a nuevo traslado.
Naturalmente, si no se subsana la demanda, el tribunal no tendrá otro camino que
el de su rechazo.
Si el demandado se allanare a la demanda dentro del término de traslado,
tendrá un doble beneficio: el tribunal le reconocerá el derecho a que se excluya
del inmueble que se pretende expropiar una parte que se destinará a su personal
cultivo y explotación, y además no será condenado en costas. Desde luego, el
allanamiento puede presentarse en etapa posterior a la contestación de la demanda,
pero si ello ocurre no se gozará de las aludidas prerrogativas.
17. ENTREGA DEL INMUEBLE Y AVALÚO
Desde la expedición de la ley 30 de 1988 y aun en la ley 1152 de 2007, esta

última declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-175 de
2009, se ha previsto la entrega anticipada, así:
a) Una denominada anticipada, que puede solicitarse por el instituto desde el
auto admisorio de la demanda, para que se produzca antes de la sentencia, siem-
pre que se haya consignado el 30 por ciento del avalúo comercial del bien. Si el
valor del inmueble no excede de 500 salarios mínimos, la Agencia podrá obtener
la entrega siempre que consigne el importe total del precio del referido avalúo.
b) Una entrega, que también se denomina anticipada, pero para que se produzca
una vez proferida la sentencia y antes de que se practique el avalúo correspon-
diente. Esta entrega requiere sentencia, y además que la Agencia Nacional de
Tierras haya consignado el valor del avalúo catastral más un 50 por ciento, o que
haya constituido póliza de seguros para garantizar el pago del saldo del precio.
En las diligencias de entrega no son admisibles las oposiciones, y los terceros
que pretendan formularlas deben hacer valer sus derechos en el respectivo proceso
de expropiación, a efectos de que se les reconozca una suma a título de indemni-
zación. Los peritos, al realizar la experticia, avaluarán por separado el valor del
fundo, y en forma independiente el de las indemnizaciones o reconocimientos de

los demandados o de los terceros que hayan hecho valer sus derechos.
18. IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE EXPROPIACIÓN, PRUEBAS, ALEGATOS

DE CONCLUSIÓN, SENTENCIA, EFECTOS Y ENTREGA DEFINITIVA DEL INMUEBLE
Como ya lo anotamos, el acto administrativo que decreta la expropiación no es

susceptible de ser demandado en forma autónoma ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. Con esta prohibición se pretendió superar las inevitables parálisis
de los procesos de expropiación, que se presentaban por causa de la tramitación
simultánea y separada de las acciones ante la jurisdicción contencioso-adminis-
trativa. Justamente para que fuera razonable traer a este proceso, como se hizo,
el debate propio sobre la legalidad del acto expropiatorio, se asignó competencia
a los tribunales administrativos.
A pesar de que no se permite la acción contencioso-administrativa en forma
separada del proceso de expropiación, en este último se faculta al demandado para
controvertir la legalidad de la resolución de la Agencia Nacional de Tierras.
Ese derecho debe agotarlo el demandado dentro del término de traslado de la
demanda, mediante el incidente que debe elaborarse atendiendo todos y cada uno
de los requisitos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo, artículo 209 numeral 9.
Ese incidente permitirá controvertir la legalidad del acto, salvo por motivos
de conveniencia o vicios de forma no debatidos en la vía gubernativa, y si a pe-
sar de esa prohibición se formulan estos reparos, el tribunal debe rechazar in
limine el incidente.
Si hubiere pruebas que practicar, diferentes de la documental, que no hubie-
ren sido aportadas al proceso, se decretará un término de diez días, que podrá ser
prorrogado por el mismo lapso, si fuere necesario practicar pruebas decretadas
de oficio.
Desde luego, no obstante que se señaló el incidente como vehículo procesal
idóneo, para que dentro del proceso de expropiación se discuta la legalidad del
acto, era necesario prever un término de traslado para alegar de conclusión, que
no está regulado en la actuación incidental. Ello es apenas obvio, si se tiene en
cuenta que se acabó con un verdadero proceso, pero que se ha respetado el dere-
cho de defensa de las partes en el trámite ahora consagrado. En efecto, vencido
el período probatorio se correrá traslado común de tres días para que las partes
formulen sus alegatos por escrito.
Una vez agotado el término de traslado para alegar de conclusión, el tribunal
decidirá mediante sentencia sobre la legalidad del acto expropiatorio. Si encuentra
que se violó la ley, declarará la nulidad del acto administrativo, se abstendrá de

resolver la expropiación y devolverá todos los documentos para que la Agencia
Nacional de Tierras dentro de los veinte días siguientes reinicie la actuación, a
partir del hecho vicioso.
Si el tribunal encuentra que el ac:o expropiatorio no es contrario a la ley, así
lo resolverá mediante auto, en el que además debe pronunciarse sobre los motivos
de excepción previa, si se hubieren propuesto. Si no prospera ninguno de ellos,
el tribunal así lo señalará, para posteriormente dictar sentencia en la que ordena
la expropiación y el consiguiente avalúo del bien.
La sentencia que accede a la expropiación tiene efectos erga omnes, debe ser
protocolizada en una notaría, y registrada en la oficina de registro de instrumentos
públicos pertinente. Aun cuando la sentencia sea apelada, la entrega del bien podrá
realizarse, en virtud de que la impugnación se concede en el efecto devolutivo.
Con mayor razón procederá la entrega del bien expropiado a la Agencia Nacional
de Tierras, si cobra firmeza la sentencia.
Para que los funcionarios que conozcan de estos procesos, cumplan los términos
legales, se les conmina a atender y definirlos con prelación y celeridad, de manera
que no puedan justificar la mora, invocando la congestión de sus despachos. Por
esa razón, el juez comisionado para la práctica de pruebas que la dilatare, incurrirá
en causal de mala conducta, sancionable con la destitución del cargo.
En cuanto a los magistrados del tribunal o del Consejo de Estado que conozcan
de estos procesos, deben registrar el proyecto de sentencia que decida la impug-
nación dentro de los diez días siguientes al vencimiento del término de traslado
para alegar de que disponen las partes. Si el magistrado ponente no presenta el
proyecto, el expediente pasará automáticamente al otro magistrado para que lo
realice dentro de los cinco días siguientes. Una vez presentado el proyecto de
fallo, el tribunal o Consejo de Estado debe dictar sentencia dentro de los veinte
días siguientes.
19. RECURSOS
Las providencias proferidas en este proceso son susceptibles del recurso de

reposición, salvo la sentencia, el auto que deniegue la práctica de una prueba
que haya sido oportunamente solicitada y la que resuelva sobre la liquidación de
condenas que serán apelables ante el Consejo de Estado.
El necesario agotamiento de la consulta, que en principio podría aparecer
engorroso y dispendioso, no resultará como se supone, en atención a las sancio-
nes a que están expuestos los funcionarios morosos, o los que no den prioridad a
estos asuntos.
La sentencia que se pronuncie sobre la expropiación no será susceptible de los
recursos extraordinarios de revisión y anulación.
• • .. JI," a
20. REsTITUCIÓN DEL INMUEBLE
Si por cualquier causa se produjere la entrega del inmueble, y por decisión

del tribunal o revocación del Consejo de Estado, la sentencia fuere adversa al de-
mandante, debe restituirse el bien, si ello fuere posible, y condenar a la Agencia
Nacional de Tierras a pagar el valor de todos los perjuicios causados, descontando
el de las mejoras realizadas con posterioridad a la entrega.
Si no fuere posible la restitución, se declarará a laAgencia Nacional de Tierras
incursa en "vía de hecho", condenándolo además in genere al pago de los per-
juicios materiales ( daño emergente y lucro cesante). Así mismo, se ordenará la en-
trega al demandado de la caución y de los títulos de garantía que el demandante
hubiere presentado para obtener la entrega anticipada del bien. Esa condena en
abstracto se concretará y tramitará en la oportunidad y términos previstos en los
artículos 193 y 209 numeral 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo, y se pagará atendiendo los plazos y modalidades
consignados en el artículo 192 a 195 del mismo estatuto.
Si la Agencia Nacional de Tierras como consecuencia de haber recibido an-
ticipadamente el inmueble, ha hecho entrega de los fundos a beneficiarios de la
reforma agraria, de manera que se haga imposible la restitución, la ley presume
de derecho que esas personas son poseedores de buena fe, de manera que puedan
titular esas propiedades, cualquiera sea su extensión superficiaria, por el trámite
del decreto 508 de 1974 siempre que se haya poseído con explotación económica
durante cinco años. Esta fórmula permite a los beneficiarios de reforma agraria, a
quienes no se les pudo titular los fundos entregados, que saneen esas propiedades
posteriormente, pero obligándolos a incorporarlas al sistema de producción y en
especial a no mantenerlas incultas.
Sección fil Expropiación para minería e hidrocarburos
21. MAR.ca LEGAL Y ALCANCE
La expropiación para minería está consagrada en el artículo 13 de la ley 685

de 2001 y recae sobre la propiedad de los bienes inmuebles y demás derechos
constituidos sobre los mismos. En materia de hidrocarburos está consagrada en
el artículo 4º del Código de Petróleos, decreto 1056 de 1953, respecto de los bie-
nes inmuebles, pues aunque la enunciación inicial se refiere a las expropiaciones
necesarias, luego se mencionan los bienes inmuebles para definir la competencia,
lo que permite concluir que el propósito del legislador fue el de regular la expro-
piación de bienes inmuebles únicamente. En ambos casos se requiere surtir un
procedimiento administrativo previo a la presentación de la demanda judicial de

expropiación, del cual se obtiene una decisión administrativa, que se constituye
en requisito de procedibilidad de la demanda judicial.
22. COMPETENCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL
La competencia para conocer del procedimiento administrativo de expropia-

ción está atribuida al Ministerio de Minas y Energía, entidad que hasta la fecha no
ha delegado esta facultad en las autoridades mineras, como el Ingeominas, o las
autoridades petroleras, como la Agencia Nacional de Hidrocarburos.
El proceso administrativo de expropiación minera está regulado por los ar-
tículos 186 y siguientes de la ley 685 de 2001 o Código de Minas, modificada por
la ley 1382 de 2010. El procedimiento gubernativo de expropiación petrolera está
regulado por los artículos 84 a 87 del decreto 1056 de 1953 o Código de Petróleos.
En los dos casos se trata de un proceso mediante el cual el Ministerio de Minas
y Energía verifica las credenciales del industrial minero o petrolero para solicitar
la expropiación, así como la necesidad de los bienes objeto de expropiación para
desarrollar el proyecto minero o petrolero correspondiente.
Si tramitado el procedimiento administrativo de expropiación, no se obtienen
los bienes por el interesado, debe formularse la demanda judicial ante el juez civil
del circuito del lugar donde se encuentre el inmueble, para que adelante el proceso
judicial de expropiación, que se surtirá de acuerdo con las normas del Código
General del Proceso y las disposiciones especiales.
En esta clase de expropiación el demandante es un particular y no una enti-
dad pública, aunque esta última puede ser inclusive parte pasiva, cuando siendo
titular de bienes fiscales se opone a entregarlos a quien tenga derecho a realizar
trabajos de exploración o explotación, evento en el cual puede suscitarse la inusual
circunstancia de que un proceso de expropiación sea promovido por un particular
contra una entidad pública.
CAPÍTULO IX
PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
l. OBJETO
El proceso de deslinde y amojonamiento, también denominado de apeo, tie-

ne por objeto trazar o definir los límites entre dos predios contiguos, y hacerlos
visibles o identificables.
2. COMPETENCIA
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o el de

circuito, de acuerdo con el avalúo catastral del inmueble en poder del demandante,
del lugar donde este se encuentre ubicado (C. G.P., arts. 18 num. 1, 20 num. l,
26 num. 2 y 28 num. 7).
3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASNA
La demanda puede ser formulada por quien tenga la calidad de propietario,

nudo propietario, usufructuario y el comunero del bien que se pretenda deslindar,
y además el poseedor material, siempre que tenga más de un año de haberse ini-
ciado su posesión. El demandado será todo aquel que tenga la calidad de titular
de derecho real principal del predio contiguo.
4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL, DEMANDA, ANEXOS,

TRASLADO Y EXCEPCIONES
Sin que se sepa la razón, el artículo 621 del Código General del Proceso, no
excluyó el proceso de deslinde y amojonamiento de la obligación de tramitar la
conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la demanda, como
sí lo hizo con los procesos de expropiación y con los divisorios. En ese orden de
ideas, salvo que opere una de las excepciones legales que permiten presentar la
demanda sin agotar este requisito previo, es necesario convocar la audiencia de
conciliación extrajudicial en forma previa a la formulación de la demanda con la

que se promueva el proceso de deslinde y amojonamiento.
Además de los requisitos generales, la demanda con la que se promueva este
proceso debe cumplir los siguientes requisitos especiales:
a) Expresar los linderos de los predios comprometidos en el litigio y determinar
las zonas limítrofes donde habrá de realizarse la respectiva demarcación.
b) Acompañar el título del derecho invocado, esto es, la escritura pública de
adquisición, la sentencia, etc., debidamente registrado.
e) Certificados de los inmuebles que se pretenden deslindar, que den cuenta
de su situación jurídica por un período de diez años.
d) Si quien demanda es el poseedor material, debe acompañar prueba siquiera
sumaria de su posesión y además acreditar que no está inscrita.
Como normalmente el poseedor carece de títulos, entonces conviene que a la
demanda acompañe los de los propietarios inscritos que considere convenientes,
por cuanto con fundamento en ellos podrá solicitar que el deslinde se realice.
Un dictamen pericial que determine la línea divisoria, que será sometido a la
contradicción prevista en el artículo 228 del Código General del Proceso.
Presentada la demanda con el lleno de todos los requisitos legales, el juez la
admitirá, dispondrá que se inscriba en los folios de las matrículas inmobiliarias
de todos los bienes, y ordenará que se notifique a todos los demandados y se les
corra traslado por el término de tres días.
En relación con los efectos de la inscripción de la demanda en los folios de
matrícula inmobiliaria, reiteramos lo que en su momento explicamos sobre la
circunstancia de que de llegar a proferirse sentencia que decrete el deslinde, no se
cancelarán los actos o inscripciones posteriores a la de la demanda. Es decir, el
efecto de la inscripción de la demanda en estos procesos produce consecuencias
diferentes a las generales. En efecto, si prospera la pretensión de deslinde cuando
previamente se había inscrito la demanda, no se cancelarán las inscripciones y
registros posteriores, porque a los nuevos adquirentes o titulares les será oponible
el fallo de deslinde.
El demandado podrá formular excepciones previas, cosa juzgada y transacción,
pero debe hacerlo mediante la interposición del recurso de reposición contra el
auto admisorio de la demanda. No obstante, si el demandado considera que puede
hacer valer otros medios exceptivos que no puede proponer en ese momento, podrá
intentarlo posteriormente en la diligencia de deslinde. El legislador quiso que en
esa primera fase la defensa del demandado quedara circunscrita solamente a la
proposición de excepciones previas, la transacción y la cosa juzgada, de manera
PROCESO DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO 357
que cualquiera otra defensa tenga un trámite más amplio, dentro del cual las partes
puedan desplegar una intensa actividad probatoria y tener acceso a oportunidades
de alegar ampliamente.
Nada dice el Código General del Proceso, acerca de qué pasaría si el deman-
dado no formula en el término de traslado de la demanda las excepciones de cosa
juzgada y transacción, pudiendo haberlas propuesto. Es decir, ¿la parte demandada
quedaría impedida de proponerlas en la otra fase del proceso, dentro de la cual se
le reconoce el derecho de oponerse a la línea divisoria? En nuestra opinión estas
dos defensas podrían plantearse con posterioridad al vencimiento del término del
traslado de la demanda, concretamente cuando se trace la línea divisoria, porque
tratándose de excepcionesde mérito, el juez debe apreciarlassiempre que se prueben
antes de que precluya la primera instancia (C. G.P., arts. 281 y 282).
Es más, en nuestro criterio, el juez bien podría inclusive declarar de oficio pro-
badas las excepciones de cosa juzgada y transacción, naturalmente si las encuentra
probadas, bien en el auto que resuelva las excepciones previas, o en el que profiera
al momento de pronunciarse sobre si procede o no el deslinde.
En últimas, las únicas excepciones que está obligado a proponer el demandado
dentro del término del traslado de la demanda, han de ser las previas.
Formuladas las excepciones previas o las de cosa juzgada y transacción, el
juez dictará auto en que ordena que se tramiten y corre traslado por tres días al
demandante para que pida las pruebas que pretende hacer valer, que se decretarán
atendiendo las restricciones legales. Si se declara probada alguna excepción de
aquellas que le ponga fin al proceso, en esa etapa concluirá el litigio; pero, si no
se declara probada, o habiéndolo sido se subsana o supera el motivo o causa que
la suscitó, el proceso ha de pasar a la fase siguiente de señalar fecha y hora para
que tenga lugar la diligencia de deslinde.
5. DESLINDE
Vencido el término del traslado de la demanda al demandado, y falladas las

excepciones previas, y las de transacción o cosa juzgada si se hubieren propuesto,
el juez señalará fecha y hora para que tenga lugar la diligencia de deslinde.
En la misma providencia en la que señale fecha y hora para el deslinde, el
juez prevendrá a las partes para que a más tardar el día de la diligencia, presenten
los títulos que pretenden hacer valer como pruebas. Aunque resulta obvio que la
disposición se refiere a los demandados, entre otras cosas porque el demandante
debe acompañar los títulos a su demanda, lo cierto es que el artículo 403 del Código
General del Proceso, habla indistintamente de "las partes". Es decir, el demandante
que no hubiere acompañado sus tirulos con la demanda, también podrá hacerlo a
más tardar el día en el que tenga lugar la diligencia de deslinde.
En realidad, la discusión sobre si los títulos deben aportarse con la demanda,
o dentro del término de su traslado, o a más tardar el día de la diligencia, carece
de importancia. Ciertamente, esos títulos pueden ser recibidos en la misma dili-
gencia de deslinde, y, todavía más, si el juez los echa de menos, es su obligación
ordenar su aportación e ingreso al expediente, aun en forma oficiosa, pues, como
lo manda el artículo 403 numeral 1 del Código General del Proceso, es su deber
examinarlos "para verificar los linderos". De manera, pues, que no puede servir
de excusa para no realizar la diligencia u ordenar el deslinde el hecho de que no se
hayan aportado los títulos, porque si el juez sabe cuáles son, su deber es disponer
que se agreguen al proceso. A la diligencia de deslinde también deben concurrir
los peritos cuyas experticias hubiesen sido arrimadas al proceso.
Iniciada la diligencia en la sede del despacho, el personal se trasladará al lugar
donde deba practicarse, y de manera muy semejante a lo que ocurriría en una ins-
pección judicial, dispondrá recibir las declaraciones de los testigos que las partes
presenten, o los que de oficio considere conveniente el juez.
Así mismo, el juez examinará los tirulos de las diferentes partes, con el pro-
pósito de verificar los linderos que allí aparezcan. Es decir, el juez revisará los
tirulos, y lo que ellos indiquen en relación con el alinderamiento, debe verificarlo
directamente y sobre el terreno.
El juez oirá a los peritos respecto de los cuales el demandante o el demandado
hayan aportado experticias. La finalidad de oirlos es la de acopiar bases suficientes
y ciertas para trazar la línea divisoria.
Para que el juez pueda decretar estas pruebas no es necesario que las partes
las hayan solicitado en la demanda o en el término de su traslado. Su recaudo se
ordena aun oficiosamente, en el curso de la diligencia de deslinde.
Practicadas las pruebas decretadas por el juez, este puede llegar a una de dos
conclusiones, así:
A) Que los bienes no son colindantes
Si el juez concluye que los bienes no son colindantes, mediante auto declara
improcedente el deslinde.
Ese auto es apelable en el efecto devolutivo, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 321 numeral 7 del Código General del Proceso, porque se trata de provi-
dencia que le pone fin al proceso, por causa diferente de transacción, perención
y desistimiento.
B) Que los bienes son colindantes
En este supuesto, en la misma diligencia el juez debe señalar los linderos y

colocar mojones en los sitios en que fuere necesario, o lo que es lo mismo, pro-
cederá al deslinde y amojonamiento solicitado en la demanda.
Es decir, si al juez no le queda duda alguna de que los bienes sí son colin-
dantes, debe trazar la línea divisoria entre ellos, y si fuere necesario, demarcarla
ostensiblemente colocando mojones.
Trazada la línea divisoria, antes de que concluya la diligencia, pueden presen-
tarse las siguientes vicisitudes, así:
a) No hay oposición al deslinde. Si ninguna de las partes formula oposición
al deslinde, bien porque expresa su conformidad o porque guarda silencio, el juez
dispondrá que cada parte quede en posesión de las porciones de terreno que a cada
una de ellas deba corresponder de acuerdo con la línea divisoria, y cumplido ello,
dictará sentencia. El fallo declarará en firme el deslinde, dispondrá la cancelación
de la medida cautelar de inscripción de la demanda, y ordenará protocolizar el
expediente en una notaría del lugar. Realizada la protocolización, cualquiera de
las partes podrá obtener copias del acta de la diligencia de deslinde para que sea
inscrita en los folios de matrícula inmobiliaria de los bienes.
b) Hay oposición parcial al deslinde. Sí antes de concluir la diligencia, una
parte o ambas formulan oposición parcial al deslinde, el juez las pondrá en pose-
sión de los terrenos que no sean objeto de disputa y que de acuerdo con la línea
divisoria deban quedar en posesión de cada una de ellas, pero, a diferencia de la
hipótesis anterior, no dictará sentencia.
En este caso, si bien el juez dispone la entrega de las zonas de terreno que no
son objeto de disputa, se abstendrá de proferir sentencia, que solamente dictará
atendiendo el trámite y curso que tomen las oposiciones. En consecuencia, rea-
lizadas las entregas, la diligencia terminará y el trámite subsiguiente del proceso
dependerá de si quienes se opusieron concretan o no sus oposiciones.
Aun cuando para formular la oposición parcial no es necesario sustentarla, sí
será obligatorio indicar y precisar la parte que se acepta, para que el juez pueda
proceder a ordenar las entregas a que hubiere lugar. Las razones en que se apoye
la oposición no se revelan en la diligencia, pues ellas se formalizan posteriormente.
e) Hay oposición total al deslinde. Si alguna de las partes o ambas se oponen
totalmente a la diligencia de deslinde, el juez no podrá ordenar la entrega de zonas
de terreno nimucho menos dictar sentencia. Si una o ambas partes han formulado
oposición, el juez terminará la diligencia, y el proceso quedará sujeto al trámite
subsiguiente de las oposiciones.
La oposición no está sujeta a solemnidades o formalidades especiales, pues

bastará que la parte inconforme exprese no estar de acuerdo, sin que sea necesario
sustentar sus razones, pues ello debe hacerlo posteriormente.
6. 'TRÁMITE DE LAS OPOSICIONES
Dentro de los diez días siguientes a la diligencia de deslinde, quien hubiere

formulado oposición parcial o total a la línea divisoria, debe formalizarla, presen-
tando una demanda, en la cual podrá alegar los derechos que considere tener en
la zona discutida y pedir el reconocimiento y pago de las mejoras puestas en ella.
Si dentro de ese término, la parte que hubiere formulado la oposición, total o
parcial, no la formaliza, entonces el juez la declarará desierta y ordenará la entrega
de las zonas de terreno que deban pasar de una parte a otra por causa de la línea
divisoria. En firme esta determinación, se procederá a la entrega de las zonas
respectivas, según lo previsto en la línea divisoria, sin que en esta diligencia sean
admisibles nuevas oposiciones, salvo las que lleguen a plantear terceros.
Realizada la entrega a las partes de las zonas no disputadas, el juez debe
proferir sentencia declarando en firme el deslinde, levantando la medida cautelar
de inscripción de la demanda y ordenando que se protocolice el expediente en
una notaría del lugar, para que el notario expida copias del acta de la diligencia
de deslinde con destino a su inscripción en la oficina de registro correspondiente.
Si la parte que hubiere formulado oposición en la diligencia de deslinde, la
formaliza dentro del término de los diez días siguientes, mediante la presentación de
la demanda, en la que alegue los derechos que considere tener en la zona discutida,
o solicite el reconocimiento y pago de mejoras, entonces el proceso toma un rumbo
especial. En efecto, presentada en tiempo la demanda, el juez la admitirá mediante
auto que se notifica por estado, y dispondrá que se corra traslado por diez días.
Surtido el traslado se seguirá el trámite de un proceso verbal en el que se
proferirá sentencia que resuelva la oposición al deslinde y demás peticiones de
la demanda. Si al proferir sentencia, se modifica la línea divisoria, se señalará la
definitiva, y si fuere necesario, se dispondrá el amojonamiento. Así mismo, el fallo
ordenará que se entreguen los respectivos terrenos a los colindantes, el registro
del acta respectiva y la protocolización del expediente.
De lo dicho se infiere que el proceso de deslinde y amojonamiento se convierte
en un verbal, dentro del cual debe definirse la firmeza de la línea divisoria trazada
en la diligencia.
Los motivos de oposición que formalice la parte en su demanda, pueden ser
variados e incluso consistir en solicitud de declaración de pertenencia, en cuyo caso
el proceso verbal subsiguiente debe advertir las normas especiales de este tipo de
. •i • a b
trámites. Si, por ejemplo, el juez traza línea divisoria en relación con la cual una
de las partes formula oposición, que luego formaliza mediante demanda en la que
solicita se le declare dueño de la zona de terreno en la que se había fijado la línea
divisoria, el proceso que se seguirá será un ordinario de declaración de pertenencia.
Es importante precisar que los extremos de la relación jurídico procesal de este
nuevo proceso verbal que se adelanta para dirimir la oposición a la línea divisoria,
no necesariamente serán los mismos del proceso original. En efecto, si la demanda
inicial la formula A contra B, pero solamente se opone a la línea divisoria B, este
dejará su condición de demandado y se convertirá en demandante.
Dada la naturaleza declarativa del proceso verbal que se ha de tramitar para
resolver la oposición, el juez no tiene límite alguno para modificar la línea divisoria,
aun cuando sea para desmejorar la situación del único oponente. En efecto, es errado
suponer que la oposición circunscribe el ámbito de la futura sentencia, en primer
lugar, porque ello no está previsto en la ley y, en segundo término, porque de ser
así, el proceso verbal subsiguiente perdería su indiscutible naturaleza declarativa,
lo que precisamente significa que el juez declare lo que establezca en el plenario.
Dicho de otra manera, en nuestro concepto, una vez formulada y concretada
mediante demanda la oposición a la línea divisoria, esta queda en entredicho y
sujeta a lo que suceda en el proceso verbal, sin límite alguno. Lo único que sustrae
del conocimiento del juez y hace firme la línea divisoria, es su aceptación, total
o parcial, por las partes.
De no aceptarse esta conclusión, se estaría otorgando a una de las partes una
prerrogativa no consagrada en la ley, en desmedro de la otra. Ciertamente, si
el juez no pudiere reformar empeorando la situación del oponente, su situación
sería algo más que ventajosa en relación con la de la otra parte. Por lo demás, no
tiene asidero alguno la imposición de límites al poder del juez en el marco de un
proceso declarativo, concebido precisamente para enfrentar la línea divisoria al
conocimiento y declaración judicial.
Si ambas partes hubieren formulado y concretado la oposición, el juez admitirá
ambas demandas, si cumplen los requisitos de ley, mediante auto que se notificará
por estado, y correrá un traslado común de diez días. A partir de ella se sigue un
solo proceso verbal, en cuya sentencia se fijará la línea divisoria, y se resolverán
las demás solicitudes.
7. DEL RECONOCIMIENTO DE LAS MEJORAS
El artículo 405 del Código General del Proceso, reconoce al colindante que
tenga mejoras en zonas del inmueble que deban pasar a otro a causa del deslinde,
el derecho de retención mientras no se le pague su valor.
- - ~- - - - - ~~ -
El referido artículo dispone que las pruebas que la parte interesada pretenda
hacer valer en lo que atañe a dichas mejoras, se practicarán "en la diligencia", y
en ella el juez "decidirá si hay lugar a reconocerlas". Si se reconocen las mejoras,
en esa diligencia el opositor las estimará bajo juramento, y en caso de que esa
estimación sea objetada, las mejoras reconocidas serán avaluadas por el perito o
los expertos que hayan acudido a la diligencia.
Si después de practicadas las pruebas, no se reconoce el derecho a mejoras,
se procederá a la entrega de las zonas discutidas, sin admitir nueva oposición aun
con el concurso de la fuerza pública, si fuere necesario.
El artículo 405 del Código General del Proceso a más de ser confuso, no pre-
cisó la oportunidad en la que la parte interesada debe alegar su derecho a mejoras.
Ciertamente, la norma solo se ocupó de precisar que las pruebas en relación con
las mejoras se practicarán en la diligencia de entrega, pero dejó duda acerca de la
oportunidad en la que ha debido formularse su solicitud de reconocimiento. En
nuestra opinión, es necesario distinguir tres hipótesis, así:
a) Si no hay oposición a la línea divisoria y por esa razón se dispone la entrega
del terreno, el alegato de mejoras ha de presentarse en la diligencia de entrega,
por cualquiera de las partes.
b) Si hay oposición, total o parcial, a la línea divisoria, y el opositor es quien
tiene interés en que se le reconozcan mejoras, podrá alegarlas en la demanda en
la que concrete y formalice esa oposición y también en la diligencia de entrega
que se realice una vez concluido el proceso ordinario. En efecto, en ese sentido el
artículo 404 numeral 1 del Código General del Proceso no deja duda, pues indica
claramente que en la demanda por medio de la cual se concrete la oposición, además
de alegar los derechos que el demandante afirme tener en la zona discutida, podrá
"solicitar el reconocimiento y pago de mejoras puestas en ella". La disposición
utiliza el verbo "podrá", lo cual significa que si no se reclaman en la demanda,
podrán solicitarse en la diligencia de entrega.
e) Si existiere oposición, total o parcial, pero quien reclama el reconocimiento
y pago de las mejoras es la parte que no se opuso a la línea divisoria, podrá soli-
citarlas en la diligencia de entrega, que se adelante una vez concluido el proceso
ordinario. Naturalmente, como puede ocurrir que quien se opuso a la línea no la
concrete y se abstenga de formular la demanda respectiva, entonces la contraparte
podrá formular su reclamo en la diligencia de entrega. Por esa razón, quien no
tenga reparos a la línea divisoria pero sí esté interesado en el reconocimiento y pago
de mejoras, debe tomarse la precaución de reclamarlas oponiéndose al deslinde.
Lo anterior sin perjuicio de su derecho a reclamarlas en la contestación inicial,
en cuyo caso se dispondrá lo pertinente en la diligencia de deslinde.
En conclusión, debe quedar claro que ni en la demanda de deslinde de amo-

jonamiento ni en su contestación, las partes están obligadas a solicitar el recono-
cimiento de mejoras que puedan tener en las zonas discutidas, sin perjuicio de
que si las reclaman en tales actos, de todas maneras se entiendan oportunamente
formuladas. Así mismo, que los interesados también podrán formular su reclamo
de mejoras, en la diligencia de deslinde, una vez trazada la línea divisoria, en la
demanda que concrete la oposición a la misma, o en las diferentes diligencias de
entrega de las zonas no disputadas.
8. DE LAS OPOSICIONES DE LOS TERCEROS A LA ENTREGA
Las entregas se realizarán sin perjuicio de los derechos de los terceros, que
podrán hacerlos valer en la forma y términos del artículo 309 del Código General
del Proceso.
En consecuencia, sea que se haya ordenado la entrega porque no hubo oposi-
ción, o porque la hubo y se decidió mediante sentencia proferida en el ordinario
subsiguiente, en todo caso los derechos de los terceros deben ser respetados.
CAPÍTULO X
PROCESO DIVISORIO
1. OBJETO
El proceso divisorio tiene por objeto poner fin a la forma de propiedad especial,
denominada comunidad, mediante la venta del bien común o su división física,
lo último si ello es posible, jurídica y materialmente.
2. COMPETENCIA
Es competente para conocer de este proceso el juez civil municipal o el de

circuito, de acuerdo con la cuantía, determinada por el valor del avalúo catastral
si se trata de inmuebles, o por el valor de los bienes objeto de la partición o venta
si se trata de muebles, del lugar donde se encuentre el bien (C. G.P., arts. 17 num.
1, 18 num. 1, 20 num. 1, 26 num. 4 y 28 num. 7).
3. LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
Está legitimado para demandar la división o venta del bien común, cualquier
comunero. Por el lado pasivo, la demanda debe dirigirse contra quien tenga la
calidad de comunero.
Si en el curso del proceso el juez advierte que se omitió a alguno de los co-
muneros, lo citará conforme lo previsto en el artículo 61 del Código General del
Proceso.
4. LICENCIA füDICIAL PREVIA
Como una verdadera expresión de la economía procesal se permite que, cuan-

do de acuerdo con la ley sustancial, alguno de los comuneros requiera licencia
judicial para dividir o enajenar el bien común, la solicite en la demanda con la que
promueva este proceso. Se trata de ahorrar un proceso de jurisdicción voluntaria,
convirtiendo esa solicitud en una petición que se formula con la demanda, adjun-
tando las pruebas de su necesidad o conveniencia, y que se resuelve en el mismo

auto admisorio y antes de correr traslado de la demanda.
Si el juez no concede la licencia previa, ello implica que tampoco podrá admi-
tirse la demanda, pues aunque el requisito de la licencia para vender o dividir es
presupuesto de la decisión de fondo, la peculiar naturaleza y estructura del proceso
divisorio, tomaría inocua la admisión. En efecto, como en el proceso divisorio
la venta o la división del bien se ordena mediante un auto que se profiere apenas
vencida la fase de la litis contestatio, determinación para la cual sí sería necesario
contar con la licencia judicial, es fácil concluir que de promoverse el proceso de
jurisdicción voluntaria simultáneo, este no habría concluido antes de que el juez
se pronuncie en el divisorio, acerca de la venta o división. Es decir, en la práctica
aun cuando se inicie el proceso de jurisdicción voluntaria para obtener la licencia,
este no concluiría antes de que el juez tenga que pronunciarse sobre si decreta la
división o la venta.
Lo que técnicamente debería suceder en el caso de que el juez no conceda
la licencia, es la inadmisión de la demanda, concediendo un plazo de cinco días
para que se aporte prueba de la misma, lo que al resultar imposible provocará el
ulterior rechazo de la demanda.
Leído detenidamente el artículo 408 del Código General del Proceso, que au-
toriza la solicitud de licencia judicial en la demanda, surge la inquietud de si sola-
mente el demandante la puede solicitar, o si también podría pedirla el demandado,
de requerirla. En nuestra opinión, nada se opone a que el demandado tenga esa
prerrogativa, en cuyo caso podría formular la solicitud en el escrito de contestación
de la demanda, para que sobre ella se pronuncie el juez, también mediante auto.
5. DEMANDA, ADMISIÓN Y NOTIFICACIÓN
De acuerdo con lo previsto en el artículo 621 del Código General del Proceso,
no es obligatorio convocar la audiencia de conciliación extrajudicial como requisito
de procedibilidad para formular la demanda.
La demanda con la que se promueva este proceso, cuando el bien esté sujeto
a registro, debe venir acompañada del certificado del registrador de instrumentos
públicos sobre la situación jurídica del bien y la tradición, si fuere posible, por un
período de diez años. Si el bien no está sujeto a registro, en todo caso debe acom-
pañarse prueba de que demandante y demandado son comuneros. Es necesario
acreditar quienes son comuneros del bien, dado que la demanda debe dirigirse
contra los demás comuneros, pues todos ellos son litisconsortes necesarios en
este proceso.
PROCESO DIVISORIO 367
Además, el demandante debe adjuntar a la demanda un dictamen pericial que

establezca el valor del bien, si la división fuere procedente y la forma en la que
esta puede hacerse, la eventual partición y la estimación del valor de las mejoras,
si se reclaman las mismas.
Presentada en legal forma la demanda, el juez proferirá auto en el que además
de admitirla, decretará de oficio la inscripción de la demanda, si el bien común
está sujeto a registro. En relación con los efectos de tal inscripción de la deman-
da, reiteramos lo sostenido antes, en particular al explicar el alcance restringido
cuando se trata de esta medida en procesos de servidumbres y deslinde y amojo-
namiento. Es decir, no se cancelarán los registros realizados con posterioridad
a la inscripción de la demanda, si se profiere sentencia en el proceso divisorio,
porque, en todo caso, cualquiera sea la decisión que se adopte, a quien adquiera
el bien objeto de la división o venta, le será oponible lo acaecido en este proceso.
En consecuencia, la inscripción de la demanda en este proceso cumple la finalidad
de hacer saber a terceros la eventualidad de lo que pueda ocurrir en un proceso
divisorio, para que quien a pesar de ello decide negociar o constituir derechos
sobre un inmueble, quede expuesto a la sentencia que se profiera, pero sin que su
derecho se resuelva o extinga.
Notificado en forma legal el auto admisorio de la demanda, se correrá traslado
al demandado por el término de diez días, y si este guarda silencio, mediante auto
se decreta la división o la venta en la forma solicitada, si jurídica y físicamente
ello es posible.
En efecto, el artículo 409 del Código General del Proceso prevé que "si el
demandado no alega pacto de indivisión en la contestación de la demanda, el juez
decretará, por medio de auto, la división a la venta solicitada, según correspon-
da"; es decir, decretará la división o la venta de acuerdo con lo que legalmente
corresponda, pues si el demandante, por ejemplo, solicitó la división y esta no es
procedente legal o físicamente, entonces decretará la venta, y viceversa, sin incu-
rrir en fallo extra o ultra petita, porque de cualquiera de las dos formas se puede
poner fin a la comunidad.
Por ejemplo, si Pedro demanda la división de un carro del cual es comunero
en compañía de Juan, y este no formula excepción de ninguna especie, el juez no
podría decretar la división, porque ello acabaría con la cosa misma. En tal caso,
el juez a pesar del silencio del demandado, de la petición del demandante y de lo
indicado en el código, debería decretar la venta.
De la misma manera, si Pedro y Juan son propietarios en común y proindi-
viso en iguales cuotas de un inmueble rural de cuatro hectáreas, y aquel formula
demanda para que se divida el predio, y este no formula oposición, el juez no
podrá decretar la división, porque aunque físicamente el lote admita partición,

jurídicamente no, dado que quedarían dos predios de menos de tres hectáreas, lo
que está expresamente prohibido por la ley.
6. TRASLADO DE LA DEMANDA, OPOSICIÓN AL DICTAMEN PERICIAL Y EXCEPCIONES
La reforma que introdujo el Código General del Proceso a lo relacionado con

las defensas del demandado no fue afortunada, pues parece limitarlo solamente a la
posibilidad de hacer valer el pacto de indivisión, como defensa perentoria. Como
se sabe, esa no es la única defensa que puede aducir el demandado al contestar
la demanda, pues también le es dable hacer valer la excepción de mérito de pres-
cripción adquisitiva, la que de formularse obligará a que se adopten las medidas
previstas en el parágrafo 1 g del artículo 375 del Código General del Proceso.
En efecto, admitida la demanda de ella se correrá traslado al demandado por
el término de diez días, dentro de los cuales este podrá alegar no sólo el pacto de
indivisión, sino cualquiera otra excepción de mérito que considere procedente.
En caso de que formule defensas perentorias, se convocará a audiencia en la que
se practicarán las pruebas y en ella se decidirá lo que corresponda. Si no pros-
pera el pacto de indivisión o la defensa propuesta, el juez decretará la división
o la venta; pero si prospera, denegará la división o la venta. El auto que decrete
la división o la venta, o el que la deniegue es apelable. Aunque no lo dice la
norma es evidente que para que puedan practicarse todas las pruebas en una sola
audiencia, será necesario que el juez al convocarla prevenga a las partes de que
deben comparecer ellos y también los peritos y, en general, advertirlos de que en
esa única audiencia se habrán de practicar las pruebas y tomar la decisión que
corresponda. Si el demandado no formula la excepción de pacto de indivisión, y
ha de entenderse que ninguna otra defensa perentoria, el juez por medio de auto
decretará la división o la venta.
Si el demandado no está de acuerdo con el dictamen pericial allegado por el
demandante, al contestar la demanda podrá aportar otra experticia o solicitar que se
convoque al perito a audiencia para que absuelva el interrogatorio con fundamento
en el cual ejercerá su derecho a contradecir tal peritazgo.
En lo que tiene que ver con las excepciones previas, estas podrán proponerse
mediante recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en cuyo
caso al escrito respectivo habrán de acompañarse las pruebas respectivas. Si no
prospera el recurso de reposición, el juez decretará la división o la venta; empero,
si prospera alguna que no termine el proceso, se subsanará, y agotado ese trámite
se decretará la división o la venta. .
7. TRÁMITE DE LA DMSIÓN
En firme el auto que decretó la división o la venta, el juez procede a dictar

sentencia en la que determinará cómo habrá de partirse la cosa, para lo cual obrará
de acuerdo con lo que se haya probado en los dictámenes periciales aportados.
Es decir, a pesar de que el auto que decrete la división es apelable en el efecto
devolutivo, la sentencia no podrá dictarse sino hasta cuando hayan sido resueltas
estas impugnaciones.
Aspecto que amerita análisis es el de definir quién realiza la partición del bien,
pues el numeral 1 del artículo 41 O del Código General del Proceso no resuelve
con claridad el interrogante, dado que solamente dispone que en la sentencia
se "determinará cómo será partida la cosa, teniendo en cuenta los dictámenes
aportados por las partes". De esta redacción parecería desprenderse que en la
sentencia se definirán los criterios para dividir el bien, de manera que la partición
la haga un auxiliar de la justicia, o que la presenten una o ambas partes, ajustados
a lo definido en el fallo. A nuestro juicio, es el juez quien por regla general en el
fallo debe hacer la partición de la cosa común; empero, excepcionalmente, cuan-
do el cuerpo de la sentencia no le permita al juez hacer él mismo la división, en
ella sentará sus bases y designará un partidor que realice el trabajo de partición,
en cuyo caso este se someterá a las reglas que gobiernan el traslado, objeción y
aprobación de la partición.
Naturalmente, cuando la cosa dividida en la sentencia sea un bien sujeto a
registro, esta o el trabajo de partición, según el caso, debe inscribirse en el registro
respectivo. Una vez realizado el registro de la sentencia contentiva de la división
o la partición, según el caso, cualquiera de las partes podrá solicitarle al juez que
ordene la entrega de la parte que le hubiese sido adjudicada.
8. TRÁMITE DE LA VENTA
En la misma providencia en la que se decrete la venta del bien, de oficio se

ordenará su secuestro, y una vez practicado se procederá a su remate en la forma
prescrita en el proceso ejecutivo, pero la base mínima para hacer postura será el
total del avalúo. Cuando las partes hayan aportado diversos avalúas, será el juez
quien defina el valor del bien.
No obstante, si no fuere posible concretar el secuestro del bien ante la pros-
peridad de la oposición de un tercero, en todo caso se avaluarán y rematarán los
derechos de los comuneros sobre el bien, en la forma prevista para el proceso
ejecutivo. Esta prescripción normativa del inciso 32 del artículo 411 del Código
General del Proceso, se quedó corta. En efecto, en primer lugar, la oposición
puede ser formulada no solo por un tercero sino también por un comunero que
haya ejercido posesión excluyendo total o parcialmente a los demás condueños,
en cuyo caso, de prosperar esa oposición, en nuestro criterio también deben salir a
remate la totalidad de los derechos de todos los comuneros, incluidos los de aquel
que se hubiese opuesto con éxito al secuestro.
El otro silencio ostensible de esta disposición que se viene comentando, es en
lo relacionado sobre cómo y quién avaluará los derechos de los comuneros. En
nuestro criterio, el juez ante la prosperidad de la oposición debe ordenarle al perito
que haya presentado el avalúo del bien, que proceda a ampliar su experticia en el
sentido de avaluar los derechos de los comuneros.
Y la otra duda que arroja el inciso 3!! del artículo 411 del Código General del
Proceso, es si la remisión a que el remate de los derechos de los comuneros se hará
conforme a las normas del proceso ejecutivo, significa que ello requiere petición de
parte y si ella ha de formularse dentro del mismo término de tres días previsto en el
numeral 3 del artículo 596 del Código General del Proceso. En nuestra opinión, la
remisión al remate previsto en las normas del proceso ejecutivo, en modo alguno
significa que para rematar los derechos de los comuneros se requiera petición de
parte o que se formule en tiempo una petición después de admitida la oposición
al secuestro. En efecto, no se olvide que previamente a que ocurra la oposición al
secuestro del bien se ha ordenado la venta del bien sujeto a registro, de manera que
si no puede secuestrarse por el triunfo de la oposición de un tercero o de un co-
munero, se insiste en la venta del bien, solo que en ese caso se releva de la carga
de que esté secuestrado para poderlo subastar.
La venta del bien debe realizarse en pública subasta, en la misma forma prevista
para el proceso ejecutivo, con las siguientes excepciones:
a) En la primera diligencia de remate, solo serán admisibles ofertas iguales
o superiores al ciento por ciento del valor del bien, es decir, no podrá ofrecerse
cantidad inferior a la determinada en el avalúo. Si no hay postores para la primera
licitación, a partir de la segunda y siguientes, la base mínima será del 70 por ciento,
sin perjuicio del derecho de las partes de modificar el avalúo y la base mínima
de adjudicación. En el proceso ejecutivo en todas las licitaciones la base míni-
ma siempre será el 70 por ciento del valor del bien.
b) A pesar de que haya habido un avalúo, las partes podrán modificarlo antes
de la licitación, como también la base mínima. En el proceso ejecutivo, las partes
también pueden modificar el valor del bien, pero nunca la base mínima de licitación.
e) Cuando un comunero se presente como postor, debe proceder a consignar
el 40 por ciento del valor del bien, como si fuera un tercero, pero deduciendo el
valor de su cuota. De la misma manera, debe proceder si resulta vencedor en la
subasta. Un ejemplo aclara el comentario. ·
-----_ • ~~~ 1 -- s :- . _.. - ~ ~~:...

Hay un inmueble avaluado en cien millones de pesos, que pertenece en común

y proindiviso y en iguales cuotas a los comuneros A, B, C y D. Se lleva a remate y
A se interesa en hacer postura. Como él ya es propietario en común y proindiviso
en una cuarta parte, entonces deduce del valor del bien la parte suya, quedando
la suma de setenta y cinco millones, sobre la que debe consignar el 40 por ciento
para ser oído en la oferta, es decir treinta millones de pesos.
Si el bien finalmente se adjudica en ciento veinte millones de pesos, para
consignar el saldo del precio hará la misma operación de excluir la proporción
suya, y de lo que quede pagará el faltante, es decir sesenta millones, deduciendo
también el importe del 40 por ciento que hubiere consignado para intervenir en
la puja. Como el comunero ya había consignado treinta millones, entonces debe
consignar sesenta millones, que es la cifra que hace falta para sufragar el total de
ciento veinte millones a su cargo, excluida su cuota.
d) El comunero que intervenga en el remate no tiene ningún privilegio o
prerrogativa y, por tanto, solo si su oferta es la mejor, le será adjudicado el bien.
e) Realizado y registrado el remate, se procederá a la entrega del bien a quien
le hubiere sido adjudicado.
f) Una vez realizado lo anterior, el juez por fuera de audiencia dictará sen-
tencia y en ella ordenará distribuir y entregar a los comuneros, en proporción a
sus derechos, la suma que a cada cual le corresponda, o, si fueren capaces, en la
proporción que ellos indiquen.
g) El auto aprobatorio del remate no cancelará los derechos de los acreedores
con garantía real, como sí ocurre con la providencia que aprueba la subasta.
9. DEL RESPETO DE LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES CON GARANTÍA REAL
Como nota común a la partición y a la venta del bien común, es preciso des-
tacar que si el bien dividido o enajenado sirve de garantía hipotecaria o prendaria,
la división o la venta no les afectarán, por lo que continuarán vigentes. Es decir,
si el bien inmueble que se parte en tres predios tenía una hipoteca, en el folio de
matrícula inmobiliaria de cada predio se anotará e inscribirá el gravamen.
De la misma manera, si el bien que se vende soportaba una hipoteca, quien lo
adquiera lo recibirá con el mismo gravamen.
Lo anterior es consecuencia de la indivisibilidad de la prenda y la hipoteca,
prevista en los artículos 2430 y 2433 del Código Civil.
10. DERECHO DE COMPRA
El derecho de compra consiste en la prerrogativa que la ley le concede a uno

o a todos los comuneros demandados, de comprar los derechos de los comuneros
demandantes, pagando las cuotas respectivas, de acuerdo con el avalúo de la cosa.
Este derecho, que regula el artículo 2336 del Código Civil, solamente puede
ser ejercido por el comunero que tenga la calidad de demandado, es decir, se trata
de una facultad no reconocida al demandante. La razón de que el comunero que
formula la demanda no pueda ejercer esa facultad, se explica en virtud de que quien
demanda, inequívocamente expresa su voluntad de ponerle fin a la comunidad, o
por lo menos, de dejar de pertenecer a la misma.
El ejercicio del derecho de compra por parte del demandado, está sujeto ade-
más a la condición de que en la demanda se haya solicitado la venta de la cosa.
Así se prevé en el artículo 2336 del Código Civil, el cual dispone que "cuando
alguno o algunos de los comuneros solicite la venta de la cosa común, los otros
comuneros o cualquiera de ellos pueden comprar los derechos de los solicitantes,
pagándoles la cuota que les corresponda, según el avalúo de la cosa". Es decir, si
el demandante no pidió la venta sino la división, aunque el juez decrete la primera
no procede el derecho de compra, por la sencilla razón de que el actor no estaba
interesado en vender sino en dividir, que es lo que justifica el derecho de compra
que puede ejercer el demandado.
El derecho de compra se ejerce por uno o varios de los comuneros demanda-
dos, mediante escrito presentado dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria
del auto que decrete la venta de la cosa común. Ejercido el derecho de compra
oportunamente, el juez teniendo en cuenta el avalúo del bien, fijará el precio del
derecho del demandante y la proporción en que han de adquirirlo los demandados
que hubieren manifestado su interés. En el auto en el que se fije el precio del dere-
cho del demandante y la proporción en la que los demandados han de comprarlo,
se prevendrá a estos para que consignen a órdenes del juzgado la suma respectiva
en el término de diez días, sin perjuicio de que los demandantes concedan un plazo
mayor, siempre que no exceda de seis meses.
Por ejemplo, se trata de un inmueble que pertenece en común y proindiviso a
A, B, C y D en iguales cuotas. A, promueve proceso divisorio, y el juez decreta
la venta. Se realiza el avalúo y arroja la cifra de cien millones de pesos. Dentro
de los tres días siguientes al momento en el que quede en firme el avalúo, B, C y
D, ejercen el derecho de compra. Como lo que está en venta es el derecho de A,
el juez fija su precio, teniendo en cuenta el avalúo ya realizado. Es decir, el juez
fijará el valor de la cuota de A, en$ 25.000.000, y dispondrá que consignen por
partes iguales B, C y D, es decir, $ 8.333.333.33 cada uno.
Si los comuneros demandados que ejercieron el derecho de compra, consignan
oportunamente las sumas a su cargo, el juez dicta sentencia que adjudique el derecho
a los compradores. Lo anterior implica que eventualmente el proceso concluya
sin haberle puesto fin a la comunidad, pues, si siendo varios los comuneros uno d~
ellos demanda y los otros adquieren el derecho del demandante, el bien continuará
como propiedad en común y proindiviso de los adquirentes.
---~ ~- '
.,... . .. ,__;·
En el ejemplo propuesto antes, saldría de la comunidad A, pero ella continuaría

entre B, C y D.
Si quien hubiere ejercido el derecho de compra no hace la consignación opor-
tunamente, el juez le impondrá multa a favor del demandante, por el equivalente
del 20 por ciento del precio del derecho del actor, y el proceso continuará su
curso, es decir, se considerará fracasado el ejercicio del derecho de compra y el
bien saldrá a remate.
En efecto, cuando se ejerce el derecho de compra, los comuneros demandados
buscan, además de adquirir las cuotas del demandante, evitar que el bien salga a
remate, donde eventualmente sean vencidos por un tercero que les resulte incó-
modo. Por esa razón, si fracasa el procedimiento para concretar el derecho de
compra, el proceso debe continuar con el paso que se pretendía evitar: el remate
en pública subasta de la cosa común.
Es importante precisar que ante el fracaso del derecho de compra, se ordena
el remate de la totalidad del bien, y no solamente el de la cuota del demandante.
Ahora bien, la multa que se impone al demandado en favor del actor, equivale
al 20 por ciento del valor del precio de compra del derecho del comunero deman-
dante y no del avalúo total del inmueble.
Utilizando el ejemplo anterior, si B, C y D no consignan, entonces el juez a
cada uno les impondrá una multa en favor del demandante A, equivalente al 20
por ciento del precio de compra fijado individualmente. Entonces, si cada uno
de los comuneros demandados debía pagar$ 8.333.333.33, el 20 por ciento para
cada uno se liquida con base en esta suma, es decir$ 1.666.666.66. Así las cosas,
las tres cantidades sumadas ascienden a$ 5.000.000, que será el 20 por ciento
del precio de compra del derecho del demandante A, avaluado en$ 25 .000.000.
Conviene aclarar que cuando el bien se saque a remate, en la diligencia respec-
tiva podrán intervenir los comuneros, tanto el demandante como los demandados,
así estos últimos hubieren incumplido el procedimiento del derecho de compra.
Es decir, el comunero que es sancionado al no consignar la suma a su cargo, no
queda impedido para intervenir en la subasta, y si en ella hace la mejor oferta,
deberá adjudicársele el bien.
Si el derecho de compra lo hubieren ejercido varios comuneros demandados,
y alguno de ellos deja de consignar su parte, entonces el juez le impondrá la multa
del 20 por ciento del precio fijado a él, pero los otros comuneros que sí hubieren
consignado oportunamente, podrán pedir que se les adjudique la parte que el
renuente pretendía adquirir.
Si los comuneros que habían consignado oportunamente el precio a su cargo,
manifiestan su deseo de adquirir la cuota del renuente, entonces el juez les fijará
............................................. -------
el precio y les señalará un plazo de diez días, sin perjuicio de que los demandan-
tes consientan en uno mayor que no podrá exceder de seis meses. Si se consigna
oportunamente la nueva cantidad, el juez dicta sentencia que adjudique las cuotas
del demandante a los demandados que hubieren ejercido y cumplido el derecho
de compra.
Un ejemplo ilustrará la hipótesis que comentamos. A, formula demanda di-
visoria contra B, C y D. Decretada la venta, todos ejercen el derecho de compra
de la cuota de A y el juez dispone que cada uno de los demás debe consignar
$ 8.333.333.33. By C consignan su parte. Advertidos de que D no consignó la
suma a su cargo, entonces B y C manifiestan su interés en que se les adjudique
lo que iba a adquirir D. Formulada la solicitud, que parte de que lo que iba a
adquirir D valía$ 8.333.333.33, dispondrá que B y C, cada uno, pague la mitad.
Si B y C consignan, el juez dictará sentencia adjudicándoles el derecho de A. En
ese caso, dejará de pertenecer a la comunidad A, y continuarán en ella B, C y D,
los dos primeros con mayor número de cuotas que el último, en virtud de que este
incumplió el derecho de compra.
Con ocasión de esta disposición relacionada con el ejercicio del derecho de
compra, surgen varios interrogantes que resulta útil aclarar.
En primer término, ¿cuál es el término en el que los comuneros que sí consig-
naron, deben manifestarle al juez que están interesados en adquirir la cuota del
renuente? El Código nada dijo al respecto; en nuestra opinión esa oportunidad
precluye antes de que el juez profiera la orden de rematar el bien en pública su-
basta, porque a partir de allí, no solamente continúa el curso del proceso, sino que
se inicia todo un procedimiento que va a involucrar eventualmente a los terceros
interesados en adquirir el dominio del bien.
En segundo lugar, ¿qué sucede si solo uno de los varios comuneros que ejercie-
ron el derecho de compra, manifiesta su intención de adquirir la cuota del renuente?
En nuestra opinión, cuando fueren varios los demandados que hubieren consignado
oportunamente, para que puedan adquirir la cuota del renuente, es necesario que
la propuesta de adquisición provenga de todos y no de uno o algunos, pues de
presentarse esa situación el juez debe considerar fracasado el derecho de compra y
disponer que el bien se venda en pública subasta. La razón es evidente: el derecho
de compra es un mecanismo en virtud del cual los comuneros demandados pueden
adquirir la cuota del demandante, sin que se alteren sus porcentajes de cuotas de
dominio, a menos que alguno incumpla, caso en el cual pueden llegar a alterarse
los porcentajes de cuotas de dominio, pero a consecuencia de la sanción que se
impone a quien no consignó oportunamente pero que debe continuar haciendo
parte de la comunidad. Por ello, cualquier interpretación que desconozca esta
filosofía, como la que comentamos, no puede ser tolerada.
Veamos un nuevo ejemplo. Estaba en venta el derecho de A, pero B, C y·D

ejercieron el derecho de compra. Fijado el precio a cada uno, solamente consignaron
B y C. Antes de decretarse el remate del bien, B dice estar interesado en adquirir
lo que no fue posible adjudicar a D. En esas condiciones, como la propuesta de
adquirir lo que pretendía D, no provino de By C, el juez debe declarar fallido el
derecho de compra, y disponer que el bien salga a remate. De no proceder así, y
permitirle a B adquirir lo que dejó de comprar D, entonces aquel se convertiría en
un comunero con un porcentaje mayor, con un porcentaje mayor al de C, sin que
este último haya incumplido ninguna obligación o compromiso, lo cual desequi-
libraría la proporción en que están distribuidas las cuotas de dominio.
Ahora bien, ¿además de imponerle multa al comunero renuente, debe san-
cionarse también al comunero que a pesar de haber consignado oportunamente
el precio a su cargo, no se interesó en adquirir la cuota que le iba a corresponder
al renuente? No, en nuestra opinión, por dos razones. La primera: porque no ha-
biendo dicho nada la ley al respecto, no puede el intérprete inventarse sanciones
no previstas en ella, pues ello iría contra el artículo 29 de la Carta Política. La
segunda: porque su obligación inicial era consignar lo que había prometido, pero
no adquirir la cuota del renuente.
Finalmente, ¿si se impone multa a cargo del demandado y en favor del de-
mandante, por no haber consignado oportunamente el precio de compra que le
fuera fijado, de qué manera puede hacerse efectiva? En nuestra opinión, en firme
la providencia que haya impuesto la multa, el demandante podrá promover un
proceso ejecutivo separado, o con fundamento en lo dispuesto en el artículo 306
del Código General del Proceso, podrá promover ejecución a continuación del
proceso, una vez finalizado el mismo.
11. GASTOS DE LA DMSIÓN
Sin perjuicio del pacto que al respecto concreten los comuneros, los gastos
que demande la división material o la venta del bien, serán asumidos por ellos, en
proporción a sus derechos en la comunidad.
En el caso de remate del bien, si un comunero asume los gastos que corres-
pondan a otro, tiene derecho a pedir su reembolso, o, si está interesado en hacer
postura, a solicitar que ese valor se tenga como parte del precio, si vence en la su-
basta y se le adjudica la cosa.
Si se trata de división del bien, y un comunero paga por otro, el que hubiere
cancelado tiene dos opciones; si el que pagó a su vez debe una suma al otro por
concepto de mejoras, esta se compensará con lo que adeude a título de tales mejo-
ras; o pedir que se libre ejecución contra el comunero deudor, en la forma prevista
en el artículo 306 del Código General del Proceso, es decir, ante el mismo juez y
con una simple solicitud sin formular demanda.
Aun cuando aparentemente la autorización de proponer proceso ejecutivo a
continuación, solo está prevista para obtener el reembolso de gastos efectuados
para la división material, creemos que de la misma manera puede proceder el
comunero que hubiere asumido tales cargas. En efecto, si la liquidación de los
gastos se hace de la misma manera que el de las costas del proceso, y estas pueden
cobrarse ejecutivamentepor un proceso ejecutivo promovido a continuación, ha de
entenderse que también aquellos gozan de la misma prerrogativa. Por lo demás,
el marco de procedencia de la ejecución del artículo 306 del Código General del
Proceso es general para todo tipo de condenas impuestas en la sentencia, como
lo es el relativo al de los gastos que hubiere demandado la división material o la
venta del bien.
12. MEJORAS
El comunero que estime tener derecho a reclamar el pago de las mejoras que
hubiere realizado, debe reclamarlo en la demanda o en la contestación, para lo
cual las especificará debidamente y estimará bajo la gravedad del juramento de
acuerdo con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso y, ade-
más, acompañará dictamen pericial para acreditar su valor. De esa reclamación
se correrá traslado a los otros comuneros por el término de diez días, para que
manifiesten si están de acuerdo con la misma, o si la impugnan, caso en el cual
se seguirá el trámite de la oposición al juramento estimatorio. Este reclamo de
mejoras se decidirá en el mismo auto en el que se decrete la división o la venta, y
si se reconoce el derecho al peticionario se fijará su valor.
No se comprende la razón por la cual al solicitante de las mejoras además de
tener que estimarlas bajo la gravedad del juramento, se le obliga a presentar un
dictamen pericial sobre su valor, pues eso implica un doble esfuerzo probatorio.
En efecto, si la estimación jurada es un medio de prueba para acreditar entre
otros rubros las mejoras, no tiene sentido imponerle a quien las solicita tener que
acreditar su valor adicionalmente con un dictamen pericial.
13. DERECHO DE RETENCIÓN
Cuando se trate de división material, y al comunero le hubieren reconocido

mejoras que no se encuentren en el bien que le correspondió, podrá ejerce el de-
recho de retención en el acto de entrega hasta tanto le sea pagado su valor (C. G.
P., art. 412 inc. 2!!). .
Para alegar este derecho de retención, no es necesario que el comunero tenga

esa porción del bien con exclusión de los demás y ni siquiera que lo tenga en su
poder con antelación. En efecto, basta que en la diligencia de entrega ese comu-
nero manifieste que como la parte del terreno donde se encuentran las mejoras
que le fueron reconocidas le fue adjudicado a otro condueño, retiene la que sí está
en su poder hasta tanto se le cancele el valor. Es decir, se trata de una retención
especial, porque puede alegarse aun cuando el retenedor no haya tenido la cosa
bajo su control antes de la diligencia de entrega. Precisamente, para tenerlas bajo
su guarda, formula esa retención en la diligencia de entrega.
Cuando se trate de venta del bien y se hubieren reconocido mejoras a un comu-
nero, el valor respectivo debe ser incluido como gastos que deben reembolsarse.
Si al comunero no se le reembolsa voluntariamente la suma respectiva, como él
no puede retener el bien que se remata, en su lugar podrá promover un proceso
ejecutivo para obtener el reembolso de lo que hubiere pagado, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 2325 y siguientes del Código Civil. Ese proceso eje-
cutivo podrá proponerlo a continuación, según lo previsto en el artículo 306 del
Código de General del Proceso.
14. DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR EN EL PROCESO DMSORIO
Cuando esté en curso un proceso divisorio en el que se haya pedido la división

material, siempre que no haya administrador de la comunidad, y algunos de los
comuneros estén explotando el bien en virtud de contratos de tenencia, cualquiera
de los otros podrá formular solicitud para que se designe un administrador.
La petición puede formularse hasta antes de que se haya proferido sentencia, y
debe venir acompañada de prueba siquiera sumaria de la existencia de los contratos,
con fundamento en los cuales deriven su tenencia los otros comuneros.
Formulada la solicitud, el juez corre traslado de la misma por tres días a las
partes, y si la encuentra procedente, las requerirá para que designen un administra-
dor, dentro de los cinco días siguientes. Si las partes no realizaren la designación
dentro de ese término, lo hará por ellas el juez, de la lista de auxiliares de lajusticia.
Ese administrador ejerce la representación de los comuneros en los contratos
de tenencia y, por tanto, percibirá las rentas y los bienes, cuando se restituyan, y
en general tendrá las obligaciones propias de un secuestre.
Dado que al administrador se le da el mismo tratamiento de un secuestre, puede
ser removido por las mismas causas por las que se remueve este auxiliar de la
justicia, y, por esa razón, concluido el proceso, deben cesar también sus funciones,
quedando obligado a rendir cuentas comprobadas de su gestión. Una vez rendidas
las cuentas y consignado el saldo que resulte a favor de la comunidad, el juez lo

distribuirá entre los comuneros, en proporción a sus derechos, y dispondrá además
la cancelación de la caución, mediante auto apelable en el efecto devolutivo.
Aun cuando la redacción de las normas parece sugerir que este procedimiento
solo es viable cuando se trate de proceso divisorio de un bien inmueble, nada se
opone a que se formule la misma solicitud, si fuere mueble. En efecto, la situa-
ción de explotación de unos comuneros mediante contratos de tenencia, también
es susceptible de darse si el bien es mueble, y por ello la solución jurídica para
designar un administrador dentro del proceso, no puede ser diferente sino igual.
15. DESIGNACIÓN DE ADMINISTRADOR FUERA DEL PROCESO DIVISORIO
Cuando los comuneros de una cosa no pudieren designar un administrador, y

no estuviere en curso un proceso divisorio, cualquiera de ellos podrá formular la
solicitud al juez para que nombre alguno, mediante solicitud a la que debe acom-
pañar certificado de registro de la propiedad inmobiliaria, o de la existencia de la
comunidad, según el caso.
Presentada la solicitud, el juez la admitirá mediante auto en el que se ordena-
rá correr traslado a los restantes comuneros por el término de tres días, para que
formulen las oposiciones que a bien tengan.
El auto que admita la solicitud se notificará en forma personal a los comuneros.
Vencido el término del traslado, el juez señalará fecha y hora para que tenga lugar
una audiencia dentro de la cual debe designarse el administrador. Si alguno de los
comuneros hubiere formulado oposición, las pruebas pertinentes se practicarán
en la audiencia.
Esta audiencia se celebrará con "los comuneros que concurran, quienes po-
drán hacer el nombramiento por mayoría de votos". Según el numeral 5 del ar-
tículo 417: "Cada comunero tendrá votos cuantas veces se comprenda en su cuota
la del comunero de menor derecho", redacción innecesariamente confusa, porque
ella solamente significa que la determinación debeadoptarse por mayoría de votos.
Si los comuneros que asistan no se ponen de acuerdo, o los que concurren
quedan empatados, el juez hará la designación por ellos.
Como se concluye, para la iniciación y realización de la audiencia no se re-
quiere que esté presente un número mayoritario de comuneros, pues si no ninguno
asiste, en todo caso se adelantará la audiencia y dentro de ella el juez designará.
El administrador designado tendrá los mismos deberes que el nombrado en
el curso del proceso divisorio, pero además le corresponde elaborar una lista de
los comuneros y llevar su vocería en los diferentes procesos, sin perjuicio de que
cada quien intervenga en ellos, si lo considera conveniente.
16. CON'IROVERSIAS ENTRE COMUNEROS Y ADMINISTRADOR
Como con posterioridad a la designación del administrador, dentro o fuera

del proceso, pueden surgir controversias entre aquel y los comuneros, el Código
General del Proceso dispuso que se diriman por medio de un incidente. Si el
administrador hubiere sido designado dentro del proceso, el incidente se adelan-
tará ante el mismo juez, debiendo notificarse por estado el auto que disponga su
trámite. Si la designación se hubiere hecho por fuera del proceso, el incidente se
adelantará ante el mismo juzgado que hubiere celebrado la audiencia, debiendo
notificarse personalmente el auto respectivo a los comuneros.
Aun cuando la norma no es precisamente clara, en nuestro concepto, cuando
como consecuencia del incidente se hace necesario remover al administrador, el
juez no solamente debe hacerlo, sino que designará otro administrador, previo
requerimiento a las partes.
CAPITULO XI
PROCESO MONITORIO
l. ÜBJETO
Este proceso declarativo, regulado en los artículos 419 al 421 del Código General
del Proceso, tiene por objeto permitirle al acreedor de una obligación dineraria de
mínima cuantía proveniente de una relación de naturaleza contractual, determinada
y exigible, respecto de la cual sin embargo carece de título ejecutivo, acudir al
juez con el propósito de que se requiera a su deudor para que pague la prestación
o exponga en la contestación de la demanda las razones por las cuales se opone,
parcial o totalmente, a la cancelación de la deuda.
2. COMPETENCIA
Por tratarse de un asunto contencioso de mínima cuantía será competente el

juez civil municipal, del lugar donde deba cumplirse la obligación o el domicilio
del demandado (C. G.P., arts. 17 num. 1, 26 num. 1 y 28 num. 3).
3. DEMANDA
La demanda con la que se promueva el proceso monitorio debe contener y

atender las siguientes exigencias y requisitos:
a) La designación del juez a quien se dirija.
b) El nombre y domicilio del demandante y los demandados y, de ser el caso,
de su representante y apoderados.
e) Identificación de la pretensión de pago, de manera que sea expresada con
precisión y claridad.
d) La presentación de los hechos que sustentan las pretensiones, debidamente
determinados, clasificados y numerados, los cuales deben dar cuenta del origen
contractual de la deuda, el monto exacto de ella y sus otros componentes.
e) La manifestación inequívoca de que el pago de la prestación adeudada no
está sujeta al cumplimiento de una contraprestación a cargo del acreedor.
f) Las pruebas que se pretenda hacer valer, inclusive aquellas que el demandante
deba aportar en caso de que el demandado se oponga. Este requisito es tan exótico
como inútil, pues en el fondo implica que el demandante adivine desde antes de
presentar la demanda cuáles pueden ser los motivos por los cuales su contrapar-
te se rehúsa a pagarle, vaticinio que no ahorra trámite en el proceso porque, como
se verá adelante, en todo caso el demandante cuenta con un término adicional
de cinco días para pedir otras pruebas, luego que el demandado haya contestado
la demanda. En consecuencia, no tiene sentido exigirle al demandante aportar
pruebas para desvirtuar los hechos o alegaciones de su contraparte que todavía
no conoce, cuando en el curso del proceso una vez conocida la contestación de la
demanda, ese acreedor contará con un término adicional de cinco días para pedir
pruebas adicionales.
g) Aportar los documentos de la obligación contractual que estén en su poder,
tales como recibos, pedidos de mercancía o de servicios, etc., y si no los tuviere,
al actor debe indicar en dónde se encuentran o manifestar, bajo la gravedad del
juramento que se entiende prestado con la presentación de la demanda, que no
existen soportes documentales.
h) El lugar donde el demandado recibirá notificaciones físicas, así como su
dirección electrónica.
i) Los anexos generales que deben ser aportados a la demanda según lo previsto
en el artículo 84 del Código General del Proceso; se excluye la prueba del pago del
arancel judicial, que fue declarado inexequible mediante sentencia C-169 de 2014.
Por tratarse de un asunto de mínima cuantía esta demanda puede ser presen-
tada directamente por el propio acreedor, sin necesidad de apoderado. Dada la
informalidad que se pretende revista este proceso, el parágrafo del artículo 420
del Código General del Proceso, previó que el Consejo Superior de la Judicatura
elaborará un formato para formular la demanda y presentar la contestación, de
manera que tanto a acreedores como a deudores se les facilite el ejercicio de sus
derechos y el acceso a la justicia.
4. TRÁMITE, NOTIFICACIÓN, POSTURAS DEL DEMANDADO, SENTENCIA Y CONVERSIÓN

EN PROCESO DECLARATIVO
Si la demanda reúne los requisitos, el juez proferirá auto en el que ordenará

requerir al deudor para que en el término de diez días pague la prestación reclamada
o, en su defecto, exponga en el escrito de contestación de la demanda las razones
por las cuales justifica o sustenta su negativa a pagar total o parcialmente la deuda.
El primer auto que dicta el juez en estricto sentido no es para declarar admisible
la demanda, sino para que se requiera al deudor. En eso el proceso monitorio tiene
PROCESO MONITORIO 383
cierta proximidad con el ejecutivo, pero se diferencia obviamente en que en este

la primera providencia que profiera el juez es la de librar mandamiento de pago,
mientras que en aquel solamente requiere al deudor para que pague o explique
por qué se resiste a hacerlo.
El auto por medio del cual se ordena el requerimiento no es susceptible de ningún
recurso, y debe notificarse personalmente al deudor, porque no es posible en este
proceso ni emplazarlo ni designarle curador ad litem. En el acto de notificación
se incluirá la advertencia al deudor que si no paga o no justifica su renuencia a
hacerlo, se dictará sentencia en su contra, que no admite recurso de apelación y que
tendrá los efectos de cosa juzgada frente a la firmeza de la prestación, por medio
de la cual se le condenará al pago del monto reclamado, sus intereses causados y
los que se causen hasta la cancelación de la deuda.
La experiencia también demuestra que en la generalidad de los casos la actitud
de un deudor que es requerido por el juez para que pague es la de atender la presta-
ción. En ese orden de ideas, la finalidad del proceso es proporcionarle al acreedor
de pequeñas cantidades dinerarias que carece de título ejecutivo, un mecanismo
procesal expedito para convocar a su deudor ante el juez, con la advertencia de
que si el convocado no paga o es renuente a justificar su actitud rebelde, se profiera
sentencia en su contra que prestará mérito ejecutivo y constituirá cosa juzgada,
con la cual se expondrá al trámite de un proceso ejecutivo a continuación y ante
el mismo juez.
Dentro del término de los diez días siguientes a la notificación personal al de-
mandado, este podrá ejercer las siguientes conductas:
a) Pagar la prestación reclamada, en cuyo caso se declarará terminado el
proceso por pago.
b) Si el demandado no contesta la demanda se dictará la sentencia con fun-
damento en la cual se le condenará al pago del monto reclamado, sus intereses
causados y los que se causen hasta la cancelación de la deuda, la cual presta mérito
ejecutivo y constituye cosa juzgada, y con ella se proseguirá la ejecución ante el
mismo juez en la forma prevista en el artículo 306 del Código General del Proceso.
El inciso 3º del artículo 421, ibídem, utiliza la equívoca expresión de que si "el
deudor notificado no comparece" se proferirá la sentencia en su contra. En efecto,
notificado el deudor ya ha comparecido al proceso, cosa distinta, y es este el sentido
de la expresión, que sea notificado y "no conteste la demanda o guarde silencio".
Si la oposición del demandado es parcial frente al pago de la prestación y si el
demandante lo solicita, el juez sin necesidad de proferir sentencia ordenará que la
ejecución prosiga por la parte no objetada, en la forma prevista en el artículo 306
del Código General del Proceso, y frente a la parte que fue objetada se seguirá el
trámite subsiguiente del proceso verbal sumario ante el mismo juez, para que se
defina la existencia de la prestación y se le revista de certeza, o para que, por el

contrario, se declare que ella no existe la misma.
Obsérvese que ante la oposición parcial, la ley exige que sea el demandante
quien solicite que prosiga la ejecución por la parte de la prestación que no fue ob-
jeto de oposición; es decir, en el caso de que el demandante guarde silencio frente
a esa solicitud de que prosiga la ejecución por lo no objetado, en nuestro criterio
todo el cobro de la deuda quedará condicionado a lo que se decida en el proceso
verbal sumario subsiguiente que se tramitará ante el mismo juez ..
c) Si el demandado contesta la demanda expresando las razones por las cuales
sustenta su negativa a pagar la prestación reclamada, total o parcialmente, y en este
último caso cuando no haya solicitado que se prosiga su ejecución, el asunto se
resolverá mediante un proceso verbal sumario. El deudor al contestar la demanda
debe acompañar las pruebas que pretenda hacer valer
Una vez contestada la demanda, aparejada de las pruebas que pretende hacer
valer, de la misma se correrá traslado al demandante por cinco días para que pida
pruebas adicionales en relación con la oposición del demandado. Aquí se ve con
nitidez la inutilidad de obligar al demandante a aportar con la demanda las prue-
bas para el caso de que el deudor se oponga, pues demandante tendrá una nueva
oportunidad para pedir pruebas adicionales, una vez contestada la demanda.
Corrido el traslado al demandante para que pida pruebas adicionales, el juez
dictará auto en que cita a la audiencia única del proceso verbal sumario prevista en
el artículo 392 del Código General del Proceso, la cual fue explicada y analizada
en otro acápite de este trabajo, dentro de la cual se practicarán las pruebas, se oirán
los alegatos de las partes y se proferirá sentencia declarando la existencia de la
acreencia o absolviendo al deudor. La parte que resulte vencida se le impondrá una
multa del 1 O por ciento del valor de la deuda a favor de la otra parte, sin perjuicio
de la condena en costas.
Si la sentencia proferida acoge las pretensiones, se seguirá ejecución a conti-
nuación y ante el mismo juez, en la forma y términos previstos en el artículo 306
5. INADMISIÓN DE ALGUNOS TRÁ!\11TES O ACTUACIONES Y MEDIDAS CAUTELARES
Ni en el proceso monitorio, ni en el subsiguiente del verbal sumario, si a ello

hubiere lugar, podrá admitirse la intervención de terceros, excepciones previas,
reconvención, el emplazamiento del demandado, ni el nombramiento de curador
ad litem. En efecto, lo que se busca es que el trámite del asunto no sufra tropiezos
ni factores que eventualmente puedan paralizar o dilatar la definición del proceso.
PROCESO MONITORIO 385
Ahora bien, en materia de medidas cautelares, podrán decretarse las autorizadas

en el artículo 590 del Código General del Proceso para los procesos declarativos.
Y una vez proferida la sentencia que declare la existencia del crédito en favor
del demandante, según el parágrafo del artículo 421 del Código General del Proceso
"proceden las medidas cautelares propias de los procesos ejecutivos", disposición
que sobraba, porque con posterioridad al fallo favorable al demandante, se inicia
la ejecución a continuación del mismo proceso en los términos del artículo 306 del
Código General del Proceso, conforme al cual las medidas cautelares de embargo
y secuestro, como en cualquier proceso de ejecución.
CAPÍTULO XII
PROCESO ARBITRAL
l. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL
La primera referencia legislativa es el artículo 307 de la ley 105 de 1890. Luego

la figura se reguló en el Código Judicial (ley 105 de 1931) y más tarde en la ley
2ª de 1938, legislación compendiada simultáneamente en los Códigos de Proce-
dimiento Civil y de Comercio, hasta la expedición del decreto 2279 de 1989, que
derogó los títulos respectivos de cada uno de sus estatutos1•
Luego vino la Constitución Política de 1991, cuyo artículo 116 le dio entidad
constitucional al arbitraje al establecer en su inciso 3º que "los particulares pueden
ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición
de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que
determine la ley".
Y después de la enmienda constitucional, el arbitraje ha sido objeto de nume-
rosas leyes y decretos: la 23 de 1991, que reglamentó por primera vez los centros
de arbitraje; la 80 de 1993, que se ocupó del arbitraje en materia de contratación
estatal; la 270 de 1996, en cuyo artículo 13 dio alcance al papel del arbitraje; la
315 de 1996, que reguló el arbitraje internacional; la 446 de 1998, que introdujo
importantes reformas al arbitraje y autorizó a expedir un decreto unificador de
todas las disposiciones sobre la materia; el decreto 1818 de 1998, que compendió
todas las disposiciones arbitrales; la ley 510 de 1999, que autorizó el arbitraje en
procesos ejecutivos; la 546 de 1999, que también autorizó los procesos arbitrales
ejecutivos para el cobro de créditos de vivienda; la 1150 de 2007, que reformó el ar-
bitraje en la contratación estatal; la 1258 de 2008, en cuyo artículo 40 reguló el
arbitraje en asuntos donde intervengan las sociedades de acciones simplificadas;
1
DANIEL SuÁREZ HERNÁNDEZ, ponencia sobre Arbitramento [sic] civil y mercantil, presentada
en las Primeras Jornadas de Derecho Societario, realizadas en octubre de 1986, en la Cámara de
Comercio de Bucaramanga, publicada en Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
vol. 1, núm. 5, 1986, págs. 69 a 71. En este trabajo SuÁREZ HERNÁNDEZ, además de ocuparse am-
pliamente de la institución, realizó un afortunado recuento de los antecedentes hasta la expedición
de los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio.
la 1285 de 2009 que reformó la ley estatutaria de la administración de justicia e

incluyó disposiciones sobre el arbitraje y sus clases, y la ley 1563 de 2012, nuevo
estatuto arbitral que actualmente rige. También se han expedido las leyes 1682 de
2013 y 1742 de 2014, que en materia de arbitraje de infraestructura han dedicado
algunos de sus artículos, a los cuales se hará posteriormente referencia.
A esa notoria preocupación legislativa se suman también copiosas decisiones
jurisprudenciales, tanto de constitucionalidad y tutela expedidas por la Corte
Constitucional, corno por el Consejo de Estado y tribunales de distrito judicial,
que en cierta medida han enriquecido el espectro legal del tema arbitral.
2. CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON FIGURAS AFINES
El arbitraje es un proceso en virtud del cual, personas plenamente capaces,

sustraen de la justicia ordinaria el conocimiento de una controversia susceptible
de transacción, para que sea decidida por particulares, investidos transitoriamen-
te de la función pública de administrar justicia. El arbitraje surge del pacto arbitral,
que es el acuerdo de las partes, mediante el cual deciden someter a particulares el
conocimiento y decisión de una controversia, susceptible de transacción.
El arbitraje normalmente suele confundirse con la conciliación, el amigable
componedor y la transacción, instituciones todas diferentes de aquel.
La conciliación es un procedimiento en el que una persona denominada con-
ciliadora, procura avenir a las partes bien para que prescindan de un litigio o para
que solucionen una controversia. El conciliador, a pesar de la indebida referen-
cia que hace el artículo 116 de la Constitución, no administra justicia, no ejerce
jurisdicción, pues en ningún caso dicta el derecho. El arbitraje en un verdadero
proceso judicial que conducen unos particulares denominados árbitros, que ejercen
transitoriamente jurisdicción y tienen poder bastante para dirimir las controversias
susceptibles de transacción o relativas "a asuntos de libre disposición o aquellos
que la ley autorice" (ley 1563 de 2012, art. 12). Las fórmulas que proponga un
conciliador pueden ser acogidas o desechadas, mientras que el fallo proferido por
los árbitros, una vez en firme, es de obligatorio cumplimiento.
En virtud de la amigable composición, un tercero adopta una fórmula acerca
del estado en el que debe quedar una relación sustancial y la forma como ha de
ser cumplida por las partes, obligatoria para ellas. En el arbitraje se profiere un
laudo que define la controversia, concediendo o no la razón a alguna de las partes.
El amigable componedor no administra justicia, como si lo hace el árbitro. El
amigable componedor adopta la fórmula sin el trámite de un proceso, mientras
que el árbitro profiere el laudo, cumplidas las fases y formalidades de un proceso.
PROCESO ARBITRAL 389
Después de que la Sección de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Es-

tado' consideró en su momento que la amigable composición no podía utilizarse
como mecanismo de resolución de conflictos en los que interviniera una entidad
pública, hoy no hay duda de que sí puede acudirse a este medio, pues así lo prevé
el artículo 59 de la ley 1563 de 2012.
La transacción, desde el punto de vista sustancial, es un contrato, en virtud
del cual las partes ponen fin o precaven un eventual litigio, y al mismo tiempo,
desde el punto de vista procesal constituye una de las formas excepcionales de
terminación de un proceso. La transacción es un contrato en el que las propias
partes, sin intermediarios, dirimen sus diferencias. El arbitraje es un proceso en el
que las partes defieren a terceros la solución de tales diferencias. En la transacción
se pronuncian las partes, mientras que en el arbitraje lo hacen los árbitros. La
transacción supone una renuncia mutua de derechos y prerrogativas de las partes,
mientras que en el arbitraje pueden salir triunfantes totalmente las pretensiones
del demandante o las excepciones del demandado.
3. NATURALEZA JlJRÍDICA DEL ARBITRAJE
Este no es un asunto pacífico ni definido aún, y daría lugar a extensas y ago-

tadoras discusiones. Nos limitaremos a enunciar el problema y a tomar partido.
Acerca de las diversas tendencias sobre la naturaleza del proceso arbitral, el
tratadista argentino LINO ENRIQUE P ALACI03, refiere dos y hasta una tercera, así:
"En una se encuentran enrolados los autores que asignan al arbitraje naturaleza
contractual, encuadrándolo generalmente en la figura del mandato. En la otra
militan quienes ven, en el proceso arbitral, el ejercicio de la jurisdicción, y no
faltaron autores que ubicaron al arbitraje en el ámbito del acto complejo de modo
que sería en un aspecto contractual y en otro jurisdiccional".
Nos parece acertada la conclusión del profesor argentino, en el sentido de
que "la tesis contractualista es, a nuestro juicio, desechable en cualquiera de sus
orientaciones". Ciertamente, a la luz del mandato no puede equipararse la labor y
función de los árbitros, por cuanto el contenido del laudo no ejecuta instrucciones
de las partes; tampoco hay punto de comparación con la prestación de servicios,
pues en este no se tienen los poderes y facultades con las que se dota al árbitro
para que adelante y concluya el proceso.
Aceptamos la conclusión del autor, según la cual "median razones suficientes
para fundamentar la naturaleza jurisdiccional" del proceso arbitral. En efecto,
2 Ver concepto de 16 de marzo de 2000, rad. 1246.

