Fallo Comodoro

Poder Judicial de la Nación
FP
CÉDULA DE
NOTIFICACIÓN
17000012703312
17000012703312
TRIBUNAL: CAMARA FEDERAL DE COMODORO RIVADAVIA,
SITO EN 25 DE MAYO Nº 401
Sr.: DARIO KOSOVSKY(INICIATIVA CIUDADANA

PARA EL CONTROL DEL SISTEMA
INTELIGENCIA) Y OTROS VARIOS.
Domicilio: 20281682394
Tipo de Domicilio: Electrónico
Carácter: Sin Asignación
Observaciones Especiales: Sin Asignación
12012/2015 S N N
N° ORDEN EXPTE. N° ZONA FUERO JUZGADO SECRET. COPIAS PERSONAL OBSERV.
Notifico a Ud. la Sentencia Interlocutoria Penal nro. 594 Tomo VI Año 2017, dictada en
los autos:
//modoro Rivadavia, 10 de octubre de 2017.
VISTA:
La constitución del tribunal con el fin de dar a conocer en la causa:
“Legajo de Apelación de identidad Reservada por Averiguación de delito” FCR
12012/2015/11/CA6, en trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Esquel el veredicto
y los fundamentos de los recursos planteados en la audiencia celebrada según constancias de fs.
1087.
Y CONSIDERANDO:
I. Motivan la intervención de este Tribunal los recursos de
apelación deducidos por la defensa de los imputados Claudio Alfredo Rodríguez y Adrián
Alejandro Muñoz a fs.1049/1053 y por el letrado particular de Fernando Luis Rivarola y María
Bottini a fs. 918/923, ambos en desmedro del procesamiento dispuesto por la instancia de grado,
que los considera autores del delito previsto en el art. 43 bis la ley 25.520 consistente en haberse
relacionado de manera prohibida por el art. 15 bis de la 25.520 con un integrante de la Agencia
Federal de Inteligencia.
Concedidos los recursos, y ya en esta instancia, se celebró la
audiencia establecida por el art. 454 del C.P.P.N., en la que los impugnantes ratificaron la posición
en cuestión, tal cual lo evidencia la grabación del audio registrado ese día.
Así, el defensor de Rivarola y Bottini sostuvo que en el marco de la
justicia ordinaria, el Ministerio Público fiscal tiene expresa la obligación de atender a toda persona
que se presenta y así lo requiera y que esto fue lo que ocurrió en el caso. Que el Dr. Rivarola,
atendió a la persona que pidió hablar con el y lejos de tratarlo de manera subrepticia lo grabó y lo
filmó.
Agregó que la entrevista duró casi una hora y fue en horario de
atención al público, que quien se presentó como agente de inteligencia le brindó material
relacionado con una investigación que llevaba adelante la fiscalía y la información fue grabada en
la computadora de Rivarola, en el sistema de informática de la provincia de Chubut.
El letrado indicó que todo lo actuado demuestra la ausencia de dolo
en el accionar de Rivarola y Bottini. En esa dirección indicó que luego de los hechos de la
audiencia Rivarola llamó a Giménez para reprocharle lo ocurrido y al otro día se presentaron a
realizar la denuncia aportando la filmación con la entrevista. Luego, dieron detalles de todo lo
ocurrido y al relevarlos de juramento y hacerlo como imputados fueron contestes con todo lo dicho
anteriormente. El mismo ofreció todo el material obrante en su computadora.
Sostuvo que no puede considerarse constitutiva de la “relación” que
prohíbe el art 15 bis de la ley de inteligencia una única entrevista en el marco de los deberes de los
Fiscales, con un agente de la AFI que tuvo una duración de una hora, sumada a todas las
circunstancias que rodearon al hecho.
Aquí luego de analizar las declaraciones efectuadas por los

