Capítulo III

EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Derecho público y privado

(OGHUHFKRS~EOLFRGHUHFKRSHQDOGHUHFKRWULEXWDULRRÀVFDOGHUHFKRFRQVWLWXFLR-
nal, etc.) se distingue del derecho privado (derecho civil —obligaciones, contratos,
sucesiones, familia—, derecho comercial) en que en el primero se trata de relacio-
nes jurídicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre sí.1
Esto es así al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que
se halle sometida única y exclusivamente a normas de derecho común: Cuando
WDOHVQRUPDVVHDSOLFDQDO(VWDGRHVWiQVLHPSUHPRGLÀFDGDVRLQWHUFRQHFWDGDV
con normas de derecho público, de forma tal que se integran al complejo normativo
del derecho público.
Ello ha llegado a ser así debido a que, generalmente, toda vez que el legisla-
dor o el juez ha considerado una relación jurídica establecida entre el Estado y
otro sujeto de derecho, se han inclinado a dar soluciones particulares antes que
aplicar al pie de la letra la legislación común. Una consecuencia de esto es que
en el derecho público hay a menudo una relación de subordinación (porque se le
FRQÀHUHDO(VWDGRXQDFLHUWDVXSHULRULGDGMXUtGLFDVREUHHOSDUWLFXODUXQQ~PHUR
de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante), a diferen-
cia del derecho privado, en que es más frecuente la coordinación: Los sujetos se
encuentran allí en un plano de cierta igualdad. Esa diferencia de régimen tiene
por raíz sociológica que tales relaciones afectan, respectivamente, el “interés
público,” colectivo, o el “interés privado,” individual.
Pero la distinción entre derecho público y privado no es a priori, ni se trata
de que las normas de derecho público tengan una estructura diferente de las

1
Comparar GARCÍA M AYNEZ , CARLOS, Introducción al estudio del derecho, México, 1944, p. 130 y
ss. Otras teorías son expuestas por VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo, t. I,
Buenos Aires, 1949, p. 63 y ss., y por SAYAGUÉS L ASO, ENRIQUE, Tratado de derecho administrativo,
Montevideo, 1953, p. 17 y ss. CIRNE L IMA , RUY, Preparação ã dogmática jurídica, 2ª ed., Porto
Alegre, 1958, pp. 27-41.
104 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

del derecho privado, ni de que matemáticamente unas y otras contemplen situa-

ciones de interés general y de interés individual, sino tan sólo de que las leyes
que rigen las relaciones del Estado con los particulares van acumulando una
serie de prerrogativas y privilegios para el Estado, y de que tales leyes deben
regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado: Todo lo relativo a la
organización, funcionamiento y actividad de los poderes públicos y las entidades
estatales requiere principios diversos de los del derecho común. De tal forma esas
prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen en determinado momento un
todo estructurado y regido por principios propios, ajenos al derecho común: Las
que empiezan siendo excepciones se tornan principios, y así las reglas generales
del derecho privado se ven desplazadas por éstos. Al llegar a esa situación, es
lógico independizar metodológicamente a ese conjunto de principios e institucio-
nes correlativas y concordantes entre sí, que resultan discordantes y extraños
al derecho general: Allí nace el derecho público.
Se trata, pues, de una cuestión circunstancial que depende exclusivamente
GHODÀVRQRPtDDGRSWDGDSRUHORUGHQMXUtGLFRGHXQSDtVGHWHUPLQDGR\HQXQD
época determinada. Cuando se postula, pues, la “unicidad” del derecho, y la no
existencia de diferencia entre el derecho público y el privado, se tiene razón a
medias: Será exacto, en efecto, postular que no hay diferencias de estructura en
ODVQRUPDVMXUtGLFDVUHVSHFWLYDVSHURQRORVHUiDÀUPDUTXHQRKD\diferencia
alguna entre ambos conjuntos normativos. La distinción entre derecho público
\SULYDGRWLHQHHOPLVPRVXVWUDWRFLHQWtÀFRTXHSXHGHWHQHUORODGLIHUHQFLDHQWUH
derecho civil y penal, comercial, etc.: Son distintas ramas con autonomía, de
principios y que, a su vez, se agrupan en dos grandes conjuntos con caracteres
propios, comunes internamente en cada grupo, y diversos en los grupos entre sí.