3 LINO ENRIQUE PALACIO, Derecho procesal civil, t. IX, Procesos arbitrales y universales, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot, 1988, págs. 26 a 30.
aun cuando el árbitro carece del "imperium comprensivo, a su vez, de la coertio

y de la executio" su actividad "es sustancialmente equiparable a la fundamental
que cumplen los órganos judiciales, y que incluso en determinados casos agota
la función de estos". Los laudos arbitrales participan de la obligatoriedad que
caracteriza los actos de autoridad, que es extraña a los contratos.
En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional primero en la
sentencia C-330 de 2000 y posteriormente en la C-1038 de 20024, al decir que
"el arbitramento [sic] es un verdadero procedirrúento judicial-en sentido mate-
rial- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las
normas que regulan estas actuaciones tanto desde el punto de vista formal como
material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las ga-
rantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve
la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al
sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el
desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales".
En el pasado dijimos compartir la tesis según la cual el arbitraje es un proceso
declarativo, criterio que además era el acogido por la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado5• No obstante, hay que admitir que con ocasión de
la decisión de la Corte Constitucional, que declaró exequible el inciso 22 del ar-
tículo 22 del decreto 2651 de 1991, se sentaron las bases que permiten utilizar el
arbitraje para dirimir no solo controversias que tengan trámite declarativo, sino
también para demandar el cumplimiento forzado de obligaciones. En ese fallo se
dijo: "Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación que presta
mérito ejecutivo puede renunciarse cuando solo mira al interés del renunciante y
no está prohibida, ¿por qué no podrían el acreedor y el deudor, antes o después
de la demanda ejecutiva, someter la controversia originada en tal obligación a
la decisión de árbitros? Y agregó la Corporación: "Si sobre las obligaciones que
prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar extrajudicialmenteun
litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469
del Código Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales
obligaciones no pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el
último inciso del artículo 116 de la Constitución?"6•
Dicho de otra forma, lo que antes era herejía, dejó de serlo. Al arbitraje pueden
someterse procesos ejecutivos, y no solamente los declarativos, pero cuando exista
4
Sents. C-330 de 2000, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz; C-1038 de 2002, magistrado
ponente: Eduardo Montealegre Lynett.
5
Providencia del 24 junio 1996, magistrado ponente: doctor Roberto Suárez Franco, rad. 838,
publicada en revista Foro Colombiano, julio de 1996, núm. 325, pág. 72.
6
Sent. 294, de 6 julio 1995, magistrado ponente: doctor JorgeArango Mejía. Extracto publicado
en Jurisprudenciay Doctrina, septiembre de 1995, pág. 1078.
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una regulación legal que prevea el trámite de tales ejecuciones. Las leyes 51 O y
546, ambas de 1999, intentaron regular la constitución de los tribunales de arbitraje
para conocer y dirimir algunas controversias ejecutivas, experimento que la Corte
Constitucional declaró inexequible, pero no porque hubiese rectificado su criterio
de la procedencia del arbitraje en procesos ejecutivos, sino porque concluyó que
en esas específicas leyes se violaba el debido proceso y el derecho a la defensa
de los deudores. De manera pues, que si el Congreso expide una nueva ley que
tenga el cuidado de no violar los derechos constitucionales del ejecutado ni los de
nadie, podrían ventilarse procesos ejecutivos ante árbitros. Mientras no se expida
una reglamentación al respecto, la facultad concebida por la Corte Constitucional
para que puedan tramitarse procesos ejecutivos ante árbitros, continuará siendo
una simple quimera. En otras palabras, hoy de acuerdo con el fallo de la Corte
Constitucional es viable someter un proceso ejecutivo al conocimiento de árbitros,
pero como no hay normas que regulen cómo se tramitaría una ejecución ante árbi-
tros, pues las que hay fueron concebidas para dirimir controversias declarativas,
entonces será necesario que venga una ley que adopte un proceso ejecutivo arbitral.
4. CONTROVERSIAS DIRIMIBLES EN PROCESO ARBITRAL
Para que un asunto pueda someterse a conocimiento y decisión de árbitros, es

necesario que se trate de una controversia, es decir, no pueden ventilarse temas
propios de la jurisdicción voluntaria.
Hasta antes de la expedición de la ley 1285 de 2009 y la calculada sentencia C-14
de 2010, la propia ley, la jurisprudencia y la doctrina coincidían en que solamente
los asuntos contenciosos transigibles eran susceptibles de ser dirimidos mediante
arbitraje. Conforme a esa concepción, la jurisprudencia del Consejo de Estado
y de la Corte Constitucional, cerraron las puertas del arbitraje a las controversias
en las que se debatiera la legalidad de los actos administrativos, por no ser temas
susceptibles de transacción. ·
Era obvio que a quienes están interesados en que los árbitros puedan pro-
nunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos, la limitante de que el
arbitraje solo fuese viable para dirimir controversias transigibles, resultaba un
escollo. Como lo han hecho con otros aspectos, tales como el de permitir a las
partes darse las propias reglas procesales, esos mismos intereses consiguieron
que en el Congreso al expedirse la ley 1285 de 2009, validos de una maniobra
silenciosa omitieran en el nuevo articulado el requisito de que las controversias
susceptibles de dirimir en procesos arbitrales fuesen solo las transigibles, tesis que
posteriormente la Corte Constitucional en su sentencia C-14 de 201 O, mediante un
clásico obiter dicta, terminó aplaudiendo a propósito de un tema diferente, como
lo era el examen acerca de si el artículo 40 de la ley 1258 de 2008 estaba ajustado

a la Carta, en cuanto permitió el arbitraje en las acciones de impugnación de las
decisiones emanadas de la asamblea y junta directiva de la sociedad por acciones
simplificada (SAS).
En efecto, en la ley estatutaria 270 de 1996 (art. 13 num. 3), a propósito de
definir el ejercicio de la funciónjurisdiccional por otras autoridadesy particulares,
se previó: "Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitadospor
las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los proce-
dimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje las leyes especiales de cada
materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares
puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus
fallos en derecho o en equidad". En esa reglamentaciónclaramente se preveía que
solamente podían ventilarse en tribunales arbitrales los "asuntos susceptibles de
transacción". Tal limitante desapareció misteriosamente del proyecto de ley,
de una comisión a otra en el recorridoen el Congreso, sin que los antecedentesde la
ley 1285 de 2009 permitan establecer quién fue el autor y cuáles sus fundamentos.
De esa manera subrepticia, el numeral respectivo fue reformado y en su nueva
versión ya no figuró la restricción del arbitraje solamente a los asuntos susceptibles
de transacción, como puede verse del texto finalmente aprobado por la ley 1285 de
2009, así: "Los particulares actuando como conciliadoreso árbitros habilitadospor
las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no
sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las
reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro
de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran
el debido proceso".
Pero no bastaba alterar la normativa,era necesario asegurar la audacia, y como
la Corte Constitucional en el fallo C- 713 de 2008, por medio del cual se pronunció
sobre la exequibilidad de la ley 1285 de 2009, no analizó si el artículo 62 contrariaba
la Carta al omitir el requisito de la transigibilidad de las controversias sometidas a
arbitraje, el punto vino a ser tratado tangencialmente en otro fallo, que nada tenía
que ver con este aspecto. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-14
de 2010 finiquitó cualquier discusión acerca de la derogatoria del requisito de la
transigibilidad para que una controversia pueda ventilarse ante árbitros: "El que
los asuntos susceptibles de transacción sean los únicos que pueden someterse a
la justicia arbitral es tema que le compete al legislador determinar. Este puede
decidir que ello sea así, o decidir que tal criterio desaparezca del ordenamiento
jurídico como delimitador de la competencia de la justicia arbitral, tal y como lo
hizo en la ley 1285 de 2009, avalada en este punto por la Corte Constitucional".
Tal comentario de la Corte fue un clásico obiter dicta, pues el tema central de esa
controversia consistía en definir si era ajustado a la Carta el artículo 40 de la ley

1258 de 2008, que permitió a los árbitros dirimir las acciones de impugnación
de las determinaciones emanadas de una sociedad por acciones simplificada, lo
cual contradecía lo previsto en el artículo 194 del Código de Comercio. Para pro-
nunciarse sobre la constitucionalidad de este artículo 40 de la ley 1258 de 2008,
curiosamente la Corte Constitucional optó por hacer el comentario sobre el alcance
de lo definido en la ley 1285 de 2009 acerca de la posibilidad del arbitraje aun en
asuntos no transigibles, y validos de esa referencia tangencial, los grandes contra-
tistas del Estado tienen abiertas las puertas de sus siempre estratégicos procesos
arbitrales, para cuestionar la legalidad de los actos administrativos.
En ese estadio de permitir el arbitraje aun en asuntos no transigibles se en-
contraba la situación, hasta cuando se expidió la ley 1563 de 2012, actual estatuto
arbitral, en cuyo artículo 12 volvió al concepto inicial de que el arbitraje es un medio
alternativo para solucionar controversias relativas "a asuntos de libre disposición"
expresión que obviamente implica que solamente son dirimibles en justicia arbitral
aquellos litigios que sean susceptibles de ser transigidos. El atajo con el que los
sostenedores de la tesis de abrir el arbitraje para todo tipo de controversias, fuesen
o no transigibles, quisieron quebrar ese principio rector de esta institución, por
fortuna fue abortado con el artículo 12 de la ley 1563 de 2012.
5. PACTO ARBITRAL
Se entiende por pacto arbitral el acuerdo de voluntades que da lugar a un

negocio jurídico, en virtud del cual las partes involucradas en un conflicto deci-
den no ventilarlo delante de los jueces ordinarios, sino ante un tribunal arbitral,
integrado por particulares investidos transitoriamente de la función pública de
administrar justicia.
El pacto arbitral admite dos modalidades: la cláusula compromisoria y el
compromiso.
La cláusula compromisoria es, como su nombre lo dice, una disposición in-
volucrada en un contrato, o referida al mismo, por medio de la cual las partes que
celebran un contrato, antes de que surja entre ellas cualquier conflicto, acuerdan
que de llegar a suscitarse alguna diferencia la someterán, totaI o parcialmente, al
conocimiento de árbitros.
Compartimos las apreciaciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, en el sentido de que "La cláusula compromisoria tiene su
fuente jurídica en un contrato con la finalidad de procurar solucionar eventuales
litigios entre las partes que lo celebran. De consiguiente, no podrá someterse a la
decisión de árbitros asuntos que no tengan vinculación alguna con dicho contrato.
Esto quiere decir que la cláusula compromisoria debe haberse pactado previamente
a cualquier conflicto que surja entre los suscribientes del contrato que le da origen
ya sea en el mismo contrato, ya en acto separado en el que se designen las partes y
se determine el contrato. Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su
ámbito, es decir, no se precisan los litigios eventuales que se sometan a ella, debe
entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente
tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente"7•
Aporte valioso lo constituye el artículo 5º de la ley 1563 de 2012, en cuanto
previó el principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, según el cual
"la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compro-
misoria". La consecuencia de esa autonomía se traduce, en los términos del mis-
mo artículo, en que "podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se
debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será
conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido". En efecto, el
artículo citado acabó con la discusión acerca de si un tribunal arbitral podía ocu-
parse de definir la eficacia del contrato que contenga la cláusula compromisoria.
Ahora ya no hay duda alguna de que el tribunal arbitral podrá pronunciarse sobre
estos aspectos, declarando incluso la nulidad o la inexistencia del contrato que
contenga la cláusula compromisoria.
En cambio, no fue afortunado el inciso 2º del artículo 5º de la ley 1563 de
2012, en cuanto dispuso que "la cesión de un contrato que contenga pacto arbitral
comporta la cesión de la cláusula compromisoria". En efecto, en primer término,
desdice del concepto de la autonomía e independencia de la cláusula compro-
misoria, que la cesión del contrato que la contiene la involucre también. ¿ Cuál
es, entonces, la independencia y autonomía de la cláusula compromisoria de un
contrato, si al cederse este igual suerte corre aquella? Hay una contradicción in-
superable en esta solución.
Adicionalmente, que el cesionario de un contrato que contiene una cláusula
arbitral termine vinculado a esta sin haberla suscrito, viola el principio de la vo-
luntariedad que orienta la institución del arbitraje. Ciertamente, en esas circuns-
tancias, la parte cesionaria de ese contrato y su cláusula compromisoria, no llegará
voluntariamente a un proceso arbitral, sino como consecuencia de la cesión de un
contrato diferente del negocio jurídico del pacto arbitral. Será interesante que la
Corte Constitucional examine la constitucionalidad de este inciso 2º del artículo
5º de la ley 1563 de 2012, al cual nos opusimos en la comisión integrada por el
gobierno para preparar el proyecto de ley respectivo.
7
Providencia de 24 junio 1996, magistrado ponente: Roberto Suárez Franco, rad. 838. Publicada
en revista Foro Colombiano,julio de 1996, núm. 325, pág. 70. ·
En materia del pacto arbitral celebrado por entidades públicas vinculadas a las
tareas y obras de infraestructura, el artículo 14 de la ley 1682 de 2013, reformado
por el artículo 2º de la ley 1742 de 2014, impuso unas reglas especiales para la
celebración de pactos arbitrales y nombramientos de árbitros, así:
a) En primer término, las entidades públicas vinculadas con el sector de la in-
fraestructura, no podrán nombrar a los árbitros en la cláusula compromisoria ni en
documentos que formen parte del contrato en los pliegos de condiciones.
b) Estas entidades deben definir en los pliegos de condiciones el perfil de los
árbitros y amigables componedores, teniendo en cuenta las condiciones personales
y profesionales que resulten idóneas respecto del objeto del contrato y las activi-
dades que deben desarrollar las partes.
e) Las entidades vinculadas al sector de infraestructura también deben limitar
los honorarios de los árbitros y secretarios en las cláusulas compromisorias. Si
la cláusula respectiva no incluye una fórmula de reajuste de los honorarios, "el
límite no podrá ser modificado ni actualizado por los árbitros o los amigables
componedores". Esta previsión es una drástica respuesta a los abusos de muchos
árbitros que por sí y ante sí, decidían actualizar los honorarios fijados en los pactos
arbitrales, cuando ello era permitido, con criterios desmedidos y abusivos.
El compromiso es también un acuerdo celebrado por las partes que ya tienen
un conflicto, que esté o no siendo ventilado judicialmente, y que persigue que no
sea dirimido por los jueces ordinarios sino por un tribunal arbitral. El compromiso
puede celebrarse a partir del momento en el que surja el conflicto, incluso si ya se
ha promovido proceso judicial, siempre que no se haya proferido sentencia de única
o primera instancia. Al respecto, la misma providencia de la Sala de Consulta del
Consejo de Estado, que se viene citando conceptuó que "el compromiso se pacta
con ocasión de un conflicto surgid~ entre dos o más personas sin importar que
esto ocurra antes o después de iniciado el proceso judicial (<leer. 2279 de 1989,
art. 2º, inc. 3º). Ello equivale a decir que se requiere la existencia de un litigio
determinado, relacionado o no con un vínculo contractual, y que desde luego no es
potencial o eventual, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la cláusula com-
promisoria, en la que se pacta acogerse a todo un procedimiento para la solución
de un litigio eventual surgido de un contrato celebrado".
El pacto arbitral, cláusula compromisoria o compromiso, puede estar conte-
nido en cualquier documento, sea telegrama, télex, fax u otro medio semejante,
siempre que las partes manifiesten expresamente su propósito de someterse a
decisión arbitral.
La cláusula compromisoria es una estipulación más del contrato mismo, y por
eso se le denomina así: cláusula compromisoria. No obstante, nada se opone a
que esté contenida en documento separado del contrato, en cuyo caso, para que
sea eficaz debe incluir el nombre de las partes e indicar en forma inequívoca el
contrato al que se refiere.
No obstante, el parágrafo del artículo 3º de la ley 1563 de 2012 dio cabida en
nuestra legislación a la cláusula compromisoria implícita o tácita, figura creada
en ámbitos internacionales, que consiste en que "si en el término de traslado de
la demanda, o de la contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca
la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces
o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia del pacto
arbitral". En consecuencia, si se formula una demanda en la que el actor afirma que
hay pacto arbitral con su contraparte y que en virtud del mismo acude a la justicia
arbitral, si el demandado al contestar la demanda guarda silencio, se entenderá
que aceptó someter sus diferencias al arbitraje.
Para que el documento que contiene el compromiso pueda tener efectos jurí-
dicos, es necesario que reúna los siguientes requisitos:
a) Nombre de las partes.
b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje.
e) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este
caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones que se estuvieron
debatiendo en el proceso.
Cuando el compromiso se celebra estando en curso el proceso judicial y siempre
que no se haya proferido sentencia de primera o única instancia o terminado por
desistimiento, transacción o conciliación, el tribunal arbitral solicitará al despacho
donde se adelante el proceso que se le remita el expediente, y así debe proceder
el funcionario respectivo. Si en ese proceso arbitral no se profiere laudo, el juez
que venía conociendo del proceso antes de remitirse al tribunal arbitral recobrará
competencia para continuar el trámite, en cuyo caso conservarán validez las pruebas
practicadas y las actuaciones surtidas. Con tal fin, el tribunal arbitral devolverá
el expediente al juzgado de origen, para que este continúe con el proceso a partir
de la etapa procesal hasta la que hubiere llegado en el trámite ante los árbitros. A
contrario sensu, así la ley haya guardado silencio al respecto, cuando se profiera
laudo, conviene que el presidente del tribunal también entere al despacho judicial
donde se suspendió el proceso, a efectos de que decrete la terminación de lo ac-
tuado y el archivo del expediente.
6. CLASES DE ARBITRAJE
Si nos atenemos al artículo 2º de la ley 1563 de 2012, solamente habría dos

clases de arbitraje, según si funcionan o no administrados por un centro de arbi-
traje, como adelante se verá; pero existen los siguientes criterios para identificar
las distintas categorías de arbitrajes: en razón de su naturaleza jurídica, del fun-

cionamiento del tribunal arbitral, de la materia sobre la que versa el arbitraje y de
la cuantía de la pretensión. Examinemos cada una.
a) Según la naturaleza jurídica del arbitraje. Privados o particulares y esta-
tales. De acuerdo con la naturaleza jurídica del arbitraje convocado, este puede
ser privado o público, según el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, por lo que en
"tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades,
los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir [sic], directa-
mente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando en todo caso los
principios constitucionales que integran el debido proceso".
En consecuencia, la distinción del arbitraje entre particular y estatal, se traduce
en que en el primero, los particulares pueden darse sus propias reglas de proce-
dimiento, bien directamente o adoptar como tales las de un centro de arbitraje;
mientras que en el segundo, les está vedado esa posibilidad, porque han de some-
terse a las reglas procesales definidas en la ley.
Concordante con lo anterior, el artículo 58 de la ley 1563 de 2012, definió
que en los procesos arbitrales en los que no sea parte el Estado o alguna de sus
entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento, bien en
forma directa o acogiendo como tales las de un centro de arbitraje, siempre que
se respeten los principios constitucionales del debido proceso, el derecho a la
defensa y la igualdad de las partes. Si las partes guardan silencio sobre las reglas
de procedimiento o el centro de arbitraje al que se remitan carece de reglamento
procedimental debidamente aprobado, entonces el proceso se ventilará de acuerdo
con las normas procesales previstas en la ley 1563 de 2012, y, por supuesto, el
Tan caprichosa distinción del arbitraje entre privado y estatal, a partir de si las
partes pueden darse sus propias reglas, es reflejo de una polémica que se intentó
resol ver primero a través de artificios en la redacción de la ley 446 de 1998 y luego
con las calculadas interpretaciones de la Corte Constitucional, como, por ejemplo,
cuando la sentencia SU-174 de 2007 realizó un recuento de sus pronunciamientos
sobre el arbitraje, curiosamente omitió mencionar la sentencia C-037 de 1996, que
fue el primer fallo que declaró la imposibilidad de que los particulares derogaran
las normas procesales.
En la sentencia C- 713 de 2008, sobre la constitucionalidad de la ley estatutaria
1285 de 2009, en relación con este tema la Corte concluyó que "la facultad de
los particulares para fijar sus reglas procesales en el trámite del arbitramento [sic]
no es absoluta, sino que, por el contrario, tiene como límites las características
que se derivan del respeto de los derechos fundamentales y en concreto la obser-
vancia de los postulados mínimos del debido proceso". Y agregó "sin embargo,
para armonizar la naturaleza voluntaria del arbitraje con sus implicaciones como
institución de orden procesal, cuando las partes -particulares- deciden fijar au-
tónomamente las reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente),
es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las
partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen
los procedimientos arbitrales. De lo contrario, podría suponerse que el Congreso
ha renunciado a la atribución constitucional de regular la materia, cuando, como
ya ha sido explicado, el artículo 116 de la Constitución advierte que los árbitros
sólo podrán administrar justicia «en los términos que fije la ley». En este orden
de ideas, la norma examinada es exequible al prohibir que las partes fijen autóno-
mamente las reglas de procedimiento arbitral cuando una de ellas sea el Estado.
Del mismo modo, es constitucional que en los conflictos exclusivamente entre
particulares estos fijen directamente las reglas de procedimiento, pero siempre y
cuando se entienda que las partes también deben respetar lo dispuesto en las leyes
especiales que regulan los procedimientos arbitrales".
A pesar de lo consignado en el artículo 3º de la ley 1285 de 2009, en la sen-
tencia C-713 de 2008 y en el artículo 58 de la ley 1563 de 2012, lo cierto es que la
facultad de las partes de darse sus propias reglas en un proceso arbitral particular
o privado no es ilimitada, pues, en todo caso, han de someterse a los principios
constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa y a lo dispuesto en
las leyes especiales.
b) Según el funcionamiento del tribunal arbitral. Arbitraje ad hoce institu-
cional. Esta clasificación, que por cierto es la única consagrada en la ley 1563
de 2012, artículo 2º, diferencia los procesos arbitrales a partir de si el tribunal es
administrado por un centro de arbitraje, en cuyo caso el arbitraje se denominará
institucional, o si funciona conducido directamente por los árbitros, caso en el
cual toma el nombre de arbitraje ad hoc.
La diferencia entre estas dos clases de arbitraje es solamente respecto de si
funcionan administrados por un centro de arbitraje o directamente por los árbitros,
pero no en cuanto a las reglas de procedimiento, pues como se verá, el artículo
57 que regula el trámite que ha de advertirse en el tribunal ad hoc, se remite a las
previstas para el arbitraje institucional. La otra diferencia importante entre estas
dos formas de arbitraje, es la de que en el institucional siempre ha de nombrarse un
secretario, mientas que en el ad hoc los árbitros podrán prescindir de designarlo,
es decir, no es obligatorio, como lo prevé el inciso final del artículo 56 de la ley
1563 de 2012.
Si bien el inciso 2º del artículo 2º de la ley 1563 de 2012, parece plantear que
cuando se trate de controversias que versen sobre contratos celebrados por una en-
tidad pública o por quien desempeñe funciones administrativas, el trámite se regirá
por las reglas del arbitraje institucional, tal restricción es aparente. En efecto, la
ley no dice que las entidades públicas o los sujetos privados que ejercen funciones
administrativas tengan que someterse exclusivamente a tribunales institucionales,
pues lo que manda esta disposición es que las reglas sean las previstas para estos
últimos. En ese orden de ideas, si también el trámite de un tribunal ad hoc debe
advertir las reglas del arbitraje institucional, podrían ventilarse por su conducto
controversias estatales o de quienes ejerzan funciones administrativas que versen
sobre contratos suscritos por ellas.
e) Según la materia sobre la que verse el arbitraje. En derecho, en equidad
o conciencia y técnico.
Si bien enla ley 1563 de 2012 no se reprodujo el artículo 115 del decreto 1818
de 1998, el cual claramente regulaba el arbitraje en derecho, en conciliación o
en equidad y técnico, lo cierto es que esa clasificación sigue vigente. En efecto,
respecto del arbitraje en derecho no hay duda de que sigue teniendo vigencia, pues
a él sí se hizo abundante mención en la ley; lo mismo puede decirse del arbitraje
en conciencia o en equidad y el técnico, pues si bien no se incluyó en la ley 1563
de 2012 una norma igual al artículo 115 del decreto 1818 de 1998, en todo caso en
el inciso 3º del artículo 1 º se dijo que "el laudo arbitral es la sentencia que profie-
re el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico".
De lo anterior se infiere, sin ninguna dificultad, que si el laudo puede ser no sólo
en derecho sino también en equidad y técnico, ello significa que esta disposición
reconoció la existencia de las tres clases de arbitraje. Dado que no se incluyó
previsión alguna sobre cómo ha de surtirse el trámite de un proceso arbitral en
equidad o conciencia y técnico, debe concluirse que han de aplicarse las normas
del arbitraje institucional o el ad hoc, según lo que en cada caso corresponda.
El arbitraje será en derecho si así lo han pactado las partes, o también si han
guardado silencio. Es decir, si el pacto arbitral indica que el arbitraje será en
derecho, se estará a lo que así se haya dispuesto. Pero si en el pacto arbitral nada
se dice al respecto, ello significa que será en derecho.
El arbitraje en derecho es aquel en el que el laudo que ha de proferirse debe ser
en derecho, es decir, acatando la normativa jurídica, y por esa razón los árbitros
tienen que ser abogados, amén de cumplir otros requisitos que adelante se precisarán.
El arbitraje en equidad ( o en conciencia como se le denominaba antes de la ley
446 de 1998, art. 111) es aquel en el cual los árbitros deciden de acuerdo con el
sentido común y la equidad. Naturalmente, los árbitros que integren un tribunal
de esta naturaleza, pueden no ser abogados.
No compartimos el criterio según el cual los arbitrajes en conciencia fueron
suprimidos de la legislación, y sustituidos por los arbitrajes en equidad. Quienes
sostienen esta tesis, afirman que los arbitrajes en conciencia fueron derogados
por el artículo 116 de la Constitución Política de 1991 (art. 116) y por el artícu-
lo 111 de la ley 446 de 1998, compilado en el artículo 115 del decreto 1818 de
1998, porque en estas disposiciones se habló de arbitraje en equidad, artificiosa
argumentación que los lleva a afirmar que conciencia y equidad dan lugar a dos
clases de arbitrajes diferentes.
Al respecto, compartimos la contundente determinación adoptada en un proceso
arbitral, en el que a propósito de este punto se dijo que "respecto a la interpretación
de los artículos 116 de la Constitución Política, 111 de la ley 446 de 1998 y 163
del decreto 1818 de 1998, el tribunal estimó que son análogos los conceptos, fallo
en conciencia y fallo en equidad; que la Constitución y la legislación vigentes no
introdujeron un concepto adicional y distinto al que tradicionalmente se recono-
ce al fallo en conciencia y que, las cláusulas compromisorias que se refieren a
decisiones en conciencia, pactadas conforme a la ley anterior, no han perdido su
eficacia particular y no puede entenderse que su alcance se haya circunscrito hoy
a una facultad de decidir en derecho"8•
En el mismo fallo arbitral que venimos citando se concluyó que "según el
sentido común de las palabras, la decisión en equidad según el Diccionario de la
Academia de la Lengua Española, es sinónimo de fallo en conciencia, sinonimia
que reitera la doctrina nacional,
Tampoco encontramos acertada la sentencia SU-837 de 2002 de tutela de la
Corte Constitucional, en la que con criterio diferente al de que en la nueva legis-
lación ya no se habla de arbitraje en conciencia sino en equidad, con precaria y
sofística argumentación se concluyó que "no es posible, por lo tanto, equiparar
ambas instituciones" (decisión en conciencia-decisión en equidad). Como lo
sostuvo el laudo arbitral que se comenta, "esa apreciación de la Corte Consti-
tucional, tiene la particularidad de identificar el fallo en conciencia con lo que
podría entenderse a priori, que permitiría estimar que un fallo de esa naturaleza
exime a los árbitros de la obligación de fundamentarlo; que tienen plena libertad
para valorar las pruebas, aun aquellas referidas a contratos solemnes o formales,
sin sometimiento a tarifa legal, bastándole simplemente atender a su leal saber y
entender, es decir, como concluiría cualquier persona prudente. Pero, como se dejó
constancia en las providencias que sostuvieron la competencia de este Tribunal
para fallar en conciencia, hoy en equidad, como es la posición de la doctrina y de
la jurisprudencia que se señalará más adelante, se apartan de tales conceptos, para
8
Laudo proferido el 30 de septiembre de 2004 en el tribunal de arbitramento que funcionó en
el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, en el proceso de Tecnoquímicas contra
Smithkline Beecham, integrado por los doctores José Ricardo Caicedo, Ramón Eduardo Madriñán
y Francisco Chaves Cajiao.
12
Consejo de Estado, sección 1, exp. 5826, sent. de 9 noviembre 2000.
sostener, como se reitera en esta oportunidad, que el fallo en conciencia, como el

fallo en equidad, no son solamente sinónimos en los términos, sino análogos en
su comprensión".
El arbitraje técnico es aquel en virtud del cual la decisión que haya de profe-
rirse se adopta con apoyo en fundamentos técnicos y no en derecho o en equidad.
Los árbitros deben ser profesionales especializados en la respectiva materia, es
decir, no abogados.
El inciso final del artículo 22 de la ley 1563 de 2012 dispuso que "cuando por
razón de la cuantía o de la naturaleza del asunto no se requiera de abogado ante
los jueces ordinarios, las partes podrán intervenir directamente en el proceso", lo
cual significa que la regla general es la de que en los arbitrajes en derecho, equidad
o en conciencia, las partes deben comparecer por medio de abogado.
d) Según la cuantía de la pretensión: mayor y menor cuantía. De acuerdo
con lo previsto en el inciso 22 del artículo 22 de la ley 1563 de 2012, los procesos
arbitrales serán de mayor y menor cuantía, según el valor de las pretensiones. Si
es superior al equivalente de cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales,
será de mayor cuantía, y si no excede de tal cantidad, de menor cuantía. La ca-
tegoría de mínima cuantía, a la manera del estatuto procesal civil, no existe en
procesos arbitrales.
En los arbitrajes de menor cuantía, además de que el árbitro es único, salvo
pacto en contrario, las partes pueden concurrir sin abogado, es decir, directamente.
Según lo previsto en el artículo 72 de la ley 1563 de 2012, el número de árbitros
siempre será impar. Es potestativo de las partes definir si actuará un árbitro único
o tres, sea el asunto de mayor o menor cuantía. Lo anterior teniendo en cuenta
que en el proceso arbitral no rige el concepto de mínima cuantía, sino la mayor y
la menor, como antes se explicó.
Si en el pacto arbitral las partes no definen el número de árbitros, la ley suple
esa omisión disponiendo que para los asuntos de mayor cuantía, sean tres, y árbitro
único en los de menor cuantía.
7.DELOSCENTROSDEARBITRAJE
Los centros de arbitraje fueron creados oficialmente con la ley 23 de 1981, y el

primero que se constituyó en el país fue el de la Cámara de Comercio de Bogotá.
Hoy ya son muchos los centros de arbitraje que hay (al momento de revisar esta
sexta edición existen 115); inclusive hay ciudades que ya cuentan con varios cen-
tros, por lo cual los artículos 50 a 52 de la ley 1563 de 2012 y su decreto regla-
mentario 1829 de 2013, regulan todo lo relativo a ellos.
Los centros de arbitraje se ocupan de administrar los procesos arbitrales institu-

cionales, para lo cual elaboran listas de árbitros y secretarios y un reglamento, del
que pueden formar parte las reglas de procedimiento que se conciban respetando
los principios constitucionales y los derechos al debido proceso y a la defensa.
Solamente las entidades públicas y las personas jurídicas sin ánimo de lucro
podrán crear centros de arbitraje, previa autorización del Ministerio de Justicia y
del Derecho, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
1. Indicar la ciudad en la que el centro prestará sus servicios.
2. Realizar un estudio de factibilidad de creación del centro de arbitraje, desa-
rrollado de acuerdo con la metodología adoptada por el Ministerio.
3. Acreditar que la persona jurídica solicitante de la autorización cuenta con
suficientes recursos administrativos y financieros.
Cada centro de arbitraje debe someter a la aprobación del Ministerio de Justicia
y del Derecho su reglamento, que debe contener lo siguiente:
1. El reglamento para integrar las listas de árbitros, amigables componedores
y secretarios, junto con los requisitos que estos deben satisfacer, las causas por
las cuales podrían ser excluidos, los trámites para inscribirse y la forma de hacer
su designación.
2. Las tarifas de honorarios de árbitros y secretarios.
3. Las tarifas de gastos administrativos.
4. Los mecanismos para informar al público sobre los procesos arbitrales y
las amigables composiciones.
5. Las funciones del director del centro.
6. El proyecto de reglamento del centro.
7. Certificado de existencia y representación de la persona solicitante, salvo
cuando se trate de la nación, los departamentos o los municipios o entidades de
creación legal,
8. Fotografías, planos y folio de matrícula inmobiliaria o contrato de arrenda-
miento del inmueble donde funcionará el centro de arbitraje, que permita inferir
que se cuentan con todas las anexidades y demás requisitos exigidos en el numeral
2 del artículo 62 del decreto 1829 de 2013.
Los centros de arbitraje están sujetos al control, inspección y vigilancia del
Ministerio de Justicia y del Derecho, ente que expide la autorización para que pueda
operar un centro. Esa autorización no está sujeta a un plazo, pero el Ministerio
puede imponer sanciones que van desde la amonestación escrita, multas, suspen-
siones por seis meses, hasta la revocatoria de la autorización de funcionamiento
o del aval (decr. 1819 de 2013, art. 59).
8. DE LOS ÁRl31TROS Y SECRETARIOS. LÍMITES
Los árbitros son particulares investidos transitoriamente de la función pública

de administrar justicia y, por tanto, en el ejercicio de sus funcionesson responsables
penal, disciplinaria y civilmente.
Los árbitros deben ser colombianos, no haber sido condenados por sentencia
judicial a pena privativa de la libertad, salvo por delitos políticos o culposos, ni estar
inhabilitados para ejercer cargos públicos o haber sido sancionados con destitución.
En el caso de los arbitrajes en derecho los árbitros además de ser abogados
titulados e inscritos, deben cumplir como mínimo con las mismas calidades y
requisitos exigidos para ser magistrado de un tribunal superior. Los árbitros de-
ben reunir las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros
de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral. Por ejemplo, si el asunto versa
sobre una controversia comercial, el centro de arbitraje puede exigir a los árbitros
acreditar conocimientos o experiencia en procesos de similar naturaleza. O las
partes podrían en el pacto arbitral, exigir que quienes vayan a ser árbitros no hayas
trabajado o tenido relación alguna con las partes, sus representante o apoderados.
Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal
en más de cinco tribunales arbitrales en los que intervenga como parte una en-
tidad pública o quien ejerza funciones administrativas. Es decir, se trata de una
inhabilidad para desempeñarse en más de cinco tribunales, ello para impedir las
camarillas o carteles del arbitraje, en especial en entidades públicas, que tanto
daño han causado a la institución.
No obstante, cuando se trate de controversias relacionadas con la infraestruc-
tura de transporte, el artículo 2!! de la ley 1742 de 2014 ha restringido aún más la
inhabilidad de árbitros y secretarios, pues el literal h) ha dispuesto que "ningún
árbitro, amigable componedor o secretario podrá desempeñarse simultáneamente
como tal, en más de tres (3) tribunales o amigable componedor en que interven-
ga como parte una entidad pública objeto de la presente ley, o en los conflictos
relativos a esta".
Los árbitros deben declararse impedidos o ser recusados cuando respecto de
ellos se configuren las causales de impedimento o recusación, y deben cumplir
con el deber de información a que hace alusión el artículo 15 de la ley 1563 de
2012, temas a los que haremos referencia en otro acápite.
Los secretarios también ejercen función pública de auxiliar la labor del respec-
tivo panel arbitral y, por tanto, también están expuestos a responsabilidad penal,
disciplinaria y civil, así no ejerzanla función pública de administrar justicia, porque
ella está reservada a los árbitros.
Los secretarios serán designados por los árbitros y deben ser abogados titulados
e inscritos, y no podrán ser cónyuges o compañeros permanentes, ni tener relación
contractual de subordinación o dependencia, de parentesco hasta cuarto grado de
consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de los árbitros. En el
caso de los arbitrajes institucionales, el secretario debe ser escogido por los árbi-
tros pero de la lista de secretarios elaborada y puesta a disposición por el centro
de arbitraje donde funcione el proceso. En tratándose de tribunales ad hoc, como
se verá, no es obligatorio designar secretario.
Al igual que los árbitros, también los secretarios deben cumplir con el deber
de información al que hace referencia el artículo 15 de la ley 1563 de 2012. A
ello se hará referencia en otro acápite.
Según lo previsto en el artículo 19 de la ley 1563 de 2012, los árbitros y los
secretarios, y además los auxiliares de la justicia, estarán sometidos a las normas
disciplinarias de los servidores judiciales y auxiliares de la justicia contenidas en
la ley estatutaria de la administración de justicia.
9. DEMANDA, INICIACIÓN E·INTEGRACIÓN DEL TRÁMITE ARBITRAL Y DESIGNACIÓN

DE LOS ÁRBITROS EN EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL
Lademanda con la que se promueva el proceso arbitral debe reunir los requisitos
del Código General del Proceso. En principio, a ella debe acompañarse el pacto
arbitral a menos que se invoque implícitamente (ley 1563 de 2012, art. 3!! parg.) y
debe dirigirse al centro de arbitraje que las partes hayan acordado. El demandante
debe cancelar las expensas que cada centro de arbitraje cobra por recibir la demanda
y adelantar el trámite subsiguiente hasta la instalación del tribunal arbitral, y por
supuesto, a la demanda acompañará el recibo correspondiente. Esta cantidad que
se cancela ab initio, es diferente de los gastos que deben remunerarse al centro de
arbitraje con posterioridad a la instalación del arbitraje.
Si las partes no hubieren indicado el centro de arbitraje, la demanda debe
dirigirse a uno del lugar del domicilio de la parte demandada, y si esta estuviere
integrada por varias personas con diferentes domicilios, podrá incoarse la demanda
en cualquiera de los centros de esos lugares.
Si el centro de arbitraje que reciba la demanda no es competente, remitirá la
demanda al centro de arbitraje que considere que lo es. Si surgen conflictos de
competencia entre diferentes centros de arbitraje, serán decididos por el Ministerio
de Justicia y del Derecho.
De no existir centro de arbitraje en el lugar acordado o en el domicilio del
demandado, la demanda -o "solicitud de convocatoria", como la denomina el
inc. 2!! del art. 12 de la ley 1563 de 2012- se presentará en el centro de arbitraje
más cercano.
Con notoria impropiedad el artículo 12 de la ley 1563 de 2012 dispone que

"el proceso arbitral comenzará con la presentación de la demanda". En efecto,
con esa redacción se confundió la iniciación del trámite, que se da al presentarse
la demanda, con la iniciación o existencia de proceso, que solamente se produce
cuando el demandado es notificado del auto adrnisorio de la demanda. Si el pro-
ceso es una relación jurídica integrada por demandante y demandado, mal puede
hablarse de él con la sola formulación de la demanda.
Cuando la demanda involucre una entidad pública, el centro de arbitraje que la
haya recibido debe comunicar tal circunstancia a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado. Se trata de un requisito de procedibilidad del proceso arbitral,
como así lo prevé el inciso final del artículo 12 de la ley 1563 de 2012.
Presentada la demanda, el director del centro de arbitraje procederá a la in-
tegración del tribunal arbitral, esto es a designar los árbitros, siguiendo lo que al
respecto hayan acordado las partes.
Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros o delegarán su designación
en el centro de arbitraje o en un tercero, total o parcialmente. Cuando la designa-
ción haya sido delegada en un centro de arbitraje, se realizará siempre mediante
sorteo, escogiendo entre los profesionales de la especialidad jurídica del litigio y
manteniendo el equilibrio entre los demás miembros de la lista de árbitros.
Para la integración del tribunal arbitral, el director del centro de arbitraje
procederá de la siguiente manera:
a) Si al momento de presentar la demanda las partes ya han designado los
árbitros pero no hay constancia de que hubiesen aceptado, el director del centro
de arbitraje los citará por el medio que considere más expedito y eficaz (oficio,
correo electrónico, teléfono, etc.) para que en el término de cinco días manifiesten
si aceptan la designación. De no recibirse respuesta, se entenderá que se declinó
el nombramiento. Este criterio de que el silencio de un árbitro para aceptar se ha
de entender como no aceptación, se debe advertir siempre que sea notificado o
citado para que manifieste si acepta dentro de los cinco días siguientes.
b) Si las partes no han nombrado los árbitros cuando estaban obligadas a ha-
cerlo, o si hubieren delegado la designación en un tercero, el director del centro de
arbitraje requerirá a las partes o al tercero designado por el medio que considere
más expedito y eficaz, para que en el término de cinco días hagan la designación.
c) Cuando en el pacto arbitral las partes hayan delegado la designación total o
parcial de los árbitros en el centro de arbitraje, esta se realizará siempre mediante
sorteo que debe realizarse dentro de los cinco días siguientes a la formulación de
la solicitud por cualquiera de las partes. Como ya se dijo, el sorteo deberá reali-
zarse entre los árbitros de la lista que sean expertos en la especialidad relacionada
con el litigio, y atendiendo la distribución equitativa entre los distintos árbitros.
d) Si no es posible que las partes, o el designado por ellas, nombren los árbi-
tros, a solicitud de cualquiera de las partes o del director del centro de arbitraje,
el juez civil del circuito del lugar designará, sin ningún trámite, por sorteo, a los
árbitros principales y suplentes de la lista del respectivo centro donde se encuentre
radicada la demanda. Al respecto el artículo 19 numeral 3 del Código General del
Proceso prevé que la actuación para nombrar árbitros cuando la designación no
la pudieron hacer las partes o no la hayan delegado a un tercero, es competencia
del juez civil del circuito del lugar en única instancia.
e) Si durante el curso del proceso se suscita la necesidad de designar reemplazo
a algún árbitro, se procederá de la misma manera como se hubiese nombrado al
árbitro que deba ser sustituido. En todo caso, las partes de común acuerdo pueden
reemplazar total o parcialmente a los árbitros hasta antes de que tenga lugar la
audiencia de instalación de árbitros.
10. ACEPTACIÓN DEL NOMBRA.i\1IENTOY DEBER DE INFORMACIÓN
Como ya se explicó, todo árbitro debe manifestar expresamente que acepta el

nombramiento, dentro de los cinco días siguientes al recibo de la comunicación en
la que se le comunique la designación. Si no lo hace, se entenderá que no aceptó,
y se procederá a su reemplazo en la misma forma.
Ahora bien, quien haya sido nombrado árbitro o secretario, en el escrito en
el que acepte el nombramiento debe cumplir con el deber de información, que
consiste en poner en conocimiento de las partes y de sus apoderados cualquier
circunstancia que estas deban conocer y que potencialmente pueda generarles
inquietudes o dudas sobre su imparcialidad e independencia. Estas circunstancias
o hechos que deben poner árbitros y secretarios en conocimiento de las partes son
diferentes de las causales de impedimentos y recusación, pues si alguna de estas se
configurase, la única opción que tienen los nombrados es no aceptar o renunciar por
virtud de estar incurso precisamente en una causal de impedimento o recusación.
Los motivos que constituyen el deber de información son de otra estirpe, y buscan
arrojar transparencia en el proceso y tranquilidad a las partes respecto de que los
árbitros o secretarios designados serán imparciales y objetivos.
A manera enunciativa, en el inciso 12 del artículo 15 de la ley 1563 de 2012 se
enumeran algunas de las circunstancias que el árbitro y el secretario están obligados
a revelar al momento de aceptar sus nombramientos, así:
a) Si coincide o ha coincidido con alguna de las partes o sus apoderados en
otros procesos arbitrales o judiciales, trámites administrativos, o cualquier otro
asunto profesional, en el que él o algún miembro de la oficina de abogadosa la
que pertenezca o haya pertenecido, intervenga o haya intervenido como árbitro,

apoderado, consultor, asesor, secretario o auxiliar de la justicia en el curso de los
dos últimos años.
b) Debe indicar cualquier relación de carácter familiar o personal que sostenga
con las partes o sus apoderados.
En estas circunstancias están descritas de manera general todas las posibles
situaciones que el árbitro o el secretario están obligados a revelar cuando acepten
el nombramiento. Se trata de una previsión que en tribunales internacionales no
tiene discusión, a diferencia de lo que ha sucedido en Colombia, donde muchos
la han cuestionado con el precario argumento de que el deber de información
conculca el derecho al trabajo de árbitros y secretarios y hasta su propia intimidad.
La razón de ser de esta normativa tiene que ver con la necesidad de proteger
el arbitraje de la corrupción que lo ha penetrado, por ejemplo, con organizacio-
nes de abogados que saben distribuirse responsabilidades en distintos pleitos, en
los que unas veces aparecen haciendo equipo, en otras están enfrentados, o son
coárbitros en un mismo pleito, o uno de ellos es árbitro y el otro apoderado o
viceversa, o uno apoderado y el otro asesor de una misma parte, en fin, funciones
todas comprometedoras de la independencia e imparcialidad que debe tener un
árbitro y un secretario, porque son ellos los protagonista de una justicia privada.
Por fortuna, la Corte Constitucional despachó adversamente una primera demanda
de constitucionalidad formulada contra el artículo 15 y otros más de la ley 1563
de 2012, mediante sentencia C-305 de 2013, de la que fue ponente el magistrado
Gabriel Eduardo Mendoza Berrío.
Una vez que el árbitro o el secretario han puesto de presente en su escrito de
aceptación las informaciones que han revelado, dentro de los cinco días siguientes
cualquiera de las partes podrá manifestar por escrito dudas justificadas acerca de
la imparcialidad e independencia del árbitro o del secretario, junto con su deseo
de que se les releve y se proceda a su reemplazo. Si los demás árbitros consideran
justificadas las razones expuestas por la parte que planteó las inquietudes o el ár-
bitro o secretario cuestionados acepten expresamente ser relevados, se prescindirá
de este y se procederá a su reemplazo. De lo anterior se infiere que si el árbitro o
el secretario cuestionado no acepta ser relevado, ni sus colegas del panel arbitral
consideran justificados los reparos, no se procederá a su relevo.
De otro lado, cuando se trate de reparos al árbitro único, a la mayoría o a todos
ellos, el expediente se remitirá al juez civil del circuito del lugar en donde funciona
el tribunal arbitral, para que este decida. En el caso de que el cuestionado sea el
secretario, la decisión deben adoptarla los árbitros.
El deber de información es exigente y obligatorio, porque si en el curso del
proceso se establece que el árbitro o el secretario no revelaron información que
estaban obligados a suministrar, ese solo hecho se constituye en causal de impe-

dimento y, en consecuencia, deben declararse impedidos, y de no hacerlo podrán
ser recusados.
Si durante el proceso se suscita alguna circunstancia o hecho que los árbitros
estén obligados a revelar porque podrían comprometer su imparcialidad e indepen-
dencia, también debem ponerlo en conocimiento de las partes y de sus apoderados
sin ninguna demora, es decir, inmediatamente. Si alguna de las partes considera
que las nuevas revelaciones ponen en entredicho la independencia e imparciali-
dad del árbitro cuestionado, sus colegas decidirán si debe retirarse o continuar
haciendo parte del panel arbitral, y si no hubiere acuerdo, o se tratare de árbitro
único o cuando esté comprometida la mayoría, el asunto se remitirá al juez civil
del circuito del lugar donde se adelanta el trámite, para que este decida de plano.
En nuestra opinión, fue desacertado haber modificado el proyecto de ley que
consagraba el retiro automático del árbitro o secretario respecto del cual una de las
partes expresara dudas o inquietudes acerca de su independencia e imparcialidad,
para darle tratamiento similar al de la recusación, enmienda que alguien en el
gobierno o en el congreso introdujo a última hora. Quienes se oponían al relevo
automático del árbitro o secretario cuestionado ante sus revelaciones, alegaban
que ese sistema se prestaría a abusos por los litigantes interesados en no dejar
funcionar el tribunal, porque era entregarles un instrumento para formular reparos
múltiples indiscriminados a los árbitros. No se descarta la posibilidad de abusos,
pero frente a ellos hay remedios de distinta naturaleza, no solo la aplicación de los
poderes sancionatorios del juez y las medias correccionales, sino las investigaciones
disciplinarias contra los abogados que incurren en el abuso del derecho de litigar.
11. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES DE LOS ÁRBITROS, SECRETARIOS

Y DE LOS MAGISTRADOS EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN
Los árbitros y secretarios deben declararse impedidos o podrán ser recusados

por las mismas causales de impedimento y recusación previstas para los jueces
en el Código General del Proceso, artículo 141, por los motivos de inhabilida-
des, prohibiciones y conflictos de intereses señalados en el Código Disciplinario
Único (ley 734 de 2002, arts. 36 a 41) y por incumplir el deber de información
al que se hizo referencia. Además, en los procesos donde intervenga una entidad
del Estado se aplicarán las causales de impedimento y recusación consagradas en
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
artículos 130 a 134.
Tan cierto es que un árbitro ejerce funciones públicas, que la Procuraduría
General de la Nación conceptuó que no puede ser árbitro quien esté incurso en
alguna de las inhabilidades para ejercer cargos públicos9• En efecto, a juicio de

la Procuraduría, "dado que la inhabilidad como sanción disciplinaria, en términos
generales, implica la imposibilidad de ejercer funciones o cargos públicos, por
el término que determine el fallo respectivo (art. 45 del estatuto disciplinario) y
ello aplica a todo servidor público, incluidos los de la rama judicial (funcionarios
y empleados), resulta claro que quien ha sido sancionado disciplinariamente con
inhabilidad para el ejercicio de la función pública está inhabilitado para actuar
como árbitro. Situación que de presentarse en casos particulares y concretos,
con.figuraríauna falta disciplinaria para el particular que así actúe". Por esa razón,
los centros de arbitraje están obligados a exigir a los árbitros que formen parte de
sus listas que acrediten no estar incursos en antecedentes disciplinarios que les
impidan ejercer sus tareas arbitrales y, en todo caso, el interesado debe saber que
no puede oficiar como árbitro si está inhabilitado para ejercer función pública, por
virtud de una sanción disciplinaria.
Por la misma razón, quienes hayan sido condenados penalmente por delitos
que afecten el patrimonio del Estado, como no pueden ejercer funciones públicas,
tampoco podrán desempeñarse como árbitros, según el artículo 122 de la Carta
Política.
Los árbitros nombrados por el juez o por un tercero podrán ser recusados
dentro de los cinco días siguientes al recibo de su comunicación por medio de la
cual acepten el nombramiento, o partir de la fecha en la que la parte debió tener
conocimiento de los hechos constitutivos de la causal, si se trata de circunstancias
sobrevinientes.
Cuando los árbitros hayan sido designados de común acuerdo, solo podrán ser
recusados por motivos sobrevinientes surgidos con posterioridad a su designación,
y siempre que la recusación se formule dentro de los cinco días siguientes a aquel
en que la parte hubiere tenido conocimiento de los hechos. Es decir, la oportunidad
que le asiste a la parte que contribuyó a nombrar un árbitro, es restringida compa-
rada con la posibilidad de hacerlo contra el nombrado por un juez o por un tercero.
Aunque se han ampliado los motivos de impedimentos y recusación, es evidente
que seguir teniendo como referencia las causales diseñadas para jueces, resulta
insuficiente. Esa falencia de alguna manera la suple el deber de información, pero
la legislación está en mora de consagrar causales específicas de impedimentos y
recusaciones de esos particulares que como árbitros transitoriamente ejercen la
función pública de administrar justicia.
9 Comunicación núm. 335 de 28 enero 2005, que dio respuesta a un derecho de petición del
autor al procurador general de la nación, suscrita por el doctor Esiquio Manuel Sánchez Herrera,
procurador auxiliar para asuntos disciplinarios.
En materia de impedimentos, el inciso 12 del artículo 17 de la ley 1563 de

2012, dispuso que cuando un árbitro se declare impedido cesará inmediatamente
en sus funciones, y así se le comunicará a quien o quienes lo designaron para que
procedan a su reemplazo. Algo similar ocurre con el árbitro que salve el voto al
asumir competencia, que cesará inmediatamente en sus funciones (ley 1563 de
2012, art. 30 inc. 22) aspecto sobre el que volveremos posteriormente.
El árbitro recusado se pronunciará dentro de los cinco días siguientes, y si
guarda silencio o acepta la recusación, cesará inmediatamente en sus funciones,
lo cual se comunicará a quien lo hubiere designado para que se proceda a su
reemplazo. Si el árbitro rechaza la recusación, los demás árbitros decidirán de
plano, es decir, sin ningún trámite adicional y sin decretar pruebas. No obstante,
cuando fueren recusados todos los árbitros o varios de ellos, o se tratare de árbitro
único, el expediente se remitirá al juez civil del circuito del lugar donde se surte
el proceso, que debe ser sometido a reparto dentro de los cinco días siguientes al
recibo del mismo. La providencia por medio de la cual se decida la recusación,
no es susceptible de recurso.
Cuando se declare impedido o prospere la recusación contra el árbitro nombra-
do por el juez, a este se le remitirán las piezas procesales pertinentes, para que sin
necesidad de nuevo reparto, proceda a designar el reemplazo del árbitro separado
del conocimiento del asunto.
No previó el artículo 17 de la ley 1563 de 2012 cuál ha de ser el trámite cuan-
do quien se declara impedido es el secretario o cuando se le recusa. En nuestro
criterio, si un secretario se declara impedido, debe cesar inmediatamente en sus
funciones, del mismo modo que ocurre cuando quien manifiesta el impedimento
es un árbitro. En el caso de que se formule recusación, por analogía deben decidir
los árbitros, como sucede cuando las partes hacen reparos a sus manifestaciones
expresadas en cumplimiento del deber de información (ley 1563 de 2012, art. 15,
parte final del inc. 22).
De otro lado, el artículo 18 de la ley 1563 de 2012 previó que los magistrados
que conozcan del trámite de los recursos extraordinarios de anulación o revisión
contra el laudo arbitral, deben declararse impedidos o podrán ser recusados además
"cuando respecto de ellos se configura alguna causal frente a quienes hubieran
intervenido como árbitros, secretario o auxiliares de la justicia en el proceso ar-
bitral". Es esta una disposición sana que estaba haciendo falta en la legislación.
12. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL, ADMISIÓN, NOTIFICACIÓN Y TRASLADO

DE LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y REFORMA
Una vez surtida la aceptación por todos los árbitros designados, y evacuados
los trámites de recusación y reemplazo, si a ello hubiere lugar, el tribunal procede
a instalarse, para lo cual el centro de arbitraje fija fecha y hora para que tenga
lugar la audiencia respectiva.
En esta audiencia de instalación el director del centro de arbitraje entregará
el expediente a los árbitros, y por esa razón si alguno no asiste pero justifica su
inasistencia, dentro de los tres días siguientes, se convocará a una nueva audiencia.
Si el árbitro que no asistió en la primera oportunidad no se excusa, o habiéndolo
hecho no concurre tampoco a la nueva audiencia, cesará en sus funciones y será
reemplazado en la misma forma en que fue designado el árbitro que cesa en sus
funciones.
El director del centro de arbitraje informará e invitará a las partes para que
concurran a la audiencia de instalación, por el medio que considere más expedito
y eficaz, sin que ello tenga alcance o el trámite de una notificación personal.
La audiencia se celebrará con las partes que asistan y también si no concurrie-
re ninguna de ellas, pues es obligatoria la asistencia de los árbitros y del director
del centro de arbitraje.
Una vez iniciada la audiencia de instalación, el director del centro de arbitraje
hace entrega del expediente a los árbitros, que designarán a uno de ellos como
su presidente y nombrarán un secretario. P~r tratarse de arbitraje institucional,
el secretario debe ser escogido de la lista de secretarios del respectivo centro de
arbitraje (ley 1563 de 2012, art 9º). El secretario debe manifestar por escrito su
aceptación dentro de los cinco días siguientes a su nombramiento, y será pose-
sionado por los árbitros después de agotado el trámite del deber de información.
A continuación de la designación de presidente y secretario, el tribunal arbi-
tral se pronuncia sobre si admite, inadmite o rechaza la demanda, conforme a lo
previsto en el Código General del Proceso.
Al respecto, conviene registrar como antecedente de la competencia de los árbi-
tros antes de instalarse para tomar medidas como cualquier otro juez, la adoptada el
8 de noviembre de 2004 en un tribunal en el que los árbitros declararon la nulidad
parcial de la cláusula compromisoria, por consagrar una forma ilegal de designar
los árbitros". Al desatar recurso de reposición interpuesto contra la decisión de
decretar la nulidad parcial de la cláusula compromisoria, los árbitros confirmaron
su decisión para lo cual expresaron que "el tribunal al asumir competencia pro-
visional para los fines de su instalación, queda investido de las facultades de juez
con competencia para sanear cualquier vicio que ab initio advierte la actuación.
Sostener lo contrario conduciría al equivocado camino de obligar al tribunal a que
10 Tribunal de arbitramento de Cursor Contrucciones Ltcla. en liquidacion contra Gas Natural

S. A. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, árbitros Ramiro Bejarano Guzmán,
presidente, Hernán Fabio López y Felipe Navia Arroyo .
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adoptara decisiones ilegales a sabiendas de ello [... ]", y agregaron que "sabido es
que de acuerdo con el parágrafo del artículo 116 de la ley 446 de 1998, los árbi-
tros tienen facultad legal para pronunciarse sobre la invalidez total o parcial de la
cláusula compromisoria, de manera independiente a la suerte que pueda correr el
contrato que la contiene, sin que la decisión adoptada merezca reproche alguno".
Finalmente, la providencia remató señalando que "el tribunal entiende que la de-
terminación objeto de censura ha sido proferida además en ejercicio de los deberes
del juez de que trata el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, y que el
haber ignorado tan clara disposición habría constituido una flagrante violación de
los mismos, que no solamente comprometería la responsabilidad de los árbitros,
sino que habría causado perjuicios a las partes, al permitir avanzar en un proceso
arbitral a sabiendas de la indebida constitución del tribunal".
El rechazo de la demanda procederá por las causales previstas en el Código
General del Proceso y además por no haberse acompañado prueba de la existen-
cia del pacto arbitral, a menos que el demandante haya alegado el pacto arbitral
implícito de que trata el parágrafo del artículo 32 de la ley 1563 de 2012. De
rechazarse la demanda, el demandante tendrá la oportunidad de hacer subsistir
los efectos de la interrupción de la prescripción o hacer inoperante la caducidad,
si vuelve a presentar la demanda dentro de los veinte días siguientes ante el juez
competente. Si se inadmite la demanda, se concede un término de cinco días para
subsanar, so pena de rechazo.
Si se admite la demanda, esta se notifica en la misma forma en la que se notifica
toda demanda, y se corre traslado por el término de veinte días al demandado, dentro
de los cuales podrá ejercer las conductas permitidas al demandado en cualquier
otro proceso. No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 612 del Código
General del Proceso, que reformó el artículo 199 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando la notificación se
realiza mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para recibir notificaciones,
conforme a lo reglado en los artículos 196 a 206 del Código General del Proceso,
las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición
del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado "solo
comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días
después de surtida la última notificación. Y cuando el demandado sea una entidad
pública, debe surtirse también la notificación a la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado, en cuyo caso se aplicará lo previsto sobre el cómputo del
término para pronunciarse sobre la demanda, para que comience a correr luego
de pasados 25 días después de surtida la última notificación".
El poder otorgado por cualquiera de las partes conferirá facultad para notifi-
carse de las determinaciones adoptadas en esa audiencia, sin que sea dable pactar
lo contrario entre poderdante y apoderado. En consecuencia, si a la audiencia

asiste el apoderado de la parte demandada y no su poderdante, podrá surtirse con
el primero la diligencia de notificación personal del auto admisorio de la demanda.
En el proceso arbitral podrá formularse demanda de reconvención, pero no
las excepciones previas ni incidentes. Salvo que haya norma en contrario, los
árbitros decidirán de plano todas las cuestiones accesorias que se susciten en el
curso del proceso.
Contestada la demanda, de ella se corre traslado al demandante por el término
de cinco días para que pueda pedir pruebas adicionales relacionadas con los hechos
de las excepciones de mérito.
La demanda con la que se promueva el proceso arbitral podrá reformarse por
una sola vez hasta antes de la iniciación de la audiencia de conciliación. Estaba en
mora la legislación de enmendar una enrarecida doctrina acuñada por la Sección
Tercera del Consejo de Estado y por varios tribunales arbitrales, según la cual
podía reformarse la demanda hasta la primera audiencia de trámite, lo cual era un
adefesio jurídico.
13. CONCILIACIÓN Y FUACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS
Precluida la etapa de la litis contestatio, sea porque el demandado no contestó

la demanda o porque habiéndolo hecho de ella se corrió el traslado al demandante
para que pida pruebas adicionales, o porque se surtió el traslado de la reconven-
ción, el tribunal convocará a la audiencia de conciliación, a la que deben asistir
obligatoriamente las partes y los apoderados.
En esta audiencia el tribunal instará a las partes a que concilien, para lo cual
podrá proponer fórmulas que estime justas, sin que ello implique prejuzgamiento.
De llegar a un acuerdo, el tribunal aprobará la conciliación mediante auto que
hace tránsito a cosa juzgada, y que de contener una obligación expresa, clara y
exigible, prestará mérito ejecutivo. En esta audiencia también deben intervenir el
ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, quienes
propiciarán el posible acuerdo entre las partes.
Si no hubiere acuerdo, se declarará fallida la conciliación, y a continuación,
en la misma audiencia, el tribunal procederá a fijar los honorarios de los árbitros
y del secretario y los gastos, mediante auto susceptible del recurso de reposición
que debe interponerse y decidirse inmediatamente.
Para la fijación de los honorarios y gastos se tendrá en cuenta la cuantía de
las pretensiones incoadas en la demanda, y cuando hubiere reconvención se to-
mará como base la de la cuantía mayor, es decir, no se suman los valores de las
pretensiones de la demanda inicial con los de la contrademanda. Sin embargo,
las partes antes de nombrar los árbitros podrán acordar los honorarios, y así se
lo comunicarán junto con la designación. El inciso final del artículo 25 de la ley
1563 de 2012 partió del supuesto de que en este caso de fijación de común acuerdo
por las partes de los honorarios no habrá reclamo de ninguna de ellas; empero, no
advirtió la disposición que las partes solamente pueden fijar de común acuerdo los
honorarios mas no los gastos de funcionamiento del proceso ni los del centro de
arbitraje, por lo que, en todo caso, el tribunal debe proferir auto en el que fije los
gastos a cargo de las partes. Tampoco advirtió la citada disposición la posibilidad
de que en el proceso intervengan otras partes u otros sujetos procesales como el
ministerio público o la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, las cuales
bien podrían oponerse a la fijación de los honorarios, por lo que, en circunstancias
como estas, el tribunal también debe proferir auto una vez fracasada la conciliación,
comunicando los honorarios acordados por las partes y los gastos fijados por el
tribunal, a efectos de que los demás sujetos procesales puedan controvertir tales
rubros, o inclusive las mismas partes podrán cuestionar la fijación de los gastos.
Disposición sana la del artículo 26 de la ley 1563 de 2012, por cuanto previó
límites a la fijación de honorarios de los árbitros y del secretario, para evitar los
abusos y excesos que en el pasado afectaron severamente la reputación de la ins-
titución arbitral. En efecto, en ningún caso los árbitros podrán fijarse una suma
superior al equivalente a mil salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto
de honorarios para cada uno. Cuando se trata de árbitro único, sus honorarios
podrán incrementarse hasta en un 50 por ciento, aunque la norma no previó si en
tal caso puede excederse el límite de los mil salarios. En nuestra opinión en esta
hipótesis, el incremento podrá hacerse con tal de que no se supere el límite de
esos mil salarios.
Es importante tener en cuenta que los árbitros de tribunales institucionales y
legales para fijarse sus honorarios y gastos de funcionamiento deben ceñirse a los lí-
mites y a las tarifas previstas en el artículo 12 del decreto 4089 de 2007. En efecto,
reza el artículo 18 del citado decreto que "las tarifas establecidas en el artículo 12
del presente decreto son de obligatorio cumplimiento para los arbitrajes legales
e institucionales", es decir quedan a salvo de esta regulación los denominados
tribunales independientes. Tales tarifas si bien dan orden y establecen límites
sanos para la fijación de honorarios de los árbitros, en nuestro criterio en algunos
casos podrían resultar excesivas en lo relacionado con los gastos administrativos
de los centros de arbitraje, los cuales tendrán derecho a un 12.5 por ciento de la
suma total fijada.
Concluida esta audiencia el tribunal se considerará formalmente instalado, y
a partir de ese instante corre el término para que las partes decidan si consignan
o no las sumas a su cargo.
14. CONSIGNACIÓN
Ejecutoriadala providencia que fijó los honorarios y gastos del tribunal, empieza
a computarse un término de diez días, a partir del siguiente al de la audiencia, para
que las partes consignen lo que a cada una corresponda.
La consignación ha de hacerse a nombre del presidente del tribunal, quien con
tal fin abrirá una cuenta especial vigilada por la Superintendencia Financiera, que
indique que se trata de recursos de un tribunal arbitral.
Como son varias las situaciones que pueden presentarse, las examinamos
separadamente.
a) Las partes consignan. Si ambas partes consignan lo que a cada una corres-
ponda, se convocará a la primera audiencia de trámite.
b) Ninguna de las partes consigna. Si vencido el término de los diez días nadie
consigna, el tribunal dictará auto en el que declarará concluidas sus funciones y
extinguidos los efectos del pacto arbitral, quedando las partes en libertad de acudir
ante la jurisdicción respectiva.
e) Una parte consigna y la otra no. Si solamente una parte consigna lo que
le correspondía, la ley le concede una última posibilidad de impedir la disolución
del tribunal, siempre que deposite lo que dejó de pagar la contraparte, dentro de
los cinco días siguientes.
Si la parte que había consignado lo suyo, oportunamente deposita lo que debía
pagar la otra parte, el tribunal podrá funcionar. En tal caso, la parte que consignó
la totalidad, podrá solicitar el reembolso inmediato. Si este no se produce, el in-
teresado podrá formular proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria, para lo cual
el título de ejecución consistirá en una certificación expedida por el presidente
del tribunal con la firma del secretario. En esa ejecución, que se tramita en forma
independiente del arbitraje, el deudor no podrá alegar excepción diferente a la de
pago.
Si la parte interesada no promueve ejecución para obtener el recaudo, en el
laudo se tendrá en cuenta este hecho, en la correspondiente liquidación de costas,
para lo cual podrá realizar las compensaciones entre las partes, a que hubiere lu-
gar. La suma adeudada devengará intereses de mora a la tasa más alta autorizada,
desde el vencimiento del plazo para consignar y basta cuando el pago se produzca.
En tratándose de demandas en las que no sea posible fijar la cuantía de las
pretensiones, por versar sobre pedimentos puramente declarativos sin consecuen-
cias patrimoniales, los árbitros tendrán como límite para fijar los honorarios el
equivalente a quinientos salarios mínimos mensuales.
En la misma providencia en la que los árbitros fijen los honorarios de los ár-
bitros, harán lo propio con los del secretario los cuales no excederán de la mitad
de los fijados a un árbitro.
Lamentablemente la ley no fijó un límite para los gastos que sea necesario
sufragar al centro de arbitraje, los cuales normalmente se determinan con funda-
mento en lo contemplado en el reglamento de cada centro de arbitraje.
Si una parte está integrada por varios sujetos, el 50 por ciento que les corres-
ponde pagar por concepto de honorarios y gastos no puede fraccionarse entre ellos,
pues todos son solidarios respecto de la totalidad de lo que corresponda a esa parte.
Por ejemplo, si la parte convocante está integrada por Pedro, Luis y Diego, y les
corresponde pagar$ 150.000.000 por concepto de honorarios y gastos, no podría
uno de ellos pagar$ 50.000.000 y sentirse relevado del pago restante. Los tres
como miembros de una parte deben pagar la totalidad de los $ 150 millones, pues
cada uno es solidario frente a esa prestación (ley 1563 de 2012, art. 27, parg.).
15. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
Hecha la consignación de la suma total, bien por las partes o por una de ellas, el
tribunal las citará a la primera audiencia de trámite. Con tal fin se proferirá auto en
el que se expresará fecha, hora y lugar en que debe celebrarse la aludida audiencia.
La primera audiencia de trámite reviste cardinal importancia, no solo por
todo lo que en ella debe ocurrir, sino también porque a partir de su finalización
empieza a computarse el término de duración del proceso, punto al que habremos
de referirnos adelante.
Abierta la audiencia, hayan o no concurrido las partes y sus apoderados, el tri-
bunal se pronunciará sobre su propia competencia para decidir en el fondo la
controversia planteada, mediante auto susceptible del recurso de reposición que
debe interponerse y decidirse en la misma audiencia.
Si el tribunal arriba a la conclusión de que no es competente para conocer
de ninguna de las pretensiones de la demanda inicial o de la de reconvención,
se extinguirán los efectos del pacto arbitral pero solo respecto del caso concreto,
y se devolverá a las partes la porción de gastos no utilizada y la totalidad de los
honorarios. En este caso, las partes podrán acudir a la justicia ordinaria a resolver
sus diferencias, por lo que si el demandante quiere conservar intactos los efectos
jurídicos de haber presentado la demanda ante el centro de arbitraje, debe presentar
de nuevo la demanda ante los jueces ordinarios dentro de los veinte días siguientes.
Si el tribunal encuentra que sí es competente, total o parcialmente, para co-
nocer de las pretensiones formuladas, así lo declarará mediante auto susceptible
del recurso de reposición que debe interponerse y que se decidirá de inmediato.
Este recurso se convierte en un requisito de procedibilidad para interponer pos-

teriormente el recurso de anulación contra el laudo arbitral por las causales de
inexistencia, invalidez e inoponibilidad del pacto arbitral; la falta de jurisdicción
y de competencia y no haberse constituido el tribunal en forma legal.
Como antes se explicó, la decisión de asunción de competencia debe adoptar-
se por unanimidad de los árbitros, pues aquel que salve el voto cesará inmedia-
tamente en sus funciones, por lo cual la audiencia se suspenderá y se reanudará
cuando ya haya sido designado y posesionado su reemplazo. La razón de esta
determinación legislativa radica en que si uno de los árbitros salva el voto frente a
la asunción de competencia, esa decisión afectará la futura decisión que se adopte
en el laudo. En efecto, ese árbitro tendrá que repetir su misma posición al final
y, en consecuencia, el laudo sería proferido por dos, y ello genera el riesgo de un
empate insoluble. Así las cosas, reemplazado el árbitro que salvó el voto, el que
llegue debe estar de acuerdo con sus colegas, porque de no estarlo e insistir en
salvar su voto, quedará igualmente cesante. En otras palabras, se reemplazará el
árbitro disidente hasta que aparezca uno que esté de acuerdo con la determinación
de asumir competencia.
En firme el auto que asumió competencia, bien porque no fue impugnado, o
porque habiéndolo sido, no prosperó el recurso promovido en su contra, la audiencia
continuará para los fines de decretar las pruebas que se harán valer en el proceso.
Como lo veremos adelante, proferida y en firme la providencia que asume com-
petencia, el presidente del tribunal podrá realizar el primer pago de honorarios a
los árbitros y al secretario, y cancelar los gastos del centro de arbitraje.
El artículo 29 de la ley 1563 de 2012 reconoce el principio Kompetenz-Kompe-
tenz; según el cual los árbitros son competentes para definir su propia competencia,
pero agrega una solución exóticamente protectora, por decir lo menos. En efecto,
señala la citada disposición que la decisión de los árbitros de asumir competencia
"prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordi-
nario o contencioso administrativo", sin perjuicio de lo que al respecto llegare a
definirse en el recurso de anulación.
Al rompe se advierte que lo que pretendió esta protección exagerada de la de-
cisión arbitral, fue evitar que por vía de tutela otros jueces dejen sin efecto la asun-
ción de competencia por un tribunal arbitral. Tal precaución legal es lesiva de la
soberanía de los jueces del Estado, pero además cae en el vacío, porque cuando un
juez "ordinario o contencioso administrativo", como los denomina impropiamente
el artículo citado, profiere una decisión de tutela, cualquiera que sea, es un juez
constitucional, y, por tanto, sus determinaciones son obligatorias, inclusive para
los árbitros de un proceso arbitral.
Definida la competencia por el tribunal, se decretarán las pruebas pedidas por

las partes y las que de oficio considere necesarias. La providencia que decrete
pruebas no es susceptible de ningún recurso, y la que rechace alguna o todas, será
controvertible mediante recurso de reposición.
La interposición del recurso de reposición contra el auto que denegó total
o parcialmente las pruebas, se convierte en requisito de procedibilidad de la
proposición del recurso de anulación contra el laudo por la causal 5! del artículo
41 de la ley 1563 de 2012, de haberse denegado el decreto de una prueba, como
adelante se explicará.
Ejecutoriado el auto que se pronuncia sobre el decreto de pruebas, el tribunal
fijará fecha y hora para que tenga lugar la siguiente audiencia de trámite, en la que
se iniciará el recaudo y práctica de las pruebas decretadas.
Una vez concluida la primera audiencia de trámite, se iniciará el cómputo del
término de duración del proceso.
16. DURACIÓN Y SUSPENSIÓN DEL PROCESO ARBITRAL
A partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, empieza a com-

putarse el término de duración del proceso. La primera audiencia de trámite se
entiende concluida cuando el tribunal decreta las pruebas y señala fecha y hora
para que tenga lugar una nueva audiencia. Es decir, el cómputo del término se
inicia a partir de la finalización de esta primera audiencia y no de su iniciación. La
anterior precisión es conveniente tenerla en cuenta, porque normalmente la primera
audiencia de trámite resulta extensa y se hace necesario suspenderla varias veces,
de manera que no se evacúa en un solo día sino en varios, supuesto en el cual el
cómputo del término de duración del proceso se inicia cuando efectivamente con-
cluya dicha audiencia. Por ello encontramos útil que cuando la primera audiencia
de trámite se realice en varios días, para que no haya duda alguna al respecto que
al término de la misma el tribunal así lo declare, de manera que todos los sujetos
procesales queden advertidos oficialmente de que a partir de ese momento se ha
iniciado el cómputo del término de duración del proceso.
El término de duración del proceso arbitral será el fijado en el pacto arbitral,
y si en este no se hubiere señalado ninguno, entonces será de seis meses.
No obstante, ese plazo lo pueden prorrogar las partes cuantas veces lo deseen,
sin que el total de las prórrogas exceda de seis meses. Lo mismo podrán hacer los
apoderados, si cuentan con facultad expresa para ello. El número de veces que se
prorrogue el término de duración del proceso no tiene importancia, con tal que la
extensión no implique un período superior a seis meses.
Dentro del término de duración del proceso debe proferirse y además notificar-
se no sólo el laudo, sino además la providencia que se pronuncie sobre las solici-
tudes de aclaración, adición y corrección.
Las partes podrán suspender de común acuerdo el proceso por un tiempo que
sumado no exceda de 120 días. Esta restricción obedece al deseo del legislador .
de acabar con las suspensiones indefinidas de un proceso, que tanto mal hacían
al proceso arbitral.
También se suspenderá el proceso desde el momento en el que un árbitro se
declare impedido y hasta cuando se le reemplace, o desde cuando se le recuse y
se rechace la recusación o se le reemplace, si la misma fuere acogida bien por el
recusado o por los árbitros o por el juez civil del circuito, según el caso.
Asimismo, se suspenderá el proceso por causa de inhabilidad, renuncia, relevo
o muerte de alguno de los árbitros y hasta que se provea su reemplazo.
Comentario especial amerita la facultad oficiosa del tribunal de decretar la
suspensión del proceso, cuando estando practicadas todas las pruebas falta recaudar
las que se ordenó practicaren el extranjero (ley 1563 de 2012, art. 31, inc. 2º). En
ese caso, los árbitros "podrán suspender de oficio el proceso arbitral, mientras se
practica la misma". Harto censurable y peligrosa esta disposición, porque con-
sagra una causal de suspensión oficiosa e indefinida del proceso. El requisito para
que proceda esta decisión oficiosa e indefinida de suspender el proceso, es do-
ble: que se hayan recaudado todas las pruebas decretadas, menos la que fue de-
cretada para evacuarse en el exterior.
Cuando en el curso del proceso se hayan presentado suspensiones o causales
de interrupción, al término del mismo se agregarán los días en los que el proceso
hubiere estado suspendido, salvo por prejudicialidad, o interrumpido por causas
legales.
En efecto, el inciso final del artículo 11 de la ley 1563 de 2012 fue tajante al
señalar que "no habrá suspensión por prejudicialidad". Tal disposición está con-
cebida en la necesidad de que el proceso arbitral no quede paralizado por causa de
lo que haya de decidirse en otro proceso, pero ciertamente es una determinación
drástica de dudosa constitucionalidad, porque eventualmente puede atentar contra el
derecho a la defensa, al debido proceso y el acceso a la administración de justicia.
No se entiende cómo no se suspende el proceso arbitral por prejudicialidad,
pero sí cuando no se haya practicado una prueba en el extranjero. No hay cohe-
rencia entre lo uno y lo otro.
Para que haya un control permanente y actualizado del término transcurrido
en un proceso, es obligación del secretario del tribunal arbitral al inicio de cada
audiencia informar el término transcurrido del proceso. Si venciere el término de
duración del proceso sin que se hubiere proferido y notificado el laudo o la pro-
videncia que se pronuncia sobre su adición, aclaración o corrección, la parte que
pretenda hacer valer ese hecho como la causal 6ª de anulación del laudo prevista
en el numeral 6 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012, debe hacer valer inmediata
y oportunamente esa circunstancia, una vez expirado el término.
17. AUDIENCIAS Y PRÁCTICA DE PRUEBAS EN EL PROCESO ARBITRAL
Como ya se dijo, las audiencias deben realizarse con la presencia del tribunal
en pleno, concurran o no las partes, utilizando cualquier sistema que permita la
comunicación entre los asistentes, tales como skipe, teléfono fijo o celular, u otro.
El trámite del proceso es oral, y tal característica no deben olvidarla ni los
árbitros ni las partes, como suele ocurrir en la práctica. En efecto, algunos tri-
bunales han convertido ciertas audiencias o parte de ellas en salones de lectura,
y en últimas el proceso arbitral en un trámite farragoso más cerca del sistema
escrito que del oral, pues cada decisión que han de proferir no la dan a conocer
inmediatamente, sino que suspenden la audiencia a veces por más de un tiempo
razonable, con el fin de preparar una providencia que finalmente profieren por
escrito pero leen en la audiencia. Ese es un remedo de la oralidad, esa no es la
filosofía del arbitraje, pues con él lo que se busca son decisiones rápidas proferidas
por personas competentes y expertas. Al respecto, nos parece conveniente traer
aquí lo que escribimos sobre este aspecto así:
''El proceso arbitral sin duda ha servido como mecanismo para resol ver contro-
versias que de haberse tramitado en la justicia ordinaria, muy seguramente habrían
tardado años en solucionarse. Los árbitros, por lo general, son profesionales com-
petentes, dedicados y honorables. Las virtudes de orden personal y profesional de
estos juristas que transitoriamente ejercen la función pública de administrar justicia,
sumadas a las ventajas indudables de contar con los recursos tecnológicos que por
fortuna ofrecen los centros de arbitraje para el adelantamiento de los litigios, han
puesto a la institución arbitral en posición de privilegio.
"No obstante, es la hora de expresar reparos a una costumbre que se ha venido
volviendo norma en todos los tribunales arbitrales, y que, de no enmendarse, puede
amenazar severamente su eficacia y prestigio.
"El tema parece menor, pero no lo es. Se trata de los famosos recesos que se
decretan en el curso de las audiencias, cuando los árbitros han de tomar una de-
cisión diferente a la de proferir laudo, como decidir un recurso o adoptar algún
pronunciamiento de trámite. Se volvió perverso y dilatado hábito que en vez de
decidir inmediatamente, los árbitros suelen decretar supuestamente un pequeño
receso de la audiencia, que en muchas ocasiones se extiende a niveles absoluta-
mente injustificados, mientras concilian o preparan una providencia.
"No puede olvidarse que la filosofía del arbitraje es ser un proceso eminente-
mente oral, con excepción de la formulación de la demanda, su contestación y el
laudo, que han de estar facturados en escrito. Las demás actuaciones en ese trámite
arbitral han de surtirse oralmente, para rendirle culto a la agilidad del proceso.
"Acontece que la práctica arbitral abandonó la buena costumbre de decidir
inmediata y oralmente todo aquello que es de simple trámite o interlocutorio; en
su lugar, los recesos en las audiencias son utilizados para fulminar providencias
innecesariamente extensas, en veces cargadas de las más sofisticadas referencias
aparentemente cultistas, para lo cual se echa mano de jurisprudencia y doctrina.
"Dado que el proceso arbitral es oral, por lo mismo requiere árbitros com-
petentes que sepan decidir y hacerlo pronto, tanto más si se trata de aspectos de
simple trámite. La verdad es que en la realidad diaria, el arbitraje es un proceso
oral solamente para los abogados litigantes, quienes han de estar prestos a expresar
sus planteamientos en forma inmediata o a recurrir las providencias tan pronto
se profieran, sin que sea usual suspender las audiencias para que el profesional
del derecho prepare sus intervenciones o intente lucirse invocando apartes de
sentencias o citas doctrinales. Mientras el trámite del arbitraje para el abogado es
oral, los árbitros, por sí y ante sí, transformaron el principio rector de la oralidad
en lecturabilidad.
"En efecto, quien haya tenido que enfrentar un proceso arbitral o lo esté sur-
tiendo en estos tiempos seguramente tendrá grabado en su memoria cómo después
de cada receso en las audiencias, los árbitros ordenan leer sus determinaciones, lo
cual por supuesto, conspira contra la oralidad y la celeridad debida a este trámite.
"Si esta situación no se enmienda, la justicia arbitral puede correr el riesgo de
que cuando esté funcionando la oralidad en la justicia ordinaria -lo cual debe
ocurrir algún día así se postergue la entrada en vigor del Código General del
Proceso- resulte más atractivo a los usuarios y litigantes acudir a esta, antes que
someterse a dispendiosos arbitrajes, en los que, se insiste, nada es oral, porque
en últimas todo se escribe para que pueda leerse con asfixiante e inútil precisión.
"Si mañana los jueces del Estado cuentan con los mismos recursos que se ponen
a disposición de los árbitros para el recaudo de las pruebas, muy probablemente
animarán a muchos a volver a pensar en esa justicia ordinaria que empezó a per-
der protagonismo ciudadano, precisamente por incurrir en los pesados defectos
dilatorios que hoy están acusando los trámites arbitrales.
"Los centros de arbitraje en sus reglamentos deberían ocuparse de velar por
controlar que el trámite de los procesos sea auténticamente oral, y ojalá empiecen
por recordárselo a quienes ofician como árbitros. Antes de que sea tarde"!'.
11
RAM!Ro BEJARANO GUZMÁN, "Oralidad o lecturabilidad", en revista Ámbito Jurídico, 29 de
abril a 12 de mayo de 2013, pág. 13.
11111
El centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá consciente de la

grave incomodidad que generan los recesos prolongados en las audiencias, previó
en el artículo 2.60 de su reglamento, que estos no podrán prolongarse más de una
hora, por lo que si los árbitros calculan que el receso ha de durar más de ese tiem-
po, deben suspender la audiencia y convocar a una nueva. Se trata de una medida
considerada con las partes y apoderados, para que no permanezcan inútilmente
sentados muchas horas en las afueras del salón de audiencias mientras los árbitros
preparan una decisión que luego salen a leer muy ufanos, olvidando que con esa
actitud no han honrado la oralidad, principio rector del proceso arbitral.
Los árbitros y las partes respecto de las pruebas tendrán las mismas facultades
y deberes previstos en el Código General del Proceso. En consecuencia, salvo lo
que prevé el artículo 31 de la ley 1563 de 2012 en materia de pruebas, en lo demás
o no previsto allí, se aplicarán las normas sobre decreto y práctica de las pruebas
en el Código General del Proceso.
El auto que rechace las pruebas tendrá recurso de reposición, en cambio el que
las decrete no será susceptible de ningún recurso. Al respecto conviene señalar
que cuando el tribunal concede el plazo para que se presente una experticia, tal
auto tampoco es susceptible de recursos, porque forma parte del decreto de la
prueba pericial.
Cuando ~e decreten pruebas para practicar en el exterior, se aplicarán los trata-
dos vigentes, y en subsidio lo que al respecto disponga el Código General del Pro-
ceso. Recuérdese la exótica suspensión indefinida y oficiosa que pueden decretar
los árbitros cuando estén practicadas todas las pruebas y reste por recaudar la que
se decretó para practicarse en el exterior, a que ya se hizo referencia.
En las audiencias se oirán los testimonios decretados y también se surtirá la
contradicción de los dictámenes aportados por las partes, para lo cual deben con-
currir los expertos, so pena de que se tenga por desistida la prueba.
Cuando se haya decretado la práctica de un dictamen pericial, el tribunal fijará
fecha y hora para que tenga lugar la posesión del perito, para lo cual se fijarán las
sumas que ambas partes deben consignar a buena cuenta de sus honorarios profe-
sionales, tanto quien solicitó la prueba como quien formuló preguntas adicionales
al auxiliar de la justicia. Con tal fin, el tribunal señalará el término dentro del
cual deben realizarse tales consignaciones, so pena de que si ninguna de las par-
tes consigna se entienda desistida la prueba, y si alguna no lo hace, se entenderá
desistida respecto de ella.
El tribunal fijará un término prudencial dentro del cual el perito debe rendir su
experticia, y una vez que sea arrimada al expediente, de ella se correrá traslado a
las partes hasta por diez días. No habrá trámite de objeciones por error grave del
dictamen pericial, pero las partes podrán solicitar aclaraciones o adiciones; que
serán autorizadas si el tribunal las encuentra procedentes. En tal caso, el experto

presentará las aclaraciones y adiciones, de las cuales se correrá traslado a las partes
por el mismo término que fue concedido inicialmente.
Si bien no hay trámite de objeciones por error grave del dictamen pericial, las
partes dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementa-
ciones, podrán presentar experticias para controvertirlo. Si el tribunal lo considera
necesario, convocará a una audiencia a la que deben asistir personalmente el perito
y los demás expertos que hubiesen rendido sus pericias, para que sean interrogados
por los árbitros y las partes.
Una vez rendida la experticia, el tribunal fijará el monto de los honorarios del
perito, indicando cuál de las partes debe proceder a pagarlos, o si ambas, y en
qué proporción y, de ser el caso, ordenará el reembolso a que hubiere lugar, sobre
todo si alguna parte consignó más de lo que finalmente le correspondió sufragar
por concepto de remuneración del perito.
18. AUDIENCIA DE ALEGATOS, LAUDO, ACLARACIÓN, ADICIÓN Y CORRECCIÓN
Concluida la práctica de las pruebas, el tribunal señalará fecha y hora para que
tenga lugar la audiencia de alegatos, en la que se oirá a cada parte por el término
de una hora (ley 1563 de 2012, art. 33) "sin que interese el número de sus inte-
grantes". Es decir, si una parte está integrada por varias personas no se concederá
una hora a cada uno de sus miembros, sino una hora entre todos, de manera que
se distribuirán entre ellos los minutos o darán la vocería a uno o a varios para
que hablen por un término que no exceda de una hora. Aunque las alegaciones
son orales, las partes podrán entregar un escrito que las contenga al término de
su exposición o de la respectiva audiencia. Lo anterior sin perjuicio del término
especial que puede concederse al ministerio público para que presente sus alegatos,
según lo prevé el artículo 623 del Código General del Proceso.
Surtidas las alegaciones, los árbitros señalarán fecha y hora para que tenga
lugar la audiencia en la que ha de proferirse el laudo, en la que se dará lectura a
su parte resolutiva.
El laudo arbitral, como lo define el inciso 3!! del artículo 1 !! de la ley 1563 de
2012, "es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje", el cual se adoptará por
mayoría de votos, inclusive por quien hubiere salvado el voto (ley 1563 de 2012,
art. 36). No obstante la falta de firma de quien no estuvo de acuerdo con el laudo,
no afecta su validez. El árbitro que se niegue a firmar el laudo, perderá el derecho
a recibir la segunda parte de sus honorarios (ley 1563 de 2012, art. 48 inc. 3!!).
El contenido del laudo no difiere de la sentencia que se profiere en un proce-
so ordinario, salvo en lo relacionado con las condenas dinerarias que deben ser
liquidadas en la providencia. Es decir, el laudo debe contener la liquidación de

condenas a cargo de las partes o de una de ellas, así como lo relacionado con las
costas y agencias en derecho, porque como proferido el laudo se agota la compe-
tencia del tribunal, no hay lugar al trámite de liquidación de las condenas, además
porque en el proceso arbitral no están autorizados los incidentes.
El árbitro que salve o aclare el voto expresará los motivos por los cuales no
estuvo de acuerdo con la decisión, o por los cuales quiere aclarar el sentido y
alcance de su voto, por medio de un escrito que debe ser presentado el mismo día
en el que se profiera el laudo.
Abierta la audiencia para proferir laudo, el presidente del tribunal dispondrá
que se dé lectura a su parte resolutiva, y si lo prefiere o lo solicitan las partes,
hará un breve resumen de la parte resolutiva. No hay ahora norma expresa que
le indique al presidente que debe leerse el laudo, de manera que el criterio de los
árbitros prevalecerá.
El laudo se notificará por estrados en la misma audiencia donde se dé lectu-
ra a su parte resolutiva, y se entregará una copia auténtica del mismo a las partes.
Dentro de los cinco días siguientes las partes pueden solicitar su aclaración, adición
o corrección de errores, o inclusive de oficio podrá hacerlo el tribunal dentro del
mismo término, según lo previsto en el artículo 39 de la ley 1563 de 2012.
La providencia que resuelva la solicitud de aclaración, adición o corrección
del laudo debe proferirse antes de que precluya el término de duración del proceso.
Por ello, los árbitros deben proferir el laudo con la antelación necesaria, de manera
que puedan evacuar en tiempo las peticiones de aclaración, adición o corrección,
pues de lo contrario el laudo queda expuesto a la causal de anulación del numeral
5 del artículo 167 del decreto 1818 de 1998, por haberse proferido "después del
vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga".
Naturalmente, como acontece con toda sentencia, cuando en el laudo se adop-
ten determinaciones que deban inscribirse en cualquier registro, se expedirán copias
auténticas del mismo con tal fin, una vez se encuentre en firme.
19. IMPUGNACIÓN DEL LAUDO. NATURALEZA Y TRÁMITE DEL RECURSO

