Publicado en: Estudios de Derecho Civil IX, Susan Turner y Juan Andrés Varas coordinadores, Thomson Reuters, 2014.

LA PREVISIBILIDAD COMO LÍMITE AL RESARCIMIENTO DEL DAÑO POR

INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Lilian C. San Martín Neira *

INTRODUCCIÓN

En Chile, al igual que en todos los países que siguieron al modelo francés, la extensión
del daño resarcible depende del estatuto aplicable: contractual o extracontractual. Así, en
virtud el artículo 1558, la responsabilidad contractual del deudor que incumple con culpa
leve o levísima se limita a los daños previstos o previsibles al tiempo de la contratación,
mientras que en la responsabilidad extracontractual dicho límite no rige.
A lo largo de los años, tal distinción ha sido objeto de duras críticas. Así, se ha señalado
que su eliminación es necesaria para terminar con las injustificadas diferencias entre
responsabilidad contractual y extracontractual, unificando el régimen de responsabilidad
civil. En el ámbito nacional, siguiendo básicamente a la doctrina francesa, esta ha sido la
opinión de Carmen Domínguez quien ha abogado por su supresión (aunque no
necesariamente de manera formal, sino por la vía de una reformulación) con el fin de
“evitar las consecuencias injustas e injustificables a que conduce”. 1 En su opinión, la regla
de la previsibilidad se encuentra con problemas tanto teóricos como prácticos. En tal
sentido señala que la regla (i) no se corresponde con el estado actual del Derecho de la
contratación, que no gira en torno a la voluntad; (ii) se opone al resarcimiento integral del
perjudicado; (iii) presenta problemas para adaptarse a los supuestos de responsabilidad
objetiva y mecanismos de aseguramiento tanto individuales como colectivos; y (iv) no es
seguida uniformemente en derecho comparado, pues hay ordenamientos que no la
contemplan, como el alemán, el griego y recientemente el Holandés. 2
A pesar de tales críticas, estamos convencidos de la utilidad práctica de la regla como
característica propia de la responsabilidad contractual a cuya base se encuentra el contrato
como mecanismo de distribución de riesgos. Estimamos que una lectura en conciencia de
los ejemplos con que fue ilustrada en sus orígenes, puede arrojar luces sobre su sentido y
correcta aplicación práctica. En consecuencia, este trabajo tiene como propósitos (i)
determinar qué significa previsibilidad en el contexto del artículo 1558 del Código Civil, a

*
Universidad Alberto Hurtado, correo electrónico liliansanmartinneira@gmail.com. Este trabajo forma
parte del Proyecto Anillo de Investigación Asociativa en Ciencias Sociales, “Estudios Histórico-Dogmáticos
de Derecho Patrimonial Privado: una mirada a los artículos de los libros II y IV del Código Civil de Chile”.
SOC 1111, de Conicyt.
1
Cfr. DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. “Algunas consideraciones en torno al daño como elemento de la
responsabilidad civil”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 1998, Nº XIX, p
247. En principio, de la misma opinión sería Cárdenas, pues afirma que comparte “los argumentos que postula
la nueva doctrina civilística, en cuanto a la supresión de la regla de la previsibilidad en el ámbito contractual”;
sin embargo, acto seguido el autor destaca las bondades de mantener la regla y de limitarla a los casos de
responsabilidad contractual. CÁRDENAS VILLARREAL, Hugo. “Sobre la extensión de la reparación del
daño moral derivado de contrato”, en Revista Chilena de Derecho, 2005, vol. 32, Nº 2, pp. 379-387.
2
DOMÍNGUEZ (n. 1), p. 246. Véase también DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. El daño moral, Santiago,
Editorial Jurídica, 2000, tomo II, pp. 580 ss., donde la autora afirma que “ciertamente la supresión de esta
regla es la solución ideal para evitar todos sus efectos distorsionadores y las graves injusticias generadas por
la derogación que comporta al principio de reparación integral de los perjuicios”. Cfr. Ídem, p. 582.

1
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la luz de sus orígenes históricos; y (ii) proponer algunas directrices para la aplicación
práctica de la regla.
En efecto, afirmar que en caso de incumplimiento culpable el resarcimiento se limita a
los daños previstos o previsibles sin ninguna explicación adicional dice bastante poco, pues
la expresión previsibilidad reviste un carácter ambiguo y polisémico. En efecto, en el juicio
de responsabilidad civil por incumplimiento de contrato, la previsibilidad tiene a lo menos
tres significados, correspondientes a tres distintos roles: (i) es un elemento de la culpa, en el
sentido que incurre en culpa quien ejecuta una acción cuyas consecuencias dañinas eran
previsibles; (ii) es un elemento de causalidad normativa, entendida como causalidad
adecuada: se consideran causalmente conectados con el hecho los daños que responden a
un juicio de regularidad causal conforme a lo que era previsible para el agente; y (iii) es un
elemento para determinar el quantum del resarcimiento. 3 Este último es el único rol
expresamente atribuido por el legislador –los otros dos son elaboraciones doctrinarias y
jurisprudenciales– y precisamente a éste limitaremos nuestra exposición.

II. SIGNIFICADO DE LA REGLA

A. PREVISIBILIDAD COMO ELEMENTO DE LA CAUSALIDAD Y PREVISIBILIDAD COMO LÍMITE

AL RESARCIMIENTO.

La doctrina nacional y extranjera está consciente de que “el canon de la previsibilidad

[como criterio para determinar la cuantía del resarcimiento] puede prestarse a confusión en
relación con la exigencia de causalidad de la responsabilidad contractual”. 4 En
consecuencia, se han propuesto diversos criterios para establecer la diferencia. 5 Así, se ha
señalado que la diferencia entre ambos criterios radica en el momento que debe considerar
el juez para realizar el juicio de previsibilidad: “para la causalidad de la responsabilidad ese

3
Una advertencia de no confundir estas tres nociones de previsibilidad se encuentra en CARRASCO PERERA,
Ángel. Comentario al artículo 1107 del Código Civil español, disponible en: http://vlex.com/vid/articulo-1-
107-228512, p. 22. Una puntualización en este sentido realiza también Barros al tratar de la previsibilidad en
los distintos elementos de la responsabilidad extracontractual: culpa, daño y causalidad. Véase BARROS
BOURIE, Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual, Santiago, Editorial Jurídica, 2006, passim,
especialmente pp. 398 ss.
4
Cfr. CORRAL TALCIANI, Hernán. Contrato y daños por incumplimiento, Santiago, AbeledoPerrot,
2010, p. 176.
5
En derecho comparado la diferencia entre la previsibilidad como elemento de la culpa y previsibilidad
como límite al resarcimiento ha sido advertida por León, señalando que ellas difieren en cuanto a su objeto,
momento y consecuencias. (LEÓN GONZÁLEZ, José María. “De nuevo sobre el artículo 1107 del Código
Civil: Los daños previstos o previsibles”, en Estudios de Derecho de las Obligaciones en homenaje al
Profesor Mariano Alonso Pérez, Madrid, La Ley, 2006, p. 145). Asimismo, Morales Moreno señala que “el
significado y la función de la previsibilidad del art. 1107 I [del Código Civil español] no deben confundirse
con la función de la previsibilidad en la teoría de la adecuación. En la teoría de la adecuación la previsibilidad
significa que no se pueden imputar al sujeto responsable los daños que no pudo prever (ni cuyo conocimiento
le era imputable) al ejecutar el acto que fundamenta su responsabilidad. Una cosa es determinar el bien
jurídico protegido, lo cual es función del art. 1107 I, y otra determinar si un daño a un bien jurídico protegido
es o no imputable objetivamente al sujeto que materialmente lo ha causado, lo cual es función de las reglas de
imputación objetiva, entre las que se incluye, con mayor o menor extensión, la correspondiente a la teoría de
la adecuación”. Cfr. MORALES MORENO, Antonio Manuel, Incumplimiento y lucro cesante, Madrid, Real
Academia de Jurisprudencia y Legislación, 2010, pp. 157-158.