imputados en su descargo, indicó que podrá tal vez alegarse alguna clase de torpeza en su accionar
mas no podía sostenerse la existencia de dolo.
Indicó que en el análisis probatorio efectuado por el a quo se
advierte que se encuentra acreditado que el día posterior a que se conocieran los hechos, el Dr.
Rivarola se introdujo en su computadora a buscar la ley de inteligencia nacional. Y que tal
elemento de descargo fue considerado por el a quo como asimilable al error de prohibición que
debe discutirse en la etapa más amplia del debate. Sin embargo a su juicio y toda vez que sus
asistidos creían que Giménez estaba autorizado la figura dogmática es otra, es el error sobre uno de
los elementos del tipo.
Por su parte la defensa pública en representación de Muñoz y de
Rodríguez principió solicitando la nulidad de las declaraciones de sus asistidos. Al respecto sostuvo
que fue a partir de las testimoniales que prestaron los mismos al inicio del proceso que se logró
construir su imputación penal, de allí que en el caso se ha violado la garantía que prohíbe la
autoincriminación. Por otro lado sostuvo que a Giménez no se lo proceso por haberse relacionado
con Muñoz y Rodríguez.
Luego sostuvo que sus asistidos no han realizado delito alguno ya
que el tipo señala que lo prohibido es la vinculación por “actividad regulada por la ley” ,es decir
que no cualquier contacto va a consistir en una violación a la norma, ya que la materia de la que
trate la relación, tiene que ser de inteligencia, de allí que es imperioso analizar el contenido de la
información que aportaba Rodríguez y la misma fue extraída de datos públicos y sin que exista
clasificación alguna que merezca un particular ropaje a la luz de la ley de inteligencia.
Por último resaltó que la prueba acumulada acredita un ejercicio
regular por parte de sus asistidos, sin que se encuentre presente ningún vestigio de dolo directo
requerido por la norma bajo estudio. Así como que el carácter que el a quo le otorga a los contactos
telefónicos – sin verificar de manera objetiva su contenido un alcance injustificable no alcanzando
a constituir los mismos ni siquiera la calidad de indicio.
Luego sostuvo que sus asistidos jamás interactuaron por fuera de
un ámbito eminentemente oficial de allí que el elemento antijuridicidad se encuentre ausente.
II. A fs. 1089/1109 luce la presentación en carácter de “amicus
curiae” efectuada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), el Centro De Estudios Legales
y Sociales (CELS), el Instituto Latinoamericano de Seguridad y Democracia (ILSED) y el Núcleo
de Estudios sobre Gobierno y Seguridad (UMET), en su calidad de organizaciones integrantes de la
Iniciativa Ciudadana para el Control del Sistema Inteligencia (ICCSI). En su presentación
sostuvieron que el caso es particularmente grave porque son los propios funcionarios judiciales
(como el fiscal interviniente) quienes han incumplido la ley, convalidando prácticas de inteligencia
ilegales y usando el producto de las mismas. Por lo tanto, está en juego aquí no sólo el deber del
poder judicial de controlar la legalidad de la actividad de inteligencia, sino además su obligación de
controlar la labor de sus propios miembros.
III. Una vez reseñados los agravios volcados por las defensas, y
previo a analizar el pronunciamiento en la medida de aquéllos, resulta necesario señalar que ya
hemos tomado intervención en las presentes actuaciones mediante el pronunciamiento por el cual
confirmamos el procesamiento de Dante Claudio Giménez, como autor del delito previsto en los
arts. 43 bis y ter de la Ley 25.520 (en función de las actividades ilegales prohibidas el art. 4 incisos
“a” y “b” y en el art. 15 bis de la misma ley), en concurso ideal (arts. 45 y 54 del Cód. Penal).
Allí expusimos el objeto de investigación y los elementos
probatorios producidos para su acreditación.
En el resolutorio que nos ocupa, la concreta imputación dirigida a
los recurrentes ha consistido en la vinculación (referida a actividades reguladas por la ley 25520),
establecida por los mismos con Dante Giménez en su carácter de agente inteligencia, sin
autorización expresa del director de la Agencia Federal de Inteligencia.
Si bien en un primer momento la pesquisa se orientó solo hacia la
actividad desplegada por el agente de inteligencia, el 15 de junio de 2016 la Fiscal Federal
subrogante solicitó que se amplié subjetivamente la investigación. Allí requirió la convocatoria a
proceso de los fiscales y los funcionarios policiales con quienes según los elementos colectados, el
agente había mantenido contacto.
La imputación entonces efectuada al momento de receptarle
declaración a los fiscales generales Fernando Luis Rivarola y María Bottini consistió en haberse
relacionado y actuado en forma prohibida por el art. 15 bis de la Ley de Inteligencia Nacional, al
reunirse con el agente de la Delegación Provincial de Trelew de la Agencia Federal de Inteligencia
en la sede del Ministerio Público Fiscal en la mañana del día 28 de mayo de 2015, sin autorización
expresa del Director o Subdirector de ese organismo. Oportunidad en la que recibieron datos e
información digital que quedó grabada en la computadora del Fiscal Rivarola obtenida por el
agente de inteligencia a través de una actividad prohibida por el art. 4º inc.1) de la ley 25.520 y
aceptaron la colaboración ofrecida por el agente en la investigación llevada adelante en el legajo
fiscal nº 31829/2015 en orden al delito de usurpación atribuido a un grupo de personas que a partir
del día 13 de marzo de 2015 ocupan un sector de la Estancia Leleque situado en el paraje Vuelta del
Río lindante con la Ruta Nacional nº 40 reivindicando que se trata tierras de ocupación ancestral
mapuche. Así como no haber denunciado el delito previsto en el art. 43 ter primer párrafo de la Ley
25.520 que cometió el agente de inteligencia.
En tanto que para los funcionarios policiales de la brigada de
investigaciones Claudio Alfredo Rodríguez y Adrián Alejandro Muñoz la intimación efectuada los
coloca actuando en violación a lo normado por el art 15 bis al comunicarse telefónicamente, en
diferentes oportunidades (que el a quo identifica como 22 en el caso de Rodríguez y 16 en el caso
de Muñoz) con el agente de la Delegación Provincial de Trelew de la Agencia Federal de
Inteligencia, sin autorización expresa del Director o Subdirector de ese organismo. Así como haber
recibido información que el agente de inteligencia obtuvo sin autorización legal ni requerimiento
judicial alguno realizado en una causa concreta. La misma se identifica como la toma de fotografías
de las personas que estaban en la toma de Leleque el día 14 de marzo de 2015 y datos relacionados
con Facundo Jones Huala, respecto de quien pesaba en ese momento una orden de captura
internacional y un pedido de extradición realizado por la República de Chile, que tramita en el
Juzgado Federal de Esquel en el expte. nº FCR 930/2015.Se les intimó además el haber encubierto
las actividades prohibidas realizadas por el agente de inteligencia.
IV. Que por razones de buen orden metodológico trataremos en
primer lugar la pretendida nulidad las declaraciones de Muñoz y Rodríguez introducida por su
defensa.
Al respecto podemos adelantar que el estudio de las constancias
obrantes en autos, permite desechar la presencia de vicio alguno derivado de la participación
anterior de los mismos en carácter de testigos.
En efecto, no puede soslayarse que al momento de receptarles
declaración indagatoria, el magistrado los relevó del juramento anteriormente prestado, por lo
demás se encuentra fuera de toda discusión que aquellas manifestaciones efectuadas en carácter de
testigo, no han sido objeto de valoración para el dictado del auto de mérito.
V. Se encuentra acreditado, y no ha sido objeto de crítica, que el
día 28 de mayo de 2015 Fernando Rivarola y María Bottini, recibieron en la sede del Ministerio
Publico Fiscal de la ciudad de Esquel, más precisamente en el público despacho del Fiscal General
Rivarola a Dante Giménez, quien exhibiendo una credencial de la AFI sostuvo que quería aportar
información relacionada con la causa de la toma de Vuelta al Rio.
La existencia de tal reunión, si se quiere como sustrato del delito,
se encuentra fuera de discusión, así como el carácter de la información transmitida, más allá que la
misma no hubiera sido ordenada por los más altos mandos del organismo.
Tampoco fue puesto en tela de juicio el contacto y la transferencia
de información por parte de Giménez a los funcionarios policiales de la Brigada de Investigaciones
Adrián Giménez y Claudio Rodríguez, que se encontraban también trabajando en el caso. Contacto
para el cual Giménez tampoco contaba con la autorización del director de la AFI.
Sin embargo, pese a que se ha acreditado la configuración típica
objetiva a través del accionar de los imputados, consideramos que asiste la razón a la defensa, en
tanto la interpretación en conjunto de la totalidad de los elementos probatorios, impide conformar
un cuadro apto como para sustentar la tipicidad subjetiva del accionar endilgado a Rivarola, Bottini,
Rodríguez y Muñoz.
A todo evento cabe aquí señalar que lo que prohíbe el art. 15 bis de
la ley 25520 no es solo la relación, sino también la actuación entre la Agencia Federal de
Inteligencia y funcionarios públicos, vinculados a actividades de inteligencia sin autorización
expresa del Director o Subdirector del organismo.
De allí que no resulte óbice para la decisión que adoptaremos la
circunstancia que hayamos confirmado el procesamiento del agente de inteligencia. En tanto en su
caso, consideramos acreditado prima facie, que su accionar implicó un concreto y aceptado
quebrantamiento de su rol al actuar, conociendo su falta de autorización, frente a los fiscales y
personal de la brigada de investigaciones policial.
Tal resulta ser la solución que más se ajusta a derecho, a partir de la
aplicación de los diversos principios de la dogmática jurídico penal. Disciplina que en definitiva
constituye una herramienta para la interpretación del Derecho en el sentido “justo”, sobre la base
del fundamento y fines del Derecho penal del Estado social y democrático. Al respecto Muñoz
Conde, enseña que la función de la Dogmática jurídica es fundamental y digna, en cuanto consiste
en “garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del estado”.
En esta dirección y luego de evaluadas las constancias probatorias
obrantes en autos, advertimos que el accionar de los imputados no se subsume en la figura penal
del art 43 bis de la ley 25520.
Las conductas que recoge el citado artículo exigen, el
incumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 bis de la ley 25520 – incorporado por ley 27126, es
decir entablar un vínculo sin autorización de los directivos de la AFI, cuyo contenido verse sobre
información de inteligencia. Más tal relación prohibida requiere desde su faz subjetiva la
concurrencia de dolo directo, el cual presupone, el conocimiento actual de la realización de cada
uno de los elementos del tipo objetivo.
Sabemos que el dolo es la representación mental de un sujeto sobre
la realización de los elementos del tipo penal. A dicha representación le sigue, en un segundo
momento, el juicio de aceptación de lo representado, en el sentido de asumirlo o, contrariamente, de
rechazarlo.
Es decir que concretamente, los imputados tenían que saber que
Giménez no se encontraba autorizado por las autoridades de la Agencia Federal de Investigaciones
para entrevistarse con ellos y aportar información, y elegir actuar aun con conocimiento dicha
circunstancia.
Sin embargo las probanzas valoradas en su conjunto autorizan a
descartar que los imputados hayan establecido contacto con Giménez con conocimiento y voluntad
respecto a la ausencia de autorización, extremos que se exigen para la afirmación del dolo.
En el caso los imputados han sostenido que presumían
fundadamente la existencia de habilitación del organismo que integraba Giménez al momento de
entrevistarse con el mismo, y lo cierto es que así lo exponen los hechos probados.
En este sentido las declaraciones de los imputados con excepción
de Muñoz, quien a fs. 640/2vta. se negó a declarar presentan un común denominador, cual es el
reconocimiento del contacto establecido con Giménez, y la creencia de la habilitación del mismo
para obrar del modo que lo hizo. Así como la comparecencia espontanea del agente ante quienes
hoy aparecen como imputados.
Así, Rodríguez sostuvo que Giménez concurrió a su oficina y lo
recibió en el entendimiento de que era una persona seria, con un objetivo concreto y autorizado por
sus superiores, agregando que en ningún momento compartió información sobre sus investigaciones
con esta persona. A su vez, expresó que si bien suponía que se manejaba bajo una orden legal, no se
le preguntó porque entendía que trabajaba en secreto y que no estaba dentro de sus posibilidades
exigírsela. De su declaración surge claramente que los hechos sobre los que Giménez pretendió
aportar data son aquellos en los que estaban trabajando y ya contaban con la información que este
les aportó.
Por su parte, Rivarola presentó un escrito a fs. 671/682 en el que
relató las vicisitudes de la investigación que estaban llevando a cabo, aclaró que es obligación de
los fiscales atender personalmente a todas las personas que se presenten en el Ministerio Público. Y
especialmente cuando se identifica como un empleado público con información de interés, ello bajo
la perspectiva que la ley impone, suponer la legalidad de todos los actos llevados adelante por
cualquier funcionario público. Afirmó que toda vez que Giménez se presentó mostrando su
credencial y aportando información sobre un caso que se encontraba en trámite, interpretaron que
su actividad estaba autorizada. Remarcó que en ese entonces no existía razón para sospechar lo
contrario, más aún si se tenía en consideración que estaba compartiendo su información con fiscales
que no conocía. Agregó que no tenían nada que ocultar, lo que se demuestra con la grabación de la
entrevista, decisión que adoptó por lo novedoso de la presencia del agente y lo delicado del caso.
En la misma línea María Bottini sostuvo en el escrito que luce a fs.
683/685 que luego que el legajo 31.829/15 comenzara a tramitar en Agencia de Delitos Complejos
de la Oficina Fiscal Esquel– el 20 de mayo de 2015 se reunía periódicamente con Rivarola y
Révori para analizar las medidas a tomar y los pedidos a realizar. Remarcó que la mayor
preocupación que tenían era la de no poder identificar a las personas que se encontraban realizando
la ocupación territorial porque les impedía la posibilidad de dar alguna de las soluciones
alternativas. Más adelante reconoció haber participado en la reunión ya que fue llamada por
Rivarola para presenciar la entrevista y que en la reunión el agente de inteligencia les mostró
material y fotos de medios periodísticos. Que tenía mucha información que dejó en la computadora