2. El derecho administrativo como ciencia o como conjunto de normas

jurídicas
No debe confundirse al derecho administrativo en cuanto rama del conocimiento
jurídicoRGLVFLSOLQDFLHQWtÀFD\DOderecho administrativo como parte del orden
jurídico positivo, como conjunto de normas jurídicas.
Así como al hablar del derecho civil podemos referirnos tanto al Código Civil
y leyes complementarias, como a la disciplina que estudia las normas y princi-
pios de ese código y esas leyes, así también al hablar de derecho administrativo
podemos pensar tanto en el conjunto de leyes administrativas, principios de
derecho público y reglas jurisprudenciales que integran la normación positiva,
el régimen jurídico positivo de la función administrativa, como en la disciplina
que los estudia.
Dado que el conjunto de leyes y principios que integran el régimen jurídico
positivo del caso llegan a nuestro conocimiento y valoración a través del estudio y
análisis de los mismos, y que, por lo tanto, nuestro primer contacto cognoscitivo
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 105

se realiza con la disciplina que efectúa tal investigación, debe darse preferencia
al concepto de ciencia del derecho antes que al de conjunto de normas positivas.
(OGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRHVSXHVXQDGLVFLSOLQDFLHQWtÀFDMXUtGLFD\SRUHQGH
una rama de la ciencia del derecho. No creemos acertadas, en consecuencia, las
GHÀQLFLRQHVTXHFRQFHSW~DQDOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRFRPRXQ“conjunto de normas
y de principios de derecho público,”2 pues hacen prevalecer un carácter legalista y
exegético antes que metodológico o cognoscitivo en el concepto pertinente. Desde
OXHJRHOGHÀQLUIRUPDOPHQWHDOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRFRPRGLVFLSOLQDRUDPDGHO
FRQRFLPLHQWRMXUtGLFRQRVLJQLÀFDTXHGHMHGHXVDUVHODDFHSFLyQWDPELpQHQVX
VLJQLÀFDGRGH“conjunto de normas positivas,” pues la noción de “derecho” recibe
casi siempre esa ambivalencia que ya señalamos (como disciplina y como conjunto
GHQRUPDVSHURHOORQRTXLWDTXHDOGDUVHHVSHFtÀFDPHQWHODGHÀQLFLyQmetodoló-
gicaFRUUHVSRQGDXVDUPiVDGHFXDGDPHQWHHOYRFDEOR$VtFRPRQDGLHGHÀQLUtDDO
derecho civil como “el conjunto del Código Civil y sus leyes complementarias,” así
WDPSRFRFDEHGHÀQLUDOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRFRPRXQ“conjunto de normas y de
principios de derecho público.” Ubicándolo en la distinción que se hace del derecho
en razón del objeto, es una disciplina o rama del derecho.
3RUÀQDFODUDPRVTXHHVWDUDPDGHOFRQRFLPLHQWRQRHVD~QXQDFLHQFLDIRU-
mada, sino que se encuentra todavía en formación. (Ampliar infra, n°4.)

3. No es solamente derecho interno

No creemos adecuado expresar que constituye una rama del derecho público
interno,3 por cuanto existe hoy en día un régimen administrativo internacional.
(La organización administrativa de los organismos internacionales: ONU, OEA,
CIES, ALALC, Corporación Andina de Fomento, Mercado Común Centroameri-
cano; el régimen administrativo del personal de tales organismos internacionales;

2
Así, BIELSA , R AFAEL , Derecho administrativoW,%XHQRV$LUHVHGSORGHÀQH
como “el conjunto de normas positivas y de principios de derecho público de aplicación concreta a la
institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consiguiente control jurisdiccional de la
administración pública;” a quien siguen: VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho administrativo,
t. I, Buenos Aires, 1949, p. 77: “Es un complejo de normas y de principios de derecho público interno
que regulan las relaciones entre los entes públicos y los particulares o entre aquéllos entre sí, para
la satisfacción concreta, directa e inmediata de las necesidades colectivas, bajo el orden jurídico
estatal;” M ARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 149: “El con-
junto de normas y de principios de derecho público interno, que tiene por objeto la organización y el
funcionamiento de la administración pública, como así la regulación de las relaciones interorgánicas,
interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados;” DIEZ , M ANUEL
M ARÍA, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1963, p. 264: “El complejo de principios y normas
de derecho público interno que regula la organización y la actividad de la administración pública;
CANASI, JOSÉ, Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1972, p. 59. Sigue en cambio nuestro
criterio A LTAMIRA , PEDRO GUILLERMO, Curso de derecho administrativo, Buenos Aires, 1971, p. 10.
3
VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho administrativo, t. I, op. cit., p. 77; M ARIENHOFF, op. cit., t. I, p.
149; CRETELLA JUNIOR , JOSÉ, Tratado de direito administrativo, t. I, San Pablo, 1966, p. 182.
106 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