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momento es el hecho ilícito que causa daño, es decir, tratándose de la responsabilidad

contractual, el momento del incumplimiento. En cambio, la regla legal de la limitación [al
daño previsible] establece claramente que el momento en que debe valorarse la
previsibilidad no es el de la violación del contrato, sino aquel en que el contrato se
celebra”. 6
Según lo anterior, la previsibilidad consistiría siempre en un juicio de normalidad.
Deben, por tanto, considerarse “previsibles aquellos efectos dañosos que se han producido
conforme con el curso normal de las cosas y, por el contrario, debe estimarse imprevisibles
los que se han originado de modo irregular, anormal o extraordinario”. 7
Tal propuesta tiene como ventajas que permite utilizar una sola noción de previsibilidad
para ambos problemas y otorga coherencia sistemática al artículo 1558. Sin embargo, ella
no logra solucionar problemas como la previsibilidad de los daños morales: bajo qué
criterios debe considerarse que los daños morales son previsibles o imprevisibles, y
tampoco se hace cargo de la justificación de la limitación: ¿por qué en la delimitación del
daño resarcible se considera el tiempo de la celebración del contrato y no el del
incumplimiento? Por nuestra parte consideramos que no es casualidad que la previsibilidad
como límite del resarcimiento haya sido formulada exclusivamente en sede contractual; por
consiguiente, creemos que es oportuno realizar un esfuerzo para diferenciar esta especie de
previsibilidad, partiendo precisamente de las características propias del llamado daño
contractual y del fundamento de la regla.

B. LA PREVISIBILIDAD COMO LÍMITE EQUIVALE AL “RIESGO” INVOLUCRADO EN LA

PRESTACIÓN Y CONOCIDO POR EL DEUDOR.

a) Explicaciones propuestas sobre el sentido de la regla.

Como expone resumidamente Corral, 8 a lo largo de la historia han sido formuladas

diversas explicaciones de la regla de la previsibilidad. Así, en principio se la justificó en el
consentimiento como fundamento de la obligación de resarcimiento, en tal sentido se
señalaba que es de presumir que el deudor no se ha querido obligar a más del daño
previsible. En Chile, esta es la opinión de Claro Solar. Otros, en cambio, justifican la
procedencia de la norma en el principio de buena fe: “la buena fe se opondría a permitir que
se indemnicen al acreedor los perjuicios que se producen de un modo imprevisto e
inesperado para el deudor y que podían preverse solamente por las informaciones del
acreedor”. Otros, hablan de la justicia contractual y la distribución de riesgos: se ha

6
CORRAL, cit. (n.4), p. 177.
7
BARRIENTOS ZAMORANO, Marcelo. “Los daños extrapatrimoniales que se previeron o pudieron
preverse al tiempo del contrato”, en Revista Chilena de Derecho, 2007, vol. 34 Nº 1, p. 20. La idea de
normalidad como criterio explicativo de la regla de previsibilidad no es privativa de la doctrina nacional. Así,
en España se ha señalado que “el art. 1107, I [equivalente al 1558] contiene, además, otro criterio causal que
podría formularse así: son igualmente irresarcibles aquellas consecuencias que constituyen un resultado
anormal, irregular respecto del incumplimiento; es decir, se apartan según la común experiencia del curso
ordinario de las cosas (id quod plerumque accidit)”. Cfr. LEÓN, cit. (n.5), p. 133, n. 1.
8
Sobre este punto véase también, DOMÍNGUEZ, cit. (n. 2), pp. 506 ss.; GÓMEZ POMAR, Fernando.
Previsión de daños, incumplimiento e indemnización, Madrid, Civitas, 2002, p, 108 ss.; VINEY, Geneviève,
JOURDAIN, Patrice. Traité de droit civil. Les effets de las responsabilité, Paris, L.G.D.J, 2ª ed., pp. 594 ss.

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entendido que es el acreedor quien debe soportar el riesgo del desequilibrio contractual que
suponen los daños imprevistos. También se ha justificado la máxima en la naturaleza del
daño contractual, en razones de política legislativa y en razones de eficiencia económica.
Por último, en el medio nacional se ha propuesto una visión amplia, según la cual la
regla “parece conveniente desde el punto de vista económico y político-legislativo, es más
congruente con la racionalidad del contrato como instrumento de transferencia de bienes y
servicios y resulta más sensata como presunción de lo que las partes han querido cuando no
ha habido convención expresa en contrario”. 9
En años recientes también encontramos nuevas opiniones en derecho comparado. Así,
Gómez Pomar, criticando duramente las opiniones tradicionales, sostiene que “la regla de
limitación de responsabilidad a los daños previstos o previsibles es un régimen contractual
dispositivo que incentiva la transmisión de información contractualmente relevante pero
que no es conocida por ambas partes previamente al contrato”. 10 Por su parte, Morales
Moreno, siguiendo a Pantaleón, 11 afirma que la regla se refiere al fin de protección del
contrato, en este sentido sostiene que su “función (…) no sería otra que la de establecer que
el fin de protección del contrato lo determina, primariamente, la autonomía de la
voluntad”. 12
Estimamos que la explicación de la regla debe ser buscada en el sentido y alcance que
le dieran los autores que sirvieron de fuente al Código Civil francés en la materia; en
particular, creemos que deben considerarse los ejemplos con que tales autores,
especialmente Pothier, explicaron el significado de la regla.

b) Origen y justificación histórica de la regla.