de Rivarola, la que no parecía relevante por lo que correspondía analizarla al formular una
acusación pública.
Aclaró que no había hablado con ningún agente de la SIDE antes
de ese día y que nunca vislumbró ilegalidad alguna ya que se trataba de un funcionario nacional que
se presentaba en forma espontánea ante un funcionario público provincial en su público despacho.
Lo cierto es que las manifestaciones defensistas de los imputados
se advierten respaldadas por la totalidad del plexo probatorio.
En efecto, las circunstancias que rodearon a los hechos autorizan a
convalidar la postura expuesta en el sentido que tuvieron motivos para suponer que Giménez se
encontraba habilitado para actuar del modo en que lo hizo. Para comprender la ausencia de dolo en
el accionar de los investigados cabe situarse en el contexto en el que se establecieron tales contactos
con Giménez. Ello acaeció en el marco de la investigación que tenemos a la vista y que tramita en
el legajo fiscal 31829/15 (carpeta Judicial 3404), iniciado el 13 de marzo de 2015 a raíz de la
denuncia efectuada por Bruno Maier. Los hechos objeto del caso, que también tuvieron
intervención de prevención policial, consistieron en la irrupción de un grupo de aproximadamente
15 personas en el interior de un cuadro de la estancia Leleque, propiedad de la Compañía de Tierras
Sud Argentino S.A., con finalidades de asentarse en el lugar. Dichos sujetos que se encontraban
encapuchados y portaban carteles con inscripciones contra Benetton, corrieron a piedrazos a los
funcionarios policiales que debieron replegarse ante la agresión. Si bien dicha investigación se
inició en la delegación de El Hoyo a cargo del Fiscal General Oscar Oro, la complejidad del caso –
ante el accionar organizado, siempre ocultando sus rostros para no ser identificados, resistiendo
cualquier accionar policial y manifestándose como dueños de esas tierras y encargados de una lucha
para recuperarlas motivó que se dispusiera su radicación ante la Agencia de Investigaciones
Complejas de la Oficina Única Fiscal de Esquel, donde el 20 de mayo de 2015 fue asumida por un
equipo integrado por Rivarola, Bottini y Révori, quienes desde la dirección de la investigación
trabajaban también con los funcionarios policiales de la brigada de investigaciones.
En primer lugar, no es posible perder de vista el rol que todos ellos
se encontraban desempeñando y las circunstancias en que Giménez compareció espontáneamente a
entrevistarse, en el caso de los fiscales a ocho días de que asumieran la investigación del caso.
Aun cuando la concurrencia de un agente de inteligencia no fuera
habitual – tal como se desprende de las declaraciones de otros funcionarios prestadas ante el
Consejo de la Magistratura, los ribetes que había adquirido el caso y la normativa que rige la
actuación de los fiscales en la colecta probatoria que habrá luego de sustentar el caso que
presentaran en juicio, no hubo de permitir considerar la existencia de alguna irregularidad en tal
entrevista.
No debe perderse de vista que en el ordenamiento adjetivo de la
provincia de Chubut, precursor de la implementación del proceso penal bajo el sistema acusatorio
puro, el titular de la acción pública tiene el deber de reunir toda la información posible con la que
luego habrá de sustentar su teoría del caso.
De allí que la presencia de Giménez suministrando algunos datos
que en definitiva –y al igual que cualquier otra información debían ser objeto de corroboración
para ser utilizados procesalmente, no habilitaba a sus interlocutores a presumir que el mismo en su
carácter de funcionario público no se encontraba autorizado para colaborar del modo en que lo
hizo.
Esta aseveración se ve corroborada, entre otros muchos indicios,
por el propio uso que se le dio a la información recibida y a todos los datos concomitantes que
autorizan a restar tipicidad dolosa al accionar de los imputados.
Hemos analizado y descripto ya el contenido de la entrevista del día
28 de mayo de 2015 en la que Giménez se hizo presente en la sede del MPF de Esquel y se
identificó con una credencial de la Delegación Trelew de la Agencia Federal de Inteligencia.
Acorde surge del registro fílmico, la entrevista se desarrolló en un clima de normalidad y con
posterioridad tal prueba fue aportada por el mismo fiscal, ello al momento de realizar la denuncia
por el único delito que habrían de entender que estaba en juego. Lo cierto es que tanto las
constancias derivadas del encuentro, cuanto todo lo actuado con posterioridad conforman un
cuadro probatorio que lejos de poder erigirse en plataforma de cargo para los imputados, evidencia
una línea de actuación desprovista de tipicidad subjetiva.
En efecto, fueron los tres fiscales que trabajaban en el caso los que
concurrieron el día 31 de agosto de 2015 por ante el MPF federal a realizar la denuncia por aquellos
datos que habían conocido durante el desarrollo de la audiencia de constitución en querellante en
sede de la oficina judicial de la provincia de Chubut, sin que haya elementos que permitan sostener
que tal accionar obedeció a una predeterminada búsqueda de impunidad.
Insistimos aquí en que no es un dato menor que el encuentro haya
sido registrado y que luego el soporte de la entrevista fuera aportado espontáneamente por Rivarola,
siendo por lo demás que de las constancias fílmicas que dan cuenta de la entrevista mantenida por
Giménez en sede del Ministerio Público Fiscal, surge en lo sustancial que no hubo animo espurio.
Si bien en su desarrollo Giménez aparece como bastante verborragico, no surge elemento o dato
alguno que permita atribuir algún carácter delictual a la procura de los fiscales en la identificación
de quienes se encontraban llevando adelante la ocupación territorial objeto de investigación.
De hecho, Rivarola manifestó interés en el aporte que podría
brindar la Secretaría de Inteligencia para identificar y detectar el movimiento de personas
vinculadas con el asunto. Y ese era en definitiva el objetivo de la colecta probatoria que se
procuraba.
En el caso de los agentes de la Brigada que se encontraban
trabajando con los fiscales en el caso de la toma de Leleque, tampoco existen elementos que
permitan desvirtuar el alegado desconocimiento respecto de la ausencia de autorización de quien
compareció a colaborar aportando datos en su carácter de funcionario público.
En su caso, los elementos probatorios colectados consisten en
definitiva en las constancias obrantes en sus discos rígidos también por ellos mismos aportadas.
Además de los informes de cruces telefónicos que los colocan comunicándose en varias
oportunidades con Giménez, más – y este no es un dato menor sin poder acceder a su contenido.
Si bien el a quo se apoya en la cantidad de horas que habrían hablado con el agente de inteligencia,
no existen elementos que permitan desvirtuar las manifestaciones exculpatorias del funcionario
policial. En efecto el mismo refirió que las llamadas eran de índole privada ajenas a cuestiones de
las investigaciones, que la extensión de alguna de ellas se debía a cierta verborragia del agente de
inteligencia y que las tuvo por cortesía. Sin perjuicio de ello, aun cuando el contenido de las
comunicaciones fuera otro, ello no acredita la existencia del dolo típico al que venimos haciendo
referencia.
Por último, no puede dejar de señalarse a efectos de contribuir a
sostener la decisión que adoptaremos que la tipificación del accionar atribuido a los impugnantes,
encontró campo fértil luego de los sucesos acaecidos en nuestro país como consecuencia de la
muerte del Dr. Alberto Nisman, fiscal en la investigación del atentado contra la Asociación Mutual
Israelita Argentina (AMIA) el día 18 de enero de 2015.
Las derivaciones de la investigación del caso generaron el
replanteamiento del sistema nacional de inteligencia. Así, y de urgencia el 4 de febrero de 2015 el
Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso un proyecto de ley que fue aprobado en la madrugada
del 26 de febrero (Ley Nº 27.1262), y promulgado el 5 de marzo de 2015, por medio del decreto
337/2015. Dicha norma reformuló el Sistema Nacional de Inteligencia propuesto por la ley N°
25.520. Mas allá de las modificaciones a la estructura del organismo sobre cuyas bondades no
habremos de emitir juicio (creación de la Agencia Federal de Inteligencia (AFI), reemplazante de la
Secretaría de Inteligencia (SI) se produjo la incorporación del art. 15 bis y la tipificación en el art.
43 bis ante su incumplimiento.
La hermenéutica de la reforma y las alocuciones de los
parlamentarios en el debate legislativo autorizan a sostener que su incorporación tuvo por fin
erradicar determinadas prácticas existentes en torno a la actividad de inteligencia, limitando el
tráfico de influencias y la actuación autónoma e irregular de algunos agentes de inteligencia.
La delimitación de los contornos de la figura, no puede dejar de
lado el fin que inspiró al legislador para su dictado, y en este sentido la prohibición atiende
puntualmente a evitar vínculos espurios y a frenar la expansión ilegal de los servicios de
inteligencia, sin ningún control. Lo que sin dudas no estuvo de ningún modo en la mira de los
imputados, quienes entendieron estar obrando conforme a derecho.
Es aquí donde no podemos soslayar el examen del componente
subjetivo que el delito que se les atribuye a los imputados reclama.
En efecto, el delito de pura actividad y de peligro requiere de la
decisión y voluntad de establecer contacto o vínculo con un agente de inteligencia, respecto a
información de inteligencia, sin autorización del Director o subdirector.
En el caso, ha quedado demostrado, en cambio, que la voluntad de
los imputados estuvo solo dirigida a escuchar en el marco de las funciones que les incumbía la
información que les brindaba quien compareció de modo espontaneo y voluntario en carácter de
funcionario público.
Es decir más allá de cualquier atisbo de torpeza que pudiera
evidenciarse en el accionar de los aquí recurrentes, los mismos no hicieron más que actuar en
cumplimiento de su deber de colectar la información que se les acercaba para la eventual resolución
del caso. Por el contrario y prima facie Giménez sí hubo de actuar fuera de su rol, en el que
justamente no se encontraba el de establecer contacto con otros funcionarios públicos, sin que le
fuera encomendado por sus superiores.
Entonces más allá de la desprolijidad evidenciada por los
funcionarios procesados, cuyo accionar podrá eventualmente evaluarse en el ámbito administrativo
o disciplinario, la ausencia de dolo surge prístina.
En esta dirección atendemos tal como enseña Nardiello a que para
poder afirmar que el autor realizó dolosamente su actuar es necesario acreditar que ha conocido
todos los elementos permanentes y aleatorios que forman la estructura del tipo objetivo (Angel
Gabriel Nardiello. Estructura del Hecho Punible. P. 178 y ssts).
En el sub judice, con sustento en los elementos que valoramos
supra entendemos que los imputados actuaron en cumplimiento de un deber y amparados en el
principio de confianza consideraron que el accionar de Giménez estaba autorizado y por lo tanto no
era contrario a norma alguna.
De allí que la falta de conocimiento respecto de la ausencia de
autorización, en tanto circunstancia que pertenece al tipo legal, excluye el dolo típico.
De ese modo la falsa representación respecto a uno de los
elementos del tipo objetivo – en el caso la ausencia de autorización , coloca el accionar de los
incusos obrando con error de tipo, el que como enseña Bacigalupo excluye el dolo por cuanto quien
obra de ese modo no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que realiza un tipo penal.”
En el caso que nos ocupa el error ha recaído sobre un elemento
sustancial de la infracción criminal, de modo que los imputados creyeron estar obrando lícitamente,
las características propias del caso concreto sometido a nuestra valoración y los elementos que
expusimos supra permiten acreditar tal errónea creencia (de actuar lícito). No coincidimos
con el criterio expuesto por el a quo quien da por probado el dolo por los dichos de Giménez en el
marco de la entrevista con los fiscales, ello por cuanto lejos de actuar de modo subrepticio
registraron la entrevista y su apreciación integral como ya sostuvimos demuestra que ningún ánimo
extraño puede advertirse en la actuación de los fiscales. Lo cierto es que los mismos desconocían
que la actuación de Giménez que en definitiva era el portador del rol era indebida Por lo demás el
secreto o la cautela sobre su presencia a la que el agente hizo referencia, a juicio de los fiscales
tenía que ver con la imposibilidad de utilizar procesalmente la información, más de ello no puede
colegirse que pudieran representarse que Giménez estaba actuando sin autorización.
Aquí cobra vocación aplicativa la presunción de que los demás se
comportan respetando el ordenamiento jurídico en tanto no había evidencias que hicieran suponer
lo contrario.
Es que como enseña Jackobs cuando el comportamiento de los
seres humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar permanentemente
a todos los demás, de otro modo no podría haber reparto de trabajo … es por ello que existe el
principio de confianza (cf., en tal sentido, Jescheck, H., “Tratado de Derecho Penal.Parte General”.
En el caso y tal como acreditan las probanzas recogidas,
aun cuando los aquí procesados hayan incurrido en la configuración típica objetiva a través de su
accionar, desconocían un elemento del tipo objetivo, de allí que ante la presencia de un error de tipo
corresponda su desvinculación.
En ese sentido, Binder ha sostenido que no se puede autorizar la
reacción violenta del Estado cuando la persona que deba recibirla ha orientado su acción sobre la
base de una compresión equivocada. Es que el derecho penal liberal está en las antípodas de un
derecho que conciba al delito como mera desobediencia.
Resta agregar que aun cuando pudiera entenderse que el error en el
que incurrieron respecto a la ausencia de autorización, hubiera de ser atribuible a la violación del
deber de cuidado exigible a los imputados, solo quedaría vigente la imputación imprudente, la que
no se encuentra prevista en la estructura típica que nos ocupa, lo que nos conduce al mismo
resultado desvinculatorio.
El sobreseimiento por ende abarcará también las otras figuras
imputadas, en tanto resultan alcanzadas por la ausencia de dolo.
Por el mérito del Acuerdo que antecede el Tribunal RESUELVE:
REVOCAR la resolución en crisis y disponer el sobreseimiento de
Claudio Alfredo Rodríguez, Adrián Alejandro Muñoz, Fernando Luis Rivarola y María Bottini, en
orden al delito de haberse relacionado de manera prohibida por el art. 15 bis de la ley 25520 (art.
43 bis Ley 25.520), dejando expresa mención que la formación del presente sumario no afectó el
buen nombre y honor del que hubieren gozado los nombrados (art. 336 inc. 2 del C.P.P.N).
Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase.
JAVIER M. LEAL DE IBARRA