sus contratos y actos de carácter administrativo, etc.)4 Si bien los organismos in-
ternacionales están fundamentalmente bajo el régimen del derecho internacional
público, ello no quita que tengan también, según se ve, un régimen de derecho
administrativo que no es “interno” a ninguno de los países contratantes, y que
tampoco integra estrictamente el derecho internacional público.5 Los principios
de competencia, jerarquía, control administrativo, deber de obediencia, requisitos
de validez y competencia de los actos, etc., son todos los propios del derecho admi-
nistrativo y no los del derecho internacional. Por tales motivos nos inclinamos por
QRKDFHUODOLPLWDFLyQDQWHGLFKDHQODGHÀQLFLyQGHODPDWHULDPi[LPHFXDQGR
una creciente tendencia del mundo hacia la integración subregional, regional y
mundial hace cada vez más importante el mentado aspecto internacional de la
disciplina.
Hay además, incipiente, un derecho público supranacional en materia de de-
rechos humanos, cuya importancia será creciente con el correr del tiempo.6 Del
mismo modo, con la aparición del nuevo derecho internacional del mar, surge
inevitablemente el derecho administrativo correspondiente, por ejemplo, en lo
atinente a las concesiones para la explotación de los fondos marinos.

4. Es un derecho en formación
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho adminis-
trativo no forman, según ya hemos dicho, un sistema, sino tan sólo un complejo
o conjunto de normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de
reglas jurisprudenciales. A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se
halla ésta completamente legislada, y por ello debe recurrirse frecuentemente a
HODERUDFLRQHVMXULVSUXGHQFLDOHVRDSULQFLSLRVFRQVWLWXFLRQDOHVSDUDFRQÀJXUDU
una institución de derecho administrativo: Eso lo torna bastante impreciso, muy
librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias, a arbitrarie-
dades y despotismos de los órganos administrativos cuando los jueces carecen de
personalidad para imponer la protección de la persona humana; a evoluciones e
involuciones: Es netamente un derecho en formación, tanto en sus normas posi-
WLYDVFRPRHQVXVSULQFLSLRVFLHQWtÀFRV

4
Ver, por ejemplo, VILLAGRÁN, F RANCISCO, Teoría general del derecho de integración económica,
Costa Rica, 1969, p. 165 y ss.; VERGARA ESCUDERO, EDUARDO, Bases institucionales y jurídicas del
mercado común centroamericano, Santiago de Chile, 1969, p. 32 y ss.; P LANTEY, A., Droit et pratique
de la fonction publique internacionale, París, 1977.
5
Ver I PSEN, H ANS P ETER , “Deutsche Verwaltung und europãische Wirtschaftsintegration,” en
la revista 'LH|IIHQWOLFKH9HUZDOWXQJ Stuttgart, 1968, n° 13-14, p. 441 y ss.
6
Ver GARCÍA DE ENTERRÍA , L INDE, ORTEGA y SÁNCHEZ MORÓN, El sistema europeo de protección de
los derechos humanos, Madrid, Civitas, 1979.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 107