Es sabido que los orígenes de la norma remontan a la obra de los juristas franceses
Domoulin y Pothier, aunque también encontramos vestigios de la misma en la obra de
Domat y anteriormente en el Derecho romano. 13 De ahí pasó al Código Civil francés y
luego a gran parte de los códigos decimonónicos. A su vez, la regla fue adoptada en el
Common Law a partir del caso Hadley v. Baxendale. 14

9
CORRAL, cit. (n.4), p. 187.
10
GÓMEZ, cit. (n.8), p. 53. En otra parte el mismo autor afirma que “a la vista de los factores que inciden de
modo esencial en el impacto de la regla sobre los comportamientos de las partes en el contrato, se infiere que
el verdadero significado funcional de esta clase de reglas es el de inducir la transmisión de información
relevante para el comportamiento de prestación y asimétricamente distribuida entre las partes contratantes, y
hacerlo, además, incurriendo en los menores costes de de transacción que sea posible”. Cfr. Ídem, p. 108.
11
Véase PANTALEÓN PRIETO, Fernando. “El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un
debate)”, en ADC, 1991, vol. 48, nº 3, pp. 1019-1091, pp. 1025 ss.
12
MORALES, cit. (n.5), p. 164.
13
Véase CANNATA, Carlo Augusto. L’inadempimento delle obbligazioni, Padova, CEDAM, 2008, pp. 26
ss.; CARRASCO, cit. (n.3), p. 1 ss.
14
Sobre este caso, véase EISENBERG, Melvin Aron. The Principle of Hadley v. Baxendale, 1992, 80 Cal.
L. Rev. 563, disponible en: http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol80/iss3/2;
MCGREGOR, Harvey. On damages, Londres, Sweet & Maxwell – Thomson Reuters, 2009, 18ª ed., passim;
DOMÍNGUEZ, cit. (n.2), pp. 275 ss.; CORRAL, cit. (n.4), p. 212.

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En una apretada síntesis, 15 puede señalarse que en sus orígenes la regla de la

previsibilidad como límite al resarcimiento constituye un intento por racionalizar los
criterios establecidos en la constitución del emperador Justiniano contenida en C.7.47.
Según ésta, los casos que dan lugar a resarcimiento se dividen en ciertos e inciertos: en los
casos ciertos, el resarcimiento se limita al duplum y en los inciertos queda entregada a la
prudencia del juez. Du Moulin explica esta limitación señalando que el deudor no ha
querido obligarse más allá del duplum, porque no ha previsto otro daño; por consiguiente, a
la previsibilidad del daño debe atenerse el juez también cuando se trate de casos inciertos.
Más tarde, una vez desaparecida la vigencia de la Constitución, Pothier –retomando una
antigua distinción medieval– afirma que el deudor es responsable sólo por los daños
intrínsecos, pero en algunos casos se obliga también a los daños extrínsecos, esto ocurre
cuando tales daños han sido previstos en el contrato y da una serie de ejemplos para
explicar sus dichos. 16 Del Tratado de las Obligaciones la regla pasó íntegramente al Code
Civil y de ahí al Código Civil chileno, entre otros.
Los ejemplos con que Dumoulin y Pothier ilustran la regla de la previsibilidad, así
como el análisis que Domat realiza de las obligaciones dinerarias, son muy decidores en
cuanto al significado de la misma, de ellos se desprende que la previsibilidad alude al
riesgo involucrado en la prestación y conocido por el deudor al tiempo de contratar.
Especialmente claros son los ejemplos de Pothier, pues en ellos la palabra riesgo aparece en
numerosas ocasiones, tales ejemplos son:
Ejemplo 1. El sacerdote que debe recibir sus pingües frutos. El primer ejemplo que da
Pothier se refiere al caso de un canónigo al que se le vende un caballo y luego el deudor
culpablemente no puede entregarlo a tiempo. El vendedor queda desde luego obligado al
mayor precio del caballo, pues el precio del caballo, como el de la mayoría de las cosas, “es
variable”. En otras palabras: el riesgo del aumento de precio lo asume el vendedor. Pero
¿qué pasa con los daños derivados del destino que el comprador quería dar al caballo? En el
caso, el hecho que el canónigo a causa de la falta de caballo no pudiera concurrir a retirar
sus “grandes frutos”. En principio, el vendedor no responde de estos daños, a menos que se
haya obligado a entregárselo a tiempo para que pudiera llegar en su día a su beneficio a
recoger sus grandes frutos. La explicación de esto, sostiene Pothier, radica en que “el riesgo
del perjuicio se había previsto y expresado, considerándose, por lo tanto, que me había
encargado de éste”.
Ejemplo 2. La compraventa de vigas de madera. En el caso de compraventa de vigas de
madera vendidas para apuntalar una casa, la cual se cae como consecuencia de que los
maderos estaban podridos. Si el vendedor no era entendido en el asunto, sostiene Pothier,
sólo deberá una deducción sobre el precio y no el valor de la casa. La justificación radica en
que “se ha de reputar como no habiéndose encargado de ese riesgo”. Distinto sería el caso
si el vendedor hubiera sido un carpintero, pues aquí responde de la ruina de la casa. Con
todo, si el comprador emplea las vigas para apuntalar una casa más grande de aquella que le

15
Para un análisis detallado de los orígenes históricos de la previsibilidad como límite al resarcimiento véase
DOMÍNGUEZ, cit. (n.2), pp. 493 ss.; SAN MARTÍN NEIRA, Lilian. La carga del perjudicado de evitar o
mitigar el daño¸ Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, passim.
16
Como señala Morales Moreno, “Pothier, inspirándose en la idea romana del daño “propter ipsam rem non
habitam” (ya que utiliza el modelo de las obligaciones de dar o entregar cosa), delimita el daño indemnizable
teniendo en cuenta la función o finalidad típicas del contrato celebrado. El acuerdo de los contratantes puede
ampliar la responsabilidad del deudor más allá de estos contenidos típicos”. Cfr. MORALES, cit. (n.5), p. 165.