DE ANULACIÓN
Contrario a lo que sucede en otras latitudes, en las que no es posible controvertir

un laudo arbitral, en Colombia sí están autorizados como medios de impugnación,
los recursos extraordinarios de revisión y de anulación.
El recurso extraordinario de revisión contra un laudo arbitral, civil o mercan-
til, procede por las causales previstas en el artículo 355 del Código General del
Proceso, y se tramita ante el tribunal superior del distrito judicial del lugar corres-
pondiente a la sede del proceso. No obstante, quien hubiere tenido la oportunidad

de interponer el recurso extraordinario de anulación, no podrá invocar las causa-
les de indebida representación o falta de notificación.
De prosperar el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará el fallo de
reemplazo (ley 1563 de 2012, art. 45).
Cuando se trate de laudo proferido por tribunal constituido para dirimir una
controversia sobre un contrato estatal, en el numeral 7 del artículo 149 del Código
de ProcedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo se indicó que
el Consejo de Estado conocerá en única instancia "del recurso de anulación contra
laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos celebrados por
una entidad pública, por las causales y dentro del término prescrito en las normas
que rigen la materia. Contra la sentencia que resuelva este recurso sólo procederá
el recurso de revisión".
El recurso de anulación es extraordinario no solo porque ha de tramitarse con-
cluido el proceso, sino porque debe fundarse en causales específicamente consa-
gradas en la ley.
El recurso de anulación debe interponerse debidamente sustentadoante el tribu-
nal arbitral, incoando las causales invocadas, dentro de los treinta días siguientes a
la notificación del laudo o de la providencia que se pronuncie sobre la aclaración,
adición y corrección del mismo. Una vez presentado el recurso de anulación,
mediante el sistema de fijación en lista, la secretaría del tribunal correrá traslado
del mismo a la otra parte por el término de quince días. Vencido este plazo, el
secretario del tribunal debe enviar dentro de los cinco días siguientes el expediente
a la autoridad que ha de conocer y decidir el recurso de anulación, para que ade-
lante el trámite respectivo. Es decir, a pesar de haberse agotado la competencia
del tribunal arbitral al proferir el laudo o la providencia que se pronuncia sobre la
aclaración, adición o corrección, por ministerio de la ley conserva competencia
para recibir el recurso de anulación y correr traslado de él. El propósito del le-
gislador fue impulsar el trámite del recurso de anulación, y evitar la tardanza que
solía presentarse en el envío del expediente al juez de la anulación y en el trámite
del recurso mismo, de manera que cuando el proceso llegue a este el expediente
ingrese directamente al despacho del magistrado para que decida al recurso.
Como ya se dijo, el recurso de anulación siendo extraordinario impone al re-
currente la carga de hacer valer las causales específicas previstas en la ley. Tales
causales buscan enmendar un vicio in procedendo, es decir, en sede de anulación
no pueden plantearse controversias que ataquen los aspectos de fondo o sustantivos
del laudo recurrido, sino solamente vicios de procedimiento. Esa restricción en el
ámbito de las causales del recurso de anulación, en nuestro criterio ha sido perju-
dicial y multiplicador de la litigiosidad. En efecto, dado que están proscritas del
recurso de anulación causales que permitan controvertir los aspectos sustanciales o
de fondo de un laudo, ello ha terminado haciéndose por medio de la tutela, la que,

por tanto, hoy es un reiterado instrumento para controvertir estas providencias. Por
esa razón, en el seno de la comisión que preparó el proyecto de ley sobre el estatuto
arbitral, propusimos, sin éxito, que se consagrara como causal de anulación una
similar a la causal primera de casación, al menos la de violación directa de la ley
sustancial, propuesta en la que nadie nos acompañó, porque la mayoría conside-
ró que ello dilataba el trámite. Hoy está claro que no haber autorizado una causal
que permita cuestionar los laudos por razones de fondo, es la razón que justifica la
interposición y trámite de acciones de tutela, que han congestionado notoriamente
los despachos judiciales, y de paso expuesto los laudos a las incertidumbres de
las acciones de amparo.
Las causales de anulación previstas en el artículo 41 de la ley 1563 de 2012,
son las siguientes:
1. La inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral. Inicialmente
la norma hablada de "invalidez absoluta", pero la Corte Constitucional en senten-
cia C-572A de 2014, declaró inexequible la expresión "absoluta", con lo cual la
causal quedó como de invalidez, lo cual comprende la absoluta y la relativa.
2. La caducidad de la acción, la falta de jurisdicción o de competencia.
3. No haberse constituido el tribunal en forma legal. Son múltiples las situa-
ciones que pueden suscitarse que podrían cuestionarse al amparo de esta causal,
por ejemplo, que el tribunal se haya integrado con profesionales que no tienen la
especialidad acordada por las partes en el pacto arbitral, o que se haya aceptado
como consignación de honorarios y gastos una suma inferior a la que debía can-
celarse, etc.
4. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación, o falta
de notificación o emplazamiento, siempre que no se hubiere saneado la nulidad.
5. Haberse negado el decreto de una prueba pedida oportunamente o haberse
dejado de practicar una prueba decretada, sin fundamento legal, siempre y cuando
se hubiere alegado la omisión oportunamente mediante el recurso de reposición y
aquella pudiera tener incidencia en la decisión.
6. Haberse proferido el laudo o la decisión sobre su aclaración, adición o
corrección después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral.
7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre
que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o erro-
res por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén
comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados
oportunamente ante el tribunal arbitral.
9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros,

haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas
al arbitramento.
Las causales de la inexistencia, invalidez o inoponibilidad del pacto arbitral,
la de caducidad de la acción, falta de jurisdicción y competencia, y la de indebida
constitución del tribunal arbitral, sólo podrán invocarse si el recurrente cuestionó
mediante recurso de reposición el auto que asumió competencia. Como ya se
dijo, se trata de un requisito de procedibilidad para poder formular el recurso de
anulación invocando una cualquiera de estas causales, previstas en los numerales
1 a 3 del artículo 41 de la ley 1563 de 2012.
Igualmente, respecto de la causal de no haberse decretado una prueba pedida
oportunamente o haberse dejado de practicar, es requisito de procedibilidad que
contra esa omisión la parte interesada haya interpuesto recurso de reposición.
Si se invoca la causal 6ª (haber expirado el término para proferir el laudo o el
auto que resuelve la aclaración, adición o corrección), solamente podrá hacerla
valer la parte que haya reclamado oportunamente ante el tribunal arbitral inme-
diatamente expiró el término de duración del proceso.
Del mismo modo, cuando se alegue la causal de contener la parte resolutiva del
laudo o en la parte motiva siempre que influya en la primera, disposiciones contra-
dictorias, errores aritméticos o por omisión o cambio de palabras o alteración de
estas, es requisito de procedibilidad haber alegado esa circunstancia ante el propio
tribunal mediante la formulación de aclaración del laudo, si ello fuere procedente.
El competente para conocer del recurso de anulación si se trata de un asun-
tos civil o mercantil es el tribunal superior del distrito judicial, y si se trata de
un proceso de contratación con una entidad pública o con un sujeto de derecho
particular que ejerza funciones públicas, la competente será la Sección Tercera
del Consejo de Estado.
Si el recurso fue interpuesto extemporáneamente, o no se sustentó, o se propuso
una causal no prevista en la ley, se rechazará de plano, mediante auto susceptible
del recurso de reposición. Si el recurso hubiese sido interpuesto en tiempo y si las
causales alegadas están autorizadas en la ley, el juez de la anulación lo resolverá
de fondo dentro de los tres meses siguientes mediante sentencia en la que además
se liquidarán las condenas y las costas a que hubiere lugar.
Para reiterar la estirpe exclusivamente procesalista de las causales invocadas
al amparo del recurso de anulación, el inciso final del artículo 42 de la ley 1563
de 2012, impone al juez que resuelve un recurso de anulación la obligación de
no pronunciarse "sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los
criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por
el tribunal arbitral al adoptar el laudo".
Si ninguna de las causales propuestas prospera, se declarará infundado el re-

curso de anulación, y se impondrá condena en costas, y en perjuicios si se hubieren
causado, las cuales se liquidarán en esa providencia. No obstante, si el recurrente
fue el ministerio público, no se le impondrá condena en costas.
El laudo se anulará cuando prosperen las causales de inexistencia, invalidez
e inoponibilidad del pacto arbitral, o las de caducidad de la acción, falta de juris-
dicción o competencia, la de no haberse constituido el tribunal en legal forma, la
de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, la de haber-
se denegado una prueba o haberse dejado de practicar, haber vencido el término de
duración del proceso o la de haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho.
Si prosperan las causales de falta de jurisdicción o de competencia, el expediente
se remitirá al juez que corresponda para que continúe el proceso a partir del decreto
de pruebas. No obstante, las pruebas decretadas y practicadas conservarán validez
y eficacia, respecto de quienes hubieren tenido la oportunidad de controvertirlas.
Al prosperar las causales de no haberse constituido el tribunal en legal forma,
la de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento y la de
haberse denegado una prueba o haberse dejado de practicar, como en estos casos
se anula el laudo, el interesado podrá convocar un nuevo proceso arbitral, en el
que conservarán validez y eficacia las pruebas practicadas en el proceso arbitral,
y en la medida de lo posible aquellas actuaciones surtidas en ese proceso que no
hubieren resultado afectadas con la anulación.
Cuando el recurso de anulación se declare próspero por las causales de con-
tener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por
omisión o cambio de palabras o alteración de estas, o por haber recaído el laudo
sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo
pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento, se corregirá
o adicionará el laudo en la misma sentencia que desate el recurso de anulación.
Recuérdese que cuando el recurso de anulación prospera con fundamento en
las causales de haberse constituido en forma indebida, estar el recurrente en los
casos de indebida representación o falta de notificación o emplazamiento, haberse
denegado el decreto de una prueba o su práctica, y haberse fallado en equidad o
conciencia, debiendo haberse decidido en derecho, los árbitros reembolsarán a las
partes la segunda mitad de los honorarios recibidos. Igualmente, que de prosperar
la causal de haber expirado el término de duración del proceso, los árbitros y el
secretario perderán no sólo la segunda mitad de sus honorarios, sino que deben
reembolsar lo recibido a título de honorarios (ley 1563 de 2012, art. 48).
Cuando se anule el laudo, total o parcialmente, que hubiese sido cumplido,
como cuando se impone condena al demandado a pagar una suma de dinero que
en efecto se cancela a pesar de interponer recurso de anulación, en la misma pro-

videncia se ordenará las restituciones a que hubiere lugar. Por ejemplo, si en un
proceso arbitral de A contra B se impone condena a la demandada a pagar la suma
de$ 500.000.000 que son pagados a pesar de interponer la anulación, de prosperar
el recurso debe ordenarse a A que devuelva la recibido a B.
La ejecución forzada del laudo se adelanta ante la justicia ordinaria o la con-
tencioso-administrativa, según fuere el caso, siguiendo las reglas generales de
competencia. Esta disposición está complementada con el inciso final del artículo
306 del Código General del Proceso, el cual prevé que "la jurisdicción competen-
te para conocer de la ejecución del laudo arbitral es la misma que conoce del·re-
curso de anulación, de acuerdo con las normas generales de competencia y trámite
de cada jurisdicción".
El artículo 44 de la ley 1563 de 2012 prevé que cuando se anula un laudo por
las causales de no haberse constituido en legal forma el tribunal, la de indebida
representación o falta de notificación o emplazamiento y la de haberse denegado
una prueba o haberse dejado de practicar, en todo caso se considerará interrumpi-
da la prescripción y no operará la caducidad, siempre que el demandante vuelva
a presentar solicitud de convocatoria arbitral dentro de los tres meses siguientes a
la ejecutoria de la sentencia. Es decir, el demandante conserva los efectos de ha-
ber presentado la demanda en el primer arbitraje, siempre que cumpla la carga de
presentar la segunda demanda dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria
de la sentencia que anuló el laudo.
La sentencia que resuelva el recurso de anulación de un laudo arbitral civil o
mercantil es susceptible del recurso extraordinario de revisión, por las causales
previstas en el artículo 355 del Código General del Proceso. Tal impugnación
debe proponerse ante la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de
Justicia, si se trata de laudo civil o mercantil. Desde luego, como ya se dijo antes,
no podrá alegarse indebida representación o falta de notificación, por quien tuvo
oportunidad de interponer el recurso de anulación.
Como atrás se precisó, el numeral 7 del artículo 149 del Código Contencioso
Administrativo, autorizó el recurso de revisión contra la sentencia de única instancia
del Consejo de Estado que resuelva el de anulación, que hubiere sido interpuesto
contra laudos proferidos en controversias originadas en contratos estatales.
20. EFECTOS DEL RECURSO DE ANULACIÓN FRENTE AL LAUDO IMPUGNADO
La interposición y el trámite del recurso de anulación no suspenden el cum-

plimiento del laudo, a menos que tratándose de proceso en el que haya sido con-
denada una entidad pública, esta solicite la suspensión. Es decir, ejecutoriado el
laudo, lo cual ocurre cuando se profiere o se resuelve la petición de aclaración,

adición o corrección, es exigible y ejecutable ante la justicia ordinaria, sin que hoy
sea posible pedir su suspensión mediante la prestación de caución, como ocurría
antes. La única posibilidad de suspender el cumplimiento del laudo la tienen las
entidades públicas condenadas, siempre que formulen la solicitud, sin necesidad
de prestar caución. Formulada la petición de suspensión, la autoridad que conozca
del recurso de anulación se pronunciará decretando la suspensión de la condena
hasta tanto sea decidida la impugnación.
21. lNrEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO
Cuando se ordene la citación e integración del contradictorio en virtud de que

el laudo tendrá efectos frente a él, es necesario distinguir si el citado suscribió o
no el pacto arbitral.
Si el citado hubiere suscrito el pacto arbitral, el tribunal ordenará citarlo en
forma personal y le concederá veinte días para pronunciarse, bien sea que hubiese
sido citado como demandante o como demandado. Vencido ese término el proceso
continuará.
En caso deque el contradictorio que se echa de menos en el proceso no hubie-
se suscrito el pacto arbitral, el tribunal ordenará su citación en forma personal, para
que manifieste si adhiere o no al pacto arbitral. La citación de este ha de hacerse
solamente en forma personal, es decir, no sería posible emplazarlo y designarle
curador ad litem, porque este no tendría facultad para adherir o no al pacto arbitral,
acto que solamente puede provenir de la misma parte. La notificación personal
del citado debe hacerse dentro de los diez días siguientes al auto que la hubiese
ordenado.
Una vez hecha la citación dentro del término de los diez días siguientes al
auto respectivo, el citado debe manifestar expresamente si adhiere al pacto arbi-
tral dentro de los cinco días siguientes. Si el citado guarda silencio o no adhiere
al pacto arbitral, el tribunal declarará extinguidos los efectos del pacto arbitral
pero únicamente para dicha controversia. Del mismo modo procederá el tribunal
cuando no sea posible realizar la notificación personal del citado.
En la providencia en la que se declaren extinguidos los efectos del pacto arbitral
para ese asunto, se ordenará reintegrar a las partes la totalidad de los honorarios
consignados.
Si se declaran extinguidos los efectos del pacto arbitral, en principio no se
considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad, según el caso,
a menos que se vuelva a presentar la demanda ante el juez competente dentro de
los veinte días hábiles siguientes a la ejecutoria de la providencia que tal dispuso.
Ahora bien, si el citado adhiere al pacto arbitral, el tribunal fija la contribución

que le corresponda asumir en los honorarios y gastos. La suma que llegare a pagar
ese litisconsorcio que llega después de iniciado el proceso, no va con destino a
los árbitros, ni incrementa sus honorarios. En efecto se trata de una contribución
que ese litisconsorcio necesario hace a sus colegas o compañeros. Por tanto, si
no consigna, no se desintegra el tribunal, pues en tal caso lo que puede ocurrir es
que sus colegas soliciten copia auténtica de la providencia que le impuso la suma
con la que debía contribuir, para que promuevan la correspondiente ejecución.
De lo anterior se colige que si el contradictorio citado consigna la suma que
se le fijó a título de contribución, será recibida por los demás litisconsortes.
22. INTERVENCIÓN DE OTRAS PARTES Y DE TERCEROS
Sea lo primero señalar que de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 22 del

artículo 37 de la ley 1563 de 2012 "en ningún caso las partes o los reglamentos
de los centros de arbitraje podrán prohibir la intervención de otras partes o de
terceros".
La intervención en el proceso arbitral del llamado en garantía, del intervinien-
te excluyente y del llamamiento del poseedor, se sujetará a las reglas previstas en
el Código General del Proceso, artículos 60 a 67.
En la misma providencia en la que se admita la intervención de una cualquiera
de esas partes, el tribunal fijará la suma adicional que debe consignar por concepto
de honorarios y gastos, la cual es susceptible del recurso de reposición. La cantidad
fijada debe ser consignada dentro de los diez días siguientes.
Si se trata de interviniente ad excludendum que no hubiese suscrito el pacto
arbitral, su sola intervención implica que adhiere a la cláusula compromisoria o
el compromiso que hubiesen suscrito las partes. Si el interviniente principal que
suscribió el pacto arbitral o adhirió a él no consigna la suma que le fue fijada, el
proceso continuará sin él, a menos que alguna de las partes interesadas consigne
por él dentro de los cinco días siguientes. Si tampoco la parte interesada consigna
por el interviniente excluyente, el proceso continuará sin él. Obviamente, si el
interviniente principal consigna oportunamente, o lo hace por él la parte interesada,
el proceso continuará con él.
Ahora bien, si un llamado en garantía que suscribió el pacto arbitral o adhirió
al mismo, no consigna oportunamente, el proceso continuará y se decidirá sin su
intervención, salvo que la consignación la realice alguna otra parte interesada,
dentro de los cinco días siguientes. La prueba de ese pacto arbitral, también
puede acreditarse en forma implícita, como se prevé en el parágrafo del artículo
3º de la ley 1563.
No se ve la utilidad de establecer el requisito de que el llamado en garantía

haya suscrito o adherido al pacto arbitral, para que en el caso de que no consigne
la suma fijada el proceso continúe sin él, porque aun si ese llamado en garantía no
ha suscrito o adherido al pacto arbitral, será tratado igual sí no consigna la suma
fijada, o no lo hace por él una parte interesada. Es decir, todo llamado en garantía
haya o no suscrito el pacto arbitral debe consignar para que el proceso continúe
con su intervención, o debe hacerlo por él una parte interesada. Por lo demás, no
es necesario que el llamado en garantía adhiera expresamente al pacto arbitral,
como sí se le exige al litisconsorcio necesario que no ha suscrito el pacto arbitral.
Cuando una persona garantice el cumplimiento de las obligaciones derivadas
de un contrato suscrito entre otros sujetos sometido a pacto arbitral, ese garante
o asegurador queda vinculado a los efectos del fallo. Esta previsión contenida en
el parágrafo 1º del artículo 37 de la ley 1563 de 2012, fue declarada exequible
en sentencia C-170 de 2014 de la Corte Constitucional.
Sí se trata de coadyuvante o llamado de oficio, su intervención se someterá a
lo previsto en las normas que regulan la materia en los artículos 71 y 72 del Có-
digo General del Proceso para esta clase de terceros. Adicionalmente, el tribunal
arbitral fijará la cantidad que debe pagar ese tercero para poder intervenir en el
proceso, que debe ser consignada dentro de los diez días siguientes. En estos
casos, no es posible que una parte interesada consigne por ese tercero, si él no lo
hace, pues la referencia que se hace por esta norma es solamente al inciso 1 º del
mismo artículo 37, y no a los demás donde se prevé la posibilidad de que la parte
interesada pague por otro.
Las sumas de dinero consignadas por el interviniente excluyente, el llamado
en garantía o un tercero coadyuvante o llamado oficioso, serán destinadas a re-
ajustar los honorarios de los árbitros y del secretario. Con tal fin, conviene que
en el auto respectivo en el que se señalen las sumas que se deben consignar, los
árbitros indiquen con claridad cómo se distribuirán entre los árbitros y el secretario.
En nuestra opinión, la intervención de otras partes o de terceros no tiene porqué
incrementar los costos que deba ser cancelado al centro de arbitraje, porque la
cuantía del proceso seguirá siendo la misma, cualesquiera sean los sujetos procesales
que se sumen en calidad de intervinientes o terceros. En efecto, cualquiera sea el
monto de la pretensión que introduzca un interviniente o un tercero, la cuantía del
proceso no se alterará, que es sobre la cual se determinan los honorarios y gastos.
23. INTERVENCIÓNDEL MINISTERIO PÚBLICO
En los procesos arbitrales donde intervenga una entidad pública o quien de-
sempeñe funciones administrativas, el ministerio público está facultado para
actuar con la finalidad de defender el orden jurídico, el patrimonio público, y los

derechos y garantías fundamentales. Con tal fin, el centro de arbitraje informará
a la Procuraduría General de la Nación sobre la fecha en la que habrá de tener lu-
gar la instalación del tribunal o la audiencia de instalación, según lo que corres-
ponda. Del mismo modo debe procederse con la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado.
Estas entidades no son parte en el proceso, sino simples intervinientes o inte-
resados para los fines misionales de cada una de ellas, pero de acuerdo con la ley
deben ser citadas o informadas obligatoriamente del trámite del proceso arbitral
para que, si lo consideran conveniente, actúen en el marco de sus funciones y
propósitos.
Las medidas cautelares en el proceso arbitral serán las mismas que habrían
podido solicitarse y decretarse de haberse tramitado el proceso en la jurisdicción
ordinaria o en la contencioso administrativa. Esas medidas cautelares se someterán
a los requisitos exigidos para su decreto, práctica y levantamiento a las mismas
normas previstas en el Código General del Proceso o en el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, en tratándose de medidas cautelares en procesos arbitrales
civiles o mercantiles, se podrán solicitar y decretar las autorizadas en el artículo
590 del Código General del Proceso y las especiales de cada proceso. En el caso
de medidas cautelares en un proceso arbitral donde se ventila una controversia en
la que sea parte una entidad pública o un particular que ejerza funciones públicas,
se aplicarán los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.
Estas medidas cautelares podrán ser practicadas por el tribunal arbitral en ple-
no, o en el caso de asuntos civiles y mercantiles, podrán comisionar al juez civil
municipal o del circuito del lugar donde deban practicarse. Si se trata de asunto
en el que intervenga una entidad pública o un particular que ejerza funciones
administrativas, además de comisionar a los jueces civiles, podrán comisionar a
los jueces administrativos.
El inciso 2º del artículo 32 de la ley 1563 de 2012 consagró la posibilidad
de decretar las medidas cautelares innominadas, que se someterán a las mismas
exigencias previstas para estas medidas en el Código General del Proceso, a las
cuales nos remitimos porque fueron tratadas en capítulo aparte.
Si el tribunal omitiere levantar alguna medida cautelar, esta caducará automá-
ticamente transcurridos tres meses desde la ejecutoria del laudo o de la providencia
que decida el recurso de anulación. El registrador o quien ejerza esas funciones,

procederá a cancelarla a solicitud de parte.
Lo que es novedoso es la consagración de la medida cautelar que tenga por
objeto recaudar elementos probatorios que pudiesen ser relevantes y pertinentes
para la controversia. Por ejemplo, disponer la incautación de los documentos que
estén en una caja fuerte, que sirvan probatoriarnente en el proceso. Esta medida es
tomada de legislaciones o regulaciones de arbitrajes internacionales, y se adoptó no
solo para los procesos arbitrales, sino para que de ella pueda hacer uso "quien ejerza
funciones jurisdiccionales [ ...] en los procesos sometidos a su conocimiento, sean
o no procesos arbitrales". Es decir, esta medida cautelar de protección o recaudo
de medios probatorios, se puede decretar en proceso arbitrales y en cualquiera otro.
25. CESACIÓN DE FUNCIONES DEL TRIBUNAL
El artículo 35 de la ley 1563 de 2012, prevé como causales de terminación del

proceso por cese de sus funciones las siguientes:
1. Cuando no se haga oportunamente la consignación de gastos y honorarios.
2. Por voluntad de las partes.
3. Cuando el litisconsorte necesario que no suscribió el pacto arbitral no sea
notificado o no adhiera oportunamente al pacto arbitral.
4. Por la expiración del término fijado para el proceso o el de su prórroga.
5. Por la ejecutoria del laudo o, en su caso, de la providencia que resuelva
sobre la aclaración, corrección o adición.
6. Por la interposición del recurso de anulación, sin menoscabo de la compe-
tencia del tribunal arbitral para la sustentación del recurso.
Presentada una cualquiera de estas causales, el presidente del tribunal procede-
rá a pagar la segunda mitad de los honorarios de los árbitros y del secretario, y a
realizar la liquidación final, de manera que si hay un sobrante debe serle restituido
a las partes.
26. DISTRIBUCIÓN, PÉRDIDA Y REEMBOLSO DE HONORARIOS
El artículo 28 de la ley 1563 de 2012 gobierna lo relacionado con la distribu-

ción y pago que ha de hacer el presidente del tribunal de los honorarios a los ár-
bitros y al secretario y al centro de arbitraje de los gastos.
En efecto, una vez cobre ejecutoria el auto que declare que el tribunal es com-
petente, el presidente distribuirá el 50 por ciento de los honorarios de cada árbitro
y el secretario, y pagará la totalidad de los gastos al centro de arbitraje. El resto
de los honorarios los conservará el presidente del tribunal depositados en la cuenta

que haya abierto en una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, y los
distribuirá una vez terminado el proceso por voluntad de las partes o por haberse
ejecutoriado el laudo o la providencia que resuelva las peticiones de aclaración,
adición y corrección del mismo.
U na vez terminado el proceso arbitral o decidido el recurso de anulación, según
lo que proceda, el presidente hará la liquidación final de gastos, y devolverá el
saldo a las partes, si alguno hubiere.
De otro lado, además de las consecuencias por la inasistencia injustificada de
un árbitro a la audiencia de instalación del tribunal, a la que antes hicimos refe-
rencia, es preciso examinar los efectos que se pueden producir cuando uno de los
árbitros deja de asistir a las audiencias de trámite durante el curso del proceso.
En efecto, el artículo 34 de la ley 1563 de 2012, prevé que el árbitro que deje
de asistir a dos audiencias sin justificación o a tres con excusa justificada, por
ese solo hecho, y sin trámite alguno, quedará relevado del cargo. En cualquiera
de los dos casos, los árbitros restantes avisarán a quien hizo la designación del
árbitro relevado para que proceda a designar su reemplazo. Esta norma es preciso
concordarla con la parte inicial del artículo 31 de la misma ley, en cuanto en ella
se dispone que las audiencias se realizarán por "el tribunal en pleno", es decir,
con la asistencia de todos los árbitros. Por supuesto, la presencia puede ser física
o virtual o por cualquier medio electrónico, como lo autoriza el artículo 23 de la
ley 1563 de 2012.
Si un árbitro renuncia, o es removido por inasistencia a las audiencias, o porque
prospera la recusación o por falta a los deberes de información, debe reembolsar
lo recibido. No obstante, si el árbitro muere, o se le genera una inhabilidad o
incapacidad que le prive de continuar en el panel arbitral, a su retiro no estará
obligado a reembolsar los honorarios recibidos.
Cuando un árbitro se niegue a suscribir el laudo arbitral, perderá el derecho a
recibir la segunda mitad de sus honorarios.
Si el tribunal cesa en sus funciones por expiración del término fijado para el
proceso o su prórroga sin haber expedido el laudo, tanto los árbitros como el se-
cretario perderán el derecho a recibir sus honorarios y, por tanto, deben reembolsar
las sumas de dinero que ya hubiesen recibido.
Si el recurso de anulación prospera con fundamento en las causales de haberse
constituido el tribunal en forma indebida, estar el recurrente en los casos de inde-
bida representación o falta de notificación o emplazamiento, haberse denegado el
decreto de una prueba o su práctica, y haberse fallado en equidad o conciencia,
debiendo haberse decidido en derecho, los árbitros reembolsarán a las partes la
segunda mitad de los honorarios recibidos.
27. LIQUIDACIÓN FINAL DE GASTOS
Una vez terminado el proceso, el presidente del tribunal, quien maneja el rubro
consignado por las partes para cubrir los gastos, procederá a realizar una liquida-
ción de ellos, cubrirá los gastos pendientes y, previa cuenta razonada, devolverá
el saldo a las partes.
Lo anterior significa que una vez en firme el laudo, bien porque no se interpuso
recurso de anulación o porque ya se tramitó, el presidente debe liquidar los gastos
de funcionamiento del tribunal.
28. REGISTRO Y ARCHIVO DEL EXPEDIENTE
El artículo 47 de la ley 1563 de 2012 reitera la necesidad de registrar las de-

cisiones que deban estar sujetas a registro.
En cuanto al archivo del expediente, se hará en el centro de arbitraje donde
hubiere funcionado el proceso, el cual podrá expedir copias y autorizar desgloses
de documentos. Luego de tres años de haberse archivado el expediente, el centro
podrá disponer que se conserve en cualquier medio técnico que garantice su re-
producción. Esto se aplicará sea que el proceso haya terminado por laudo o por
cualquiera otra causa.
Si el expediente fuese digital, se registrará y conservará de la misma forma.
29. TRIBUNAL ARBITRAL "AD HOC"
Como se dijo, desde el punto de vista del funcionamiento de un proceso arbitral,

este puede clasificarse en institucional, que ya se ha visto antes, y el ad hoc, que
nos proponemos estudiar en este acápite.
Tribunal arbitral ad hoc es aquel que no es administrado ni depende de un
centro de arbitraje, sino directamente de los árbitros designados por las partes.
Dado que en este tipo de proceso arbitral no se acude a un centro de arbitraje,
es preciso entonces abordar lo relativo a cómo se designan los árbitros, su acep-
tación, el deber de información, instalación y trámite del tribunal
De acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la ley 1563 de 2012, el arbitraje
ad hoc requiere pacto expreso de las partes; es decir, para que pueda convocarse
un arbitraje de esta naturaleza es necesario que las partes hayan manifestado ex-
presamente su intención de someterse a él.
El primer ponto que se debe resolver es cómo iniciar el trámite de un proceso
ad hoc, dónde acuden las partes, etc., dado que no hay centro de arbitraje al cual
acudir para presentar la demanda y pedirle que tramite lo relativo a la designación
de los árbitros. Los artículos 53 a 57 de la ley 1563 de 2012 se ocupan en definir
el trámite que ha de seguirse.
Cuando surja el conflicto entre las partes, si estuvieren de acuerdo designa-

rán los árbitros conforme a lo previsto en el pacto arbitral. Si no es posible que
ambas partes procedan a designar a los árbitros, entonces una de ellas formulará
solicitud a la otra para que procedan a designar los árbitros. Si la parte requerida
no colabora o guarda silencio, quien formuló la petición acudirá al juez civil del
circuito del lugar acompañando prueba sumaria de haber agotado el requerimiento
a la otra parte, para que proceda a realizar el nombramiento del árbitro ad hoc,
dentro de los cinco días siguientes al recibo de la petición, mediante auto que no
es susceptible de recursos.
Nombrados los árbitros de común acuerdo, se dirigirán a ellos comunicándoles
su nombramiento por el medio que consideren más expedito y eficaz, para que en
el término de cinco días manifiesten si aceptan o no. Si alguno no acepta o guarda
silencio se procederá a su reemplazo.
Si los árbitros fueron designados por el juez, este les librará oficio comunicán-
doles la designación para que en el mismo término manifiesten si aceptan o no, de
manera que quien no acepte o guarde silencio será relevado.
Cualquiera de las partes podrá comunicar a los árbitros sus nombramientos,
para que estos informen dentro de los cinco días siguientes si aceptan o no, con
las mismas consecuencias si alguno guarda silencio o no acepta.
Al aceptar los árbitros deben cumplir con el deber de información, o manifestar
si están impedidos, en la misma forma que ocurre en el tribunal institucional. En
materia de recusaciones también se aplicarán las normas previstas para el arbitraje
institucional.
Una vez aceptados los nombramientos y agotado el trámite derivado del cum-
plimiento del deber de información, los árbitros convocarán a la audiencia de
instalación del tribunal, en la que designarán como presidente a uno de ellos e
indicarán el lugar donde debe presentarse la demanda dentro de los quince días
siguientes. Es decir, los árbitros después de haber aceptado se instalan para que
la parte demandante pueda presentar la demanda ante ellos mismos, pues antes
de eso no tiene donde acudir. Si no se presenta la demanda en ese término, se
extinguirá el pacto arbitral para ese asunto y las partes quedan en libertad de acudir
a la justicia ordinaria.
El lugar indicado al inicio por los árbitros para presentar la demanda, en princi-
pio será el del sitio donde funcionará el tribunal, sin perjuicio de que posteriormente
las partes opten por otra dirección.
En la instalación del tribunal, los árbitros decidirán si nombran o no secretario,
pues en este tipo de arbitrajes pueden funcionar sin secretario, dado que no es
obligatorio como en el caso de un tribunal institucional.
Presentada la demanda ante los árbitros y en el lugar por ellos indicado para
que fuera presentada, los árbitros se pronunciarán sobre la misma para inadmitirla,
rechazarla o admitirla, y en este último caso ordenar la notificación personal de la
parte demandada a la cual se le dará el traslado de veinte días para que presente
la contestación ante los mismos árbitros. De allí en adelante todo el trámite del
tribunal ad hoc se rige por las normas del tribunal arbitral institucional, según el
mandato del artículo 57 de la ley 1563 de 2012, esto es la notificación del auto
admisorio de la demanda, traslado, contestación, oportunidad para pedir pruebas,
fijación y consignación de honorarios y gastos, recursos, etc.
Infortunadamente no previó el capítulo pertinente del arbitraje ad hoc, en dónde
será conservado el expediente, una vez finalizado el proceso. No es obligatorio
protocolizarlo en una notaría, de manera que los árbitros decidirán la forma y lugar
de conservarlo, garantizando que pueda ser consultado o copiado, si fuere necesario.
Reiteramos lo que se dijo en su momento, acerca de que como el trámite del
arbitraje ad hoc, salvo en la parte inicial de la instalación del tribunal y designación
de los árbitros, se rige por las normas del arbitraje institucional, no hay impedi-
mento o prohibición para que a él se sometan diferencias en las que sea parte una
entidad pública o un particular que ejerza funciones administrativas.
A partir del momento en el que las partes realizan la consignación de hono-
rarios estos pertenecen a los árbitros, a condición de que asuman competencia
y no la pierdan12, pero la ley difiere las oportunidades en que pueden recibirlos.
La primera mitad una vez quede en firme la providencia por medio de la cual
asumieron competencia, y la otra, cuando por cualquier causa termine el proceso.
No obstante, los árbitros pueden perder la totalidad o la segunda mitad de sus
honorarios, como se verá adelante.
Cuando las partes desisten o transigen la litis, el proceso termina y, por ello,
los árbitros y el secretario tienen derecho a recibir la segunda mitad de los hono-
rarios. En efecto, salvo las excepciones explicadas, siempre que termine el pro-
ceso, cualquiera sea la causa, los árbitros y el secretario deben recibir la segunda
mitad de los honorarios, los cuales les pertenecen desde que las partes realizaron
la consignación. Un hecho ajeno a ellos, como el desistimiento o la transacción,
no puede convertirse en motivo de pérdida de sus honorarios, que solamente se
da por conductas imputables a los propios árbitros.
12
En efecto, si a pesar de la consignación de los honorarios y los gastos los árbitros por cual-
quier causa se declaran incompetentes o asumen competencia pero la providencia respectiva no
cobra ejecutoria o la pierde, por causa de una nulidad u otra semejante, deben devolver la totalidad
del dinero, tanto el recibido como el que estaba pendiente de serles cancelado. Proceder de manera
contraria riñe con la ley, la ética y constituye un atentado mortal a la credibilidad de la institución
~~ .
Algunos árbitros que han enfrentado tal situación, en la errada creencia de

que por no haber dictado el laudo no tienen derecho al saldo de sus honorarios,
se enredan peligrosamente en un asunto tan sencillo y claro como el que hemos
planteado, adoptando soluciones sui generis, o a la manera de Pilatos, por decir lo
menos, como la de recibir el pago de la segunda mitad de los honorarios y donar-
los a una institución de beneficencia. Ese ánimo "caritativo" obedece más a una
estrategia que a un desinterés, pues la contribución a una entidad de beneficencia
no surge de un acto espontáneo sino del interés de procurarse una defensa a una
conducta que no se tiene del todo clara. La solución que criticamos es ilegal,
porque cuando el proceso termina los árbitros y el secretario tienen derecho a la
segunda mitad de sus honorarios. Además, estas posturas en nada contribuyen a
la institución arbitral y, por el contrario, dejan el amargo e injusto sabor de que,
de algún modo, los árbitros no creen tener derecho a recibir el pago de la segunda
mitad de sus honorarios, pero que de todas maneras aceptan, así sea para posar
de benefactores.
Por la misma razón, también es censurable la actitud de aquellas partes o abo-
gados, que reclaman o sugieren la devolución de la segunda mitad de los hono-
rarios, cuando desisten o transigen el pleito, creando una situación ciertamente
incómoda y ostensiblemente ilegal. Las partes y los abogados deben tener claro
que consignados los honorarios, estos ya no les pertenecen, y que solo excepcio-
nalmente les pueden ser restituidos, bien porque el tribunal no asuma competencia
o porque habiéndola asumido tal decisión es revocada, anulada o pierde eficacia
por así decretarlo el mismo tribunal u otra autoridad o por causas imputables a los
árbitros. Mal puede una parte o su apoderado provocar la terminación anticipada
del proceso, por la vía del desistimiento o la transacción, para reclamar o sugerir
que se le restituya la segunda mitad de los honorarios, que no han perdido los
árbitros ni el secretario, y a la que tienen legítimo derecho.
30.LOSPROCESOSEJECUTIVOSARBITRALES
En un nuevo intento por descongestionar la administración de justicia, se ex-

pidieron y sancionaron las leyes 510 y 546 de 1999, por medio de las cuales se
autorizó la constitución de tribunales arbitrales para adelantar procesos ejecutivos
promovidos para obtener el recaudo de los créditos hipotecarios y la emisión de
los títulos de crédito hipotecario, así como de las obligaciones contraídas por razón
de la construcción o adquisición de vivienda.
Infortunadamente, el remedo de regulación del proceso ejecutivo arbitral con-
tenido en los artículos 35, 36 y 37 de la ley 546 de 1999, fue tan caótico y lesivo
de los derechos constitucionales del debido proceso y la defensa de los deudores,
que la Corte Constitucional las declaró inexequibles13• Como antes lo menciona-

mos, la anterior determinación no significó desautorizar el trámite de futuros pro-
cesos ejecutivos ante árbitros, sino simplemente el de declarar inconstitucionales
las normas de la ley 546 de 1999.
Mal podía la anterior Corte Constitucional contradecirse -aunque a la luz del
confuso y arbitrario sistema del "derecho alternativo" con el que trastornó grave e
irreparablementela institucionalidad en algunos frentes, todo le fue posible- cuan-
do en la sentencia C-294 de 1995 claramente había concluido en forma favorable
sobre la procedencia de los procesos ejecutivos ante árbitros.
De manera pues, que el legislador tiene la palabra no solo para restablecer los
procedimientos ejecutivos ante árbitros consagrados en las leyes 510 y 546 de
1999, sino también para expedir normas que permitan el trámite de cualquier
ejecución por la vía arbitral, eso sí, respetando siempre el debido proceso y las
demás garantías procesales.
Se ha vuelto costumbre en algunos procesos ejecutivos proponer como ex-
cepción previa la causal de compromiso o cláusula compromisoria (C. G.P., art.
100 num. 2), la cual no puede ser acogida en ningún caso por los jueces mientras
no haya una normativa que permita formular demandas ejecutivas ante árbitros
y el trámite de las ejecuciones ante ellos. Si bien la Corte Constitucional dijo en
su fallo que el proceso arbitral también puede dar cabida a trámites ejecutivos, es
preciso que una ley señale el procedimiento de tales ejecuciones, pues las leyes
actualmente vigentes fueron concebidas para ventilar ante árbitros controversias
de naturaleza declarativa.
De prosperar la excepción previa de cláusula compromisoria o compromiso
en procesos ejecutivos, al ejecutante se le conculcaría su derecho constitucional
de acceso a la justicia, pues no solo le quedarían cerradas las puertas de la justicia
ordinaria sino que no existiendo procedimiento arbitral ejecutivo tampoco podría
formular su demanda ante árbitros.
La Corporación Excelencia en la Justicia ha acogido como propios los esfuer-
zos encaminados a crear un verdadero proceso ejecutivo que pueda ser conocido
y decidido por árbitros. Es una necesidad apremiante porque en las grandes ciuda-
des descongestionaría la morosa administración de justicia, atiborrada de procesos
ejecutivos promovidos en su mayoría por entidades del sector financiero. Harían
bien el gobierno y el Congreso en recoger tan importantes sugerencias en vez de
13
Corte Constitucional, sent. C-1140 de 2000. En este fallo se consideró que como el deudor
de un crédito hipotecario adhiere al contrato que le presenta la entidad de crédito, entonces le es
impuesto el pacto arbitral por lo que el ejecutado no llega voluntariamente al proceso arbitral, que
es la condición sine qua non para que una controversia pueda sustraerse al conocimientode la
jurisdicción ordinaria.
precipitarse a adoptar procesos ejecutivos arbitrales como los de las leyes 510 y
546 de 1999, que cayeron sepultados estrepitosamente en la Corte Constitucional,
como lo vaticinamos en diferentes escenarios académicos.
Es de esperar que en la futura reforma del arbitraje no se olvide este neurálgico
punto, no solo para expedir una legislación que resulte coherente con lo decidido
por la Corte Constitucional, sino además porque permitir la solución de procesos
ejecutivos a los árbitros traería alivio considerable a la morosidad de la justicia,
atiborrada de multitud de procesos de ejecución que duermen los sueños de los
injustos.
31 . .AMIGABLE COMPOSICIÓN
La amigable composición es otro mecanismo alternativo de solución de con-

flictos, que infortunadamente y gracias a las erradas sentencias de la Corte Cons-
titucional T-017 de 2005 y C-330 de 2012, la ley 1563 de 2012 en sus artículos 59
a 61 lo convirtió en lo más parecido a un proceso, lo cual desnaturalizó la agilidad
de este poderoso instrumento de resolver controversias. En efecto, además de
exigir que las partes se sometan a un procedimiento, se impuso la odiosa carga de
que la amigable composición solamente puede ser convocada y tramitada bajo la
administración de un centro de arbitraje; es decir, a nuestro juicio, de la manera
como quedó redactado el artículo 61 de la ley 1563 de 2012, las partes interesadas
en resolver una diferencia contractual por medio del amigable componedor no
podrán hacerlo directamente sino siempre por conducto de un centro de arbitraje,
lo cual entorpece la solución además de encarecerla, porque las partes tendrán que
sufragar los gastos que demanda el centro de arbitraje. Es una lástima que una
institución que era de fácil acceso y de bajos costos, haya terminado convertida
en un proceso sin serlo, además tramitable solo ante centros de arbitraje.
La amigable composición es un mecanismo alternativo de solución de conflic-
tos por medio del cual las partes que tengan entre ellas una controversia de natura-
leza contractual delegan en un tercero denominado amigable componedor, la
facultad de definir una fórmula contractual para dirimir con fuerza vinculante ese
conflicto.
Salvo disposición en contrario, la fórmula que defina el amigable componedor
estará fundamentada en la equidad, y si lo estima pertinente, podrá sustentarse
también en normas de derecho. Dado que las entidades públicas o quien ejerza
funciones administrativas han de advertir siempre el ordenamiento positivo, en
nuestro criterio ello significa que cuando intervenga una de ellas en una amigable
composición, debe señalarse en el pacto que la fórmula contractual que se defina
estará fundada en normas de derecho. Es decir, en nuestro criterio, una entidad
pública o quien ejerza funciones administrativas, no puede dirimir sus controver-

sias mediante una amigable composición que haya de fijar la fórmula contractual
en la equidad. No obstante, en virtud de lo previsto en el literal a) del artículo 2º
de la ley 1742 de 2014, que reformó el artículo 14 de la ley 1682 de 2013, cuando
se trate de controversias relacionadas con contratos de infraestructura de trans-
porte, "Las decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de
solución de controversias relativas al contrato, deberán proferirse en derecho, salvo
en el evento de la amigable composición en el que la decisión podrá adaptarse en
equidad, de conformidad con el artículo 60 de la ley 1563 de 2012".
La fórmula que defina el amigable componedor debe precisar, entre otros
aspectos, el alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas del
negocio jurídico, la existencia o no de un incumplimiento contractual, o decidir
sobre conflictos de responsabilidad suscitados entre las partes, o cualquier otro
asunto semejante. En otras palabras, ese amigable componedor lo que hace en
nombre y por mandato de las partes es elaborar unas estipulaciones a cuyo cum-
plimiento se obligan las partes, con el propósito de ponerle fin a la controversia
contractual suscitada entre las partes.
A la amigable composición pueden acudir dos o más particulares, un particular
y una o más entidades públicas, o varias entidades públicas, o quien desempeñe
funciones administrativas.
Las partes interesadas en solucionar una controversia contractual por medio
de la amigable composición podrán acordarlo en una cláusula del contrato que
celebren o en un contrato independiente. Es decir, en el mismo texto del contra-
to del que surjan posteriormente las diferencias, las partes pueden incluir el pacto
de someter sus controversias a lo que decida un amigable componedor. O, pue-
den hacerlo en un documento separado, antes o después de que haya surgido el
conflicto entre las partes.
Cuando se trate de pacto de amigable composición celebrado por una entidad
pública del sector de la infraestructura, se observarán las mismas limitaciones que
las leyes 1682 de 2013 y 1742 de 2014 previeron para el arbitraje. Es decir, no
podrán nombrar a los amigables componedores en el pacto ni en documentos que
formen parte del contrato en los pliegos de condiciones; los pliegos de condiciones
deben definir el perfil del amigable componedor y en el pacto para someterse a
amigable composición se deben limitar los honorarios del amigable componedor
y el secretario.
El amigable componedor no administra justicia ni dicta el derecho, apenas es
un mandatario de las partes, y podrá ser único o plural. Tampoco es obligatorio que
deba ser abogado, salvo que las partes hayan manifestado en el pacto respectivo
que la decisión o fórmula contractual que deba elaborar el amigable componedor
no esté fundada en la equidad sino en el derecho, caso en el cual, a nuestro juicio,

sí debe ser un profesional del derecho.
Las partes que someten sus diferencias contractuales a la amigable composición,
tienen la libertad de determinar el número de amigables componedores a quienes
les encomienden la tarea, y si nada se dice al respecto, será único.
La designación del amigable componedor la podrán hacer directamente las
partes o delegar tal responsabilidad en un tercero, que bien puede ser persona na-
tural o jurídica. Si en el pacto nada se dice sobre quién ha de designar al amigable
componedor, la designación la hará el centro de arbitraje del domicilio de la parte
convocada escogido a prevención por la parte convocante. Es decir, el convocante
debe acudir al domicilio de su contraparte, y escoger uno de los varios centros de
arbitraje de esa ciudad.
Las partes podrán acordar libremente las reglas de procedimiento que debe
observar el amigable componedor, o remitirse al reglamento de la amigable compo-
sición de un centro de arbitraje, con tal que se respeten los derechos de las partes a
la igualdad y a la contradicción de argumentos y pruebas. No obstante, si no hubo
acuerdo de las partes sobre este aspecto, se acogerán las reglas de procedimiento
del centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada, escogido a prevención
por la parte convocante.
En estricto sentido en la amigable composición no hay un convocante sino dos
partes con unas diferencias contractuales que acuden en búsqueda de un tercero que
les solucione sus diferencias sin tener que someterse a un proceso o a un arbitraje.
Dado que la ley 1563 de 2012 se empeñó en hacer de la amigable composición
un remedo de un proceso, ello explica que se utilicen expresiones tan ajenas a la
amigable composición como la del convocante y convocado.
Si en el domicilio de la parte convocada no existiere centro de arbitraje, la
parte convocante podrá escoger cualquiera que funcione en el país.
La decisión del amigable componedor no es un laudo, ni una sentencia, y por
lo mismo no es susceptible de ser atacada por medio de recursos, pues tampoco
constituye un trámite judicial. No obstante, la decisión o fórmula definida por
el amigable componedor producirá los efectos legales propios de la transacción.
CAPITULO XIII
l. NOCIÓN DE TÍTULO EJECUTIVO
La primera asociación que hacen los estudiantes cuando se aproximan a la ex-

presión título ejecutivo es con la de título valor, tal vez por ser el instrumento de
ejecución más frecuentemente utilizado en la vida de los negocios y en los estrados
judiciales. Por supuesto que todo título valor es título ejecutivo, pero no todos los
títulos ejecutivos son títulos valores.
En efecto, aunque no existe una definición legal, de lo previsto en el artículo
422 del Código General del Proceso puede inferirse que la noción de título eje-
cutivo se predica de uno o varios documentos que por contener una obligación
expresa, clara y exigible en favor del acreedor y, además, por provenir del deudor
o de su causante y constituir plena prueba en su contra, están amparados con la
presunción de autenticidad.
De tal definición pueden extraerse, entonces, los siguientes elementos como
integrantes del concepto de título ejecutivo:
A) Documento
Todo título ejecutivo debe estar vertido en un documento, entendido por tal no
solo los escritos, sino cualquier objeto mueble que tenga carácter representativoo
declarativo, según los términos del artículo 243 del Código General del Proceso.
Sabido es que la forma escrita sigue siendo la más utilizada desde tiempos
inmemoriales, pero puede no ser la única que contenga un título que preste mé-
rito ejecutivo. En efecto, las películas o grabaciones, en cuanto contengan una
declaración de voluntad de alguien que da cuenta de una obligación expresa, clara
y exigible en favor de otra persona, también pueden constituir título ejecutivo,
porque además están igualmente amparadas con la presunción de autenticidad.
Ahora bien, el título ejecutivopuede constar en un solo documento o en varios,
pues su unidad no es física sino jurídica. Es decir, el título ejecutivo puede ser
singular o simple, si todos sus requisitos constan en un único documento, como
ocurre en los casos de una letra, un pagaré o un cheque impagado; pero, será plural,
compuesto o complejo, si para que brote la obligación expresa, clara y exigible a

cargo del deudor, se requieren varios documentos, como cuando el acreedor que
ha cumplido con lo pactado en una promesa de compraventa de un inmueble de-
manda ejecutivamenteal deudor para que suscriba la escritura pública respectiva,
en cuyo caso ha de acompañar a la demanda tanto el contrato, como la prueba de
que compareció a la notaría en la fecha y hora en la que estaba obligado a hacerlo.
B) Documento que contenga una obligación expresa, clara y exigible
Que el documento contenga una obligación expresa significa que en él esté

identificada la prestación debida, de manera que no haya duda alguna de que exis-
te una acreencia a cargo de un deudor y en favor de un acreedor. Lo expreso se
identifica con lo manifiesto, y es contrario a lo oculto o secreto. En ese sentido,
la obligación es expresa cuando se indica que el deudor está obligado a pagar una
suma de dinero o a entregar un bien mueble.
Que el documento contenga una obligación clara, significa que tal prestación
se identifique plenamente, sin dificultades, o lo que es lo mismo, que no haya duda
alguna de la naturaleza, límites, alcance y demás elementos de la prestación cuyo
recaudo se pretende. Así pues, la obligación será clara si además de expresarse
que el deudor debe pagar una suma de dinero, en el documento se indica el monto
exacto, los intereses que han de sufragarse, o si además de señalarse que el deudor
debe entregar un bien inmueble, este se precisa, de manera que no quede duda
alguna de que es ese y no otros los que han de entregarse.
Que la obligación sea exigible tiene que ver con la circunstancia de que pueda
demandarse su pago o cumplimiento, lo cual corrientemente ocurre cuando ha
vencido el plazo o se ha cumplido la condición a la que estaba sujeta.
No obstante, hay algunas obligaciones que de acuerdo con la ley no se hacen
exigibles por el simple hecho de que venza el plazo o se cumpla la condición a que
están sujetas, sino que exigen además que se surta el requerimiento para constituir
en mora al deudor, tales como las obligaciones de hacer, al tenor de lo previsto en
los artículos 1608 y 1610 del Código Civil; o las cláusulas penales de obligacio-
nes positivas, según lo reglado en el artículo 1595 ibídem.
En efecto, cuando se trata de exigir el cumplimiento de una obligación de hacer,
no basta que se haya vencido el plazo pactado o cumplida la condición impuesta
al deudor, para que pueda forzarse la ejecución. Lo propio ha de ocurrir cuando el
acreedor pretende exigir el pago de una cláusula penal de obligación positiva, pues
en tal caso el deudor ha de serrequerido previamente para ser constituido en mora.
Por supuesto, habiéndose establecido tal requerimiento en mora en beneficio
del deudor, este puede renunciar a él, según lo previsto en el artículo 15 del Código
DE LOS PROCESOS EJECUTIVOS 447
Civil, tanto más cuanto que no está prohibida la renuncia. En consecuencia, aun
tratándose de una obligación de hacer o de una cláusula penal, si en el título ejecutivo
o en otro separado consta que el deudor renunció al beneficio del requerimiento
para constituir en mora, la ejecución puede iniciarse sin agotar tal procedimiento.
Así las cosas, no siempre la exigibilidad coincide con la mora, pues, como
acaba de verse, en ciertas ocasiones la ley exige que se agote el requerimiento para
constituir en mora, para que la prestación pueda ser exigible.
C) Documento que contenga una obligación expresa, clara y exigible,

que provenga del deudor o de su causante o que constituya
plena prueba contra él
Para que el documento tenga la capacidad de forzar el cumplimiento de una

obligación expresa, clara y exigible, es necesario que provenga del deudor o de
su causante o que aun cuando no esté autorizado o suscrito por él, en todo caso
constituya plena prueba en su contra.
El documento proviene del deudor o de su causante, cuando está suscrito
directamente por uno u otro, como cuando gira un cheque o acepta una letra de
cambio o estampa su rúbrica en un contrato del que se derivan obligaciones a su
cargo. La generalidad de las veces, el título ejecutivo está precedido de la firma
de su deudor o de su causante, pues en verdad la excepción se da cuando el deu-
dor no ha suscrito documento alguno, pero en todo caso el que se esgrime como
fundamento de la ejecución constituye plena prueba en su contra.
Son múltiples los ejemplos de títulos que son ejecutivos, no obstante no venir
firmados por el deudor o su causante. Entre otros, las obligaciones contenidas en
un acta de la asamblea de copropietarios de una propiedad horizontal, los certifi-
cados del superintendente financiero que da cuenta del no pago de un sobregiro
autorizado a un cuentacorrentista e inclusive la "sentencia de condena proferida
por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las
providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben
liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia", como lo
prevé el artículo 422 del Código General del Proceso.
En estos casos, al igual que en muchos otros, el título no proviene del deudor
ni de su causante, porque no está autorizado con su firma, pero sí hace plena
prueba en su contra.
D) Presunción de autenticidad
El inciso 42 del artículo 244 del Código General del Proceso establece una
presunción legal de autenticidad respecto de un documento que contenga una obli-
gación expresa, clara y exigible que constituya plena prueba en contra del deudor
o su causante. Es decir, documento que refleje ese contenido está amparado con
la presunción de considerarse auténtico.
2. DEL TÍTULO EJECUTIVO SIMPLE O COMPLEJO
La unidad del título ejecutivo no es física sino jurídica, es decir, sus requisitos
pueden estar en uno o varios documentos.
Como se indicó, el título será simple si todos los requisitos para que sea ejecu-
tivo constan en un solo documento, como un cheque o letra de cambio impagada;
y será complejo, si los requisitos para que el documento preste mérito ejecutivo
constan no en uno, sino en varios documentos, como ocurre, por ejemplo, con
un título que contenga una obligación de hacer, que además del contrato exige el
requerimiento para constituir en mora, salvo que se haya renunciado a él.
3. DE LA CONFESIÓN COMO TITULO EJECUTIVO
Dispone el artículo 422 del Código General del Proceso que ''la confesión hecha
en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en
el interrogatorio previsto en el artículo 184".
Cuando en el curso del proceso alguna de las partes confiesa, tal medio de
prueba no tiene fuerza de título ejecutivo, respecto de la existencia de obligacio-
nes que hubiese admitido la parte que confesó. En efecto, la confesión hecha en
un proceso ha de evaluarse en la sentencia conjuntamente con los demás medios
probatorios. En consecuencia, quien consiga que en el curso de un proceso su
contraparte confiese la existencia de una obligación en su favor o el incumpli-
miento de una prestación no podría solicitar copia auténtica del interrogatorio de
parte, para promover un proceso de ejecución aduciéndolo como título ejecutivo.
Son dos las modalidades de confesión anticipada que pueden esgrimirse como
títulos ejecutivos: la primera, cuando el citado concurre a la diligencia anticipada
y al responder al cuestionario planteado, admite la existencia de la obligación o
de su incumplimiento; la segunda, la denominada confesión.ficta o presunta, que
se da cuando el absolvente es notificado previamente de la fecha y hora en la que
ha de concurrir a absolver el interrogatorio aportado en sobre abierto o cerrado
antes de la audiencia, pero no se hace presente y deja transcurrir el término de tres
días sin excusar o justificar su inasistencia.
Respecto de la primera forma de confesión anticipada, no se presentan difi-
cultades de ninguna especie. En efecto, si el citado concurre a la diligencia de
interrogatorio, haya o no cuestionario arrimado con la solicitud, si al responder
449
los interrogantes que por escrito o verbalmente le plantee su contraparte, confiesa

la existencia de una obligación o su propio incumplimiento, tal pieza procesal es
contentiva de un título ejecutivo. Téngase presente que si al formularse la solicitud
de interrogatorio de parte anticipado no se acompaña el cuestionario que se someterá
al compareciente, pero este concurre y confiesa al responder a las preguntas que se
le formulen oralmente, tal probanza anticipada constituye título ejecutivo. Es más,
puede ocurrir inclusive que el peticionario de la prueba acompañe el cuestionario,
pero lo cambie al momento de recibirse el interrogatorio, pues lo determinante es
que el citado comparezca y confiese, sea porque absuelva el cuestionario aportado
con la solicitud o el que se le formule oralmente.
En el caso de la confesión ficta o presunta, es necesario que se den los siguientes
requisitos, para que constituya título ejecutivo:
a) Que el cuestionario que ha de someterse al citado se presente con la soli-
citud de interrogatorio anticipado, o al menos antes que tenga lugar la audiencia
respectiva.
b) Que el absolvente sea citado a la diligencia en forma personal, según lo pre-
visto en los artículos 183, 291 y 292 del Código General del Proceso, con no menos
de cinco días de antelación a la fecha de la diligencia.
e) Que el absolvente no asista a la diligencia, sea renuente a responder o dé
respuestas evasivas.
d) Que transcurridos tres días después de la fallida diligencia de interrogatorio,
el citado no presente excusa alguna que justifique su inasistencia. Obviamente,
si el citado se excusa oportunamente, el juez señalará nueva fecha y hora para la
diligencia.
e) Lamentablemente se derogó esa sana prescripción que se introdujo por
el artículo 22 de la ley 794 de 2003 al inciso 3º del artículo 210 del Código de
Procedimiento Civil, en el sentido de que vencidos los tres días para justificar la
inasistencia, el juez debería calificar el cuestionario y decidir cuáles hechos se te-
nían por confesados. En consecuencia, ante esa derogatoria de tan útil normativa,
como ahora ya el juez no calificará el cuestionario una vez vencido el término para
justificar la inasistencia., será entonces en el mandamiento de pago que se libre
en el futuro proceso donde se determinará cuáles hechos se tendrán por probados
con fundamento en la confesión ficta o presunta. Este camino es inconveniente,
porque el juez que posteriormente libre el mandamiento de pago será diferente
de aquel que practicó la prueba extraprocesal de interrogatorio de parte, lo cual
plantea que puedan surgir discrepancias entre uno y otro funcionario. Ese riesgo
se superaba, permitiéndole al mismo juez que practicaba el interrogatorio de parte
extraprocesal, o anticipado como entonces se llamaba, calificar las preguntas del
cuestionario y decidir en audiencia cuáles hechos se tendrían por probados a partir
de la confesión ficta o presunta.
_LJ ......
Así las cosas, el otro requisito es expedir copias auténticas de la diligencia

extraprocesal de interrogatorio de parte, que den cuenta de lo actuado, como tam-
bién de que el interrogado fue citado personalmente, que no concurrió, que no se
excusó, y que existía un cuestionario para ser absuelto por él.
Si al formularse la solicitud de interrogatorio de parte no se acompaña el
cuestionario, ni tampoco se allega antes de la diligencia, de no asistir el citado o
de no excusarse, ninguna consecuencia se generará, ni se constituirá confesión
alguna en su contra, porque en tal caso el juez no puede deducir respecto de cuáles
hechos se presumirá la confesión.
4. REQUERIMIENTO PARA CONSTITUIR EN MORA Y NOTIFICACIÓN

DE LA CESIÓN DEL CRÉDITO
Aspecto novedoso en el Código General del Proceso, sin duda lo constituye

la derogatoria de las diligencias previas que podía promover el ejecutante para
efectos de completar los requisitos que le hicieran falta a su título para adquirir
fuerza ejecutoria. En efecto, como se recuerda en el artículo 489 del Código de
Procedimiento Civil se preveía que el demandante podía solicitar el requerimiento
para constituir en mora, la notificación de la cesión del crédito y la notificación
de la existencia del título a los herederos conforme a lo previsto en el artículo
1428 del Código Civil, diligencias que se decretaban y surtían en forma previa a
librarse mandamiento de pago.
En el Código General del Proceso se derogaron estas diligencias previas, y en
lo que tiene que ver con el requerimiento para constituir en mora, en su lugar el
inciso 22 del artículo 94 y el artículo 423 dispusieron que la notificación del man-
damiento ejecutivo al ejecutado "hará las veces de requerimiento para constituir
en mora al deudor". Es decir, el ejecutante puede presentar su demanda esgri-
miendo un título al que le falta el requisito de constituir en mora al deudor para
que tenga la calidad de ejecutivo, que se surtirá cuando se notifique al ejecutado
el correspondiente mandamiento de pago.
Esa fórmula implica, entonces, que se altera la regla de que el juez solo libra
mandamiento de pago cuando está en presencia de un título que preste mérito
ejecutivo. En efecto, cuando al título le hace falta el requerimiento para constituir
en mora, todavía no es ejecutivo, pero aun así la ley permite que se libre la orden
de pago, para que ese requerimiento para constituir en mora se cumpla después de
presentada la demanda, en el momento en el que el deudor o ejecutado sea noti-
ficado del mandamiento de pago.
Sin duda se trata de una situación sui generis, porque el título adquiere la na-
turaleza de ejecutivo, luego de que el juez libre orden de pago y solo a partir de la
notificación personal de esa providencia, y a pesar de ello el juez puede ordenar

el pago de la prestación.
Por supuesto, si solo el requerimiento para constituir en mora se agota cuando
el ejecutado se notifica del mandamiento de pago, su principal consecuencia es la
de que los intereses moratorios solamente se causarán a partir de esa fecha, y no
desde cuando se presentó la demanda.
Cuando la demanda se formule por un cesionario de un título ejecutivo sin que
se haya notificado al deudor la cesión del crédito, el demandante podrá formular
la demanda ejecutiva a pesar de que formalmente carece de título ejecutivo para
demandar al ejecutado, pero en tal caso la notificación del auto ejecutivo hará las
veces "de la notificación de la cesión del crédito" (C. G.P., art. 423). Es decir,
el juez libra el mandamiento de pago en favor del demandante que formalmente
no ostenta aún la legitimación para ejecutar a ese deudor, la cual solamente se
constituirá después de librado el auto ejecutivo y de notificado personalmente al
ejecutado.
En relación con la exigencia de antaño de notificar la existencia del título eje-
cutivo a los herederos del causante previamente a la presentación de la demanda
ejecutiva o a que se profiriera auto ejecutivo, prevista en el artículo 1434 del Código
Civil, esta perdió vigencia, dado que este artículo fue derogado expresamente por
el literal e del artículo 626 del Código General del Proceso. En consecuencia, en
la hora actual, ya el acreedor de una persona que ha fallecido no está obligado a
notificar a sus herederos la existencia del crédito.
5. EJECUCIÓN POR OBLIGACIÓN CONDICIONAL
La ejecución de una obligación condicional es el caso típico de un título eje-

cutivo plural, compuesto o complejo.
En efecto, reza el inciso final del artículo 427 del Código General del Proceso
que cuando la obligación estuviere sometida a condición suspensiva, a la demanda
ejecutiva debe acompañarse la prueba del cumplimiento de la condición, bien sea el
documento público o privado auténtico o la confesión judicial del deudor rendida
en el interrogatorio previsto en el artículo 184 del Código General del Proceso, o
la inspección judicial anticipada o la sentencia respectiva.
En este caso, el demandante no solamente debe aportar con la demanda el
título base de ejecución, sino además la prueba de que la condición suspensiva a
que estaba sujeta la prestación efectivamente se cumplió. Algo similar ocurre en
la ejecución de obligación de no hacer, como se verá adelante.
6. PROCESO EJECUTIVO SINGULAR QUIROGRAFARIO O PERSONAL
A) Aclaración preliminar
De entrada hay que dejar en claro que el Código General del Proceso acabó con
la división del proceso ejecutivo en singular y con garantía real, que establecía el
Código de Procedimiento Civil. En efecto, bajo una sola forma procesal ejecutiva se
adelantarán todas las ejecuciones, sin perjuicio de algunas disposiciones especiales
para cuando se pretenda hacer efectiva la garantía hipotecaria o prendaria. Basta
mirar el encabezado de los títulos que preceden a los artículos 488 del Código
de Procedimiento Civil y 422 del Código General del Proceso, para advertir que
mientras en el primero se menciona al "proceso ejecutivo singular" en el segundo
se menciona ''Título único. Proceso ejecutivo".
B) Competencia
El competente para conocer de un proceso ejecutivo singular quirografario será

el juez civil municipal o del circuito, según la cuantía del asunto, del domicilio del
demandado o del lugar donde deba cumplirse la prestación debida.
La cuantía se determinará de acuerdo con lo previsto en los numerales 1 del
artículo 17, l del artículo 18, 1 del artículo 20, 1 del artículo 26 y 3 del artículo
28 del Código General del Proceso, es decir, en primer término por el valor de las
pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los intereses o perjuicios
que se causen con posterioridad.
C) Naturaleza, contenido de las pretensiones ejecutivas

y mandamientos de pago
El ejecutivo singular es quirografario o personal, cuando el acreedor no tiene

garantizado el pago de la acreencia con un bien específico, como en el caso de la
hipoteca o la prenda, sino con la totalidad de los bienes del deudor.
Cuando el acreedor promueve el proceso ejecutivo singular quirografario o
personal, son varias las pretensiones que puede plantear mediante la demanda, a
saber: concretamente puede solicitar el pago de una obligación de dar consistente
en pagar sumas de dinero; el pago de una obligación de dar especies muebles o
bienes de género distintos de dinero; el pago de una obligación de hacer; el pago
de una obligación consistente en suscribir documentos, y el pago de una obliga-
ción de no hacer.
Téngase presente que la primera providencia que ha de proferir el juez en un
proceso de esta naturaleza es el mandamiento ejecutivo, orden ejecutiva, orden
de pago o mandamiento de pago, expresiones sinónimas. Es decir, así como en
los demás procesos el juez profiere auto admisorio de la demanda, cuando esta
viene ajustada a la ley, en el proceso ejecutivo dicta mandamiento de pago. Tal
orden ejecutiva, de acuerdo con lo definido en el artículo 430 del Código General
del Proceso, le impone al deudor el cumplimiento de la prestación debida "en la
forma pedida si fuere procedente, o en la que aquel considere legal". En otras
palabras: el juez debe ordenar en el mandamiento ejecutivo que el deudor cumpla
la prestación, tal como lo ha pedido el ejecutante, si la solicitud es procedente.
En caso de que a criterio del juez no pueda proferirse mandamiento ejecutivo de
acuerdo con lo pedido por el demandante, pero sí librarlo de otra manera, según
lo que legalmente proceda, en todo caso se librará la orden ejecutiva. Es decir,
el juez por regla general atenderá el pedido del demandante en la demanda; no
obstante si su petición no se ajusta a la ley, pero sí fuere legalmente posible librar
el mandamiento de manera diferente de como lo pidió el actor, librará la orden
ejecutiva en la forma que considere legal.
Dado que cada una de las demandas ejecutivas que pueden ventilarse por la
vía del proceso ejecutivo singular quirografario o personal tienen unas particula-
ridades que las hacen diferente de las otras, conviene examinarlas conjuntamente
con el mandamiento de pago o la orden ejecutiva que en cada caso deba librar el
juez frente a cada demanda.
a) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es el pago de una obligación
de dar consistente en pagar sumas de dinero. Los artículos 424, 430 y 431 del
Código General del Proceso rigen esta forma de la demanda y el mandamiento
ejecutivo.
Cuando lo que pretende el demandante es la cancelación de una cantidad líquida
de dinero e intereses, en la demanda debe solicitarse el pago de aquella y de estos,
desde que se hicieron exigibles y hasta que el pago se realice.
Por cantidad líquida de dinero se entiende la que se expresa en una cifra
numérica precisa o aquella que puede liquidarse mediante una simple operación
aritmética, siempre que no esté sujeta a deducciones indeterminadas.
Ejemplo de cantidad líquida de dinero se da cuando el ejecutante demanda
el pago de$ 10.000.000, valor del cheque impagado por el deudor. A su turno,
ejemplo de cantidad liquidada por medio de una simple operación aritmética, pue-
de darse cuando en el título ejecutivo se indica que el deudor pagará$ 2.000.000
mensuales, a partir del 12 de enero de 2017, en cuyo caso, al presentar la demanda
el ejecutante le bastará multiplicar la cantidad mensual por el número de meses
que hubiesen corrido hasta ese instante.
Ahora bien, en materia de intereses, si el ejecutante pretende su pago, debe
solicitarlos expresamente en la demanda, pidiendo que también se libre manda-
miento de pago por los que se hubieren causado y se lleguen a causar durante el
454 PROCESOSDECLARATIVOS,ARBITRALESY EJECUTIVOS
proceso, de acuerdo con lo previsto en el título ejecutivo o en la ley. Es decir, el

juez no puede ordenar de oficio el pago de los intereses, pues estos siempre deben
ser solicitados por el ejecutante.
Si los intereses que se solicitan están sujetos a una tasa variable, convencional
o legal, como cuando se solicita el pago a la tasa más alta de los intereses comer-
ciales moratorios, el demandante no estará obligado a "indicar el porcentaje de la
misma", según lo reglado en el inciso final del artículo 424 del Código General
del Proceso. De lo anterior se infiere, en consecuencia, que cuando el pago de
los intereses no está sujeto a una tasa variable, en la demanda ha de indicarse la
tasa respectiva, como cuando el actor solicita el pago del interés a la tasa del 2 por
ciento mensual, pactada en el contrato o título base de ejecución.
Cuando en el contrato o en el título ejecutivo no se previó tasa alguna para
la causación de los intereses del plazo, de acuerdo con lo previsto en el artículo
884 del Código de Comercio, será el bancario corriente, y si tampoco se previó el
interés de mora, según la misma disposición será el "equivalente a una y media
veces [sic] el bancario corriente". Es decir, el hecho de que no se haya pactado
tasa alguna de interés del plazo o de mora no impide solicitarlos, pues en tal caso
se pueden pedir en la forma ya indicada.
El interés bancario corriente, por tratarse de un indicador económico nacio-
nal, es un hecho notorio, según lo previó el artículo 180 del Código General del
Proceso, por lo que el demandante que solicite el pago de intereses del plazo o de
mora con fundamento en él, está relevado de aportar prueba de este.
Cuando el demandante solicite el pago de intereses del plazo o moratorios "que
exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondien-
te estén cobrando los bancos", según lo prevenido en el artículo 305 del Código
Penal, se incurre en el delito de usura, siempre que se trate de acreedor que "reciba
o cobre directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto
de venta de bienes o servicios a plazo [ ... ]". De solicitarse en la demanda intereses
usurarios, solamente como consecuencia o por cuenta de "cambio de préstamo de
dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo[ ...]", de acuerdo con
lo previsto en el artículo 72 de la ley 45 de 1990 "[ ...] el acreedor perderá todos
los intereses cobrados en exceso [ ... ]", sean "remuneratorios, moratorios, o ambos,
según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá
solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto
de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción".
En lo que tiene que ver con la posibilidad de que el demandante solicite en
su demanda el pago de intereses sobre intereses, podrá solicitarlos, al tenor de lo
reglado en el artículo 886 del Código de Comercio, "desde la fecha de la demanda
judicial del acreedor o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y
otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos".
Es decir, si el ejecutado es deudor de los intereses con un año de antelación al
momento de presentarse la demanda, el acreedor podrá solicitar en la demanda el
pago de los intereses sobre esos intereses. Si al momento de presentar la demanda
los intereses no se adeudan con un año de antelación, no podrá solicitarse su pago,
porque en tal caso los intereses pendientes no producirán intereses.
Por lo que hace a la actualización del capital por devaluación de la moneda,
de acuerdo con el inciso final del artículo 284 del Código General del Proceso,
solamente podrá pedirse en la demanda respecto de "la actualización de las con-
denas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario, en el lapso comprendido
entre la fecha de la sentencia definitiva y el día del pago", siempre y cuando en esa
providencia se hayan dejado consignadas las bases para realizar la actualización.
En efecto, siendo el proceso ejecutivo el trámite concebido para exigir el cumpli-
miento de prestaciones expresas, claras y exigibles, mal puede utilizarse para que
por la vía del mandamiento de pago se actualicen los valores por pagar, excepción
hecha del que viene de mencionarse, cuando se trate de condenas impuestas en una
providencia que haya sentado las bases para que se actualice la respectiva cifra.
Dos ejemplos aclaran cuando en un proceso se puede solicitar la actualiza-
ción de una condena, y cuando ello no es viable. Si en una sentencia se impone
mediante condena pagar$ 100.000.000 y se dispone que esa cantidad debe actua-
lizarse al momento del pago de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor
(IPC) certificado por el DANE, el demandante podrá pedir que el mandamiento
de pago ordene la cancelación de la prestación debidamente actualizada entre "el
lapso comprendido entre la fecha de la sentencia definitiva y el día del pago", para
que cuando haya de practicarse la liquidación del crédito, se proceda a actualizar
la condena. Empero, si en una sentencia se impuso condena por$ 100.000.000
pero no se indicó un criterio o base para actualizarla, no podrá actualizarse en el
proceso ejecutivo que se promueva para obtener el cobro forzado de la prestación.
b) Mandamiento de pago cuando la pretensión es el pago de una obligación
de dar consistente en pagar sumas de dinero. En este caso, si la demanda se ha
presentado en debida forma y viene acompañada de título que preste mérito ejecu-
tivo, el juez proferirá mandamiento de pago que le ordene al deudor que dentro de
los cinco días siguientes a la notificación de la providencia le cancele al acreedor
la cantidad líquida de dinero por concepto de capital, más los intereses desde que
se hubiesen hecho exigibles y hasta que el pago de la prestación se realice.
No puede olvidarse que con fundamento en lo previsto en el artículo 430 del
Código General del Proceso, el juez debe librar el mandamiento de pago en la
forma pedida si fuere procedente, o en la que considere legal. Es decir, el juez
accederá a la orden de pago como le fue solicitada, si encuentra que la petición se

ajusta a la ley; para el caso de que considere que no puede librarse orden ejecutiva
en la forma pedida, sino en la que él considere legalmente procedente, optará por
decretar el mandamiento de pago de esta forma. Por ejemplo, si en la demanda se
pide el pago de capital más intereses comerciales moratorios, cuando de acuerdo
con el contrato o con el propio título ejecutivo solamente puede solicitarse el pago
de capital más los intereses legales del Código Civil colombiano, el juez no librará
orden de pago en la forma pedida, sino en la que legalmente sea viable.
Los cinco días que le confiere la ley al deudor para que cancele la prestación se
computan a partir del día siguiente a aquel en el que le sea notificado personalmente
el mandamiento de pago. Tal plazo de cinco días en modo alguno supone que se
le condone la mora en la que ya ha incurrido el deudor, pues se trata simplemente
de un plazo procesal que se le concede al ejecutado para que si cumple en él, se
ahorren más costos y jurisdicción.
Si la prestación cuyo cobro ejecutivo se pretende consiste en una obligación en
moneda extranjera cuyo pago deba hacerse en moneda legal colombiana a la tasa
vigente al momento del pago, el mandamiento ejecutivo ordenará la cancelación
en la divisa acordada. Por ejemplo, si el deudor debe pagar el equivalente en pesos
colombianos de 1000 dólares, el juez no librará el mandamiento de pago por el
equivalente de la cantidad en pesos colombianos, sino por la suma de 1000 dólares.
Ahora bien, reza el artículo 431 del Código General del Proceso que cuando
el ejecutante pretenda el pago de alimentos o de una prestación periódica, como
cánones o cuotas de administración del edificio, el juez librará mandamiento de
pago por las mesadas que se encuentren vencidas y además por las que en lo
sucesivo se causen durante el proceso. En esas circunstancias, el juez ordenará
que respecto de las cuotas o mesadas causadas el pago se realice dentro de los
cinco días siguientes de la notificación del auto ejecutivo al deudor, y en lo que
hace a las cuotas futuras, también ordenará al deudor en el mismo mandamiento
de pago que las cancele dentro de los cinco días siguientes a la fecha en la que se
cause cada cuota.
e) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es el pago de una obliga-
ción de dar consistente en entregar una especie mueble o bienes de género distin-
tos de dinero. Respecto de esta específica pretensión y el mandamiento de pago,
adviértase que lo pertinente se encuentra en los artículos 426, 428, 430, 432 y 437
Sea lo primero señalar que bajo esta forma de ejecución, no es posible solicitar
la entrega de un bien inmueble, sino solamente la de bienes muebles, especies
o de género diferentes del dinero. Lo anterior no significa que no existan vías
procesales para obtener la entrega forzada de un inmueble, pues además de los
procesos especiales de restitución del inmueble arrendado, entrega de la cosa por