Por lo mismo que es una ciencia en formación, como generalmente se dice,7 o

un derecho joven, como también se ha dicho,8 no siempre resulta convincente en
sus construcciones. A juicio del autor, en esta materia existen muchas construc-
ciones, teorías e “instituciones” que no siempre tienen una base lógica o jurídica
fuerte: Frente a ellas es necesario adoptar una drástica actitud, un espíritu
crítico cartesiano, de duda permanente, y estar decidido de antemano a cortar
de raíz con aquellas teorías y doctrinas que no tengan un fundamento evidente.
Una explicación psicológica de esta peculiaridad del derecho administrativo
puede ser una inconsciente tendencia a tratar de crear principios propios y espe-
FtÀFRVTXHGHQXQIDOVRFRORUGHOHJLWLPLGDGDOHMHUFLFLRGHOSRGHUVHDpVWHELHQ
o mal ejercido; que “MXVWLÀTXHQ” la existencia autónoma de la materia, frente
al derecho común; de ese modo, el poder ostentar una serie de teorías extrañas
es la mejor demostración práctica de que la autonomía existe y de que alguna
extralimitación del poder es válida.9 Pero eso queda para el pasado: No estando
\DHQWHODGHMXLFLRODDXWRQRPtDFLHQWtÀFDGHODPDWHULDHVKRUDGHTXHPDGXUH
GHÀQLWLYDPHQWH\VHGHVSRMHGHOUDPDMH\ODIURQGDLQQHFHVDULDTXHOHLPSLGHD
veces ver claramente la realidad.
Para superar las observaciones de que es una materia muy “oscura,” “teórica,”
“inventada” o muy difícil, nada mejor que atacar directamente las causas de su
oscuridad, irrealidad, etc.: Es necesario entonces tratar de dar fundamentos
lógicos y jurídicos a los principios que se enuncian, y en caso de no encontrarlos,
pronunciarse decididamente por la supresión del supuesto principio. Es lo que
hacemos, por ejemplo, con las conocidas teorías del “poder de policía,” de los “actos
de gobierno,” de los “servicios públicos,” de la “jurisdicción administrativa,” de la
“ejecutoriedad” del acto administrativo; de la “doble personalidad” del Estado; de
las “potestades” administrativas, etc.
Si se procede de otro modo, o sea, si se acepta continuar repitiendo las construc-
ciones elucubradas sin base real en el pasado, entonces el derecho administrativo
estará condenado a seguir siendo una materia esotérica, árida, supuestamente
oscura, difícil y compleja, realmente teórica e inmadura. Su madurez intelectual

7
VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. I, p. 47; M ARIENHOFF, op. cit., p. 147; BIELSA , op. cit., t. I, 6ª ed.,
p. 37; DIEZ , op. cit., t. I, p. 281.
8
RIVERO, JEAN, Droit administratif, París, 1970, p. 27; CLARKE A DAMS, JOHN, El derecho adminis-
trativo norteamericano, Buenos Aires, 1964, p. 21; M ARIENHOFF, op. cit., p. 148.
9
Una explicación alternativa encontramos en MEILÁN GIL , JOSÉ LUIS, (OSURFHVRGHODGHÀQLFLyQ
de derecho administrativo, Madrid, 1967: “Este es el drama íntimo del derecho administrativo: Su
innata aspiración a ser un derecho común, cuando la inestabilidad de su materia le inclina a un
carácter de derecho episódico. Así se comprende la permanencia de las tentaciones a que se aludía
al principio: La del abandono de la construcción conceptual y la de la evasión, que se traduce en
la ausencia de tratamiento de aquellas materias más inestables o en el atrincheramiento en las
categorías generales.” (Op. cit., pp. 42 y 43.) Véase la aguda comparación práctica entre derecho
civil y administrativo, en cuanto a su evolución, en WOLFF, H ANS J., Verwaltungsrecht, I, Munich,
1971, 8ª ed., p. 1. Ver también NASS, OTTO, Reforma administrativa y ciencia de la administración,
Madrid, 1964, pp. 175 y 176, a quien sigue MEILÁN GIL , op. cit., p. 43.
108 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

GHÀQLWLYDVyORODDOFDQ]DUiYHUGDGHUDPHQWHFXDQGRQRVHDQHFHVDULRHQXQDREUD
de la materia, ocuparse de tales falsas teorías y principios y pueda omitirse su
consideración sin peligro de que el error reaparezca en la mente de los juristas.

5. 1RVHUHÀHUHSULQFLSDOPHQWHDORVVHUYLFLRVS~EOLFRV
(VHFRQMXQWRGHQRUPDV\SULQFLSLRVQRVHUHÀHUHQH[FOXVLYDPHQWHDODFUHDFLyQ
y gestión de los servicios públicos, sino que abarcan a toda la función adminis-
trativa, trátese o no de servicios públicos: La función pública, los contratos admi-
nistrativos, la responsabilidad del Estado, el dominio público, etc., son materia
del derecho administrativo a pesar de no tener una conexión necesaria con la
institución y funcionamiento de los servicios públicos.
3RUHOORSXHGHFRQVLGHUDUVHVXSHUDGDHQHVWHDVSHFWRODGHÀQLFLyQGHBIELSA:
“Conjunto de normas positivas y de principios de derecho público de aplicación
concreta a la institución y funcionamiento de los servicios públicos y al consi-
guiente contralor jurisdiccional de la administración pública;”10 si bien el derecho
administrativo francés tradicional se construyó especialmente sobre la noción de
“servicio público” al punto de constituirla en el pivote central de la disciplina, hoy
en día han surgido muchos otros temas de fundamental importancia en la ma-
teria y que no tienen, sin embargo, una relación directa con aquélla: Además de
los mencionados, puede recordarse toda la teoría del acto administrativo, de las
empresas estatales que no prestan servicios públicos, sino que realizan actividades
comerciales o industriales, de la SODQLÀFDFLyQHFRQyPLFD etc. Por ello, si bien la
noción de servicio público sigue siendo para algunos importante, no es en absoluto
ODPiVLPSRUWDQWHGHODPDWHULD\QRMXVWLÀFDSRUHOORTXHVHGHÀQDHQEDVHDHOOD
al derecho administrativo.11