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informó al vendedor que apuntalaría, el vendedor sólo responde del valor de la casa más
pequeña, pues “no debe reputárselo por responsable de otra cosa más que del riesgo de que
se ha encargado”.
Ejemplo 3. El arrendatario de la casa. El otro ejemplo que usa Pothier es el del
arrendatario de una casa. Si la casa fue arrendada para habitación, no responde el
arrendador por el comercio que el arrendatario hubiera instalado en la casa, pero si fue
arrendada con éste objeto, sí responde.
Ejemplo 4. El carpintero que vende puntales en relación con el albañil que construye la
casa. Pothier expone el caso de un carpintero que vende puntales para sostener una casa,
que cede por defecto de los puntales. El autor explica que el vendedor es responsable del
valor de la casa, pero no de los muebles que se rompen por haber quedado al interior del
edificio. La razón radica en que de ordinario se desamuebla una casa que se apuntala; por
consiguiente “dicho carpintero no debe ser considerado como responsable de la pérdida de
dichos muebles, a menos que se hubiese encargado expresamente de ese riesgo”. Esta
situación, en cambio, es distinta del caso en que se encarga a un albañil la construcción de
una casa que cede por defecto de construcción una vez que el mandante vive en ella. En
este caso el albañil debe responder, pues “al obligarse a construirme una casa para vivir en
ella, o un inquilino, no podía ignorar que se llevarían a ésta muebles, pues no podía
habitarse en ella sin ellos, y por consiguiente se ha encargado del riesgo de estos”.
Finalmente, Pothier agrega una nueva hipótesis a este caso y sostiene que, en todo caso, el
albañil no responde por la pedrería o cuadros de elevado precio que se hubieren ingresado
en la casa, en este caso la indemnización se limita al valor de los muebles que de ordinario
tiene una persona de la condición del mandante.
Ejemplo 5. La venta de un predio cuya posibilidad de explotación comercial aumenta
considerablemente. Pothier también expone dos ejemplos relacionados la cuantía del daño.
El primero de estos ejemplos se refiere a la compraventa de una heredad con viñas situada
en un lugar apartado y cuyas únicas rentas provenían de la comercialización del vino, pero
eran muy bajas debido a la falta de mercado. Suponiendo que después de la compra el rey
manda construir un canal que facilita la exportación del vino y luego el comprador es
expulsado de la heredad, el daño sufrido por el comprador equivale a las rentas que podría
obtener en las condiciones de mercado presentes al momento de la expulsión, pero como
estas exceden con mucho al precio original de la heredad (se vendió en 4.000 y los daños
superan las 16.000), el resarcimiento debe moderarse según el criterio de previsibilidad
contenido en la Constitución de Justiniano y, por tanto, limitarse “a la suma que [el
deudor] ha podido pensar que podían llegar como máximo”. La moderación se deja al
arbitrio del juez.
Ejemplo 6. La venta de toneles utilizados para almacenar vino extranjero. El segundo
ejemplo relacionado con la cuantía del resarcimiento es el de la venta de toneles, tomado
con alguna variación de la obra de Du Moulin. 17 En este caso, afirma, el daño debido por el
vendedor no dice relación con el precio de los toneles, sino con el vino, el que excede
ampliamente el valor de las barricas. Sin embargo, si el comprador almacena en ellas un
vino extranjero u otro licor de un pecio inmenso, el vendedor sólo responde hasta la

17
En el ejemplo original el comprador almacenaba vino en lugar de cerveza que era función para la cual
habían sido fabricadas las barricas.

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concurrencia del mejor vino del país, pues al vender los toneles, “no entendía encargarse de
otro riesgo”, pues no podía prever que se almacenara en ella un licor de tan elevado valor.
Domat y las funciones del dinero. Finalmente, es útil analizar la opinión de Domat en
relación al resarcimiento del daño en las obligaciones dinerarias, pues este autor justifica su
limitación a los intereses precisamente sobre la base de la previsibilidad. Al efecto sostiene
que la infinidad de daños que se pueden subseguir del defecto de pago de una suma de
dinero, es un efecto de la naturaleza del dinero, que en sí mismo no teniendo un uso
particular, sino ese uso general de precio de todas las cosas que se pueden estimar, para
cada uno hace las veces de aquello que necesita. Por tanto, siendo diverso el uso del dinero,
según las diversas necesidades que pueden darse, los daños que pueden sufrir aquellos que
no reciben el pago de sus deudores son a la par diversos, según la diversidad de los usos de
los usos a que estuviera destinado el dinero que les fuese debido. En consecuencia, el
resarcimiento debía limitarse a los intereses, a menos que el uso hubiera sido convenido
previamente por las partes.

c) Explicación de la regla a la luz de los ejemplos de Pothier.

Analizados los ejemplos dados, resulta que la previsibilidad no dice relación con
aquello que el deudor podía “estimar” serían los daños sufridos por el acreedor en caso de
incumplimiento, sino con los riesgos asociados a la destinación económica de la prestación
en conocimiento del deudor. 18 En otras palabras, el deudor no es responsable de cualquier
daño sufrido por el acreedor en virtud del incumplimiento, sino sólo de aquellos que
constituyen la concreción de un riesgo asociado al destino económico de la prestación y que
está en su conocimiento. Se trata, por tanto, de considerar el interés del acreedor
involucrado en la relación obligatoria, 19 según el propósito práctico perseguido al tiempo
de contratar. 20 El deudor es responsable de los daños que se deriven de la frustración de ese
propósito, siempre y cuando estuviera en conocimiento del mismo y hubiera asumido ese
riesgo.

18
En un sentido similar se ha señalado que “el objeto del juicio de previsibilidad no es el daño, sino la
destinación del bien contratado, y el conocimiento de tal destinación implica para el deudor asumir el riesgo
de todo el perjuicio conectado a ella”. Cfr. FUENTES GUÍÑEZ, Rodrigo. La extensión del daño contractual,
Madrid, La Ley, 2009, p. 322.
19
En sentido similar afirma Bianca que “la regola della prevedibilità del danno vale appunto per a segnare
uno di questi limiti, contenendo l’obbligo di risarcimento in relazione al normale significato di utilità che la
prestazione rappresenta per il creditore”. Cfr. BIANCA, C. Massimo. Diritto Civile, 5. La responsabilità,
Milán, Giuffrè, 1994, p. 154.
20
El interés del acreedor involucrado en la relación obligatoria tiene múltiples connotaciones: (i) es
determinante para establecer si ha habido o no incumplimiento. Esta idea se desprende con claridad del caso
Glide Diversiones Limitada con Compañía de Inversiones y Desarrollo Sur S.A en que la Corte Suprema
resolvió “que en relación a las condiciones en que habría sido entregado el inmueble al demandante, el mérito
del expediente permite sostener que éste no se encontraba, efectivamente, en condiciones de ser utilizado por
ésta, para los fines que se propuso al arrendarlo y que eran de sobra conocidos por la demandada”, énfasis
añadido. (Cfr. Corte Suprema, 19 de mayo de 2008, Rol Nº 1287-2008); (ii) es determinante para establecer la
gravedad del incumplimiento y, por tanto, si procede o no la resolución (sobre el punto véase VIDAL
OLIVARES, Álvaro, “La noción de incumplimiento esencial en el código civil”, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2009, XXXII, p. 240); y (iii) como se observa en los ejemplos
de Pothier, es determinante para establecer la previsibilidad del daño sufrido por el acreedor.