ALDO E. SUAREZ
HEBE L. CORCHUELO DE
HUBERMAN
SENTENCIA INTERLOCUTORIA PENAL N° 594 Tomo VI AÑO
2017.-
ANTE MI:
VERONICA R. ESCRIBANO
Secretaria
Según copia que se acompaña.
QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO
Comodoro Rivadavia, 11 de octubre de 2017.
Fdo.: ERNESTO MARIO HERRERA, Prosecretario Administrativo -Ujier-

Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia
Expte. FCR 12012/2015/11/CA6
“LEGAJO DE APELACION DE
IDENTIDAD RESERVADA POR
AVERIGUACION DE DELITO”
-VEREDICTO / FUNDAMENTOS-
J.F.ESQUEL.-
//modoro Rivadavia, de octubre de 2017.
VISTA:
La constitución del tribunal con el fin de dar a conocer en la
causa: “Legajo de Apelación de identidad Reservada por Averiguación de delito” FCR
12012/2015/11/CA6, en trámite ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Esquel el
veredicto y los fundamentos de los recursos planteados en la audiencia celebrada según
constancias de fs. 1087.
Y CONSIDERANDO:
I. Motivan la intervención de este Tribunal los recursos de
apelación deducidos por la defensa de los imputados Claudio Alfredo Rodríguez y Adrián
Alejandro Muñoz a fs.1049/1053 y por el letrado particular de Fernando Luis Rivarola y
María Bottini a fs. 918/923, ambos en desmedro del procesamiento dispuesto por la instancia
de grado, que los considera autores del delito previsto en el art. 43 bis la ley 25.520
consistente en haberse relacionado de manera prohibida por el art. 15 bis de la 25.520 con un
integrante de la Agencia Federal de Inteligencia.
Concedidos los recursos, y ya en esta instancia, se celebró la
audiencia establecida por el art. 454 del C.P.P.N., en la que los impugnantes ratificaron la
posición en cuestión, tal cual lo evidencia la grabación del audio registrado ese día.
Así, el defensor de Rivarola y Bottini sostuvo que en el
marco de la justicia ordinaria, el Ministerio Público fiscal tiene expresa la obligación de
atender a toda persona que se presenta y así lo requiera y que esto fue lo que ocurrió en el
caso. Que el Dr. Rivarola, atendió a la persona que pidió hablar con el y lejos de tratarlo de
manera subrepticia lo grabó y lo filmó.
Agregó que la entrevista duró casi una hora y fue en horario
de atención al público, que quien se presentó como agente de inteligencia le brindó material
relacionado con una investigación que llevaba adelante la fiscalía y la información fue
grabada en la computadora de Rivarola, en el sistema de informática de la provincia de
Chubut.
El letrado indicó que todo lo actuado demuestra la ausencia
de dolo en el accionar de Rivarola y Bottini. En esa dirección indicó que luego de los hechos
de la audiencia Rivarola llamó a Giménez para reprocharle lo ocurrido y al otro día se
presentaron a realizar la denuncia aportando la filmación con la entrevista. Luego, dieron
detalles de todo lo ocurrido y al relevarlos de juramento y hacerlo como imputados fueron
Fecha de firma: 10/10/2017