6. 1RVHUHÀHUHH[FOXVLYDPHQWHDODDGPLQLVWUDFLyQS~EOLFD
$OJXQDVGHÀQLFLRQHVDQWLJXDV12 y otras modernas13 consideran que el derecho
administrativo estudia la actividad de la administración pública, o lo que es lo
mismo, del Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes. Sin embargo, la mayor
SDUWH GH OD GRFWULQD SUHÀHUH DPSOLDU HO FDPSR GHO GHUHFKR DGPLQLVWUDWLYR DO
estudio objetivo de toda la actividad de tipo administrativo, sea o no realizada
por los órganos administrativos.
(QUHDOLGDGODFXHVWLyQHVWiVXSHGLWDGDDOFULWHULRTXHVHDGRSWHDOGHÀQLUTXp
es la función administrativa o la actividad administrativa: Si se interpretara que
10
BIELSA , op. cit., t. I, 6ª ed., p. 37.
11
Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA y F ERNÁNDEZ , op. cit., t. I, 3ª ed., pp. 40-1; 4ª ed., p. 45; op. cit., t. I,
p. 55; M ARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 138 y otros.
12
SANTAMARÍA DE PAREDES, Curso de derecho administrativo, Madrid, 1903, p. 38; SARRIÁ , F ÉLIX,
Derecho administrativo, Córdoba, 1950, 4ª ed., p. 47.
13
GARRIDO FALLA , F ERNANDO, Tratado de derecho administrativo, Madrid, t. I, 1961, p. 26 y ss.;
DIEZ , op. cit., t. I, p. 263 y ss.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 109

sólo el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes realizan función administrativa

UHJLGDSRUHOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRHQWRQFHVHVFRKHUHQWHGHÀQLUDHVWH~OWLPR
de ese modo.14 En cambio, si se acepta que también los Poderes Legislativo y
Judicial realizan actividad de tipo administrativa sujeta a los principios de esta
disciplina, entonces la conclusión contraria es inevitable. No podrá, en efecto,
sostenerse que haya actividad administrativa regida por los principios del derecho
DGPLQLVWUDWLYR\QRFRPSUHQGLGDVLQHPEDUJRHQODGHÀQLFLyQGHHVWH~OWLPR
En consecuencia, entendemos que el derecho administrativo no sólo estudia
la actividad del órgano administración pública, sino más bien el total de la acti-
vidad de índole administrativa, sea que la realice el órgano administrativo o los
órganos Poder Judicial o Poder Legislativo.

7. No sólo estudia las relaciones de la administración pública

Aun tomando al concepto de administración pública en sentido amplio —abarcando
todo órgano que ejerza función administrativa, sea él o no órgano administrativo—,
QRVHUtDVXÀFLHQWHFRQLQGLFDUTXHHOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRHVWXGLDODVUHODFLRQHV
“entre los entes públicos y los particulares o entre aquéllos entre sí,”15 porque tam-
bién estudia la organización interna de la administración, su estructura orgánica
y funcional, y también los medios de la actividad administrativa y la forma que
ella adopta.16
3RUWDOHVUD]RQHVODGRFWULQDGRPLQDQWHSUHÀHUHGHQRPLQDUDOGHUHFKRDGPL-
nistrativo en el sentido de que abarca “la estructura y el funcionamiento de la
administración y el ejercicio de la función administrativa,”17 o “la organización
y la actividad de la administración pública,”18 o “la organización y el funciona-
miento de la administración pública, así como la regulación de las relaciones
interorgánicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con
los administrados.”19
(VWDVGHÀQLFLRQHVVLQHPEDUJRSHFDQHQSDUWHSRUH[FHVR\HQSDUWHSRULQVX-
ÀFLHQFLD6RQH[FHVLYDVHQFXDQWRHQXPHUDQORVGRVHOHPHQWRVHQFXHVWLyQ³RU-
JDQL]DFLyQDGPLQLVWUDWLYD\UHODFLRQHV³ORTXHSXHGHSDUHFHUXQSRFRVXSHUÁXR
si se tiene en cuenta que, dado que la organización administrativa hace al estudio
del sujeto u órgano que ejerce la función administrativa, se puede abarcar ambos
elementos diciendo que el derecho administrativo estudia el ejercicio de la función
administrativa. En esta tesitura, hemos sostenido que no es necesario aclarar