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Lo dicho se desprende con claridad de los ejemplos referidos, así: (i) el canónigo que
compra un caballo para ir a retirar sus pingües frutos, tiene derecho a que se le indemnice
por no haber podido hacerlo, sólo si ese propósito había formado parte de lo pactado en el
contrato; (ii) el comprador de vigas de madera sólo tiene derecho al valor de la casa para
cuyo reforzamiento fueron vendidas las vigas, no de aquella más grande; (iii) el
arrendatario sólo tiene derecho a que se le indemnice la pérdida del negocio entablado en el
inmueble si desde el principio se acordó que ese sería el uso que le daría; (iv) quien compra
puntales para una casa, sólo tiene derecho a que se le indemnice el valor de la casa, no los
muebles que estaban adentro, a menos que se hubiera acordado que la casa estaría
amoblada; (v) por el contrario, quien encarga la construcción de una casa para vivir en ella
o arrendarla, tiene derecho a que se le indemnice por los muebles que se ingresen en ella,
pues su destino económico (habitación) exige la presencia de muebles; (vi) con todo, si lo
perdido son cuadros o piedras valiosos, el resarcimiento se limita a los muebles que de
ordinario tiene una persona como el mandate.
En síntesis, la destinación económica de la prestación determina los riesgos que asume
el deudor y la concreción de estos constituye un daño previsto. No se trata, por tanto, de un
juicio de “normalidad” o “estimación”, sino de un juicio económico que mira a los intereses
del acreedor en el contrato y cuya lesión el deudor aceptó como riesgos de su
incumplimiento. 21 Por tanto, para que sean previsibles no basta con que los daños
aparezcan como probables o normales, es necesario que consistan en la concreción de
riesgos cubiertos por el contrato, esto es, conocidos y aceptados por el deudor. 22 Si bien no
estos términos, en la jurisprudencia chilena encontramos sentencias que realizan este
razonamiento. En este sentido puede verse un fallo de la Corte de Concepción que resuelve
sobre una solicitud de daño moral por incumplimiento de contrato de arrendamiento. En el
caso, la Corte señaló que “el daño moral derivado de responsabilidad contractual tiene su
origen en situaciones excepcionalísimas, como cuando la víctima deja de recibir los
beneficios del mismo [contrato] sin que tenga otros ingresos y siempre que el infractor
tenga conocimiento de este hecho (...)”. 23

21
A una conclusión semejante arriba Pantaleón, para quien la regla se justifica porque “la decisión de
celebrar un contrato (…) descansa en un cálculo costes-beneficios, más o menos consciente, de cada una de
las partes contratantes, siendo uno de los costes a tener en cuenta el relativo al riesgo de que se produzcan una
serie de daños a consecuencia de un eventual incumplimiento”. No sería justo, sostiene este autor, que el
deudor cargara con un riesgo que no contempló al establecer las condiciones de su contrato y que tampoco
tuvo la oportunidad de administrar, por ejemplo, contratando un seguro. Cfr. PANTALEÓN, cit. (n.11), pp.
1027-1028. En un sentido similar, véase CARRASCO, cit. (n.3), p. 22.
22
En este sentido resalta Morales Moreno que “la previsibilidad del daño por el deudor en el momento de
contratar, no produce por sí sola la imputación del mismo, aunque se funde en las manifestaciones del
acreedor. Su valor jurídico debe ser ponderado por el tribunal en la interpretación del contrato. Hacen falta
más elementos que el de la previsibilidad [entendida como posibilidad de predecir] para justificar la
imputación del daño. Es necesario, en concreto, que, de las circunstancias de cada caso, se pueda suponer en
el deudor la voluntad de asumir el riesgo del daño imputado al celebrar el contrato, o sea razonable que el
acreedor lo entienda así”. Cfr. MORALES, cit. (n.5), p. 169.
23
Cfr. Mejia Spoerer Silvia con Abufarhue Bustos Patricio, Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de abril
de 2004, Rol Nº 3380-2003. Confirmado por la Corte Suprema, 19 de abril de 2005, Rol Nº 2260-2004. En
otro fallo de la Corte Suprema también se discutió la previsibilidad del daño moral en sede contractual, la
situación se resolvió con un fallo dividido en que el voto disidente se condice precisamente con la doctrina de
Pothier y la solución de la Corte de Concepción. Véase Jorge Bazan Cardemil con Sociedad Comercial
Concesionaria Subterra S.A., Corte Suprema, 1 de octubre de 2012, Rol Nº 4415-2010.

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Cabe señalar que Pothier sólo recurre a una suerte de criterio de “normalidad” o
“estimación” cuando en la cuantía del daño sufrido ha influido un factor ajeno a la relación
contractual. Así, el comprador de una heredad que sufre un gran perjuicio como
consecuencia del aumento de sus posibilidades de comercializar el vino que produce,
gracias a un canal mandado a construir por el rey, no debe obtener una indemnización
integral, pues la construcción de ese canal no formaba parte del contrato, se trata de una
circunstancia anómala, que no fue considerada en las negociaciones. En efecto, aunque no
se dice expresamente, es claro que si el vendedor hubiera sabido de la próxima
construcción del canal, hubiera vendido más caro; de esta manera, se establece una relación
entre la cuantía del daño previsible y el beneficio obtenido por el contratante incumplido.
Asimismo, si el comprador de toneles corrientes coloca en ellos vino extranjero o un
licor valioso y se pierde por defecto de los toneles, no tiene derecho al resarcimiento
integral, sino sólo al valor “del mejor vino del país”. En este caso lo determinante es la
anormalidad de la conducta del comprador que influye directamente en la cuantía del daño
sufrido.
Con todo, en ambos casos la limitación se justifica en consideración al riesgo asumido
por el contratante incumplido. En efecto, el vendedor de la heredad asume el riesgo de la
frustración del proyecto económico del comprador (la venta de vino), pero si una
circunstancia ajena a éste aumenta el riesgo y determina el sufrimiento de un cuantioso
lucro cesante, el vendedor no responde por el lucro derivado de esta circunstancia ajena,
distinto hubiese sido si el cuantioso lucro proviniera de las habilidades comerciales del
comprador. Razones parecidas se encuentran en el caso de la compra de toneles, aquí el
vendedor asume el riesgo de la pérdida del vino que el comprador almacene en ellos, pero
ese riesgo sólo alcanza al vino de mejor calidad del país, pues ese es el máximo que él ha
previsto como pérdida para sus compradores. Si el comprador por un hecho suyo eleva
exponencialmente este riesgo, no tiene derecho al resarcimiento integral del daño sufrido,
distinto hubiera sido si los toneles hubieran sido comprados para ese fin. Nótese que en este
caso el daño no se limita al valor del vino que razonable o normalmente el comprador
habría colocado en las barricas, sino al valor del “mejor vino del país”, pues éste era el
máximo del riesgo aceptado por el vendedor.
De lo anterior se desprende que en la doctrina de Pothier no sirve sólo para
individualizar los daños resarcibles, sino también para moderar la indemnización cuando la
elevada cuantía de los daños haya sido determinada por una causa extraña, que no fue
considerada al tiempo de contratar. 24 En este caso, el daño en sí es previsible, lo único
imprevisible es su cuantía, en consecuencia, no cabe excluir totalmente el daño del
resarcimiento, sino solamente reducirlo. Pothier intenta dar criterios objetivos para la

24
Si la previsibilidad se refiere sólo al tipo de daño o bien alcanza también su cuantía constituye una
discusión clásica, originada en los primeros comentarios al artículo 1151 del Code Civil (SAN MARTÍN, cit.
(n.15), p. 190). En la actualidad pareciera ser que la tendencia es considerar que abarca ambas cuestiones: tipo
y cuantía del daño. Así, en Francia Viney afirma que la tesis restrictiva ha sido superada por la jurisprudencia
(VINEY Y JOURDAIN, cit. (n.8), pp. 582-583). Asimismo, en España León sostiene que debe asumirse “la
interpretación más amplia posible que permite el texto del artículo 1107. Es decir, creemos que el deudor de
buena fe nada debe por lo que fuera imprevisible en su causa y en su cuantía. En suma, no debe sino la
cuantía previsible de perjuicio”. (Cfr. León, cit. (n.5), p. 146). Lo mismo opina la doctrina nacional reciente,
véase PIZARRO WILSON, Carlos, “Breves notas sobre el daño frente a la concurrencia de
responsabilidades”, en Anales de Derecho UC, 2008, 3, pp. 160-161; CORRAL, cit. (n.4), p. 190.