Alta en sistema: 11/10/2017
Firmado por: HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JAVIER LEAL DE IBARRA, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: ALDO E SUAREZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: VERONICA RAQUEL ESCRIBANO, SECRETARIO DE JUZGADO
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contestes con todo lo dicho anteriormente. El mismo ofreció todo el material obrante en su
computadora.
Sostuvo que no puede considerarse constitutiva de la
“relación” que prohíbe el art 15 bis de la ley de inteligencia una única entrevista en el marco
de los deberes de los Fiscales, con un agente de la AFI que tuvo una duración de una hora,
sumada a todas las circunstancias que rodearon al hecho.
Aquí luego de analizar las declaraciones efectuadas por los
imputados en su descargo, indicó que podrá tal vez alegarse alguna clase de torpeza en su
accionar mas no podía sostenerse la existencia de dolo.
Indicó que en el análisis probatorio efectuado por el a quo se
advierte que se encuentra acreditado que el día posterior a que se conocieran los hechos, el
Dr. Rivarola se introdujo en su computadora a buscar la ley de inteligencia nacional. Y que
tal elemento de descargo fue considerado por el a quo como asimilable al error de prohibición
que debe discutirse en la etapa más amplia del debate. Sin embargo a su juicio y toda vez
que sus asistidos creían que Giménez estaba autorizado la figura dogmática es otra, es el
error sobre uno de los elementos del tipo.
Por su parte la defensa pública en representación de Muñoz y
de Rodríguez principió solicitando la nulidad de las declaraciones de sus asistidos. Al
respecto sostuvo que fue a partir de las testimoniales que prestaron los mismos al inicio del
proceso que se logró construir su imputación penal, de allí que en el caso se ha violado la
garantía que prohíbe la autoincriminación. Por otro lado sostuvo que a Giménez no se lo
proceso por haberse relacionado con Muñoz y Rodríguez.
Luego sostuvo que sus asistidos no han realizado delito
alguno ya que el tipo señala que lo prohibido es la vinculación por “actividad regulada por la
ley” ,es decir que no cualquier contacto va a consistir en una violación a la norma, ya que la
materia de la que trate la relación, tiene que ser de inteligencia, de allí que es imperioso
analizar el contenido de la información que aportaba Rodríguez y la misma fue extraída de
datos públicos y sin que exista clasificación alguna que merezca un particular ropaje a la luz
de la ley de inteligencia.
Por último resaltó que la prueba acumulada acredita un
ejercicio regular por parte de sus asistidos, sin que se encuentre presente ningún vestigio de
dolo directo requerido por la norma bajo estudio. Así como que el carácter que el a quo le
otorga a los contactos telefónicos – sin verificar de manera objetiva su contenido un alcance
injustificable no alcanzando a constituir los mismos ni siquiera la calidad de indicio.

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Luego sostuvo que sus asistidos jamás interactuaron por

fuera de un ámbito eminentemente oficial de allí que el elemento antijuridicidad se encuentre
ausente.
II. A fs. 1089/1109 luce la presentación en carácter de
“amicus curiae” efectuada por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), el Centro De
Estudios Legales y Sociales (CELS), el Instituto Latinoamericano de Seguridad y
Democracia (ILSED) y el Núcleo de Estudios sobre Gobierno y Seguridad (UMET), en su
calidad de organizaciones integrantes de la Iniciativa Ciudadana para el Control del Sistema
Inteligencia (ICCSI). En su presentación sostuvieron que el caso es particularmente grave
porque son los propios funcionarios judiciales (como el fiscal interviniente) quienes han
incumplido la ley, convalidando prácticas de inteligencia ilegales y usando el producto de las
mismas. Por lo tanto, está en juego aquí no sólo el deber del poder judicial de controlar la
legalidad de la actividad de inteligencia, sino además su obligación de controlar la labor de
sus propios miembros.
III. Una vez reseñados los agravios volcados por las
defensas, y previo a analizar el pronunciamiento en la medida de aquéllos, resulta necesario
señalar que ya hemos tomado intervención en las presentes actuaciones mediante el
pronunciamiento por el cual confirmamos el procesamiento de Dante Claudio Giménez,
como autor del delito previsto en los arts. 43 bis y ter de la Ley 25.520 (en función de las
actividades ilegales prohibidas el art. 4 incisos “a” y “b” y en el art. 15 bis de la misma ley),
en concurso ideal (arts. 45 y 54 del Cód. Penal).
Allí expusimos el objeto de investigación y los elementos
probatorios producidos para su acreditación.
En el resolutorio que nos ocupa, la concreta imputación
dirigida a los recurrentes ha consistido en la vinculación (referida a actividades reguladas por
la ley 25520), establecida por los mismos con Dante Giménez en su carácter de agente
inteligencia, sin autorización expresa del director de la Agencia Federal de Inteligencia.
Si bien en un primer momento la pesquisa se orientó solo
hacia la actividad desplegada por el agente de inteligencia, el 15 de junio de 2016 la Fiscal
Federal subrogante solicitó que se amplié subjetivamente la investigación. Allí requirió la
convocatoria a proceso de los fiscales y los funcionarios policiales con quienes según los
elementos colectados, el agente había mantenido contacto.
La imputación entonces efectuada al momento de receptarle
declaración a los fiscales generales Fernando Luis Rivarola y María Bottini consistió en