14
Así los autores mencionados en la nota precedente.
15
VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. I, p. 77.
16
Z ANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, Milan, 1958, 8ª ed., pp. 26 y 27: “La parte
del derecho público que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de actividad de la
administración pública y las consecuentes relaciones jurídicas entre la misma y los demás sujetos.”
17
SAYAGUÉS L ASO, op. cit., t. I, p. 21.
18
DIEZ , op. cit., t. I, p. 264.
19
M ARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 149.
110 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

expresamente que dentro del “ejercicio de la función administrativa” se incluye el

estudio del órgano que la ejerce, pues dicha inclusión es obvia.20 En efecto, si no
resultara claro que hablar de la actividad administrativa presupone también la
consideración de la organización administrativa, a pesar de que el autor lo diga
expresamente,HQWRQFHVQDGDHVVXÀFLHQWH(QWDODFWLWXGVHUtDQHFHVDULRKDFHU
una enumeración de todas las cosas que el derecho administrativo comprende,
\DTXHPX\SRFRVODVFDSWDUtDQSRUVtPLVPRVHQIRUPDGLUHFWDGHODGHÀQLFLyQ
Habría que señalar entonces que el derecho administrativo estudia la “estruc-
tura administrativa, la organización centralizada y descentralizada, la función
pública, el acto administrativo, los reglamentos, los contratos administrativos,
el procedimiento administrativo, la responsabilidad del Estado, el dominio pú-
blico, las limitaciones a la propiedad privada...,” etc., lo que ciertamente no seria
FRQYHQLHQWH/DGHÀQLFLyQFLHQWtÀFDGHXQDGLVFLSOLQDGHEHEXVFDUXQHOHPHQWR
de síntesis que en lo posible pueda ser comprensivo de todas las partes que la
componen, y no por buscar mayor claridad debe caer en la mera enumeración.
-XVWDPHQWHODGHÀQLFLyQVHUiXQDVtQWHVLVTXHSRUVtVRODQRHVVXÀFLHQWHSDUD
el conocimiento de la materia, y que precisamente debe ser completada con los
conocimientos que el autor proporcionará al lector en la obra.
Si, en consecuencia, los autores que incluyen la “organización” como un ele-
mento conceptual del derecho administrativo, además de las “relaciones” adminis-
trativas, no están dispuestos a agregar todos los demás elementos mencionados
FRQWUDWRVIXQFLyQS~EOLFDUHVSRQVDELOLGDGHWFHQWRQFHVWDOHVGHÀQLFLRQHVR
VRQLQVXÀFLHQWHVRWLHQHQH[FHVRDOHQXPHUDUHQHOFRQFHSWRORTXHQRFRQVWLWX\H
sino elementos particulares, y no ciertamente los fundamentales de la disciplina.

8. El derecho administrativo estudia el ejercicio de la función administrativa

(O HOHPHQWR GH VtQWHVLV TXH SXHGD UHÁHMDU DGHFXDGDPHQWH OD WRWDOLGDG GH ODV
partes que componen a esta rama del derecho, es, según lo hemos expresado an-
teriormente, la “función administrativa.” Es de advertirse que al particularizar
que nos referimos al “ejercicio de la función administrativa,” estamos compren-
diendo no sólo los dos elementos cuestionados, sino también los restantes; en
consecuencia, abarca:
8.1. El estudio del sujeto que ejerce dicha función, o sea, la administración
pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos (con los
consiguientes principios de competencia, jerarquía, delegación, etc.), de los agentes
que se desempeñan en esos órganos, y estructurada en forma de administración
central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada. (Entes autárquicos,
empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o total del
Estado.) También puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a