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moderación (como el valor del mejor vino del país), pero en fin de cuentas lo deja a la
discreción de juez. 25
En conclusión, en la doctrina de Pothier la previsibilidad delimita el daño contractual
desde dos perspectivas (i) indica qué daños deben ser resarcidos por el deudor por estar
relacionados con el destino económico de la prestación conocido por el deudor; y (ii)
establece una limitación a la indemnización cuando la elevada cuantía de los daños se deba
a una causa extraña, que no fue considerada al tiempo de contratar. 26

C. FUENTES DE LA PREVISIBILIDAD.

Establecido que la previsibilidad se refiere a la distribución de riesgos en el contrato y

que elude a aquellos riesgos asumidos por el deudor como consecuencias probables de su
incumplimiento, debemos asumir que la previsibilidad, en fin de cuentas, es un problema de
interpretación contractual 27 y, por tanto, para determinar los daños previsibles habrá que
aplicar las reglas de los artículos 1560 y siguientes del Código Civil.
Con todo, estimamos que hay algunos parámetros típicos que pueden considerarse
fuentes de la previsibilidad, en el sentido que permiten al deudor anticipar las
consecuencias de su incumplimiento y, por lo mismo, pueden servir de guía en el proceso
interpretativo. Tales parámetros son: i) la naturaleza de la obligación o de la relación
contractual; ii) la profesión u oficio del deudor; iii) el giro de actividades del acreedor; iv)
el beneficio obtenido por el deudor incumplido; y v) la información que el acreedor haya
proporcionado al deudor sobre el destino de la prestación.

i) La naturaleza de la obligación: la situación de los daños morales.

Para determinar la previsibilidad o no del daño sufrido por el acreedor será esencial
atender a la naturaleza de la obligación incumplida o mejor de la relación contractual. Así,
“si el riesgo de que se trata es o no connatural a la función típica del contrato celebrado,
pues siendo connatural queda facilitada su incorporación”. 28
Esta idea es especialmente importante para determinar la previsibilidad de los daños
morales, 29 pues si la naturaleza de la obligación es eminentemente patrimonial, no cabe

25
En práctica, en este caso la extensión del daño es determinada por una concurrencia de causas: el
incumplimiento y otro hecho ajeno a la relación contractual (causa exógena). En la doctrina de Pothier, la
causa exógena puede ser un hecho del acreedor o bien un hecho independiente, pero en ambos casos el
deudor tendrá derecho a que se rebaje de la indemnización aquella parte del daño ocasionado por la causa
exógena. En este sentido Pothier se aparta de Du Moulin, para quien la imprevisibilidad del daño estaba
directamente relacionada con la culpa del acreedor. Sobre la relación entre culpa del acreedor y daño
previsible en la obra de estos autores, véase SAN MARTÍN, cit. (n.15), pp. 147 ss. y 174 ss.
26
Con algunas sutiles diferencias respecto a lo aquí expuesto, un análisis de las dos funciones de la noción
de previsibilidad en la doctrina de Pothier puede verse en FUENTES, cit. (n.18), p. 344 ss.
27
“La previsibilidad del daño es un problema de interpretación e integración del contrato y no un problema
de lo que el sujeto pudo o no estimar”. Cfr. FUENTES, cit. (n.18), p.347.
28
MORALES, cit. (n.5), p. 169.
29
En este mismo sentido puede leerse el fallo disidente dictado en el caso Jorge Bazan Cardemil con
Sociedad Comercial Concesionaria Subterra S.A., según el cual “no se discute ya en doctrina que es posible
que el incumplimiento contractual pueda dar lugar a una indemnización por daño moral, si bien la respuesta
acerca de la procedencia de la misma no puede formularse en términos absolutos, pues la naturaleza y el tipo

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presumir que el deudor ha asumido el riesgo de los daños morales o psicológicos que pueda
sufrir el acreedor, aunque no sea difícil predecirlos. 30 Por el contrario, si el contrato
contiene prestaciones de naturaleza moral, como una cirugía estética, los daños morales
derivados del incumplimiento constituyen un riesgo de suyo involucrado en prestación y,
por ende, son desde luego previsibles. 31 Esta interpretación de la previsibilidad de los daños
morales se condice perfectamente con lo resuelto en gran parte de los ordenamientos
extranjeros, en que los daños morales sólo son resarcibles si el contrato tenía por objeto la
protección de intereses extrapatrimoniales. 32

ii) La profesión u oficio del deudor.

La segunda fuente de la previsibilidad del daño es la profesión u oficio del deudor: el

experto asume todos los riesgos asociados a los defectos de su prestación, conforme al
destino natural de la misma. Quien carece de experticia, por el contrario, responde sólo de
aquellos riesgos contractualmente asumidos, los que se determinarán mediante la
interpretación del contrato. En la doctrina de Pothier esta idea se ve claramente en el
vendedor de vigas, quien responde diversamente dependiendo de si es o no un carpintero,
es decir, un profesional. 33

iii) El beneficio obtenido del contrato por el contratante incumplido.

También serán indicativos del riesgo asumido por el deudor precio o contraprestación
que recibe en el contrato, 34 y la ganancia que obtiene (o esperaba obtener) en el proceso