el tradente al adquirente, el Código General del Proceso prevé en los artículos 308
y 309 la diligencia de entrega de los inmuebles, como forma de dar cumplimiento
a una sentencia que así lo ordene. Ello comprende inclusive la posibilidad de que
pueda obtenerse la entrega de bienes inmuebles ordenada en un laudo arbitral,
pues en tal caso puede acudirse a los jueces civiles del circuito donde funcionó el
tribunal arbitral para que adelanten la diligencia de entrega.
Cuando se trate de la ejecución de obligaciones de dar especies o bienes de
género diferentes de dinero, el demandante tiene tres posibilidades de presentar
su demanda, así:
a') Demanda en la que se solicita la entrega del bien más los perjuicios mo-
ratorias causados. Si en la demanda se solicita la ejecución de la prestación in
natura, esto es, que al demandante se le entregue el bien mueble, y además que
se le paguen los perjuicios moratorios causados desde que la obligación se hizo
exigible y hasta que la entrega se realice.
El demandante solicitará los perjuicios moratorios previstos por las partes en el
título que sirve de base a la ejecución, y si hubieren guardado silencio al respecto,
entonces el demandante los estimará bajo la gravedad del juramento. Ejemplo de
perjuicios moratorios previstos en el título se da cuando Pedro se compromete a
entregar a título de obligación de dar un cuadro a Juan, y en el mismo documento
pactan que si la entrega no se realiza oportunamente, se causarán intereses mo-
ratorios o perjuicios del orden de $ 250.000. Ejemplo de la estimación jurada de
perjuicios se da cuando Pedro y Juan suscriben el contrato por virtud del cual aquel
debe entregar a este en cumplimiento de una obligación de dar, un cuadro, pero
no prevén perjuicios o intereses para el caso de que no se cumpla obligación, en
cuya circunstancia al formular la demanda el actor, bajo la gravedad del juramento,
estimará el monto mensual de sus perjuicios. La estimación jurada de perjuicios,
cuando las partes no los pactaron previamente, no implica conceder una facultad
ilimitada al demandante para que estime una cifra irreal, caprichosa, abusiva o
excesiva, pues de proceder de esa manera se expone a que el ejecutadocontrovierta
la estimación de su contraparte, abriendo las puertas para que se impongan severas
sanciones económicas si al final resulta que el actor estima perjuicios que excedan
del 50 por ciento de los probados (C. G. P., art. 206).
b') Mandamiento de pago cuando se solicita la entrega del bien más los per-
juicios moratorias causados. Cuando la pretensión del actor se encamina a que
le entreguen el bien mueble y le paguen los perjuicios moratorias, el juez, en el
mandamiento de pago, le ordenará al demandado que entregue el bien al deman-
dante en el lugar que se haya indicado en el título, para lo cual señalará un plazo
prudencial que se computará a partir de la ejecutoria de la orden de pago, y además
le ordenará que pague los perjuicios moratorios. Ejemplo de lo anterior lo constituye

una providencia en la que el juez le ordena al demandado entregarle al demandante
un cuadro dentro de los quince días siguientes a la ejecutoria del mandamiento de
pago o a la notificación del auto que ordene cumplir lo resuelto por el superior,
según fuere el caso, y en la misma providencia también le ordena que pague a
título de perjuicios moratorios la suma mensual de$ 350.000, causados desde el
momento en el que debió realizarse la entrega y hasta cuando ella se produzca.
Llegados el día y hora fijados para que se cumpla la entrega del bien, en la
diligencia convocada con tal fin puede ocurrir una cualquiera de las siguientes
hipótesis:
Que el demandante reciba los bienes a entera satisfacción. En esta hipótesis
el juez declarará cumplida la obligación de entregar, pero como la ejecución tam-
bién se extendió al pago de los perjuicios moratorios, el proceso continuará hasta
cuando se produzca su pago.
Si, por ejemplo, Pedro recibe el cuadro que le entrega Juan, su deudor, la
ejecución no termina, aun cuando se declare cumplida la obligación de entregar,
pues la ejecución seguirá para obtener el recaudo de los perjuicios reclamados en
la demanda.
Que el demandante no comparezca a la diligencia de entrega de los bienes o
se niegue a recibirlos sin formular objeción a ellos. Esta hipótesis se da cuando
el deudor se hace presente en la diligencia respectiva llevando consigo los bienes
que debe entregar al demandante, pero este no comparece, o si asiste se niega a
recibirlos sin cuestionar los bienes. En tal caso, la actitud displicente del acreedor
de no asistir o de negarse a recibir sin objetar los bienes se interpreta en contra
del demandante, por lo que el juez nombrará un secuestre a quien le entregará los
bienes, y declarará extinguida la obligación de entregar, pero el proceso continuará
por el cobro de los perjuicios moratorios.
La solución del Código para cuando el demandante no asiste a la diligencia
o se niega a recibir sin formular objeción debe examinarse con cuidado, porque
una aplicación objetiva de ella puede generar inequidad o abusos. En efecto, si el
demandante no asiste a la diligencia, el juez debe entregar los bienes al secuestre y
declarar extinguida la obligación de entregar, pero solo si los bienes que el deudor
entrega corresponden en cantidad y calidad a los debidos. Por el contrario, si aun
ante la inasistencia del demandante el juez advierte que los bienes con los que el
deudor pretende cumplir la obligación de entregar no corresponden a los debidos,
no podrá dar por cumplida la obligación de entregar. Por ejemplo, en la demanda
el demandante solicita la entrega de un cuadro original de Botero, más perjuicios
moratorios por la suma de $ 100.000 mensuales y obtiene mandamiento de pago en
contra del deudor, que le ordena entregar el cuadro y pagar los perjuicios; llegado
el día de la diligencia no asiste el demandante, pero el deudor se presenta con una

imitación de un cuadro de Botero. Ante esa situación, se advierte que aunque el
demandante no haya asistido, el juez no podría declarar cumplida la obligación
de entregar, porque lo estaría haciendo a sabiendas de que el ejecutado en verdad
no ha cumplido la prestación debida.
Por supuesto, si al juez le resulta imposible establecer que el bien entregado
no corresponde al debido, ante la ausencia del demandante, no tendrá opción
diferente de declarar cumplida la obligación de entregar, disponer que los bienes
queden en manos de un secuestre, cuyos costos sufragará el acreedor, para que la
ejecución prosiga por los perjuicios moratorios que se hubiesen causado hasta la
entrega del bien.
Que el demandante comparezca a la diligencia de entrega de los bienes, pero
se niega a recibirlos porque objeta su calidad o naturaleza. En este caso el de-
mandante comparece a la diligencia con el demandado, pero objeta la calidad y
naturaleza de los bienes que el deudor pretende entregar para cumplir su obligación.
Presentada esta situación, el juez decidirá inmediatamente, si le es posible, o si
considera que es necesario un dictamen pericial, caso en el cual los bienes se en-
tregarán provisionahnente a un secuestre que al efecto se designe inmediatamente.
Si al juez le fuere posible decidir inmediatamente, definirá si declara probada
la objeción. Si declara no probada la objeción, es decir, que le asiste razón al
deudor, no al acreedor, el juez declarará cumplida la obligación de entregar, y la
ejecución continuará para obtener el pago de los perjuicios moratorios causados
desde que la obligación se hizo exigible y hasta que se produjo la entrega. Si de-
clara probada la objeción, es decir, que el acreedor tiene razón en vetar la calidad
y naturaleza de los bienes, el juez ante el fracaso de la obligación de entregar y
dado que no tiene otra pretensión que la sustituya, declarará terminado el proceso,
por auto que no admite apelación.
La declaratoria de terminación del proceso no tiene efectos extintivos de la
prestación debida, la cual sigue vigente. En efecto, lo que ha sucedido es que
como no pudo evacuarse la pretensión de entregar y no hay otra petición que con-
siderar, el proceso no puede continuar y por eso se termina, pero sin que se extin-
ga la obligación, que podrá dar lugar a una nueva demanda ejecutiva, en la que
solamente se podrá solicitar el pago de los perjuicios compensatorios.
Si formulada la objeción a la calidad y naturaleza de los bienes por el acree-
dor, por la complejidad de ellos o de las objeciones el juez no pudiere decidir
inmediatamente, entonces los bienes quedarán en poder de un secuestre. Dentro
de los veinte días siguientes a la diligencia en la que se formuló la objeción por el
acreedor y se dejaron los bienes en poder de un secuestre, el ejecutante aportará
dictamen pericial para probar su objeción. De ese dictamen se correrá traslado al
ejecutado por el término de tres días, dentro del cual podrá solicitar que se con-
voque al perito a la audiencia de contradicción donde podrá interrogar al experto.
Precluido el término para aportar el dictamen, el de su traslado al ejecutado o
surtida la audiencia de contradicción del peritazgo, el juez resolverá la objeción,
bien declarándola no probada o probada. Si el juez declara no probada la obje-
ción, es decir, si le concede la razón al ejecutado, le ordenará al secuestre entregar
los bienes al acreedor, declarará cumplida la obligación de entregar y el proceso
continuará para obtener el pago de los perjuicios compensatorios causados desde
cuando la obligación se hizo exigible y hasta cuando se realizó la entrega. Si el
juez declara probada la objeción, es decir, que el acreedor tiene razón en negarse a
recibir los bienes, entonces como no hay otra pretensión que considerar, declarará
terminado el proceso, sin que ello implique extinción de la obligación. En efecto,
como en el caso anterior, el demandante podrá formular nueva demanda ejecutiva,
ya no para solicitar la entrega del bien, porque esta fracasó, sino para demandar
el pago de los perjuicios compensatorios.
No previó el Código General del Proceso la hipótesis bien probable de ocu-
rrir, de que el objetante no presente el dictamen pericial dentro de los veinte días
siguientes para probar su objeción. De presentarse esta situación, el juez debe
rechazar la objeción.
Otra conducta que puede aducir el demandado es comparecer con los bienes
pero no en la cantidad ordenada, caso en el cual si el demandante lo solicita el
juez autorizará su entrega por auto que no tiene recurso, y declarará terminada la
ejecución. No obstante, si el demandante hubiese solicitado en subsidio perjui-
cios compensatorios y estos se hubiesen ordenado, realizada la entrega parcial de
bienes a solicitud del demandante, seguirá el proceso para obtener el pago de esos
perjuicios proporcionales a la parte insoluta de la acreencia.
c') Demanda y mandamiento de pago cuando el demandante solicita los per-
juicios compensatorios, en reemplazo de la entrega de la cosa. El acreedor de
una obligación de dar una especie mueble o un bien de género distinto de dinero
puede no estar interesado en que su deudor le cumpla la prestación in natura, por
lo cual podrá solicitar "desde un principio el pago de perjuicios por la no entrega"
de tales bienes (C. G.P., art. 428).
Con tal fin, el acreedor solicitará el pago de los perjuicios compensatorios,
según lo que haya convenido con su deudor en el contrato que sirve de fundamento
a la ejecución. Es decir, solicitará los perjuicios compensatorios que consten en el
título ejecutivo, caso en el cual la ejecución se adelantará para obtener el pago de
sumas de dinero, esto es, el juez librará mandamiento de pago que disponga que
se pague la suma reclamada, dentro de los cinco días siguientes a la notificación
de la orden ejecutiva.
Si en el contrato o título base de ejecución las partes no previeron los perjuicios

compensatorios, ello no es óbice para que el acreedor los solicite, pues en tal caso
podrá especificarlos y estimarlos bajo la gravedad del juramento "en una cantidad
como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución
por suma líquida de dinero" (C. G. P., art. 428).
Un ejemplo debe aclarar lo que se comenta. Pedro y Juan celebran un contrato
de permuta de un cuadro por unos equipos de sonido, y en el contrato prevén que
quien no entregue oportunamente los bienes que ha de permutar pagará en subsi-
dio al otro la suma de 50 millones de pesos más intereses comerciales moratorias
a la tasa más alta vigente. Pedro no le entrega el cuadro a Juan, por lo que este
decide demandar el pago de los perjuicios compensatorios, en cuyo caso, como
las partes sí previeron en el contrato cuáles serían esos perjuicios, aquel solicitará
el pago de estos y el juez ordenará tal pago, librando el auto ejecutivo respectivo.
Ahora bien, si en el referido contrato de permuta celebrado entre Pedro y Juan
estos no prevén los perjuicios compensatorios y se presenta incumplimiento de
una de las partes, la otra podrá formular demanda ejecutiva en solicitud del pago
de tales perjuicios compensatorios, para lo cual los especificará y estimará bajo
la gravedad del juramento, en dos cantidades: una a título de capital, que hará las
veces de cantidad principal, según las voces del artículo 428 del Código General
del Proceso, y la otra, como tasa de interés mensual.
Estimados por el demandante los perjuicios que compensan o sustituyen la
prestación in natura, tal ejecución será de pagar sumas de dinero, caso en el cual
se somete a las reglas de ella, es decir, el juez librará orden de pago que disponga
que el deudor pague las sumas reclamadas dentro de los cinco días siguientes a la
notificación del auto ejecutivo.
Si el demandante previamente formuló demanda ejecutiva para obtener el
pago de una obligación de dar una especie mueble o bienes de género diferentes
del dinero, pero tal ejecución termina sin que se extinga la obligación, por virtud
de que el deudor no cumplió con la entrega, también en esa situación el ejecutante
podrá promover un nuevo proceso ejecutivo, pero en él ya no podrá solicitar de
nuevo el cumplimiento de la prestación in natura, porque este pedido ya fracasó,
sino que obligatoriamente tendrá que optar por pedir el pago de los perjuicios
compensatorios. Para tal efecto, solicitará los perjuicios que las partes hayan
pactado en el título respectivo, y si no, los especificará y estimará bajo la grave-
dad del juramento, en una cantidad como principal, y otra como tasa de interés
mensual, para que el juez libre el mandamiento de pago que le ordene al deudor
pagar las sumas respectivas dentro de los cinco días siguientes a la notificación
del auto ejecutivo.
Como adelante se estudiará, la estimación que el acreedor realice de los perjui-
cios compensatorios, ante el silencio del título al respecto, no puede ser arbitraria,
ni excesiva, pues de ella el deudor podrá defenderse, y hasta provocar la pérdida

de aquellos y las sanciones económicas de que trata el artículo 206 del Código
d') Demanda y mandamiento de pago cuando el demandante solicita como
pretensión principal la entrega del bien más los perjuicios causados, y en subsi-
dio, los perjuicios compensatorios. El acreedor de una obligación de dar especie
mueble o bienes de género diferentes del dinero, en una misma demanda ejecutiva
puede solicitar tanto que se obligue al deudor a que le cumpla la prestación in na-
tura, como pretensión principal, y en subsidio, para si el ejecutado no cumple esa
prestación de entregar, que la ejecución se libre por los perjuicios compensatorios.
En este evento, en la demanda el ejecutante solicitará como pretensión principal
que se le ordene al deudor entregarle la especie mueble o el bien de género distinto
del dinero; y en subsidio, el pago de los perjuicios compensatorios, de acuerdo
con lo pactado en el título, y si no hubiere convenio al respecto, el demandante
debe estimarlos bajo la gravedad del juramento, en una cantidad como principal
y la otra como tasa de interés mensual.
Esta forma de demanda difiere de las anteriores, en cuanto en ella el ejecutante
solicita al mismo tiempo el cumplimiento de la prestación in natura y el pago
de los perjuicios compensatorios, una como pretensión principal y la otra como
subsidiaria, y lo hace previendo que si el deudor no cumple con la entrega, el
proceso no termine, sino que continúe por el pago de los perjuicios compensato-
rios. Recuérdese que cuando el acreedor solicita solamente el cumplimiento de la
prestación in natura y el deudor no cumple, tal ejecución, ante la circunstancia del
fracaso de la pretensión y el hecho de que no exista otro pedimento que atender,
debe terminar.
Solicitado por el acreedor en la demanda el cumplimiento de la obligación de
entregar, en forma principal, y en forma subsidiaria los perjuicios compensato-
rios, el juez librará mandamiento de pago en la misma forma solicitada; es decir,
ordenará que el deudor entregue los bienes debidos, en forma principal; y en
subsidio, de una vez en el auto ejecutivo dispondrá que se paguen los perjuicios
compensatorios demandados.
Es claro, entonces, que bajo esta forma de ejecución, el demandante ha some-
tido en su demanda dos pretensiones, una principal y otra subsidiaria. Ello con
el fin, se insiste, de que si en el proceso el deudor tampoco entrega los bienes, no
termine abruptamente la ejecución por falta de una pretensión sustitutiva, sino que
el proceso pueda continuar para forzar el pago de los perjuicios compensatorios. A
todas luces esta solución es mucho más benéfica que la de formular una demanda
ejecutiva en la que solamente se solicite el pago de la prestación in natura, pues,
como se sabe, en este caso, si el deudor no entrega, el proceso termina; empero,
cuando en una demanda ejecutiva se formulan ambas pretensiones, una como

principal y la otra como subsidiaria, entonces el fracaso de la primera no genera
la terminación del proceso, pues este continuará para el pago de los perjuicios
compensatorios.
d) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es el pago de una obligación
de hacer. En el caso específico de la ejecución de obligación de hacer genérica,
resultan pertinentes los artículos 426, 428, 430, 433, 436, 437 y 460 del Código
Cuando la prestación cuya satisfacción se pretende consista en la ejecución
de un hecho, obligación de hacer, el demandante tiene también las mismas tres
opciones para formular la demanda, al igual que en la ejecución de obligaciones
de dar especies muebles o bienes de género diferentes de dinero.
a') Demanda en la que se solicita la ejecución del hecho debido (obligación
de hacer) más los perjuicios causados. En este caso el demandante solicita se
ordene al ejecutado que ejecute el hecho debido y además que pague los perjuicios
moratorios causados, desde cuando la prestación se hizo exigible y hasta que el
pago se realice.
Los perjuicios moratorios que ha de solicitar el demandante serán los que estén
pactados en el título; empero, si en el título o contrato base de ejecución se guardó
silencio al respecto, el demandante los estimará bajo la gravedad del juramento.
Si Fernando Botero se obliga a pintar un cuadro de una de sus gordas famosas,
en el contrato respectivo las partes pueden pactar que si el artista no cumple
oportunamente, pagará al acreedor a título de perjuicios moratorios la suma de
$ 1.500.000, en cuyo caso se solicitará el pago de esta suma por ese concepto,junto
con el cumplimiento de la prestación in natura. Pero bien puede ocurrir que en
el contrato firmado por Botero las partes solamente prevean lo relacionado con el
cumplimiento de la obligación de hacer, pero no pacten los perjuicios moratorios si
se presenta incumplimiento del deudor, caso en el cual, el demandante al formular
la demanda para que se obligue al deudor a ejecutar el hecho, debe estimar bajo
la gravedad del juramento esos perjuicios moratorios que reclama.
Como se indicó, la estimación jurada de los perjuicios moratorios no puede
utilizarse con abuso solicitando sumas extravagantes por su cuantía o daños no
sufridos, porque el acreedor que incurra en tales excesos se expone a que si el
ejecutado controvierte la estimación de perjuicios, no solo termine perdiendo
cualquier posibilidad de reclamarlos, sino haciéndose merecedor de la sanción
prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso.
b') Mandamiento de pago cuando se solicita la ejecución del hecho debido
(obligación de hacer) más los perjuicios moratorias causados. En este caso el juez
•
ordenará al deudor que ejecute el hecho debido, para lo cual le señalará un plazo
prudencial, que obviamente dependerá de la naturaleza y dimensión de la labor
o trabajo por ejecutar y además, en ese mismo mandamiento de pago dispondrá
que el ejecutado pague los perjuicios moratorios solicitados en la demanda. Ese
plazo prudencial empezará a correr después que se haya notificado al ejecutado
el mandamiento de pago.
Vencido el plazo prudencial concedido para que se ejecute el hecho, el juez
de oficio o a petición del demandante o del propio demandado señalará fecha y
hora para que tenga lugar una audiencia, a la que citará a las partes, con objeto
de verificar si el ejecutado cumplió o no el hecho debido. Esta audiencia debe
citarse para que tenga lugar dentro de los cinco días siguientes al vencimiento
del plazo concedido en el mandamiento de pago, para que el ejecutado ejecute el
hecho debido. Si fuere necesario comisionar a otro juez, así se dispondrá por
el comitente, en cuyo caso será ante el comisionado ante quien se hará la verifica-
ción acerca de si el ejecutado cumplió el hecho, con todas las demás vicisitudes
a las que se hará referencia adelante.
Si en la diligencia de verificación el demandante declara su conformidad con
el hecho ejecutado, o no concurre a ella, o asiste pero no formula objeción algu-
na, el juez declarará cumplida la obligación, pero la ejecución continuará para
obtener el pago de los perjuicios moratorios solicitados en la demanda. Por
ejemplo, si Pedro demanda a Juan para que le pinte un cuadro al que se obligó y
además para que le pague los perjuicios moratorios causados desde cuando se hizo
exigible la obligación, el juez, después de librar el mandamiento de pago en que
concede un plazo de un mes para que se pinte el cuadro, convocará a la audiencia
de verificación. Si a esa audiencia asiste el acreedor y acepta el hecho debido o
no formula objeciones, el juez declarará cumplida la obligación, pero el proceso
continuará para obtener el pago de los perjuicios moratorios que se causaron hasta
el día en el que se cumplió la obligación de hacer.
Ahora bien, si el deudor no asiste a la audiencia de verificación, el artículo
433 del Código General del Proceso prevé que en ese caso el juez también debe
declarar cumplida la obligación, disposición que no puede aplicarse ciegamente.
En efecto, si en el ejemplo propuesto en el que Pedro demanda a Juan para forzarlo
a cumplir la obligación de pintar un cuadro se libra mandamiento de pago que
ordena ejecutar el hecho debido y pagar los perjuicios moratorios pero el día de
la verificación Pedro no asiste y Juan se presenta no con un cuadro pintado por él,
sino con una fotografía, es evidente que a pesar de lo que reza el artículo 433 del
Código General del Proceso el juez no podría declarar cumplida la obligación de
hacer, sino, por el contrario, ante la contundencia de que está probado que el deudor
no cumplió, debería declarar incumplida la obligación de hacer. En otras palabras,
si ante la ausencia del acreedor a la audiencia de verificación el juez advierte que

el hecho ejecutado no corresponde al debido, a pesar de la no concurrencia del
ejecutante, no podrá declarar cumplida la obligación de hacer. Naturalmente, si
al juez no le es dable definir que el hecho ejecutado no corresponde con el debido,
pero solamente en ese caso, debe aplicar el artículo 433 del Código General del
Proceso y declarar cumplida la obligación de hacer, para que la ejecución continúe
por los perjuicios moratorios causados hasta el día en el que se ejecutó el hecho
debido. Se insiste, lo que no puede hacer el juez es declarar cumplida la obligación
de hacer, a sabiendas de que el hecho ejecutado no corresponde con el debido,
solamente porque el acreedor no asistió a la audiencia de verificación, pues ello,
además de que riñe con la ley, ultraja la ética del proceso.
La otra situación que puede presentarse en la audiencia de verificación es la
de que el acreedor asista a ella y rechace el hecho ejecutado, caso en el cual se
tramitará la objeción de la misma forma en que se surte en la ejecución de obli-
gación de dar especies muebles o bienes de género diferentes de dinero, prevista
en el numeral 3 del artículo 432 del Código General del Proceso.
Es decir, una vez formulada la objeción por el acreedor, si el juez puede decidirla
inmediatamente, así lo hará, declarando probada o no la respectiva objeción. Si el
juez no puede decidir inmediatamente porque requiere prueba pericial, dejará los
bienes en poder de un secuestre, y esperará a que el objetante dentro de los veinte
días siguientes a la diligencia presente la experticia para probar su objeción, de
la cual se correrá traslado por tres días al demandado para que manifieste si es su
deseo que el experto sea citado a una audiencia donde podrá ser interrogado. Si
declara no probada la objeción, el juez también declarará cumplida la obligación
de hacer, y si el hecho ejecutado estuviere en poder de un secuestre, se le ordenará
que lo entregue al acreedor vencido, que debe asumir las costas de este secuestro,
pero la ejecución continuará para obtener el pago de los perjuicios moratorias
causados hasta el día en el que se realizó el hecho debido.
Si formulada la objeción se declara probada, como no hay otra pretensión que
evacuar, el proceso terminará pero sin que se extinga la obligación, que seguirá
vigente, y podrá ser demandada en otro proceso ejecutivo, en el que solamente
podrá solicitarse el pago de los perjuicios compensatorios. Si hubiere sido nece-
sario dejar el hecho ejecutado en poder de un secuestre mientras se tramitaba la
objeción y se producía el dictamen pericial, el juez ordenará al secuestre que lo
restituya al deudor, que debe pagar las costas que hubiese demandadotal secuestro.
Es preciso aclarar que cuando se declara probada la objeción, solo es posi-
ble que el acreedor solicite que el hecho debido se ejecute por un tercero, si esa
objeción es decidida dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo
prudencial fijado en el mandamiento de pago para que el deudor ejecute el hecho
debido. En efecto, la opción de que sea un tercero quien ejecute el hecho solo
puede proponerse por el acreedor si no se cumple "la obligación de hacer en el
término fijado en el mandamiento de pago y no se hubiere pedido en subsidio
el pago de perjuicios", hipótesis en la cual "el demandante podrá solicitar dentro
de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término, que se autorice la
ejecución del hecho por un tercero a expensas del deudor" (hemos subrayado),
según lo dispone el numeral 3 del artículo 433 del Código General del Proceso.
Por esa razón, además, es conveniente que los jueces tengan la precaución
de convocar a la audiencia de verificación del hecho ejecutado, para que ocurra
dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo prudencial fijado en
el auto ejecutivo para que se ejecute el hecho debido, de manera que si el deudor
no cumple, el ejecutante pueda solicitar oportunamente que el hecho se lleve a
cabo por un tercero.
No obstante, no puede interpretarse exegéticamente el numeral 3 del artículo
433 del Código General del Proceso, pues cuando la diligencia de verificación
tiene lugar pasados cinco días de haber vencido el plazo para que el deudor ejecute
el hecho debido, en ese caso el término de los cinco días para que el ejecutante pida
que el hecho lo ejecute un tercero debe contarse a partir de esa fallida diligencia
de verificación.
Quede claro, entonces, que si la objeción se define en favor del ejecutante
después de precluido el término previsto en el mandamiento de pago para que el
deudor ejecute el hecho debido, y si no hay solicitud subsidiaria de pago de perjui-
cios compensatorios, la ejecución debe terminar, sin que ello implique la extinción
de la prestación debida, cuyo cobro podrá promoverse mediante un nuevo proceso
ejecutivo en el que solo se podrá pedir el pago de los perjuicios compensatorios.
Ahora bien, como ya se ha dicho, si dentro del término fijado en el mandamien-
to de pago en el que se le ordena al deudor ejecutar el hecho debido y pagar los
perjuicios moratorias el ejecutado no cumple, dentro de los cinco días siguientes al
vencimiento de ese plazo señalado en el auto ejecutivo el demandante podrá pedir
que el hecho se ejecute por un tercero a expensas del acreedor "siempre que la
obligación sea susceptible de esa forma de ejecución", como lo manda el numeral
3 del artículo 433 del Código General del Proceso. Es decir, si la obligación es de
las denominadas intuitu personae, como sería, por ejemplo, la radicada en cabeza
del pintor Femando Botero para que pinte el cuadro de una de sus gordas famo-
sas, como esa pintura no podría encomendarse a un tercero, si no hay pretensión
subsidiaria de pago de perjuicios compensatorios, el proceso terminará, quedando
en todo caso vigente la acreencia.
En consecuencia, si el acreedor dentro de los cinco días siguientes al venci-
miento del plazo prudencial señalado en el mandamiento de pago para ejecutar el
hecho debido, ante el incumplimiento del deudor pide que lo ejecute un tercero,
entonces el ejecutante celebrará un contrato con ese tercero a quien se le encargue
la ejecución del hecho, el cual se someterá a la aprobación del juez. En tal caso,
los gastos que deban sufragarse para que ese tercero ejecute el hecho deben ser
pagados por el deudor, pero si este no los cancela, lo hará el acreedor. Pagados
tales gastos por el acreedor, este le presentará al juzgado la cuenta respectiva apa-
rejada de sus comprobantes, para someterla a la aprobación del juez. Aprobada
esa cuenta, se librará de oficio o a petición de parte ejecución por esa cantidad,
por lo que la ejecución se adelantará por el trámite del pago de sumas de dinero.
Téngase en cuenta que para que se pueda ejecutar el hecho debido por un ter-
cero, de acuerdo con los artículos 436 y 460 del Código General del Proceso, es
preciso que se haya proferido sentencia que ordene seguir adelante la ejecución,
aspecto que ciertamente no se ve muy claro, al menos en las disposiciones citadas.
En efecto, el acreedor que ante el incumplimiento del deudor para ejecutar el he-
cho debido pretende solicitar que lo cumpla un tercero, si ello fuere viable, debe
formular la petición dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo
previsto en el mandamiento ejecutivo, pero para que ese tercero pueda ejecutar
el hecho, es necesario que se haya proferido sentencia que ordene seguir adelante
la ejecución, pues eso es lo que se infiere del artículo 436 del Código General del
Proceso, en cuanto señala que "el cumplimiento forzado de las obligaciones de
hacer[ ... ] no podrá llevarse a efecto sino una vez ejecutoriada la sentencia que
ordene seguir adelante la ejecución", y además del artículo 460 del mismo estatuto,
en cuanto dispone que "para la ejecución del hecho por un tercero, [... ] una vez
ejecutoriada la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución[ ... ]".
c') Demanda y mandamiento de pago cuando se solicita el pago de perjuicios
compensatorios. En este caso el demandante acreedor de la obligación de hacer
no quiere forzar el cumplimiento de la prestación in natura, o sencillamente no
puede, porque ya lo intentó y tampoco le cumplieron, razón por la cual, con fun-
damento en lo previsto en el artículo 428 del Código General del Proceso, solicita
"desde un principio el pago de perjuicios[... ] por la ejecución o no ejecución de
un hecho [... ]".
Con tal fin el ejecutante solicitará los perjuicios compensatorios que las partes
hubiesen previsto expresamente en el título, y si no lo hubieren hecho, entonces
el acreedor los estimará bajo la gravedad del juramento, en una cantidad como
principal y otra como tasa de interés mensual. En uno u otro caso, la ejecución
seguirá para obtener el pago de una suma líquida de dinero.
Por ejemplo, el Museo Nacional de Bogotá contrata a Botero para que pinte
un cuadro, que debe entregar seis meses después, contrato en el que además
prevén que si el artista no cumple oportunamente, pagará a título de perjuicios

compensatorios$ 500.000.000, más los intereses comerciales moratorios sobre esa
cantidad. En esa hipótesis el acreedor, al formular la demanda, solicitará como
perjuicios compensatorios los previstos en el título, es decir, pedirá el pago de
$ 500.000.000, por concepto de capital, más los intereses comerciales moratorios.
Si en el mismo contrato celebrado entre el Museo Nacional y Botero las partes
solamente previeron que el artista debía entregar el cuadro en seis meses pero no
regularon los perjuicios compensatorios en caso de no ejecutarse puntualmente la
obra pictórica encargada, entonces el acreedor que no quiere o no puede pedir que
le cumplan la prestación original, podrá estimarlos bajo la gravedad del juramento,
en la forma prevenida en el artículo 428 del Código General del Proceso, es decir,
"en una cantidad como principal y otra como tasa de interés mensual, para que se
siga la ejecución por suma líquida de dinero".
De nuevo se insiste en llamar la atención sobre la necesidad de que el acreedor
no abuse pidiendo perjuicios excesivos o inexistentes, pues de hacerlo se expone
a que si el deudor. objeta tal estimación de perjuicios y prueba que el demandante
pidió más del 50 por ciento de lo probado, se le condene con fundamento en lo
reglado por el artículo 206 del Código General del Proceso, "a pagar a la otra parte
a título de multa, una suma equivalente al diez por ciento de la diferencia", a más
de otras sanciones por temeridad, a que hubiere lugar.
Como se explicó, cuando el acreedor opte desde el principio por la ejecución
de los perjuicios compensatorios, pidiendo el pago de los pedidos en el título o
los que en ausencia de pacto contractual al respecto estime bajo la gravedad del
juramento, la ejecución se seguirá por suma líquida de dinero y en tal caso el
trámite se someterá a la forma de ejecución de pagar sumas de dinero.
d') Demanda y mandamiento de pago en la ejecución de obligación de ha-
cer, cuando se solicita en forma principal el cumplimiento de la prestación "in
natura" más los perjuicios moratorias y en subsidio el pago de los perjuicios
compensatorios. Cuando el acreedor de una obligación de hacer está interesado
en que su deudor le cumpla ejecutando el hecho debido en la forma originalmente
convenida, pero prevé que el ejecutado no cumpla, para no tener que exponerse a
que la ejecución termine por falta de otra pretensión que atender, puede solicitar
en forma principal el pago de la obligación de hacer in natura, y, en subsidio, el
pago de los perjuicios compensatorios, solicitando la cancelación de los pactados
en el título o los que estime bajo la gravedad del juramento.
Ante una demanda en la que se pide en forma principal que se ejecute el hecho
debido más perjuicios moratorios y en subsidio los perjuicios compensatorios, el
juez librará mandamiento de pago que ordene al deudor que en forma principal
cumpla la obligación en la forma estipulada y que se cancelen los perjuicios mo-
ratorios; y en subsidio, si el deudor no cumple ejecutando el hecho debido, se le

ordene pagar la cantidad que corresponda a los perjuicios causados, los pactados
expresamente en el título o los que estime el acreedor bajo la gravedad del jura-
mento (C. G. P., art. 437).
Esta forma de ejecución tiene la ventaja indiscutible de que si el deudor no
cumple la prestación originalmente pactada dentro del plazo previsto en el man-
damiento ejecutivo, no tendrá que preocuparse de pedir dentro de los cinco días
siguientes de ese término que el hecho lo ejecute un tercero, so pena de que si no
lo hace se declare la terminación de la ejecución, pues en esa hipótesis ha intro-
ducido una pretensión subsidiaria que ha de atenderse y tramitarse ante el fracaso
del cumplimiento de la prestación de hacer.
Por supuesto, tal forma de pedir la ejecución potencialmente genera la desven-
taja de que si el acreedor desde el principio opta en forma subsidiaria porque le
paguen los perjuicios compensatorios, ante un posible fracaso del cumplimiento
de la pretensión principal, tampoco podrá solicitar que un tercero ejecute el hecho
debido. Es claro que quien pide en subsidio el pago de los perjuicios compen-
satorios, sean los pactados o los que estime bajo la gravedad del juramento, es
porque ha renunciado a pedir en el curso del proceso que el hecho sea ejecutado
por un tercero.
e) Demanda ejecutiva cuando lo que se pretende es la suscripción de un do-
cumento. En el caso específico de la ejecución de obligación de hacer consistente
en la suscripción de un documento, resultan pertinentes los artículos 428, 430,
434, 436 y 460 del Código General del Proceso.
Cuando el acreedor pretende forzar el cumplimiento de la obligación de hacer
consistente en la suscripción de una escritura pública o de un documento privado,
en la demanda debe solicitar la suscripción del documento más los perjuicios mo-
ratorios, los pactados en el título o los que estime bajo la gravedad del juramento,
estos últimos si no hubiese pacto alguno al respecto.
Véase el siguiente ejemplo. Pedro y Juan suscriben una promesa de compra-
venta por medio de la cual aquel promete venderle a este un inmueble, para lo
cual acuerdan que la escritura pública de compraventa que solemnice el contrato
debe ser firmada el 15 de marzo de 2017. Juan incumple porque no concurrió a
la notaría a firmar tal escritura, el día y hora prometidos. En ese caso, si Pedro
va a formular demanda contra Juan para que cumpla la obligación de suscribir
la escritura, así lo debe solicitar en la demanda, y como en el documento no se
previeron los perjuicios moratorios, los estimará bajo la gravedad del juramento.
En el ejemplo propuesto, si, por el contrario, en el contrato celebrado entre
Pedro y Juan se hubiere previsto que en caso de que alguna de las partes no sus-
criba la escritura pública, pagará a la otra la suma de $ 7 .000.000, mensuales por
concepto de perjuicios moratorias, en la demanda Pedro debe solicitar que se

ordene a Juan suscribir la escritura pública y que pague $ 7 .000.000 por concepto
de perjuicios moratorias.
A la demanda con la que se promueva la ejecución para que el deudor sus-
criba la escritura pública o el documento privado, además de venir acompañada
del título que preste mérito ejecutivo, debe aportarse un proyecto de minuta o
documento que ha de ser suscrito por el juez, para el caso de que el deudor no
cumpla la orden de pago.
El demandante también podrá solicitar en la demanda que además de la suscrip-
ción del documento y el pago de los perjuicios moratorias se le ordene al deudor
entregar el bien después que se haya registrado la escritura pública suscrita como
consecuencia de la ejecución. Es decir, si el documento por suscribir es la escritura
pública que solemnice la compraventa, el demandante podrá pedir en la demanda
ejecutiva también que después que se haya registrado en la oficina de registro de
instrumentos públicos se le ordene al deudor entregar el bien al acreedor.
f) Mandamiento ejecutivo cuando lo que se pretende es la suscripción de un
documento. Presentada la demanda, si esta viene en forma y acompañada de título
que preste mérito ejecutivo, el juez librará mandamiento de pago que le ordene
al ejecutado suscribir la escritura pública o el documento privado en el término
de los tres días siguientes a la notificación del auto ejecutivo, con la prevención de
que si no lo hace, !o hará el juez en nombre del deudor, una vez ejecutoriada la
sentencia que ordene seguir adelante la ejecución; y en ese mismo auto ejecutivo
ordenará el pago de los perjuicios moratorios solicitados en la demanda. Ade-
más, si hubiere solicitado el ejecutante que después de que se registre la escritura
pública que suscriba el demandado o en su nombre el juez se proceda a la entrega
del bien, en el mandamiento de pago también se decretará el secuestro del bien y
su posterior entrega al ejecutante, una vez registrada la escritura pública.
Ahora bien, si la escritura pública por suscribirse implica la transferencia de
bienes sujetos a registro o la constitución de derechos reales sobre ellos, previa-
mente el juez de oficio decretará el embargo del bien, sin necesidad de prestación
de caución de parte del ejecutante. En tal caso, solamente podrá proferirse man-
damiento de pago si efectivamente se embarga el bien objeto de la escritura, para
lo cual debe allegarse el certificado respectivo al expediente, en el que conste que
el embargo se registró.
Es claro, entonces, que si el juez dispone previamente a la orden ejecutiva
que se embargue el bien sujeto a registro, pero no puede concretarse o inscribir-
se la medida cautelar, porque el bien ya no perteneciere al ejecutado o por otra
causa, no podrá librarse el mandamiento de pago. Ante esa situación de no poder
embargar el bien objeto de la escritura, si bien le quedan cerradas las puertas de
otro proceso ejecutivo de suscripción de documentos al ejecutante, el demandante

podrá reformar la demanda pidiendo el pago de los perjuicios compensatorios o
incoar otro proceso ejecutivo para obtener el pago de estos.
Ejemplo de una escritura que implique transferencia de un derecho real de un
bien sujeto a registro es la de compraventa de un inmueble y de una escritura que
implique constitución de un derecho real, la de hipoteca.
Pero cuando lo que se pretende es la ejecución de un documento que implique
transferencia o constitución de derechos reales sobre un bien mueble no sujeto
a registro, el juez, antes de librar el mandamiento de pago, de oficio debe decre-
tar el secuestro de ese bien. Una vez practicado el secuestro, podrá librarse el
mandamiento de pago respectivo; pero, si no fuere posible concretar el secuestro,
porque prosperase una oposición o porque el bien hubiere desaparecido, no podrá
librarse mandamiento de pago y en tal caso el ejecutante solo podrá reformar la
demanda para solicitar el pago de los perjuicios compensatorios o promover un
nuevo proceso ejecutivo, en el que solamente podrá solicitar el pago de los per-
juicios compensatorios.
La razón de ser de que se exija que previamente se embargue el inmueble o se
secuestre, radica en la necesidad de garantizar desde el comienzo del proceso que si
el ejecutado no suscribe oportunamente la escritura o el documento privado, cuan-
do el juez lo haga en su nombre, se tenga total certeza de que el bien sí pertenece
al deudor. En efecto, de no embargarse previamente el inmueble o secuestrarse el
mueble, como lo manda la ley, podría ocurrir que el juez terminase transfiriendo
o constituyendo un derecho real sobre un bien que no pertenece al ejecutado, lo
que por supuesto sería inadmisible.
Aunque no lo dice el estatuto procesal en forma expresa, como sí lo hace en el
caso de las ejecuciones de la obligación de dar especie mueble o bien de género
diferente de dinero o la de obligación de hacer, es claro que si fracasa la pretensión
de que se suscriba la escritura pública o el documento privado, por no haberse
podido embargar el inmueble o secuestrar el mueble, el juez también debe declarar
terminada la ejecución, pero la obligación seguirá vigente. A menos, claro, que el
ejecutante reforme la demanda antes que el juez declare terminada la ejecución,
para formular la pretensión de pago de los perjuicios compensatorios. Aunque el
Código no se refiera a esta situación, esta es procedente porque si la suscripción
de documento es una obligación de hacer, también respecto de ella podría el eje-
cutante reformar oportunamente la demanda para someter una pretensión de pago
de perjuicios compensatorios, ante la improsperidad de la prestación in natura.
Cierto es que el Código General del Proceso no indica que pueda reformarse la
demanda, y menos señala término oportuno para que se use ese derecho en este
específico proceso, pero tampoco prohíbe la reforma del libelo, la cual ha de
entenderse presentada oportunamente, siempre que ello ocurra antes que el juez
decrete la terminación del proceso por ausencia de otra pretensión.
Por supuesto, la posibilidad de reformar la demanda solamente puede darse si
fracasa el embargo del inmueble o el secuestro del mueble, pues si lo que ocurre
es que el ejecutado no suscribe la escritura o el documento privado, en tal caso lo
hará por él el juez. Por esa razón, no es dable considerar que fracasa la pretensión
de suscribir el documento cuando el deudor no lo hace, porque de presentarse esa
situación siempre lo hará el juez por él.
Si el deudor suscribe la escritura pública o el documento privado dentro de los
tres días siguientes a aquel en el que le sea notificado el mandamiento de pago, el
juez declarará extinguida la obligación de suscribir el documento, pero la ejecución
continuará por los perjuicios moratorios.
Si el ejecutado no cumple con la orden ejecutiva, es decir, no suscribe la escri-
tura pública o el documento privado dentro de los tres siguientes a la notificación
del mandamiento de pago, en su nombre lo hará el juez, pero ello solo podrá ha-
cerlo si se profiere providencia que ordene seguir adelante la ejecución, y cuando
cobre ejecutoria, como así lo manda el artículo 436 del estatuto procesal. En tal
caso, el juez también declarará cumplida la obligación de suscribir la escritura o
el documento privado, pero la ejecución continuará por los perjuicios moratorios
causados hasta el día en el que se firmó el respectivo documento.
a') Demanda ejecutiva cuando en vez de solicitar que se suscriba el documento,
lo que se pretende es el pago de los perjuicios compensatorios. Si el demandante
no pretende el cumplimiento de la prestación in natura, o ya no puede solicitarla
porque fracasó una primera ejecución de ella, podrá solicitar el pago de los per-
juicios compensatorios.
En efecto, dado que la obligación de suscribir un documento, es obligación
de hacer, también respecto de ella puede el acreedor solicitar desde el principio la
ejecución por perjuicios compensatorios, los que hayan sido pactados en el título
ejecutivo, o si no hubiesen sido convenidos, estimándolos bajo la gravedad del
juramento. De solicitar el ejecutante el pago de los perjuicios compensatorios,
entonces el proceso seguirá las reglas previstas para la ejecución de sumas de dinero.
Se insiste que si fracasa el embargo del inmueble o del mueble objeto de la
suscripción de la escritura o el documento privado, el ejecutante puede reformar
la demanda antes que se decrete la terminación del proceso para formular la pre-
tensión de cobro de los perjuicios compensatorios.
b') Imposibilidad de formular demanda en la que se pida en forma principal
la suscripción del documento y en subsidio el pago de los perjuicios compensa-
torios. Dado que el artículo 434 del Código General del Proceso prevé que si
fracasa la pretensión de suscribir la escritura o el documento privado, porque el
ejecutado no lo suscribe, en todo caso el juez lo hará por él, en este proceso no es
viable solicitar en subsidio de la prestación in natura que la ejecución se siga por
perjuicios compensatorios. En efecto, en esta forma de ejecución si el deudor no
cumple con la orden de pago, el juez lo sustituirá y firmará por él, de manera que
nunca se presentará el fracaso de la pretensión por incumplimiento del ejecutado.
La única manera en que puede solicitarse el pago de los perjuicios compen-
satorios es cuando fracase la ejecución pero por imposibilidad para embargar el
inmueble o secuestrar el mueble, caso en el cual el demandante puede reformar la
demanda para pedir los perjuicios compensatorios antes que se decrete la termina-
ción de la ejecución, como se explicó. Si el ejecutante no reforma oportunamente
la demanda, el juez debe declarar terminada la ejecución, pero sin que ello implique
que la acreencia se extinga, pues en todo caso podrá promover un nuevo proceso
ejecutivo en el que solo podrá solicitar el pago de los perjuicios compensatorios.
g) Demanda ejecutivacuando lo que se pretende es el pago de una obligación
de no hacer. En lo que tiene que ver con la ejecución de la obligación de no hacer,
los artículos que resultan pertinentes son los siguientes: 427, 428, 430, 435, 436
y 437 del Código General del Proceso.
Cuando la prestación consista en un deber de abstención de parte del deudor,
que este ha violado o transgredido, el demandante, al formular la demanda, además
de acompañar el título que preste mérito ejecutivo, debe acompañar prueba de la
contravención o incumplimiento del deudor, según lo prevé el artículo 427 del Có-
digo General del Proceso, es decir, "el documento privado que provenga del deu-
dor, el documento público, la inspección o la confesión judicial extraprocesal, o
la sentencia que pruebe la contravención". Si, por ejemplo, el deudor se había
obligado a no levantar un muro para no obstruir una servidumbre de vista, a la
demanda será necesario acompañar el título y la prueba de que sí se construyó el
muro y se afectó la vista panorámica.
La demanda por medio de la cual se pretende el cobro forzado de una obliga-
ción de no hacer en últimas se traduce en exigir el cumplimiento de una obligación
de hacer, consistente en que el deudor que violó el deber de abstención destruya
lo hecho y además cancele los perjuicios moratorios. Por ello, la pretensión que
puede formularse frente a estas obligaciones de no hacer consiste en que el deudor
destruya lo hecho y pague los perjuicios moratorios previstos en el título o los
que estime bajo la gravedad del juramento, si no fueron pactados o convenidos.
Una vez presentada la demanda, aparejada del título y la prueba de la con-
travención del deudor, el juez librará mandamiento de pago por medio del cual
le ordenará al ejecutado que destruya lo hecho dentro de un plazo prudencial, y
además que pague los perjuicios moratorios.
Si el deudor no destruye lo hecho dentro del plazo prudencial concedido en

el mandamiento de pago, la solución que se adoptará es la misma que tiene la ley
prevista para el caso de que el ejecutado de la obligación de hacer no realice el hecho
dentro del término previsto en la orden ejecutiva. En efecto, si el deudorno cumple
con destruir lo hecho dentro del término prudencial fijado en el mandamiento de
pago, siempre que el demandante no hubiese solicitado en subsidio el pago de los
perjuicios compensatorios, "el juez ordenará su destrucción a expensas de aquel"
(C. G.P., art. 435 inc. 3Q), y en lo pertinente se aplicará lo previsto en el numeral 4
del artículo 433 del Código General del Proceso, es decir, los gastos que implique
destruir lo hecho serán asumidos por el deudor, y si no por el acreedor, para lo
cual "la cuenta de gastos deberá presentarse con los comprobantes respectivos y
una vez aprobada se extenderá la ejecución a su valor".
La orden del juez de disponer que la destrucción de lo hecho se ejecute por
un tercero cuando el ejecutado no lo hace dentro del término prudencial fijado
en el mandamiento de pago requiere petición de parte, de manera que tal opción
depende exclusivamente de que lo solicite el demandante. Así ocurre, como ya
se estudió, en la ejecución de la obligación de hacer, cuando el deudor no ejecuta
el hecho debido dentro del plazo previsto en el auto ejecutivo, caso en el que el
demandante puede pedir dentro de los cinco días siguientes que el hecho se ejecute
por un tercero, si la naturaleza de la obligación así lo justifica.
Como el artículo 435 del Código General del Proceso no previó expresamen-
te el término dentro del cual el ejecutante de la obligación de no hacer puede pedir
que se destruya lo hecho por un tercero cuando el ejecutado no lo hace, por virtud
de la remisión al artículo 433 del Código General del Proceso, que se autoriza en
el inciso final del artículo 435 del mismo estatuto, tal solicitud debe formularse
dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo prudencial fijado en el
mandamiento de pago. Con tal fin, como se recomendó para el caso de la ejecu-
ción de obligación de hacer, el juez debe tener la precaución de fijar fecha y hora
para la audiencia de verificación para establecer si se destruyó lo hecho, dentro de
los cinco días siguientes al vencimiento del término previsto en el mandamiento
de pago, de manera que si en esa audiencia se comprueba que no se destruyó lo
hecho, el ejecutante esté todavía en oportunidad de solicitar que la destrucción
de lo hecho se encomiende a un tercero, se repite, siempre que en subsidio no se
hubiese solicitado el pago de los perjuicios compensatorios.
Pero téngase presente que la opción de pedir que la destrucción de lo hecho
se realice por un tercero solamente puede hacerla el demandante, si este no ha
solicitado en subsidio el pago de los perjuicios compensatorios, pues de haberlos
pedido, desde el mandamiento de pago, según lo prevén los artículos 428 y 437,
el juez ordenará en forma principal que se destruya lo hecho más los perjuicios
moratorias, y en subsidio que se paguen los perjuicios compensatorios.
Como ya se sabe, para reclamar los perjuicios moratorias o los compensato-
rios, en principio el demandante ha de estar a lo que se haya previsto en el título
ejecutivo o contrato base de ejecución, es decir, pedirá el pago de lo que conste
en el título; pero, si en el título o contrato las partes guardaron silencio sobre este
aspecto de los perjuicios moratorios y compensatorios, el demandante debe esti-
marlos bajo la gravedad del juramento. En el caso de los moratorias, estimará los
que considere se han causado mes tras mes, desde el incumplimiento del deudor;
en el caso de los compensatorios, los estimará "en una cantidad como principal y
otra como tasa de interés mensual, para que se siga la ejecución por suma líquida
de dinero" (C. G.P., art. 428).
Ahora bien, para que el tercero a quien se le encomiende la destrucción de lo
hecho pueda hacerlo, es necesario que se haya proferido providencia que ordene
seguir adelante la ejecución y que además se encuentre en firme. Es decir, en el
mandamiento de pago se señala un plazo prudencial para que el propio ejecutado
destruya lo hecho; si este no lo hace en ese plazo perentorio, el ejecutante podrá
pedir dentro de los cinco días siguientes a que precluya el término del mandamiento
que el hecho lo ejecute un tercero y así lo autorizará el juez, pero ese tercero tendrá
que esperar para ejecutar su trabajo a que se haya proferido sentencia que ordene
seguir adelante la ejecución y que esté en firme. Es ese el sentido preciso de la
prescripción contenida en los artículos 436 y 460 del Código General del Proceso.
Naturalmente, el ejecutado en el proceso de ejecución forzada de obligación
de no hacer podrá formular excepciones, entre otras la de la improcedencia de la
destrucción de lo hecho, según lo previene el inciso 2º del artículo 435 del Código
7. NOTIFICACIÓN DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO
El mandamiento ejecutivo es la primera providencia que se dicta en un proceso

de ejecución, por lo cual ha de notificarse personalmente, en la forma indicada en
los artículos 289 a 300 del Código General del Proceso, o por conducta conclu-
yente, según lo reglado en el artículo 301 del mismo estatuto.
Al notificarse personalmente el auto ejecutivo, ha de hacerse entrega al ejecutado
de copia informal de la demanda y sus anexos, por lo cual es claro que también para
el proceso ejecutivo rige la exigencia prevista en el inciso 2º del artículo 89 del
Código General del Proceso, según la cual "con la demanda deberá acompañarse
copia para el archivo del juzgado, y tantas copias de ella y sus anexos cuantas sean
las personas a quienes deba correrse traslado".
8. APELACIÓN DEL AUTO QUE RECHAZA EL MANDAMIENTO DE PAGO
Con fundamento en lo previsto en el artículo 438 del Código General del

Proceso, dígase desde ahora que el mandamiento de pago no es apelable, porque
solamente admite el recurso de reposición, punto que se explicará adelante.
En cambio, el auto que rechaza el mandamiento de pago, total o parcialmente,
es apelable por el demandante, en el efecto suspensivo; es decir, mientras se surte la
apelación ante el superior, el proceso se suspende y el inferior pierde competencia.
Cuando el demandado interponga recurso de reposición contra el mandamiento
de pago y se revoque este para rechazarlo, total o parcialmente, esta última pro-
videncia también será apelable en el efecto suspensivo.
Al revocarse el mandamiento de pago se condenará en costas y perjuicios,
según lo previenen los numerales 4 y 1 O del inciso 22 del artículo 597 del Código
General del Proceso. Ninguna de las dos disposiciones aclara si la condena en
costas y perjuicios procede por la revocatoria total o parcial del mandamiento de
pago, pero ha de entenderse que ella solamente procede en el caso de que no se
profiera la orden ejecutiva. En efecto, si se revoca parcialmente el mandamiento
de pago pero se confirma parte de este, la ejecución continuará y en tal caso no
hay motivo para imponer condena en costas y perjuicios.
La condena al pago de perjuicios se hará en abstracto, de manera que el ejecu-
tado debe promover el incidente dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria
de la providencia que revoque el auto ejecutivo o al de la fecha de la notifica-
ción del auto de obedecimiento al superior, como lo manda el inciso 32 del artículo
9. CONDUCTAS DEL EJECUTADO
Notificado el mandamiento de pago al ejecutado, a este le es dable ejercer una

o varias de las siguientes conductas.
A) Guardar silencio
Si notificado el mandamiento de pago el ejecutado no formula excepciones ni

plantea alguna otra defensa o recurso de reposición, con fundamento en lo previsto
en el inciso 22 del artículo 440 del Código General del Proceso, el juez de plano
dictará auto que ordene el remate y avalúo de los bienes embargados y de los que
en el futuro puedan embargarse y dispondrá que siga adelante la ejecución para
obtener el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamiento de
pago, la liquidación del crédito y la condena en costas al ejecutado.
El auto que se profiera cuando el ejecutado no interpone alguna excepción o

defensa en su favor tiene, pues, efectos de allanamiento de las pretensiones, razón
por la cual la ley ha previsto también que tal providencia ha de notificarse por sim-
ple anotación en el estado, y que contra ella no procederá el recurso de apelación.
B) Reposición contra el auto ejecutivo y trámite de excepciones previas

y el beneficio de excusión
El demandado dentro del término de ejecutoria del auto ejecutivo puede for-
mular recurso de reposición dentro del cual podrá hacer valer una, algunas o todas
las siguientes defensas: controvertir los requisitos formales del título ejecutivo
(C. G.P., art. 430), proponer alguna excepción previa o hacer valer el beneficio
de excusión (C. G.P., art. 442 inc. 3º). Es decir, en un solo escrito puede hacer
valer esas tres posibilidades.
El reparo que por medio del recurso de reposición formule el ejecutado a los
requisitos formales del título base de ejecución, es preclusivo. Es decir, la única
oportunidad que tiene el demandado para controvertir los requisitos formales del
título ejecutivo es la de controvertir en reposición el auto ejecutivo. Si no lo hace
en esta oportunidad, luego no se admitirá controversia alguna al respecto durante
el proceso, ni el juez podrá reconocer vicio alguno en la sentencia o en el auto que
ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso.
Interpuesto el recurso de reposición contra el auto ejecutivo, del mismo se
correrá traslado mediante el sistema de fijación en lista al demandante para que
dentro de los tres días siguientes se pronuncie (C. G.P., art. 319) y luego el juez
decida. Cuando sean varios los ejecutados y todos o algunos de ellos interpusieren
recurso de reposición contra el mandamiento de pago, estos recursos solo se tra-
mitarán y decidirán cuando hayan sido notificados todos los ejecutados (C. G.P.,
art. 438). Es decir, si hay tres ejecutados A, B y C, y notificado A interpone repo-
sición contra el auto ejecutivo, este recurso no podrá tramitarse de inmediato, sino
que será necesario esperar a que B y C estén legalmente notificados, de manera
que si estos también interponen el mismo recurso, se corra un solo traslado y
posteriormente se dicte una única providencia que los resuelva
Interpuesto por el ejecutado recurso de reposición por causa de un supuesto
defecto formal del título ejecutivo, pueden ocurrir dos hipótesis: la primera, que
el juez confirme el auto ejecutivo, en cuyo caso el asunto queda dirimido y sin
posibilidad de volverlo a plantear en el curso del proceso; la segunda, que revoque
el auto ejecutivo, porque en efecto encuentre establecido que el título adolece de los
requisitos formales, en cuyo caso el demandante dentro de los cinco días siguientes
a la ejecutoria del auto, podrá presentar ante el juez demanda de naturaleza decla-
rativa para que se adelante el proceso verbal respectivo dentro del cual se defina
si existe la acreencia. De presentarse la demanda declarativa, el juez al admitirla

ordenará que esa decisión se notifique por estado a quien ya estuviese vinculado
en el proceso ejecutivo, y el proceso verbal continuará hasta su terminación.
Si al revocarse el mandamiento ejecutivo se impone condena al pago de per-
juicios como consecuencia de la revocatoria de las medidas cautelares decretadas
hasta ese momento, el hecho de que se haya formulado la demanda declarativa
subsiguiente no impedirá que se adelante ante el mismo juez el incidente de li-
quidación de los perjuicios.
Si el ejecutante que padece la revocatoria del mandamiento de pago promue-
ve ante el mismo juez la demanda declarativa, en ese caso continuará teniendo
vigencia la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad que
hubiere conseguido con la formulación inicial del proceso ejecutivo.
Desde luego, si como consecuencia del recurso de reposición se revoca el auto
ejecutivo, esta decisión es apelable, como con claridad meridiana lo consagra el
artículo 438 del Código General del Proceso, en cuanto prevé que el auto que
por vía de reposición revoque el mandamiento de pago es apelable en el efecto
suspensivo.
Como se aprecia, el artículo 430 del Código General del Proceso previó la hi-
pótesis de la revocatoria total del auto ejecutivo, pero no contempló la posibilidad
de que la revocatoria sea parcial, es decir, que el juez encuentre que no hay requi-
sitos formales para alguna parte del título, pero si las hay para otra, como podría
ocurrir, por ejemplo, si al ejecutarse con fundamento en un contrato que contiene
dos prestaciones supuestamente incumplidas, solamente se reúnen los requisitos de
título ejecutivo respecto de una de ellas. En esa hipótesis, si revocado parcialmente
el auto ejecutivo, el ejecutante promueve oportunamente la demanda declarativa,
entonces ante ese juez se seguirá tramitando el ejecutivo para obtener el recaudo
de la prestación que no fue objeto de revocatoria, y al mismo tiempo la demanda
declarativa respecto de la obligación en relación con la cual no se establecieron
los requisitos formales como título ejecutivo.
En nuestro criterio, esta regulación que limita las defensas del ejecutado respec-
to de la controversia sobre los requisitos formales del título ejecutivo solamente
a hacerlas valer en el recurso de reposición contra el auto ejecutivo, es restrictiva
del derecho de defensa y del derecho de acceso a la justicia, no es garantista para
el ejecutado y, sin duda, representa un grave retroceso en la legislación procesal ..
En efecto, como se sabe, el auto ejecutivo solamente es susceptible del recurso de
reposición mas no el de apelación, por lo que será el mismo juez que libró la orden
de pago cuestionado quien resolverá con efectos de cosa juzgada lo relativo a los
requisitos formales del título base de ejecución, pues no existiendo la posibilidad
de promover apelación en contra de esa decisión, la discusión empieza y termina
DE LOS PROCESOS EJECUTrVOS 479
en un único despacho. Este es un error del legislador y de los comisionados que

se empeñaron en esta reglamentación odiosa y excluyente, que pesará sobre la
interposición de tutelas contra las decisiones judiciales que terminen sepultando
por vía de la reposición la querella, no siempre sencilla, sobre los requisitos for-
males del título ejecutivo. La fórmula de ahorrar jurisdicción y evitar trámites
procesales a partir de recortar derechos de las partes, es una pésima solución que
genera insatisfacción con la justicia.
No obstante lo que viene de señalarse, en nuestro criterio, si bien el inciso 22 del
artículo 430 del Código General del Proceso dispone que "los defectos formales
del título ejecutivo no podrán reconocerse o declararse por el juez en la sentencia
o en el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según fuere el caso" ello no
puede ser con desconocimiento de lo previsto en el artículo 784 del Código de
Comercio. Independientemente de lo que dispone el inciso 22 del artículo 430
del Código General del Proceso, en cuanto exige al deudor reclamar contra los
requisitos del título solamente mediante reposición contra el mandamiento de
pago, es preciso tener en cuenta que esta norma no ha derogado el artículo 784 del
estatuto mercantil, el cual prevé como motivos de excepciones contra la acción
cambiaría algunos que controvierten la suficiencia del título valor. En efecto, el
citado artículo 784 del Código de Comercio, prevé entre otras excepciones contra
la acción cambiaría "las que se funden en el hecho de no haber sido el demandado
quien suscribió el título" (num. 1 ), lo cual se relaciona con el requisito formal de no
provenir el título del deudor o no hacer plena prueba en su contra; el numeral 4 del
artículo 784 del Código de Comercio, también consagra como excepción aquella
que esté fundada "en la omisión de los requisitos que el título deba contener y
que la ley no supla expresamente", es decir, se trata de una defensa encaminada a
reclamar contra la suficiencia del título valor; y, además, el numeral 1 O del mismo
artículo enseña que también es excepción autorizada contra la acción cambiaría
"las que se basen en la falta de requisitos necesarios para el ejercicio de la acción",
defensa que no deja duda alguna de que también podría incluir algunos aspectos
formales del título valor, como cuando se invoca que el tenedor, por no haber
llenado el endoso de acuerdo con las formalidades exigidas en el artículo 654 del
Código de Comercio, carece de legitimación para ejercer la acción cambiaría; o
como cuando la misma norma contempla que la falta de firma toma inexistente el
endoso, pues no puede perderse de vista que si, como es sabido, esta especie de
transferencia cumple una función legitimadora, en esta clase de procesos, dado
que, ab initio, debe estar cumplido este presupuesto de la acción, para que el juez
pueda dictar mandamiento de pago.
Asílas cosas, como los numerales 1, 4 y 10 del artículo 784 del Código de Co-
mercio, consagran motivos de excepciones de mérito relacionados con aspectos
de forma de los títulos valores, en esos casos el ejecutado podrá hacer valer tales
hechos tanto recurriendo en reposición el auto ejecutivo, como formulándolos
como excepciones de fondo, sin que sea aplicable el inciso 2º del artículo 430 del
Código General del Proceso, en cuanto prohíbe que los aspectos relacionados con
los requisitos formales del título ejecutivo puedan ser debatidos en la sentencia
que se profiera en el proceso.
Es útil tener presente lo previsto en el numeral 1 del artículo 161 del Código
General del Proceso, acerca de que si se inicia un proceso declarativo antes o después
de haberse iniciado el ejecutivo, que verse sobre la validez o la autenticidad del
título ejecutivo, el proceso de ejecución no se suspenderá si en este "es procedente
alegar los mismos hechos como excepción". Es decir, no habrá prejudicialidad
si los hechos alegados en el declarativo promovido para controvertir la validez
o la autenticidad del título base de ejecución, habría podido hacerse valer como
excepciones de mérito en el proceso ejecutivo.
No es cierto que esté proscrita del proceso ejecutivo la excepción previa de
cláusula compromisoria o compromiso, como lo sostiene HERNÁN F ABIO LóPEZ
BLANCO, que al respecto afirma que"[ ... ] no puede alegarse la excepción de com-
promiso o de cláusula compromisoria, debido a que si en un contrato se ha pactado
la cláusula compromisoria pero existe motivo que permite acudir a la justicia civil
a través [sic] de un proceso de ejecución, la cláusula compromisoria es ineficaz,
de la misma manera que lo sería el compromiso, porque los árbitros carecen de
facultad para adelantar procesos ejecutivos, incluso el necesario para cumplir lo
decidido en su laudo, en virtud de que una vez proferido el mismo cesan sus fun-
ciones, de ahí que todo lo que toque con ejecuciones es competencia exclusiva de
la justicia ordinaria'". Aunque actualmente no pueden existir procesos ejecutivos
arbitrales, aspecto en el que hay coincidencia con lo que sostiene el autor citado,
la razón por él invocada no tiene sustento. En efecto, no hay una sola disposi-
ción de la ley que establezca que los árbitros carezcan de facultad para adelantar
procesos ejecutivos; por el contrario, la propia Corte Constitucional, en sentencia
C-294 de 6 de julio de 1995, de la que fue ponente el doctor Jorge Arango Mejía,
al declarar exequible el inciso 2º del artículo 2º del decreto 2651 de 1991, sostuvo
que es perfectamente viable someter a la decisión de árbitros el conocimiento de
un proceso ejecutivo. Cosa distinta de la que propone el profesor LóPEZ BLANCO
es que en el estado actual de la legislación no puedan promoverse procesos eje-
cutivos arbitrales, por no existir consagrado un trámite para esos debates, pues el
que hay está diseñado para dirimir controversias declarativas. Eso significa que
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HERNAN FABIO LóPEZ BLANCO, Procedimiento civil especial, 9! ed., t. 11, Bogotá, Dupré Edi-
tores, 2009, pág. 762.
el día en el que el legislador diseñe un trámite de proceso ejecutivo arbitral, tales

controversias podrán adelantarse ante árbitros. En otras palabras: los árbitros sí
tienen facultad para conocer inclusive de procesos ejecutivos, solo que no pueden
hacerlo aun porque las formas procesales no han previsto un trámite para ellos.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con la posibilidad de formular las excepcio-
nes previas o el beneficio de excusión, también por medio del recurso de reposición
contra el mandamiento de pago, el ejecutado podrá proponer una cualquiera, varias
o todas las causales previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso,
sin limitación alguna.
De formularse una excepción previa es preciso acompañar la prueba que se
pretenda hacer valer, a menos que obre en el proceso. Si tramitado el recurso de
reposición, el juez confirma la providencia ejecutiva, ello significará la impros-
peridad de la excepción previa.
De llegar a prosperar una causal de excepción previa de aquellas que no impli-
quen la terminación del proceso, el juez concederá un término de cinco días para
subsanar los defectos formales o presentar los documentos requeridos, so pena de
que se revoque el mandamiento de pago, imponiendo condena en costas y perjuicios
al ejecutante, o adoptará las medidas respectivas para que el proceso continúe.
Si el juez declara probada la excepción previa de falta de jurisdicción o de
competencia, se remitirá el expediente al juez que corresponda, para que este
continúe el trámite del proceso.
Aspecto que ha despertado controversia es el atinente a si la providencia que
declara probada una excepción previa es susceptible de ser impugnada mediante
recurso de apelación, dado que en ella se revoca el mandamiento de pago para
negarlo, hipótesis que encuadra en el numeral 4 del artículo 321 del Código General
del Proceso, el cual prevé que es apelable el auto "que niegue total o parcialmente
el mandamiento de pago". En nuestro criterio, si el juez de entrada rechaza el auto
ejecutivo por ausencia de los requisitos formales o por cualquiera otra causa, tal
decisión es apelable; si el juez libra la orden de pago que luego revoca para dene-
garla, la situación es idéntica a cuando ab initio rechaza el auto ejecutivo. Esta
solución está, además, respaldada por lo previsto en el artículo 438 del Código
General del Proceso el cual si bien prevé que el auto ejecutivo no es apelable, no
deja duda alguna de que "el auto que lo niegue total o parcialmente y el que por
vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo".
En otras palabras, si bien la providencia que resuelve una excepción previa no
es apelable, en el específico caso de su prosperidad en sede de reposición interpuesta
contra el auto ejecutivo, si es susceptible del recurso de alzada, porque existe norma
expresa que lo autoriza, se repite, el artículo 438 del Código General del Proceso.
Como ya se ha anunciado, también el ejecutado podrá proponer el beneficio de

excusión como excepción previa, al interponer el recurso de reposición contra el
auto ejecutivo. De no prosperar esta impugnación, el proceso continuará; pero, de
prosperar el reconocimiento del beneficio de excusión, se prescindirá de-ejecutar
al fiador para adelantar la ejecución contra el obligado principal.
Finalmente, a pesar de que en el artículo 442 del Código General del Proceso
no se reprodujo la disposición que estaba consagrada en el numeral 2 del artículo
509 del Código de Procedimiento Civil acerca de que cuando se promueve eje-
cutivo a continuación de otro proceso no procede formular excepción previa "ni
aun por la vía de reposición" contra el auto ejecutivo, a nuestro juicio tal prohibi-
ción sigue vigente, por cuanto el numeral 2 del artículo 442 del Código General
del Proceso señala que "cuando se trate del cobro de obligaciones contenidas en
una providencia, conciliación o transacción aprobada por quien ejerza función
jurisdiccional, sólo podrá alegarse" determinadas excepciones, entra las cuales
no están enlistadas las que tengan el carácter de previas, las que, por tanto, no
pueden proponer en esos casos.
Quede claro, entonces, que en el proceso ejecutivo singular quirografario o
personal sí es posible proponer excepciones previas, solo que estas se tramitan por
la vía de la interposición del recurso de reposición contra el mandamiento de pago.
Suelen algunos sostener que en este proceso no son admisibles las excepciones
previas, y se equivocan gravemente porque el estatuto procesal sí las permite.
C) Cumplimiento de la obligación
Recuérdese que en el mandamiento de pago siempre se concede un término

al ejecutado para que cumpla la prestación cuya ejecución se pretende. Tal plazo
o término varía, dependiendo de la ejecución que se tramite: unas veces es cinco
días, como en el pago de sumas de dinero; otras tres días, como en la obligación
de suscribir documentos; y en otras es prudencial, a criterio del juez, atendida la
naturaleza de la prestación debida.
La circunstancia de que en el mandamiento se conceda un plazo para cumplir
en modo alguno significa que de atenderse la prestación en ese término se purga la
mora en la que ya está incurso el deudor. En efecto, no se trata de una oportunidad
para perdonarle el incumplimiento, sino un espacio procesal para que el ejecutado
voluntariamente cumpla, ahorrándose él mismo que aumenten las expensas del
próceso, y a la jurisdicción, el trámite de un proceso más.
Precisamente porque el término concedido en el mandamiento de pago al
ejecutado para que cumpla la obligación no lo absuelve del incumplimiento en
el que ya está incurso, aunque el deudor cumpla la obligación dentro de ese pla-
zo procesal, el juez, además de declarar cumplida la prestación, en todo caso le
impondrá al ejecutado condena en costas, porque fue su actitud impuntual la que

generó la actuación procesal.
No obstante, el mismo artículo 440, inciso 1 '1. del Código General del Proceso,
concede al ejecutado que ha sido condenado en costas después que ha cumplido
la obligación, la posibilidad de solicitar que se le exonere de ellas "si prueba que
estuvo dispuesto a pagar antes de ser demandado y que el acreedor no se allanó
a recibirle". Con tal fin el ejecutado debe promover un incidente dentro de los
tres días siguientes a la notificación del auto que imponga la condena en costas,
cuyo trámite no impedirá entregar al ejecutante el valor del crédito que se hubiese
consignado a órdenes del juzgado para cancelar el crédito.
Es importante advertir que el término de los tres días con el que cuenta el eje-
cutado para promover el incidente para que se le exonere de la condena en costas
es el que sigue al auto que impone la condena, no a la providencia que aprueba
la liquidación de costas.
D) Excepciones de mérito
Las excepciones de mérito, perentorias o de fondo, como se sabe, son los

medios de defensa que aduce el demandado, con fundamento en los cuales se
plantean hechos nuevos que controvierten el derecho y las pretensiones del actor.
a) Oportunidad paraformular las excepciones de mérito. En el proceso eje-
cutivo singular quirografario el demandado podrá formular las excepciones
de mérito dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento de
pago o a la notificación por estado del auto que al resolver el recurso de reposición
confirme la orden ejecutiva, presentando un escrito en el que debe expresar los
hechos que sirven de sustento a la defensa, acompañando y solicitando las pruebas
que pretende hacer valer.
b) Causales de excepción de mérito, según la naturaleza del título ejecutivo.
Si el título ejecutivo procede de un negocio o acto jurídico que comprometa a
las partes o sea vinculante para estas, el demandado no tiene límite alguno para
formular las excepciones de mérito; por tanto, podrá plantear cualquier tipo de
defensa que considere favorece sus intereses, nominadas e innominadas.
Si el título ejecutivo consiste en una sentencia o laudo de condena, o en una
providencia que implique ejecución, proferida por cualquier juez, civil, penal,
laboral o contencioso-administrativo o una conciliación o transacción aprobada
por quien ejerza función jurisdiccional, el demandado tendrá limitado el espacio
de su defensa, pues solo podrá alegar las excepciones de pago, compensación,
confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, con tal que se sustenten
en hechos posteriores a la providencia cuyo cobro forzado se pretende, además la
de nulidad por indebida representación de las partes o por no haberse practicado

la notificación o el emplazamiento, y :finalmente la de la pérdida de la cosa debida
(C. G.P., art. 442 num. 2).
La diferencia de tratamiento de la ley respecto a las posibilidades de defensa
del demandado, según la naturaleza del título que se aduzca en su contra, se explica
en razón de que cuando se trata de título consistente en una providencia judicial,
en el proceso o trámite precedente ha intervenido el ejecutado y, por tanto, ya ha
tenido oportunidad de defenderse. En cambio, la amplitud para proponer excep-
ciones de fondo cuando el título es un negocio o acto jurídico se explica en virtud
de que el demandado no ha sido previamente condenado por un juez.
a') Trámite de las excepciones de mérito. Una vez surtido el traslado de diez
días al ejecutante para que se pronuncie sobre las excepciones de mérito propues-
tas y pida los medios probatorios que se propone hacer valer, el juez "convocará
a la audiencia prevista en el artículo 443. Es decir, las excepciones de mérito se
tramitan bajo las audiencias del proceso verbal de mayor y menor cuantía, o el
verbal sumario, según la cuantía del asunto (C. G. P., art. 443 num. 2).
En consecuencia, si el asunto fuere de mayor o menor cuantía se seguirá el
trámite de convocar a la audiencia inicial del proceso verbal, pero si fuese de
mínima cuantía se convocará a la audiencia única del proceso verbal sumario.
Si se trata de ejecutivo de mayor cuantía, se seguirán los mismos pasos de
la audiencia inicial prevista para el proceso verbal, por lo cual a lo ya dicho res-
pecto de la misma en el acápite pertinente nos remitimos. No obstante, cuando
el juez advierta que la práctica de las pruebas que deben decretarse es posible y
conveniente que ellas se recauden en la audiencia inicial, de oficio o a petición
de parte, en el mismo auto en el que señala fecha y hora para la audiencia inicial
decretará las pruebas, con el propósito de que en esa misma oportunidad se agote
el objeto de la audiencia de instrucción y juzgamiento prevista en el artículo 373
del Código General del Proceso. Es decir, en este último caso se practicaría una
sola audiencia, para evacuar tanto la agenda de la audiencia inicial como la de
instrucción y juzgamiento.
Sea que se surtan las audiencias inicial y de instrucción y juzgamiento del pro-
ceso verbal, o la audiencia única del verbal sumario, en una u otra el juez proferirá
sentencia con fundamento en la cual se resuelvan las excepciones.
e) Sentencia que resuelve las excepciones de mérito. La sentencia que le pon-
ga fin al proceso ejecutivo en el que el ejecutado formuló excepciones de mérito
puede darse en uno de los siguientes sentidos:
a') Sentencia totalmente favorable al demandado. En este caso, el juez declara
probada una excepción de mérito que implica decisión adversa al demandante y
totalmente favorable al demandado, por lo que el proceso termina. ·
Además de declararse probada la excepción de mérito y de ponerle fin al

proceso, en la misma sentencia se ordenará el desembargo de los bienes que hu-
biesen sido embargados y secuestrados, se impondrá condena en costas al actor
y también al pago de los perjuicios sufridos por el ejecutado como consecuencia
de las medidas cautelares que afectaron sus bienes. Obviamente, si en el proceso
no se decretaron medidas cautelares, no habrá condena al pago de perjuicios, a
menos que se haya obrado con temeridad, hipótesis en la que han de aplicarse los
artículos 79 a 81 del Código General del Proceso.
Los perjuicios a los que resulte condenado el actor, como consecuencia de que
se profiera sentencia totalmente favorable al demandado, deben ser liquidados me-
diante incidente, que se someterá a lo previsto en el inciso 3Q del artículo 283 del
Código. Es decir, el interesado debe presentar el incidente dentro de los sesenta
días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o de la notificación del auto que
ordene cumplir lo resuelto por el superior, so pena de que si no lo hace, caduque
el derecho a reclamar tal prestación.
Si habiéndose propuesto varias excepciones, el juez de primera instancia en-
cuentra probada alguna contra el mandamiento de pago, se abstendrá de decidir
sobre las demás, pero si se propone apelación y el superior encuentra infundada
la excepción que prosperó en primera instancia, resolverá sobre los demás medios
exceptivos "aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia" (C. G. P., art.
282 inc. 3Q).
b') Sentencia totalmentefavorableal demandante. De no prosperar ninguna
de las excepciones de mérito propuestas por el ejecutado, la decisión es favorable
al demandante y, por tanto, el proceso debe continuar. En consecuencia, el juez
debe declarar no probadas las excepciones de mérito y ordenará seguir adelante
la ejecución y condenará al ejecutado al pago de las costas.
e') Sentencia parcialmentefavorable al demandante. La prosperidad de las
excepciones es parcial, cuando a pesar de declararse probada una de ellas, el deu-
dor no se libera totalmente de la ejecución. Por ejemplo, el ejecutado propone la
excepción de pago, y el juez declara probado que sí hubo un abono a la obligación,
pero que se adeuda el resto.
De prosperar parcialmente una excepción de mérito, así lo declarará la senten-
cia, y por consiguiente ordenará seguir adelante la ejecución, pero en materia de
costas podrá abstenerse de imponer condena o hacerlo parcialmente, expresando
las razones de su decisión, según lo autoriza el numeral 5 del artículo 365 del
d') Semejanza del proceso ejecutivo en el que se proponen excepciones con
el proceso declarativo. Cuando en un proceso ejecutivo se formulan excepciones
de mérito, el papel del juez se torna semejante al que despliega en un proceso

declarativo. En efecto: en este, el juez decreta y practica las pruebas, luego hay
una fase de alegatos, para concluir con una sentencia en la que declara o no el
derecho pretendido por el demandante o las excepciones de mérito. Eso mismo
ocurre en un proceso ejecutivo en el que el juez ha de resolver excepciones de
mérito, pues decreta y practica pruebas, corre traslado para alegar de conclusión
y en la sentencia declara probadas o no las excepciones de mérito.
Lo anterior no significa que el proceso deje de ser ejecutivo para convertirse en
declarativo, simplemente que para la resolución de las excepciones, la ejecución
toma el cauce del debate en el que es preciso adoptar una declaración.
e') Declaración oficiosa de las excepciones de mérito. El juez tiene la obliga-
ción de declarar probado, aun de oficio, cualquier hecho constitutivo de excepción
perentoria, que resulte probado en el proceso, salvo las causales de nulidad relativa,
compensación y prescripción.
Este papel del juez frente a las excepciones de mérito es el mismo en cualquier
proceso, lo cual incluye al proceso ejecutivo, en el que también debe declarar de
oficio cualquier excepción que encuentre probada, salvo la nulidad relativa, la
compensación y la prescripción.
Con ese entendimiento, no es acertado el criterio de quienes sostienen que
en el proceso ejecutivo no le es dable al juez declarar probada una excepción de
mérito, porque ante el silencio del demandado, la ley prevé que debe proferirse
sentencia que ordene seguir adelante la ejecución, según lo previsto en el artículo
440 del Código General del Proceso. A quienes sostienen esta tesis les parece
que la única circunstancia en la que juez puede declarar de oficio una excepción
de mérito se presenta cuando el demandado ha formulado otra defensa perentoria,
que no obstante no prosperar, sí le permite al juez surtir el trámite de las excep-
ciones, que le está vedado si el ejecutado guarda silencio, de manera que por ese
camino, al proferir sentencia, si bien declara no probada la excepción propuesta,
puede declarar de oficio la que encuentre probada, salvo las de compensación,
nulidad relativa y prescripción. Lo que proponen algunos doctrinantes se ilustra
en el siguiente ejemplo: Pedro demanda a Juan para que le pague determinada
suma de dinero. Notificado Juan del mandamiento de pago, formula excepción de
prescripción, por lo cual se tramita. Al dictar sentencia, el juez establece que la
excepción de prescripción no está llamada a prosperar, pero encuentra que durante
el proceso se probaron las excepciones de novación o transacción, que aunque no
fueron propuestas por el ejecutado, el juez declara probadas de oficio.
En otras palabras: la tesis que se comenta parte del supuesto de que para que
el juez pueda declarar de oficio una excepción de mérito, es necesario al menos
que el ejecutado haya propuesto otra defensa, que permita abrir el trámite del pro-
ceso a la práctica de pruebas, en vez de obligarlo a proferir sentencia que ordene
seguir adelante la ejecución.
El artículo 282 del Código General del Proceso establece que "cuando el juez
halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla
oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad
relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda", sin distinguir la
naturaleza de proceso donde ha de aplicarse tal disposición, lo que significa que es
obligatoria en todos los juicios. No es exacto, entonces, sostener que en el proceso
ejecutivo no le es dable al juez reconocer excepciones de mérito, o que para poder
declarar de oficio alguna, es menester que el ejecutado haya propuesto al menos
otra excepción que abra el trámite del proceso, pues ni una ni otra condición están
mencionadas o sugeridas en el citado artículo 282 del Código General del Proceso.
Cierto es que el inciso final del artículo 440 del Código General del Proceso
señala que si el demandado no formula excepciones, el juez debe de plano dictar
providencia que ordene seguir adelante la ejecución, pero ello no puede entenderse
con criterio estrecho y exegético, pues obviamente si ante el silencio del demandado
el juez tuviera que ordenar seguir adelante la ejecución, cuando sabe que se probó
una excepción de mérito, eso sería tanto como obligarlo a prevaricar. El sentido
del artículo 440 inciso 2Q, no es la cuadriculada interpretación de que como en él
se le impone la obligación al juez de dictar de plano sentencia que ordene seguir
adelante la ejecución, si el ejecutado no propone excepciones, ello lo tenga que
hacer con menoscabo o desconocimiento del artículo 282 del Código General
del Proceso, que lo obliga en todo proceso, haya o no contestado a la demanda
el demandado, a declarar oficiosamente las excepciones perentorias, menos la de
nulidad relativa, compensación y prescripción.
Si, por ej.emplo, al proferir el mandamiento de pago el juez pasa por alto que
en el título ejecutivo había una constancia de que la prestación fue cancelada, pero
a pesar del silencio del demandado lo advierte al dictar sentencia, no hay duda
alguna de que en ese escenario el juez no puede dictar fallo que ordene seguir
adelante la ejecución, sino que de oficio debe declarar probada la excepción de
mérito de pago.
No puede perderse de vista, en ninguna circunstancia, que en las actuaciones
judiciales "prevalecerá el derecho sustancial", principio consagrado en el artículo
288 de la Constitución, recogido de lo que antes previó el artículo 4Q del Código
de Procedimiento Civil, en el sentido de que "el objeto de los procedimientos es
la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial".
Tan cierto es que el juez no solo puede sino que debe declarar oficiosamente
excepciones de mérito cuando las encuentre probadas, que el artículo 206 del Código
General del Proceso, en materia de los perjuicios estimados bajo la gravedad del
juramento, lo autorizó a decretar pruebas de oficio si las considera necesarias para
tasar el valor pretendido si "advierte que la estimación es notoriamente injusta,
ilegal o sospecha fraude o colusión".
Del mismo parecer al que aquí se expone es la jurisprudencia del Consejo de
Estado, Sección Tercera, que en providencia del 12 de agosto de 2004, proferida en
el expediente 21177, proceso de Luis Fernando Guerra Bonilla contra el Instituto
de Seguros Sociales (magistrado ponente Ramiro Saavedra Becerra), ha sostenido
que "no existe en el ordenamiento procesal actual, ni en el Código Judicial que
se esgrimió como fundamento legal para prohibir la declaratoria oficiosa de ex-
cepciones en un proceso ejecutivo, norma que impida la declaratoria oficiosa de
excepciones en un proceso ejecutivo".
E) Regulación de perjuicios
Cuando el demandante ha estimado bajo la gravedad de juramento los perjui-