20
Lo sostuvimos en Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, 1962, 1ª ed., p. 46.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 111

personas no estatales, y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas

no estatales. (Algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesiona-
les, etc.)
8.2. El estudio de las formas jurídicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los
actos administrativos, los “actos de gobierno,” los “servicios públicos;” el análisis
de las facultades, “potestades,” o “poderes” que tiene o que se le atribuyen por
parte de la doctrina: Facultades discrecionales y regladas, “potestad jurisdiccional
de la administración,” “poder de policía,” etc.21
8.3. El estudio de los límites de tales facultades, como contrapartida necesaria
al ejercicio del poder en un Estado de Derecho: Los recursos y remedios del pro-
cedimiento administrativo (recursos de reconsideración, jerárquico, jerárquico
menor, reclamación administrativa previa, denuncias, etc.), y las acciones y recur-
sos del proceso judicial (acción ordinaria, acción de amparo, interdictos, recursos
especiales de apelación; en el orden provincial, acciones de plena jurisdicción, de
anulación, de interpretación, etc.); por último, la sanción por el agravio causado,
a través de la responsabilidad de los funcionarios públicos (civil, penal, admi-
nistrativa, política) y del Estado. (Responsabilidad extracontractual por hechos
y actos ilícitos de sus agentes.)
8.4. El estudio de los medios materiales puestos a disposición de esa actividad,
a través del dominio público y el dominio “privado” del Estado; en general, el estu-
dio de la propiedad en su relación con la función administrativa, sea a través de
la propiedad pública, sea a través de las limitaciones que el Estado impone a la
propiedad privada (meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupación
temporánea, expropiación, etc.), sea a través de vinculaciones contractuales de
contenido económico. (Los contratos administrativos.)
En otras palabras, el estudio del “ejercicio de la función administrativa” es
comprensivo no sólo del quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué
fundamento, con qué medios y fundamentalmente hasta dónde, con qué limita-
ciones se la ejerce.

9. La protección judicial contra el ejercicio de la función administrativa

Si bien acabamos de decir que los elementos que integran la disciplina no deberían
HQSULQFLSLRVHULQFOXLGRVHQODGHÀQLFLyQGHpVWDVLQRTXHGHEHUtDEXVFDUVHXQD
expresión que pudiera servir de síntesis a todos ellos, existen razones de otra
tQGROHTXHMXVWLÀFDQDLVODUDXQRGHHVRVHOHPHQWRV\HOHYDUORDODFDWHJRUtDGH
caracterización conceptual de la materia.

En general, es en este ámbito de los poderes del Estado donde se encuentran las teorías de
21

PiVGXGRVRFDUiFWHUFLHQWtÀFR
112 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Nos referimos a los límites de la actividad administrativa, y dentro de éstos en

particular a la protección judicial del administrado frente a la administración.
Aquí reside uno de los pilares esenciales de la temática del derecho administra-
tivo: La protección del administrado contra el ejercicio irregular o abusivo de la
función administrativa; si relegáramos este problema a ser uno de los aspectos
secundarios de la disciplina, estaríamos quitándole a ésta una de sus notas
características en el Estado de Derecho, y por lo tanto, su diferenciación con el
derecho administrativo totalitario. Es, pues, muy importante destacar que el
problema central de esta materia no es sólo la administración pública (su orga-
nización, sus actos, sus facultades, etc.), sino también su contraposición frente a
los derechos individuales de los habitantes. Consideramos que el derecho admi-
nistrativo debe estar orientado hacia el estudio de los derechos individuales y, en
GHÀQLWLYDGHODOLEHUWDGKXPDQD\TXHODSURWHFFLyQGHpVWRVFRQWUDHOHMHUFLFLR
abusivo o ilegal de la función administrativa debe transformarse en una de sus
PiVWUDVFHQGHQWDOHVÀQDOLGDGHVGHEHTXLWiUVHOHDOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRVX
apariencia de disciplina interesada casi exclusivamente en la administración
S~EOLFD\VXVÀQHV\GiUVHOHHQFDPELRXQDHVWUXFWXUDH[WHUQD\FRQFHSWXDO
que claramente represente su búsqueda consciente y constante de un equilibrio
razonado entre el individuo y el Estado.
Asimismo, debe advertirse que se habla aquí de protección judicial y no “juris-
diccional”FRPRORLQGLFDQRWUDVGHÀQLFLRQHV22ODVTXHVHUHÀHUHQPiVSDUWLFXODU-
mente a la protección que existe dentro del mismo ámbito de la administración
pública, en especial “lo contencioso-administrativo.” En rigor de verdad, tales
GHÀQLFLRQHVVRQFRUUHFWDVSDUDXQVLVWHPDFRPRORHVSRUHMHPSORHOIUDQFpVHQ
que las contiendas entre los administrados y la administración son resueltas en
IRUPDGHÀQLWLYDSRUXQWULEXQDOHPDQDGRGHODPLVPDDGPLQLVWUDFLyQTXHHVHO
Consejo de Estado, pero no lo son para un sistema judicialista como el nuestro,
en que tales contiendas son siempre resueltas por el Poder Judicial.23 Ello no
agota, por supuesto, el tema del control, ya que es necesario también instituir
otros controles suplementarios, como lo explicamos en el cap. I.