específico de contrato serán relevantes a la hora de determinar si el menoscabo moral que se pretende
derivado del incumplimiento de una obligación determinada resultaba o no previsible para los contratantes, es
decir, si el acreedor de la indemnización que se demanda tomó a su cargo el riesgo de lesionar intereses
extrapatrimoniales de su contraparte”. Cfr. Corte Suprema, 1 de octubre de 2012, Rol Nº 4415-2010.
30
De manera enfática, Carrasco sostiene la “no indemnización, en principio, del daño no patrimonial cuando
el objeto de la prestación debida consista en la satisfacción de un interés patrimonial del acreedor”. Cfr.
CARRASCO, cit. (n.3), p. 28. En el mismo sentido se ha dicho que “los daños emotivos o sentimentales serán
por regla general imprevisibles, no tanto porque sea difícil imaginarlos, sino porque no son contemplados
como materia de la relación contractual”. CORRAL, cit. (n.4), p. 198.
31
En la doctrina nacional reciente se aprecia un consenso en torno a la idea de que hay que distinguir entre
tipos de obligaciones (o contratos) cuyo contenido conlleva desde luego la previsión de daños morales, pues
están destinadas a satisfacer un interés no patrimonial del acreedor, y tipos de obligaciones (o contratos) en
que los daños morales quedan en principio excluidos, por mirar a un interés patrimonial del acreedor. Véase
DOMÍNGUEZ HIDALGO, Carmen. “La reparación del daño moral derivado de contrato en el derecho civil
chileno: realidad y límites”, en Cuadernos de Análisis Jurídico. Colección de Derecho Privado, Universidad
Diego Portales, 2006, Nº 3, pp.227-244; ROJAS COVARRUBIAS, Nicolás. El daño moral derivado de
Incumplimiento de contrato. Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales,
Universidad de Chile, 2002, pp. 155 ss., BARRIENTOS, cit. (n.7), p. 20; CORRAL, cit. (n.4), p. 198; VIDAL, cit.
(n.20), pp. 641-661.
32
Un análisis comparado en este sentido puede verse en BARRIENTOS, cit. (n.7), pp. 16 ss. Con todo, cabe
señalar que el autor reconduce este razonamiento a la idea de normalidad y no a la del destino económico de
la prestación en conocimiento del deudor, tal y como ha sido sostenido en este trabajo.
33
Sobre la importancia de la profesionalidad como criterio de previsibilidad, véase CANNATA, cit. (n.13), pp.
32 ss.
34
En este mismo sentido, con referencias a la jurisprudencia francesa, véase VINEY Y JOURDAIN, cit. (n.8),
pp. 588.

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económico al que se incorpora la prestación que recibe. Así, no sería razonable asumir que
el deudor asumió un riesgo cuyo costo de administración es de una cuantía sensiblemente
más elevada que la del beneficio que esperaba obtener por el contrato”. 35 Por el contrario,
tratándose de bienes con precio de mercado, “un precio superior al del mercado puede ser
indicio de que se han asumido mayores riesgos. El juez deberá valorarlo. Habrá que tener
en cuenta en qué medida ese mayor precio se debe a que el contrato imputa mayores riesgos
o a otras razones; en definitiva, si el precio cobrado justifica o no la imputación del
riesgo”. 36
Estas consideraciones serán especialmente relevantes a la hora de establecer la
previsibilidad de la cuantía del daño sufrido. En efecto, conforme emana del análisis
histórico, la regla de la previsibilidad no alcanza sólo a la naturaleza (o causa), sino
también la cuantía del daño, cuando ésta se deba a la concurrencia de circunstancias que no
fueron consideradas al tiempo de contratar. En tales casos, un indicador de la cuantía
máxima asumida por el deudor es el beneficio que le reporte (o habría reportado) el
contrato.

i) La información proporcionada por el acreedor.

Finalmente, la previsibilidad emana de las negociaciones contractuales, específicamente

de la información que las partes se hubieren recíprocamente proporcionado respecto del
destino de la prestación. 37 Esta idea es especialmente relevante en cuanto impone al
acreedor una carga de información relativa a los riesgos de su actividad. Al igual que
ocurre con toda carga, los contratantes no están obligados a transmitirse la información
relevante, las partes son libres para decidir si informar o no a la otra sobre el destino
económico que piensa dar a la prestación que recibirá. 38 Sin embargo, si por falta de dicha
información un contratante no tiene conocimiento sobre el destino económico de su
prestación y de los riesgos asociados a él, tampoco está obligado a resarcir los perjuicios
que se deriven de la concreción de estos riesgos y de la frustración del proyecto económico
de su contraparte.
Como se dijo, Gómez Pomar critica duramente las interpretaciones tradicionales de la
norma, sea que se funden en el consentimiento del deudor, sea que lo hagan en la
distribución de riesgos, pues en su concepto “la regla de limitación de responsabilidad a los
daños previstos o previsibles es un régimen contractual dispositivo que incentiva la
transmisión de información contractualmente relevante pero que no es conocida por ambas
partes previamente al contrato”. 39 Concordamos con este autor en que la regla contiene un
35
PANTALEÓN, cit. (n.11), p. 1029.
36
MORALES, cit. (n.5), p. 171.
37
Este es precisamente el principio el razonamiento que está detrás del famoso caso Hadley v. Baxendale, en
este caso el tribunal considera que para que el molinero tuviera derecho a una indemnización integral “haría
falta que el transportista hubiera sido puesto en conocimiento de que la pérdida de beneficios, a la que se
refiere la reclamación, habría de resultar del retraso, cosa que no ocurrió”. Cfr. MORALES, cit. (n.5), p. 131.
38
Sobre las cargas del acreedor en la relación obligatoria véase CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio. Las
cargas del acreedor en el derecho civil y en el mercantil, Madrid, Montecorvo, 1988, pp. 21 ss; LAGOS
VILLARREAL, Osvaldo. Las cargas del acreedor en el seguro de responsabilidad civil, Madrid, Fundación
Mapfre, 2006, pp. 19 ss.; SAN MARTÍN, cit. (n.15), pp. 68 ss.
39
GÓMEZ, cit. (n.8), p. 53. En otra parte el mismo autor afirma que “a la vista de los factores que inciden de
modo esencial en el impacto de la regla sobre los comportamientos de las partes en el contrato, se infiere que

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incentivo para las partes de proporcionarse recíprocamente información, pues ese es

precisamente el resultado de toda carga de información; sin embargo, disentimos en que
ese sea el principio que informa la norma y que en esa idea radique el substrato de la
misma. El principio que informa la regla es, como ya se dijo, el que el deudor asume los
riesgos derivados del destino económico de la prestación, siempre y cuando esté en
conocimiento (real o presunto) del mismo. La información en sede de negociaciones será la
forma en que el deudor llegará a conocimiento de aquellos riesgos excepcionales que
afecten al acreedor,40 que no puedan desprenderse de otros elementos interpretativos del
contrato (aquello que Pothier llamaba los daños extrínsecos, de los que se responde sólo en
virtud de un pacto entre las partes), pero esa no es la única vía para llegar a determinar los
riesgos asumidos por el deudor. En buena parte de los casos la ausencia de información por
parte del acreedor será irrelevante para efectos de previsibilidad, pues ésta se establecerá
mediante las demás reglas interpretativas. Por consiguiente, la carga de información
adquiere relevancia en contratos excepcionales, en que la única forma en que el deudor
puede conocer los riesgos de la prestación es mediante la información del acreedor. 41
Por otro lado, para que el deudor sea responsable de tales riesgos no basta con el
acreedor le informe de ellos, es necesario que el deudor los acepte como parte del contrato.
En la determinación de esta aceptación jugará un papel preponderante la interpretación
judicial del contrato, la cual deberá considerar “si la manifestación del acreedor puede ser
entendida como una propuesta o petición al otro contratante; si la conducta del deudor ante
tal propuesta (silencio, actuaciones) puede ser valorada, por la justificada confianza que
suscita, como una aceptación de la asunción de ese riesgo”. 42

el verdadero significado funcional de esta clase de reglas es el de inducir la transmisión de información