cios moratorios o los compensatorios, el ejecutado puede objetar tal estimación
dentro del mismo término para proponer excepciones de mérito, es decir, dentro
de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento de pago o a la noti-
ficación por estado del auto que al resolver el recurso de reposición confirme la
orden ejecutiva.
Propuesta la objeción a la estimación de los perjuicios se dará aplicación a lo
previsto en el inciso 2º del artículo 206 del Código General del Proceso, es decir,
el juez concederá cinco días a la parte que hizo la estimación para que aporte o
solicite las pruebas.
La carga de probar los perjuicios, una vez cuestionada la estimación hecha por
el demandante, corresponde exclusivamente a este. Así las cosas, como conse-
cuencia de la objeción a la estimación de perjuicios, pueden suscitarse diferentes
resultados.
En primer lugar, puede ocurrir que tramitada la objeción no se acredite cuan-
tía alguna de los perjuicios, en cuyo caso se declarará extinguida la obligación
y terminada la ejecución respecto de estos, la cual en todo caso continuará para
obtener el cumplimiento forzado de las otras acreencias, si las hubiere.
Hay que aclarar que la expresión "si no se acredita la cuantía", que utiliza el
inciso 2º del artículo 439 del Código General del Proceso, no puede interpretarse
en el sentido de que solamente se entienden acreditados los perjuicios, si los que

se prueben coinciden exactamente con los estimados. El sentido de esa expresión
solo puede ser el de considerar que no se acreditan los perjuicios, si al término de
la objeción no se prueba suma alguna. En efecto, si se prueba alguna cantidad,
aunque no sea idéntica a la estimada por el demandante, el escenario es diferente,
pues en tal caso el juez declarará probados los perjuicios, sin perjuicio de aplicar la
sanción de que trata el inciso 4º del artículo 206 del Código General del Proceso.
En segundo lugar, puede ocurrir que al término de la objeción el demandante
pruebe alguna cantidad a título de perjuicios, en cuyo caso hay que distinguir si
lo probado es inferior o superior a lo estimado.
Si lo probado es inferior a lo que estimó el demandante y si la cantidad estima-
da excediere en un 50 por ciento de la probada, se impondrá sanción al deman-
dante de pagar al ejecutado a título de multa "una suma equivalente al diez por
ciento de la diferencia" (C. G. P., art. 206 inc. 4º). Por ejemplo, el demandante es-
timó la suma principal de los perjuicios compensatorios en$ 600.000.000, pero
tramitada la objeción se establece que la cantidad es de$ 100.000.000. Como la
diferencia entre esas dos cantidades es $ 500.000.000, es decir, superior al 50 por
ciento de lo estimado, se sancionará al demandante con una multa equivalente al
10 por ciento de la diferencia, en el caso propuesto,$ 50.000.000.
Aspecto de notoria trascendencia incluido en el inciso 5º del artículo 206 del
Código General del Proceso, que antes no estaba previsto, es el relacionado con
la consecuencia que se genera para quien objete la estimación de perjuicios, de
permitirle al juez tener por probada una suma superior a la estimada si en el trámite
de la objeción se establece una cifra superior. En ese caso el juez no incurrirá en
ultra petita. En efecto, reza el citado inciso que "el juez no podrá reconocer suma
superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen
con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo
objete". En consecuencia, la parte que objete la estimación de perjuicios corre un
riesgo, consistente en que si el que hizo la estimación en el trámite de la objeción
prueba una cifra superior a la inicialmente estimada, el juez la acogerá.
F) Regulación de intereses o la reducción de la pena, hipoteca

o prenda y fijación de la tasa de cambio para el pago en pesos
de obligaciones en moneda extranjera
El ejecutado dentro del término para proponer excepciones, es decir, dentro

de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento de pago o del auto
que confirme reposición contra él, podrá promover que se regulen o pierdan los
intereses, si considera excesivos los que se ordenan pagar en el auto ejecutivo.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la ley 45 de 1990, "cuando
se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la ley o por la autoridad
monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remune-
ratorios, moratorias o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En
tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que
haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al
exceso, a título de sanción".
En consecuencia, se considera que los intereses se han cobrado en exceso si
son superiores a los permitidos por la ley o por la autoridad monetaria, caso en el
cual el incidente que se tramite decretará la pérdida de aquellos, aumentados en
la misma cantidad, y podrá ordenar inclusive que el acreedor restituya las sumas
canceladas y una cantidad igual a la restituida, a título de sanción.
Del mismo modo, cuando el ejecutado considere errada la tasa de cambio
señalada en el mandamiento de pago para la cancelación en pesos de obligaciones
pactadas en moneda extranjera, podrá formular la petición, que tendrá por objeto
reducirla.
El deudor también tiene la posibilidad de solicitar que se reduzca la pena,
cuando la pactada exceda del doble de la prestación garantizada. Tal solicitud ha de
formularse dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento
de pago o al auto que confirme reposición contra él y someterse al trámite incidental.
El mismo camino ha de adoptarse cuando el deudor de un crédito garantizado con
hipoteca o prenda solicita la reducción de la garantía, en virtud de que exceden
del doble del valor por el que se constituyó el gravamen hipotecario o prendario.
Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 425 del Código General del
Proceso, la solicitud de regulación de intereses o la reducción de la pena, hipoteca
o prenda y fijación de la tasa de cambio para el pago en pesos de obligaciones
en moneda extranjera se somete al trámite incidental si el ejecutado solamente
propone esa defensa; pero, si además formula excepciones de mérito, se tramitará
conjuntamente con estas y se decidirá en la sentencia.
10. EFICACIA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO EJECUTIVO
El numeral 5 del artículo 443 del Código General del Proceso señala que la
sentencia que resuelva las excepciones de mérito hace tránsito a cosa juzgada,
salvo cuando declare probada una excepción de carácter temporal que no impida
iniciar un nuevo proceso una vez desparecida la causa que le sirvió de fundamento.
Otra salvedad a los efectos de cosa juzgada de la sentencia no referidos en el
artículo 443 del Código General del Proceso se configura cuando se acumulan
demandas o procesos ejecutivos con posterioridad al fallo o al auto que ordenó
seguir adelante la ejecución, casos en los cuales cualquier acreedor que acumule
su demanda o proceso podrá promover el incidente de desconocimiento de los
otros créditos, incluido aquel respecto del cual ya se dictó sentencia o auto que
ordene seguir adelante la ejecución. Al explicar los artículos 463 y 464 sobre la
acumulación de demandas y procesos ejecutivos, se ampliará lo dicho aquí.
11. EJECUCIÓN PARA EL COBRO DE CAUCIONES JUDICIALES
El artículo 441 del Código General del Proceso ha regulado el trámite del
proceso ejecutivo que se adelanta para hacer efectivo el recaudo de la prestación
asegurada mediante una caución o una garantía prestada en el curso de un proceso.
Cuando en el curso de un proceso se ha prestado una caución bancaria o de
compañía de seguros, con cualquier finalidad, una vez esta última se haya con-
cretado, el juez proferirá providencia mediante la cual determinará el monto de la
suma a cargo del asegurado o el garantizado, y señalará el término de diez días para
que quien prestó la caución o el garante consignen la suma respectiva a órdenes
del juzgado. Esta providencia se notificará por aviso al garante o a quien prestó
la caución, y es susceptible de los recursos de reposición y apelación. La inter-
posición del recurso de alzada se concede en el efecto devolutivo, por lo cual no
se suspende el término de los diez días con el que cuenta quien otorgó la caución
o el garante para depositar la suma respectiva a órdenes del juzgado.
Si quien prestó la caución o el garante no deposita el valor de la suma a la que
fue condenado el asegurado o garantizado, el juez, sin librar mandamiento de pago,
decretará el embargo, secuestro, avalúo y remate de bienes que denuncie la parte
interesada en que se haga efectiva la caución o la garantía, sin que sea necesario
prestar caución. Adicionalmente, el juez le impondrá a quien prestó la caución o al
garante una multa equivalente al 20 por ciento del valor de la caución, sin que en
ningún caso "sea inferior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes". Es
decir, si resulta que el 20 por ciento del valor de la caución es inferior al equivalente
a diez salaras mínimos mensuales, el juez impondrá como multa ese último valor.
En la actuación que se inicie para hacer efectiva la caución o la garantía no
es admisible la acumulación de procesos, ni la intervención de otros acreedores;
empero, cuando se embargue el bien inmueble dado en garantía que además so-
porta otros gravámenes de la misma naturaleza, el juez ordenará citar a los otros
acreedores para que hagan valer .su derecho en la forma prevenida en el artículo
Como bien lo dice el inciso 3!! del artículo 441 del Código General del Proceso,
la ejecución para el cobro de cauciones judiciales, es una "actuación", denomi-
nación que significa que no se trata de un proceso. En esa actuación no se libra
mandamiento de pago ni se profiere sentencia o auto que ordene seguir adelante
la ejecución, sino solamente la providencia que ordena a quien prestó la caución
o al garante consignar la suma a su cargo, frente a la cual pueden ejercerse los
recursos de reposición y apelación. Es decir, quien prestó la caución o el garante
no pueden formular excepciones de ninguna clase, pues su defensa se limita a la
posibilidad de recurrir la providencia que fijó el monto a su cargo.
12. REMATE DE BIENES EN EL PROCESO EJEClITIVO SINGULAR
A) Naturaleza jurídica del remate
La definición de la naturaleza jurídica de la subasta es punto debatible, pues

la doctrina no ha podido consensuar una opinión concluyente.
Entre nosotros, el artículo 741, inciso 3!!, del Código Civil, dispone que "en
las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor,
en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez,
su representante legal".
Esta definición legal no es aceptable, porque el papel del juez en las ventas
forzadas no es el de representante del ejecutado, pues este no le confiere mandato
al funcionario, ni tampoco su desempeño es dentro del marco de un contrato de
venta, que, como se sabe, requiere la expresión autónoma de la voluntad de los
contratantes, situación bien diferente de lo que ocurre en un remate, que se realiza
en contra de la voluntad del propietario del bien subastado.
La jurisprudencia nacional llevada de la mano de la disposición del Código
Civil citada, en sentencia de 14 de junio de 1971, señaló que "desde vieja data ha
advertido la doctrina que la venta de bienes realizada por los órganos de la juris-
dicción es un fenómeno realmente híbrido, en el cual se combinan los elementos
del derecho civil y el derecho procesal. Por consiguiente la ha considerado como
compraventa y como diligencia judicial [... ]"2•
2
"G. J.", t. cxxxvm, págs. 389 y 390.
En la doctrina, nacional y extranjera, son muchas las tendencias y opiniones

que sobre el tema se han debatido, sin que exista acuerdo al respecto. El análi-
sis que hizo en su obra el profesor argentino LINO ENRIQUE PALACIO y su conclusión
se ofrecen coherentes y aceptables.
En efecto, el reconocido tratadista, después de pasearse por las distintas teorías,
remata señalando que "desechadas, pues, las concepciones que remiten al concepto
de representación o al de expropiación de la facultad de disponer de los bienes
embargados, debe concluirse, a nuestro juicio, que al proceder a la venta forza-
da el órgano judicial ejerce un poder de imperio ínsito en la función jurisdiccional,
el que ninguna relación guarda con los eventuales poderes sustanciales que los
sujetos privados del proceso tienen con respecto al bien o a los bienes sobre los que
versa la enajenación. El órgano tampoco actúa, por lo tanto, en sustitución de la
actividad del deudor, sino en virtud del ejercicio de un poder autónomo y a raíz
del pedido de venta formulado por el ejecutante en el período correspondiente al
cumplimiento de la sentencia de remate"3•
Es razonable la postura del profesor PALACIO, porque se despoja del arcaísmo
según el cual el juez es representante de un deudor que no ha conferido mandato,
menos para realizar un contrato de compraventa, pero sitúa su papel dentro de la
órbita de la función jurisdiccional para justificar la enajenación en pública subasta
y en contra del propietario del bien.
B) Requisitos para decretar el remate y para señalar fecha y hora

de la diligencia de subasta
En materia del remate de bienes es preciso distinguir dos situaciones: la pri-

mera, el momento y el acto procesal por medio del cual se decreta el remate; la
segunda, el señalamiento de fecha y hora para la diligencia de remate.
El decreto del remate se da en la sentencia que ordene seguir adelante la ejecu-
ción, como lo enseña el numeral 4 del artículo 443 del Código General del Proceso,
o en el auto que disponga lo propio, cuando el ejecutado no formula excepciones,
según lo ordena el inciso final del artículo 440. Es decir, tal determinación de
ordenar el remate se adopta en la sentencia, si se han formulado excepciones que
no se declaran probadas, o en un auto, ante el silencio del demandado.
No basta que se decrete el remate para que pueda llevarse a cabo; es decir, a
pesar de que se ordene el remate, esa sola decisión no permite su realización.
En efecto, para que el juez pueda señalar fecha y hora del remate, deben haberse
cumplido los siguientes requisitos:
3
LINO ENRJQUE PALACIO, Derecho procesal civil, t. vn, Procesos de conocimiento (Sumarios) y
de ejecución, 1 ! reimp., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1984, pág. 567.
• Sentencia ejecutoriada.
• Embargo y secuestro de los bienes por rematar y definición de las peticiones
de desembargo.
• Avalúo de los bienes que se han de rematar.
• Liquidación del crédito y las costas.
• Citación de los terceros acreedores hipotecarios o prendarios.
• Auto que de oficio o a petición de parte señale la fecha para remate.
Enunciados los presupuestos para que pueda señalarse fecha y hora para el
remate, a continuación se explican separadamente.
a) Providencia ejecutoriada -sentencia o auto- que ordene el remate y se-
guir adelante la ejecución. Requisito axial para que el juez pueda señalar fecha
y hora para el remate, según lo pregona el inciso 1 º del artículo 448 del Código
General del Proceso, es el de que la providencia -sentencia o auto-- que ordenó
seguir adelante la ejecución haya cobrado firmeza, bien porque no fue recurrida
o porque habiéndose impugnado fue confirmada, o porque no es susceptible de
recurso alguno, en virtud de que el demandado haya guardado silencio dentro del
término para formular excepciones.
En efecto, para realizar el remate ha de contarse con la certeza de que la pro-
videncia -sentencia o auto- que ordenó seguir adelante la ejecución no va a ser
modificada o revocada, porque de pender sobre ella tal incertidumbre, afectaría la
subasta y desestimularía a los interesados en participar en ella.
b) Embargo y secuestro de los bienes por rematar y definición de las peticio-
nes de desembargo o de reducción de embargos. La regla general para rematar
un bien consiste en que esté debidamente embargado y secuestrado, y también
que estén decididas las solicitudes o apelaciones encaminadas a que se levante la
medida cautelar o se resuelva la oposición contra ella. En otras palabras: no debe
haber duda alguna de que el bien por rematar está definitivamente embargado y
secuestrado.
En el caso de los bienes muebles, es preciso que se hayan secuestrado, única
medida que concreta el embargo; en tratándose de inmuebles o bienes sujetos
a registro, no basta que se haya comunicado la medida a la oficina de registro
respectiva, sino además que una vez acreditado el embargo ante el juzgado, este
haya decretado y practicado el secuestro.
Además, como lo manda el inciso 2º del artículo 448 del Código General del
Proceso, "cuando estuvieren sin resolver peticiones sobre levantamiento de embar-
gos o secuestros, o recursos contra autos que hayan decidido sobre desembargos o
declarado que un bien es inembargable o decretado la reducción del embargo, no
se fijará fecha para el remate de los bienes comprendidos en ellos, sino una· vez
sean resueltos". Es decir, no basta que los bienes estén embargados y secuestrados,
sino que no exista controversia alguna respecto de esa situación; esto es, que si se
formularon peticiones de desembargo ya estén decididas mediante autos ejecuto-
riados, o que si se acudió a la figura de la reducción de embargos prevista en el
artículo 600 del Código General del Proceso, también esté debidamente resuelta.
Excepcionalmente, de acuerdo con lo reglado en el numeral 3 del artículo 596
del Código General del Proceso, puede llevarse a remate un bien aun cuando no
esté secuestrado, como en el caso del inmueble cuyo secuestro no puede concretarse
o fracasa, siempre que el ejecutante solicite oportunamente que no se levante el
embargo porque se propone perseguir los derechos inscritos del ejecutado.
c)Avalúo de los bienes que han de rematarse. Una vez embargados y secues-
trados los bienes por rematar y ejecutoriado4 el auto o la sentencia que ordena
seguir adelante la ejecución, debe realizarse el avalúo de los mismos.
Salvo que se trate de un inmueble o de un automotor, cuyo avalúo está sujeto a
reglas especiales, el de los demás bienes por subastar se presentará por cualquiera
de las partes o por el acreedor que haya embargado remanentes, dentro de los veinte
días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o del auto que hayan ordenado seguir
adelante la ejecución. No obstante, si el bien que se pretende rematar se secuestra
con posterioridad a la sentencia o al auto que ordena seguir adelante la ejecución,
los veinte días para que pueda presentarse el avalúo correrán a partir de la fecha
en la que quede consumado el secuestro.
Quienes estén interesados en presentar los avalúos oportunamente podrán
contratar con entidades o profesionales especializados. Del avalúo presentado se
corre traslado por diez días mediante auto, para que las partes manifiesten lo que
a bien tengan. Quienes no hubieren aportado la experticia, podrán presentar un
nuevo avalúo diferente, del cual se correrá traslado por tres días a los otros sujetos
procesales, y luego de ello el juez decidirá
De no allegarse en tiempo el avalúo, el juez designará un perito avaluadorpara
que realice el correspondiente dictamen, que tampoco estará sujeto a objeciones,
como no lo están tampoco los avalúos presentados por las partes o por el acreedor
que ha embargado remanentes.
Cuando al realizarse el avalúo se advierte que el ejecutado no presta colabora-
ción o impide la inspección de los bienes por el perito, se le impondrá una multa
4 Si bien el inc. 12 del art. 444 del C. G. p. dice que el avalúo de los bienes debe hacerse una vez
"notificado el auto o la sentencia que ordene seguir adelante la ejecución", el num. 1 de la misma
disposición establece que el avalúo debe presentarse dentro de los veinte días siguientes a la ejecu-
toria del auto o la sentencia que ordene seguir adelante la ejecución, o de practicado el secuestro,
si este ocurriere después de proferido el fallo o el auto de continuar la ejecución.
de cinco a diez salarios mínimos mensuales, según lo prevenido en el artículo 233

del Código General del Proceso. Esta disposición además de la multa prevé que
ante la actitud de no colaboración del ejecutado con la práctica de la experticia,
"se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pre-
tenda demostrar con el dictamen". Para que esta disposición pueda tener efectos,
será preciso que el demandante cuando solicite la prueba pericial indique una
cifra probable que de acuerdo con sus cálculos vale el bien, de manera que si el
ejecutado dificulta la práctica de la experticia, pueda imponérsele la sanción de
tener por cierto el valor señalado por el ejecutante. Si nada anota previamente
el demandado, solo podría imponerse la sanción económica, no la del indicio en
contra, por absoluta imposibilidad.
El hecho de que el juez imponga la sanción económica y tenga por ciertos los
hechos que pretendía demostrarse con el dictamen, no lo releva del deber de tomar
las medidas necesarias, en ejercicio de sus poderes de ordenación, instrucción y
correccionales previstos en los artículos 43 y 44 del Código General del Proceso.
Si se trata de avaluar inmueble, el valor se determinará por el avalúo catastral
incrementado en un 50 por ciento, a menos que quien aporte este avalúo considere
que no es idóneo para establecer el valor real, en cuyo caso, además del avalúo
catastral debe allegar un dictamen rendido por entidades o profesionales especia-
lizados. Obviamente de este dictamen se correrá traslado por el término de tres
días a los otros sujetos procesales, para que si lo tienen a bien presenten una nueva
experticia. Luego de surtido este trámite el juez definirá el valor del bien.
Si se trata de un vehículo automotor, su valor será el fijado oficialmente para
calcular el impuesto de rodamiento, a menos que quien aporte la certificación
respectiva lo considere inidóneo, caso en el cual además debe aportar otra ex-
perticia rendida por profesionales o entidades especializadas, o la página de una
publicación especializada que dé cuenta del precio del bien. Si se aporta un nuevo
dictamen, de él se correrá traslado a las demás partes por el término de tres días
para que manifiesten lo que a bien tengan, y luego el juez fijará el valor del bien.
Cuando se trate de semovientes o bienes depositados en bodegas, estableci-
mientos de comercio, cosechas pendientes o futuras o de inmuebles, de acuerdo
con lo previsto en el numeral 7 del artículo 444 del Código General del Proceso,
a petición del ejecutante se prescindirá del avalúo y del remate de estos bienes,
con el fin de que el crédito cuyo cobro se pretende sea cancelado con el producto
de la administración de dichos bienes.
a') Reducción de embargos, división en lotes y formacián de grupos de bienes
muebles y beneficio de competencia. Las medidas cautelares han de ser propor-
cionadas con lo que se pretende obtener por medio del proceso y jamás pueden
convertirse en un mecanismo para aniquilar al deudor. Aunque en otro lugar
examinaremos los poderes y deberes del juez frente al exceso en las medidas
cautelares, abordemos de una vez la reducción de embargos prevista en el artículo
En efecto, para controlar los excesos, voluntarios o no, en la práctica de las
medidas cautelares, el artículo 600 del Código General del Proceso ha previsto
que en cualquier momento del proceso, después de consumados los embargos
y secuestros y hasta antes de que se fije fecha y hora para el remate de bienes,
de oficio o a petición de parte, el juez podrá decretar la reducción de embargos
cuando los considere excesivos. Con tal fin, el juez tendrá en cuenta las facturas
de compra, libros de contabilidad, certificados de catastro o recibos de pago de
impuesto predial o cualquier otro documento público, que la parte interesada en
la reducción de los embargos le exhiba o aporte a la solicitud. En el caso de que
de oficio o a petición de parte se inicie el trámite de reducción de embargos y se-
cuestros, se requerirá al ejecutante para que en el término de cinco días manifieste
de cuáles de las medidas decretadas prescinde o para que rinda las explicaciones
que considere debe ofrecer para justificar que se mantengan las medidas cautelares.
Salvo que se trate del embargo y secuestro en un proceso hipotecario o pren-
dario, cuando en el proceso se establezca que se ha embargado o secuestrado un
bien cuyo valor supere el doble del valor del crédito, intereses y costas, se des-
embargarán los demás. La misma decisión se adoptará cuando algunos bienes
embargados asciendan a más del doble del crédito cuyo cobro se pretende, caso
en el cual se desembargarán los demás que se encuentren afectados. No obstante,
si los bienes embargados fueren varios cuyo valor excede del doble del valor del
crédito cobrado, no procederá la reducción de embargos si con ella se perjudica
el valor o la venalidad de los bienes embargados. Por ejemplo, si lo embargado y
secuestrado fuese una sala compuesta de varios muebles, cuadros, espejos y de-
más que hubieren pertenecido al libertador, cuyo valor supere el doble del crédito
cobrado, en tal circunstancia no procedería la reducción de embargos de algunos
de esos bienes, porque ello afectaría la venalidad de esos bienes.
En ese orden de ideas, si procede en cualquier momento del proceso la reducción
de embargos luego de consumados los embargos y secuestros, con mayor razón
cuando se ha realizado el avalúo de los bienes, pues en esa situación se conocen
con certeza los valores de los bienes embargados y secuestrados y en concreto si
son excesivas o no las cautelas practicadas.
Si los bienes que se desembargan como consecuencia del trámite de la reduc-
ción de embargos estuvieren afectados con embargos de remanentes, el juez los
pondrá a disposición del proceso en el que se hubiese decretado esta última medida.
En horabuena el Código General del Proceso cambió la legislación en este punto,
pues en el derogado Código de Procedimiento Civil no se permitía la reducción
de embargos si los bienes soportaban el embargo de remanentes.
No dijo expresamente el artículo 600 del Código General del Proceso si el

auto que reduce los embargos y secuestros es susceptible de ser apelado, pero,
a nuestro juicio, sí es procedente el recurso de alzada, por cuanto el numeral 8
del artículo 321 del Código General del Proceso, autorizó la apelación de la pro-
videncia "que resuelva sobre una medida cautelar" no importa el sentido de ese
pronunciamiento. Por supuesto, decretar el desembargo por exceso, es una de las
muchas formas de tomar una resolución sobre una medida cautelar, nada más ni
nada menos que decidir su vigencia.
Ahora bien, retomando el hilo del trámite del avalúo de los bienes que se
pretende rematar, es útil la previsión de los parágrafos 12 y 22 del artículo 444,
que con la finalidad de facilitar la subasta de ciertos bienes, permite que cuando
se trate de muebles se agrupen o que se dividan en varios lotes cuando se trata de
inmuebles. En efecto, cuando los bienes embargados sean muebles de diferentes
categorías, podrán formarse grupos para facilitar su venta. Por ejemplo, si lo em-
bargado y secuestrado son licores, vestidos de hombre o de mujer, en vez de que
salgan a remate todos para que el rematante tenga que comprarlos íntegramente, se
pueden dividir, de suerte que un grupo sea los licores, otros vestimenta masculina,
y otro ropa femenina, de manera que el futuro rematante pueda hacer postura por
el grupo de bienes por el que tiene interés y no por todos, como habría tenido que
hacerlo si no se acude a la fórmula de agrupar los bienes.
En tratándose de un inmueble, cualquiera de las partes podrá solicitar que se
divida en lotes, también con el propósito de obtener mayores ventajas en la subasta,
obviamente siempre que esa división sea jurídicamente posible. Para que pueda
decretarse la división, es preciso acompañar un dictamen que dé cuenta de que el
bien admite la división, que con ella no se afectaría su valor ni su destinación, ex-
perticia que debe además proporcionar los valores de los distintos bienes divididos.
Téngase también presente que dentro del término de ejecutoria del auto que
corre traslado del avalúo, el ejecutado podrá acogerse al beneficio de competen-
cia, definido en el artículo 1684 del Código Civil, como aquel que "se concede a
ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan,
dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia,
según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejore de fortu-
na". El acreedor está obligado a conceder tal beneficio de competencia a ascen-
dientes, descendientes, cónyuge no divorciado por su culpa, hermanos consocios,
donante en relación con el cumplimiento de la donación prometida y al deudor de
buena fe, según lo prevé el artículo 1685 del Código Civil.
La solicitud de beneficio de competencia no puede plantearse con la de pedir
alimentos al mismo tiempo (C. C., art. 1686) y busca que se desembarguen los
bienes que se dejarán al deudor para que atienda su propia subsistencia. ·
La petición para que se conceda el beneficio de competencia se tramitará como

incidente, en el que la carga de la prueba de demostrar que los bienes son su único
patrimonio corre a cargo del deudor. De serle concedido el beneficio de competen-
cia, en la misma providencia se determinarán los bienes que se dejarán en poder
del deudor para su propia subsistencia, los cuales, por supuesto, se desembargarán.
e) Liquidación del crédito y las costas. La liquidación del crédito y las costas
consiste en la definición de los montos a cargo del deudor y en favor del acreedor,
por ambos conceptos.
Naturalmente, el crédito susceptible de ser liquidado consiste en el pago de
sumas dinerarias. Tal liquidación está reglada por el artículo 446 del Código
En efecto, después que cobre ejecutoria el auto o la sentencia favorable al de-
mandante que ordene avaluar y rematar los bienes o seguir adelante la ejecución,
cualquiera de las partes podrá presentar la liquidación del crédito, para lo cual
especificará el capital y los intereses causados hasta ese momento. Si la obliga-
ción estuviere pactada en moneda extranjera, la liquidación debe dar cuenta de
la conversión a moneda nacional del capital y los intereses, según lo que se haya
ordenado en el mandamiento de pago, y a la misma se adjuntarán los certificados
correspondientes que acrediten la tasa de cambio de la moneda foránea.
Presentada la liquidación, se dará traslado a la otra parte mediante el sistema
de fijación en lista (C. G.P., art. 110) por tres días, término dentro del cual podrá
objetarse. Quien pretenda objetar la liquidación arrimada por su contraparte debe
no solo hacerlo dentro de los tres días del traslado, sino que además ha de acom-
pañar una nueva liquidación que permita apreciar los errores que se enrostran a la
objetada, so pena de que ni no se acompaña, se rechace la objeción.
Una vez presentada la nueva liquidación, o "alternativa", como la denomina
el numeral 2 de artículo 446 del Código General del Proceso, el juez decidirá si
la aprueba o modifica. El auto por medio del cual el juez apruebe la liquidación
es apelable solo si se ha objetado esta, o si el juez de oficio la modificó, lo cual
significa que aunque no sea objetada la liquidación, el juez en todo caso de oficio
puede modificarla, si considera errada la que se presentó, caso en el cual el auto
que la apruebe es susceptible de ser impugnado mediante recurso de apelación.
El recurso de apelación contra el auto que apruebe la liquidación se concederá
en el efecto diferido y no impedirá realizar el remate de bienes ni entregar dine-
ros al ejecutante en la parte que no es objeto de apelación. Un ejemplo aclara lo
que se explica. El acreedor presenta liquidación por virtud de la cual el deudor
le debe $ 150.000.000. El deudor objeta la suma oportunamente y acompaña la
liquidación alternativa, por lo cual el juez modifica la liquidación inicial y la fija
en$ 120.000.000. Como el acreedor está inconforme con ese monto, impugna en
apelación la decisión del juez. El trámite de esa apelación no impedirá entregarle

al demandante los dineros embargados al ejecutado, con tal que no se le entregue
un valor superior a$ 120.000.000, lo cual puede hacerse en atención a que hasta
esa suma no hay reparo alguno, pero de esa cantidad en adelante no se le podrían
entregar dineros retenidos al deudor, porque por encima de ella hay controversia
y por lo mismo no existe certeza de ella.
Igual trámite se seguirá cuando una de las partes pretenda actualizar la cuenta
aprobada, para lo cual se partirá del valor de la liquidación anterior, siempre que
esté en firme. Es decir, la actualización de la liquidación que esté en firme se
realizará a partir del valor que hubiese arrojado la cuenta anterior.
El parágrafo del artículo 446 del Código General del Proceso previó que el
Consejo Superior de la Judicatura "implementará los mecanismos necesarios para
apoyar a los jueces en lo que tenga que ver con lo relacionado con la liquidación
de créditos". Tales mecanismos consisten en programas que permitan realizar la
liquidación y actualización de créditos.
En cuanto a la liquidación de costas, se seguirán las reglas previstas en el un-
meral 2 del artículo 365 y en el artículo 366 del Código General del Proceso; es
decir, en la misma providencia -auto o sentencia- que impuso condena en cos-
tas, el juez fijará el valor de las agencias en derecho que deben incluirse en ella.
Una vez ejecutoriada la providencia que impuso la condena y fijó las agencias
en derecho -auto o providencia-, el secretario hará la liquidación de las costas,
incluso de todos los demás gastos hechos por la parte beneficiada con la condena
y las agencias. Elaborada la liquidación de costas por el secretario, el juez la
aprobará mediante auto susceptible de reposición y apelación en el efecto diferido,
pero si se trata de un proceso en el que no hay actuación pendiente de surtirse, la
apelación se concederá en el efecto suspensivo.
d) Citación de los terceros acreedores hipotecarios o prendarios. Cuando
el bien por rematar soporta un gravamen hipotecario o prendario en favor de un
acreedor, es necesario citar al proceso a ese tercero para que pueda hacer valer
sus derechos preferentes, tal como lo manda el inciso final del artículo 2452 del
Código Civil. Es decir, solamente hay que agotar este requisito si el bien inmueble
está hipotecado o el mueble ha sido dado en prenda.
La intervención de los terceros acreedores está reglada en el artículo 462 del
Código General del Proceso, al cual se hará posterior referencia.
e)Auto que de oficio, petición de parte o de terceros acreedores señale Zafecha
para remate. Desde siempre se ha sostenido con beneplácito de la jurisprudencia
y la doctrina que para que el juez pueda señalar fecha y hora para el remate, es
necesario que medie petición de parte, porque no puede proceder de oficio. ·
El fundamento de esa equivocada conclusión está en la redacción del artículo

448 del Código General del Proceso, en cuanto señala que en firme la providen-
cia que ordene seguir adelante la ejecución "[ ... ] el ejecutante podrá pedir que se
señale fecha para el remate de los bienes que lo permitan[ ... ] aun cuando no esté
en firme la liquidación del crédito", pues"[ ... ] en firme la providencia, cualquiera
de las partes podrá pedir el remate de dichos bienes[ ... ]".
La norma que se comenta define la oportunidad en la que una o ambas partes
"podrán" solicitarle al juez que señale fecha y hora para el remate, lo cual es
diferente de prever que al juez le haya quedado prohibido señalar de oficio la
oportunidad en la que tendrá lugar la subasta.
En efecto, no tiene ninguna lógica que el juez para dictar la sentencia en la que
ordena el remate, no requiera petición de parte, pero sí para señalar fecha y hora
para la diligencia. ¿ Cuál es la teleología de esa supuesta prohibición? Al parecer
se hace consistir en los gastos que se generan para la realización del remate. Si
esa fuese, es una excusa baladí, porque hay otros actos procesales que demandan
igualmente gastos, que el juez también puede ordenar de oficio, como, por ejemplo,
la notificación de un tercero o el desembargo de un bien inmueble.
Al respecto, nótese que aunque la Sala de Casación de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 9 de julio de 2008 (M. P. Ruth Marina Díaz Rueda),
proferida en el expediente 5400131030032004-00110-01, sigue considerando que
es necesario que medie petición de parte para que el juez ordene el remate, en
todo caso concluyó que de realizarse de oficio, ello no configura causal de nulidad
absoluta. En efecto, dijo la Corte: "El artículo 523 del Código de Procedimiento
Civil al regular lo concerniente al remate establece que «en firme la sentencia de
que trata el artículo 507 o la contemplada en el artículo 51 O, el ejecutante podrá
pedir que se señale fecha para el remate de los bienes que lo permitan, siempre
que se hayan embargado, secuestrado y avaluado, aun cuando no esté en firme
la liquidación del crédito. En firme esta, cualquiera de las partes podrá pedir el
remate de dichos bienes». De acuerdo al [sic] texto acabado de transcribir, cier-
tamente, para poder decretar la almoneda es imperativo que el juzgador lo haga
con respaldo o sustento en la petición que al respecto le formule, dependiendo
de la situación ejecutoriada o no de la liquidación del crédito, el ejecutante o el
ejecutado. Pero, en la eventualidad de que dicha solicitud no se haga por alguna
de las personas legitimadas a las que alude el indicado precepto y que la venta
forzada sea decretada por el juez a cuyo cargo se encuentra el proceso, tal cir-
cunstancia debe y tiene que ser reprochada y expuesta oportunamente por quien
alegue ser afectada en el interior del trámite en el que se presente la irregularidad
a fin de que dentro del mismo sea decidida, a riesgo de que con el silencio en
que permanezca quede convalidada. Además, no puede perderse de vista que
se presenta convalidación del vicio procesal de no existir petición expresa para

el remate del acreedor o del deudor, no solo cuando no se alega en tiempo hábil
ante el juez de conocimiento, sino también cuando, por ejemplo, el ejecutante es
la persona que hace las necesarias publicaciones de prensa y radio previstas para
viabilizarlo. Esta es una conducta demostrativa por excelencia de su intención de
que se lleve a término la diligencia en cuestión y que, por lo tanto, está de acuerdo
con la misma, a pesar de no haber tomado la iniciativa para deprecarla. Fuera de
lo anterior, debe recordarse que el consentimiento o la petición para solicitar la
venta forzada en estos casos, propios de los procesos ejecutivos, lo manifiesta o
exterioriza el acreedor desde el momento en que, voluntariamente y en ejercicio
del principio dispositivo que regenta esta clase de cobros, formula la demanda
solicitando [sic], con fundamento en el_ordenamiento jurídico vigente y aplicable
al asunto pertinente, que se le ordene al ejecutado pagarle el monto de lo adeudado
con sus intereses y gastos, requerimiento que lleva siempre incorporada la súplica
que al no darse la satisfacción espontánea del crédito se proceda, por autorizarlo
el ya citado artículo 2492 del Código Civil, en armonía con el 2488 id., a la venta
de los bienes del demandado".
Sobre tales presupuestos dialécticos, la Sala Civil de la Corte Suprema de Jus-
ticia remató su argumentación señalando: "En conclusión, no se puede seguir
sosteniendo, como venía haciendo la jurisprudencia de la Sala, que se configura
nulidad absoluta por falta de consentimiento cuando la venta forzada la decreta el
juez de oficio, porque, como ha quedado explicado, la irregularidad que ello pueda
constituir, es más aparente que real y la controversia sobre el punto debe aducirse
y decidirse oportunamente ante el juez del conocimiento del proceso ejecutivo,
so pena de que opere la convalidación".
Aunque la Corte insiste en que es preciso que medie petición de parte para
que se decrete el remate, sin justificar la razón de ser de esa conclusión, en todo
caso también ha señalado que de practicarse de oficio la subasta, ello no constituye
causal de nulidad absoluta, sino una simple irregularidad saneable. Es una lástima
que la Corte se hubiese concretado a definir si la supuesta irregularidad de realizar
de oficio el remate era o no causal de nulidad, en vez de haber definido si esta
exigencia tiene razón de ser u obedece a un capricho de la tradición.
No tiene sentido sostener que el remate en asuntos civiles solo pueda realizar-
se a petición de parte, mientras que en el artículo 104 del Código Procesal del Tra-
bajo se prevé que "si no se efectuare pago ni se prestare caución, el juez ordenará
el remate de bienes señalando día y hora para que el acto se verifique".
Es decir, si se cumplen los demás requisitos previstos para que se pueda señalar
fecha y hora para el remate, no se aprecia impedimento alguno para que el juez no
pueda señalar fecha y hora para la subasta. Por el contrario, el deber del juez es
impulsar oficiosamente el proceso, según reza el artículo 9º del Código General

del Proceso, cuya claridad no deja duda alguna, pues señala que "con excepción de
los casos expresamente señalados en la ley, los jueces deben adelantar los procesos
por sí mismos y son responsables de cualquier demora que ocurra en ellos, si es
ocasionada por negligencia". No existiendo una sola norma que expresamente
indique que el señalamiento de fecha y hora para la diligencia de remate solamente
puede ordenarse si media petición de parte, mal puede el juez desatender su de-
ber general de impulsar oficiosamente el proceso, lo cual comprende inclusive la
fijación de fecha y hora de la subasta.
Así las cosas, se concluye que si bien el ejecutante podrá pedir que se señale
fecha y hora para remate antes que quede en firme la liquidación del crédito y
las costas, y ambas partes después que esta cobre ejecutoria, el juez también de
oficio debe hacerlo, siempre que los demás requisitos se hayan cumplido. No se
comparte, pues, la caprichosa e ilegal apreciación de que el juez ha de cruzarse
de brazos una vez cumplidos todos los requisitos para señalar fecha y hora para
el remate, en espera de que una o ambas partes le soliciten dictar providencia al
respecto. Tal recomendación, además de ilegal, es caduca, pues está anclada
al viejo proceso en el que el juez era convidado de piedra.
Además del juez y las partes, también están autorizados para solicitar que
se señale fecha y hora para la diligencia de remate, los terceros acreedores que
hayan embargado los remanentes del proceso donde ha de ocurrir la subasta,
como lo prevé la parte final del inciso 2º del artículo 466 del Código General del
Proceso. Tal autorización a los terceros se explica en el interés que les asiste en
la impulsión de la subasta del bien que están persiguiendo, derivada del embargo
de los remanentes.
13. IMPOSIBILIDAD DE RECUSACIÓN
Señala el artículo 448 del Código General del Proceso que una vez ejecutoriada
la providencia que fijó fecha y hora para el remate, "no procederán recusaciones
al juez o al secretario", que de presentarse no se tramitarán pues este "devolverá
el escrito sin necesidad de auto que lo ordene".
Se trata de una prohibición sana, que busca evitar maniobras encaminadas a
entorpecer el remate, como ocurría en el pasado, cuando ciertos ejecutados acudían
a la estrategia de recusar sin fundamento, para valerse del efecto suspensivo de
una recusación y frustrar la subasta. Naturalmente, el hecho de que el juez o el
secretario no puedan ser recusados, en modo alguno significa que no pueda o deba
declararse impedido, de llegar a configurarse una causal de impedimento.
Si bien es una disposición útil, no puede llegarse al extremo de que el juez se
tome en irrecusable para la actuación posterior a esa subasta, si después de rea-
lizada el proceso no terminare. Por ejemplo, si el juez señala fecha y hora para
remate de un inmueble, no podrá ser recusado mientras se lleva a cabo la subasta;
pero, si rematado el bien, lo recaudado no alcanzare a cubrir el valor del crédito
y fuere necesario embargar y secuestrar nuevos bienes, y si surgiere una causa
del recusación contra el mismo funcionario o contra su reemplazo, a no dudarlo
tal recusación podría plantearse antes de volver a señalar fecha y hora para los
futuros remates.
14. BASE MÍNIMA DE LA LICITACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL REMATE
En el mismo auto en el que se señale fecha y hora para la subasta, el juez fijará
la base mínima de la puja y dispondrá además la publicación del aviso de remate.
De acuerdo con lo previsto en el inciso 3º del artículo 448 del Código General del
Proceso, en ese mismo auto el juez realizará el control de legalidad con el fin de
sanear las irregularidades que eventualmente puedan generar nulidad de lo actuado.
En cuanto a la fijación de la base mínima de la licitación, siempre será el 70
por ciento del avalúo del bien realizado en el proceso (C. G.P., art. 448). Si no hu-
biere postores, se harán tantas diligencias de subasta cuantas sean necesarias,
las cuales deben someterse a los mismos requisitos advertidos para la primera
licitación. No obstante, si fracasa la segunda licitación, cualquier acreedor podrá
aportar un nuevo avalúo del bien, que se someterá a la contradicción de rigor, y con
fundamento en él saldrá a nueva licitación también teniendo como base mínima
el 70 por ciento. Igual derecho tendrá el deudor si ha transcurrido más de un año
desde la fecha en la que el último avalúo quedó en firme.
Base mínima de la licitación significa que por debajo de ella no podrá hacerse
oferta alguna. En consecuencia, nadie podrá ofrecer menos del 70 por ciento;
por ejemplo, si el bien está avaluado en 100 millones de pesos ninguno de los
postores que se presenten podrá ofrecer menos de 70 millones, cualquiera que
sea la licitación.
Además, en el mismo auto en el que se señale fecha y hora para que tenga
lugar el remate, también se ordenará que la subasta se anuncie al público en los
términos previstos en el artículo 450 del Código General del Proceso. En efecto,
esta publicación se hará incluyendo el anuncio del remate en un listado que se debe
publicar una sola vez en un periódico de amplia circulación en la localidad o, en su
defecto, en el medio masivo de comunicación que indique el juez, y si los bienes
que se quiere subastar estuvieren situados fuera del territorio del circuito al que
esté vinculado el juzgado., la publicación se hará en un medio que circule en ese
sitio. Ese listado debe publicarse el día domingo con diez días de antelación a la
fecha señalada para que tenga lugar el remate, y en él se debe indicar lo siguiente:
a) Fecha y hora en la que se abrirá la diligencia de remate.

b) Descripción de los bienes por rematar, indicando su clase, especie y cantidad,
si fueren muebles; o la matrícula inmobiliaria, la dirección o lugar de ubicación,
si fuere inmueble.
c) El avalúo de cada bien o grupo de bienes, y la base mínima de licitación
para la respectiva diligencia de remate.
d) El número de radicación del expediente y el del juzgado que hará el remate.
e) El nombre, la dirección y el número de teléfono del secuestre que mostrará
los bienes.
Realizada la publicación, el interesado allegará una copia informal de la página
del periódico o de la constancia del medio de comunicación en donde se hubiese
hecho la publicación del listado, lo cual podrá hacerse hasta antes de iniciarse la
diligencia de remate. Cuando se trate de la subasta de un inmueble, debe aportarse
un folio de matrícula inmobiliaria, expedido dentro del mes anterior a la fecha
fijada para la diligencia de remate.
Esta exigencia tiene como propósito permitirles a quienes se interesen en la su-
basta del inmueble conocer la situación actualizada del bien, de manera que tengan
seguridad de la situación en la que se rematará.
15. DEPÓSITO PARA HACER POSTURA
Quien pretenda intervenir en la diligencia de remate debe cumplir el requisito

de consignar para hacer postura a órdenes del juzgado la suma de dinero que en
cada caso deba depositar en la cuenta de depósitos judiciales del despacho.
Esta exigencia de la consignación tiene tratamiento diferente, según que el
futuro postor sea un tercero o un acreedor sin privilegios o que no sea único eje-
cutante, o si quien pretende hacer postura sea un acreedor único ejecutante o de
mejor derecho.
A) Depósito para hacer postura si el rematante es un tercero
Cuando el interesado en hacer postura en la diligencia de remate es un terce-

ro, debe consignar a órdenes del juzgado el 40 por ciento del avalúo del bien por
subastar.
Si, por ejemplo, el bien está avaluado en 100 millones, el tercero que pretenda
intervenir en el remate debe consignar a órdenes del juzgado 40 millones.
B) Depósito para hacer postura cuando el interesado es un acreedor

único ejecutante o de mejor derecho
Cuando quien pretenda hacer postura sea el mismo acreedor que comenzó el
proceso ejecutivo, sea único ejecutante o acreedor de mejor derecho, podrá rematar
por cuenta de su crédito el bien "sin necesidad de consignar el porcentaje, siempre
que aquel equivalga por lo menos al veinte por ciento del avalúo; en caso contrario
consignará la diferencia" (C. G.P., art. 451).
Acreedor único ejecutante es aquel que adelanta solo la ejecución contra el
deudor. Por ejemplo, si Pedro demanda a Juan, y en ese proceso no se han pre-
sentado acumulación de demandas o procesos, o intervención de acreedores con
garantía real, Pedro será único ejecutante.
Ejemplo de acreedor que no es único ejecutante se daría si en el proceso
promovido por Pedro contra Juan, posteriormente y antes del remate se acumula
demanda u otro proceso ejecutivo promovido por Diego contra Juan o se suscita
una intervención de Davivienda como acreedor con garantía hipotecaria también
contra Juan. En esas situaciones, Pedro deja de ser único ejecutante, porque a la
ejecución contra Juan se han sumado Diego y Davivienda. En consecuencia, los
acreedores serían Pedro, Diego y Davivienda, pero solamente la última, en su con-
dición de acreedora hipotecaria, sería de mejor derecho, frente a los dos primeros.
Si quien pretende hacer postura es el acreedor único ejecutante, estará relevado
de consignar si la liquidación de su crédito es superior al 40 por ciento del valor
del bien, y si fuere menor, consignará la diferencia. Por ejemplo: el crédito de
Pedro está liquidado en 300 millones, mientras que el avalúo del bien por rematar
asciende a 200 millones. En esa hipótesis el 40 por ciento del valor del bien son
80 millones por lo que Pedro estaría relevado de consignar para intervenir en la
subasta, dado que su crédito es mayor al 40 por ciento de la suma que habría que
depositar para ejercer como postor. Si el crédito de Pedro estuviese liquidado en
35 millones, suponiendo que el avalúo del bien por rematar asciende a 200 mi-
llones, como el 40 por ciento son 80 millones, Pedro debe consignar la diferencia
entre la liquidación de su crédito y el 40 por ciento del valor del bien, es decir, en
este caso 45 millones.
Del mismo modo, si quien pretende hacer postura por cuenta de su crédito es
un acreedor de mejor derecho, que comparte proceso ejecutivo con otros acreedo-
res de inferior derecho al suyo, tampoco estará obligado a consignar para intervenir
en la puja, si su crédito es superior al 40 por ciento del avalúo del bien; en caso
de que su crédito fuese inferior, debe consignar la diferencia
Un ejemplo aclara más lo que se pretende explicar. Pedro, acreedor quirografa-
rio, demanda a Juan para el cobro de una suma de dinero. A ese proceso acumulan
sus demandas Mario y Luis, que son también acreedores quirografarios de Juan,
y además Davivienda, que se presenta como acreedor con garantía hipotecaria.
El valor del inmueble que se pretende rematar es de 700 millones, mientras que
los créditos de los acreedores han sido liquidados así: el de Pedro en 44 millones;
el de Mario en 180 millones; el de Davivienda en 300 millones. Llegado el re-
mate, si Davivienda quisiera intervenir en él como postor no tendría que consig-
nar, porque su crédito de 300 millones es superior a 280 millones, 40 por ciento
del avalúo del inmueble por rematar. Si el crédito liquidado a Davivienda fuese de
100 millones, tendría que consignar 180 millones, para ajustar el 40 por ciento
del valor del bien.
C) Depósito para hacer postura cuando el interesado es un acreedor

que no sea de mejor derecho o único ejecutante
Cuando quien pretenda intervenir como postor en la diligencia de remate sea

uno de los acreedores que ha formulado la ejecución o acumulado la demanda o
un proceso ejecutivo, debe comportarse como si fuese un tercero; es decir, tendrá
que consignar el 40 por ciento del valor del bien, sin consideración al monto de
la liquidación del crédito y las costas.
La razón de que ese acreedor deba comportarse como un tercero, no obstante
que en su favor tiene un crédito insoluto, radica en el hecho de que no es el único
acreedor, pues están presentes otros de igual derecho. En esas circunstancias, la
ley no podía permitirle a un solo acreedor quedarse con el bien que se ha de rema-
tar, porque ello afectaría a los demás acreedores que tienen los mismos derechos.
En consecuencia, cuando un acreedor quirografario ejecuta al deudor con
otros acreedores, debe consignar para intervenir en la postura como si fuese un
tercero sin que importe el monto por el cual esté liquidado su crédito, de manera
que posteriormente, cuando se distribuya entre todos los ejecutantes el producto
del remate, ese acreedor que tuvo que consignar para ser oído en la puja en todo
caso habrá de recibir la parte proporcional que le corresponda de ese dinero, al
igual que sus otros compañeros de ejecución.
D) Momento para hacer la postura
La postura se hará el día y hora de la diligencia de remate, o también podrá ha-

cerse con cinco días de antelación a la subasta, mediante la presentación al juzgado
de un sobre que contenga copia del recibo de consignación o la explicación de
porqué se está relevado, total o parcialmente, de consignar y, por supuesto, de la
propuesta que se hace, la cual, se repite, no puede ser inferior al 70 por ciento del
valor del bien. Quienes hagan la propuesta con antelación al día de la diligencia,
no estarán obligados a estar presentes en la diligencia de subasta, pero, en todo

caso, quedará notificado de lo que acontezca en esa ocasión y lo allí ocurrido le
será oponible. Aspecto que resulta de la mayor importancia es el relacionado con la
necesidad de que el juzgado elabore un sistema que permita luego en la diligencia
de remate determinar cuál fue el orden de llegada de las diferentes propuestas,
pues en caso de un empate entre varios proponentes que no pueda ser dirimido
ganará la puja quien primero hubiese presentado su oferta. Si en el despacho no
se cuenta con un registro que deje huella de la hora en la que fueron recibidos los
memoriales, será necesario que manualmente el funcionario receptor anote ese
dato que podrá tener incidencia futura.
16. DILIGENCIA DE REMATE
El artículo 452 del Código General del Proceso regula todo lo relativo al trámite
y desarrollo de la audiencia de remate.
En efecto, el día y hora señalado para que tenga lugar la subasta, el secretario
del juzgado o la persona encargada por el juez de hacer el anuncio, procederá en
alta voz a informar sobre el número de sobres recibidos dentro de los cinco días
anteriores al inicio de la diligencia. Hecho ese anuncio, que tiene por objeto in-
formar a los presentes el número de oferentes que ya hicieron uso del derecho de
presentar postura, se exhortará por el despacho a los demás asistentes para que
dentro de la hora siguiente presenten en sobre cerrado sus ofertas. Cuando en este
artículo se menciona a un "encargado", ello significa que el juez podría delegar la
realización del remate a otro funcionario de su despacho, o al que eventualmente pu-
diere delegarle esa tarea previa autorización del Consejo Superior de la Judicatura.
Las ofertas deben venir suscritas por cada oferente y ser presentadas en sobre
cerrado en el que se incluirá el recibo de consignación del depósito que el oferente
baya tenido que realizar, según sea tercero o un acreedor, conforme a lo que antes
se dejó explicado.
Para intervenir en la diligencia de remate no se requiere ser abogado titulado
e inscrito, pero si es el apoderado quien pretende que se le adjudique el bien a su
representado, debe presentar poder en el que expresamente se le faculte para licitar
en nombre de su mandante. Si quien hace la oferta es el apoderado de un tercero,
debe adjuntar poder debidamente autenticado con presentación.
Transcurrida una hora de haberse iniciado la diligencia de remate, el juez o el
encargado abrirá en presencia de todos los sobres y leerá-también en alta voz-
aquellas ofertas que reúnan los requisitos, es decir, las que contengan una propuesta
superior al 70 por ciento de la base mínima de adjudicación y el depósito por la
suma ofrecida. Leídas las ofertas, el juez adjudicará al mejor postor, es decir a
aquel que haya hecho la propuesta más alta.
-
Esta forma de remate implica que los oferentes ya no harán las ofertas de viva
voz, sino que las presentarán en sobre cerrado durante la primera hora de la dili-
gencia, acompañando el depósito respectivo, si el interesado estuviere obligado
a hacer postura.
De presentarse empate entre varios proponentes, el juez invitará a los postores
presentes que se encuentren en esa situación, para que si lo consideran conveniente,
incrementen sus ofertas, y obtenida la mayor postura a ella se le adjudicará el bien.
Si a pesar del requerimiento del juez ninguno incrementa su oferta, el bien se adju-
dicará "al postor empatado que primero haya ofertado" (C. G.P., art. 452 inc. 2º).
No dijo nada la norma sobre si después del requerimiento y recibidas las nue-
vas propuestas, persiste el empate. En nuestro criterio, el juez debe insistirles en
que como a pesar del incremento de las ofertas persiste el empate, entonces los
convoca a desempatar, y si ninguno vuelve a incrementar se adjudicará el bien al
postor que primero hubiere ofertado.
Cuando el bien por rematar fuese un inmueble, que se hubiese divido en lotes
para facilitar su venta, puede ocurrir que al rematar uno o algunos de esos lotes
con el producto de esas adjudicaciones sea cancelado el crédito al acreedor, en
cuyo caso la subasta se limitará a estos "en el orden en que se hayan formulado
las ofertas" (C. G.P., art. 452, inc. 5º). Es decir, el orden de adjudicación de los
lotes no es el que haya impuesto el perito que realizó el avalúo, sino el que pro-
ponga el oferente. Si existen los lotes A, B, C, D y E para rematar, bien podría
el interesado proponer para que se le adjudicaran en orden diferente, por ejemplo
C, D, E, B y A. Así las cosas, si subastados los lotes C, D y E, se recauda la suma
de dinero necesaria para cancelar el crédito, no se rematarán los lotes restantes.
Si la cosa rematada tuviere el carácter de litigiosa, el rematante se tendrá como
cesionario del derecho litigioso. Por ejemplo, se remata en el juzgado 1 s civil
del circuito un bien inmueble, que además soporta la medida de inscripción de la
demanda decretada por el juzgado 4º civil del circuito. En el ejemplo propuesto
el rematante adquirió un bien que soporta otro litigio, por lo que se convertirá en
cesionario del derecho litigioso.
Adjudicados los bienes objeto de remate, se devolverán a los postores que no
resultaron vencedores en la puja los títulos de consignación de las sumas deposi-
tadas para poder intervenir en la diligencia. No ocurre lo mismo con el depósito
consignado por el rematante, que no se le devuelve, pues queda como garantía del
pago del saldo del precio. También se devolverán los depósitos a quienes hubieren
consignado para participar en la diligencia de remate, si por cualquier causa no
ocurriere el remate el día y hora señalados.
Realizado el remate, se extenderá un acta en que se hará constar:
1. La fecha y hora de la diligencia.

2. Designación de las partes del proceso.
3. Las dos mejores propuestas que se hayan hecho y el nombre de los postores.
4. La designación del rematante, la determinación de los bienes rematados y
la procedencia del dominio del ejecutado, si se tratare de bienes sujetos a registro.
5. El precio del remate.
Si la licitación quedare desierta por falta de postores, de ello se dejará cons-
tancia en el acta.
Las eventuales irregularidades en las que se haya incurrido durante la diligencia
de remate que afecten la validez de la subasta, solamente podrán alegarse hasta
antes de la adjudicación de los bienes. Es decir, esas situaciones deben alegarse
en el curso de la misma diligencia de remate, porque es en ella donde se adjudican
los bienes. De no hacerse valer oportunamente, se saneará cualquier vicio en el
que se hubiere incurrido.
El parágrafo único del artículo 452 del Código General del Proceso prevé la
posibilidad de realizar remates electrónicos bajo la responsabilidad del juez o del
encargado de realizar la subasta, siempre que se garanticen los principios de trans-
parencia, integridad y autenticidad. Esta posibilidad debe ser reglamentada por
el Consejo Superior de la Judicatura con el apoyo del Ministerio de Tecnologías
de la Información y las Comunicaciones, lo que al momento de preparar la sexta
edición de esta obra todavía está en veremos.
A) Remate por comisionado
Si los bienes que se han de rematar se encuentran fuera de la sede del juzgado
que conozca del proceso, cualquiera de las partes podrá solicitar se comisione al
juez del lugar donde estén los bienes, para que este realice el remate.
El remate realizado por juez comisionado ha de someterse a las mismas reglas
que habría de seguir el juez comitente, de manera que debe señalar fecha y hora
para la subasta, ordenar que se haga la publicación y advertir las exigencias de
estas diligencias. No obstante, en materia de la consignación de la postura para
intervenir en la subasta y el saldo del precio del remate, el juez comisionado cuenta
con facultad para recibir tales consignaciones, que deben hacerse a la orden del
juez comitente. Una vez consignados por el interesado el valor del depósito para
hacer postura y el saldo del precio, el juez comisionado remitirá tales depósitos
al juez comitente.
A pesar de que el inciso 2º del artículo 454 del Código General del Proceso
prevé que el juez comisionado remitirá al comitente los depósitos, es obvio que
solamente debe enviar los realizados por el rematante, no los demás de quienes
hubiesen intervenido sin éxito en la puja. Si en una diligencia de remate ante

juez comisionado consignan para intervenir en la puja Pedro, Juan, Diego y Luis,
pero el bien se le adjudica al último, solamente se remitirá al juez comitente lo
consignado por Luis, pues los títulos de los otros deben serles devueltos al término
de la subasta.
Cuando el rematante no consigna oportunamente el saldo del precio, el comi-
sionado así lo informará al comitente para que tome la decisión que corresponda,
es decir, imponer sanciones al rematante que no pagó el saldo del precio.
Si bien el artículo 454 del Código General del Proceso indica que el juez
comisionado está facultado para recibir los títulos de consignaciones hechas por
el rematante, ello no implica que ante el comitente no puedan presentarse tales
documentos, eso sí, siempre que se arrimen oportunamente. Por supuesto, si el
recibo de consignación que se entrega ante el comitente es el depósito para hacer
postura, el interesado debe acreditar ante el comisionado que cumplió con esa carga,
exhibiendo copia del título o constancia del juzgado comitente de haberlo recibido,
para que le permitan intervenir en el remate. Si, por ejemplo, el remate se realizó
ante el juez 12 civil del circuito de Cali, por comisión del juez 12 civil del circuito
de Bogotá, quien haya resultado vencedor en la subasta siempre debe consignar a
órdenes del juez comitente, pero podrá entregar tales recibos de consignación en
uno u otro despacho, con tal que lo haga oportunamente.
Cuando el remate haya de realizarse ante juez comisionado, el comitente debe
tomarse el trabajo de incluir en el despacho comisorio que al efecto se libre la
liquidación del crédito del acreedor o de los varios que estuvieren ejecutando, de
manera que si así lo deciden puedan intervenir en la subasta.
Es una lástima que no se haya reglamentado aún la facultad consagrada en
el parágrafo 12 del artículo 454 del Código General del Proceso, de permitir a
quien tenga derecho a solicitar el remate de los bienes -acreedor, deudor y el
tercero que ha embargado remanentes- que para su práctica se comisione "a las
notarías, cámaras de comercio o martillos legalmente autorizados". En efecto, en
esta disposición, además de facultarse a estas entidades para realizar remates, se
previó que los gastos que demande la subasta serán asumidos por el interesado en
el remate, pero "no serán reembolsables y tampoco tenidos en cuenta para efectos
de la liquidación de costas". Con tal fin, el parágrafo 22 de la norma dispuso que
la Superintendencia de Notariado y Registro es el organismo público para fijar las
tarifas notariales que se han de cobrar por las diligencias de remate, mientras que
las que deban pagarse ante las cámaras de comercio y martillos serán fijadas por
el gobierno nacional. La fijación de tales tarifas debió haberse realizado dentro de
los tres meses siguientes a la promulgación de la ley 794 de 2003, lo cual, pasados
tantos años, aún no ha ocurrido.
La sentencia C-798 de 2003, de la Corte Constitucional, de la que fue ponente

el entonces magistrado Jaime Córdoba Triviño, declaró exequible los parágrafos
1 º y 2º del artículo 528 del Código de Procedimiento Civil, que autorizó a las
notarías, cámaras de comercio y martillos a realizar remates, en el entendido de
que los empleados de estos organismos no pueden adoptar decisiones que por su
naturaleza sean jurisdiccionales, como por ejemplo, declarar la nulidad del remate,
resolver recursos que se presenten en el curso de la subasta.
Ojalá que llegue algún día en el que los remates no tengan que ser realizados
por los jueces sino por otros funcionarios o entidades especializadas, públicas o
privadas, lo que además aliviaría la carga de muchos despachos judiciales.
17. PAGO DEL PRECIO, IMPROBACIÓN Y APROBACIÓN DEL REMATE
Dentro de los cinco días siguientes a la diligencia de remate, para que pueda
aprobarse, el rematante debe consignar a órdenes del juzgado el saldo del precio
y además el valor correspondiente al impuesto del 3 por ciento del valor de adju-
dicación, como lo establece el artículo 7º de la ley 11 de 1987, el cual prevé que
"los adquirentes en remate de bienes muebles e inmuebles que se realicen por el
Martillo del Banco Popular, el Fondo Rotatorio de Aduanas, los juzgados civiles,
los juzgados laborales y demás entidades de los órganos nacional, departamental y
municipal, pagarán un impuesto del 3 % sobre el valor final del remate, con destino
al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia [hoy Consejo Superior de la Judica-
tura]. Sin el lleno de este requisito, no se dará aprobación a la diligencia respecti-
va". Es útil precisar que el artículo 7º de la ley 11 de 1987, que creó el impuesto
del remate, no ha sido derogado. Es necesario hacer esta precisión porque inex-
plicablemente en el texto del artículo 453 del Código General del Proceso no se
incluyó expresamente este artículo, sino que se optó por señalar que el rematante
debe "presentar el recibo de pago del impuesto de remate, si existiere el impuesto".
Si vence el término de los cinco días, para que se consigne el saldo del precio
y el impuesto sin que se haya consignado, se improbará el remate, y si el rema-
tante fuese un tercero, se decretará la pérdida de la mitad de la suma que hubiese
depositado para hacer postura. Recuérdese que ese tercero ha de consignar el 40
por ciento del valor del bien para poder intervenir en la subasta, de manera que
lo que perderá de no consignar el saldo del precio y el impuesto será la mitad de
esa cantidad.
Un ejemplo debe servir para tener más claro lo que se pretende explicar. En
un proceso ejecutivo de Diego contra Luis, sale a remate un bien avaluado en 50
millones por lo que la base mínima de licitación será el 70 por ciento, es decir, 35
millones. Llegado el día y hora del remate, Pablo, que es tercero, hace postura
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para lo cual consigna el 40 por ciento del valor del bien, es decir, 20 millones y
el bien le es adjudicado por 45 millones. Si Pablo pretende que le aprueben la
adjudicación debe consignar 25 millones, por concepto del saldo del precio, más
$ 1.350.000, a título del 3 por ciento del impuesto de adjudicación. Pero si no
consigna oportunamente el saldo del precio, o el impuesto, o ninguno de los dos,
el juez improbará el remate y le impondrá una multa equivalente a 10 millones,
que corresponde a la mitad de lo que consignó para ser oído en la puja.
Ahora bien, cuando el rematante hubiese sido un acreedor único ejecutante,
estará relevado de consignar el saldo del precio, si su crédito fuese superior al va-
lor de adjudicación, pero, en todo caso, debe consignar el 3 por ciento del impuesto
de remate. Si el crédito fuese menor al valor de adjudicación, ese acreedor único
ejecutante debe consignar el faltante, más el 3 por ciento del impuesto de remate.
Si el crédito del acreedor único ejecutante es inferior al valor de adjudicación
del bien y no consigna oportunamente el saldo del precio o el 3 por ciento del im-
puesto, o ninguno de los dos, el juez improbará el remate y en tal caso impondrá al
acreedor como sanción la cancelación del crédito "en el equivalente al veinte por
ciento del avalúo de los bienes por los cuales hizo postura", lo cual puede llevar
a que eventualmente mediante auto que no es susceptible de ningún recurso, se
decrete "la extinción del crédito del rematante" (C. G.P., art. 453).
Un ejemplo debe permitir apreciar con claridad lo que se explica. En un proceso
ejecutivo de Pedro contra Luis, se liquida el crédito de aquel en 200 millones. Se
saca a remate un inmueble avaluado en 150 millones, por lo que Pedro está relevado
de consignar para intervenir en la puja, pues a él le correspondería consignar 30
millones, y su crédito asciende a 200 millones. Llegado el día y hora del remate,
le adjudican el bien por 200 millones. Como el monto liquidado de su crédito es
de esa misma cantidad, no estará obligado a consignar suma adicional alguna por
concepto del precio, pero sí 6 millones, a título del impuesto del 3 por ciento del va-
lor de adjudicación. Si no consigna oportunamente el valor del impuesto del 3 por
ciento, entonces el juez improbará el remate y decretará la cancelación del cré-
dito en favor de Pedro y a cargo de Luis en el equivalente al 20 por ciento del ava-
lúo de los bienes, es decir 30 millones, por lo cual la acreencia de 200 millones
quedará reducida a 170 millones.
Pero, si el bien le fuese adjudicado a Pedro por 250 millones, como la liqui-
dación de su crédito es menor (200 millones) debe consignar el saldo, es decir 50
millones, más 7 .500.000 del impuesto del 3 por ciento del valor de adjudicación.
Si no consigna oportunamente ninguna de estas dos cantidades, entonces el juez
decretará la cancelación de su crédito en 30 millones, correspondiente al 20 por
ciento del avalúo del bien que se ha de rematar (150 millones), por lo que la li-
quidación de la acreencia pasará de 200 a 170 millones.
Si el rematante fue un acreedor de mejor derecho, es decir, en un proceso en

el que existen varios acreedores, pero al que se le adjudica el bien tiene motivo
de privilegio legal frente a los demás para que se le pague primero, debe consig-
nar el saldo del precio, si su crédito fue menor al valor de adjudicación; o estará
relevado de consignar suma alguna, si la liquidación de su crédito fue superior al
del precio por el cual le fue adjudicado el bien. Así mismo, ese acreedor de mejor
derecho al que se le adjudicó el bien debe consignar el 3 por ciento sobre el valor
de adjudicación, a título de impuesto, y "además el valor de las costas causadas
en interés general de los acreedores, a menos que exista saldo del precio suficiente
para el pago de ellos".
Un ejemplo aclara lo que se expuso. Sale a remate un bien avaluado en 200
millones, en un proceso ejecutivo contra Diego, en el que intervienen como eje-
cutantes Luis, acreedor quirografario con un crédito liquidado por 150 millones;
María, acreedora quirografaria, con un crédito liquidado por 180 millones, y Raúl,
acreedor privilegiado, con un crédito liquidado de 100 millones. En el proceso
se liquidaron costas por 35 millones. Raúl interviene en la diligencia de remate
y se le adjudica el bien por cuenta de su crédito en 200 millones, por lo cual debe
consignar el saldo, 100 millones más 6 millones, y como el saldo del precio no
es suficiente para pagar a los demás acreedores, en este caso deberá consignar 35
millones por concepto de las costas causadas.
Si en el ejemplo propuesto, el bien se hubiese adjudicado a Raúl por 800 mi-
llones, este debería consignar el saldo del precio, es decir, 700 millones. En ese
caso, como con lo consignado a título de saldo del precio se puede cancelar a los
otros acreedores y queda todavía dinero para pagar las costas causadas, Raúl no
debería consignar suma alguna por concepto de costas, sino adicionalmente al
saldo del precio debería consignar 21 millones del impuesto del 3 por ciento del
valor de adjudicación.
Obviamente, si Raúl no consigna el saldo del precio, o el 3 por ciento del im-
puesto, el juez improbará el remate y decretará la cancelación de su crédito en el
20 por ciento del valor bien, es decir, 40 millones, por lo cual su acreencia pasará
de 100 a 60 millones.
La posibilidad de que un acreedor haga postura por cuenta de su crédito sola-
mente la puede ejercer quien sea único ejecutante, o cuando haya varios acreedores,
quien sea de mejor derecho. Es decir, si se trata de un acreedor que participa en el
proceso conjuntamente con otros pero su crédito no goza de motivo de privilegio,
debe comportarse como si se tratara de un tercero, es decir, debe consignar el saldo
del precio, así como debió consignar el 40 por ciento del avalúo del bien, para
intervenir en la puja, sin que importe el monto de la liquidación de su acreencia.
Este ejemplo debe servir para comprender mejor lo que se ha explicado.
En un proceso ejecutivo singular quirografario de Luis contra Diego, acumu-

lan sus demandas María, con un crédito liquidado de 300 millones; Pedro, con
otro de 600 millones, y José, con uno de 900 millones, también todos acreedores
quirografarios. El bien por rematar está avaluado en 200 millones. Si José quiere
intervenir en la puja, como su crédito no es privilegiado, debe consignar el 40 por
ciento para intervenir en la puja, es decir, 80 millones, como si fuese un tercero.
Y si al rematarse el bien se le adjudica a José por 300 millones, debe consignar el
saldo del precio, 220 millones, más 9 millones, valor del impuesto del 3 por ciento,
aunque su crédito esté liquidado en 900 millones. Si después de adjudicado el bien
a José no paga el saldo del precio o el del impuesto, entonces, además de improbar
el remate el juez le impondrá sanción de multa, decretando la pérdida de la suma
de 40 millones, con destino al Consejo Superior de la Judicatura.
Realizado el pago del saldo del precio, el del impuesto y, cuando fuese el caso,
canceladas las costas, dentro de los cinco días siguientes el juez aprobará el remate
mediante auto en el que además ordenará:
1. La cancelación de los gravámenes hipotecarios o prendarios, y también
los de la afectación a vivienda familiar y patrimonio de familia, si fuere el caso.
2. El levantamiento o cancelación de las medidas cautelares de embargo y
secuestro sobre los bienes materia de remate.
3. Expedir copia del acta de la diligencia de remate y de su auto aprobatorio,
las cuales deben entregarse dentro de los cinco días siguientes a la fecha en la que
se profiera el auto aprobatorio de la subasta. Cuando el bien rematado fuese un
bien sujeto a registro, la copia de la diligencia de remate y de su auto aprobatorio
debe registrarse en el registro competente y además protocolizarse en una nota-
ría del lugar donde se tramitó el proceso, para luego agregar al expediente una
copia de la escritura pública que se suscriba con tal fin.
4. Al secuestre, que entregue el bien rematado al rematante.
5. Al ejecutado, que entregue al rematante los títulos de la cosa rematada que
tenga en su poder. Esta es una exigencia que en la práctica no suele cumplirse,
sin que ello genere sanciones de ninguna clase para el demandado ni le imposi-
bilite al rematante ejercer su derecho, porque aunque no se entreguen los títulos,
el rematante siempre tiene la posibilidad de conseguirlos, por ejemplo, en el caso
de bienes sujetos a registro, pidiendo las escrituras o sentencias correspondientes
en las notarías y en la oficina de registro competente.
6. Igualmente, en el auto aprobatorio del remate, el juez ordenará que se le en-
tregue al acreedor el producto del remate, pero hasta concurrencia de su crédito y
las costas, y si quedare remanente, que se entregue al ejecutado.
No obstante, del producto del remate el juez debe reservar la cantidad necesaria
para sufragar el pago de impuestos, servicios públicos, cuotas de administración y
expensas de parqueo o depósito del bien que se causen hasta su entrega definitiva al
rematante. Si pasados diez días de la entrega del bien al rematante, este no acredita
el monto de las deudas por estos conceptos, el juez dispondrá que se entregue el
producto del remate al acreedor, sin hacer ninguna deducción.
La anterior previsión es sana y necesaria, pues es muy frecuente que al rema-
tarse un inmueble se adeuden prestaciones elementales relacionadas con él, que
terminan afectando al rematante en forma injusta. Por eso se previó que el juez
deduzca de lo recibido por concepto del precio del remate, la cantidad necesaria
para atender esas obligaciones.
Si el juez no hace reserva alguna del producto del remate para pagar estas
prestaciones, o si se niega a entregar la suma de dinero al acreedor rematante luego
de pasados los diez días, o de cualquier manera incumple lo previsto en el artículo
455 del Código General del Proceso, incurrirá en falta disciplinaria gravísima.
18. lNvALIDEZ DEL REMATE Y SANEAMIENTO DE NULIDADES
Las irregularidades que se presenten antes o durante el remate podrán generar

su invalidez, siempre que se aleguen "antes de la adjudicación", pues al tenor del
inciso 3Q del artículo 452 y del inciso 1 Q del artículo 455 del Código General del
Proceso, "las solicitudes de nulidad que se formulen después de esta, no serán oídas".
Como la adjudicación del bien ha de producirse al final de la diligencia de
remate, ello implica que quien tenga interés en alegar la invalidez de la subasta
debe promover la nulidad en esa misma diligencia y antes que se adjudique el bien.
Si la parte interesada no alega la nulidad antes que se adjudique el bien "se
considerarán saneadas", lo cual además permite concluir que como el artículo 455
del Código General del Proceso solamente habla de la posibilidad de declarar la
invalidez del remate si las irregularidades "son alegadas", ello significa que como
estas siempre son saneables, el juez no podrá decretar de oficio la nulidad de la
subasta.
Si las irregularidades se alegan antes que se adjudique el bien y el juez de-
creta la nulidad del remate, tal decisión es susceptible de recurso de reposición y
también de apelación, según lo previene el numeral 6 del artículo 321 del Código
19. DIFERENCIA ENTRE REMATE IMPROBADO, DESIERTO, INVÁLIDO Y FALLIDO
La distinción del remate entre improbado, desierto, inválido y fallido es autoría

de HERNÁN FABIO LóPEZ, que la explica en su obra de la parte especial5• En efecto,
5
HERNÁN FABIO LóPEZ BLANCO, Procedimiento civil especial, 9! ed., t. rr, Bogotá, Dupré Edi-
tores, 2009, pág. 548.
según el citado profesor, el remate es improbado cuando hay diligencia de subasta

y se adjudica el bien, pero no se aprueba porque el rematante no paga el saldo del
precio, del impuesto, o de las costas en beneficio de los demás acreedores, según
el caso,. El remate es desierto cuando se abre la diligencia de subasta, pero se
cierra sin que se haya presentado algún postor. El remate es inválido cuando hay
diligencia de subasta, pero alguna de las partes antes que se adjudique el bien alega
una causal de nulidad que el juez acoge decretando la invalidez de la subasta. Y
el remate es fallido cuando llegado el día y hora de la diligencia de subasta, esta
no puede llevarse a cabo por cualquier causa, por ejemplo, por cierre del juzgado
o por enfermedad del juez.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 457 del Código General del Proceso,
sea que se trate de remate improbado, desierto, inválido o fallido, cuando el bien
vuelva a salir a remate, siempre saldrá con el 70 por ciento como base mínima de
licitación, pues esta nunca variará, sea que se trate de la primera, segunda, tercera
u sucesivas licitaciones.
20. ENTREGA DEL BIEN REMATADO, IMPOSIBILIDAD DE FORMULAR

OPOSICIONES Y DE ALEGAR DERECHO DE RETENCIÓN
En el auto en el que se aprueba el remate se ordena al secuestre entregar el

bien rematado, pero si el auxiliar de la justicia no cumple la orden dentro de los
tres días siguientes, el rematante podrá solicitarle al juez que se lo entregue. En
ese caso, la diligencia de entrega debe realizarse dentro de los quince días hábiles
siguientes a la formulación de la solicitud, sin que en ella sea admisible formular
oposición"[ ... ] ni será procedente alegar derecho de retención por la indemniza-
ción que corresponda al secuestre en razón de lo dispuesto en el artículo 2259 del
Código Civil, la que será pagada por el juez con el producto del remate, antes de
entregarlo a las partes" (C. G. P., art. 456).
La prohibición para que se formulen oposiciones a esta particular diligencia de
entrega se explica en razón de que si el bien está secuestrado, mal puede tenerlo
en su poder un poseedor. No obstante, si el propietario puede perder la posesión
de la cosa, igual puede sucederle a un secuestre, como en efecto suele ocurrir, en
cuyo caso no se ve razón alguna para impedir la oposición a la entrega de parte
de ese tercero, siempre que alegue posesión iniciada con posterioridad a la prác-
tica del secuestro. Por esa razón, no resultaría exótico que de presentarse una
oposición a la entrega de un bien secuestrado, el juez declarara la excepción de
inconstitucionalidad parcial del artículo 456 del Código General del Proceso, en
cuanto de manera absoluta prohíbe la oposición a la diligencia de entrega, pues en
una situación en la que el secuestre pierda la tenencia del bien porque un tercero
lo despoja, resultaría contrario a la Carta Política, artículos 29 y 58, impedirle al

tercero oponerse a la entrega del bien rematado.
Por supuesto, es preciso aclarar que para que pueda formularse una oposición
por un tercero poseedor a la diligencia de entrega del bien rematado, la posesión
debe haberse iniciado con posterioridad al secuestro, pues la acaecida con anterio-
ridad debió haberse hecho valer en la respectiva diligencia de secuestro o a más
tardar dentro de los veinte días siguientes.
Ahora bien, en lo que hace a la prohibición al secuestre para alegar derecho de
retención de la cosa hasta cuando se le cancele la indemnización correspondiente
al pago de las expensas que haya hecho para la conservación de la cosa y que el
propietario probablemente hubiere realizado "como también de los perjuicios que
sin culpa suya le haya ocasionado" (C. C., art. 2259) el bien secuestrado, es plena-
mente justificada, pues a los auxiliares de la justicia se les cancelan sus honorarios
y expensas realizadas en la conservación de la cosa "cuando hayan finalizado su
cometido, o una vez aprobadas las cuentas mediante el trámite correspondiente si
quien desempeña el cargo estuviere obligado a rendirlas", como lo prevé el artículo
Dado que el secuestre está obligado a rendir cuentas, después que le sean
aprobadas, el juez fijará honorarios y reembolsos en su favor, rubros que serán
atendidos con el producto del remate de manera preferencial, lo cual justifica que
no se le reconozca al auxiliar de la justicia el derecho a formular retención del bien
secuestrado. Ciertamente, si a quien primero se cancela es al secuestre, no tiene
sentido alguno que retenga el bien para reclamar el pago de un crédito privilegiado.
21. ENTREGA DEL DINERO EMBARGADO AL EJECUTADO Y REMATES ESPECIALES