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haberse relacionado y actuado en forma prohibida por el art. 15 bis de la Ley de Inteligencia
Nacional, al reunirse con el agente de la Delegación Provincial de Trelew de la Agencia
Federal de Inteligencia en la sede del Ministerio Público Fiscal en la mañana del día 28 de
mayo de 2015, sin autorización expresa del Director o Subdirector de ese organismo.
Oportunidad en la que recibieron datos e información digital que quedó grabada en la
computadora del Fiscal Rivarola obtenida por el agente de inteligencia a través de una
actividad prohibida por el art. 4º inc.1) de la ley 25.520 y aceptaron la colaboración ofrecida
por el agente en la investigación llevada adelante en el legajo fiscal nº 31829/2015 en orden
al delito de usurpación atribuido a un grupo de personas que a partir del día 13 de marzo de
2015 ocupan un sector de la Estancia Leleque situado en el paraje Vuelta del Río lindante con
la Ruta Nacional nº 40 reivindicando que se trata tierras de ocupación ancestral mapuche. Así
como no haber denunciado el delito previsto en el art. 43 ter primer párrafo de la Ley 25.520
que cometió el agente de inteligencia.
En tanto que para los funcionarios policiales de la brigada de
investigaciones Claudio Alfredo Rodríguez y Adrián Alejandro Muñoz la intimación
efectuada los coloca actuando en violación a lo normado por el art 15 bis al comunicarse
telefónicamente, en diferentes oportunidades (que el a quo identifica como 22 en el caso de
Rodríguez y 16 en el caso de Muñoz) con el agente de la Delegación Provincial de Trelew de
la Agencia Federal de Inteligencia, sin autorización expresa del Director o Subdirector de ese
organismo. Así como haber recibido información que el agente de inteligencia obtuvo sin
autorización legal ni requerimiento judicial alguno realizado en una causa concreta. La
misma se identifica como la toma de fotografías de las personas que estaban en la toma de
Leleque el día 14 de marzo de 2015 y datos relacionados con Facundo Jones Huala, respecto
de quien pesaba en ese momento una orden de captura internacional y un pedido de
extradición realizado por la República de Chile, que tramita en el Juzgado Federal de Esquel
en el expte. nº FCR 930/2015.Se les intimó además el haber encubierto las actividades
prohibidas realizadas por el agente de inteligencia.
IV. Que por razones de buen orden metodológico
trataremos en primer lugar la pretendida nulidad las declaraciones de Muñoz y Rodríguez
introducida por su defensa.
Al respecto podemos adelantar que el estudio de las
constancias obrantes en autos, permite desechar la presencia de vicio alguno derivado de la
participación anterior de los mismos en carácter de testigos.

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En efecto, no puede soslayarse que al momento de

receptarles declaración indagatoria, el magistrado los relevó del juramento anteriormente
prestado, por lo demás se encuentra fuera de toda discusión que aquellas manifestaciones
efectuadas en carácter de testigo, no han sido objeto de valoración para el dictado del auto de
mérito.
V. Se encuentra acreditado, y no ha sido objeto de crítica,
que el día 28 de mayo de 2015 Fernando Rivarola y María Bottini, recibieron en la sede del
Ministerio Publico Fiscal de la ciudad de Esquel, más precisamente en el público despacho
del Fiscal General Rivarola a Dante Giménez, quien exhibiendo una credencial de la AFI
sostuvo que quería aportar información relacionada con la causa de la toma de Vuelta al Rio.
La existencia de tal reunión, si se quiere como sustrato del
delito, se encuentra fuera de discusión, así como el carácter de la información transmitida,
más allá que la misma no hubiera sido ordenada por los más altos mandos del organismo.
Tampoco fue puesto en tela de juicio el contacto y la
transferencia de información por parte de Giménez a los funcionarios policiales de la Brigada
de Investigaciones Adrián Giménez y Claudio Rodríguez, que se encontraban también
trabajando en el caso. Contacto para el cual Giménez tampoco contaba con la autorización
del director de la AFI.
Sin embargo, pese a que se ha acreditado la configuración
típica objetiva a través del accionar de los imputados, consideramos que asiste la razón a la
defensa, en tanto la interpretación en conjunto de la totalidad de los elementos probatorios,
impide conformar un cuadro apto como para sustentar la tipicidad subjetiva del accionar
endilgado a Rivarola, Bottini, Rodríguez y Muñoz.
A todo evento cabe aquí señalar que lo que prohíbe el art. 15
bis de la ley 25520 no es solo la relación, sino también la actuación entre la Agencia Federal
de Inteligencia y funcionarios públicos, vinculados a actividades de inteligencia sin
autorización expresa del Director o Subdirector del organismo.
De allí que no resulte óbice para la decisión que adoptaremos
la circunstancia que hayamos confirmado el procesamiento del agente de inteligencia. En
tanto en su caso, consideramos acreditado prima facie, que su accionar implicó un concreto y
aceptado quebrantamiento de su rol al actuar, conociendo su falta de autorización, frente a
los fiscales y personal de la brigada de investigaciones policial.
Tal resulta ser la solución que más se ajusta a derecho, a
partir de la aplicación de los diversos principios de la dogmática jurídico penal. Disciplina

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que en definitiva constituye una herramienta para la interpretación del Derecho en el sentido
“justo”, sobre la base del fundamento y fines del Derecho penal del Estado social y
democrático. Al respecto Muñoz Conde, enseña que la función de la Dogmática jurídica es
fundamental y digna, en cuanto consiste en “garantizar los derechos fundamentales del
individuo frente al poder arbitrario del estado”.
En esta dirección y luego de evaluadas las constancias
probatorias obrantes en autos, advertimos que el accionar de los imputados no se subsume en
la figura penal del art 43 bis de la ley 25520.
Las conductas que recoge el citado artículo exigen, el
incumplimiento de lo dispuesto en el art. 15 bis de la ley 25520 – incorporado por ley 27126,
es decir entablar un vínculo sin autorización de los directivos de la AFI, cuyo contenido verse
sobre información de inteligencia. Más tal relación prohibida requiere desde su faz subjetiva
la concurrencia de dolo directo, el cual presupone, el conocimiento actual de la realización de
cada uno de los elementos del tipo objetivo.
Sabemos que el dolo es la representación mental de un sujeto
sobre la realización de los elementos del tipo penal. A dicha representación le sigue, en un
segundo momento, el juicio de aceptación de lo representado, en el sentido de asumirlo o,
contrariamente, de rechazarlo.
Es decir que concretamente, los imputados tenían que saber
que Giménez no se encontraba autorizado por las autoridades de la Agencia Federal de
Investigaciones para entrevistarse con ellos y aportar información, y elegir actuar aun con
conocimiento dicha circunstancia.
Sin embargo las probanzas valoradas en su conjunto
autorizan a descartar que los imputados hayan establecido contacto con Giménez con
conocimiento y voluntad respecto a la ausencia de autorización, extremos que se exigen para
la afirmación del dolo.
En el caso los imputados han sostenido que presumían
fundadamente la existencia de habilitación del organismo que integraba Giménez al
momento de entrevistarse con el mismo, y lo cierto es que así lo exponen los hechos
probados.
En este sentido las declaraciones de los imputados con
excepción de Muñoz, quien a fs. 640/2vta. se negó a declarar presentan un común
denominador, cual es el reconocimiento del contacto establecido con Giménez, y la creencia

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de la habilitación del mismo para obrar del modo que lo hizo. Así como la comparecencia
espontanea del agente ante quienes hoy aparecen como imputados.
Así, Rodríguez sostuvo que Giménez concurrió a su oficina
y lo recibió en el entendimiento de que era una persona seria, con un objetivo concreto y
autorizado por sus superiores, agregando que en ningún momento compartió información
sobre sus investigaciones con esta persona. A su vez, expresó que si bien suponía que se
manejaba bajo una orden legal, no se le preguntó porque entendía que trabajaba en secreto y
que no estaba dentro de sus posibilidades exigírsela. De su declaración surge claramente que
los hechos sobre los que Giménez pretendió aportar data son aquellos en los que estaban
trabajando y ya contaban con la información que este les aportó.
Por su parte, Rivarola presentó un escrito a fs. 671/682 en el
que relató las vicisitudes de la investigación que estaban llevando a cabo, aclaró que es
obligación de los fiscales atender personalmente a todas las personas que se presenten en el
Ministerio Público. Y especialmente cuando se identifica como un empleado público con
información de interés, ello bajo la perspectiva que la ley impone, suponer la legalidad de
todos los actos llevados adelante por cualquier funcionario público. Afirmó que toda vez que
Giménez se presentó mostrando su credencial y aportando información sobre un caso que se
encontraba en trámite, interpretaron que su actividad estaba autorizada. Remarcó que en ese
entonces no existía razón para sospechar lo contrario, más aún si se tenía en consideración
que estaba compartiendo su información con fiscales que no conocía. Agregó que no tenían
nada que ocultar, lo que se demuestra con la grabación de la entrevista, decisión que adoptó
por lo novedoso de la presencia del agente y lo delicado del caso.
En la misma línea María Bottini sostuvo en el escrito que
luce a fs. 683/685 que luego que el legajo 31.829/15 comenzara a tramitar en Agencia de
Delitos Complejos de la Oficina Fiscal Esquel– el 20 de mayo de 2015 se reunía
periódicamente con Rivarola y Révori para analizar las medidas a tomar y los pedidos a
realizar. Remarcó que la mayor preocupación que tenían era la de no poder identificar a las
personas que se encontraban realizando la ocupación territorial porque les impedía la
posibilidad de dar alguna de las soluciones alternativas. Más adelante reconoció haber
participado en la reunión ya que fue llamada por Rivarola para presenciar la entrevista y que
en la reunión el agente de inteligencia les mostró material y fotos de medios periodísticos.
Que tenía mucha información que dejó en la computadora de Rivarola, la que no parecía
relevante por lo que correspondía analizarla al formular una acusación pública.