relevante para el comportamiento de prestación y asimétricamente distribuida entre las partes contratantes, y
hacerlo, además, incurriendo en los menores costes de de transacción que sea posible”. Cfr. Ídem, p. 108.
40
Es interesante notar que en Alemania, donde no está expresamente regulada la previsibilidad como límite
al resarcimiento, esta regla, sin embargo, ha sido expresamente incluida, pero como una hipótesis de culpa de
la víctima BGB §§ 254. Si bien en su consagración positiva esta regla difiere de la carga de información aquí
analizada, en sus orígenes ella coincide perfectamente con lo que estamos diciendo. En efecto, el Proyecto 2
del BGB (§ 247) contenía una regla de limitación a los daños previsibles en sede contractual, en términos
bastantes parecidos a lo aquí expuesto; sin embargo, finalmente fue eliminada y, “a fin de morigerar esta
eliminación, el Reichstag estableció como hipótesis de culpa de la víctima el caso en que el acreedor no
advierta al deudor de un riesgo particular del que puedan derivar ingentes daños y que el deudor no conozca y
no deba conocer”. Cfr. SAN MARTÍN, cit. (n.15), p.218.
41
En la jurisprudencia nacional un ejemplo de esta especie de contratos se encuentra en el caso Zorin S.A.
con Compañía Siderúrgica Huachipato S.A. En este caso la empresa demandante había comprado 1500
toneladas de rodillos de laminado en desuso a la demanda con la finalidad de exportarlas a Estados Unidos
para que una empresa especialista en ese país le extrajera el níquel que supuestamente los rodillos tenían. Sin
embargo, los rodillos resultaron no tener la concentración de níquel prometida y, como consecuencia, se
frustró el negocio entre la demandante y la empresa estadounidense. Atendida la naturaleza del bien
adquirido, “rodillos en desuso”, la única forma de establecer que el destino económico de la prestación estaba
relacionado con la concentración de níquel era mediante la información proporcionada por el comprador y,
por tanto, que dicha circunstancia hubiera formado parte de las negociaciones. Así lo entiende la Corte
Suprema, que en el considerando 5º de la sentencia de reemplazo señala “que de acuerdo con los elementos
probatorios que más adelante se indican, para estos juzgadores es un hecho probado que las partes
efectivamente convinieron en la compra de 1.500 toneladas de rollizos, de determinada composición, y por
tanto que entre ellos quedó a firme un preciso consentimiento contractual”. Cfr. Corte Suprema, 31 de octubre
de 2012, Rol Nº 3325-2012.
42
Cfr. MORALES, cit. (n.5), p.169.

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D. APLICACIÓN EXCLUSIVA DE LA REGLA A LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

Entre las críticas que se formulan a la regla en comento se encuentra el que ella
constituye un obstáculo a la unificación de los regímenes contractual y extracontractual en
un único régimen de responsabilidad civil. Sin embargo, a la luz de lo reseñado dicha
crítica aparece injustificada. En efecto, por referirse al riesgo derivado del destino
económico de la prestación que el deudor tuvo en vista al tiempo de contratar, y
considerando que el acreedor puede variar el destino de la prestación o bien circunstancias
ajenas pueden influir sobre el riesgo durante la ejecución del contrato, se justifica la
existencia de la regla y se comprende que ella sólo se aplique a la responsabilidad
contractual. 43
En suma, atendido que la previsibilidad se refiere al riesgo en la celebración del
contrato, es lógico que ella sólo se aplique a la responsabilidad contractual y carece de
aplicarla a la responsabilidad extracontractual, pues en ésta las partes no han distribuido
entre sí los riesgos de sus respectivas actividades. 44

III. CONCLUSIONES.

Llevado a su esencia, el contrato funciona como un instrumento de repartición de riesgos

entre los contratantes. En esta óptica el riesgo de incumplimiento culpable grava siempre
sobre el deudor, por tanto, éste debe estar en condiciones de anticipar las consecuencias de
su incumplimiento, pues de ello dependerán el valor que le asigne a su prestación y los
resguardos que adopte para cumplirla. Esta idea ha sido recogida en el ordenamiento
jurídico a través de la noción de previsibilidad contenida en el artículo 1558 C.C. Sin
embargo, no siempre se hace hincapié en ello y se confunde la previsibilidad como límite al
resarcimiento con la previsibilidad como elemento de la causalidad normativa.
Con todo, es posible afirmar que ambos conceptos difieren sustancialmente. La
previsibilidad de la causalidad se refiere a un juicio de “normalidad” conforme a aquello
que el sujeto podía estimar. En cambio, la previsibilidad como límite se relaciona con los
riesgos expresa o tácitamente asumidos por el deudor al tiempo de contratar. En
consecuencia: la previsibilidad del daño se juzga en relación al deudor y dice relación con
los riesgos asociados a la destinación económica que el acreedor daría a la prestación,
conocidos y aceptados por el deudor.
De esa forma, establecer la previsibilidad del daño supone un ejercicio interpretativo que
debe llevarse a cabo conforme a las reglas de los artículos 1560 del Código Civil. Con todo,
pueden señalarse algunos parámetros relacionados exclusivamente con esta materia y que el

43
En este sentido es destacable la opinión de Barros quien admite haber cambiado de opinión en relación al
argumento, reconociendo que el límite de la previsibilidad es válido sólo en sede contractual. Véase BARROS,
cit. (n.3), p. 400, n. 92.
44
En este mismo sentido se pronuncia Corral, quien afirma que “la justificación para esta limitación sólo se
da en caso de existencia de un vínculo contractual, pues que es allí donde las partes pueden haber hecho la
evaluación de los riesgos. No parece que ello sea posible respecto del deber de reparar que surge del hecho
ilícito. La exclusividad de la aplicación al régimen contractual es apoyada por el análisis económico, que hace
ver que los incentivos para la entrega de información sobre la valoración de los daños sólo es posible en un
marco reducido que rebaje los costos de transacción en la entrega de información, lo que se da en el marco
extracontractual”. CORRAL, cit. (n.4), p. 204.

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intérprete deberá considerar, a saber: (i) la naturaleza de la obligación; (ii) la profesión u

oficio del deudor; (iii) el giro de actividades del acreedor; (iv) el beneficio obtenido del
contrato por el contratante incumplido; y (iv) la información proporcionada por el acreedor
durante las negociaciones.
Si bien reconocemos que este análisis deja todavía algunas zonas grises, con él es
posible dejar asentado que: la previsibilidad como límite al resarcimiento no se refiere a
aquello que el deudor pudo “estimar” como consecuencias dañinas de su incumplimiento;
en consecuencia, para que un daño cumpla con el requisito de previsibilidad del artículo
1558 no es suficiente con que aparezca como consecuencia “probable” de un determinado
incumplimiento, es necesario que consista en la concreción de un riesgo asumido por el
deudor. Tal es, por ejemplo, el caso los daños morales derivados de relaciones contractuales
de contenido puramente patrimonial, en que no va involucrada la protección de la
integridad síquica o física del acreedor.

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