DE LAS CUOTAS DE INTERÉS SOCIAL Y DE TÍTULOS INSCRITOS EN BOLSA
Los artículos 447, 449 y 458 del Código General del Proceso regulan la "en-
trega de dinero al ejecutante", el "remate de interés social" y la "venta de títulos
inscritos en bolsa", respectivamente.
A) Entrega del dinero embargado y retenido
En cuanto a la entrega al ejecutante del dinero embargado al deudor, el juez la

ordenará, de oficio o a petición de parte, después que cobre ejecutoria el auto que
aprueba "cada liquidación del crédito y las costas [ ... ] hasta la concurrencia del
valor liquidado". No obstante, aunque no esté en firme la liquidación del crédito
y de las costas, podrán entregarse al acreedor los dineros, en la parte que no ha
sido cuestionada. ·
Veamos un ejemplo. Si en el proceso ejecutivo que cursa en el juzgado 12

civil del circuito de Bogotá, de Pedro contra Juan, a este le han embargado 100
millones y la liquidación del crédito que arrojó 150 millones solamente está cues-
tionada por el acreedor, no por el deudor, es evidente que en el peor de los casos
la cantidad liquidada aumentará pero jamás se reducirá, razón por la cual como el
dinero embargado es inferior al monto de la liquidación de crédito y costas, podría
entregarse tal dinero al ejecutante aun cuando estuviera objetada la liquidación.
Ahora bien, si lo embargado fuere salario o cualquier mensualidad, se ordenará
entregarle al acreedor lo retenido hasta la concurrencia de la liquidación del cré-
dito, y si quedare un saldo impagado, en lo sucesivo se le entregarán los dineros
que posteriormente se retengan "hasta cubrir la totalidad de la obligación" (C. G.
P., art. 447).
B) Remate de cuotas de interés social
Cuando lo embargado son cuotas de interés social en sociedad colectiva, de

responsabilidad limitada, en comandita simple o en otra sociedad de personas,
la ley otorga a los demás socios la posibilidad de impedir el remate y adquirir la
participación del socio afectado con la medida cautelar, en una especie de licitación
privada entre los consocios.
En efecto, en el caso de estar embargadas cuotas de interés social de respon-
sabilidad limitada, en comandita simple o en otra sociedad de personas, antes
de fijarse fecha y hora para el remate, se comunicará al representante legal de la
sociedad el avalúo del interés por subastar, para que los demás socios manifiesten
"dentro de los diez días siguientes, si los consocios desean adquirirlo por dicho
precio" (C. G. P., art. 449).
Si en el término de esos diez días ninguno de los consocios manifiesta estar
interesado en adquirir las cuotas de interés social, el juez fijará fecha y hora para el
remate, que se realizará de acuerdo con las reglas examinadas. El rematante de las
cuotas de interés social adquirirá los derechos del socio ejecutado en la sociedad,
pero en tal caso, dentro del mes siguiente a la fecha del registro del remate en el
registro mercantil"[ ... ] los demás consocios podrán decretar la disolución, con
sujeción a los requisitos señalados en la ley o los estatutos, si no desean continuar
la sociedad con el rematante" (C. G.P., art. 449).
La prerrogativa de los socios para decretar la disolución y liquidación de la
persona jurídica, ante la llegada de un nuevo socio que ingresa a la sociedad por
la vía de adquirir cuotas de interés social en una subasta, se explica en atención
a que se trata de sociedades de personas, en las que, como se sabe, quienes se
asocian lo hacen no solamente en función de explotar un objeto comercial, sino de
hacerlo con determinadas personas, a diferencia de lo que sucede en una sociedad
anónima. En consecuencia, si en una sociedad de personas ingresa un extraño,

los demás consocios tienen derecho a decidir si quieren continuar siendo socios
del recién llegado o si prefieren disolver y liquidar la sociedad.
Si dentro de los diez días siguientes al envío de la comunicación en la que se
informa el avalúo del interés social, uno, algunos o todos los demás consocios
manifestaren su deseo de usar el derecho de adquirir las cuotas embargadas a uno
de los socios, el representante legal así lo manifestará al juzgado, indicando el
nombre de quienes hayan hecho uso de esta opción y acompañando además la
consignación a órdenes de este por el total del precio.
En caso de que el representante legal de la sociedad no haga manifestación
alguna en el término de los diez días, las cuotas serán rematadas de acuerdo con
las reglas generales.
C) Ventade títulos inscritos en bolsa
Dado que el escenario natural para enajenar títulos inscritos en bolsa es el de-
nominado mercado de valores, el artículo 458 del Código General del Proceso ha
previsto un mecanismo para intentar venderlos en la bolsa respectiva, de manera
que si fracasa este procedimiento, se realiza el remate de tales títulos de acuerdo
con las reglas generales.
En efecto, cuando se trate de títulos inscritos en bolsa, en firme la liquidación
del crédito, a petición de cualquiera de las partes, el juez ordenará que los títulos
que se encuentren afectados con medidas cautelares sean vendidos en la bolsa
respectiva. No obstante, cuando los títulos inscritos sean nominativos, el juez
solamente autorizará la venta mediante la bolsa respectiva, cuando el embargo
esté inscrito en el registro del emisor, de manera que se garantice su entrega a
quien los adquiera en bolsa.
Si autorizada la venta de los títulos mediante una bolsa de valores pasaren quin-
ce días sin que hubiere sido posible su venta, se podrán rematar por el juzgado de
acuerdo con las normas generales, a menos que las partes expresamente insistan
en que se vendan por medio de una bolsa, fijando determinado plazo para ello.
Como se aprecia, lo que busca la disposición es que bienes tan peculiares
como los títulos inscritos en bolsa se negocien en el mercado de valores, donde
naturalmente podrán ser enajenados fácilmente. Solo si ese procedimiento no da
resultado, el juez debe rematarlos él mismo, siguiendo la normativa general del
remate.
22. TERMINACIÓN DEL PROCESO POR PAGO
El artículo 461 del Código General del Proceso prevé los casos en que el juez
debe decretar la terminación del proceso al producirse o acreditarse el pago de la
obligación, que puede realizarse hasta antes de dar inicio a la diligencia de rema-
te. Hay que aclarar esta última parte, porque si bien la oportunidad para pagar
precluye al iniciarse el remate, es útil señalar que cuando con el producto de la
subasta no logra cancelarse íntegramente la obligación y por ende es necesario
embargar, secuestrar y rematar nuevos bienes, entonces el deudor podrá cancelar
hasta cuando vuelva a iniciarse otro remate. Un ejemplo aclara lo dicho. Si en un
proceso de Pedro contra Juan se remata un inmueble, pero con su producto no se
alcanza a cancelar la obligación, Pedro seguramente solicitará nuevos embargos
y secuestros. Si se embarga otro inmueble de propiedad de Juan, este, a pesar de
que hubo un primer remate, podrá pagar hasta antes de iniciarse la nueva diligencia
de remate de ese otro inmueble.
Son tres las situaciones que prevé este artículo para que el juez decrete la ter-
minación del proceso: a) que el deudor realice el pago por fuera del proceso y lo
acredite ante el juzgado; b) que tratándose del cobro de sumas de dinero y no
existiendo liquidación del crédito y las costas, el deudor presente la liquidación
acompañada del recibo de la consignación por la suma respectiva, y e) que tra-
tándose del cobro de sumas de dinero y existiendo liquidación del crédito y las
costas, el deudor consigne a órdenes del juzgado la suma adeudada.
A) Que el deudor realice el pago por fuera del proceso

y lo acredite ante el juzgado
En cualquier momento del proceso, cuando se presente al juzgado escrito au-

téntico proveniente del acreedor o de su apoderado que cuente con facultad para
recibir, que dé cuenta de que se realizó el pago de la obligación demandada y las
costas, el juez declarará terminado el proceso por pago de la prestación y, si
hubiere bienes embargados y secuestrados, dispondrá el levantamiento de las
medidas cautelares.
El inciso 1 s del artículo 461 del Código General del Proceso establece que el
juez"[ ... ] dispondrá la cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviere
embargado el remanente", norma que es preciso explicar, porque su lectura ligera
parece sugerir que estando vigente un embargo de remanentes, no se cancelarán
los embargos a pesar de declararse terminado el proceso, interpretación errada. En
efecto, la norma no está cabalmente redactada, pues lo que en ella se regula es la
obligación que tiene el juez de poner los bienes desembargados a disposición del
despacho y en el proceso en el que se haya decretado el embargo de remanentes.
Lo que no puede ocurrir, como equivocadamente lo consagra la disposición, es que
el juez declare terminado el proceso y los bienes sigan embargados por cuenta del
mismo proceso, solo porque existe un embargo de remanentes ordenado por otro
despacho. Lo correcto, entonces, es que siempre la declaratoria de terminación
del proceso por pago ha de venir aparejada de la cancelación de los embargos que
afectan los bienes, incluso si hubiere embargo de remanentes, caso en el cual los
bienes seguirán afectados con medidas cautelares, pero decretadas por cuenta de
otro proceso.
Si los bienes soportaren embargo de remanentes, se cancelarán también las
medidas cautelares, pero los bienes se pondrán a disposición del despacho y pro-
ceso donde se hubiere decretado ese embargo de remanentes.
B) Que tratándose del cobro de sumas de dinero y no existiendo

liquidación del crédito y las costas, el deudor presente
la liquidación acompañada del recibo de la consignación
por la suma adeudada
Si el deudor quiere cancelar una obligación dineraria a su cargo, pero en el

proceso aún no se ha realizado liquidación del crédito y de las costas, el ejecutado
podrá presentarlas ambas, especificando la tasa de interés o de cambio, según el
caso, adjuntando el recibo de consignación, a órdenes del juzgado, de las sumas
de dinero que correspondan a tales liquidaciones.
Presentada por el deudor la liquidación del crédito y de las costas y el recibo
de consignación, se dará traslado al ejecutante por tres días, mediante el siste-
ma de fijación en lista para que manifieste si objeta o no las liquidaciones y el pago,
sin que se suspenda el trámite del proceso. Formulada objeción, esta se tramitará
y decidirá de inmediato por el juez.
Sea o no objetada la liquidación, el juez la aprobará "cuando la encontrare
ajustada a la ley" (C. G.P., art. 461, inc. 32), lo cual implica que nunca pierde
competencia para definir su monto, ni aun frente al silencio del acreedor.
Si como consecuencia de la objeción por el acreedor o por decisión oficiosa se
aumenta el valor de las liquidaciones, el deudor debe consignar el faltante dentro
de los. diez días siguientes a la ejecutoria del auto que las apruebe o de la notifi-
cación del de obedecimiento a lo dispuesto por el superior. Si el deudor consigna
oportunamente, el juez declarará terminado el proceso, dispondrá la cancelación
de los embargos, salvo que por existir embargo de remanentes deba poner los bie-
nes a órdenes del despacho y proceso donde se decretó. Si el deudor no consigna
oportunamente el faltante, el juez, mediante auto que no admite recurso alguno,
dispondrá entregar lo consignado al acreedor y que continúe la ejecución por el
saldo insoluto de la prestación.
En todo caso, a pesar de la terminación del proceso "continuará tramitándose
la rendición de cuentas por el secuestre si estuviere pendiente, o se ordenará ren-
dirlas si no hubieren sido presentadas" (C. G.P., art. 461).
Como fácilmente se aprecia, este mecanismo de terminación del proceso que

le permite al deudor liquidar el crédito y las costas y consignar a órdenes del juz-
gado es un instrumento formidable que lo pone a salvo de posibles presiones de
un acreedor que pretendiendo tomar ventaja del hecho de tenerle embargados y
secuestrados sus bienes, le ponga condiciones imposibles o excesivas al ejecutado
para que pueda pagar la prestación. En efecto, si no hay liquidaciones del crédito
y de las costas en el proceso, el deudor no necesita al acreedor para definir su
monto, menos si está siendo sometido a presiones, pues puede acogerse al trámite
previsto en el artículo 461 inciso 3º del Código General del Proceso.
C) Que tratándose del cobro de sumas de dinero y existiendo

liquidación del crédito y las costas, el deudor consigne
a órdenes del juzgado la suma adeudada
Si el deudor quiere cancelar una obligación dineraria, respecto de la cual ya en

el proceso hay liquidación del crédito y de las costas, el ejecutado debe presentar
la liquidación adicional del crédito, si fuere menester, y el recibo de consignación
por el importe de la obligación incrementada con lo liquidado adicionalmente.
Por supuesto, si no hubiere necesidad de acompañar una liquidación adicional en
virtud de que la liquidación obran te en el proceso es reciente y comprende todos los
rubros, el ejecutado no estará obligado a presentar ninguna adición a lo liquidado.
La liquidación adicional presentada por el ejecutado se someterá al trámite
general, es decir, se correrá traslado de ella al acreedor para que manifieste si la
objeta o no. Si hubiere oposición, se decidirá por el juez, y si se incrementa el
monto, el ejecutado debe proceder como en el caso anterior, esto es, a consignar
a órdenes del juzgado el saldo faltante dentro de los diez días siguientes a la apro-
bación de la liquidación adicional. Si se consigna oportuna y suficientemente, el
juez declarará terminado el proceso; si no se consigna el faltan te, el juez dispondrá
que lo consignado antes se entregue al ejecutado y que siga la ejecución por el
saldo restante.
23. INTERVENCIÓN DE ACREEDORES EN EL PROCESO EJECUTIVO

SINGULAR QUIROGRAFARIO O PERSONAL
En los procesos ejecutivos no se autoriza la intervención de los mismos terceros

que pueden actuar en un proceso declarativo: el tercero principal, el coadyuvante,
el llamamiento del poseedor o del tenedor, el llamamiento oficioso, solo podrán
actuar en procesos de conocimiento. La intervención de terceros que se autoriza
en un proceso ejecutivo es la de otros acreedores.
En efecto, bajo el título "Citación de acreedores con garantía real y acumulación

de procesos", los artículo 462 a 466 del Código General del Proceso regulan tres
aspectos diferentes: a) la intervención de acreedores con garantía real en un proceso
ejecutivo quirografario; b) la acumulación de demandas y procesos ejecutivos de
otros acreedores quirografarios en el ejecutivo singular personal, y e) los fenóme-
nos de la acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones y la
persecución en un proceso civil de bienes embargados en otro. En tales materias
nos ocuparemos a continuación.
A) La intervencián de acreedores con garantía real en un proceso

ejecutivo quirografario
Cuando por medio del certificado de la oficina de registro correspondiente

que acredite el embargo de un bien se establezca que sobre él pesa una garantía
hipotecaria o prendaria en favor de un tercero, de oficio o a petición de parte el
juez debe citar obligatoriamente a tal acreedor para que haga valer su crédito, que
se toma exigible de inmediato, si para ese momento todavía no lo fuere, por el solo
hecho de perseguirse por un tercero los bienes dados en garantía.
Es claro, entonces, que la posible intervención del acreedor hipotecario o pren-
dario en un proceso ejecutivo singular quirografario se suscita como consecuencia
de que se embargue el bien sobre el cual se ha constituido la respectiva garantía,
sin perjuicio de que en ejercicio de la acción mixta acumule voluntariamente su
demanda.
Advertido el juez que se ha embargado en un proceso ejecutivo singular qui-
rografario un bien dado en garantía hipotecaria o prendaria a un tercero, se ordena
la citación personal de ese acreedor, que debe surtirse en la forma prevista en los
artículos 290 a 293 del Código General del Proceso, es decir, en forma personal
o mediante aviso, y eventualmente mediante curador ad litem.
Citado el acreedor hipotecario o prendario se harán exigibles sus créditos por
el solo hecho de haber sido embargados los bienes dados en garantía, aun cuando
convencionalmente no se haya vencido el plazo o cumplida la condición. Tomán-
dose exigible el crédito garantizado, el acreedor citado dentro de los veinte días
siguientes a su notificación personal podrá ha cer valer su derecho pero solo ante
el mismo juez que lo citó, bien en el mismo proceso donde se produjo la citación,
o en proceso separado. Es decir, contrario a lo que ocurría en el derogado sistema
del Código de Procedimiento Civil, que le permitía al acreedor acudir ante el mismo
juez o iniciar un proceso separado ante otro, en el sistema del Código General del
Proceso siempre debe acudirse ante el mismo funcionario.
Si el acreedor citado deja vencer el término de los veinte días para escoger
opción, solo podrá hacer valer su derecho en el proceso en que fue citado, hasta
antes de que se profiera el auto que fije la primera fecha para remate o la termina-
ción del proceso por cualquier causa.
Si el acreedor citado no ejerce sus derechos en los veinte días siguientes a su
notificación ni tampoco lo hace después, permitiendo que se remate el bien, perderá
en ese caso la garantía, pero seguirá siendo acreedor quirografario.
Si el acreedor citado hace valer su derecho oportunamente ante el mismo juez
pero en proceso separado, ello traerá como consecuencia obligada el levantamiento
de la medida cautelar que pesa sobre el bien hipotecado o dado en prensa, para que
se inscriba el embargo decretado con apoyo en el crédito hipotecario o prendario,
según lo prevé el numeral 6 del artículo 468 del Código General del Proceso.
Si el acreedor citado hace valer su derecho en el mismo proceso donde fue
citado, no se levantará el embargo, que seguirá vigente, teniendo sí presente que
habiéndose sumado al proceso el acreedor en cuyo favor se constituyó la garantía
hipotecaria o prendaria sobre el bien, este será considerado acreedor de mejor dere-
cho respecto de todos los demás que intervienen o puedan sumarse posteriormente.
Cuando el acreedor hipotecario o prendario sea notificado mediante curador
ad litem, este solo tendrá una de las dos opciones mencionadas, pues debe hacer
valer el derecho de su representado ante el mismo juez que ordenó su notificación
pero en proceso separado con garantía real. Es decir, si por ejemplo en el proceso
ejecutivo singular quirografario de Juan contra Diego, se embarga inmueble de
Diego, que soporta hipoteca en favor de Da vivienda, y a esta entidad no se le puede
notificar personalmente y por ello se le emplaza y nombra curador ad Zitem, este
debe presentar ante el mismo juez, pero en proceso separado, demanda ejecutiva
con título hipotecario de Davivienda contra Diego, hasta antes del auto que fije
la primera fecha para el remate o la terminación del proceso por cualquier causa.
Cuando quien ha de formular la demanda es el curador ad litem del tercero, el
juez, de oficio o a petición de parte, ordenará mediante auto que no admite recurso
alguno que se libre oficio a la notaría donde se protocolizó la escritura pública de
constitución de la hipoteca, para que le entregue una copia de esta al curador, la
cual prestará mérito ejecutivo.
Cuando la hipoteca sea cerrada, la escritura pública constitutiva del grava-
men hipotecario es además título ejecutivo, por lo que en este caso, aportándola
el curador ad litem, cumple la exigencia de probar la existencia de la prestación
debida. El problema se presenta cuando se trata de hipoteca abierta, pues la parte
final del inciso 3!! del artículo 462 del Código General del Proceso apenas dispone
que en tales situaciones "se deberá presentar con la demanda el título ejecutivo
cuyo pago se esté garantizando con aquella", es decir, impone la obligación de
acompañar el título ejecutivo, pero no soluciona cómo podrá conseguirlo o suplirlo
el curador ad litem.
Si el curador ad litem no puede establecer contacto con el acreedor de hipoteca

o prenda abierta al que representará en el proceso donde fue citado, y por lo mismo
no cuenta con el título ejecutivo que ha de aportar con la demanda, debe presentarla
solicitando el pago de la suma máxima garantizada, de manera que sea el deudor
quien aporte copia del título de ejecución o excepcione de fondo planteando que
la prestación que adeuda es inferior a la reclamada. Esta solución, si bien no es
del todo ortodoxa, es menos comprometedorapara el curador ad litem que la de
no presentar la demanda ejecutiva por no tener en su poder el título ejecutivo, que
es la otra posibilidad ante la cual se enfrenta el auxiliar de la justicia.
El curador ad litem del acreedor hipotecario o prendario citado tiene otra car-
ga, consistente en que debe adelantar las diligencias necesarias para informarle
cuanto antes al acreedor de la existencia del proceso, so pena de incurrir enla falta
disciplinaria prevista en el numeral l del artículo 55 del decreto 196 de 1971 (hoy
sustituida por el num. 1 del art. 37 de la ley 1123 de 2007, el cual prevé que es
falta a la debida diligencia profesional "demorar la iniciación o prosecución de las
gestiones encomendadas o dejar de hacer oportunamente las diligencias propias
de la actuación profesional, descuidarlas o abandonarlas").
Ahora bien, en tratándose de prenda abierta sin tenencia, servirá de título
ejecutivo la copia de su inscripción en la oficina de registro mercantil correspon-
diente, de manera que en este caso, cuando el acreedor es representado por curador
ad litem, a este le bastará obtener la copia de tal documento, con el cual no solo
probará la existencia del gravamen, sino también la del título base de la ejecución.
Si el bien dado en garantía real soporta al mismo tiempo varias acreencias
hipotecarias o prendarias, puede ocurrir que todos los acreedores citados hagan
valer sus derechos en procesos separados o todos ante el mismo juez que los citó,
casos en los que esos trámites se seguirán de acuerdo con las reglas generales;
pero, cuando unos acreedores hagan valer sus derechos en el proceso ejecutivo
singular quirografario donde fueron notificados, pero otros lo hagan ante el mis-
mo juez pero en procesos ejecutivos con garantía real separados, quienes hayan
hecho valer sus garantías en el primero podrán prescindir de esas intervenciones
dentro de los diez días siguientes al momento en el que se les cite de nuevo en el
ejecutivo con garantía real y solicitarle al juez que remita lo relacionado con cada
crédito al ejecutivo hipotecario o prendario, para que en este continúe el trámite
de ejecución.
Por ejemplo: en un proceso ejecutivo singular de Pedro contra Juan, que se
adelanta ante el juzgado 1 º civil del circuito de Bogotá, se embarga un inmueble
de este que soporta garantías hipotecarias en favor de Davivienda, BBVA Colom-
bia S. A. y Bancolombia. Citados estos bancos, Davivienda y BBVA Colombia
S. A. hacen valer sus garantías ante el juez 1º civil del circuito de Bogotá, donde
fueron citados, pero Bancolombia formula demanda hipotecaria contra Juan ante
el mismo juez. Corno en el proceso ejecutivo con garantía real promovido por
Bancolombia contra Juan ante el mismo juzgado 1 Q civil del circuito de Bogotá,
de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 468 del Código General del
Proceso, se ordena citar a los otros acreedores hipotecarios (Davivienda y BBVA
Colombia S. A.) después que tal ocurra, Da vivienda y BBVA podrán prescindir de
continuar ejecutando sus garantías en el mismo proceso y pedirle al juez que los
cuadernos correspondientes a sus ejecuciones se trasladen al proceso ejecutivo con
garantía real que cursa en el mismo despacho, para que las ejecuciones continúen
adelantándose ante el mismo juez pero en proceso separado.
B) Acumulación de demandas en el ejecutivo singular personal
En virtud de la acumulación de demandas, o "tercería", como se le denominó,

no solo se permite a un tercero sino al mismo ejecutante acumular una demanda
a la que esté en curso. Con la acumulación de demandas se persigue que en un
mismo proceso se puedan sustanciar y tramitar varias ejecuciones en contra de
un mismo ejecutado, sea que se trate de varios créditos de un solo acreedor o
de varios.
a) Oportunidad. Conforme lo dispone el artículo 463 del Código General del
Proceso, la demanda que se pretende acumular a la que ya está en curso puede
presentarse"[ ... ] aun antes de que se haya notificado el mandamiento ejecutivo al
ejecutado y hasta antes del auto que fija la primera fecha para remate, o la termi-
nación del proceso por cualquier causa".
La actividad del acreedor que decide acumular demanda es espontánea; es de-
cir, nace de su voluntad la decisión de formular el libelo en el proceso que se en-
cuentra en trámite. Esta situación permite establecer una diferencia con la citación
de los acreedores con garantía real convocados a un proceso ejecutivo singular
quirografario, que se hace si se embarga el bien dado en garantía al acreedor,
momento en el cual es citado al proceso para que haga valer su derecho.
b) Acreedor que puede acumular. Algunos tratadistas han considerado que
solamente es posible que la figura de la acumulación de demandas sea formulada
por un acreedor quirografario. Así, por ejemplo, se expresa NELSON R. MoRA D., ·
al sostener que el "art. 540 regla la acumulación de demandas que propagan los
acreedores quirografarios [ ... ]"6•
El artículo 463 del Código General del Proceso no establece diferencia sobre
cuáles acreedores pueden acumular una demanda, y en principio pudiera decirse
6
Na.sox R. MORA G., Procesos de ejecución, t tr, 2! ed., Bogotá, Edit Temis, 1973, pág. 208.
que por tratarse de norma que está en el mismo acápite destinado en primer lugar
al estudio de la citación de acreedores con garantía real en un ejecutivo singular
quirografario, ello implica que la acumulación se refiere a los acreedores quiro-
grafarios, pues los de otra especie llegan al debate de muy diversa forma. Tal
planteamiento no resulta ajustado a la verdad. No solo el acreedor quirografario,
sino también el que tiene constituida una garantía que decide ejecutar la acción
mixta, pueden acumular su demanda a la que ya está en curso.
En efecto, considérese este ejemplo: A promueve proceso ejecutivo singular
quirografario contra B; en este proceso en la oportunidad legal C, acreedor quiro-
grafario, decide acumular su demanda, lo que resulta perfectamente legal.
Ahora véase otro ejemplo. A promueve ejecutivo singular contra B y embarga
varios bienes muebles de propiedad del ejecutado. C se entera de la existencia de
esta ejecución y aunque tiene constituida una garantía específica de pago sobre
un inmueble, decide formular la acción mixta para perseguir no solo el bien gra-
vado, sino todos los demás del patrimonio del deudor. En este caso, el acreedor
privilegiado podrá acumular su demanda a la que está en curso, pues su deseo se
concreta a que se escoja vía procesal idéntica a la que está agotando en el proceso
al cual dirige la acumulación. Si el proceso en curso es un ejecutivo singular, a
él podrá acumular el acreedor con garantía real que por ejercitar la acción mixta
opta por ejecutar también por igual vía.
e) Requisitos. La demanda que se acumula debe acompañarse de título que
preste mérito ejecutivo y reunir los requisitos legales de todo libelo. No obstante,
aunque no lo diga el artículo 463 del Código General del Proceso, podrá también
presentarse la demanda con fundamento en un título que para ser ejecutivo le falta
el requerimiento para constituir en mora al deudor o la notificación de la cesión
del crédito, pues en ese caso tales exigencias se entenderán surtidas con la notifi-
cación al ejecutado del mandamiento de pago, tal y como lo prevén los artículos
94 y 423 del Código General del Proceso.
d) Alteración de competencia. La demanda con la cual se acumula debe reu-
nir además los requisitos generales de todo libelo, y si de ella resulta alterada la
competencia, el juez que viene conociendo del proceso ordenará en el mismo auto
el envío del expediente al funcionario competente para que continúe el curso del
proceso. El superior asumirá la competencia o devolverá el expediente al inferior
si estima que no es competente, sin que ello genere conflicto de competencias,
pues el de inferior grado debe atender la decisión adoptada por el juez de mayor
/
jerarquía.
e) Opción del ejecutante que decide agregar otra ejecución para acudir a la
reforma de la demanda o a la acumulación de demandas. Del texto de NELSON R.
MORA citado, a propósito de comentar un auto del 14 de diciembre de 1972,
--
529
proferido por el juzgado 14 civil del circuito de Bogotá, presidido entonces por
Mario Fernández Herrera, se concluye que cuando el ejecutante puede agregar
otra pretensión, debe acudir obligatoriamente a la vía del artículo 463 del Código
General del Proceso, en vez de la de reformar la demanda7• Es decir, si el eje-
cutante que empezó el proceso quisiera demandar el cobro de otra prestación y
estuviese en tiempo de reformar la demanda, no podría hacerlo, porque hay una
forma específica que lo obliga a acumular la demanda.
Tal apreciación no se ofrece convincente desde ningún punto de vista, pues
la posibilidad de acumular en parte alguna es obligatoria, si es que el ejecutante
aún está en tiempo de escoger la de reformar su libelo. Si se trata de proteger al
ejecutado, como parece insinuarse en el texto citado, con el argumento de que
por la vía de la reforma la oportunidad de traslado se reduce a la mitad, en tanto
que en la de la acumulación de demanda el término es íntegro por tratarse de un
trámite pleno, tal planteamiento no resiste el menor análisis, pues para el deudor
puede resultar más gravoso acumular en vez de reformar, porque adoptando la
primera opción se debe emplazar a los demás acreedores para que hagan valer sus
acreencias, con lo que por supuesto se causará un grave e irreparable traumatismo
al patrimonio del ejecutado. En consecuencia, cuando el ejecutante, con poste-
rioridad a la formulación de su demanda, decida presentar contra el deudor otro
título ejecutivo, si aún está en tiempo para hacerlo, podrá reformar la demanda
o acumular según su estrategia, pues no se ve cómo el artículo 563 del Código
General del Proceso sea de aplicación preferencial y excluyente frente al artículo
93 del mismo estatuto.
f) Trámite de la primera demanda acumulada. Presentada la primera deman-
da acumulada, a ella se le dará el mismo trámite de la principal, es decir, se inad-
mitirá, rechazará o se librará la orden de pago, según el caso, pero en este caso
la notificación de la providencia se hará por anotación en el estado, salvo que se
formule antes de haberse notificado al ejecutado el primer mandamiento de pago
proferido respecto de la demanda inicial, y se notificará personalmente.
En el mandamiento de pago el juez, además, ordenará suspender el pago a
los acreedores y emplazarlos para que se presenten a hacer valer sus acreencias.
Es juiciosa la observación del profesor liERNÁN FABIO LóPEZ BLANCO, en cuya
opinión "suspender el pago a los acreedores[ ... ] no puede confundirse con la sus-
pensión integral del proceso, pues se pueden adelantar todos los actos procesales
que no implique perjuicio para quienes eventualmente pueden presentarse. En
consecuencia si se ha decretado el avalúo del bien nada impide que se perfeccione
7
NELSON R. MoRA G., op. cit., pág. 210.
la diligencia, que se cumplan medidas preventivas, que se resuelvan incidentes de

desembargo o que se liquide el crédito. Entre otras varias posibilidades"8.
En cuanto toca al emplazamiento a los otros acreedores, es conveniente es-
tudiar el alcance de la disposición. En primer lugar, el emplazamiento se ordena
en la misma providencia en la que se libra mandamiento de pago respecto de la
primera demanda acumulada y se surte en la forma prevista en el artículo 108 del
Código General del Proceso. Este emplazamiento se realiza en forma abstracta y
genérica, para que concurran todos los acreedores que tengan título de ejecución
contra el ejecutado, los cuales deben presentarse dentro de los cinco días siguientes
a la fecha en que quede surtido.
Vencido el término del emplazamiento y los cinco días siguientes a este, los
acreedores que no se presentaron a hacer valer sus créditos ya no podrán hacerlo
dentro de este proceso, pero podrán promover ejecuciones separadas, lo que por
supuesto puede resultar perjudicial para sus intereses.
Es útil aclarar que haciéndose el emplazamiento de los acreedores de acuerdo
con lo previsto en el artículo 108 del Código General del Proceso, como lo indica
el numeral 2 del artículo 643, vencido el término no se designará curador ad litem
para que represente a los demás acreedores ausentes. Es decir, el emplazamiento
se hace conforme al artículo 108 del Código General del Proceso, pero como los
otros acreedores que no concurren en todo caso pueden hacer valer sus créditos en
ejecuciones separadas, no se designará curador ad litem. Lo anterior se justifica
en razón a que los acreedores emplazados solo se hacen parte si atienden opor-
tunamente el llamado, de manera que si no concurren al debate, significa que no
forman parte de él y en esas circunstancias no procede designar curador ad litem
a quien no va a tener participación alguna en el proceso que se promueve.
Obligatoria sería la designación del curador ad litem si los acreedores ausentes
perdieran las acreencias o la posibilidad de su ejecución separadamente por el
hecho de no comparecer, lo que implicaría que el trámite del proceso los vincula-
ría con efectos liberatorios. Como ello no acontece en este caso, por tal razón el
emplazamiento se limita a formular el llamado, que de no ser atendido por todos
los acreedores o por ninguno, no se hará la designación del curador ad litem.
Un aspecto que merece comentario especial es el relativo a si los créditos que
se convocan en virtud del emplazamiento son exigibles por esta situación. Es
decir, si como acontece con el caso de la citación de acreedores con garantía real
en el ejecutivo singular quirografario, los créditos se tornan exigibles por el simple
hecho del llamado que se les formula, o si, por el contrario, la figura es solo de
recibo en el caso comentado y no en el de acumulación de demandas.
liERNÁN FABIO LóPEZ BLANCO, Procedimiento civil, Parte especial, 9! ed., Bogotá, Dupré
8
Editores, 2009, pág. 566. ·
=
El profesor HERNANDO MORALES MoLINA al respecto sostuvo:"[ ... ] En este caso,

la ley exige que el acreedor que intervenga aduzca título ejecutivo, es decir, que
no es pertinente perseguir los créditos cuya exigibilidad aún no se ha presentado,
pues se supone que se trata de acreedores quirografarios que no gozan del dere-
cho de persecución sobre determinado bien, como sucede con los hipotecarios y
prendarios, los cuales son citados personalmente, y si así no ocurre, el rematante
adquiere el bien con el gravamen [ ... ]"9•
La razón del profesor es valedera, pero no la única, para que se haga exigible
una determinada obligación cuyo plazo convencional o condición aún no se ha
presentado. En efecto, cuando se trata de acreedor con garantía real, el simple
hecho de la persecución del bien sobre el cual tiene preferencia hace que su
acreencia pueda ser exigida, aunque formalmente no se haya extinguido el plazo
o cumplido la condición. Y por esa razón el artículo 462 del Código General del
Proceso le dio desarrollo procesal a esa exigencia, al señalar que los créditos se
podrán hacer valer sean o no exigibles, disposición con la cual se les evitó a estos
acreedores tener que acudir al mecanismo para obtener la declaratoria anticipada
de extinción del plazo.
En el caso del emplazamiento realizado en la acumulación de demandas, no se
consagró disposición semejante a la que se comenta en la citación de acreedores
con garantía real en el ejecutivo singular quirografario, por lo que los créditos no
se hacen exigibles y desde ese punto de vista el profesor MORALES MoLINA tuvo
razón al indicar que los interesados que se presenten a acumular sus demandas
deben hacer valer títulos que contengan obligaciones expresas, claras y exigibles.
Le asiste la razón al mencionado profesor al explicar como fundamento de
la disposición del artículo 462 del Código General del Proceso la circunstancia
de que los bienes dados en garantía sean perseguidos por otros acreedores; pero,
desde el punto de vista sustancial, el acreedor no solo tiene la oportunidad de que
anticipadamente se declare vencido el plazo cuando se persigue el bien que se le
ha dado en garantía, sino también cuando el deudor esté en quiebra o se encuentre
en notoria insolvencia, o cuando ya se han extinguido o disminuido el valor de
las cauciones por culpa suya, como lo prevé el artículo 1553 del Código Civil.
Cuando el deudor se encuentre en alguna de esas hipótesis, el acreedor podrá ob-
tener la declaratoria de extinción anticipada del plazo o de cumplimiento de una
condición suspensiva y así poder empezar posteriormente el proceso ejecutivo a
que haya lugar.
En el caso de citación de acreedor con garantía real al proceso ejecutivo sin-
gular quirografario, este no necesitará que se declare exigible anticipadamente su
9 liERNANDO MORALES MoI..JNA, Curso de derecho procesal civil, Parte especial, ~ ed. Bogotá,
A.B.C., 1978, pág. 213.

acreencia, porque expresamente el artículo 462 del Código General del Proceso
señaló que ella se tomará exigible como consecuencia de la persecución judicial
del bien hipotecado o dado en prenda, lo que se explica en razón a que la específica
garantía se ve amenazada por otro acreedor.
En cuanto toca a los acreedores citados en la acumulación de demandas en el
ejecutivo singular quirografario, no existiendo idéntica disposición a la del artículo
462 del Código General del Proceso, la declaratoria anticipada de vencimiento de
plazo o de cumplimiento de la condición suspensiva solo podrá obtenerse acudiendo
a la vía del proceso verbal. Esta situación es abiertamente injusta y debería ser
objeto de urgente reforma, como así se ha sugerido de tiempo atrás1°.
Veamos un ejemplo: el señor A es deudor de los acreedores quirografarios B,
C y D por$ 1.000.000, $ 2.000.000 y $ 4.000.000, respectivamente; con excep-
ción de la obligación del señor D, las demás son exigibles.
El acreedor B inicia proceso ejecutivo singular quirografario contra A para el
cobro de la obligación y oportunamente C acumula su demanda, con fundamento
en su acreencia. Por efecto de la acumulación de C a la demanda de B, se ordena
emplazar a los demás acreedores, que en este caso se limita a D, quien no podría
hacer valer su obligación por no ser aún exigible.
¿Qué debe hacer D, si quiere tener alguna posibilidad de recaudo? Como están
las cosas, debe instaurar un proceso verbal para que se declare anticipadamenteex-
tinguido el plazo y después comenzar su ejecución o acumular el proceso ejecutivo,
que a lo mejor concluye antes que termine el verbal, es decir, cuando el deudor ya
no tenga bienes porque fueron subastados justamente en el proceso en el que fue
citado D, pero no pudo acumular su demanda por no ser exigible la obligación.
Lo lógico y consecuente con esta situación sería que el legislador hubiese
establecido para los acreedores que atienden el emplazamiento del artículo 462,
numeral 2, del Código General del Proceso, la posibilidad de hacer valer sus cré-
ditos, exigibles o no. Porque si el deudor es perseguido por dos acreedores, no
hay duda alguna de que cualquier juez que examinara tal situación en un proceso
verbal procedería a declarar anticipadamente extinguido el plazo, pues sería notoria
la insolvencia del ejecutado. Como no se consagró una disposición como la que
se echa de menos, es evidente que el acreedor convocado no podrá hacerse parte
sino con los créditos exigibles, por lo que es de esperar que en el futuro se proceda
a señalar que los acreedores que decidan presentarse a hacer valer sus créditos
podrán hacerlo, sean o no exigibles estos, lo que consulta con mayor equidad el
artículo 1533 del Código Civil e interpreta de mejor manera la economía procesal.
10
RAMIRO BEJARANOGUZMÁN, "Acumulación de demandas ejecutivas", en Revista del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, vol. 1, núm. 2, Bogotá, 1984, págs. 28-29-33.
g) Trámite de las demandas acumuladas. Vencido el término del emplazamiento

a los acreedores, cada demanda presentada se tramita simultáneamente, pero se
llevarán en cuaderno separado y se dictará una sola sentencia. Esta sentencia podrá
comprender la resolución de la demanda principal y las acumuladas, o solo la de
estas, si la acumulación se presentó después de haberse dictado la sentencia o el
auto que ordenó seguir adelante la ejecución; pero si la acumulación se produjo
después de la sentencia o del auto que ordenó seguir adelante la ejecución, ello
implica que posteriormente habrá de proferirse nueva sentencia, lo que constituye
una situación sui generis.
Véanse estos ejemplos que ilustran lo anterior:
El señor A es deudor de B, C, D y E por distintas sumas de dinero.
El acreedor B interpone proceso ejecutivo y notifica el mandamiento de pago
al deudor A, que propone excepciones. Antes que se dicte sentencia, al acreedor
C, acumula su demanda y por ello se convoca a los demás acreedores, que atien-
den oportunamente el llamado. Vencido el término del emplazamiento, con cada
demanda se forma un cuaderno separado pero la tramitación de todas comienza al
mismo tiempo. Al librarse los nuevos mandamientos de pago en lo que hace a las
demandas acumuladas, es muy posible que el deudor formule o no excepciones.
Cualquiera que sea su actitud, de todas formas se pronunciará una sola sentencia,
tanto para solucionar el debate originalmente planteado, como los que tengan que
ver con los créditos acumulados.
El señor A es deudor de B, C, D y E por distintas sumas de dinero.
El acreedor B interpone proceso ejecutivo contra A, y este, después de noti-
ficado, no propuso excepción de ninguna clase, por lo que el juez dictó auto que
ordena seguir adelante la ejecución, o habiendo propuesto las excepciones fue
derrotado, por lo que el juez dictó sentencia ordenando continuar con la ejecución.
Después de dictado el auto o proferida la sentencia y antes de la fijación de la
primera fecha de remate de bienes, el acreedor C acumula su demanda al proceso
que está en curso, que es admitida y en consecuencia provoca la convocatoria de
los demás acreedores, que atienden el emplazamiento presentando sus respectivos
libelos. En este evento, la demanda originalmente presentada ya está decidida, pero
no las otras, por lo que con cada una de ellas se formará un cuaderno separado y
se tramitarán al mismo tiempo. Puede ocurrir que contra algunas de esas nuevas
ejecuciones acumuladas el deudor formule excepciones y guarde silencio frente a
otra u otras. En esa situación, como el juez tiene unas demandas con excepciones
y otra u otras en las que no hubo reparos del deudor, esperará a proferir sentencia
para decidir en esa sola providencia tanto las excepciones de mérito como para
ordenar que siga adelante la ejecución respecto de los créditos que no merecieron
excepciones.
Se trata, entonces, de que si la acumulación se produce antes de dictarse la

sentencia o el auto que ordene seguir adelante la ejecución respecto del crédito
inicial, se dicte solo un fallo, tanto para está como para las otras obligaciones que
en virtud de la acumulación decidan comparecer. O se trata también de que si
ya se profirió la primera sentencia o auto que ordenó seguir adelante la ejecución
respecto a la primera y original demanda, posteriormente se profiera una sentencia
adicional para las demandas acumuladas.
A pesar de que cada demanda tendrá su propio trámite que se consignará en
un cuaderno autónomo, lo que se justifica por la multiplicidad de situaciones que
pueden presentarse, sea que se propongan o no excepciones, interpongan recursos,
etc., en cuanto toca a la decisión final de cada libelo, se ha querido aglutinar en una
sola providencia el fallo de todas las demandas. En esta sentencia, por consiguien-
te, puede darse el caso de que se ordene seguir adelante la ejecución en cuanto a
algunos otros créditos y se declaren probadas las excepciones respecto de otros.
La providencia que ordene seguir adelante la ejecución, sea porque no se pro-
pusieron excepciones o porque habiendo sido formuladas resultaron no probadas,
se dispondrá:
• Que con el producto del remate de bienes se paguen los créditos atendiendo
las prelaciones a que haya lugar, según la ley sustancial.
• Que el ejecutado pague las costas en interés general de los acreedores y los
que correspondan a cada demanda en particular.
• Que se practique en forma conjunta la liquidación de todos los créditos y costas.
Para mayor claridad, resulta aconsejable que el juez determine en la misma
sentencia qué rubros deben entenderse como costas causadas en interés general de
los acreedores, que normahnente son "los gastos realizados en beneficio común
como los inherentes a embargo, secuestro, avalúo y remate de bienes"!'.
C) Solicitud de prelación y desconocimiento de créditos
Es de singular importancia la disposición prevista en el numeral 4 del artículo

463 del Código General del Proceso, porque obliga a examinar varias hipótesis.
En efecto, la norma enseña que "antes de la sentencia que ordene llevar adelante
la ejecución, cualquier acreedor podrá solicitar se declare que su crédito goza
de determinada causa de preferencia, o se desconozcan otros créditos, mediante
escrito en el cual precisará los hechos en que se fundamenta y pedirá las pruebas
que estime pertinentes, solicitud que se tramitará como excepción".
La disposición se estableció para permitir a los acreedores formular una de
dos peticiones, o ambas, así: que se declare al acreedor peticionario que su eré-
u MoRA.LF.S MoLINA, op. cit., pág. 213.

dito goza de alguna razón de privilegio frente a los otros o que pueda desconocer
algunos créditos de los acumulados. Esta petición tendrá trámite de excepción y
se resolverá en la sentencia.
La norma deja varias dudas que conviene abordar, así: si respecto de la demanda
inicial ya se había dictado sentencia o auto que ordena seguir adelante la ejecución
cuando se presentó la acumulación, ¿la petición del acreedor podrá dirigirse inclu-
sive a desconocer el crédito sobre el cual ya se ordenó seguir adelante la ejecución?
Pongamos el siguiente ejemplo:
A es deudor de B, C, D, E y F, todos acreedores quirografarios de sumas de
dinero. A es demandado por B y como no propuso excepciones, se dictó auto que
decreta el avalúo y remate de los bienes y ordena seguir adelante la ejecución.
Después de dictado el auto y antes de la fijación de la primera fecha del remate de
bienes se acumula el libelo por un nuevo acreedor, en este caso C, lo que provoca
el emplazamiento de D, E y F.
Los nuevos acreedores que han llegado al proceso después de dictado el auto
que ordenó seguir adelante la ejecución respecto del primer crédito deben obtener
tramitación de sus demandas en forma simultánea pero en cuaderno separado.
Uno de estos acreedores, el señor D, desconoce el crédito de B, sobre el cual ya
se había dictado auto que ordena seguir adelante la ejecución.
No existe la menor duda de que aun habiéndose proferido el auto que ordenó
el remate y avalúo y seguir adelante la ejecución, los nuevos acreedores podrán
no solo desconocer los créditos sobre los que no se ha dictado sentencia u orden
de que siga adelante la ejecución, sino también aquellos respecto de los cuales
previamente se había ordenado seguir su ejecución. Es decir, la sentencia o auto
que ordena seguir adelante la ejecución no hace tránsito o cosa juzgada material
si se presenta la acumulación de demandas, pues en este evento los acreedores
podrán desconocer el crédito que ya se había ordenado ejecutar.
En casos como el planteado se trata nada más ni nada menos que de la for-
mulación de excepciones perentorias por un acreedor, que las propone con miras
a que reduciéndose la carga obligacional aumenten sus posibilidades de recaudo.
Si se formulan por el deudor excepciones perentorias contra una de las de-
mandas, principal o acumulada, y además se promueve por un acreedor el desco-
nocimiento del crédito sobre el que se propusieron las defensas, todas se tramitarán
y decidirán como excepciones de mérito.
Se ilustra lo dicho, con un ejemplo.
A es deudor de B, C, y D, todos acreedores quirografarios. B formula de-
manda contra A, que propone excepciones de fondo. Antes de dictarse sentencia,
C acumula su demanda y en consecuencia se emplaza a los demás interesados,
haciéndose parte del señor D, que no solo presenta su demanda, sino que desco-
noce el crédito presentado por B, frente al cual el mismo deudor había propuesto
excepciones. En este evento, tanto el deudor como el acreedor D tienen una co-
munidad de intereses encaminada a que se desconozca un crédito, y los reparos
de uno y otro se tramitarán como excepción de mérito. Si todos los acreedores
que se hicieron parte desconocen entre sí sus créditos, todo se resolverá mediante
el trámite de excepciones.
De todo lo dicho pueden extraerse las siguientes conclusiones.
La posibilidad de acumular demandas la tiene no solamente el acreedor qui-
rografario, sino también el que tiene garantía real que decide ejecutar por la vía
de la acción mixta.
La demanda acumulada podrá presentarse con fundamento en un título que aún
no sea ejecutivo por faltarle el requerimiento para constituir en mora al deudor o
la notificación de la cesión del crédito, requisitos que quedarán satisfechos cuando
se notifique al ejecutado del auto ejecutivo como lo prevén los artículos 94 y 423
Podrá acumular o reformar la demanda, si está en tiempo para hacerlo, el eje-
cutante que después de presentada la demanda decide presentar un nuevo título
ejecutivo contra el deudor.
El emplazamiento realizado con ocasión de la acumulación de demandas no
implica la designación de curador ad litem para los acreedores que no se presentan.
Es de vital importancia que se piense en una reforma del Código de Procedi-
miento Civil que permita a los acreedores que decidan atender el emplazamiento
que puedan acumular, sean o no exigibles sus obligaciones.
El desconocimiento de un crédito propuesto por un acreedor podrá alterar
y modificar la sentencia o el auto, según el caso, que hubiese ordenado seguir
adelante la ejecución.
Cuando el desconocimiento de un crédito provenga del ejecutado y de otro
acreedor, ambas peticiones se tramitarán y resolverán como excepciones de mérito.
D) Acumulación de procesos ejecutivos singulares quirografarios
Lo primero que hay que decir respecto de la acumulación de procesos es que

esta procede si los distintos juicios tienen un demandado común y siempre que quien
pida la acumulación pretenda perseguir total o parcialmente los mismos bienes del
demandado. En cualquier caso en la acumulación deben advertirse los siguientes
presupuestos:
l. Cuando se pretenda acumular un proceso ejecutivo quirografario a otro
proceso ejecutivo con garantía real, solo podrá solicitarla el acreedor hipotecario
o prendario.
2. La acumulación de procesos será procedente aunque en ninguno de los

asuntos se haya notificado el auto ejecutivo al ejecutado, y debe presentarse hasta
antes de que se fije fecha para la primera diligencia de remate o se termine el
proceso por cualquier causa. En la respectiva solicitud se hará referencia acerca
de que no ha precluido la oportunidad para que pueda solicitarse y decretarse la
acumulación de procesos.
3. Solo son acumulables procesos ejecutivos seguidos ante jueces de la misma
jurisdicción, es decir, no podrá acumularse un proceso ejecutivo seguido ante un
juez civil del circuito con otro proceso ejecutivo promovido ante la jurisdicción
laboral.
4. La petición, trámite y, si fuere el caso, la notificación del auto ejecutivo, se
someterá a las prescripciones de los artículos 150 y 159 del Código General del
Proceso. Es decir, la petición de acumulación es competencia exclusiva del juez
que adelante el proceso más antiguo, entendiendo por tal aquel asunto donde pri-
mero se haya notificado el auto ejecutivo al demandado o sea en el primero que se
hayan practicado medidas cautelares. No obstante, si alguno de los procesos por
acumular fuere de competencia de un juez de superior categoría, el expediente se
le remitirá por el de inferior rango para que aquel se pronuncie sobre la acumula-
ción, y si la decreta, continúe conociendo del proceso.
Al solicitar la acumulación de procesos, el peticionario debe expresar las razo-
nes en que sustente su solicitud. Si los procesos por acumular cursan en un mismo
despacho judicial, la petición de acumulación no estará sujeta a trámite alguno, pues
se resolverá de plano. Del mismo modo se procederá si la acumulación de procesos
ante el mismo juzgado se hubiese promovido de oficio, es decir, la acumulación se
decretará de plano. Cuando los procesos por acumular se encuentren en despachos
diferentes, el peticionario debe indicar en su solicitud formulada al que conozca del
proceso más antiguo, el estado en el que se encuentran los procesos y suministrará
copia de las demandas con las que se hubieren promovido los litigios por acumular.
En caso de que se hubiese promovido de oficio la acumulación de procesos que
estén en diferentes despachos judiciales, el juez que lleve la iniciativa solicitará
a su colega que le remita por el medio más expedito posible una certificación del
proceso por acumular junto con las copias de la demanda.
Presentada la petición de acumulación ante el juez que conozca del proceso
más antiguo, este oficiará al que esté conociendo del otro proceso o de los demás,
si fueren varios, para que le sean remitidos los expedientes. Recibidos los ex-
pedientes por el juez que los solicitó, se tramitarán conjuntamente, pero antes se
suspenderá la actuación en el proceso que fuese más adelantado, a efectos de que
los restantes alcancen el mismo estadio de trámite. Igualadas las actuaciones en los
distintos procesos acumulados, se continuarán adelantando simultáneamente y se
decidirán en una sola instancia.
E) Acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones

y persecución en un proceso civil de bienes embargados
en otro (embargo de remanentes)
En estricto sentido los fenómenos de la acumulación de embargos en pro-

cesos de diferentes jurisdicciones y la persecución en un proceso civil de bienes
embargados en otro juicio no constituyen intervención de terceros en el proceso
ejecutivo singular, pues en el fondo se trata del decreto y práctica de dos medidas
cautelares particulares.
La acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones se
presenta cuando estando embargados unos bienes por cuenta de un proceso civil,
simultáneamente en un proceso ejecutivo laboral, de jurisdicción coactiva o de
alimentos se decreta el embargo de los mismos bienes. En ese caso, decretada la
medida cautelar por el juez laboral, el juez de la jurisdicción coactiva o el juez
de familia, se comunicará al juez civil, librando el oficio respectivo "en el que se
indicarán el nombre de las partes y los bienes de que se trate" (C. G.P., art. 465).
El juez civil continuará adelantando su proceso hasta cuando remate los bienes,
pero una vez recaudado el producto del remate, le solicitará al juez laboral, fiscal
(como también se denomina al juez de la jurisdicción coactiva) o al de familia, la
liquidación definitiva y en firme del crédito que ante cada uno de ellos se cobre y
de las costas causadas. Recibidas en el proceso civil la liquidación de crédito y
costas del juez laboral, fiscal o al de familia, pago previo de los gastos hechos para
el embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes, el juez civil hará la distri-
bución del producto del remate entre todos, atendiendo por supuesto la prelación
legal de créditos, mediante auto que se comunicará al juez del proceso laboral,
de familia o al funcionario ejecutor de la jurisdicción coactiva, quienes podrán
interponer recurso de reposición dentro de los diez días siguientes al del recibo
del oficio. Tal vez porque el acreedor laboral o fiscal puede impugnar el auto en el
que el juez civil ordena la distribución del dinero, el Código General del Proceso
trató esta figura dentro del capítulo de la intervención de terceros en el ejecutivo
singular; pero, como se dijo, en el fondo se trata de una específica medida cautelar.
Los gastos realizados por el ejecutante en el proceso civil, para atender el
embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes, constituyen una acreencia
privilegiada aun en frente de las laborales, fiscales y de familia, por lo cual se can-
celan previamente a distribuir entre todos los acreedores el producto de la subasta.
Un ejemplo debe aclarar lo que se explica. En el juzgado 1 º civil del circuito
de Bogotá, Pedro adelanta proceso ejecutivo contra Juan, en el que se embarga un
inmueble de propiedad de este. Simultáneamente Mario, extrabajador de Juan,
promueve un proceso ejecutivo laboral en su contra ante el juzgado 1 º laboral del
circuito de Bogotá, para obtener el pago de sus prestaciones; además la DIAN in-
terpone proceso ejecutivo fiscal contra Juan para cobrarle los impuestos de renta
y los hijos de Juan promueven proceso de alimentos en el juzgado 1 s de familia,
dentro de los cuales decreta el embargo del mismo inmueble que ya está embar-
gado en el proceso civil. Como ya el inmueble está embargado por cuenta de un
acreedor civil, el juez 1 º laboral del circuito, la DIAN y el juzgado 1 º de familia
libran oficios al juzgado 1 º civil del circuito de Bogotá, en los que le informan de
los embargos laboral, coactivo y de familia. El juez 1 º civil del circuito, recibidos
esos oficios, continuará el proceso ejecutivo de Pedro contra Juan y rematará los
bienes. Recibido el producto del remate, el juez 1 s civil del circuito pagará los
gastos hechos para embargar, secuestrar, avaluar y rematar el inmueble y pedirá
al juez 1 s laboral del circuito, al juez 1 º de Familia y a la DIAN la liquidación de
cada uno de sus créditos y costas. Recibidas por el juez 1 º civil del circuito las
º º
liquidaciones enviadas por el juez 1 laboral del circuito, al juez 1 de familia y la
DIAN, dispondrá la distribución de lo que haya quedado del producto del remate
entre todos los acreedores, atendiendo el orden de prelación legal de ellos.
Cuando el embargo del bien se concreta previamente en el juzgado laboral,
fiscal o el de familia, el ejecutante del proceso civil podrá pedir el remanente que
pueda quedar y el de los bienes que se lleguen a desembargar, en el laboral o en
el coactivo.
Pero, la persecución en un proceso civil de bienes embargados en otro proceso
o embargo de remanentes, como también se le conoce, consiste en la práctica de
una medida cautelar en virtud de la cual "quien pretenda perseguir ejecutivamente
en un proceso civil bienes embargados en otro proceso y no quiera o no pueda
promover la acumulación, podrá pedir el embargo de los que por cualquier causa
se llegaren a desembargar y el del remanente del producto de los embargados"
(C. G. P., art. 466).
El juez que decrete el embargo de remanentes lo comunicará al otro despacho
judicial, mediante un oficio en el que quien lo reciba dejará constancia de fecha
y hora en la que se ha recibido. La razón por la cual este oficio es el único en el
que se anota la fecha y hora de recibido en el juzgado de destino, radica en que
a partir de ese mismo instante "se considerará consumado el embargo[ ... ] y así
lo hará saber al juez que libró el oficio". En consecuencia, si por ejemplo, en el
juzgado 1 º civil del circuito de Bogotá se recibe a las 8 y 30 a. m. oficio del juz-
gado 5º civil del circuito de Bogotá, que comunique embargo de remanentes en
el proceso ejecutivo de Pedro contra Juan, y a las 8 y 31 a. m. se decreta el des-
embargo de un inmueble, éste se desembargará por el juzgado 1 º civil del circuito
pero deberá ponerse a disposición del otro ejecutivo que se adelanta en el juzgado
5º civil del circuito.
Cuando se rematen los bienes embargados y se cancelen el crédito y las costas,

de quedar un remanente, el juez lo remitirá al proceso donde se embargó.
Ahora bien, cuando el proceso en el cual están embargados los bienes termina
por desistimiento o transacción, tales bienes se desembargarán pero se conside-
rarán embargados de nuevo por el juzgado que decretó el embargo de los bienes
que llegaren a desembargarse. Lo mismo ocurrirá si después de hecho el pago al
acreedor todavía quedan más bienes comprometidos, evento en el cual también
quedarán embargados por cuenta del juez que decretó el embargo de remanentes.
Con tal fin, el juez que desembargue y ponga los bienes a disposición del otro
proceso remitirá copias de las diligencias de secuestro practicadas. Si el bien
que se desembarga está sujeto a registro, se comunicará al registrador para que
este tome nota de que el bien seguirá embargado, pero por cuenta de juzgado y
proceso diferente.
Así mismo, si en el proceso en el que se desembargan los bienes para poner-
los a disposición del otro juzgado se hubiere realizado su avalúo, también se re-
mitirá este al otro proceso, en el cual tendrá eficacia, siempre que esa experticia
se someta a las reglas de contradicción y actualización.
En materia de embargo de remanentes o de bienes que se lleguen a desem-
bargar, no puede concretarse sino uno en cada proceso, como se desprende del
inciso 3º del artículo 466 del Código General del Proceso, en cuanto dispone que
recibido el oficio comunicando el embargo, desde ese momento se consumará ese
embargo "a menos que exista otro anterior". Es decir, si estando embargados los
remanentes o los bienes que se llegaren a desembargar, el juez recibiere un nuevo
oficio que comunique idéntica medida por otro juzgado, rechazará el embargo y
así lo comunicará al juez que lo hubiese decretado. En tal caso, el camino que
le queda a ese ejecutante que no pudo consumar ese embargo de remanentes es
pedir la misma medida ante el juzgado que previamente la había comunicado al
despacho donde no se pudo concretar.
Por ejemplo: en el juzgado 1 º civil del circuito de Bogotá se adelanta proceso
ejecutivo de Pedro contra Juan, y en él se embargan un inmueble y un carro. En
el juzgado 2º civil del circuito se adelanta proceso ejecutivo de Diego contra
Juan, en el que se pide el embargo de los bienes que se lleguen a desembargar o
º
el remanente que quede en el juzgado 1 civil del circuito en el proceso de Pedro
contra Juan. Con tal fin, el juez 2º civil del circuito de Bogotá comunica el em-
bargo de remanentes y de los bienes que se lleguen a desembargar al juzgado 1 s
civil del circuito de Bogotá. Posteriormente corre proceso de María contra Juan
en el juzgado 3º civil del circuito de Bogotá, en el que se pide también el embar-
go de remanentes o de los bienes que se lleguen a desembargar en el proceso de
Pedro contra Juan que cursa en el juzgado 1 s civil del circuito de Bogotá, que al
recibir el oficio respectivo, debe responder que como ya hay un embargo de esa
naturaleza decretado por el juzgado 2º civil del circuito, no puede concretarse la
medida cautelar. En ese evento, lo que podría solicitar María ante el juzgado 3º
civil del circuito, es que ordene el embargo de remanentes y de los bienes que se
lleguen a desembargar, pero en el juzgado 2º civil del circuito de Diego contra Juan.
El acreedor que embarga remanentes adquiere una calidad que si bien no es
exactamente la de un tercero en el proceso donde se concretó esa medida, sí le
confiere unas prerrogativas que lo asimilan a un tercero. En efecto, mientras esté
vigente el embargo de remanentes la solicitud para suspender el proceso donde
están embargados los bienes afectados con la medida, solamente podrá presentarse
y decretarse si es coadyuvada por el acreedor que embargó los remanentes. Así
mismo, el acreedor que embargó remanentes está facultado para actuar en el pro-
ceso donde están embargados los bienes afectados, presentando la liquidación del
crédito, solicitando se señale fecha y hora para el remate, haciendo las publicaciones
requeridas, o pidiendo se decrete el desistimiento tácito y la consecuencial termi-
nación del proceso. Este tratamiento al acreedor que ha embargado remanentes
es tal vez lo que justifica que en el estatuto procesal se hubiere preferido desde
siempre, tratar esta materia dentro de la intervención de terceros en el ejecutivo,
más que como una medida cautelar.
23. REALIZACIÓN ESPECIAL DE LA GARANTÍA REAL
Mediante el proceso ejecutivo con garantía hipotecaria o prendaria se busca

hacer efectiva la garantía real, constituida para asegurar el pago de cualquier
obligación.
Al lado del proceso contencioso-ejecutivo de garantía real, el artículo 37 de
la ley 1395 de 2010, de descongestión judicial, creó la "realización especial
de la garantía real" como una forma conciliada de concreción de la garantía real,
para lo cual introdujo en el artículo 544 del Código de Procedimiento Civil una
extensa reglamentación, que ahora se reproduce en el artículo 467 del Código
En efecto, en desarrollo de esta peculiar forma de ejecución de la garantía real,
el acreedor hipotecario o prendario puede solicitar ante el juez que le sea adjudica-
do el bien que soporta la hipoteca o la prenda. No obstante, a este trámite no podrá
acudirse si se desconoce el domicilio del propietario o su paradero, ni cuando el
bien esté embargado en otro proceso, o respecto del mismo existan acreedores con
garantía real de mejor derecho. No es que no pueda acudirse a este procedimiento
si el bien soporta un gravamen, porque si está afectado pero la petición la formula
el acreedor de mejor derecho, éste podrá adelantar el trámite.
La realización especial de la garantía real no es un proceso ejecutivo con

garantía real, sino una forma singular de adjudicación del bien hipotecado o dado
en prenda, por lo que la primera inquietud a dilucidar es la de definir cuál ha de
ser el juez competente para conocer de este trámite, porque infortunadamente la
ley no lo definió. Dado que de suscitarse oposición, este trámite puede devenir
en un verdadero proceso ejecutivo con garantía real, el competente será el juez
civil municipal o del circuito, dependiendo de la cuantía, del lugar donde estén
los bienes o el del domicilio del demandado, según lo previsto en los artículos 17,
numeral 1; 18 numeral 1; 20 numeral 1; 26 numeral 1 y el numeral 3 del artículo
En la demanda se solicitará en forma principal la adjudicación del bien hipo-
tecado o dado en prenda, y en subsidio que si el demandado formula excepciones
de mérito, la petición s¡ tramite como un proceso ejecutivo con garantía real. A
la demanda deberá adjuntarse lo siguiente:
• Título que preste mérito ejecutivo,
• El contrato de hipoteca o de prenda,
• Un certificado expedido con un mes de antelación a la presentación de la
solicitud, por medio del cual se acredite que el demandado es el propietario del
bien perseguido.
• El avalúo a que se refiere el artículo 444 del Código General del Proceso. Es
decir, si se trata de un inmueble, como se sabe, el valor será el del avalúo catastral,
aumentado en un cincuenta por ciento. Así las cosas, habrá de acompañarse a la
solicitud, además el avalúo catastral, salvo que el acreedor considere que no es
idóneo para establecer el valor del bien, en cuyo caso deberá arrimarse un dic-
tamen pericial. En el caso de automotores, el avalúo será el fijado oficialmente
para determinar el impuesto de rodamiento, por lo cual habrá de acompañarse a la
solicitud la certificación del impuesto respectivo, salvo que el acreedor considere
equivocado ese valor, evento en el cual ha de acompañar una pericia rendida a
instancias suyas. Si se trata de un bien diferente, el acreedor deberá acompañar
la peritación rendida por una firma o profesional especializado o por uno de los
avaluadores de la lista de auxiliares de la justicia.
• Una liquidación del crédito a la fecha de presentación de la demanda.
Presentada en forma la solicitud, el juez librará el mandamiento de pago que
considere legal, en el que prevendrá al demandado sobre la pretensión del acree-
dor de que se le adjudique el bien, sin necesidad de subasta. En el mismo auto
ejecutivo el juez también decretará de oficio el embargo del bien hipotecado, o su
embargo y secuestro si se trata de bienes dados en prenda. Naturalmente, el juez
debe inadrnitir o rechazar la petición, si a ello hubiere lugar.
Notificado el demandado en forma personal, dentro del término de los diez

días siguientes podrá asumir las siguientes conductas:
a) Guardar silencio o no formular objeción, ni pedir el remate previo del bien.
En este caso el juez adjudicará el bien al acreedor por un valor equivalente al 90
por ciento, para lo cual en la misma providencia cancelará los gravámenes, la
afectación a vivienda familiar y el patrimonio de familia. Igualmente, en la misma
providencia ejecutiva cancelará las medidas cautelares decretadas sobre el bien y
ordenará expedir copia del auto para que se protocolice en una notaría del lugar
del proceso y, si fuere el caso, se inscriba en la oficina de registro correspondiente.
Copia de todo esto se agregará al expediente, y el juez ordenará la entrega del
bien al demandante, y de los títulos del bien que el demandado tenga en su poder.
Si fuere necesario, el juez comisionará para que se practique la entrega del bien.
Las oposiciones a la entrega del bien solo serán admisibles si este no hubiese sido
secuestrado antes.
Cuando el valor de adjudicación del bien fuese superior al monto del crédito,
el acreedor debe consignar la diferencia a órdenes del juzgado dentro de los cin-
co días siguientes al vencimiento del plazo para presentar la oposición, cuando
ésta no se formule, o a la providencia que decida la oposición. De no realizarse
oportunamente el pago de la suma adicional, al demandante se le impondrá multa
equivalente al 20 por ciento del avalúo del bien que pretendió le fuese adjudicado.
b) Proponer la regulación o pérdida de los intereses, la reducción de la hipoteca
o la prenda, la fijación de la tasa de cambio, tachar de falso el título ejecutivo o el
contrato de hipoteca o de prenda, peticiones que se tramitarán mediante incidente
que se resolverá mediante auto apelable en el efecto diferido.
Ejecutoriado el auto que haya resuelto la regulación, en todo caso se procederá
a la adjudicación del bien en la forma y términos previstos en esta disposición; pero
si prospera la tacha del título ejecutivo se decretará la terminación del proceso,
y si lo que prospera es la tacha del contrato de garantía, la ejecución continuará
bajo las reglas generales del ejecutivo promovido por un acreedor quirografario.
Ahora bien, si además de la regulación se proponen excepciones de mérito,
ambas solicitudes se tramitarán y decidirán conjuntamente.
e) Formular excepciones de mérito, a las que se les imprimirá el trámite previsto
en el proceso ejecutivo, artículo 453 del Código General del Proceso.
d) Objetar el avalúo, objeción que se tramitará en la misma forma prevista en
el artículo 444 del Código General del Proceso. Decidida la objeción al avalúo,
se adjudicará el bien al demandante.
e) Objetar la liquidación del crédito, en la forma autorizada en el artículo 446
del Código General del Proceso, objeción que se resolverá siguiendo lo dispuesto
en esa misma norma. Decidida la objeción a la liquidación del crédito, se adju-

dicará el bien al demandante
f) Solicitar que el bien se someta a pública subasta, la cual se adelantará con-
forme a las reglas contenidas en los artículos 448 y 450 a 457 del Código General
del Proceso. Si se convoca a la subasta y no se presentan postores, el bien se
adjudicará en la forma y términos autorizados según este procedimiento.
El inciso 2º del literal e prevé que "la solicitud de subasta previa también podrá
ser formulada por el acreedor de remanentes" la cual, en principio, parecería reñir
con la prohibición de adelantar el trámite de realización especial de la garantía
respecto de bienes que estén embargados, prevista en el numeral 6 del artículo
467 del Código General del Proceso. En efecto, no hay contradicción, porque lo
que se prevé es que si otro acreedor ha promovido proceso contra el deudor en el
que ha pedido el embargo de remanentes de lo que quedare de adjudicarse el bien
al acreedor hipotecario, en tal caso, este pueda solicitar que antes de que tenga
lugar la adjudicación se intente la subasta pública del bien. En ese caso el bien no
está embargado por otro juzgado sino por el que adelanta la realización especial
de la garantía, solo que el primero pide el embargo de remanentes respecto de los
bienes embargados en el segundo.
24. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA EL EJECUTIVO CON TITULO

HIPOTECARIO O PRENDARIO
A) Alcance y contenido de la pretensión
El ejecutivo con título hipotecario o prendario es aquel que promueve un

acreedor que tiene en su favor una garantía hipotecaria o prendaria.
El pago de cualquier obligación puede garantizarse con hipoteca o prenda,
sea ella de pagar o no sumas de dinero. No obstante, como en estos procesos lo
que se pretende es el pago de la prestación debida con el -dinero que se obtenga
como producto del remate del bien que soporta la garantía, cuando la obligación
no sea de pagar suma de dinero sino otra diferente, el demandante deberá convertir
la prestación in natura en los perjuicios compensatorios, de manera que solicite
siempre el pago de sumas de dinero.
Si el acreedor tiene garantizado el pago de una prestación de dar diferente
de sumas de dinero, como entregar una especie o un cuerpo cierto, o ejecutar un
hecho, tendrá que convertir esa obligación en dineraria, pidiendo los perjuicios
compensatorios, bien los que las partes hayan pactado en el título o los que estime
bajo la gravedad del juramento, según lo prevé el artículo 468 numeral 7 del Código
General del Proceso, en concordancia con el 428 del mismo estatuto. ·
B) Competencia para promover el proceso ejecutivo con garantía real
El competente será juez civil municipal o del circuito, dependiendo de la

cuantía, del lugar donde estén los bienes, según lo previsto en los artículos 17
numeral 1, 18 numeral 1, 20 numeral 1, 26 numeral 1 y 28 numeral 7 del Código
C) Requisitos de la demanda en el proceso ejecutivo

hipotecario o prendario
La demanda con la que se promueva un proceso ejecutivo con título hipotecario

o prendario deberá cumplir los siguientes requisitos previstos:
• Por regla general, debe "cumplir los requisitos de toda demanda ejecutiva",
es decir, especificar las pretensiones con claridad, acompañar el poder y pruebas
de la representación legal de demandante y demandado o de la existencia de una
persona jurídica. Discrepamos de la apreciación del profesor HERNÁN FABIO LóPEZ
Btxxco, según la cual, cuando se indica que la demanda ejecutiva hipotecaria o
prendaria debe "cumplir los requisitos de toda demanda ejecutiva", ello implica
que ha de dirigirse también contra el deudor, cuando este no es el propietario de
la cosa 12, no solo porque esos requisitos a los que se refiere la norma tienen que
ver con otros detalles o exigencias de la demanda, como lo evidencia el hecho de
que en el inciso 32 numeral 1 del artículo 468 del Código General del Proceso,
de manera inequívoca se ordena que "la demanda deberá dirigirse contra el ac-
tual propietario del inmueble, la nave o la aeronave materia de la hipoteca o de
la prenda". En efecto, no se entendería que la mención a que la demanda debe
cumplir los requisitos de toda demanda ejecutiva fuese interpretada en el sentido
de que debe dirigirse contra el deudor cuando este no es propietario, y en la mis-
ma disposición se esté ordenando, sin distinción alguna, que la demanda siempre
habrá de dirigirse contra el propietario del bien.
• Especificar los bienes objeto del gravamen hipotecario o prendario, sin que
en el caso de los inmuebles se requiera la transcripción de linderos, si estos están
contenidos en algún otro documento anexado con la demanda (C. G.P., art. 83).
• Acompañar título que preste mérito ejecutivo.
• Primera copia de la escritura pública en la que conste el gravamen hipotecario
o el contrato de prenda.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del decreto 2163 de 1970, en la
copia de la escritura pública por medio de la cual se hubiese constituido la hipo-
teca, es necesario que el notario certifique que se trata de la primera copia y que
12
LóPEZ BLANCO, op. cit., pág. 587.
presta mérito ejecutivo. La razón de que solamente con esa primera copia pueda
formularse la demanda ejecutiva radica en el hecho de impedir que el acreedor,
valido de otras copias auténticas que no sean las primeras, pueda promover más
de un proceso ejecutivo o ceder su crédito hipotecario a diferentes personas. Por
supuesto, si la primera copia de la escritura pública se extravía o se destruye y
las partes no consignaron autorización para que el notario expida una nueva pri-
mera copia, deberá comenzarse un proceso para que con la intervención del juez
se autorice la expedición de una primera copia sustitutiva (C. de P. C., art. 427,
num. 2, parg. 12).
En el caso de la hipoteca, deberá acompañarse un folio de matrícula inmobi-
liaria expedido con una antelación no superior a un mes, que dé cuenta de quién
es el propietario del inmueble de los gravámenes que lo afecten, por un período de
diez años. En tratándose de prenda sin tenencia, el certificado que se acompañe
con la demanda debe dar cuenta solamente de la vigencia del gravamen.
Previsión que se ofrece sino inútil al menos confusa o contradictoria, es la que
trae el inciso 62 del numeral 1 del artículo 468 del Código General del Proceso,
relacionada con la carga impuesta de que cuando del certificado del registro aparezca
que los bienes gravados con hipoteca o prenda están embargados en otro proceso
ejecutivo "en la demanda deberá informarse, bajo juramento, si en aquel ha sido
citado el acreedor, y de hacerlo sido la fecha de la notificación". En efecto, esta
advertencia se justificaba en el régimen anterior, pues en él el acreedor con garantía
real citado podía ejercer su derecho separadamente ante otro juez, situación que se
modificó en el Código General del Proceso, en el que, como ya se vio, solamente
le es dable acudir ante el mismo juez pero en proceso separado. Si hubiere un
proceso ejecutivo en el que además de haberse embargado el bien fue notificado
el acreedor con garantía real, este necesariamente deberá concurrir a hacer valer
su derecho necesariamente ante el mismo juez así sea en proceso separado, de
manera que la previsión de informar si fue notificado carece de utilidad práctica
porque el juez advertirá en el certificado que es su propio despacho el que decretó
la medida cautelar.
D) La parte pasiva en el proceso ejecutivo hipotecario o prendario
El demandado en el proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario siem-

pre será el propietario de la cosa, aun cuando sea persona diferente del deudor.
Cuando este enajena el bien dado en hipoteca o prenda abierta sin tenencia y pos-
teriormente el acreedor pretende hacer valer la garantía hipotecaria o prendaria, la
demanda ha de dirigirse exclusivamente contra el propietario, y no contra este y el
deudor, pues no hay tal de que entre estos exista un litisconsorcio necesario, como
lo viene sosteniendo el profesor HERNÁN F ABIO LóPEZ BLANC013, no obstante que el

punto ya fue definido por la Corte Constitucional en su sentencia C-192 de 1996.
El citado fallo de la Corte Constitucional, al revisar el artículo 554 del Có-
digo de Procedimiento Civil (hoy C. G.P., art. 468, num. 1, inc. 42), en cuanto
al tema sobre quién debe ser el destinatario de la demanda, no dejó duda alguna
de la constitucionalidad de la regulación que impone la obligación de demandar
solamente al propietario. Tal decisión tiene alcance de cosa juzgada y es por tanto
vinculante y obligatoria, no así el salvamento de voto del magistrado disidente
que concluyó de manera diferente, como parece insinuarlo el autorizado tratadista
que se comenta. De abrirse camino la tesis de que cuando la Corte Constitucional
se pronuncia sobre la constitucionalidad de una norma con salvedad de uno de
sus magistrados, prevalece la opinión discrepante sobre el fallo, significaría el
aniquilamiento del Estado de derecho.
En efecto, la Corte Constitucional dijo al respecto lo siguiente:
"Séptima.-Examen del cargo de inconstitucionalidad.
"Como se ha dicho, el cargo de inconstitucionalidad consiste en la supuesta
violación del derecho de defensa del deudor de la obligación principal, cuando en
el proceso de ejecución con título hipotecario o prendario, la demanda se dirige
contra el actual propietario del bien objeto de la hipoteca o de la prenda y no contra
este y contra el deudor de la obligación principal.
"Pues bien: si se analiza este cargo, se encuentra que él carece de validez.
"¿Por qué no se quebranta el derecho de defensa del deudor principal, en
el proceso a que se refiere el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil?
Sencillamente, porque él no es parte en tal proceso. En este, como se persigue el
bien gravado con hipoteca o prenda, es demandado y es parte, necesariamente,
su dueño actual.
"Pero no es exacto afirmar que al no ser demandado en el proceso de ejecu-
ción con título hipotecario y prendario, el deudor de la obligación principal quede
indefenso.
"En primer término, en la hipótesis del inciso final del artículo 554, «cuando
el acreedor persiga, además, bienes distintos de los gravados con la hipoteca o la
prenda», se seguirá el procedimiento establecido para el proceso ejecutivo sin-
gular. Y aquí habrá, necesariamente, de ser demandado también el deudor de la
obligación principal, pues ya se vio cómo el tercer poseedor del bien hipotecado
solo puede ser demandado en ejercicio de la acción hipotecaria y, por lo mismo,
solamente el bien hipotecado puede perseguírsele.
13
"Pero si únicamente se ejerce la acción hipotecaria, y el demandado paga, o le

es rematado el bien hipotecado, el deudor de la obligación principal podrá ejercitar
sus defensas, proponer las excepciones, cuando el tercer poseedor intente repetir lo
pagado: entonces ejercerá su derecho de defensa. Recuérdese que él podrá oponer
todas las excepciones que el tercer poseedor habría podido oponer al acreedor.
"Pero, aún más: el deudor de la obligación principal, si es demandado por el
tercer poseedor del bien hipotecado, podrá oponer a este, a más de las reales, las
excepciones personales, establecidas por la ley en beneficio exclusivo de tal deudor
principal, «como su incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir» (C. C., art. 2380).
"En cuanto a la incapacidad de obligarse, ella comprende no solo la incapacidad
absoluta, sino también la relativa.
"La cesión de bienes, según el artículo 1672 del Código Civil, «es el abando-
no voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores,
cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar
sus deudas».
"El derecho a no ser privado de lo necesario para subsistir es el llamado «be-
neficio de competencia», definido por el artículo 1684 del Código Civil como «el
que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que
buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una
modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución
cuando mejoren de fortuna».
"En conclusión: es claro que el deudor principal podrá oponer al tercer posee-
dor, cuando este trate de repetir contra él, todas las excepciones que él mismo habría
podido invocar contra el acreedor: las reales, por ser inherentes a la obligación; y
las personales, por haberlas establecido la ley en beneficio suyo.
"De todas maneras, se ve que la situación del deudor cuando es demandado
por el tercer poseedor, en virtud de la subrogación o de la acción indemnizatoria
consagrada por el inciso final del artículo 2453 del Código Civil, es, por lo menos,
igual a aquella en que estaría si fuera demandado directamente por el acreedor.
En nada se vulnera su derecho de defensa.
"Por todo lo dicho, es claro que no se quebranta el derecho de defensa del
deudor de la obligación principal, y, por lo mismo, no se vulnera su derecho al
debido proceso. Como tampoco se violan las demás normas de la Constitución
que señala el actor: artículos 2º, 5º, 12 y 229.
"En consecuencia, la norma acusada será declarada exequible".
No hay duda, pues, de lo que sostuvo la Corte Constitucional, acerca de que
el deudor no debe ser demandado conjuntamente con el propietario de la cosa
hipotecada, por lo que la ardiente discusión carece de sentido.
Como si lo anterior no bastare, téngase presente que precisamente para que

el acreedor pueda perseguir solamente al propietario de la cosa dada en hipoteca,
sin que la demanda deba comprender al deudor, cuando este y aquel son personas
diferentes, el inciso 1 º del artículo 2452 del Código Civil previó que "la hipoteca
da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que
la posea, y a cualquier título que la haya adquirido". Tal derecho fue consagrado
insularmente para que el acreedor demande únicamente a quien sea propietario de
la cosa, sin consideración a que en el proceso esté presente el deudor.
A lo anterior se suma otra omisión del profesor LóPEZ BLANCO,en el enjundioso
y prolongado estudio sobre su tesis del litisconsorcio necesario entre propieta-
rio y deudor, pues olvidó citar el inciso 1 s del artículo 2453 del Código Civil y
solo mencionó los incisos 2º y 3º de la misma norma. En efecto, el inciso 1 º del
artículo 2453 del Código Civil prevé que "el tercer poseedor reconvenido para
el pago de la hipoteca constituida sobre la finca que después pasó a sus manos
con este gravamen, no tendrá derecho para que se persiga primero a los deudores
personalmente obligados" lo cual solo puede suponer que quien adquiere una cosa
que soporta una hipoteca ha de padecer insularmente la persecución, pues la ley ni
siquiera lo faculta para exigirle al acreedor que persiga primero a los obligados.
Si el sentido de esta disposición hubiese sido que el acreedor tuviese que perseguir
conjuntamente a propietario y deudor, así lo habría dicho de manera clara, pero
en vez de eso lo que dispuso fue que el propietario no puede exigirle al acreedor
que ejecute primero al obligado, lo que significa una autorización a demandar
únicamente al dueño del fundo.
Además, el entendimiento que el profesor LóPEZ BLANCO atribuye a los inci-
sos 22 y 32 del artículo 2453 del Código Civil acerca de la imposibilidad legal de
desposeer del bien al propietario en ausencia del deudor, porque ello haría ineficaz
la responsabilidad del vendedor al resultar evicta la cosa, sitúa la discusión en un
terreno que no es aplicable a esta situación, que por el contrario está reglada por
una norma especial, el inciso 3º del artículo 2453 del Código Civil según la cual
si el tercer poseedor "fuere desposeído de la finca o la abandonare" por obra de
la persecución del acreedor, "será plenamente indemnizado por el deudor, con
inclusión de las mejoras que haya hecho en ella".
Así las cosas, no tiene sentido sostener que si se pierde la cosa en un pleito
del acreedor hipotecario iniciado solo contra el dueño y no contra el deudor, el
propietario también perderá la posibilidad de reclamar la indemnización derivada
de la evicción de la cosa, pues es desconocer que precisamente para esa situación
hay norma expresa que le permite a ese propietario ser "plenamente indemnizado
por el deudor".
Menos es cierto que el numeral 7 del artículo 557 del Código de Procedimiento
Civil, introducido por la ley 794 de 2003 (hoy C. G. P., art. 468 num. 5 inc. 62),
baya avalado la posición que sostiene el profesor LóPEZBLANCO, como lo pregona

en su muy consultado texto de la parte especial. Por el contrario, esta disposición
lo que previó fue la posibilidad de que si realizado el remate no se paga toda la
prestación puedan perseguirse otros bienes del demandado "siempre y cuando
este sea el deudor de la obligación", tal regulación lo que dejó implícito es que es
legítimo que pueda promoverse un ejecutivo con garantía real instaurado solamente
contra el propietario del bien, es decir, en ausencia del deudor.
Tampoco es ajustada a la realidad la aseveración del citado profesor LóPEZ
BLANCO, en el sentido de que la sentencia C-798 de 2003, que declaró la constitucio-
nalidad condicionada del parágrafo del artículo 554 del Código de Procedimiento
Civil (hoy C. G.P., art. 468 num. 2), también apoya su tesis del litisconsorcio entre
propietario y deudor en estos procesos. Tal parágrafo prevé que si cuando el regis-
trador recibe el oficio de embargo ya el bien no pertenece al original demandado, a
pesar de eso el funcionario registrará la medida cautelar y el "juez de oficio tendrá
como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el mandamiento de
pago". En efecto, en la citada sentencia de la Corte Constitucional, lo único que
se agregó fue lo obvio: ese demandado que por ser nuevo propietario sustituye al
nuevo demandado solo responderá hasta la concurrencia de lo que represente el
bien hipotecado, por no ser el deudor. Esa aseveración, que nada nuevo descubrió
ni aportó, en ninguna forma apunta a sostener, como lo concluye el tratadista Ló-
PEZBLANCO, que cuando el propietario es persona diferente del deudor, es preciso
que ambos sean demandados, o que los dos forman un litisconsorcio necesario.
En conclusión: no solo porque la sentencia C-192 de 1996 definió con alcance
de cosa juzgada que no es necesario demandar al deudor, cuando no es el propieta-
rio de la cosa perseguida, sino además porque las otras razones legales así lo indi-
can, se concluye, sin vacilación alguna, que como no hay litisconsorcio necesario
entre deudor y propietario, y que como lo señala certeramente además el inciso
32 del numeral 1 del artículo 468 del Código General del Proceso, "la demanda
deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, la nave o la aeronave
materia de la hipoteca o de la prenda".
Cuando el pago de la prestación garantizadacon hipoteca o prenda se hubiese
pactado en diversos instalarnentos, el demandante podrá pedir que se le cancele su
totalidad, porque en este caso se harán exigibles los que se hubieren vencido. Es
decir, aquí opera una causa legal de exigibilidad de la totalidad de la prestación
cuyo pagó se pactó en cuotas o instalamentos.
E) Mandamiento ejecutivo y notificación
Presentada la demanda en forma, según lo previsto en el numeral 1 del artícu-

lo 468 del Código General del Proceso, el juez proferirá mandamiento de pago
"ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida si fuere

procedente, o en la que aquel considere legal" (C. G.P., art. 430), y como se trata
de una cantidad líquida de dinero, "ordenará su pago en el término de cinco días,
con los intereses desde que se hicieron exigibles basta la cancelación de la deuda"
(C. G.P., art. 431).
El mandamiento ejecutivo se notificará en la forma indicada en los artículos
290 a 293y301 del Código General del Proceso, al igual que ocurre en el ejecutivo
singular quirografario, y no tendrá apelación.
F) Embargo y secuestro del bien dado en garantía e imposibilidad

de concretar el secuestro y prestación de caución
En el mismo mandamiento de pago de oficio se ordenará el embargo y secuestro

del bien dado en garantía, sin necesidad de prestar caución. Con tal fin, cuando se
trate de hipoteca o de prenda abierta sin tenencia, se librará oficio al registrador o
a la cámara de comercio respectiva, para que inscriban el embargo. El numeral 2
del artículo 468 del Código General del Proceso prevé que "el registrador deberá
inscribir el embargo, aunque el demandado baya dejado de ser propietario del
bien. Acreditado el embargo, si el bien ya no pertenece al demandado, el juez
de oficio tendrá como sustituto al actual propietario a quien se le notificará el
mandamiento de pago".
Respecto de esta sustitución automática y oficiosa de demandado, cuando el
destinatario inicial de la demanda ha dejado de ser titular del dominio del bien
perseguido, además de que confirma la determinación del legislador acerca de
que la demanda solamente debe dirigirse contra el actual propietario sin necesi-
dad de vincular al proceso al deudor, fue declarada exequible mediante sentencia
C-798 de 2003 de la Corte Constitucional, en forma condicionada, pues dispuso
que el parágrafo del artículo 554 del Código de Procedimiento Civil se declaraba
ajustado a la Carta Política, "en el entendido [de] que el último propietario respon-
derá por la obligación principal, pero únicamente basta el valor del bien hipotecado
o dado en prenda". Aunque la Corte Constitucional no hubiese condicionado la
exequibilidad a la exigencia de que el propietario solo responde hasta el valor del
bien, en todo caso así se habría adelantado la ejecución, dado que el propietario
no es el obligado, lo cual en modo alguno puede significar que ello esté indicando
que el propósito del legislador fue convertir en litisconsorcio necesario al deudor,
cuando este es persona diferente del actual titular del dominio.
Si no puede obtenerse el secuestro del bien dado en garantía, porque prospera
objeción formulada por un poseedor o porque este promueve con éxito el trámite
subsiguiente de la insistencia en el secuestro, "dentro de los tres días siguientes a
la ejecutoria del auto que levante el embargo, el ejecutante podrá perseguir bienes
distintos de los gravados con hipoteca o prenda"; es decir, ante la imposibilidad
de concretar el secuestro, el demandante podrá optar por perseguir los demás bie-
nes del deudor como un acreedor quirografario, y por lo mismo, "a partir de este
momento serán admisibles tercerías de acreedores sin garantía real y se aplicará
el artículo 540" (C. G. P., art. 596, num. 3).
El inciso 1 Q del numeral 3 del artículo 468 del Código General del Proceso,
prevé que el ejecutado puede prestar caución para evitar el embargo y secuestros
de los bienes dados en prenda o hipoteca, o para levantar tales medidas caute-
lares, si se hubiesen practicado. En consecuencia, en estos procesos ejecutivos
con garantía real sí es posible que el ejecutado ofrezca prestar caución mediante
compañía de seguros o de un banco para impedir el embargo y secuestro del bien
dado en garantía, o en dinero efectivo.
Lo que no es posible en el ejecutivo con garantía real es la reducción de em-
bargos, según el mandato del numeral 2 del artículo 468 del Código General del
Proceso.
Una cosa es que no pueda reducirse el embargo, además, por virtud de la
indivisibilidad de la hipoteca y la prenda, y otra bien diferente es el derecho del
ejecutado de solicitar la reducción de la hipoteca o la penda, como se explicará
adelante.
G) Trámite del proceso ejecutivo singular con garantía real
Una de las ventajas de haber unificado el proceso ejecutivo en un solo trámi-

te, se aprecia en el proceso de ejecución con garantía real, pues, en cuanto a su
trámite se advierten unas mismas reglas para todo proceso de esta naturaleza. En
consecuencia, lo dicho antes sobre las conductas del ejecutado y el trámite frente
a ellas, entiéndase también explicado para el ejecutivo con garantía real.
25. L'ITERVENCIÓNDE TERCEROS ACREEDORES CON GARANTÍA