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Aclaró que no había hablado con ningún agente de la SIDE
antes de ese día y que nunca vislumbró ilegalidad alguna ya que se trataba de un funcionario
nacional que se presentaba en forma espontánea ante un funcionario público provincial en su
público despacho.
Lo cierto es que las manifestaciones defensistas de los
imputados se advierten respaldadas por la totalidad del plexo probatorio.
En efecto, las circunstancias que rodearon a los hechos
autorizan a convalidar la postura expuesta en el sentido que tuvieron motivos para suponer
que Giménez se encontraba habilitado para actuar del modo en que lo hizo. Para comprender
la ausencia de dolo en el accionar de los investigados cabe situarse en el contexto en el que se
establecieron tales contactos con Giménez. Ello acaeció en el marco de la investigación que
tenemos a la vista y que tramita en el legajo fiscal 31829/15 (carpeta Judicial 3404), iniciado
el 13 de marzo de 2015 a raíz de la denuncia efectuada por Bruno Maier. Los hechos objeto
del caso, que también tuvieron intervención de prevención policial, consistieron en la
irrupción de un grupo de aproximadamente 15 personas en el interior de un cuadro de la
estancia Leleque, propiedad de la Compañía de Tierras Sud Argentino S.A., con finalidades
de asentarse en el lugar. Dichos sujetos que se encontraban encapuchados y portaban carteles
con inscripciones contra Benetton, corrieron a piedrazos a los funcionarios policiales que
debieron replegarse ante la agresión. Si bien dicha investigación se inició en la delegación de
El Hoyo a cargo del Fiscal General Oscar Oro, la complejidad del caso –ante el accionar
organizado, siempre ocultando sus rostros para no ser identificados, resistiendo cualquier
accionar policial y manifestándose como dueños de esas tierras y encargados de una lucha
para recuperarlas motivó que se dispusiera su radicación ante la Agencia de Investigaciones
Complejas de la Oficina Única Fiscal de Esquel, donde el 20 de mayo de 2015 fue asumida
por un equipo integrado por Rivarola, Bottini y Révori, quienes desde la dirección de la
investigación trabajaban también con los funcionarios policiales de la brigada de
investigaciones.
En primer lugar, no es posible perder de vista el rol que todos
ellos se encontraban desempeñando y las circunstancias en que Giménez compareció
espontáneamente a entrevistarse, en el caso de los fiscales a ocho días de que asumieran la
investigación del caso.
Aun cuando la concurrencia de un agente de inteligencia no
fuera habitual – tal como se desprende de las declaraciones de otros funcionarios prestadas
ante el Consejo de la Magistratura, los ribetes que había adquirido el caso y la normativa

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que rige la actuación de los fiscales en la colecta probatoria que habrá luego de sustentar el
caso que presentaran en juicio, no hubo de permitir considerar la existencia de alguna
irregularidad en tal entrevista.
No debe perderse de vista que en el ordenamiento adjetivo de
la provincia de Chubut, precursor de la implementación del proceso penal bajo el sistema
acusatorio puro, el titular de la acción pública tiene el deber de reunir toda la información
posible con la que luego habrá de sustentar su teoría del caso.
De allí que la presencia de Giménez suministrando algunos
datos que en definitiva –y al igual que cualquier otra información debían ser objeto de
corroboración para ser utilizados procesalmente, no habilitaba a sus interlocutores a presumir
que el mismo en su carácter de funcionario público no se encontraba autorizado para
colaborar del modo en que lo hizo.
Esta aseveración se ve corroborada, entre otros muchos
indicios, por el propio uso que se le dio a la información recibida y a todos los datos
concomitantes que autorizan a restar tipicidad dolosa al accionar de los imputados.
Hemos analizado y descripto ya el contenido de la entrevista
del día 28 de mayo de 2015 en la que Giménez se hizo presente en la sede del MPF de Esquel
y se identificó con una credencial de la Delegación Trelew de la Agencia Federal de
Inteligencia. Acorde surge del registro fílmico, la entrevista se desarrolló en un clima de
normalidad y con posterioridad tal prueba fue aportada por el mismo fiscal, ello al momento
de realizar la denuncia por el único delito que habrían de entender que estaba en juego. Lo
cierto es que tanto las constancias derivadas del encuentro, cuanto todo lo actuado con
posterioridad conforman un cuadro probatorio que lejos de poder erigirse en plataforma de
cargo para los imputados, evidencia una línea de actuación desprovista de tipicidad subjetiva.
En efecto, fueron los tres fiscales que trabajaban en el caso
los que concurrieron el día 31 de agosto de 2015 por ante el MPF federal a realizar la
denuncia por aquellos datos que habían conocido durante el desarrollo de la audiencia de
constitución en querellante en sede de la oficina judicial de la provincia de Chubut, sin que
haya elementos que permitan sostener que tal accionar obedeció a una predeterminada
búsqueda de impunidad.
Insistimos aquí en que no es un dato menor que el encuentro
haya sido registrado y que luego el soporte de la entrevista fuera aportado espontáneamente
por Rivarola, siendo por lo demás que de las constancias fílmicas que dan cuenta de la
entrevista mantenida por Giménez en sede del Ministerio Público Fiscal, surge en lo

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sustancial que no hubo animo espurio. Si bien en su desarrollo Giménez aparece como
bastante verborragico, no surge elemento o dato alguno que permita atribuir algún carácter
delictual a la procura de los fiscales en la identificación de quienes se encontraban llevando
adelante la ocupación territorial objeto de investigación.
De hecho, Rivarola manifestó interés en el aporte que podría
brindar la Secretaría de Inteligencia para identificar y detectar el movimiento de personas
vinculadas con el asunto. Y ese era en definitiva el objetivo de la colecta probatoria que se
procuraba.
En el caso de los agentes de la Brigada que se encontraban
trabajando con los fiscales en el caso de la toma de Leleque, tampoco existen elementos que
permitan desvirtuar el alegado desconocimiento respecto de la ausencia de autorización de
quien compareció a colaborar aportando datos en su carácter de funcionario público.
En su caso, los elementos probatorios colectados consisten en
definitiva en las constancias obrantes en sus discos rígidos también por ellos mismos
aportadas. Además de los informes de cruces telefónicos que los colocan comunicándose en
varias oportunidades con Giménez, más – y este no es un dato menor sin poder acceder a su
contenido. Si bien el a quo se apoya en la cantidad de horas que habrían hablado con el
agente de inteligencia, no existen elementos que permitan desvirtuar las manifestaciones
exculpatorias del funcionario policial. En efecto el mismo refirió que las llamadas eran de
índole privada ajenas a cuestiones de las investigaciones, que la extensión de alguna de ellas
se debía a cierta verborragia del agente de inteligencia y que las tuvo por cortesía. Sin
perjuicio de ello, aun cuando el contenido de las comunicaciones fuera otro, ello no acredita
la existencia del dolo típico al que venimos haciendo referencia.
Por último, no puede dejar de señalarse a efectos de
contribuir a sostener la decisión que adoptaremos que la tipificación del accionar atribuido a
los impugnantes, encontró campo fértil luego de los sucesos acaecidos en nuestro país como
consecuencia de la muerte del Dr. Alberto Nisman, fiscal en la investigación del atentado
contra la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA) el día 18 de enero de 2015.
Las derivaciones de la investigación del caso generaron el
replanteamiento del sistema nacional de inteligencia. Así, y de urgencia el 4 de febrero de
2015 el Poder Ejecutivo Nacional envió al Congreso un proyecto de ley que fue aprobado en
la madrugada del 26 de febrero (Ley Nº 27.1262), y promulgado el 5 de marzo de 2015, por
medio del decreto 337/2015. Dicha norma reformuló el Sistema Nacional de Inteligencia
propuesto por la ley N° 25.520. Mas allá de las modificaciones a la estructura del organismo

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sobre cuyas bondades no habremos de emitir juicio (creación de la Agencia Federal de
Inteligencia (AFI), reemplazante de la Secretaría de Inteligencia (SI) se produjo la
incorporación del art. 15 bis y la tipificación en el art. 43 bis ante su incumplimiento.
La hermenéutica de la reforma y las alocuciones de los
parlamentarios en el debate legislativo autorizan a sostener que su incorporación tuvo por fin
erradicar determinadas prácticas existentes en torno a la actividad de inteligencia, limitando
el tráfico de influencias y la actuación autónoma e irregular de algunos agentes de
inteligencia.
La delimitación de los contornos de la figura, no puede dejar
de lado el fin que inspiró al legislador para su dictado, y en este sentido la prohibición atiende
puntualmente a evitar vínculos espurios y a frenar la expansión ilegal de los servicios de
inteligencia, sin ningún control. Lo que sin dudas no estuvo de ningún modo en la mira de los
imputados, quienes entendieron estar obrando conforme a derecho.
Es aquí donde no podemos soslayar el examen del
componente subjetivo que el delito que se les atribuye a los imputados reclama.
En efecto, el delito de pura actividad y de peligro requiere de
la decisión y voluntad de establecer contacto o vínculo con un agente de inteligencia,
respecto a información de inteligencia, sin autorización del Director o subdirector.
En el caso, ha quedado demostrado, en cambio, que la
voluntad de los imputados estuvo solo dirigida a escuchar en el marco de las funciones que
les incumbía la información que les brindaba quien compareció de modo espontaneo y
voluntario en carácter de funcionario público.
Es decir más allá de cualquier atisbo de torpeza que pudiera
evidenciarse en el accionar de los aquí recurrentes, los mismos no hicieron más que actuar en
cumplimiento de su deber de colectar la información que se les acercaba para la eventual
resolución del caso. Por el contrario y prima facie Giménez sí hubo de actuar fuera de su rol,
en el que justamente no se encontraba el de establecer contacto con otros funcionarios
públicos, sin que le fuera encomendado por sus superiores.
Entonces más allá de la desprolijidad evidenciada por los
funcionarios procesados, cuyo accionar podrá eventualmente evaluarse en el ámbito
administrativo o disciplinario, la ausencia de dolo surge prístina.
En esta dirección atendemos tal como enseña Nardiello a que
para poder afirmar que el autor realizó dolosamente su actuar es necesario acreditar que ha

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conocido todos los elementos permanentes y aleatorios que forman la estructura del tipo

objetivo (Angel Gabriel Nardiello. Estructura del Hecho Punible. P. 178 y ssts).
En el sub judice, con sustento en los elementos que
valoramos supra entendemos que los imputados actuaron en cumplimiento de un deber y
amparados en el principio de confianza consideraron que el accionar de Giménez estaba
autorizado y por lo tanto no era contrario a norma alguna.
De allí que la falta de conocimiento respecto de la ausencia
de autorización, en tanto circunstancia que pertenece al tipo legal, excluye el dolo típico.
De ese modo la falsa representación respecto a uno de los
elementos del tipo objetivo – en el caso la ausencia de autorización , coloca el accionar de
los incusos obrando con error de tipo, el que como enseña Bacigalupo excluye el dolo por
cuanto quien obra de ese modo no sabe lo que hace, en el sentido de que no sabe que realiza
un tipo penal.”
En el caso que nos ocupa el error ha recaído sobre un
elemento sustancial de la infracción criminal, de modo que los imputados creyeron estar
obrando lícitamente, las características propias del caso concreto sometido a nuestra
valoración y los elementos que expusimos supra permiten acreditar tal errónea creencia (de
actuar lícito). No coincidimos con el criterio expuesto por el a quo quien da
por probado el dolo por los dichos de Giménez en el marco de la entrevista con los fiscales,
ello por cuanto lejos de actuar de modo subrepticio registraron la entrevista y su apreciación
integral como ya sostuvimos demuestra que ningún ánimo extraño puede advertirse en la
actuación de los fiscales. Lo cierto es que los mismos desconocían que la actuación de
Giménez que en definitiva era el portador del rol era indebida Por lo demás el secreto o la
cautela sobre su presencia a la que el agente hizo referencia, a juicio de los fiscales tenía que
ver con la imposibilidad de utilizar procesalmente la información, más de ello no puede
colegirse que pudieran representarse que Giménez estaba actuando sin autorización.
Aquí cobra vocación aplicativa la presunción de que los
demás se comportan respetando el ordenamiento jurídico en tanto no había evidencias que
hicieran suponer lo contrario.
Es que como enseña Jackobs cuando el comportamiento de
los seres humanos queda entrelazado, no forma parte del rol del ciudadano controlar
permanentemente a todos los demás, de otro modo no podría haber reparto de trabajo … es
por ello que existe el principio de confianza (cf., en tal sentido, Jescheck, H., “Tratado de
Derecho Penal.Parte General”.

#29515829#190123625#20171010113126378
Expte. FCR 12012/2015/11/CA6
J.F.ESQUEL.-
En el caso y tal como acreditan las probanzas recogidas, aun
cuando los aquí procesados hayan incurrido en la configuración típica objetiva a través de su
accionar, desconocían un elemento del tipo objetivo, de allí que ante la presencia de un error
de tipo corresponda su desvinculación.
En ese sentido, Binder ha sostenido que no se puede autorizar
la reacción violenta del Estado cuando la persona que deba recibirla ha orientado su acción
sobre la base de una compresión equivocada. Es que el derecho penal liberal está en las
antípodas de un derecho que conciba al delito como mera desobediencia.
Resta agregar que aun cuando pudiera entenderse que el error
en el que incurrieron respecto a la ausencia de autorización, hubiera de ser atribuible a la
violación del deber de cuidado exigible a los imputados, solo quedaría vigente la imputación
imprudente, la que no se encuentra prevista en la estructura típica que nos ocupa, lo que nos
conduce al mismo resultado desvinculatorio.
El sobreseimiento por ende abarcará también las otras figuras
imputadas, en tanto resultan alcanzadas por la ausencia de dolo.
Por el mérito del Acuerdo que antecede el Tribunal
RESUELVE:
REVOCAR la resolución en crisis y disponer el
sobreseimiento de Claudio Alfredo Rodríguez, Adrián Alejandro Muñoz, Fernando Luis
Rivarola y María Bottini, en orden al delito de haberse relacionado de manera prohibida por
el art. 15 bis de la ley 25520 (art. 43 bis Ley 25.520), dejando expresa mención que la
formación del presente sumario no afectó el buen nombre y honor del que hubieren gozado
los nombrados (art. 336 inc. 2 del C.P.P.N).
Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase.
JAVIER M. LEAL DE IBARRA

ALDO E. SUAREZ
HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN
SENTENCIA INTERLOCUTORIA PENAL N° Tomo AÑO 2017.-

#29515829#190123625#20171010113126378
Expte. FCR 12012/2015/11/CA6
J.F.ESQUEL.-
ANTE MI:
VERONICA R. ESCRIBANO
Secretaria

#29515829#190123625#20171010113126378

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Poder Judicial de la Nación

Sr.: DARIO KOSOVSKY(INICIATIVA CIUDADANA

Aquí luego de analizar las declaraciones efectuadas por los

JAVIER M. LEAL DE IBARRA

Según copia que se acompaña.

QUEDA UD DEBIDAMENTE NOTIFICADO

Comodoro Rivadavia, 11 de octubre de 2017.

Fdo.: ERNESTO MARIO HERRERA, Prosecretario Administrativo -Ujier-

Expte. FCR 12012/2015/11/CA6

Fecha de firma: 10/10/2017

Expte. FCR 12012/2015/11/CA6

Fecha de firma: 10/10/2017

Expte. FCR 12012/2015/11/CA6

Luego sostuvo que sus asistidos jamás interactuaron por

Fecha de firma: 10/10/2017

Expte. FCR 12012/2015/11/CA6

Fecha de firma: 10/10/2017

Expte. FCR 12012/2015/11/CA6

En efecto, no puede soslayarse que al momento de

Fecha de firma: 10/10/2017

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Fecha de firma: 10/10/2017

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Fecha de firma: 10/10/2017

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conocido todos los elementos permanentes y aleatorios que forman la estructura del tipo

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JAVIER M. LEAL DE IBARRA

HEBE L. CORCHUELO DE HUBERMAN

SENTENCIA INTERLOCUTORIA PENAL N° Tomo AÑO 2017.-

Fecha de firma: 10/10/2017

Expte. FCR 12012/2015/11/CA6

Fecha de firma: 10/10/2017

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