REAL EN EL EJECUTIVO HIPOTECARIO O PRENDARIO
Si del folio de matrícula inmobiliaria o del certificado de la constitución de

la prenda expedido por la cámara de comercio acompañados con la demanda se
desprende que además del gravamen hipotecario o prendario que se pretende
hacer efectivo hay otros acreedores en cuyo favor se ha otorgado igual garantía
sobre tales bienes, en el mandamiento ejecutivo el juez ordenará la citación de
esos terceros acreedores "para que en el término de diez días contados desde su
respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles" (C. G.P.,
art. 468, num. 4).
La citación de los otros acreedores con garantía real sobre el mismo bien se
hará en la forma prevista en los artículos 290 a 293 y 301 del Código General del
Proceso. Cuando a uno de estos acreedores sea necesario designarle curador ad

litem, el término para presentar la demanda será también de diez días.
Los únicos acreedores que pueden intervenir en el proceso ejecutivo con garantía
real son otros acreedores que tengan constituida en su favor garantía hipotecaria
o prendaria sobre el mismo bien, es decir, a este proceso no pueden acumular sus
demandas los acreedores quirografarios.
Las demandas presentadas por todos los acreedores citados se tramitarán con-
juntamente con la inicial, para lo cual se librará un único mandamiento de pago
respecto de aquellas demandas que vengan presentadas de acuerdo con la ley. En
cuanto a las demandas que no reúnan los requisitos legales, el juez proferirá autos
separados para cada una de ellas.
Si una de las demandas presentadas por un tercero acreedor fuere competencia
de un juez de mayor jerarquía, el proceso le será remitido para que se pronuncie
sobre la admisión de esa demanda y continúe el trámite, según lo previsto en el
inciso 22 del artículo 27 del Código General del Proceso. Tal situación se presen-
ta, por ejemplo, si el proceso comienza ante un juzgado civil municipal por razón de
la cuantía y al citar a los varios acreedores uno de ellos presenta demanda ejecutiva
de mayor cuantía, en cuyo caso el proceso ha de remitirse al juez civil del circuito
para que decida si la admite o no y, en caso positivo, para que continúe el proceso.
El auto ejecutivo que se profiera respecto de todas las demandas que cumplan
los requisitos de ley se notificará por estado, si para ese momento ya hubiere com-
parecido al proceso el ejecutado; en caso contrario, se notificará en forma personal,
como el mandamiento ejecutivo del crédito que suscitó el proceso.
Una vez notificado al ejecutado el auto ejecutivo proferido respecto de todas
las demandas que cumplen los requisitos legales, la ejecución se adelantará con-
juntamente hasta su terminación y se proferirá una sola sentencia en la cual se
fijará el orden de preferencia de los diferentes acreedores y se impondrá condena
en costas al deudor, tanto las causadas en interés general de los acreedores, como
en las propias de cada uno de los ejecutantes, que se liquidarán conjuntamente.
Rematado el bien dado en garantía, se procederá a pagar los diferentes créditos
en el orden de preferencia fijado en la sentencia. Si a todos los acreedores les
fueren canceladas sus prestaciones, el proceso terminará por pago.
No obstante, cuando entre los varios acreedores citados hubo algunos que
hicieron valer sus créditos oportunamente y otros no, si sobrare dinero después
de realizar el pago al demandante y a los demás acreedores que sí se presentaron
a hacer valer sus derechos, ese saldo será retenido por el juzgado por treinta días,
dentro de los cuales esos acreedores que no hicieron valer sus derechos tramiten
a continuación un proceso ejecutivo singular quirografario en el que se solicite
el pago de ese saldo retenido. Vencido ese término de los treinta días, si ninguno
de los acreedores que no hicieron valer sus derechos presenta la nueva demanda
ejecutiva, el dinero retenido se restituirá al ejecutado. Es atinada la observación
del profesor LóPEZ BLANCO, según la cual"[ ... ] lo que queda no es exclusivamente
para los acreedores con garantía hipotecaria que no se presentaron, será para quien
lo embargue y, en últimas, para reintegrar al ejecutado, si dentro de los 60 días
siguientes al pago hecho a los que sí comparecieron nadie persiga ese saldo"14•
El acreedor con garantía real de primer grado que citado al proceso no hace
valer su derecho oportunamente no por ello pierde la garantía hipotecaria: sim-
plemente habrá perdido la oportunidad de hacer valer su derecho en el proceso
en el que fue citado, pero no en otro. En efecto, ese acreedor privilegiado puede
optar por una de dos soluciones, con tal que una u otra la ejerza hasta antes que
le sea rematado el bien en el proceso en el que fue citado y dejó vencer los cinco
días para hacer valer su derecho:
• La primera, comenzar separadamente un ejecutivo mixto, el cual generará
la cancelación del embargo en el proceso en el que fue citado, conforme lo pre-
gona el numeral 5 del artículo 468 del Código General del Proceso. En efecto,
al instaurar el acreedor privilegiado un ejecutivo mixto y librarse oficio al regis-
trador, este cancelará el embargo del ejecutivo del acreedor de segundo grado,
obligándolo en consecuencia a prescindir de su ejecución y acumular su demanda
al ejecutivo mixto.
• La segunda, al amparo del artículo 464 del Código General del Proceso, pro-
mover otro proceso ejecutivo con garantía real, y una vez comenzado, provocar la
acumulación de este al otro proceso en el que originalmente fue citado y omitió
ejercer su derecho. Siendo acreedor privilegiado, al dictarse la sentencia de pre-
lación de créditos, su calidad de acreedor de mayor grado será respetada.
Si el acreedor que fue citado y no hizo valer oportunamente su derecho fue el
de segundo o de inferior grado, a este solamente le quedará la opción de instaurar
otro proceso ejecutivo con garantía real antes que sea rematado el bien y acumular
su proceso al otro en el que fue inicialmente citado. Acumulados ambos procesos,
se dictará una sola sentencia de prelación de créditos, en la que de todas maneras le
reconocerán su derecho a recibir el pago después de cancelado al de mejor derecho.
Lo que no tendría sentido para ese acreedor de segundo grado que no ejerció
oportunamente su derecho en el proceso en el cual fue citado, sería comenzar un
ejecutivo mixto, porque con este no lograría la cancelación del embargo decretado
en el proceso promovido por el acreedor de primer grado.
Desde luego, si citado el acreedor al proceso ejecutivo con título hipotecario,
de primer o de segundo grado, no hace valer su derecho dentro de los cinco días
14
siguientes, y además tampoco interpone otro proceso separado y permite que el

bien que sirve de garantía salga a remate, obviamente la perderá, no así el cré-
dito. Como ya se explicó, si en el ejecutivo en el que se remata el bien, después
de pagarle al acreedor que promovió el proceso sobrare dinero, este se retendrá
para que él o los demás acreedores que no ejercieron oportunamente su derecho,
por medio de un ejecutivo empezado a continuación, puedan hacerse pagar con
el saldo retenido.
En suma: si citado un acreedor a un ejecutivo con garantía real no hace valer su
derecho dentro de los diez días siguientes a su citación, no pierde su garantía, sino
el derecho a participar en el proceso en el cual fue citado. No obstante, mientras
no se remate el bien, en el caso de que quien no hizo valer su derecho fuese el
acreedor de primer grado, podrá comenzar un ejecutivo mixto u otro con garantía
real, en este caso para posteriormente pedir la acumulación de ese nuevo trámite
al de aquel donde declinó el ejercicio de su derecho. Si quien no hizo valer su
derecho fue un acreedor de segundo o de inferior grado, a este solo le quedará
la opción de interponer un nuevo proceso ejecutivo con garantía real y provocar
su acumulación al otro en el que dejó vencer inicialmente la oportunidad para
comparecer. Si en cualquier caso el acreedor citado tampoco comienza proceso
separado, uno mixto o uno con garantía real, y permite que se remate el bien, la
única posibilidad de pago que tiene consiste en que si sobra dinero después de
subastado el bien, concurra mediante un ejecutivo interpuesto a continuación del
proceso en el que fue citado, para reclamar ese saldo, el cual se retendrá por treinta
días en el juzgado.
26. ACUMULACIÓN DE DEMANDAS EJECUTIVAS CON GARANTÍA REAL
Aunque ya se explicó el alcance de la acumulación de procesos como una

de las opciones que tiene el tercer acreedor que citado deja vencer el térmi-
no de los diez días para hacer valer su derecho en el proceso donde es convocado,
téngase presente que según se desprende del inciso 1 º y el numeral 1 del artículo
464 del Código General del Proceso, al proceso ejecutivo con garantía real podrá
acumularse otro proceso ejecutivo de la misma naturaleza. En efecto, el inciso 1 s
dispone que para que proceda la acumulación es necesario que los procesos por
acumular tengan un demandado común y que se persiga la misma cosa; mientras
que el numeral 3 invocado prevé que a un proceso ejecutivo con garantía real solo
se puede acumular un quirografario si lo solicita el ejecutante con garantía real, lo
que claramente supone que solo pueden acumular acreedores también privilegiados.
A diferencia de lo que ocurre en el proceso ejecutivo singular quirografario,
que permite además de la acumulación de procesos la de demandas aun antes de
notificado el ejecutado del mandamiento de pago y hasta antes del auto que fije
la primera fecha para remate o la terminación del proceso por cualquier causa, en
el ejecutivo con garantía real no es posible acumular demandas, sino solamente
procesos.
La acumulación de procesos ejecutivos con garantía real se somete a las reglas
generales previstas en los artículos 148 a 150 del Código General del Proceso.
Acumular un proceso ejecutivo con garantía real a otro idéntico puede servir de
mecanismo para que el acreedor de segundo grado que no hizo valer oportunamente
su derecho a intervenir en el ejecutivo promovido por el acreedor de primer grado
pueda acumular a ese proceso y, por decirlo de alguna manera, enmendar el error
de no haber actuado a tiempo.
27. REMATE Y ADJUDICACIÓN DE BIENES EN EL PROCESO

EJECUTIVO CON GARANTÍA REAL
Las reglas del remate en el proceso ejecutivo que ya examinamos son las mis-
mas en todo proceso de esta naturaleza, de manera que a lo ya explicado en el
acápite sobre la subasta habrá de estarse. No obstante, en el caso particular del
remate de bienes en un proceso ejecutivo con garantía real, se tendrán en cuenta
las siguientes reglas especiales.
En efecto, cuando hay varios acreedores, el de primer grado podrá hacer pos-
tura con fundamento en la liquidación de su crédito; pero si quien está interesado
es el de segundo, debe obtener la autorización del acreedor de primer grado; del
mismo modo procederá el acreedor de tercer grado, si pretende hacer postura por
cuenta de su crédito, pues debe obtener la autorización de los acreedores que lo
anteceden, y así sucesivamente.
Si un acreedor de grado inferior quiere participar en la puja sin hacer postura
por cuenta de su crédito y no obtiene o no solicita la autorización de los otros
acreedores, en todo caso podrá intervenir en la puja consignando el 40 por ciento
del valor del bien, como si fuese un tercero.
Si adjudicado directamente el bien al acreedor único ejecutante o de mejor
derecho este no consigna el saldo del precio y el impuesto, se aplicará lo previsto
en el inciso final del artículo 453 del Código General del Proceso, es decir, se
cancelará su crédito "en el equivalente al veinte por ciento del avalúo de los bienes
por los cuales hizo postura", lo cual puede inclusive conducir hasta la extinción
total del crédito. Naturalmente, si fracasa la posibilidad de la adjudicación directa
del bien, cualquiera de las partes podrá solicitar que se convoque y realice una
nueva diligencia de remate, en la que inclusive podrá participar el acreedor que
incumplió la obligación de pagar el saldo del precio.
prevé la opción de que si rematado el bien, con el producto del remate no se
cancela la totalidad de la prestación debida, el acreedor podrá perseguir otros
bienes del ejecutado "siempre y cuando este sea el deudor de la obligación". En
tal caso, el proceso continuará como un ejecutivo singular sin garantía real, sin
que sea necesario proferir nuevo mandamiento de pago, ni sentencia, ni el ejecu-
tante estará obligado a prestar caución para que se decreten y practiquen nuevas
medidas cautelares. Dado que el proceso se transforma en un quirografario, es
posible que otros acreedores sin garantía real acumulen sus demandas o procesos
"antes de que se fije fecha para el primer remate o de que termine el proceso por
cualquier causa".
La razón por la cual se incluyó esta posibilidad de perseguir los demás bienes
del ejecutado, cuando con el producto del remate del bien dado en garantía no se
cubre todo el crédito, no fue la de apoyar la tesis del supuesto litisconsorcio entre
el propietario y el deudor en los ejecutivos con garantía real. No hay una sola
seña que indique que ese fue el propósito de esta saludable disposición, pues lo
único que pretendió fue que ante la circunstancia de que si rematado el bien dado
en garantía no se cubría el valor total del crédito, ese acreedor, en vez de tener
que someterse a empezar un nuevo proceso en el que se profiriera mandamiento
de pago y sentencia y en el que tuviera que prestar caución para que se decretaran
y practicaran embargos y secuestros, simplemente persiguiera todos los bienes
del ejecutado a continuación del ejecutivo con garantía real, con las prerrogativas
indicadas. Es claro que la disposición del numeral 6 del artículo 468 del Código
General del Proceso hacía falta y solucionó un problema de frecuente ocurrencia.
Afirmar, pues, que con el numeral 6 del artículo 468 del Código General del
Proceso se les concedió la razón a quienes siguen sosteniendo que hay litiscon-
sorcio necesario entre deudor y propietario del bien, es pensar con el deseo de
sacar avante una tesis superada por sentencia de la Corte Constitucional que hoy
es cosa juzgada, como se demostró en el acápite respectivo.
Como es apenas lógico, realizado el remate procede actualizar la liquidación
del crédito y las costas, para incluir los intereses causados más las expensas rea-
lizadas para la subasta, "para lo cual se tomará como base la liquidación que esté
en firme", según lo prevé ahora el numeral 4 del artículo 446 del Código General
del Proceso.
El parágrafo transitorio de este mismo artículo 446 del Código General del
Proceso autoriza al Consejo Superior de la Judicatura para que adopte "los me-
canismos necesarios para apoyar a los jueces en lo relacionado con la liquidación
de créditos". Dado que no se fijó un término dentro del cual tendrá vigencia esta
disposición calificada como transitoria, se concluye que una vez que el Consejo
Superior de la Judicatura implante los mecanismos de ayuda para apoyar a los

jueces en lo relacionado con la liquidación de los créditos, expirará la autorización.
28. PROCESO EJECUTIVO DE ACCIÓN MIXTA
Sabido es que de los derechos personales y reales se desprenden las acciones

personales y reales, según rezan los artículos 665 y 666 del Código Civil. Al decir
del profesor Joss J. GóMEZ, las acciones personales "se dirigen contra una persona
determinada, o sea la que se obligó en virtud de un título comprendido en cualquiera
de las fuentes de las obligaciones", mientras que "las acciones reales, en cambio,
no se dirigen individualmente contra una persona, sino contra la persona que tiene
la cosa sobre la cual recae el derecho, que puede ser hoy una y mañana otra"15•
La ley procesal permite el ejercicio de la acción personal, mediante el proceso
ejecutivo singular sin garantía real, personal o quirografario, en el cual el acree-
dor puede perseguir la totalidad de los bienes del deudor, en ejercicio de la mal
llamada prenda general de los acreedores, prevista en el artículo 2488 del Código
Civil. Así mismo, el estatuto procesal permite ejercer la acción real por medio
del proceso ejecutivo con garantía real (hipoteca o prenda), en el que solamente
puede perseguirse el bien afectado con hipoteca o prenda.
El acreedor que tiene constituido en su favor una garantía hipotecaria o prenda-
ria para asegurar el pago de la prestación no por ello renuncia a la prenda general
de los acreedores y puede perseguir también todos los demás bienes de su deudor,
además del que fue dado en garantía. Cuando el acreedor hipotecario o prendario
decide perseguir en un mismo proceso tanto el bien dado en garantía como los
demás de propiedad del deudor, ejerce la denominada acción mixta, pues en un
mismo trámite ejerce la acción personal y la real.
En el Código General del Proceso ya no existe norma que indique cómo ha de
tramitarse el proceso ejecutivo cuando a través suyo se ejerce la acción mixta, por
la sencilla razón de que el proceso ejecutivo es uno para todos los acreedores, no
importa su naturaleza. En consecuencia, el proceso ejecutivo de acción mixta se
somete a las reglas generales del ejecutivo que ya examinamos. Ello no significa
que el acreedor con garantía real que opte por ejecutar con fundamento en las
normas generales de la ejecución esté renunciando al privilegio que tiene respecto
del bien dado en garantía hipotecaria o prendaria.
Un ejemplo debe aclarar lo que se explica. Pedro es deudor de una obligación
dineraria en favor de Da vivienda, por lo cual constituye garantía hipotecaria sobre
un inmueble de su propiedad. Dado que Pedro incumple el pago de la prestación,
15 José J. GóMEZ, Bienes, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1981, pág. 124. ·
Da vivienda interpone proceso ejecutivo mixto, en el que pide y obtiene el embargo

del inmueble hipotecado, más tres carros de propiedad del deudor. De rematarse
tanto el bien hipotecado como los demás, el producto de la venta forzada del in-
mueble será exclusivamente para Davivienda, por ser esta acreedora privilegiada;
pero respecto de los vehículos, el producido de esta subasta, si además de Davi-
vienda comparecen otros acreedores quirografarios, será distribuido entre todos
a prorrata de sus acreencias.
Así las cosas, un acreedor que tiene constituido en su favor una garantía hi-
potecaria o prendaria, tiene las siguientes opciones para demandar a su deudor:
1) promover ejecutivo con garantía real, para perseguir exclusivamente el bien
hipotecado o dado en prenda; 2) promover un ejecutivo singular quirografario,
en el que perseguirá solamente los demás bienes del deudor, y 3) promover un
ejecutivo mixto, en el que perseguirá el bien dado en garantía y los demás de
propiedad del deudor, que se tramitará como si fuere un ejecutivo singular quiro-
grafario o personal.
A) Razones probables para acudir al ejercicio de la acción mixta
El acreedor con garantía real tiene plena autonomía para optar por una cualquie-
ra de las tres vías procesales para demandar a su deudor. No obstante, a manera
de orientación, conviene esbozar algunas de las razones que deben determinar al
acreedor con garantía real a no perseguir solamente el bien dado en hipoteca o
prenda, sino además la totalidad de los bienes de propiedad del ejecutado.
a) Cuando el valor del bien hipotecado o dado en prenda se ha depreciado o
es del todo inferior al del crédito cuyo cobroforzado se pretende. En este caso el
acreedor, si bien tiene constituida una garantía hipotecaria o prendaria, abierta o
cerrada, el bien afectado, por diversas razones tiene un valor muy inferior al del
crédito. Ante esa situación, el acreedor sabe que de interponer el ejecutivo con
garantía real, solo podrá pretender el pago del crédito hasta la concurrencia del
valor del bien, por lo que si rematado este no se cubre la totalidad de la prestación,
ese acreedor podría solicitar que a continuación de ese proceso se persiguieran
más bienes de propiedad del deudor, en aplicación del numeral 6 del artículo 468
Precisamente, para evitar esa situación, el acreedor puede decidir desde el prin-
cipio perseguir tanto el bien dado en garantía como los demás de propiedad del
deudor, promoviendo el ejecutivo mixto, que, como se indicó, se tramitará como
un ejecutivo singular quirografario o personal. El acreedor tiene esa opción así
la hipoteca o la prenda, sea cerrada o abierta.
b) Cuando el valor de los demás bienes de propiedaddel deudor resultan ma-

yores y más atractivos que el del bien dado en hipoteca o prenda. En esta hipótesis
el acreedor sabe de la existencia de otros bienes de propiedad del deudor, diferentes
del que. soporta la garantía, que por su mayor valor pueden resultar más atractivos
de perseguir, porque se obtendría más fácilmente el recaudo de la prestación.
Si, por ejemplo, el acreedor sabe que el deudor tiene depositados mil millo-
nes de pesos en un CDT extendido por un banco y la deuda asciende a 150 mi-
llones, mientras que el bien dado en garantía vale 200 millones, le puede resultar
más efectivo empezar un ejecutivo mixto, en el que además de perseguir el bien
dado en garantía, pida y obtenga el embargo y retención del dinero depositado
en el CDT.
e) Cuando por ser el deudor persona diferente del titular del bien dado en
garantía, el acreedor tiene interés o necesidad de perseguir la cosa hipotecada o
dada en prenda en cabeza del actual propietario y los demás bienes de propiedad
del obligado. Esta situación se puede dar cuando el deudor es persona diferente del
propietario del bien dado en hipoteca o prenda, sea porque se constituyó el grava-
men para garantizar el pago de una deuda ajena, o porque después de constituida
la hipoteca o la prenda el deudor enajenó a un tercero el bien dado en garantía.
Si el acreedor que tiene constituida en su favor la garantía cuya propiedad está
en cabeza distinta del deudor quiere simultáneamente perseguir la cosa y además
los demás bienes del deudor, es decir, tanto al propietario como al obligado, el
camino procesal que se lo permite es la proposición de un ejecutivo mixto. En tal
caso, la demanda se dirigirá tanto contra el propietario como contra el obligado;
frente al propietario, para perseguir únicamente el bien dado en garantía que está
en su cabeza; y en lo que hace al deudor, para perseguirle los demás bienes de su
propiedad.
29. CONCURRENCIA DE EMBARGOS
El numeral 6 del artículo 468 del Código General del Proceso regula la que
denominó "concurrencia de embargos, y antes se llamaba "prelación de embargos"
sin duda expresión esta última más afortunada que la actual, porque lo que aquí
se contempla es cuál medida cautelar ha de prevalecer cuando concurre con otra
de igual naturaleza sobre un mismo bien.
Dado que son varias las hipótesis de prelación de embargos que establece el
artículo 468 del Código General del Proceso, en aras de la claridad se explicarán
separadamente.
A) Si sobre un mismo bien se decreta el embargo en un proceso

ejecutivo con garantía real, cuando ya está embargado
en un proceso ejecutivo quirografario
Si se decreta el embargo del bien en un proceso ejecutivo hipotecario o pren-

dario, en este último caso sobre bien mueble sujeto a registro, cuando ya está
embargado en otro proceso ejecutivo promovido por un acreedor quirografario,
prevalecerá la medida cautelar decretada con fundamento en el ejecutivo hipote-
cario o prendario. En ese caso, como el juez del ejecutivo hipotecario o prendario
librará oficio que comunique el embargo a la oficina de registro, será el registrador
quien hará prevalecer el embargo. En efecto, recibido el oficio que comunica el
embargo, el registrador cancelará el que está vigente y que fue decretado en otro
proceso promovido por un acreedor quirografario e inscribirá el nuevo decretado
con fundamento en el ejecutivo con título hipotecario.
El registrador informará al juez del embargo que se canceló, sobre el levan-
tamiento de la medida cautelar, por virtud de la prelación del embargo decretado
en el proceso ejecutivo hipotecario o prendario. Si en el proceso en el que el re-
gistrador canceló el embargo se hubiese practicado el secuestro del bien, remitirá
copia de la diligencia al juzgado que decretó el embargo que prevaleció, para que
tenga efecto en este y oficie al secuestre para enterarlo del cambio de despacho
por cuenta del cual quedará secuestrado el bien.
Un ejemplo ilustra lo dicho. Pedro constituye hipoteca en favor de Davi-
vienda sobre un inmueble de su propiedad para garantizar el pago de una suma
de dinero. Al mismo tiempo, es deudor de Diego de otra suma de dinero, que no
tiene garantía alguna constituida en su favor. Dado que Pedro incumple el pago
de ambas obligaciones, Diego formula demanda ejecutiva singular quirografaria
ante el juzgado 1 º civil del circuito, despacho que decreta el embargo del inmueble,
el cual se inscribe en el folio de matrícula. Con posterioridad a este embargo,
Davivienda comienza proceso ejecutivo hipotecario contra Pedro en el juzgado 22
civil del circuito, despacho que ordena el embargo del bien, para lo cual libra el
oficio que comunica la medida al registrador. Después que el registrador recibe
el oficio que comunica el nuevo embargo, cancela el decretado por el juzgado 1 º
civil del circuito, inscribe el del juzgado 22 civil del circuito y le avisa al primer
juzgado para que si el bien se hubiese secuestrado, se advierta al secuestre del
cambio de autoridad por cuenta de la cual queda secuestrado el inmueble.
Ahora bien, si antes de llevar a cabo el secuestro en un ejecutivo promovido
para hacer efectiva garantía prendaria sobre un bien mueble no sujeto a registro
el juez se entera de que ya está secuestrado en un ejecutivo quirografario, librará
oficio al juez de este último proceso para que le remita copia de la diligencia de
secuestro, el cual seguirá teniendo vigencia en el ejecutivo prendario. Con tal

fin, el juez del proceso ejecutivo prendario además informará al secuestre de la
modificación. respecto a la autoridad bajo cuyas órdenes queda secuestrado el
mueble no sujeto a registro.
prevé que a pesar de que se decrete el embargo en uno de los dos procesos para que
prevalezca la medida decretada en el otro, por ministerio de la ley se produce el
embargo de los remanentes que queden en el proceso donde prevaleció el embargo
a favor de la ejecución donde se levantó la medida cautelar. En consecuencia,
si al rematarse el inmueble, con el producido del remate alcanza para pagar el
crédito y sobra dinero, este no será entregado al ejecutado sino que se pondrá a
disposición del juzgado donde se había levantado el embargo del bien dado en
garantía hipotecaria o prendaria.
B) Cuando sobre un mismo bien se decreta el embargo en un proceso ejecutivo

con garantía real y a la vez se decreta el embargo en un ejecutivo mixto
y prevalece la medida decretada en el primer proceso
En este caso se enfrentan dos embargos decretados en procesos ejecutivos

promovidos por acreedores a los cuales se les ha dado en garantía hipotecaria
o prendaria el mismo bien, pero con la diferencia de que uno de ellos instauró
un ejecutivo mixto, al paso que el otro promovió un ejecutivo con garantía real.
Es decir, ambos son acreedores con garantía real, pero han optado por instaurar
procesos ejecutivos diferentes.
Ante esa situación, de acuerdo con lo previsto en los incisos 4º y 5º del nume-
ral 6 del artículo 468 del Código General del Proceso "prevalecerá el embargo que
corresponda al gravamen que primero se registró", en cuyo caso el demandante
de este proceso "podrá hacer valer su derecho en el otro proceso dentro de la
oportunidad señalada en el inciso 1 º del numeral 4, es decir diez días.
Si el embargo que prevalece es el decretado en el proceso ejecutivo con título
hipotecario o prendario, entonces se cancela el embargo decretado en el ejecutivo
mixto, cuyo acreedor podrá hacer valer su crédito privilegiado en el otro proceso.
Si ese acreedor del ejecutivo mixto decide hacer valer su derecho en el otro proceso
ejecutivo con garantía real, en el que prevaleció la medida cautelar, es preciso dis-
tinguir si él era único ejecutante o si compartía ejecución con otros acreedores, así:
a) Hipótesis del acreedor único ejecutante en el ejecutivo mixto en el que se
cancela el embargo. Si el acreedor del ejecutivo mixto en el cual se cancela el
embargo era único ejecutante, el proceso se suspenderá mientras hace valer su
derecho en el otro proceso y hasta la terminación del último"[ ... ] una vez qué en
aquel se presente copia de la demanda formulada por el ejecutante y del manda-

miento de pago". Es decir, el acreedor del ejecutivo mixto debe presentar copias
de la demanda formulada en el ejecutivo hipotecario y el auto ejecutivo, a efec-
tos de que se suspenda el trámite de ese ejecutivo mixto.
Ahora bien, si en ese otro proceso ejecutivo hipotecario o prendario no se le
cancela la totalidad del crédito, el proceso ejecutivo mixto se reanudará y conti-
nuará hasta obtener la satisfacción total de la prestación. Empero, si en el otro
proceso ejecutivo o prendario se cancela la prestación, se declararán terminados
por pago tanto este juicio, como el ejecutivo mixto.
Por ejemplo, Pedro es deudor de Diego y Luis, a quienes les adeuda sendas
sumas de dinero, prestaciones ambas cuyo pago se encuentra garantizado con
hipoteca sobre un mismo bien. La hipoteca constituida en favor de Diego se re-
gistró el lº de febrero de 2011, mientras que la de Luis se registró el 15 de mayo
de 2011; en consecuencia, Diego es acreedor de primer grado, y Luis, de segundo
grado. Este interpone proceso ejecutivo mixto contra Pedro, en el juzgado 1 º civil
del circuito de Bogotá, despacho que embarga el inmueble. Estando embargado
el inmueble comienza proceso ejecutivo hipotecario de Diego contra Pedro, que
corresponde al Juzgado 2º civil del circuito, despacho que decreta también el
embargo del mismo inmueble. Recibido por el registrador el oficio del juzgado
2º civil del circuito, como se trata de embargo decretado a instancias de acreedor
de primer grado, se cancela el embargo que había decretado el juzgado 1 º civil del
circuito, donde es ejecutante Luis. Ante la cancelación del embargo en el proceso
del juzgado 1 º civil del circuito promovido por Luis, este decide hacer valer su
derecho en el ejecutivo hipotecario promovido por Diego, que cursa en el juzgado
2º civil del circuito, por lo cual el primer juicio se suspende, mientras en el otro
proceso se define si le pagan o no la totalidad de su crédito. Si en el hipotecario
le pagan tanto a Luis y a Diego, ambos procesos terminan; pero si a Luis no le pa-
gan totalmente, el proceso que este comenzó y que se suspendió se reanudará para
continuarlo y buscar que se cancele el saldo de la prestación.
Aspecto que no resuelve el artículo 468 del Código General del Proceso, es
cómo debe proceder el juez del ejecutivo mixto donde se persiguen más bienes,
si se presenta a acumular una demanda o un proceso ejecutivo, otro acreedor o
varios, mientras el proceso se suspende por causa de que el ejecutante inicial hizo
valer su derecho en el ejecutivo hipotecario. En efecto, puede ocurrir que estando
suspendido el ejecutivo mixto, a este se sume otro acreedor quirografario, bien
porque acumula su demanda o un proceso ejecutivo.
A pesar de que el inciso 5º del numeral 6 del artículo 558 del Código General
del Proceso señala que "[ ... ] se suspenderá su trámite [el del ejecutivo mixto] hasta
la terminación del segundo [ ... ]" (el ejecutivohipotecario), tal hipótesis está resuelta
564 PROCESOS DECLARATIVOS, ARBITRALES y EJECUTIVOS
bajo el escenario de que se trate de único ejecutante en eI ejecutivo mixto. Em-

pero, si a ese ejecutivo mixto llega otro acreedor acumulando demanda o proceso
ejecutivo, ya el inicial ejecutante no será único ejecutante, sino que compartirá
con otros acreedores. En este caso el proceso no debe permanecer suspendido,
sino que deberá reanudarse y adelantarse, de manera que si se remata el bien, se
distribuirá el producto de la subasta entre todos los acreedores, reservando lo que
corresponda a quien se fue a hacer valer su derecho al otro proceso, como se verá
en seguida.
No puede ser que el proceso ejecutivo mixto permanezca suspendido a pesar
de que a él se presentan uno o más acreedores, porque ello supondría sostener
una situación de privilegio para el acreedor que lo promovió y una vez cancelado
el embargo del bien dado en garantía, decide irse al otro ejecutivo hipotecario o
prendario. En efecto, de permanecer suspendido el ejecutivo mixto hasta que se
cancele el crédito al acreedor que dejó de ser único ejecutante, no obstante que
en el proceso intentan hacerse partes otros acreedores, estos quedarían imposibi-
litados de perseguir los demás bienes del deudor, al menos mientras esa situación
persista, lo que a todas luces resultaría lesivo de sus derechos y además implicaría
conceder un privilegio indebido al ejecutante inicial.
b) Hipótesis del acreedor que promueve ejecutivo mixto en el que intervienen
otros acreedores. Si en el ejecutivo mixto en el que se cancela el embargo sobre
le bien dado en hipoteca o prenda además intervenían otros acreedores, el proceso
continuará respecto de estos otros ejecutantes, hasta que se rematen los demás bie-
nes. Recibido el producto de la subasta, se distribuirá entre todos los acreedores,
pero la parte correspondiente al acreedor que se fue a hacer valer su derecho en
el otro proceso se reservará en espera de saber si le cancelan o no su crédito. Si a
ese acreedor que se fue al otro proceso le cancelan la prestación debida, la suma
reservada se distribuirá entre los otros ejecutantes, si a estos no se les hubiere
pagado completamente; o ese remanente se entregará al deudor, si hubiesen sido
canceladas las demás prestaciones.
En consecuencia, si el acreedor que se fue a hacer valer su derecho al ejecuti-
vo con título hipotecario o prendario no le pagan la totalidad de su prestación,
regresará al ejecutivo mixto a recoger la totalidad o parte de la suma que se re-
servó para él.
Por ejemplo: Diego y Luis son acreedores a quienes Pedro les adeuda sumas
de dinero. Pedro constituyó sendas garantías hipotecarias sobre el mismo bien,
para garantizarles a ambos el pago de sus prestaciones. La hipoteca constituida en
favor de Diego se registró el 1 Q de junio de 2017, mientras que la de Luis se regis-
tró el 15 de agosto de 2017; en consecuencia, Diego es acreedor de primer grado,
y Luis, de segundo grado. Luis interpone proceso ejecutivo mixto contra Pedro
en el juzgado 1 Q civil del circuito de Bogotá, despacho que embarga el inmueble.

Igualmente, en ese proceso promovido por Luis, acumula su demanda María, y
en consecuencia llegan al proceso Felipe, Félix y Daniel. Estando embargado el
inmueble se instaura proceso ejecutivo hipotecario de Diego contra Pedro, que
corresponde al juzgado 2Q civil del circuito, despacho que decreta también el
embargo del mismo inmueble. Recibido por el registrador el oficio del juzgado
2Q civil del circuito, como se trata de embargo decretado a instancias de acreedor
de primer grado, se cancela el embargo que había decretado el juzgado 1 Q civil
del circuito, donde además de Luis son ejecutantes María, Felipe, Félix y Daniel.
Ante la cancelación del embargo en el proceso del juzgado 1 Q civil del circuito
promovido por Luis, este decide hacer valer su derecho en el ejecutivo hipotecario
promovido por Diego, que cursa en el juzgado 2Q civil del circuito. Como en el
proceso del juzgado 1 Q civil del circuito también actúan como ejecutantes María,
Felipe, Félix y Daniel, este continuará adelantándose, a pesar de que Luis decidió
irse a hacer valer su derecho ante el juzgado 2Q civil del circuito. Rematados los
demás bienes en el ejecutivo mixto, con el producido del remate se les pagará a
los ejecutantes María, Felipe, Félix y Daniel y se reservará la parte que le corres-
ponde a Luis, en espera de establecer si a él le pagan o no la totalidad de su pres-
tación en el otro proceso. Si a Luis le pagan en el otro ejecutivo, esa suma que se
reservó para él se distribuirá entre los otros ejecutantes, siempre que a estos no
se les hubiese cancelado con el primer pago, pues de habérseles cancelado sus
prestaciones, la suma que inicialmente se reservó para Luis se entregará al eje-
cutado. Empero, si a este no le pagan en el juzgado 2Q civil del circuito, donde
cursa el ejecutivo hipotecario, despacho al que concurrió a hacer valer su derecho
ante la cancelación del embargo del bien dado en garantía, regresará al juzgado 1 Q
civil del circuito a recibir la suma que se reservó en su favor, una vez rematados
los demás bienes de propiedad del deudor.
c) Cuando sobre un mismo bien se decreta el embargo en un proceso ejecu-
tivo con garantía real y a la vez se decreta el embargo en un ejecutivo mixto, pero
prevalece la medida decretada en el segundo proceso. Si el embargo que prevale-
ce es el decretado en el proceso ejecutivo mixto, entonces se cancela el embargo
decretado en el ejecutivo hipotecario y, en tal evento, el acreedor de este segundo
juicio podrá hacer valer su crédito privilegiado en el otro proceso en el que se
persiguen más bienes, hasta antes que fije primera fecha para remate o termine el
proceso por cualquier causa.
En efecto, el término del acreedor con garantía real al que se le canceló el em-
bargo para que pueda comparecer en el proceso ejecutivo mixto, no puede ser de
diez días, como sí ocurre a la inversa, por la sencilla razón que la oportunidad para
que lleguen terceros al ejecutivo mixto es la que está prevista en el inciso 1 Q del
artículo 463 del Código General del Proceso, el cual prevé que la acumulación
de demandas puede hacerse desde antes de haber sido notificado el mandamien-
to de pago al ejecutado y hasta antes de que señale la primera fecha para el remata
o termine el proceso por cualquier causa.
30. EJECUCIÓN PARA EL COBRO DE DEUDAS FISCALES
Esta forma de ejecución tiene por objeto permitirles a las entidades públicas
demandar a los particulares para obtener el cobro forzado de las prestaciones
fiscales en su favor.
La jurisdicción coactiva, como también se le denomina e identifica a esta forma
especial de ejecución, tiene la peculiaridad de que la ejercen funcionarios del orden
administrativo, vinculados a la misma entidad pública acreedora.
La participación de servidores de la misma entidad ejecutante como funcio-
narios ejecutores fue respaldada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justi-
cia, en sentencia del 5 de octubre de 1989, cuyo ponente fue el doctor Remando
Gómez Otálora, no obstante que algunos han criticado por supuestamente violar
la prohibición de que no se puede ser juez y parte. En efecto, frente al cargo de
vulneración al principio de separación entre juez y parte, señaló la Corporación
que el ser acreedor y parte se explica en atención a que la posibilidad de la ad-
ministración de adelantar estas ejecuciones coactivas radica en que se trata de
actuaciones del orden administrativo y no judicial, que constituyen un privilegio
de la administración, tendiente a asegurar el pago de las deudas en su favor y la
procura del interés general de los administrados, el cual por lo mismo torna inocua
que en una misma entidad se confundan acreedor-deudor. Al respecto, dijo la Corte
en esa sentencia que "no es de extrañar entonces que por razón de su naturaleza,
fundamentos y objetivos la jurisdicción coactiva comporte de suyo el que el fun-
cionario administrativo que tiene la atribución legal de adelantar el procedimiento
coactivo para hacer efectivos créditos exigibles a cargo de particulares y a favor
de entidades públicas, simultáneamente obre como parte -en cuanto representa
al acreedor- y actúe como juez. Este doble carácter, como lo ha sostenido el
Consejo de Estado «tiene su razón de ser por tratarse de los medios o instrumen-
tos de que debe disponer el poder representado por la Nación para exigir de los
ciudadanos el pago de sus obligaciones» (Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Cuarta, sentencia de 20 mayo 1983, C. P. doctor Bernardo OrtizAmaya)".
La Corte Constitucional, en sentencia C-666 de 2000, de la que fue ponente el
doctor José Gregorio Hernández Galindo, reiteró que "la jurisprudencia ha definido
la jurisdicción coactiva como un «privilegio exorbitante» de la Administración,
que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención
judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya
justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos
recursos se necesitan con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales".
Hasta antes de la expedición de la ley 1066 de 2006, existían dos procedimien-
tos de jurisdicción coactiva: uno previsto en el Código de Procedimiento Civil, al
que acudían todas las entidades públicas, con excepción de la Dirección de Im-
puestos y Aduanas Nacionales (DIAN); y el otro previsto en el decreto extraordina-
rio 624 de 1989 o Estatuto Tributario, que regía solamente para los procesos ejecu-
tivos promovidos por la DIAN para obtener el cobro de las prestaciones fiscales en
su favor. En efecto, las entidades territoriales, en la medida en que la ley les per-
mitía adoptar las normas procedimentales, también podían usar este procedimiento
respecto a sus impuestos (decr. 1421 de 1993 para Bogotá y leyes 223 de 1995,
383 de 1997 y 788 de 2002). Es preciso tener en cuenta que si bien fue la ley &-
de 1992 la que facultó a las entidades públicas del orden nacional, la Contraloría,
la Procuraduría, la Registraduría, el Instituto de Bienestar Familiar, el Instituto de
Seguros Sociales, el SENA y las cajas de compensación familiar, para adelantar el
cobro coactivo de sus rentas propias, mediante un proceso ejecutivo ceñido a las
normas del Código de Procedimiento Civil, en últimas fue la ley 1066 de 2006 (art.
5º) la que no solo les reiteró esa facultad de cobro, sino que también definió que
se sometieran el procedimiento ejecutivo previsto en el estatuto tributario (ley @
de 1992, arts. 112 y 113. La primera demandada y declarada exequible mediante
sentencia C-666 de 2000. Las administradoras del régimen pensiona! de prima
media, como el ISS, tenían facultad de cobro por la ley 100 de 1993).
Con tal fin, el artículo 6º de la ley 1066 de 2006 derogó el procedimiento pre-
visto en el Código de Procedimiento Civil, de manera que a partir de la vigencia
de esa ley, todos los procesos de jurisdicción coactiva se siguen únicamente por
las reglas del Estatuto Tributario, sin perjuicio de las remisiones a las normas del
Código de Procedimiento Civil (arts. 839-1 y 839-2). En efecto, reza el artículo
5º de la ley 1066 de 2006 que "las entidades públicas que de manera permanente
tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la
prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan
que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos
los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Consti-
tución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones
exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito
en el estatuto tributario".
No obstante, los procesos de jurisdicción coactiva interpuestos por entidades
diferentes de la DIAN antes del 27 de junio de 2007, fecha en la que entró en
vigencia la ley 1066 de 2006, continuarán tramitándose de acuerdo con las reglas
del hoy derogado Código de Procedimiento Civil.
Así mismo, también quedaron derogadas las competencias atribuidas en el

artículo 42 de la ley 446 de 1998 a los jueces administrativos, para conocer de
las apelaciones contra los mandamientos de pago, la sentencia de excepciones, el
auto aprobatorio de liquidación de crédito y el auto que decrete nulidades proce-
sales, obviamente para los asuntos que se susciten con posterioridad a vigencia
de la ley 1066 de 2006. Como se verá, al quedar sometidas todas las ejecuciones
fiscales al trámite del Estatuto Tributario, como este no prevé apelaciones contra
esas providencias, los jueces administrativos dejaron de tener competencia para
conocer de esos asuntos. Así las cosas, los jueces administrativos conocerán so-
lamente de los recursos interpuestos en procesos comenzados antes que entrara a
regir la ley 1066 de 2006.
Es importante anotar que a pesar de que en los artículos 469 al 471 el Código
General del Proceso se incluyó un capítulo sobre la "ejecución para el cobro de
deudas fiscales", en realidad estas disposiciones no implicaron modificación al
trámite de estos procesos previsto en la ley 1066 de 2006 ni en el Estatuto Tribu-
tario (decr. extr. 624 de 1989), porque se limitaron casi a repetir los artículos 562
a 562 del derogado estatuto procesal civil, que tampoco incidía en la regulación
del trámite de estas ejecuciones.
Lo mismo puede decirse de lo previsto en el artículo 100 del Código de Pro-
cedimientoAdministrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el cual aparente-
mente se pretendió fijar las reglas de procedimiento para el cobro coactivo, pero en
últimas no solo no se crearon nuevas formas procesales, sino que se ratificaron las
vigentes. En efecto, dispuso el artículo 100 antes citado, que en el procedimiento
de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:
"l. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.
"2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este
título y en el Estatuto Tributario.
"3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se apli-
carán las disposiciones del Estatuto Tributario.
"En todo caso, para los aspectos no previstos en el Estatuto Tributario o en las
respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes,
se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte primera de este
Código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil (léase Código General
del Proceso) en lo relativo al proceso ejecutivo singular".
Así las cosas, lo que hizo el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo fue confirmar que las normas especiales para estos
procesos, como las del Estatuto Tributario y la ley 1066 de 2006 se aplicarán para
los procesos coactivos que adelanten no solo las autoridades de impuestos sino
cualquiera otra. Si en esas disposiciones especiales se presentan vacío, deben ser
resueltos con lo que al efecto consagre el Código General del Proceso.
A) Naturaleza de las obligaciones cuyo cobro ha de someterse

a la jurisdicción coactiva
Las obligaciones cuyo cobro forzado ha de someterse a la jurisdicción coacti-

va han de ser aquellas que se originan en favor de las entidades públicas, por razón
o con ocasión del ejercicio de la función pública desarrollada en cada caso. Como
lo establece el artículo 5º de la ley 1066 de 2006, cuando se trate de créditos en
favor de "las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el
ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servi-
cios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o
caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos
y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política". Es de-
cir, no todas las obligaciones en favor de entidades públicas constituyen créditos
:fiscales, cuyo cobro pueda adelantarse mediante ejecución coactiva.
Así lo entendió la ley 1066 de 2006, cuando en el parágrafo 1 s del artículo 5º
indicó que del procedimiento del cobro coactivo "se excluyen del campo de apli-
cación de la presente ley las deudas generadas en contratos de mutuo o aquellas
derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indica-
das en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los
particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de
sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos so-
ciales de la sociedad".
B) Funcionario competente
El llamado a conocer de los procesos de jurisdicción coactiva será el funciona-

rio ejecutor de la misma entidad. En efecto, en las entidades públicas suelen exis-
tir unas dependencias u oficinas que tienen por función adelantar las ejecuciones
fiscales; tal es el caso de los funcionarios ejecutores de las tesorerías municipales
o distritales, los del Instituto de Desarrollo Urbano en Bogotá o los del Consejo
Superior de la Judicatura. Se trata de funcionarios de la misma entidad que están
habilitados para ejercer la función judicial de adelantar estas ejecuciones fiscales.
En el caso del cobro coactivo de las deudas fiscales por concepto de impuestos,
anticipos, retenciones, intereses y sanciones en favor de la Unidad EspecialDi-
rección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será competente el subdirector de
recaudo de la Dirección General de Impuestos Nacionales, los administradores
de impuestos y los jefes de dependencias de cobranzas (decr, 624 de 1989, art.
824 complementado con el <leer. 4048 de 2008, que reestructura la DIAN y define
las competencias de los funcionarios encargados del cobro coactivo).
En cuanto al factor territorial, se sigue la regla general de competencia, es
decir, el asunto deberá adelantarse en el domicilio del demandado y además el
fuero concurrente alternativo del lugar donde se hayan originado las respectivas
obligaciones tributarias.
Sin embargo, el artículo 843 del Estatuto Tributario también prevé una com-
petencia alternativa ante los jueces civiles del circuito, para que la Unidad Ad-
ministrativa Especial-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales demande
ejecutivamente el pago de las deudas fiscales. Es decir, si esta Unidad no in-
terpone directamente el procedimiento administrativo de cobro coactivo, bien
puede demandar por vía ejecutiva ante la justicia ordinaria, concretamente ante
los jueces civiles del circuito. Con tal fin, el Ministerio de Hacienda y Crédito
o la autoridad que corresponda podrán otorgar poderes a los abogados de ella, o
hasta contratar abogados externos para que adelanten estas ejecuciones ante los
jueces civiles del circuito.
C) Título ejecutivo
Es preciso acudir a tres disposiciones, para establecer los títulos ejecutivos

posibles en el cobro ejecutivo: el artículo 99 del Código de Procedimiento Admi-
nistrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA); el artículo 826 del Estatuto
Tributario (decr, 624 de 1989) y el artículo 469 del Código General del Proceso.
El artículo 99 del CPACA prevé lo siguiente:
"Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado.
Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una
obligación clara, expresa y exigible, [sic] los siguientes documentos:
"l. Todo acto administrativo ejecutoriado que imponga a favor de las entida-
des públicas a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar
una suma líquida de dinero, en los casos previstos en la ley.
"2. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas que
impongan a favor del tesoro nacional, o de las entidades públicas a las que alude
el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero.
"3. Los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el
acto administrativo que declara el incumplimiento o la caducidad. Igualmente lo
serán el acta de liquidación del contrato o cualquier acto administrativo proferido
con ocasión de la actividad contractual.
"4. Las demás garantías que a favor de las entidades públicas, antes indicadas,
se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo
ejecutoriado que declare la obligación.
"5. Las demás que consten en documentos que provengan del deudor".
En el caso del artículo 828 del Estatuto Tributario, prestan mérito ejecutivo
los siguientes documentos:
"l. Las liquidaciones privadas y sus correcciones, contenidas en las declaracio-

nes tributarias presentadas, desde el vencimiento de la fecha para su cancelación.
"2. Las liquidaciones oficiales ejecutoriadas.
"3. Los demás actos de la Administración de Impuestos debidamente ejecuto-
riados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional.
"4. Las garantías y cauciones prestadas a favor de la nación para afianzar el pago
de las obligaciones tributarias, a partir de la ejecutoria del acto de la Administración
que declare el incumplimiento o exigibilidad de las obligaciones garantizadas".
"5. Las sentencias y demás decisiones jurisdiccionales ejecutoriadas, que
decidan sobre las demandas presentadas en relación con los impuestos, anticipos,
retenciones, sanciones e intereses que administra la Dirección General de Impues-
tos Nacionales (hoy Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales).
"Parágrafo.-Para efectos de los numerales 1 y 2 del presente artículo, bas-
tará con la certificación del Administrador de Impuestos o su delegado, sobre la
existencia y el valor de las liquidaciones privadas u oficiales".
No obstante, en algunas entidades la constitución del título no está debidamen-
te reglada y por tanto, la ausencia de un verdadero acto administrativo que haya
sido debidamente notificado y sujeto a los principios de contradicción y publici-
dad genera incertidumbre sobre la existencia de la obligación y por ende, en los
términos de prescripción. Tal es el caso de los municipios que no expiden actos
administrativos para la liquidación y cobro del impuesto predial o de las entidades
que recaudan los aportes parafiscales como ICBF, Sena y cajas de compensación.
"Para el cobro de los intereses será suficiente la liquidación que de ellos haya
efectuado el funcionario competente".
Además prevé el inciso 2º del artículo 828-1 del Estatuto Tributario que "los
títulos ejecutivos contra el deudor principal lo serán contra los deudores solidarios
y subsidiarios, sin que se requiera la constitución de títulos individuales adiciona-
les". Esta norma fue declarada exequible en sentencia C-1203 de 2003, de la Corte
Constitucional, en el entendido de que el deudor solidario podrá ser ejecutado si ha
sido citado oportunamente al proceso de determinación del impuesto del obligado
tributario en los términos del artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
Tal es la situación de los socios respecto de los impuestos de la sociedad, o de los
herederos, por los impuestos de la sucesión ilíquida.
Y a las anteriores disposiciones ha de agregarse el artículo 469 del Código
General del Proceso, el cual también prevé que sin perjuicio de lo que esté regu-
lado en normas especiales, también son títulos ejecutivos en las ejecuciones por
jurisdicción coactiva, los siguientes:
"Artículo 469. Títulos ejecutivos. Sin perjuicio de lo previsto en normas

especiales, también prestan mérito ejecutivo en las ejecuciones por jurisdicción
coactiva:
"1. Los alcances líquidos declarados por las contralorías contra los responsables
del erario, contenidos en providencias definitivas y ejecutoriadas.
"2. Las resoluciones ejecutoriadas de funcionarios administrativos o de poli-
cía, que impongan multas a favor de las entidades de derecho público, si no se ha
establecido otra forma de recaudo.
"3. Las providencias ejecutoriadas que impongan multas a favor de entidades
de derecho público en procesos seguidos ante las autoridades de la rama jurisdic-
cional del Estado.
"4. Las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas
que practiquen los respectivos funcionarios fiscales, a cargo de los contribuyentes,
las certificaciones expedidas por los administradores o recaudadores de impuestos
nacionales sobre el monto de las liquidaciones correspondientes, y la copia de la
liquidación privada del impuesto de renta y complementarios para el cobro de las
cuotas vencidas".
Como fácilmente se aprecia, de las tres disposiciones que se viene de citar, la
que comprende la esencia de los títulos ejecutivos en ejecuciones de cobro coac-
tivo, es la del Estatuto Tributario, porque las de los otros estatutos no hacen más
que repetir lo dicho en este.
Por tratarse de un acto administrativo, el título ejecutivo puede ser controver-
tido ante la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cual no impedirá promover
y adelantar el procedimiento administrativo de cobro, pues su consecuencia en
este es levantar las medidas cautelares (E. T., parg. del art. 837).
Además, el CPACA en su artículo 297 ha previsto que "para los efectos de este
Código, constituyen título ejecutivo:
"l ... ] 3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a
los organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los
documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través
[sic] del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o
cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten
obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en
tales actuaciones.
"4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de eje-
cutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de
una obligación clara, expresa y exigible [sic] a cargo de la respectiva autoridad
administrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de
hacer constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar".
D) Normas especiales en el trámite del proceso ejecutivo

para el cobro de deudas fiscales
Es preciso identificar las normas especiales que han de advertirse en este pro-
ceso ejecutivo para el cobro de deudas fiscales, porque tienen un régimen autó-
nomo e independiente, aunque en algunos aspectos se repitan disposiciones o
prácticas conocidas en el ejecutivo reglado en el Código General del Proceso.
a) Inexistencia de demanda. Sea lo primero advertir que en este proceso en
estricto sentido la entidad pública ejecutora no presenta una demanda, como ocu-
rre en cualquier proceso ejecutivo. En efecto, dado que el funcionario ejecutor
pertenece a la entidad pública demandante, ante este no se presenta demanda por
el mismo organismo, sino que la dependencia u oficina que haya adelantado el
trámite para la fijación de la suma a cargo del particular y por consiguiente la vía
gubernativa, remite la actuación constante del título ejecutivo respectivo, para que
se profiera el mandamiento de pago.
Por ejemplo: en Bogotá, la Dirección Distrital de Impuestos, mediante pro-
videncia, liquida un impuesto a cargo de la sociedad La Ahorradora, Ltda. En
firme esta providencia, el funcionario de la Dirección que adelantó el trámite
para la liquidación y la vía gubernativa pertinente remite la providencia con la
constancia de estar debidamente notificada y ejecutoriada al funcionario ejecutor
de la misma Dirección, para que sea este quien profiera el mandamiento de pago
respectivo contra el deudor.
b) Mandamiento de pago, citación y notificación. El funcionario ejecutor pro-
ferirá mandamiento de pago, en el cual ordenará la cancelación de las obligaciones
más los intereses pendientes, dentro de los quince días siguientes a la notificación
de la providencia (E. T., art. 830). El mandamiento de pago podrá referirse a una
o a varias obligaciones a cargo del mismo deudor, es decir, pueden acumularse en
una misma demanda el cobro de varias acreencias (art. 826, parg., ib.).
Una vez proferido el mandamiento de pago, se le citará para que comparez-
ca a recibir la notificación personal del auto ejecutivo, dentro de los diez días
siguientes. Infortunadamente no indica el artículo 826 del Estatuto Tributario
cómo ha de hacerse esa citación, por lo que se supone que ha de ser mediante una
comunicación dirigida al ejecutado, como ocurre en un proceso ante la jurisdicción
civil, a propósito de la notificación del auto adrnisorio de demanda. Respecto a
las obligaciones tributarias administradas por la DIAN, los contribuyentes y res-
ponsables deben estar inscritos en Registro Único Tributario (RUT) y allí deben
incluir la dirección, la cual es válida para efecto de las notificaciones. Por tanto,
en tales situaciones la citación se realiza mediante el envío por correo certificado
a la dirección que aparezca en el RUT.
Si vencido el término de los diez días el deudor o ejecutado no concurre a

recibir la notificación personal, el mandamiento se notificará por correo. Cuan-
do la notificación haya de realizarse por correo, además el funcionario ejecutor
dispondrá que también se dé cuenta del auto ejecutivo "por cualquier medio de
comunicación del lugar" (E. T., art. 826, inc. 2º).
A pesar de que se prevé la obligación de informar en un medio de comunica-
ción cuando el auto ejecutivo se notifica por correo, extrañamente el inciso 2º del
artículo 826 del Estatuto Tributario dispone que "la omisión de esta formalidad
no invalida la notificación efectuada". En otras palabras: ninguna consecuencia
adversa genera omitir la publicación, lo cual no es precisamente una disposición
garantista, pues queda expuesta al capricho o a la ligereza.
Del mismo modo se citará a los herederos del deudor, cuando sea necesario
notificarle la existencia de los títulos ejecutivos a cargo del causante, y a los deu-
dores solidarios.
e) Imposibilidad de recurrir el mandamiento de pago. Sin perjuicio de las ex-
cepciones de mérito y de la acción contenciosa a las que nos referimos luego, el
mandamiento de pago en la jurisdicción coactiva no es susceptible de ser impug-
nado mediante recurso alguno, no solo porque el deudor ha tenido oportunidad
antes del cobro coactivo de ejercer su derecho a la defensa en la fase anterior, sino
porque así lo prevé el artículo 833-1 del Estatuto Tributario, aunque en forma im-
propia se refiere a la imposibilidad de recurrir las "actuaciones administrativas",
por tratarse de asuntos de trámite, esto es, todas aquellas decisiones diferentes del
auto ejecutivo, tales como avalúos, medidas cautelares, remate, etc.
d) Conductas del demandado frente al mandamiento de pago. Notificado
el mandamiento de pago al ejecutado, este podrá asumir una cualquiera de las
siguientes conductas:
a') Guardar silencio. Si el ejecutado dentro de los quince días siguientes a la
notificación del mandamiento de pago guarda silencio, bien porque no formula
excepciones, bien porque no cumple la prestación, el funcionario ejecutor proferirá
resolución que ordene que siga adelante la ejecución y el remate de los bienes
embargados y secuestrados (E. T., art. 836). Contra esta decisión no procederé
recurso alguno.
Ahora bien, si al momento de proferirse esta decisión no se han practicado
medidas cautelares de embargo y secuestro, en la misma resolución que ordena
seguir adelante la ejecución se dispondrá el embargo y secuestro de los bienes
del deudor que estén identificados, o se dispondrá la investigación respectiva para
concretar posteriormente las cautelas.
Obsérvese que el funcionario ejecutor no profiere sentencia ni auto, como
ocurre en el trámite del proceso ejecutivo reglado en el Código de Procedimiento
Civil, sino una resolución, lo cual tiene lógica en atención a que este es un proce-
dimiento administrativo de cobro.
b') Cumplir. Si el demandado dentro de los quince días siguientes a la notifi-
cación del mandamiento de pago cumple la prestación, el procedimiento terminará
y si se hubiesen practicado medidas cautelares de embargo y secuestro, estas se le-
vantarán. Lo mismo dispondrá si el ejecutado paga la prestación en cualquier etapa
del procedimiento, según lo reglado en el artículo 833 del Estatuto Tributario.
Igualmente, el ejecutado podrá dentro del término para cumplir la obligación
y también en cualquier estado del procedimiento de cobro administrativo "ce-
lebrar un acuerdo de pago con la administración, en cuyo caso se suspenderá el
procedimiento y se podrán levantar las medidas preventivas que hubieren sido
solicitadas" (E. T., arts. 814 y 841), sin que puedan reducirse o condonarse los
intereses causados, por tratarse de una deuda de carácter público. El acuerdo de
pago solamente le pone fin al procedimiento cuando se cumpla, pues de incumplirse
el deberá reanudarse la actuación.
e) Excepciones de mérito. De entrada hay que advertir que en el proceso de
la jurisdicción coactiva no pueden formularse excepciones previas, en virtud
de que no existe formalmente demanda, pues, como se dijo, el funcionario ejecutor
profiere directamente mandamiento ejecutivo.
Las excepciones de mérito han de formularse también dentro de los quince
días siguientes a la notificación del mandamiento de pago, y de acuerdo con lo
previsto en el artículo 831 del Estatuto Tributario, solamente podrán proponerse
las siguientes excepciones contra el mandamiento de pago:
l. El pago efectivo.
2. La existencia de acuerdo de pago.
3. La de falta de ejecutoria del título.
4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional
del acto administrativo, hecha por autoridad competente.
5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso
de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo.
6. La prescripción de la acción de cobro.
Respecto de este último medio exceptivo, el artículo 817 del Estatuto Tribu-
tario dispone que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el
término de cinco años, contados a partir de la fecha de vencimiento del término
para declarar; o de la de presentación de la declaración, cuando se presenten en
forma extemporánea; o de la fecha de presentación de la declaración de corrección
y la de ejecutoria del respectivo acto administrativo de determinación o discusión.
Obviamente, cuando se trate de impuestos que han de pagarse por cuotas, el tér-
mino de prescripción se contará desde la fecha de exigibilidad de cada cuota, de
manera independiente.
El término de prescripción de la acción de cobro se interrumpe con la notifi-
cación del mandamiento de pago, por la celebración de un acuerdo de pago, por
la admisión de la solicitud de cualquier trámite concursa! y por la declaratoria
oficial de la liquidación forzosa administrativa (E. T., art. 818). Interrumpida la
prescripción, el término empezará a correr de nuevo a partir del día siguiente de
la notificación del mandamiento de pago o desde la terminación del procedimien-
to concursa! o de la liquidación forzosa administrativa.
Ahora bien, la suspensión (E. T., art. 818, inc. 3º) de la prescripción se pre-
senta desde que se dicte el auto que suspenda la diligencia de remate y hasta la
revocatoria de la providencia que decide la revocatoria, o hasta la ejecutoria de
la providencia que hubiere corregido el error de enviar la liquidación de impuestos
a una dirección equivocada (E. T., art. 567), o hasta que se haya decidido por la
jurisdicción contencioso-administrativa la demanda de nulidad interpuesta contra
la resolución que falle las excepciones y ordena seguir adelante la ejecución.
Como se sabe, la interrupción de la prescripción tiene el efecto de borrar todo
el tiempo transcurrido, mientras la suspensión no, pues en tal evento, cesando el
motivo de suspensión, al tiempo transcurrido se agrega el que falte para completar
los cinco años de prescripción.
El funcionario ejecutor tiene el deber de declarar aun de oficio la excepción
de prescripción de la acción de cobro, según el mandato del inciso 2º del artículo
817 del Estatuto Tributario, reformado por el artículo 8º de la ley 1066 de 2006.
7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.
Cuando se trate de mandamiento ejecutivo que involucre a deudores solida-
rios, también podrán invocarse como excepciones de mérito la calidad de deudor
solidario y la indebida tasación del monto de la deuda, según lo previó el parágrafo
del mismo artículo 831, adicionado por el artículo 84 de la ley 6ª de 1992, o la no
citación a la fase de determinación del impuesto, según lo resolvió la sentencia
C-1201 de 2003 de la Corte Constitucional, como ya se explicó.
En el procedimiento administrativo de cobro, "no podrán debatirse cuestiones
que debieron ser objeto de discusión en la vía gubernativa" (E. T., art. 829-1 ). Es
decir, el marco de las excepciones que han de plantearse en el procedimiento de
cobro coactivo deben haberse propuesto en el trámite de la vía gubernativa, para
no sorprender a la administración con argumentos nuevos.
Si el ciudadano solicita la revocación directa del acto administrativo que sirve
de sustento a la ejecución o solicita que se le restablezcan los términos legales para
controvertir una liquidación de impuestos, por haberse notificado a una dirección
equivocada, ninguna de las dos cosas suspenderá el proceso de cobro, sino sola-
mente el remate de bienes, que no podrá realizarse sino hasta cuando exista un pro-
nunciamiento definitivo.
Una vez propuestas oportunamente por el ejecutado las excepciones de mé-
rito, el funcionario ejecutor decidirá sobre ellas dentro del mes siguiente, debien-
do ordenar y practicar previamente las pruebas pedidas.
El trámite de las excepciones de mérito en el procedimiento de cobro coactivo
es bastante simple, pues el sentido del artículo 832 del Estatuto Tributario indica
que dentro del mes siguiente a la formulación de aquellas, el funcionario ejecutor
decrete y practique las pruebas y además las decida. De tan escueto trámite se
advierte que no hay traslado para que el funcionario ejecutor se pronuncie sobre
las excepciones propuestas ni tampoco para presentar alegatos de conclusión,
como ocurre en el proceso ejecutivo que se surte ante la jurisdicción ordinaria.
El funcionario ejecutor decidirá las excepciones de mérito mediante resolu-
ción en la cual dispondrá si las declara o no probadas. Si la resolución declara
probadas las excepciones de fondo, además se ordenará la terminación del procedi-
miento, y sifuere el caso, el levantamiento de las medidas cautelares. Si se declara
probada una excepción de mérito frente a uno de los varios títulos ejecutivos, en
todo caso el procedimiento continuará respecto de los demás.
Si la resolución que dicte el funcionario ejecutor declara no probadas las
excepciones de mérito propuestas por el ejecutado, dispondrá además que siga
adelante la ejecución y que se rematen los bienes embargados y secuestrados. En
este evento, esa resolución es susceptible de ser controvertida mediante recurso de
reposición ante el jefe de la división de cobranzas, que deberá interponerse dentro
del mes siguiente, el cual deberá resolverse también dentro de un mes, computado
a partir de su interposición. Contra la resolución que decide las excepciones y
ordena seguir adelante la ejecución procede además la acción de nulidad ante la
jurisdicción contencioso-administrativa, que ha de interponerse dentro del término
de los cuatro meses siguientes.
Al respecto el artículo 101 del Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo prevé que en materia del cobro coactivo serán
demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, solamente
"los actos administrativos que deciden las excepciones a favor del deudor, los que
ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito". Obviamente,
el acto administrativo que decide las excepciones y el que ordena llevar adelante
la ejecución, son uno mismo, porque en la resolución que se resuelven las ex-
cepciones igualmente se ordena seguir adelante la ejecución, si no prosperan las
defensas que hizo valer el ejecutado.
La demanda de nulidad que se formule ante la jurisdicción contencioso-admi-

nistrativa contra la resolución que declaró no probadas las excepciones no suspende
el proceso de cobro, pero sí el remate, el cual no podrá llevarse a cabo sino hasta
cuando se haya proferido sentencia definitiva en esa jurisdicción (E. T., art. 835).
E) Medidas cautelares
En este proceso son procedentes las medidas de embargo y secuestro de bie-

nes, las cuales se solicitarán, decretarán y practicarán de acuerdo con las reglas
generales, salvo algunas excepciones.
En primer término, la entidad pública no requiere prestar caución para que se
decreten embargos y secuestros antes que quede ejecutoriado el mandamiento de
pago, corno ocurre en el ejecutivo singular quirografario. El funcionario ejecutor
podrá decretar los embargos y secuestros de los bienes del deudor, respecto de los
que tenga noticia pertenecen al ejecutado, en cualquier momento, es decir, esté o
no notificado el auto ejecutivo (E. T., art. 837).
El hecho de que la entidad ejecutante no esté obligada a prestar caución para
que se decreten y practiquen las medidas cautelares antes de la ejecutoria del
mandamiento de pago no significa que si se causan perjuicios con ellas, no deban
ser indemnizados por aquella. Por supuesto, si prospera totalmente una excep-
ción propuesta por el demandado o se revoca el mandamiento de pago, la entidad
ejecutante puede ser condenada a pagar los perjuicios causados en el proceso
contencioso administrativo que se promueva contra la resolución que declara
probadas las excepciones.
Los funcionarios ejecutores gozan de un privilegio justificado, y consiste en la
facultad que tienen de identificar los bienes del deudor mediante las informaciones
tributarias o las informaciones suministradas por entidades públicas o privadas.
Estas entidades están obligadas a suministrar la información sobre los bienes
de propiedad del deudor, so pena de que se les impongan las multas pecuniarias
previstas en el artículo 651 del Estatuto Tributario.
Tal corno acontece en el proceso ejecutivo singular quirografario, también en
el cobro coactivo, las medidas cautelares han de limitarse, pues corno lo manda el
artículo 838 del Estatuto Tributario, el valor de los bienes afectados no puede
exceder del doble del monto de la deuda más sus intereses. Por esa razón, si las
medidas cautelares exceden de ese valor, también se obliga a que aun de oficio
el funcionario ejecutor reduzca los embargos y secuestros para atemperarlos al
límite legal.
Cuando se trate de embargos de bienes sujetos a registro, hay dos normas que
sugieren una contradicción, concretamente los artículos 839 y 839-1, pues mientras
el primero indica que el funcionario ejecutor deberá enviar copia al registrador
respectivo de la providencia o resolución por medio de la cual se decretaron los

embargos, la segunda disposición le impone al funcionario ejecutor el deber de
comunicar la medida al registrador mediante "oficio que contendrá los datos
necesarios para el registro". Tal inconsistencia ha de resolverse acatando lo que
indica la norma posterior, es decir, que se comunique la medida cautelar librando
el oficio respectivo al registrador, para que concrete la medida cautelar.
Después que el registrador reciba el oficio, procederá a inscribir el embargo
si el bien pertenece al ejecutado y comunicará lo pertinente al funcionario ejecu-
tor. Si el bien no pertenece al ejecutado, no podrá inscribirse el embargo, pero
si a pesar de ello se registra la medida cautelar, de oficio o a petición de parte, el
funcionario ejecutor levantará la medida cautelar.
Si al decretar un embargo sobre un bien sujeto a registro ya existe otro embargo
registrado, el registrador procederá a inscribirlo e informará de lo acontecido tanto
al funcionario ejecutor como al juez que había ordenado el embargo cancelado.
Ahora bien, si el embargo que se cancela corresponde a una ejecuciónpromovida
por un acreedor de inferior grado al del fisco, el funcionario ejecutor continuará
con el proceso hasta rematar el bien, y después que ello ocurra, se pagará el crédito
fiscal, y si sobra, lo pondrá a disposición del juez ordinario, siempre que así se le
solicite (E. T., arts. 839 inc. 2º y 839-1 inc. 4º).
Pero si el crédito que se cancela corresponde a una ejecución promovida por
un acreedor de mayor grado que el del fisco, como por ejemplo un crédito alimen-
tario o el originado por las expensas funerarias, "el funcionario de cobranzas se
hará parte en el proceso ejecutivo y velará porque [sic] se garantice la deuda con
el remanente del remate del bien embargado" (E. T., art. 839). Es decir, en este
caso, quien remata el bien es el juez ordinario, y ante este el funcionario ejecutor
solicita el embargo de remanentes.
En lo que tiene que ver con el embargo de saldos bancarios, depósitos de aho-
rro, títulos de contenido crediticio y de los demás valores de que sea titular el eje-
cutado, este se consumará con la entrega del oficio respectivo a la entidad donde
están depositados los dineros. La suma retenida deberá ser consignada al día hábil
siguiente en la cuenta de depósitos que se haya señalado en el oficio de embargo.
Cuando una entidad bancaria o similar no dé cumplimiento a la orden del juzgado,
responderá solidariamente con el ejecutado por el pago de la respectiva cantidad
que no fue retenida.
Los embargos de depósitos en cuentas de ahorro de personas naturales no podrán
exceder del equivalente a "veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales".
Tal límite no rige en el caso de cuentas de ahorro de personas jurídicas.
Los recursos provenientes de cuentas de ahorro de personas jurídicas, no

obstante no existir respecto de ellos límite alguno, no podrán ser utilizados por la
entidad ejecutora, sino cuando se haya proferido decisión definitiva en favor de
ella, o porque hayan vencido los plazos de que dispone el ejecutado para ejercer
las acciones legales contra la resolución que falló en su contra las excepciones de
fondo (E. T., art. 837).
Ahora bien, respecto del embargo de los recursos en cuentas de ahorro, estos
no se envían al día siguiente a la entidad ejecutora, como sucede con los saldos
bancarios, depósitos de ahorro, títulos de contenido crediticio o demás valores,
sino que permanecerán congelados en la cuenta del ejecutado hasta cuando sea
admitida la demanda contra el título ejecutivo o el ejecutado preste la caución del
ciento por ciento del monto de la prestación en controversia.
El artículo 843-2 del Estatuto Tributario consagra una especie de extinción
del dominio en favor del Estado respecto de los títulos de depósitos realizados
en favor de la entidad ejecutora, si dentro del año siguiente a la terminación del
proceso el demandado no los reclama dentro del año siguiente a la terminación del
juicio, como también respecto de los títulos en cuanto a los cuales no se hubiere
localizado su titular. En esos eventos, tales depósitos ingresarán como recursos
del Fondo de Gestión Tributaria.
Tal disposición puede tener visos de inconstitucionalidad, pues en el fondo
constituye una especie de expropiación sin indemnización o confiscación, que no
están autorizadas en la Carta Política.
a) Auxiliares de la justicia. En lo que tiene que ver con el nombramiento de
auxiliares de la justicia, tales como secuestres, la entidad ejecutora podrá elaborar
listas propias, contratar expertos o acudir a la lista de auxiliares de la justicia de
uno de los despachos judiciales del lugar. Es más, el artículo 843-1 dispone que
el funcionario ejecutor fijará honorarios a los auxiliares de la justicia, siguiendo
las tarifas que la propia entidad ejecutora establezca.
Como se aprecia, una disposición como la que se ha comentado, lo que bus-
ca fundamentalmente es hacer cada vez más autónomo el papel de la ejecución
coactiva.
b) Oposición al secuestro. La diligencia de secuestro en el proceso ejecutivo
de jurisdicción coactiva obviamente permite la posibilidad de que en el curso de
ella se formulen oposiciones, para lo cual se decretarán las pruebas en el curso
de ella y se tomará la decisión que corresponda inmediatamente.
Si por cualquier causa no pudieren evacuarse las pruebas en el curso de la
misma diligencia, estas se practicarán y la decisión se adoptará dentro de los cinco
días siguientes a la terminación de la diligencia. ·
F) Citación de acreedores hipotecarios
Si en el curso del proceso ejecutivo de jurisdicción coactiva se embarga un bien

que soporte garantía hipotecaria o prendaria en favor de un tercero, el funcionario
ejecutor notificará a ese acreedor la existencia del proceso, personalmente o por
correo, para que haga valer su crédito ante juez competente.
La citación al tercero acreedor es obligatoria, pero se hace no para que inter-
venga en el proceso de jurisdicción coactiva, pues en estos procesos solamente
pueden intervenir acreedores de la misma naturaleza fiscal, sino "para que pueda
hacer valer su crédito ante juez competente" (E. T., art. 839-1, inc. 52, num. 1).
Es decir, ese acreedor hipotecario o prendario ha de presentar su demanda ante el
juez competente, de acuerdo con las reglas generales de competencia.
Como el crédito hipotecario o prendario es de inferior grado a una obligación
fiscal, al decretarse por un funcionario ejecutor el embargo de un bien dado en
hipoteca o prenda el registrador debe registrar esa medida cautelar, para luego
notificar al acreedor hipotecario o prendario para que haga valer su acreencia ante
el juez competente. En consecuencia, como ahora sí existe norma expresa (E. T.,
arts. 839, inc. 2º, y 839-1, inc. 42) que dispone que cuando concurren embargos
prevalecerá el que corresponda a la ejecución del crédito privilegiado, y entre uno
fiscal y otro hipotecario o prendario aquel es de grado superior, conforme a lo
previsto en el artículo 2495 del Código Civil, el funcionario ejecutor continuará
con su ejecución y si remata el bien dado en garantía, procederá a pagarse primero
el crédito fiscal, y si sobra dinero, lo enviará al juez competente donde se promo-
vió la ejecución con garantía real, si este así lo solicita. Antes que este artículo
839-1 en su versión reformada por el artículo 86 de la ley 62 de 1992 definiera la
prelación de embargos entre un crédito fiscal y uno hipotecario o prendario, no era
posible que el funcionario ejecutor rematara el bien, porque si el acreedor hipote-
cario o prendario instauraba su proceso, ello generaba la cancelación del embargo
decretado en el proceso de jurisdicción coactiva. Pero como ya hoy el embargo
que se cancela es el del hipotecario o prendario, ello implica que el funcionario
ejecutor será quien remate el bien, de manera que si después de pagado el crédito
fiscal sobrare dinero, lo pondrá a disposición del juez que adelante el ejecutivo
hipotecario o prendario, si así se le solicita.
No previó ninguna de las normas del Estatuto Tributario un plazo dentro del
cual el juez que conoce del proceso ejecutivo con título hipotecario o prendario
debe solicitar al funcionario ejecutor que ponga a su disposición el remanente de
lo que sobre después de pagado el crédito fiscal. Ante ese silencio, lo que parece
correcto es que en el mismo auto en el que se apruebe el remate, el funcionario
ejecutor informe al juez del proceso ejecutivo hipotecario o prendario acerca del
remate del bien y de que sobró dinero, para que si este lo considera viable, solicite
la remisión del remanente, dentro del plazo judicial que se le señale.
G) Remate de bienes
Las reglas que han de seguirse para el remate de bienes por lo general son las
disposiciones del Código General del Proceso, como lo manda el artículo 839-2
del Estatuto Tributario, salvo algunas normas especiales.
En efecto, en materia de avalúo de los bienes embargados, este lo hará la
propia entidad a la que pertenece el funcionario ejecutor, "teniendo en cuenta el
valor comercial de estos" y de ello lo notificará al ejecutado en forma personal
o por correo. Si el ejecutado no estuviere conforme con ese avalúo, dentro de
los diez días siguientes podrá solicitar que se practique uno nuevo, con un perito
particular designado por la entidad, cuyos honorarios y gastos de pericia han de
ser sufragados por el deudor. El nuevo avalúo no es susceptible de recurso alguno
(E. T., art. 839).
Después que cobre firmeza el avalúo, la entidad pública ejecutora realizará
el remate, directamente o mediante entidades de derecho público o privado. Si
después de la tercera licitación no hubiere postores, se adjudicarán los bienes en
favor de la nación (E. T., art. 840). Con tales bienes y los que reciba la nación a
título de dación en pago de obligaciones tributarias o fiscales "se podrán entregar
para su administración o venta a la Central de Inversiones A. S. o a cualquier en-
tidad que establezca el Ministerio de Hacienda y Crédito Público".
H) Levantamiento de las medidas cautelares
Además de los motivos que habilitan a levantar las medidas cautelares pre-
vistos en el Código General del Proceso, estas también podrán levantarse en un
ejecutivo de jurisdicción coactiva, cuando el ejecutado preste caución mediante
caución bancaria o de compañía de seguros, que garantice el pago del ciento por
ciento del valor en discusión. Prestada la caución, el funcionario ejecutor deberá
ordenar el desembargo, de oficio o a partición de parte.
También, se levantarán las medidas cautelares, si el deudor prueba que le fue
admitida demanda contenciosa contra el título que sirve base de ejecución y que
tal litigio está pendiente de decisión por la jurisdicción contenciosa (E. T., art.
837, parg.). Es decir, si es cuestionado jurisdiccionalmente el acto administrativo
que sirve de título ejecutivo, ello obliga a que se levanten las cautelas decretadas
a su amparo.
Si el ejecutado promueve proceso contencioso contra la resolución que falló
las excepciones en contra suya, y si además presta caución bancaria o de compañía
de seguros que garantice el pago del crédito, también se levantarán las medidas
cautelares.
Del mismo modo se procederá cuando el ejecutado concilie un acuerdo de pago
con la entidad ejecutora: no solo se suspenderá el proceso, sino que se levantarán
las medidas cautelares (E. T., art. 841). No obstante, el proceso de cobro se rea-
nudará, de incumplirse las facilidades o acuerdos de pago, y en tal caso, dentro de
los diez días siguientes a la ejecutoria de la resolución que ordena hacer efectiva
la garantía que se hubiere prestado con tal fin, el garante deberá consignar el
saldo garantizado hasta la concurrencia del saldo insoluto (E. T., art. 814-2). De
no realizarse la consignación por el garante, el mandamiento de pago también se
le notificará, pudiendo proponer solamente la excepción de pago. En la misma
providencia también se ordenará el embargo, secuestro y avalúo de los bienes.
Obviamente, eÍ ejecutado estará obligado no solo a pagar la prestación, sino
los gastos en los que hubiese incurrido la administración para hacer efectivo el
crédito (E. T., art. 836-1), es decir, las costas del trámite.
31, PROCESO EJECUTIVO CON1RACTUAL EN LA JURISDICCIÓN

CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVA
El artículo 75 de la ley 80 de 1993 dispuso que "sin perjuicio de lo dispuesto

en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias
derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento
será el de la jurisdicción contencioso-administrativa".
Esta disposición sirve de base al conocimiento de la jurisdicción contenciosa de
las controversias relacionadas con contratos estatales, respecto a la cual el Consejo
Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia S-414 de 29
de noviembre de 1994, cuyo ponente fue Guillermo Chahin Lizcano, sostuvo que
esta norma "adscribió a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia
para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos
estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se
trata, en este último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya
definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial. También concluyó
esta providencia, de la que se apartaron varios consejeros de Estado, que cuando
en el artículo citado se mencionan "procesos de ejecución o cumplimiento", tal
expresión "significa juicio; de suerte que la ley 80 de 1993, en su artículo 75 usó
una terminología procesal diáfana en lo que a las controversias contractuales se
refiere, ya que estas pueden ser las controversias previas o coetáneas a la cele-
bración o desarrollo de un contrato y las que se deriven de la ejecución tardía o
defectuosa de la obligación que surge del negocio jurídico".
Varios salvamentos de voto de algunos consejeros de Estado han armado un
enredo mayúsculo al interpretar que cuando en el artículo 75 de la ley 80 de 1993
se habla de "procesos de ejecución o cumplimiento", no se está aludiendo al trámite
del proceso ejecutivo, sino a una fase del cumplimiento de un contrato, apreciación
con la cual disienten de que la jurisdicción contenciosa pueda conocer este tipo de
procesos. La sentencia S-414 de 29 de noviembre de 1994, citada, dirimió contro-
versia tan inútil como innecesaria, de manera que no hay duda alguna de que tal
disposición si atribuyó competencia a la jurisdicción contenciosa para conocer y
tramitar los procesos ejecutivos derivados de controversias de contratos estatales.
Juicioso resulta el estudio de MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAl\1AYO, al enlis-
tar como asuntos del conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa,
los siguientes:
"l. Cuando el título ejecutivo proviene de una sentencia condenatoria dictada
por la justicia administrativa en desarrollo de una acción contractual.
"2. Cuando el título ejecutivo se derive directamente de un contrato estatal,
de aquellos cuyo conocimiento está asignado a la jurisdicción contencioso-
administrativa.
"3. Cuando el título ejecutivo esté constituido por facturas de servicios pú-
blicos o de alumbrado público" [ ... ] siempre y cuando se trate de un contrato de
servicio público estatal.
"No obstante, aunque el tema no es pacífico, si se trata de una obligación ori-
ginada en una factura emitida por una empresa privada prestadora de servicios
públicos, el cobro al usuario ha de hacerse ante la jurisdicción ordinaria. Hay
quienes sin embargo, consideran que como la factura es un acto administrativo,
el cobro ha de adelantarse ante la jurisdicción contenciosa.
"4. Cuando el título de recaudo lo conforme una sentencia judicial o el auto
aprobatorio de la conciliación judicial dictados en el trámite de la acción de repe-
tición, de que trata la ley 678 de 2001 (art. 15).
"5. Cuando el título de recaudo esté constituido por un título valor, siempre
y cuando se cumplan con los supuestos que expresamente se indicaron en la pro-
videncia de 21 de febrero de 2002, que son 1) que el título valor haya tenido su
causa en el contrato estatal, es decir, que respalde las obligaciones derivadas del
contrato; 2) Que el contrato del cual surgió el título valor sea de aquellos de los
cuales conoce la jurisdicción contencioso-administrativa; 3) que las partes del título
valor sean las mismas del contrato estatal, y 4) que las excepciones derivadas del
contrato estatal sean oponibles en el proceso ejecutivo".
A lo anterior es preciso agregar que también es competente la jurisdicción
contenciosa "cuando el título de recaudo esté constituido por un acto administrati-
vo contractual del cual se derive una obligación clara, expresa y exigible a cargo
del contratista".
Al respecto también debe señalarse que la ley 1150 de 2007, artículo 17, trajo
nuevamente la facultad de adelantar el cobro por jurisdicción coactiva de obligado-
nes derivadas de los actos de imposición de multa, declaratoria de incumplimiento

y efectividad de la cláusula penal, entre otros.
No obstante, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, ley 1437 de 2011, previó en el artículo 299 que las condenas
consistentes en la liquidación o pago de sumas de dinero a cargo de las entidades
públicas serán ejecutables ante la jurisdicción contenciosa, de acuerdo con las
reglas de competencia fijadas en ese mismo estatuto "si dentro de los diez (10)
meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia la entidad obligada no le ha dado
cumplimiento". Esta redacción, además de trasladar la competencia al juez que
resulte de acuerdo con la cuantía y el factor territorial, en vez de que sea el mis-
mo que haya conocido del proceso en el que se impuso la condena, establece un
término de diez meses posteriores a la ejecutoria de la sentencia que impuso la
condena a la entidad obligada para que le dé cumplimiento, so pena de que vencido
ese término comience el proceso ejecutivo. No obstante, hay una contradicción
de este artículo 299 con lo previsto en el numeral 9 del artículo 156 del mismo
estatuto, pues esta última disposición establece que "en las ejecuciones de las con-
denas impuestas por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o de las
obligaciones contenidas en una conciliación aprobada por esta jurisdicción, será
competente el juez que profirió la providencia respectiva", lo cual supone que esta
especie de ejecución se adelantará ante el mismo juez de la condena. A nuestro
juicio, deberá prevalecer el criterio propuesto en el artículo 299, por tratarse de
norma posterior.
El trámite de los procesos ejecutivos ante la jurisdicción contencioso-ad-
ministrativa, será el previsto para los procesos ejecutivos en el Código General
del Proceso. Así lo indicó la sentencia del Consejo de Estado S-414 de 29 de
noviembre de 1994, al sostener que "si bien el artículo 75 de la norma citada,
cuando habló de los procesos de ejecución o cumplimiento, no dijo nada sobre el
trámite, por la forma de interpretación integral de las diferentes legislaciones y
habida cuenta de la existencia de normas que remiten a él, como el artículo 267
del Código Contencioso Administrativo, es necesario concluir que se aplica el
Código de Procedimiento Civil[ ... ]".
En el mismo sentido se expresa el inciso 1 º del artículo 299 del Código de Pro-
cedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al disponer que "en
la ejecución de los títulos derivados de las actuaciones relacionadas con contratos
celebrados por entidades públicas, se observarán las reglas establecidas en el Código
de Procedimiento Civil [C. G.P.] para el proceso ejecutivo de mayor cuantía".
De otra parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, en el artículo 297 ha definido que para los efectos de ese estatuto,
constituyen título ejecutivo:
"Las sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la Jurisdicción de

lo Contencioso Administrativo, mediante las cuales se condene a una entidad
pública al pago de sumas dinerarias". En estos casos, de acuerdo con lo previsto
en el inciso 1 Q del artículo 298 del nuevo Código Contencioso Administrativo, si
ha transcurrido un año de la ejecutoria de la sentencia condenatoria o de la fecha
que esta impuso para el pago, sin que se haya realizado la cancelación, el juez
que hubiere proferido la decisión "ordenará su cumplimiento inmediato", lo cual
supone que ha de hacerlo inclusive de oficio.
"2. Las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alter-
nativos de solución de conflictos, en las que las entidades públicas queden obligadas
al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y exigible". En estos casos,
en el inciso 2Q del artículo 298 del nuevo Código Contencioso Administrativo, la
orden de cumplimiento de la decisión "se emitirá transcurridos seis meses desde
la firmeza de la decisión o desde la fecha que en ella se señale", por el juez que
sea competente "de acuerdo con los factores territoriales y de cuantía establecidos
en este Código".
"3. Sin perjuicio de la prerrogativa del cobro coactivo que corresponde a los
organismos y entidades públicas, prestarán mérito ejecutivo los contratos, los do-
cumentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través
[sic] del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación del contrato, o
cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual, en los que consten
obligaciones claras, expresas y exigibles, a cargo de las partes intervinientes en
tales actuaciones".
"4. Las copias auténticas de los actos administrativos con constancia de eje-
cutoria, en los cuales conste el reconocimiento de un derecho o la existencia de
una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la respectiva autoridad admi-
nistrativa. La autoridad que expida el acto administrativo tendrá el deber de hacer
constar que la copia auténtica corresponde al primer ejemplar".
Así las cosas, este proceso ejecutivo sigue las reglas generales ya examinadas
para el ejecutivo singular quirografario, por lo cual ha de estarse a lo ya explicado.
No obstante, merece comentario la decisión del Consejo de Estado del 13 de
septiembre de 2001, que se comparte plenamente, en el sentido de que en el proceso
ejecutivo que se surte ante la jurisdicción contenciosa, le es dable al juez declarar
aun de oficio excepciones de mérito. Aun cuando haya quienes sostengan que la
situación de la jurisdicción contenciosa no es igual a la de los procesos civiles, lo
cual no es cierto, en todo caso, la determinación del Consejo de Estado al recono-
cerle al juez la facultad oficiosa de declarar probado un medio exceptivo es, sin
duda, un gran avance de la jurisprudencia.
Improcedencia del proceso ejecutivo contra entidad en reestructuración o
liquidación. La Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del conse-
jero Mauricio Fajardo Gómez, mediante sentencia proferida el 10 de diciembre

de 2009, en el expediente 30.769, promovido por Empresa Vigilar Ltda. contra el
departamento de Bolívar, considera que cuando una entidad territorial se encuentra
en estado de reestructuración o liquidación, no solo se suspende el término de pres-
cripción y se toma inoperante la caducidad a su cargo, sino que tampoco podrán
iniciarse en su contra procesos ejecutivos, ni ser afectada con medidas cautelares.
En efecto, tal providencia, por lo demás acertada, sostiene que "durante la
negociación y ejecución del acuerdo de reestructuración, se suspende el término
de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos
a cargo de la entidad territorial, y no habrá lugar a la iniciación de procesos de
ejecución ni embargos de los activos y recursos de la entidad. De hallarse en curso
tales procesos o embargos, se suspenderán de pleno derecho".
32. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS EJECUTIVOS
En cualquier proceso ejecutivo desde la presentación de la demanda, el eje-

cutante podrá solicitar el embargo y secuestro de bienes del ejecutado, según lo
previsto en el artículo 599 del Código General del Proceso.
Los requisitos generales para que puedan decretarse las medidas cautelares en
un proceso ejecutivo son los siguientes:
A) Petición de parte
Las medidas cautelares de embargo y secuestro no pueden decretarse de ofi-

cio, pues siempre requieren petición de parte, sea del ejecutante o del ejecutado.
En efecto, el ejecutante puede solicitarlas desde la presentación de la demanda y
hasta que el pago se realice; es más si hay remate y pesar de ello no se extingue
la prestación, el ejecutante puede pedir nuevas medidas cautelares.
Del mismo modo, el ejecutado puede solicitar que de la relación de sus bienes
y sus ingresos, el juez ordene el embargo y secuestro de los que indique el deudor
para evitar que le sean embargados otros, excepto cuando se trate del embargo
decretado en proceso ejecutivo con garantía real del bien hipotecado o dado en
prenda. Formulada la solicitud por el ejecutado, el juez correrá traslado al deman-
dante por el término de dos días, y si los bienes ofrecidos son suficientes accederá
a la petición de desembargo de los que estuvieren embargados.
B) Limitación de las medidas cautelares de embargo y secuestro
La petición, decreto y práctica de medidas cautelares de los bienes del deudor

constituye un mecanismo legítimo que el Estado ha ideado para perseguir sus
bienes, pero no para aniquilarlo. Por esa razón, el pedido, decreto y realización
de las medidas cautelares han de ser proporcionados, o lo que es Jo mismo, no
pueden ser ilimitados y menos arbitrarios, porque ello constituye un abuso del
derecho de litigar.
Para mitigar el efecto de las medidas cautelares, el inciso 832 del artículo 599
del Código General del Proceso prevé que el juez "al decretar los embargos y
secuestros, podrá limitarlos a lo necesario" y a renglón seguido le señala pautas
precisas para aplicar las limitantes. En efecto, la misma disposición le indica al
juez que "el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus
intereses y las costas prudencialmente calculadas", salvo que se trate de perseguir
un solo bien u otro que esté afectado con hipoteca o prenda, o cuando la división
del bien disminuya su valor o venalidad.
Así las cosas, cuando lo que se pretenda embargar sea dinero depositado en
establecimientos bancarios y similares, el juez limitará la medida, la cual "no podrá
exceder del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento", según
lo previsto en el numeral 11 del artículo 681 del Código de Procedimiento Civil.
De manera que quien pide una medida cautelar de embargo y secuestro ha de
tener mesura y prudencia. Tal deber se traslada al juez en dos instantes: el primero,
cuando decreta la medida; y el segundo, cuando la practica. En lo que hace al
primer instante, ya se vio que debe limitar la medida a lo estrictamente necesario,
con algunas lirrútantes. En cuanto a la práctica, es también deber oficioso del juez
limitar la medida del mismo modo, por lo que en el curso de la diligencia pueden
serle exhibidos "facturas de compra, libros de contabilidad, certificados de catastro
o recibos de pago de impuesto predial, o de otros documentos", de manera que
pueda apreciar si el valor de los bienes que se han de embargar excede en el doble
del crédito cuyo recaudo se pretende.
Con el fin de asegurar el principio de proporcionalidad de la cautela, además
de las limitantes examinadas, también se ha previsto la figura de la reducción de
embargos, consagrada en el artículo 600 del Código General del Proceso, la cual
ya fue explicada cuando se examinó lo relacionado con el avalúo de los bienes
objeto de remate.
C) Prestación de caución
Por regla general el demandante no debe prestarcaución para garantizar el

pago de los daños y perjuicios que llegue a causar con las medidas cautelares,
como ocurría con las medidas cautelares decretadas antes de la ejecutoria del
mandamiento de pago.
No obstante, cuando el ejecutado que haya propuesto excepciones de mérito
o el tercero afectado con la medida cautelar, soliciten al juez que le imponga al
ejecutante la obligación de prestar caución hasta por el 10 por ciento del valor
actual de la ejecución, para garantizar el pago de los perjuicios que se llegaren a
causar con la práctica de estas cautelas, tal petición se resolverá mediante auto que
no admite recurso alguno. La caución debe ser prestada por el ejecutante dentro
de los quince días siguientes a la notificación del auto que la ordene. El monto de
la caución se fijará por el juez teniendo en cuenta la clase de bienes sobre los que
recaerá el embargo y secuestro y la apariencia de buen derecho de las excepciones
de mérito formuladas por el ejecutado.
Se insiste en advertir que esta caución solamente la puede solicitar el demanda-
do que ha propuesto excepciones de mérito o el tercero afectado con la medida
cautelar; es decir, si el ejecutado ha guardado silencio no le es dable pedirle al
juez que le imponga al demandante el deber de prestar la caución. Lo mismo debe
tenerse en cuenta con el otro legitimado para pedir que se preste caución, pues
debe ser un tercero y además que esté afectado con la medida cautelar, de manera
que si aún no se ha practicado la medida cautelar no es procedente formular esta
solicitud.
Aspecto que ha despertado inquietudes de todo orden es el haber excluido a
las entidades financieras o vigiladas por la Superintendencia Financiera de Co-
lombia y a las entidades de derecho público, del deber de prestar caución cuando
sean demandantes. Es un odioso privilegio que no tiene razón de ser, y que revive
disposición similar incluida en el decreto 2282 de 1989, la cual fue declarada
inexequible por la Corte Suprema de Justicia. En efecto, sostener que las entidades
públicas nunca se quiebran o que las entidades financieras o las vigiladas por la
Superintendencia Financiera tampoco porque les está prohibido quebrarse, es una
mentira atroz, ¿No estaba, acaso, vigilada y controlada por la Superfinanciera la
tristemente célebre Interbolsa?, para solo mencionar un caso emblemático.
D) Que se profiera mandamiento de pago
La posibilidad del decreto de las medidas cautelares previas al mandamiento

de pago que autorizaba el anterior estatuto procesal civil quedaron abolidas en el
Código General del Proceso, por lo cual todas se decretan al mismo tiempo que
se dicta la orden ejecutiva o con posterioridad a la misma.
E) Del embargo y el secuestro
El decreto y práctica del embargo y secuestro de bienes admite varias formas

de dividirlas o de presentación, según si se trata o no de bienes sujetos a registro
o de las excepciones que la ley consagra para el régimen de algunos muebles.
a) Embargo y secuestro de bienes sujetos a registro. La medida cautelar contra

bienes sujetos a registro, como los inmuebles, se realiza en dos instantes separados,
a saber: primero el embargo y una vez concretado este, procederá el secuestro.
El embargo se ordena mediante auto y se concreta con un oficio que libra el
juzgado con destino al registrador, el cual contendrá los datos necesarios del bien.
Recibido por el registrador el oficio, si el bien pertenece al ejecutado, entonces se
inscribirá el embargo y a costa del demandante se expedirá un certificado sobre la
situación jurídica de aquel por un período de veinte años, si fuere posible; empero,
si el bien no pertenece al ejecutado, el registrador no registrará el embargo y así
lo hará saber al juez que lo ordenó. Si por cualquier circunstancia el registrador
registra el embargo a pesar de que el bien no pertenece al ejecutado, de oficio o a
petición de parte levantará el embargo, en cualquier momento (C. G. P., art. 593
num. 1 inc. 2º).
Después que el bien sujeto a registro ha sido embargado, queda fuera del
comercio, aunque no haya sido secuestrado aún, y aun cuando siga el demandado
teniendo la cosa en su poder. Inscrito el embargo y expedido el certificado que
así lo acredite, el juez ordenará el secuestro del bien, según lo prevé "el inciso 1 º
del artículo 601 del Código General del Proceso.
El secuestro del inmueble consiste en su aprehensión física, para entregárselo
a un secuestre que lo tendrá hasta que se remate y deba entregarse al rematante o
devolverlo al ejecutado, si se revoca la medida. Tal secuestro se surte de acuer-
do con las reglas de esta medida cautelar, que serán explicadas luego. En todo
caso, se trata de un secuestro complementario, porque cuando ocurre, el bien ya
está fuera del comercio, por lo que el secuestro lo que hace es complementar la
medida cautelar.
b) Embargo y secuestro de bienes no sujetos a registro. El embargo de los
bienes no sujetos a registro, como por lo general son los muebles, se consuma
con su secuestro, es decir, con la aprehensión física de ellos. Como quiera que
estos bienes no están sujetos a la solemnidad del registro, como ocurre con los
inmuebles, la orden de embargo expedida por el juez no se inscribe ante ninguna
autoridad. Para que la orden de embargo se haga efectiva es preciso aprehender
los bienes y entregarlos a un secuestre, pues mientras ello no ocurra los bienes
afectados podrán ser enajenados o dados en prenda.
Este secuestro es el denominado consumatorio, porque solo cuando ocurre la
aprehensión física del bien, jurídicamente se consuma el embargo.
e) Excepciones en el caso del embargo y secuestro de bienes no sujetos a re-
gistro. No obstante lo explicado en el acápite anterior, de ciertos bienes muebles
que por sus características especiales, la práctica del embargo y secuestro opera
de manera semejante a como ocurre para los bienes sujetos a registro. Es decir,
se trata de excepciones a la regla general de realizar el embargo y secuestro de
los bienes muebles, que se concretan en los siguientes eventos, descritos en los nu-
merales 4 a 12 del artículo 593:
a') Embargo de créditos y derechos semejantes. Cuando se trata de embargar
un crédito en favor del ejecutado o un derecho semejante, el juez librará oficio al
deudor, previniéndolo para que haga el pago a órdenes del juzgado. El deudor
debe firmar el recibo del oficio, pero si se negare a hacerlo, lo hará por él cualquier
persona.
Ejemplo de esa situación se da cuando Pedro demanda a Juan para que le
pague una obligación. Entre los bienes que tiene Juan, se encuentra un crédito en
su favor y a cargo de Diego. Por tanto, el embargo del crédito en favor de Juan
se concreta librando oficio a Diego.
Cuando el deudor reciba el oficio que le comunica el embargo del crédito,
estará en la obligación de informar sobre la existencia del crédito, de cuándo
se hará exigible, de su monto, de cualquier otro embargo que ya le hubiese sido
comunicado y si previamente le hubiese sido notificada alguna cesión del crédito,
si la aceptó, precisando el nombre del cesionario y la fecha en la que se produjo
la notificación de la cesión. Si el deudor que reciba el oficio no suministra la
información, se hará responsable del pago correspondiente del crédito y podrá
ser sancionado con una multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. La
notificación al deudor tiene además el efecto de interrumpir la prescripción del
crédito que estuviere corriendo.
Si debiendo pagar el deudor el crédito, no lo hace oportunamente, se desig-
nará un secuestre, "quien podrá adelantar proceso judicial para tal efecto", para
lo cual si se encuentra el título ejecutivo donde conste el crédito, se le entregará
al auxiliar de la justicia para que promueva la ejecución. Si no se halla el título
ejecutivo, se le expedirán copias al secuestre para que comience el respectivo
proceso de ejecución.
Si el crédito embargado es de percepción sucesiva, la medida comprenderá la
retención de las mesadas posteriores a la fecha, pero también las que al momento
de concretarse el embargo se hubieren causado y estuvieren pendientes de ser
canceladas.
b') Embargo de derechos o créditos perseguidos en otro proceso. Cuando
el demandado persigue el reconocimiento de algún derecho patrimonial en otro
proceso, o lo tiene pero en disputa en otro litigio, puede serle embargado, mediante
oficio que se dirigirá al juez que conozca del otro proceso, a efectos de que tome
nota de la medida cautelar.
El embargo se considera perfeccionado desde el momento en el que se recibió

el oficio en su juzgado destinatario.
c') Embargo de acciones y otros títulos. El embargo de acciones en sociedades
anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depó-
sito, unidades de fondo mutuos, títulos similares a la orden, se realizará mediante
un oficio que dirigirá el juzgado al gerente, administrador o liquidador de la res-
pectiva sociedad o de la entidad que los emitió, o al representante administrativo
de la entidad pública o administradora, en el que le informará de la medida para
que tome nota de ella.
Quien reciba el oficio del juzgado en el que comunique la medida, dentro de
los tres días siguientes deberá responder al juzgado lo que considere pertinente
respecto de los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que corres-
pondan al derecho embargado, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios
mínimos mensuales.
El embargo se reputará consumado desde la fecha de recibo del oficio del juz-
gado en el que se comunicó la medida, pero en lo que tiene que ver con el em-
bargo de las acciones, títulos, bonos y efectos públicos, títulos valores y efectos
negociables, a la orden y al portador, se perfeccionará cuando el secuestre reciba
el título respectivo.
Los embargos de estas acciones y derechos comprenden los dividendos, uti-
lidades, intereses y demás beneficios que correspondan al derecho afectado con
la medida cautelar. Con estas sumas de dinero deberá constituir un certificado de
depósito a órdenes del juzgado, so pena de hacerse responsable de dichos valores.
Cuando se nombre al secuestre, este podrá promover el proceso judicial,
exigir rendición de cuentas, acceder a los libros o comprobantes de la sociedad y
solicitar su exhibición, y en general, promover cualesquiera de las medidas que
la ley autorice ejercer.
d') Embargo de cuotas de interés social. Cuando la medida cautelar de em-
bargo y secuestro se dirija contra el interés de un socio en sociedad colectiva y
de gestores de la en comandita, o de cuotas en una sociedad de responsabilidad
limitada, o en cualquier otro tipo de sociedad, el juzgado librará un oficio a la
entidad encargada de la matrícula y registro de sociedades, para que esta tome
nota de la medida cautelar, y se abstenga de registrar transferencias o gravámenes
sobre las cuotas embargadas, ni tampoco reformas o liquidaciones parciales de la
sociedad que excluyan o disminuyan la participación del socio demandado en el
proceso ejecutivo.
Este embargo se le comunicará además al representante legal de la sociedad,
previniéndolo para que deposite a órdenes del juzgado los dividendos, utilidades
y beneficios que correspondan a las cuotas afectadas con el embargo.
-~_..,._,.,_ _. -~ .
Si el embargo se decreta de las cuotas de un socio comanditario, además se

informará a quienes tengan la calidad de socio gestor o de liquidador, según el
caso. En tal caso, el embargo se entiende perfeccionado en la misma fecha de
recibo del oficio librado por el juzgado para comunicar la medida.
e') Embargo de salarios. Cuando el ejecutado tenga derecho a recibir salarios
por trabajos ya realizados o esté por devengarlos por trabajos futuros, se librará
oficio al pagador o empleador, previniéndolo mediante oficio para que retenga la
proporción autorizada en la ley y con ellas constituya un certificado de depósito
a órdenes del juzgado, so pena de responder por dichos valores.
De no hacerse las consignaciones al juzgado, el juez designará un secuestre
para que este adelante el respectivo cobro judicial, si fuere necesario. Esta parte
de la disposición francamente resulta tan innecesaria como anticuada, pues si el
pagador o empleador no consigna las sumas retenidas, el juez puede echar mano
además de las medidas correccionales previstas en el artículo 44 del Código
General del Proceso, e inclusive promover la investigación penal por fraude a
resolución judicial.
La regla general indica que el salario mínimo legal o convencional no es em-
bargable, según lo prevé el artículo 154 del Código Sustantivo del Trabajo, modi-
ficado por el artículo 3º de la ley 11 de 1984. Lo que exceda del salario mínimo
legal es embargable en una quinta parte o 20 por ciento, de acuerdo con lo previsto
en el artículo 155 del Código Sustantivo del Trabajo, reformado por el artículo 42
No obstante, el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo prevé ex-
cepciones en cuanto establece que "todo salario puede ser embargado hasta en
un 50 por ciento en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para cubrir
pensiones alimenticias [sic] que se deban de conformidad con los artículos 411 y
concordantes del Código Civil". Es decir, cuando se trate de medidas cautelares
decretadas en procesos de alimentos o para recaudar créditos de cooperativas, no
solo se puede embargar el salario mínimo legal o convencional, que por lo general
no es embargable, sino que la medida puede decretarse hasta el 50 por ciento del
salario e inclusive de las prestaciones sociales.
f') Embargode sumas de dinero. Los dineros que el ejecutado tenga deposi-
tados en establecimientos bancarios, financieros o similares, también pueden ser
objeto de embargo, el cual se comunicará a la entidad respectiva mediante un
oficio en el que se indicará el límite máximo de la medida, "que no podrá exce-
der del valor del crédito y las costas, más un cincuenta por ciento". A partir del
mandato en que la entidad recibe el oficio se entiende consumado el embargo de
tales dineros, con los cuales debe constituir un certificado de depósito a término
y ponerlo a disposición del juez dentro de los tres días siguientes al recibo de la
comunicación.
Es conveniente advertir que quien solicite la medida cautelar de retención de

dineros del ejecutado, en su petición debe suministrar el número de la cédula
de ciudadanía o el NIT de la persona jurídica ejecutada y especificar si los dine-
ros se encuentran en cuenta corriente o de ahorros, si solicita la retención de los
dineros que pertenezcan al deudor que a cualquier título tenga en su favor en la
entidad. Tal recomendación busca evitar que cuando reciba el oficio respectivo
la entidad bancaria o financiera, se eluda el cumplimiento de la medida, porque no
se tiene certeza del nombre del demandado o porque el embargo era de la cuenta
corriente y no de la de ahorros.
g') Embargo de los derechos proindiviso en bienes muebles. Cuando el eje-
cutado sea comunero de un bien mueble, el embargo de su derecho se concretará
mediante una comunicación librada a los otros comuneros, previniéndolos acerca
de que en lo que tenga que ver con ese copartícipe deberán entenderse con el se-
cuestre que al efecto designará el juzgado.
En consecuencia, el juez debe designar un secuestre y autorizarlo a entrar en
contacto con los otros comuneros.
h') Sanciones económicas. Cuando se desatienda la orden del juez en cualquiera
de los casos ya explicados y en los demás previstos en el artículo 593 del Código
General del Proceso, su destinatario se hará acreedor a multas sucesivas de dos a
cinco salarios mínimos mensuales, sin perjuicio de las demás a que hubiere lugar.
d) De las reglas de la diligencia de secuestro. De acuerdo con lo previsto en
el artículo 2273 del Código Civil, "el secuestro es el depósito de una cosa que se
disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga
una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre".
El secuestro es una de las dos formas del contrato de depósito, y puede ser
convencional, cuando se constituye por el solo consentimiento de las personas
que disputan el objeto litigioso; o judicial, cuando se "constituye por decreto del
juez, y no ha menester otra prueba" (C. C., art. 2276).
En consecuencia, el secuestro que interesa es el judicial, el cual, de acuerdo
con lo reglado en el artículo 682 del Código de Procedimiento Civil, está sujeto
a las reglas que se precisan a continuación.
a') Auto que decreta el secuestro, nombramiento y relevo del secuestre. El se-
cuestro debe ordenarse mediante auto en el que se señalará fecha y hora en la que
ha de practicarse' la diligencia, y se designará secuestre. El auxiliar de la justicia
debe concurrir el día de la diligencia de secuestro, so pena de hacerse acreedor de
una multa de diez a veinte salarios mínimos mensuales.
Aunque no concurra el secuestre a la diligencia de secuestro, este se practicará
con otro auxiliar de la justicia que sea designado en ese momento. Cuando se trate
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del secuestro de un inmueble ocupado para vivienda por la persona en contra de

quien se decretó la medida, el juez deja el bien en su poder en calidad de secues-
tre y le hace las prevenciones del caso, a menos que el ejecutante se oponga y so-
licite que el bien sea entregado efectivamente para al secuestre designado.
Antes o después de practicada la diligencia de secuestro, las partes de común
acuerdo podrán designar secuestre, o pedirle al juez que los bienes sean dejados
en poder del ejecutado en calidad de secuestre, y de ser así el juez formulará las
prevenciones que corresponde hacer a todo auxiliar de la justicia. En todo caso,
en lo que tiene que ver con la designación del secuestre se tendrá en cuenta lo pre-
visto en el artículo 48 del Código General del Proceso, en particular que solo podrán
ser designados como tales las personas naturales o jurídicas que obtengan licencia
expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, y de forma uninominal por el
juez de conocimiento, y el comisionado sólo podrá relevarlo por razones especiales.
b') Realización de la diligencia de secuestro. Llegados el día y la hora en la
que ha de realizarse la diligencia de secuestro, la parte interesada en ella ha de
hacerse presente en el despacho para trasladar al sitio donde se encuentran los
bienes que se han de secuestrar, al juez, al secretario y al auxiliar de la justicia.
Trasladado de esa forma el titular del juzgado y los demás que han de parti-
cipar en la diligencia, al llegar al lugar donde se encuentran los bienes que hay
que secuestrar, se anunciará e informará la razón de su presencia, para que le sea
permitido el ingreso. Si no le es permitido el ingreso al juez, o el sitio se encuentra
desocupado, este decretará el allanamiento en la forma prevista en los artículos 112
y 113 del Código General del Proceso, teniendo presente que "deberá practicarse
en horas hábiles"; es decir, en el período en el que han de permanecer inactivos
los juzgados, al medio día o en la noche, no podrá decretarse el allanamiento.
Después que ingresa el juez con el resto del personal al lugar donde ha de prac-
ticarse el secuestro, informará a quien atienda la diligencia del propósito de la
diligencia y procederá a identificar los bienes materia de secuestro. Si se trata
de inmuebles, la identificación se hará por su nomenclatura, linderos y demás
datos individualizados; si se trata de bienes muebles, una vez denunciados por el
ejecutante, el juez procederá a identificarlos e individualizarlos.
Una vez identificado el bien que se ha de secuestrar, mueble o inmueble,
salvo que se formule una oposición al secuestro por un tercero, el juez lo decla-
rará legalmente secuestrado y procederá a entregarlo al secuestre, con su previa
relación en el acta respectiva, en la que además deberá indicarse el estado en el
que se encuentra.
Si por cualquier causa no se puede practicar inmediatamente el secuestro o
la diligencia debe suspenderse, el juez podrá asegurar con cerraduras los lugares
donde se encuentren los bienes o documentos por secuestrar o podrá poner sellos
que garanticen la conservación e inclusive solicitar la vigilancia permanente del
sitio por la policía.
Recibido por el secuestre el bien secuestrado, lo retirará y lo depositará en la
bodega de la que disponga, y si no hubiere alguna, en un almacén general de de-
pósito u otro lugar que ofrezca plena seguridad. De todo ello el secuestre deberá
informar al juez al día siguiente.
A pesar de que el secuestre en principio debe retirar del lugar el bien secues-
trado, en tratándose de los muebles estrictamente necesarios para la sala de recibo
y el comedor de la casa de habitación, a juicio del juez serán dejados en depósito
provisional de la persona contra la cual se decretó el secuestro, uno de sus parien-
tes o su cónyuge, y solo serán retirados posteriormente si se produce su remate,
contand? para ello con el auxilio de la fuerza pública.
Cuando al practicarse el secuestro de un local, establecimiento de comercio,
una empresa industrial o comercial, se encontrare dinero en efectivo, el juez lo
consignará inmediatamente a órdenes de su despacho; es decir, no se entregará
al secuestre.
Del mismo modo, si en el curso de la diligencia de secuestro se encuentran
títulos de crédito, alhajas y objetos preciosos, el secuestre los retirará pero para
entregarlos en custodia a una entidad bancaria o similar, de todo lo cual informará
al juzgado al día siguiente.
Ahora bien, cuando se secuestren semovientes o bienes depositados en bode-
gas, estos se dejaran en el lugar donde se encuentren al momento de practicarse
la diligencia, en espera de que el secuestre "considere conveniente su traslado".
Respecto de estos bienes, el numeral 5 del artículo 682 del Código de Procedimiento
Civil autoriza al secuestre a "ejecutar, en las condiciones ordinarias del mercado,
las operaciones de venta o explotación a que estuvieren destinados, procurando
seguir el sistema de administración vigente". Es decir, el secuestre no puede cru-
zarse de brazos y, por el contrario, debe actuar para enajenar o administrar esos
bienes, pero siguiendo las reglas de la administración vigente.
Cuando lo secuestrado sea un establecimiento de comercio, o una empresa
industrial o minera u otra distinta, el factor o administrador continuará ejerciendo
sus funciones con calidad de secuestre y debe rendir cuentas periódicas en la for-
ma que le indique el juez. No obstante, si lo pide el interesado en la práctica del
secuestro, el juez entregará la administración del bien al secuestre designado y,
en tal caso, el factor o administrador continuará en el cargo bajo la dependencia
del auxiliar de la justicia, sin que pueda ejercer acto alguno sin su autorización,
ni podrá disponer de bienes o dineros.
Una vez se practique el secuestro, inmediatamente se realizará un inventario

por el secuestre, o por las partes o por quienes estas hayan designado, sin que para
ello sea necesario que esté presente el juez. Copia de este inventario se aportará
al expediente.
Si en el sitio se encuentra maquinaria que esté en servicio se dejará en ese
mismo lugar, pero el secuestre podrá retirarla cuando se decrete el remate, contando
para ello con el concurso de la fuerza pública.
Cuando se secuestre dinero, el juez ordenará que con él se constituya un cer-
tificado de depósito a órdenes del juzgado. Y si se trata de secuestrar títulos de
crédito, alhajas y en general objetos preciosos, el secuestre los dejará debidamente
especificados en custodia a una entidad, de todo lo cual se informará al juez.
De no poder practicarse el secuestro inmediatamente o cuando se suspenda la
diligencia, el funcionario podrá asegurar con cerraduras los almacenes o habitacio-
nes u otros locales donde se encuentren los bienes o documentos, o podrá colocar
sellos que garanticen su conservación y, si fuere necesario, solicitar la vigilancia
de la policía. Se trata de impedir que la suspensión de la diligencia de secuestro
o su imposibilidad para practicarlo, pueda generar que los bienes o documentos
sean sustraídos en el interregno.
Al secuestrar vehículos automotores, el juez comisionará al inspector de tránsito
para que realice la aprehensión y el secuestro del bien.
En tratándose del secuestro de cosechas pendientes o futuras, estas se dejarán
a disposición del secuestre, que adoptará las medidas necesarias para su adminis-
tración, recolección y venta en las condiciones normales del mercado. Obviamen-
te, si el secuestre vende el producto de la cosecha en condiciones notoriamente
inferiores a las del mercado, habrá causado un perjuicio, y por lo mismo deberá
ser obligado a repararlo.
Si en el curso de la diligencia se encuentran bienes muebles inembargables, el
juez se abstendrá de secuestrarlos, y si se trata de inmuebles, procederá a levantar
el embargo en la misma diligencia. Un bien inmueble inembargable sería, por
ejemplo, el destinado a cementerio, o donde opere una sede diplomática.
De todo lo acaecido en la diligencia de secuestro se levantará un acta que
debe ser suscrita por el juez, su secretario y por quienes en ella han intervenido.
c') Bienes inembargables. La inembargabilidad implica que un bien no puede
ser objeto de medida cautelar de embargo y secuestro. El artículo 594 del Código
General del Proceso trae un listado de los bienes inembargables, que se suma a los
demás que sean considerados tales de acuerdo con disposiciones especiales, así:
• Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de
la nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de parti-
cipación, regalías y recursos de la seguridad social.
• Los depósitos de ahorro constituidos por personas naturales en los estable-

cimientos de crédito, en el monto señalado anualmente por la Superintendencia
Financiera de Colombia, salvo cuando se trate de embargos para asegurar el pago
de cuotas alimentarias (decrs. 2349 de 1965, art. 29, y 564 de 1996, art. 22).
. • Los bienes de uso público, como calles, plazas, caminos, puentes, no pueden
ser embargadosni secuestrados, porque se privaría a la comunidad de su uso y goce.
• Los bienes destinados a un servicio público cuando se preste por un organismo
territorial, un establecimiento o un concesionario de estos, porque se afectarían
sus usuarios y la comunidad en general. No obstante, puede embargarse hasta la
tercera parte de los ingresos del respectivo servicio; en el caso de que concurran
varios embargos, el total de estos no puede exceder del porcentaje de la tercera
parte de los ingresos.
Si el servicio público lo prestan particulares, podrán embargarse los bienes y
la renta líquida que produzcan, pero el secuestro se hará como el de las empresas
industriales, es decir, seguirá operando el servicio, bajo la dirección y manejo del
secuestre, procurando seguir el sistema de administración vigente.
• Los recursos municipales originados en transferencias de la Nación, salvo
para el cobro de obligaciones derivadas de los contratos que se celebren en desa-
rrollo de dichos recursos.
• Las sumas que se hayan anticipado por las entidades de derecho público a
los contratistas para la construcción de obras públicas, mientras no hubiere con-
cluido su construcción, salvo cuando se trate de embargos decretados en procesos
promovidos por los trabajadores de dichas obras, para forzar el pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones sociales.
• No son embargables los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores
oficiales o particulares, en la proporción legalmente prevista. Tal inembargabili-
dad no afecta los salarios y prestaciones legalmente enajenados, siempre que tal
enajenación hubiese sido comunicada con antelación a la medida.
• Por el carácter intuiti personae, tampoco son embargables las condecoracio-
nes y pergaminos recibidos por actos meritorios, ni los uniformes y equipos de los
militares, porque además son de uso privativo de la fuerza pública.
• Los lugares y edificaciones destinados a cementerios o enterramientos tam-
bién están a salvo de las medidas cautelares, al igual que los bienes destinados al
culto religioso. Este privilegio lo tendrán las confesiones o iglesias siempre que
hayan suscrito concordatoo tratado de derecho internacional o convenio de dere-
cho público interno con el Estado colombiano. Es decir, no es cualquier iglesia o
confesión, sino aquella que tenga amparo legal.
• En principio tampoco son embargables el televisor, el radio, el computador
personal o el equipo que haga sus veces, como también todos los elementos ne-
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cesarios para la comunicación personal del afectado, como celulares u otros, los
utensilios de cocina, la nevera y los demás muebles necesarios para su subsistencia
y la de su familia, o para el trabajo individual. Y se dice que en principio son
inembargables, porque si el crédito que se cobra se concedió para adquirir alguno
de estos bienes, en ese caso si procede su embargo. No obstante, de este lista-
do de bienes inembargables se exceptúan los bienes suntuarios de alto valor, como
si al practicarse el secuestro de bienes, la sala estuviese adornada con un cuadro
de Gauguin.
• Los alimentos y el combustible para el sostenimiento durante un mes de la
persona contra la que se decretó el embargo y su familia, según el criterio del juez.
• Los derechos personalismos e intransferibles, como los de uso y habitación.
• Las mercancías incorporadas en un título-valor que las represente, a menos
que la medida comprenda la aprehensión del título.
• Las dos terceras partes de las rentas brutas de las entidades territoriales.
Cuando se trata de embargar recursos que sean inembargables, los funcionarios
judiciales o administrativos se abstendrán de decretar su embargo; empero, si por
ley fuese procedente decretar la medida, en el oficio respectivo indicará el funda-
mento legal de su procedencia. Por ejemplo, si se trata de embargar depósitos en
una cuenta de ahorros, que en principio son inembargables, podría el juez decretar
su embargo cuando se trate de un proceso alimentario o cuando se persigan sumas
superiores al límite inembargable, en cuyo caso en el oficio se indicarán estas
circunstancias y las normas legales que permiten embargar tales bienes.
Ahora bien, si se recibe una orden de embargo que afecte recursos inembarga-
bles, en la que se haya omitido indicar la norma legal en que se sustenta la medida,
quien la haya recibido podrá abstenerse de cumplir la ordenjudicial o administrativa,
invocando la inembargabilidad de los recursos. Ante esa circunstancia la entidad
receptora del oficio, debe indicarle al día siguiente a la autoridad que no acató
la orden en atención a la inembargabilidad de los recursos perseguidos, para que
dentro de los tres días esta se pronuncie en el sentido de indicar si existe alguna
excepción legal a la regla de inembargabilidad de los recursos. Si la autoridad
guarda silencio, se entenderá revocada la medida cautelar.
No obstante, si la autoridad judicial o administrativa insiste en que se prac-
tique la medida cautelar, la entidad receptora de la orden debe acatarla, pero en
tal caso congelará los recursos en una cuenta especial que devengue intereses en
las mismas condiciones de la cuenta o producto de la cual se produce el débito
por cuenta del embargo. Las sumas embargadas y puestas en una cuenta espe-
cial solamente se pondrán a disposición del juzgado, cuando cobre ejecutoria la
sentencia o la providencia que le ponga fin al proceso que así lo ordene. Y, por
supuesto, no se entregarán a una de las partes, sino cuando se tenga certeza del
resultado favorable del fallo.
e) De las oposiciones a la diligencia de secuestro. Las medidas cautelares

solamente debe padecerlas el ejecutado, no los terceros tenedores o poseedores
de los bienes afectados con ellas. Por esa razón, el Código General del Proceso,
en los artículos 309 y 596, ha reglado lo relacionado con las oposiciones al se-
cuestro.
Los citados artículos distinguen la situación del tenedor de la del poseedor
del bien afectado con la medida cautelar, dado que uno y otro están en posiciones
diferentes a la hora de enfrentar un secuestro.
a') Situación del tenedor. Si al momento de practicarse el secuestro el bien
está en poder de un tenedor que derive su derecho de la persona contra quien se
decretó la medida cautelar, este podrá invocar su derecho a no ser despojado,
para lo cual deberá alegar y demostrar siquiera sumariamente su título de tenedor
anterior a la diligencia.
Acreditado por el tenedor su derecho, el secuestro se practicará pero sin des-
pojarlo de la cosa, de manera que en lo sucesivo continuará con la tenencia del
bien, debiendo entenderse con el secuestre, que "ejercerá los derechos de dicha
parte con fundamento en el acta respectiva que le servirá de título, mientras no se
constituya uno nuevo".
Como se aprecia, en estricto sentido el tenedor no se opone a la diligencia de
secuestro, porque este en todo caso se realiza. Lo que el tenedor invoca es su de-
recho a continuar con la tenencia del bien, para lo cual acredita el título respectivo
constituido antes de la diligencia, de manera que en adelante deba entenderse con
el secuestre designado por el juzgado.
Al término del contrato que genera la tenencia de la cosa secuestrada, esta
debe ser entregada por el tenedor al secuestre.
b') Oposición formulada por un tercero poseedor o por el tenedor en nombre
del poseedor. Quien tenga la condición de poseedor del bien cuyo secuestro se pre-
tende podrá oponerse a la diligencia de secuestro, como también quien sea tenedor
en nombre de ese poseedor. En materia de oposiciones, el numeral 2 del artículo
596 del Código General del Proceso, remite a lo dispuesto para la diligencia de
entrega por el artículo 309 del mismo estatuto. Es decir, el tercero poseedor o el
tenedor que tenga la cosa en nombre de un poseedor podrá oponerse al secuestro,
en las mismas circunstancias en que deberían oponerse a una diligencia de entrega.
La oposición debe formularse en cuanto se haga presente el juez a realizar la
diligencia e identifique a las personas que ocupan el inmueble o el correspondiente
sector y los bienes por secuestrar. Si la práctica de la diligencia se prolonga por
varios días, solamente se atenderán las oposiciones que se formulen el día en el
que el juez identifique "el sector del inmueble o los bienes muebles a los que se
refieren las oposiciones".
Igualmente, cuando el poseedor no pudo oponerse al secuestro porque no estuvo

presente el día de la diligencia, podrá formular dentro de los veinte días siguien-
tes la solicitud para que se le restituya la posesión. El mismo derecho de promover
la solicitud de oposición luego de practicado el secuestro, lo tiene el poseedor que
estuvo en la diligencia de secuestro pero que no estuvo asistido o representado por
un abogado, pero en este caso la petición debe formularse dentro de los cinco días
siguientes a la diligencia. En tal caso, el poseedor debe prestar caución antes de
que tenga lugar la audiencia en la que se deben practicar las pruebas.
Como las normas de la diligencia de entrega se aplican al secuestro, de ello
resulta que hay una doble regulación del trámite del opositor que no estuvo pre-
sente en la diligencia de secuestro o que estuvo pero no asistido de abogado.
En efecto, el parágrafo del artículo 309 y el numeral 8 del artículo 597, que en
términos generales son muy parecidos, solo que en el primero la oposición se
resuelve en una audiencia, mientras que en el segundo mediante un incidente. En
nuestra opinión, cuando se trata de petición del opositor que no pudo oponerse
en el curso de la diligencia, el trámite que ha de seguirse es el de un incidente,
que es más garantista, pues permite el traslado de la petición del solicitante al
ejecutante, cosa que se echa de menos en el parágrafo del artículo 309 del Código
General del Proceso. Sobre este aspecto volveremos adelante, a propósito de las
explicaciones que ofreceremos en el acápite siguiente sobre el levantamiento del
embargo y el secuestro.
Cuando quien formula la oposición es el poseedor del bien, deberá aducir
prueba siquiera sumaria que acredite su posesión. Con tal fin podrá solicitar testi-
monios, exhibir y aportar documentos, y si el juez lo ordena o lo pide la parte que
solicitó el secuestro, oirá bajo juramento en interrogatorio al opositor, sobre los
hechos constitutivos de la posesión. Además, la parte ejecutante podrá solicitar
testimonios de personas que se encuentren presentes, que puedan dar cuenta de
los hechos posesorios alegados por el opositor.
Si quien formula la oposición es el tenedor de un poseedor, deberá acreditar
siquiera sumariamente no solo la posesión del poseedor, sino su tenencia del bien.
Así mismo, podrá solicitar testimonios y allegar documentos de la posesión y la
tenencia, y deberá absolver bajo juramento el interrogatorio que solicite la parte
que pidió el secuestro o que de oficio ordene el juez, sobre los hechos que se
relacionen con la posesión y con la tenencia. Del mismo modo, también la parte
ejecutante podrá solicitar testimonios de quienes se encuentren presentes, para
preguntarles sobre los hechos posesorios y la tenencia alegada por el oponente.
Igualmente, si el opositor es un tenedor del poseedor, el juez le ordenará al te-
nedor que le informe al poseedor de la situación, para que comparezca a ratificar
su actuación. Si no lo hace dentro de los cinco días siguientes quedará sin efecto
la oposición y se realizará la entrega. Obviamente, aunque nada haya dicho el

inciso 2º del numeral 5 del artículo 309 del Código General del Proceso, en este
caso el juez debe esperar para decidir la oposición a que hayan vencido los cinco
días dentro de los cuales debe producirse la ratificación de la actuación que del
tenedor haga el poseedor.
Una vez formulada la oposición, el juez en la misma diligencia debe pronun-
ciarse en uno de dos sentidos: rechazándola o admitiéndola, situaciones que se
explican separadamente en aras de la claridad.
f) Admisión de la oposición. El juez se pronunciará inmediatamente sobre la
oposición, y si la admite, lo hará mediante auto que no es susceptible de ningún
recurso; empero, el interesado en la oposición podrá insistir en que la entrega se
produzca, para los fines de que se adelante un trámite subsiguiente ante el mismo
juez, dentro del cual espera demostrar que no debe admitirse esa oposición.
En efecto, admitida la oposición puede ocurrir que el interesado en la entrega
insista en que esta se produzca, evento en el cual el bien se dejará al opositor en
calidad de secuestre, mientras se adelanta el trámite subsiguiente. En efecto, en
caso de que el interesado insista en la entrega y siempre que la diligencia se esté
practicando ante el juez del conocimiento, tanto el ejecutante como el opositor
dentro de los cinco días siguientes podrán solicitar pruebas que se relacionen con
la oposición. Precluido este término, se convocará a una audiencia en la que se
practicarán las pruebas y se resolverá. Si la diligencia se hubiese practicado ante
juez comisionado y la oposición se refiere a la totalidad de los bienes se devol-
verá el expediente al juez comitente en forma inmediata. Recibido el expediente
por el juez comitente, se empezará a computar el término de cinco días para que
el interesado y el opositor pidan pruebas a partir de la notificación del auto que
ordene agregar al expediente el despacho comisario. Si la oposición al secuestro
hubiese sido parcial, la remisión al despacho se hará cuando :finalicela diligencia.
Si la insistencia es decidida en favor del opositor, se levantará el secuestro, a
menos que dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto que decida la
oposición o de que el juez ordene obedecer lo resuelto por el superior, el deman-
dante presente prueba de haber promovido contra el tercero opositor el proceso a
que hubiere lugar encaminado a obtener la recuperación del bien. En efecto, ese
secuestro que se decretó en cabeza del opositor, seguirá teniendo vigencia en el
proceso que llegare a promover el interesado en la medida cautelar. Es preciso
advertir que hay un ostensible yerro en la forma como quedaron redactados los
numerales, pues la parte "cuando la decisión sea favorable al opositor, se levantará
el secuestro, a menos que dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del auto
que decida la oposición o del que ordene obedecer lo resuelto por el superior, el
demandante presente prueba de haber promovido contra dicho tercero el proceso
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a que hubiere lugar, en cuyo caso el secuestro continuará vigente hasta la termi-
nación de dicho proceso." debió quedar en el numeral 6 o en el 7 y no en el 8. En
efecto, solamente cuando se admite la oposición puede darse la insistencia y el
secuestro del bien en cabeza del opositor, no cuando se rechaza la misma. En
el primer evento, como consecuencia de la insistencia habrá un trámite adicional,
en el segundo, rechazada la oposición no hay trámite subsiguiente ante el mis-
mo juez.
En conclusión, admitida la oposición, el ejecutante puede insistir en que se
realice el secuestro, en cuyo caso el bien quedará en poder del opositor pero en
calidad de secuestre, y dentro de los cinco días siguientes tanto el ejecutante como
el opositor pueden pedir las pruebas que pretendan hacer valer en una audiencia
en la cual el juez decidirá si mantiene la decisión de admitir la oposición o si, por
el contrario la rechaza. Si adelantado este trámite la decisión favorece al opo-
sitor, entonces se levantará el secuestro, a menos que el interesado en la medida
cautelar acredite dentro de los diez días siguientes haber promovido el proceso
respectivo en contra de ese opositor, en cuyo caso el secuestro seguirá vigente en
este nuevo proceso.
Es entendido, obviamente, que si admitida la oposición ninguna de las partes
manifiesta su intención de insistir, no habrá trámite adicional alguno.
g) Rechazo de la oposición. Si el juez rechaza la oposición entonces se reali-
zará la entrega sin que sea posible formular u oír nuevas oposiciones. Con tal fin,
el juez requerirá, si fuere necesario, el concurso de la fuerza pública.
Como ya se dijo en el acápite anterior, el numeral 8 del artículo 309 del Códi-
go General del Proceso quedó incompletamente redactado o con una inconsisten-
cia que es preciso resolver. En efecto, la primera fase de la disposición señala
que "si se rechaza la oposición, la entrega se practicará sin atender ninguna otra
oposición, haciendo uso de la fuerza pública si fuere necesario". Y a renglón
seguido anota que "cuando la decisión sea favorable al opositor, se levantará el
secuestro, a menos que dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del
auto que decida la oposición o del que ordene obedecer lo resuelto por el supe-
rior, el demandante presente prueba de haber promovido contra dicho tercero el
proceso a que hubiere lugar, en cuyo caso el secuestro continuará vigente hasta la
terminación de dicho proceso".
De entrada resulta contradictorio que en la misma disposición en la que se
dispone que de rechazarse la oposición al secuestro, la entrega se realizará aun
con el concurso de la fuerza pública, se estén regulando los pasos a seguir para
cuando la oposición es admitida. Una cosa excluye a la otra, pues si se rechaza la
oposición, no puede haber posterior decisión favorable al opositor.
En nuestro criterio todo parece indicar que debió existir un yerro de ubicación
pues lo que debía estar incluido en los numerales 6 o 7, o en un numeral autónomo,
fue incluido en el numeral 8 del artículo 309 del Código General del Proceso. La
parte de la disposición según la cual "cuando la decisión sea favorable al opositor,
se levantará el secuestro, a menos que dentro de los diez (10) días siguientes a la
ejecutoria del auto que decida la oposición o del que ordene obedecer lo resuelto
por el superior, el demandante presente prueba de haber promovido contra dicho
tercero el proceso a que hubiere lugar, en cuyo caso el secuestro continuará vigente
hasta la terminación de dicho proceso" calza en el numeral 6 o en el 7 del artículo
309 del Código General del Proceso, pues es allí donde se contempla la posibilidad
de que triunfe la oposición formulada, en cuyo caso, el ejecutante podrá insistir
para que se adelante el trámite subsiguiente.
h) Condena en costas y perjuicios. Reza el numeral 9 del artículo 309 del
Código General del Proceso, que a quien resulte vencido en la oposición, se le
impondrá condena en costas y perjuicios, esta última en abstracto para que se
liquiden conforme a lo previsto en el inciso 32 del artículo 283 del Código Ge-
neral del Proceso. Cuando la norma habla de que la condena se impone a quien
"resulte vencido en el trámite de la oposición" se refiere no solamente a cuando
la misma es rechazada en el curso de la diligencia, o posteriormente con ocasión
del trámite de la insistencia.
i) Levantamiento del embargo y secuestro. Sin perjuicio de lo previsto en dis-
posiciones especiales que gobiernen el levantamiento de las medidas cautelares,
como cuando se aprueba el remate o se decreta la terminación del proceso por pago,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 597 del Código General del Proceso, el
embargo y secuestro se levantan en los siguientes casos:
a') A petición del solicitante. Si se pide por quien solicitó la medida, siempre
que en el proceso ejecutivo no se haya presentado demanda de tercerías.
Para formular esta solicitud no es necesario que se encuentre notificado el
ejecutado del mandamiento de pago. La providencia por medio de la cual se le-
vante la medida cautelar en este evento impondrá condena en costas y perjuicios
al actor, y si el juez no lo hace será apelable en el efecto diferido. Es decir, la
providencia solo es apelable en cuanto omita imponer la condena al pago de costas
y perjuicios, pues si lo hace, no será apelable.
b') Si se desiste unilateralmente de Za demanda. Si el demandante desiste de
la demanda ejecutiva, para lo cual deberá presentarse personalmente la solicitud
por apoderado que tenga facultad expresa para desistir.
Para formular esta solicitud tampoco es necesario que esté notificado el auto
ejecutivo al ejecutado. El auto que admita el desistimiento impondrá condena en
costas y perjuicios y como le pone fin al proceso, es apelable de acuerdo con lo

previsto en el numeral 7 del artículo 321 del Código General del Proceso.
c') Si el demandado presta caución para impedir o levantar embargos y se-
cuestros. El artículo 602 del Código General del Proceso consagra el derecho del
ejecutado de impedir o levantar embargos y secuestros, siempre que preste caución
equivalente al valor actual de la ejecución incrementada en un 50 por ciento.
Tales cauciones, según el mandato del artículo 603 del Código General del
Proceso pueden ser "reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros, en
dinero, títulos de deuda pública, certificados de depósito a término o títulos simi-
lares constituidos en instituciones financieras".
Si se hubiese comunicado un embargo de remanentes o los bienes cuando
existiere embargo de remanente o los bienes desembargados fueren perseguidos
en otro proceso, deberán ponerse a disposición de este o del proceso en que se
decretó aquel.
d') Si se revoca el mandamiento de pago. Si se revoca el mandamiento de
pago y se ordena la terminación del proceso, evento en el cual, en el mismo auto
se impondrá condena en costas y perjuicios al ejecutante. En la misma provi-
dencia se definirá el monto de las agencias en derecho que se han de incluir en la
liquidación de costas.
e') Si se embargó bien sujeto a registro que no pertenece al ejecutado. Se le-
vanta el embargo de un bien sujeto a registro, si del certificado del registrador apa-
rece establecido que el bien es propiedad de persona diferente de la del ejecutado.
Recuérdese que el registrador debe abstenerse de registrar el embargo cuando el
propietario del bien no coincide con el ejecutado, pero si inadvierte este deber,
en todo caso el juez ordenará de oficio el levantamiento de la medida cautelar,
después que compruebe lo pertinente en el certificado expedido por el registrador.
f') Incidente de levantamiento de secuestro. Cuando el poseedor que estaba
legitimado para oponerse al secuestro no estuvo presente en la diligencia, dentro
de los veinte días siguientes a la práctica de la misma, si la practicó el juez del
conocimiento o a la notificación del auto que ordena agregar el despacho comisorio
al expediente, podrá promover un incidente de levantamiento del secuestro, en el
cual deberá probar su condición de poseedor. Igual derecho tendrá el opositor que
sí estuvo presente en la diligencia y se opuso pero sin estar representado por un
abogado, pero en este evento el término para formular el incidente será de cinco
días después de realizada la diligencia.
Dado que la oposición a la diligencia de secuestro se rige por las mismas nor-
mas que gobiernan la oposición a la diligencia de entrega, espreciso definir si para
la proposición de este incidente el solicitante debe prestar caución como lo prevé
el parágrafo del artículo 309 del Código General del Proceso, o si está relevado
de hacerlo, como lo dispone el numeral 8 del artículo 597 del mismo estatuto. En
efecto, comparadas estas dos disposiciones, se advierte que el artículo numeral 8
del artículo 597 se ocupa del trámite del incidente que puede promover el poseedor
que no estuvo presente en la diligencia de secuestro o que estuvo pero sin aboga-
do, sin imponerle al solicitante que preste caución; mientras que el parágrafo del
artículo 309 sí le impone esa carga al solicitante de prestar caución.
En nuestro criterio, esta contradicción entre estas dos disposiciones debe re-
solverse privilegiando la norma especial del levantamiento del secuestro prevista
en el numeral 8 del artículo 597 del Código General del Proceso, es decir, que
cuando el poseedor promueva el incidente de levantamiento del secuestro no está
obligado a prestar caución. Por lo demás, debe acogerse lo que sostiene la norma
posterior, frente a la anterior.
Si el incidente se decide en forma favorable al ejecutante, el bien seguirá
secuestrado; empero, si se decida en favor del opositor, se levantará el secuestro.
En el primer caso, se impondrá multa de cinco a veinte salarios mínimos como
multa al opositor que promovió el incidente.
En el incidente la carga de la prueba le incumbe a quien lo promueve, pues
debe demostrar la posesión que venía ejerciendo sobre el bien respecto del cual se
formula la oposición. El auto que decida el incidente es susceptible de ser apelado,
según el numeral 6 del artículo 321 del Código General del Proceso.
g') Igualmente se levanta el embargo y secuestro, cuando se advierta que el
bien soportaba otro embargo o secuestro anterior, pues ello contraría la regla de
que respecto de un bien no puede concretarse sino un único embargo y secuestro.
h') Si pasados cinco años de haberse inscrito el embargo, no se encuentra el
expediente en que ella se decretó. Aunque el numeral l O del artículo 597 del Código
General del Proceso parece referirse a la medida de inscripción de la demanda, en
nuestro criterio nada hay que impida aplicarla a la situación del embargo, que es
también una medida que opera a partir de su inscripción. Con tal fin, el juez fijará
un aviso en la sede del juzgado por veinte días, para que quienes tengan interés
manifiesten si se oponen o no al levantamiento del embargo. Transcurrido este
término el juez decidirá si levanta o no la medida cautelar de embargo.
i') Cuando lo embargado fuesen recursos públicos de los previstos en el ar-
tículo 594 del Código General del Proceso y por cuenta de tales cautelas se genere
insostenibilidad fiscal o presupuesta! del ente demandado, el procurador general
de la Nación, el ministro del ramo, el alcalde, el gobernador o el director de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, podrá solicitar el levantamiento
de la medida. Esta petición ha de tramitarse por vía incidental, pues esta actuación
está relacionada o derivada de lo que al respecto previó la ley 1695 de 2013, que
al reglamentar el artículo 334 de la Carta Política, creó el incidente fiscal. ·
j) Funciones del secuestre, devolución de bienes, relevo y rendición de cuen-

tas del secuestre. Al secuestre le corresponde tener la custodia de los bienes que
le sean entregados, y en el caso de que lo recibido sea una empresa o bienes pro-
ductivos de renta, tendrá las atribuciones propias de todo mandatario, según las
normas del Código Civil.
Cuando los bienes recibidos por el secuestre sean consumibles y por ello pue-
dan deteriorarse, el secuestre podrá enajenarlos en las condiciones normales del
mercado, de todo lo cual informará al juez y consignará a órdenes del juzgado la
suma de dinero recaudada por concepto de la venta de ellos.
El secuestre debe devolver o entregar los bienes a quien le indique el juez, una
vez terminadas sus funciones, sin que pueda formular oposición alguna ni ejercer
el derecho de retención, opciones que expresamente le están prohibidas en el artí-
culo 456 del Código General del Proceso. Al secuestre no se le permite oponerse
ni hacer valer derecho de retención, porque si existiere en su favor algún crédito,
el juez dispondrá su pago con el producto del remate, además de permitírsele el
adelantamiento de la ejecución que corresponda para obtener el pago forzado de
sus acreencias a cargo de una o ambas partes.
Es una lástima que en el Código General del Proceso no se hubiere reprodu-
cido la reglamentación que traían los artículos 689 y 599 del código de procedi-
miento civil, acerca del trámite de las cuentas rendidas por el secuestre, y en su
lugar solamente se hubiese incluido el inciso final del artículo 461, el cual prevé
que a pesar de la terminación del proceso ejecutivo "continuará tramitándose la
rendición de cuentas por el secuestre si estuviere pendiente, o se ordenará rendirlas
sino hubieren sido presentadas". No obstante, es claro que el juez debe exigirle
cuentas al secuestre y que solo aprobándolas podrá fijarle de manera definitiva
su remuneración.
33. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS GARANTÍAS MOBil..IARIAS
La ley 1676 de 2013 fue expedida con el objeto de "incrementar el acceso

al crédito mediante la ampliación de bienes, derechos o acciones que pueden ser
objeto de garantía mobiliaria simplificando la constitución, oponibilidad, prelación
y ejecución de las mismas" y también la garantía afecte inmuebles por destina-
ción o adhesión, siempre que puedan separarse del inmueble por naturaleza sin
detrimento de este (art. 52).
Esta ley entró a regir el 20 de febrero de 2014, seis meses después de su expe-
dición, y en lo que atañe al Código General del Proceso adicionó el numeral 6 al
artículo 24, para concederle facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de
Sociedades "en materia de garantías inmobiliarias", y además dispuso la entrada
en vigencia anticipada a la del Código General del Proceso de sus artículos 269 al
274 y 468. Es decir, estos artículos entraron a regir mucho antes de que lo propio
le ocurriera al Código General del Proceso.
Lo primero que ha de advertirse es que la noción del título ejecutivo en mate-
ria de garantías inmobiliarias, se toma especial, pues el artículo 12 de la ley 1676
de 2012, previo que tendrán el carácter de título ejecutivo "para la ejecución ju-
dicial de la garantía mobiliaria, el formulario registra! de ejecución de la garantía
mobiliaria inscrito o de restitución". Es decir, el título ejecutivo de una garantía
mobiliaria está sujeto a registro en Confecámaras, según lo reglamentado en el
decreto 400 de 2014 y es doble naturaleza ese formulario registral, pues puede
serlo de ejecución o de restitución de la garantía
Si incumple el deudor que ha garantizado el pago de la prestación con una
garantía mobiliaria, el acreedor podrá acudir al mecanismo de adjudicación o
realización especial de la garantía real previsto en los artículos 467 y 468 del
Código General del Proceso, a la que antes se hizo alusión, y a las disposiciones
especiales de los artículos 61 a 77 de la ley 1676 de 2013.
La referencia simultánea en el artículo 61 de la ley 1676 de 2013 a los artícu-
los 467 y 468, para indicar que esas disposiciones se aplicarán cuando el acree-
dor garantizado pretenda hacer efectiva la garantía "por el proceso de adjudicación
o realización especial de la garantía real", generan confusión. Tal parecía que el
legislador quería simplemente referirse a que al procedimiento de adjudicación o
realización especial de la garantía real previsto en el artículo 467 del Código General
del Proceso, se le aplicarán además las normas del artículo 61 y ss., de la ley 167 6
de 2013, pero inexplicablemente al mencionar el artículo 68 del Código General
del Proceso que versa sobre las disposiciones especiales para la efectividad de la
garantía real, extendió la aplicación de las normas especiales de la ley de garantías
mobiliarias a ese proceso de ejecución cuando versa sobre garantías mobiliarias.
Las disposiciones que han de advertirse tanto en el procedimiento de reali-
zación especial de la garantía, como en el proceso de ejecución, además de las
generales previstas en los artículos 467 y 468 del Código General del Proceso,
son las siguientes:
1. Deberá inscribirse el formulario registra! de ejecución en el registro de
garantías mobiliarias prioritarias que contiene los datos requeridos en el artículo
65 numeral 3, como exigencia previa para el trámite del proceso, cumpliendo con
todos los requisitos y anexos correspondientes.
2. Los mecanismos de defensa y las excepciones que se pueden proponer por
el deudor y/o garante, solo podrán ser las siguientes:
a) Extinción de la garantía mobiliaria acreditada mediante la correspondiente
certificación registra! de su terminación, o mediante documento de cancelación
de la garantía;
b) Extinción de la obligación garantizada, u obligación garantizada no exigible

por estar sujeta a plazo o condición suspensiva;
e) falsedad de la firma que se le atribuye como propia, o alteración del texto
del título de deuda o del contrato de garantía, o de su registro. Se tramitará por el
procedimiento de tacha de falsedad y desconocimiento del título regulado por los
artículos 269 a 274 del Código General del Proceso. Si se confirma la autenticidad
del documento o no se hubiere probado su falsedad, el juez ordenará continuar
con la ejecución. Si se demostrare la falsedad del documento, el juez ordenará el
archivo del proceso y compulsará copias a la justicia penal.
d) Error en la determinación de la cantidad exigible.
Si el deudor, garante o el propietario del bien no proponen los medios de defen-
sa o excepciones antes descritos, el acreedor estaré facultado que se le transfiera
la propiedad del bien en garantía, por el valor del avalúo realizado en la forma
prevista en el artículo 444 del Código General del Proceso y hasta concurrencia
del valor del crédito y restituirá el excedente del valor del bien si lo hubiere.
3. Los recursos contra las providencias se tramitarán en el efecto devolutivo.
4. Tanto en el trámite de la ejecución judicial como en el especial de la garantía,
en el evento en· que el valor actual de los bienes dados en garantía sea inferior al
60 por ciento de su valor a la fecha de la constitución de la misma, cualquiera de
las partes podrá solicitar a la autoridad ante la que se adelante la ejecución, que
proceda a ordenar la venta o remate inmediato de los bienes objeto de garantía, en
cuyo caso aportará prueba del precio de los bienes para la época de la constitución
de la garantía y un avalúo actualizado conforme a lo dispuesto en esta ley.
De la solicitud de venta o remate inmediato de los bienes objeto de la garan-
tía se dará traslado al garante o al acreedor garantizado por el término de tres
días, para que presente las objeciones frente al avalúo actualizado aportado por el
solicitante. Con tal fin, deberá acompañar un nuevo avalúo de los bienes dados
en garantía, so pena de que se rechace de plano la objeción al avalúo.
Una vez vendidos o rematados los bienes, lo recaudado permanecerá deposi-
tado a órdenes del juzgado, hasta cuando se decidan las oposiciones o excepciones.
Ahora bien, cuando el garante o el deudor formulen excepciones desconociendo
la prestación cuyo cobro se pretende ejecutar, estas se tramitarán del mismo modo
que se surten en un proceso ejecutivo, pero luego de haberse adjudicado el bien
o efectuada su realización. Para garantizar el derecho a la defensa del acreedor
garantizado, el juez le concederá un término de diez días para que se pronuncie
sobre las excepciones propuestas por su contraparte y aporte las pruebas que
pretende hacer valer.
De otro lado, los artículos 62 a 75 regulan un extenso procedimiento para la
ejecución especial de la garantía mobiliaria, la cual procede en los siguientes casos:
1. Por mutuo acuerdo entre el acreedor y el garante contenido en el contrato de

garantía, en sus modificaciones o en acuerdos posteriores. Dicho acuerdo podrá
incluir un mecanismo especial para llevar a cabo la enajenación o apropiación por
el acreedor del bien sobre el cual recae la garantía, para lo cual se deberá cumplir
con las disposiciones relativas a los contratos de adhesión y cláusulas abusivas
contenidas en el Estatuto del Consumidor.
2. Cuando el acreedor garantizado sea tenedor del bien dado en garantía.
3. Cuando el acreedor tenga derecho legal de retención del bien.
4. Cuando el bien tenga un valor inferior a los veinte salarios mínimos legales
mensuales.
5. Cuando se cumpla un plazo o una condición resolutoria de una obligación,
siempre que expresamente se haya previsto la posibilidad de la ejecución especial.
6. Cuando el bien sea perecedero.
Para adelantar esta ejecución especial de la garantía, habrá de estarse a lo pre-
visto en el contrato, y de no haberse pactado nada, se adoptará el tortuoso pro-
cedimiento establecido en la ley 1676 de 2013. En cualquier caso, el trámite de
ejecución especial de la garantía podrá adelantarse ante los notarios, y las cámaras
comercio.
El trámite de ejecución especial de la garantía está reglado en los artículos 65
a 75, el cual está inspirado en los siguientes aspectos generales
a) Requiere petición de parte del acreedor garantizado.
b) A partir de la inscripción en el registro del formulario registra! de ejecución, se
suspende para el garante el derecho de enajenación de los bienes dados en garantía.
e) El deudor podrá oponerse a la ejecución por haberse extinguido la garantía
o la obligación garantizada, por falsedad de la firma del deudor o por error en la
determinación de la cantidad exigible.
Las demás oposiciones que se formulen serán definidas por el juez competente
mediante el trámite de un proceso declarativo, pero una vez culminado el trámite
de ejecución especial de la garantía mobiliaria, sin perjuicio de agotar los meca-
nismos alternativos de solución de conflictos.
Las oposiciones se formulan por escrito presentado ante el notario o la cámara
de comercio, y este remitirá al juez que corresponda de acuerdo con la cuantía de
la prestación, para que este dentro de los tres días siguientes cite a una audiencia
que se celebrará dentro de los cinco días siguientes a la convocatoria. En esa
misma audiencia la autoridad jurisdiccional decidirá mediante auto que se noti-
ficará por estrado.
---- ----·
Si prospera la oposición pondrá fin a la ejecución, salvo cuando prospere por

causa de un error en la determinación de la cuantía, en cuyo caso resolverá que
siga la ejecución, pero fijando la cantidad que corresponda. Si en el evento que se
alegare la causal a la que se refiere el literal e) del numeral 2 de este artículo, y
se demostrare la autenticidad del documento o no se hubiere probado su falsedad,
el juez ordenará continuar con la ejecución. Si se demostrare la falsedad del do-
cumento, el juez ordenará el archivo del proceso y compulsará copias a la justicia
penal. Si no prospera la oposición, el juez remitirá el expediente a la autoridad
que estaba tranútando la ejecución especial, para que esta continúe con el trámite.
CAPÍTULO XIV
TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN
Uno de los aspectos más neurálgicos que debe enfrentar y superar un estatuto
procesal que empieza a regir, como es el caso del Código General del Proceso, es
el de definir cómo se aplicarán esas nuevas disposiciones a los procesos iniciados
bajo el amparo de la legislación derogada que estén en curso al momento de entrar
a regir el nuevo código.
l. TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN Ei'I LOS PROCESOS INICIADOS ANTES, DIFERENTES

DE LOS ORDINARIOS, ABREVIADOS, VERBALES DE MAYOR Y MENOR CUANTÍA
Y SUMARIOS Y LOS EJECUTIVOS
El criterio general de la aplicación de la ley procesal es el de que ella prevalece

sobre la ley anterior desde el momento en que debe empezar a regir. Es decir, la
ley procesal es de aplicación inmediata.
No obstante, si antes de entrar a regir la nueva ley procesal se hubieren inter-
puesto recursos, decretado pruebas, convocado audiencias, iniciado diligencias,
iniciado el cómputo de algún término, promovido incidentes o surtiéndose noti-
ficaciones, todos estos actos se regirán por la ley que estaba vigente .. cuando se
interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias
o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o
comenzaron a surtirse las notificaciones .
Esta centenaria regla de tránsito de legislación procesal, en principio significa
que el Código General del Proceso se aplica inmediatamente a los procesos en
curso, exceptuando los actos que han de continuar rigiéndose por el Código de
Procedimiento Civil. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil que
seguirán rigiendo a pesar de haber sido derogadas, generan el fenómeno de la
ultracti vidad de la ley.
Ahora bien, en materia de la competencia del funcionario para tramitar un
proceso, esta continuará rigiéndose por la legislación vigente cuando se formuló
la demanda con la que se inició el juicio, a menos que la nueva ley elimine dicha
autoridad, en cuyo caso se aplicará la nueva normativa. Es decir, la competencia
atribuida a un juez antes de que entrara a regir el Código General del Proceso no
se altera porque en la nueva legislación ese asunto le corresponda a un juez dife-
rente; de la única forma que esa competencia determinada bajo el imperio de la
ley anterior se altera, es cuando la nueva ley desaparece o elimina la autoridad que
era competente. De igual modo, tampoco se altera la competencia de los jueces
como consecuencia de las modificaciones que sufra la fijación de las cuantías,
pues en aquellos procesos en los que se hubiere presentado la demanda y fijado
la competencia en razón de la cuantía en vigencia del estatuto procesal civil, se-
guirá conociendo el proceso el juez al que le había correspondido esa demanda
en vigencia del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, en los procesos que estén en curso al entrar a regir el Código
General del Proceso que versen sobre responsabilidad médica que estuviesen
tramitándose ante los jueces laborales, deben ser remitidos a los jueces civiles
que resulten competentes, para que sean estos quienes continúen adelantando
estos asuntos.
2. 'TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN EN LOS PROCESOS ORDINARIOS, ABREVIADOS, VERBALES

DE MAYOR Y MENOR CUANTÍA Y SUMARIOS Y LOS EJECUTIVOS
En lo que respecta a la aplicación del Código General del Proceso a este grupo
de procesos que estuvieren en curso, se ha previsto un sistema mixto de reglas
especiales y el de la ultractividad consagrada en el artículo 624 del Código General
del Proceso, que en nuestro criterio debe tenerse claro para evitar dificultades en
el tránsito de la aplicación del Código de Procedimiento Civil al Código General
del Proceso. En efecto, se ha escogido un momento en cada proceso hasta el que
regirá el Código de Procedimiento Civil, de manera que llegado a ese instante
empiece a someterse al Código General del Proceso, pero también simultánea-
mente se ha previsto la misma regla de la ultractividad antes examinada, lo que
en la práctica puede conducir a situaciones confusas, por decir lo menos. Un
ejemplo puede aclarar la dificultad que se pretende identificar: si en el proceso
ordinario no se hubieren decretado aún pruebas al momento en el que entró a regir
el Código General del Proceso, a ese proceso se seguirá aplicando el Código de
Procedimiento Civil hasta cuando el juicio se abra a pruebas, etapa en la cual el
proceso se adecúa al Código General del Proceso porque al pronunciarse sobre
estas convoca a la audiencia de instrucción y juzgamiento del artículo 373 y de
allí en adelante el proceso se surte bajo la cuerda de este último estatuto. Pero si
al momento de entrar a regir el Código General del Proceso hubiere pendiente un
recurso contra el auto admisorio de la demanda interpuesto antes por el propio
demandante, este recurso se revuelve con las normas del Código de Procedimiento
Civil, pero habrá que esperar que el proceso llegue a la etapa de decretar pruebas
para que el proceso se rija por el Código General del Proceso.
TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN 615
A) Para los procesos ordinarios y abreviados
A efectos de determinar cómo se aplicará el Código General del Proceso a los

procesos ordinarios y abreviados es preciso establecer si al momento de entrar a
regir el nuevo estatuto, en ese ordinario o abreviado ya se decretaron pruebas, o se
surtió la etapa de alegatos, así.
a) Si en el ordinario y el abreviado no se han decretado pruebas. Si en el

ordinario o el abreviado no se hubieren decretado pruebas al momento de entrar
a regir el Código General, ese proceso continuará tramitándose de acuerdo con la
legislación anterior, hasta cuando el juez decrete esas pruebas. Con tal fin, en el
auto en el que el juez decrete las pruebas, convocará a la audiencia de instrucción
y juzga.miento prevista en el artículo 373, y esas pruebas se practicarán de acuerdo
con lo previsto en el Código General del Proceso.
No obstante, aquí se aplicará también el criterio de la ultractividad previsto en
el numeral 5 del artículo 625 del Código General del Proceso, en el sentido de que
a pesar de que el proceso ordinario y abreviado deba transformarse en un verbal
cuando se decreten las pruebas, mientras llega esa etapa, a los recursos interpues-
tos, a las pruebas decretadas, a las audiencias convocadas o diligencias iniciadas,
a los términos que hubieren empezado a correr, a los incidentes que estuvieren
en curso, a las notificaciones que estuvieren surtiéndose cuando entró a regir el
Código General del Proceso, se les aplicará lo que preveía el Código de Procedi-
miento Civil. Resuelto lo que estaba pendiente, si ya el proceso ha llegado a la
etapa de pruebas, se someterá al Código General del Proceso, si no se ha llegado
a ese instante, el proceso seguirá rigiéndose por el Código de Procedimiento Civil
hasta cuando se arribe al decreto de pruebas, instante a partir del cual el proceso
se transforma en uno verbal.
b) Si en el ordinario o en el abreviado ya se decretaronpruebas. Si en el or-

dinario o en el abreviado ya se hubieren decretado pruebas al momento de entrar
a regir el Código General del Proceso, esas pruebas se practicarán conforme a lo
previsto en la legislación anterior. Concluida la etapa de pruebas, se convocará a
la audiencia de instrucción y juzgamiento del artículo 373, pero solamente para los
efectos de que en ella se oigan los alegatos de las partes y se profiera sentencia, y de
allí en adelante el proceso se regirá por las normas del Código General del Proceso.
Recuérdese que mientras se produce el ensamble del ordinario y el abreviado al
verbal, se debe aplicar la_ultractividad prevista en el numeral 5 del artículo 625 del
Código General del Proceso, como se explicó en la parte final del literal anterior.
e) Si en el ordinario y en el abreviado se hubieren oído los alegatos y estuviere
pendiente defallo. En este caso, al entrar a regir el Código General del Proceso,
el ordinario o el abreviado están pendientes de fallo porque ya se surtieron los
alegatos de las partes. En ese escenario, el fallo ha de proferirse con fundamento

en la legislación anterior, pero dictada la sentencia el proceso continuará trami-
tándose de acuerdo con lo que prevea el Código General del Proceso. Es decir, la
segunda instancia se adelantará de acuerdo con lo que mande este último estatuto.
En este caso, también se aplicará la ultractividad de que trata el numeral 5 del
artículo 625 del Código General del Proceso, a la que se hizo mención en el literal
a, es decir, la sentencia se dictará con fundamento en las normas del Código de
Procedimiento Civil, y dictada esta se aplicará a este proceso el Código General
del Proceso.
B) Para los procesos verbales de mayor y menor cuantía
Para definir como se aplica el Código General del Proceso a los procesos
verbales de mayor y menor cuantía que estuvieren en curso, es preciso establecer
si en ellos ya tuvo lugar la audiencia de que trata el artículo 432 del derogado
Código de Procedimiento Civil, así:
a) Si en el verbal de mayor o menor cuantía no se hubiere convocado la audien-
cia del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. En este supuesto una vez
agotada la fase de la litis contestatio, es decir, vencido el término para contestar la
demanda o para formular demanda de reconvención o para formular excepciones
previas, el juez en vez de convocar a la audiencia del artículo 432 del Código de
Procedimiento Civil convocará a la audiencia inicial reglada en el artículo 372
del Código General del Proceso, y tanto ésta como la actuación subsiguiente se
surtirá con lo previsto en este último estatuto.
En todo caso, las normas del Código de Procedimiento Civil seguirán rigien-
do para algunas actuaciones, tal y como se explicó antes y como lo manda el nume-
ral 5 del artículo 635 del Código General del Proceso, hasta cuando se convoque
la audiencia inicial del Código General del Proceso.
b) Si en el verbal de mayor o menor cuantía ya se hubiere convocado la au-
diencia del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. En este caso, como
la audiencia del artículo 432 del Código de Procedimiento Civil estaba convocada
al entrar a regir el Código General del Proceso, ella se surtirá con fundamento
en lo que prevé el primer estatuto, y una vez proferida la sentencia, el proceso se
someterá a la normativa del Código General del Proceso.
Lo dicho sobre la vigencia de algunas normas del Código de Procedimiento
Civil también se aplica en estos procesos, tal y como lo prevé el numeral 5 del
artículo 635 del Código General del Proceso. Es decir, por ejemplo, las pruebas
se practicarán con fundamento en lo previsto en el Código de Procedimiento Civil,
y también la sentencia se proferirá según este estatuto, pero a partir del fallo se
aplicará el Código General del Proceso.
TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN 617
C) Para los procesos verbales sumarios
Para los efectos de definir cómo se aplicará el Código General del Proceso a
los procesos verbales sumarios iniciados antes de su vigencia, habrá que tener en
cuenta si se ha convocado la audiencia del artículo 439 del Código de Procedi-
miento Civil, así:
a) Si en el verbal sumario no se ha convocado la audiencia del artículo 439
del Código General del Proceso. Si no se ha convocado a la audiencia que prevé
el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, una vez se termine la fase de
la litis contestatio, el juez convocará a la audiencia del proceso verbal sumario del
artículo 392 del Código General del Proceso, y el proceso continuará rigiéndose
según este último estatuto. Es decir, el juez no convoca a la audiencia del artículo
439 del Código de Procedimiento Civil, sino a la audiencia única del verbal suma-
rio prevista en el artículo 392 del Código General del Proceso. No obstante, an-
tes de que eso tenga lugar, se aplicará la regla de ultractividad de la ley procesal
prevista en el numeral 5 del artículo 625 del Código General del Proceso.
b) Si en el verbal sumario se ha convocado la audiencia del artículo 439 del
Código de Procedimiento Civil. Si el Código General del Proceso al entrar a re-
gir encontró un verbal sumario en el que ya se había convocado la audiencia del
artículo 439 del Código de Procedimiento Civil, el proceso se adelantará conforme
a la legislación anterior, pero proferida la sentencia el proceso se someterá a las
reglas del Código General del Proceso. Aquí también antes de que se produzca
el tránsito de legislación, se aplicará la regla de ultractividad de la ley procesal
prevista en el numeral 5 del artículo 625 del Código General del Proceso a algunos
asuntos que estuvieren pendientes de resolver o decidir al entrar a regir el Código
3. TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN PARA LOS PROCESOS EJECUTIVOS
En lo que tiene que ver con el tránsito de legislación en los procesos ejecuti-
vos, también se adoptó el criterio de escoger un instante del trámite hasta cuando
se aplicará el Código de Procedimiento Civil, concretamente el del vencimiento
del término para proponer excepciones de mérito, y de allí en adelante el Código
General del Proceso, así:
A) Si en el ejecutivo no ha vencido el término para proponer

excepciones de mérito
Si al entrar a regir el Código General del Proceso todavía no ha vencido el

término para proponer excepciones de mérito en el proceso ejecutivo, o ni siquiera
ha empezado a correr, entonces solamente cuando se corra ese término y venza se

empezará a aplicar el Código General del Proceso. Es decir, lo actuado hasta ese
instante se surtirá con fundamento en lo previsto en el Código de Procedimiento
Civil, teniendo en cuenta, además, la regla de ultractividad del numeral 5 del ar-
tículo 625 del Código General del Proceso, según la cual mientras llega esa etapa,
a los recursos interpuestos, a las pruebas decretadas, a las audiencias convocadas
o diligencias iniciadas, a los términos que hubieren empezado a correr, a los in-
cidentes que estuvieren en curso, a las notificaciones que estuvieren surtiéndose
cuando entró a regir el Código General del Proceso, se les aplicará lo que preveía
el Código de Procedimiento Civil.
B) Si en el ejecutivo ya venció el término para proponer excepcionesde mérito
Si al entrar a regir el Código General del Proceso, en el ejecutivo está ven-

cido el término para formular excepciones de mérito, el trámite se adelantará
con fundamento en el Código de Procedimiento Civil hasta cuando se profiera
sentencia o el auto que ordene seguir adelante la ejecución, según el caso. Y una
vez dictada una cualquiera de tales providencias el proceso se seguirá de acuerdo
con las normas del Código General del Proceso, pero advirtiendo que antes de
proferirse sentencia o auto que ordene seguir adelante la ejecución, según lo que
previó el numeral 5 del artículo 625 del Código General del Proceso a los recursos
interpuestos, a las pruebas decretadas, a las audiencias convocadas o diligencias
iniciadas, a los términos que hubieren empezado a correr, a los incidentes que
estuvieren en curso, a las notificaciones que estuvieren surtiéndose cuando entró
a regir el Código General del Proceso, se les aplicará lo que preveía el Código de
Procedimiento Civil.

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EDITORIAL TEMIS S.A.

Presentación a la sexta edición .. VIl

ASPECTOS BÁSICOS Y PRELIMINARES EN EL ESTUDIO

1. De la estructura general del Código General del Proceso y clasificación de

DELOS PROCESOS VERBALES

l. Introducción, asuntos sujetos a su trámite, inadmisión, rechazo y admisión

PROCESOS VERBALES CON DISPOSICIONES ESPECIALES

Sección l. Resolución de compraventa

3. Trámite de la resolución de compraventa sujeta a pacto comisorio 43

Sección 11. Procesos de declaración de pertenencia

Sección ID. Del proceso verbal de declaración de pertenencia

Sección IV. Proceso de declaración de prescripción extintiva

Sección V. Proceso de servidumbres

Sección VI. Procesos posesorios

Sección VII. Proceso de entrega de la cosa

Sección VIII. Procesos de rendición de cuentas

27. Objeto y clases de procesos de rendición de cuentas.................................... 100

Sección IX. Proceso de pago por consignación

31. Competencia .. .. . .. . .. .. .. . .. .. 109

Sección X. Proceso de impugnación de actos o decisiones

37. Generalidades............................................................................................... 114

Sección XI. Declaración de bienes vacantes o mostrencos

44. Competencia................................................................................................. 121

Sección XII. Proceso de restitución del inmueble arrendado

46. Sentido y alcance de la denominación.......................................................... 123

55. Medidas cautelares en procesos de restitución de tenencia , . 149 "

Sección XIII. Procesos de familia

60. Investigación o impugnación de la paternidad o la maternidad 157

Sección XJv. Proceso de nulidad de matrimonio civil

62. Objeto........................................................................................................... 160

Sección XV. Procesos de divorcio

69. Proceso contencioso de divorcio .. 169

D) Partes, legitimación, ministerio público................................................. 172

Sección XVI. Procesos de separación de cuerpos

72. Proceso contencioso de separación de cuerpos............................................. 183

Sección XVII. Procesos de separación de bienes

74. Objeto de la separación de bienes................................................................. 186

Sección XVIII. Proceso de liquidación de sociedad

78. Objeto 189

Sección XIX. Medidas cautelares patrimoniales en procesos de nulidad

80. Persecución de los bienes embargados y secuestrados en procesos ejecutivos 194

PROCESOS VERBALES SUMARIOS

Sección l. Proceso de privación, suspensión y restablecimiento

3. Objeto del proceso según las diferentes pretensiones................................... 203

Sección 11. Proceso de inhabilidad por discapacidad mental

8. Legitimaciónpara formular la demanda....................................................... 208

Sección ID. Procesos de alimentos

12. Competencia y trámite.................................................................................. 212

Subsección L Normas especiales del régimen de alimentos

16. Del concepto de niño, niña, adolescente y alimentos................................... 216

Sección Iv. Proceso de reposición, cancelación o reivindicación

17. Objeto 218

Sección V. Controversias sobre derechos de autor

21. Generalidades .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . .. . . . . .. .. .. .. .. . . . .. .. .. .. .. . . . .. .. .. 223

MEDIDAS CAUTELARES Y ACUMULACIÓN DE PROCESOS

l. Inscripción de la demanda............................................................................ 233

Sección l. Acumulación de procesos y demandas

10. Acumulación de procesos .. . . .. . .. .. . .. .. .. 243