10. El contenido de la protección judicial

Al tratarse de la protección judicial de los individuos contra el ejercicio ilegal o
abusivo del poder de la administración, no se estudia con todo principalmente el
procedimiento que debe seguirse ante el Tribunal judicial al impugnarse un acto
administrativo, pues ello forma parte stricto sensuGHRWUDGLVFLSOLQDFLHQWtÀFD
el derecho procesal administrativo, que formaría parte del derecho procesal y no
22
Así L AUBADÈRE, A NDRÉ DE, Traité élémentaire de droit administratif, t. I, París, 1963, p. 30;
BIELSA, RAFAEL, op. cit., p. 39 y ss.
23
Ello en virtud de los arts. 18 (garantía de la defensa en juicio) y 95 (prohibición al Poder Ejecutivo
de ejercer funciones judiciales) de la Constitución. Ver también BOSCH, JORGE T RISTÁN, Tribunales
judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administración pública, Buenos Aires, 1951.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 113

del derecho administrativo.24 Se estudia en cambio, fundamentalmente, aquello

HQTXHWDOSURWHFFLyQMXGLFLDOGLÀHUHGHODTXHHOMXH]RWRUJDKDELWXDOPHQWHDXQ
particular frente a otro.
10.1. Así es como se pueden impugnar y anular actos de la administración
que no hayan contravenido una norma jurídica positiva, pero sean arbitrarios,
desviados, de mala fe, etc.
Sin perjuicio de que lo anteriormente señalado es una caracterización im-
portante del sistema conceptual del derecho administrativo, cabe indicar que a
veces la propia legislación positiva reconoce ya estos principios, como ocurre en
parte con el art. 7º del decreto-ley 19.549/72, que consagra la prohibición legal
GHODGHVYLDFLyQGHSRGHU\ODGHVSURSRUFLRQDOLGDGWLSLÀFiQGRORVFRPRYLFLRVGHO
acto administrativo.
10.2. Así es también como debe crearse un remedio judicial o ampliar la le-
gitimación en la acción procesal administrativa, de modo tal que el particular
pueda impugnar un acto administrativo, aunque no afecte sus derechos subjetivos
sino sus intereses legítimos o difusos; esta protección existe en algunos países
(especialmente, España) y también en algunas provincias argentinas, en forma
limitada (Córdoba, Jujuy, etc.), o amplia (Corrientes, Formosa, Mendoza, la Rioja),
pero no existe en el orden nacional argentino.25
10.3. Del mismo modo, el juez, en materia administrativa, debe extremar su
cuidado en proteger los derechos del administrado frente a la administración; y
esto es muy importante recordarlo, pues “Los jueces de esos tribunales parece-
rían olvidar que tal tipo de jurisdicción se implanta, no para proteger al Estado
contra el individuo, sino al individuo contra el Estado.”26
10.4. También es importante destacar de la función del juez que él tiene la
trascendental misión de hacer respetar la Constitución por encima y a pesar del
legislador y del administrador, pues “Las disposiciones constitucionales estable-
cidas en garantía de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del país,
constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones
de los poderes públicos.”27
10.5. También debe tenerse presente que en nuestra interpretación (que es la
americana en general) de la división de los poderes, corresponde al Poder Judicial
el control de la actividad administrativa, a diferencia del sistema francés en que
24
GONZÁLEZ PÉREZ , JESÚS, Derecho procesal administrativo, t. I, Madrid, 1955, p. 125 y ss.; ULE,
CARL HERMAN, Verwaltungsprozessrecht, Münich y Berlín, 1961, 2ª ed., p. 14 y ss.
25
Ver al respecto nuestro artículo “Acerca de la revisión judicial de los actos administrativos
(Confusiones que origina «lo contencioso-administrativo»),” en Revista Jurídica de Buenos Aires,
1965-III, p. 111 y ss. La situación no ha cambiado, a nuestro entender, con el decreto-ley 19.549/72.
26
L INARES, JUAN F RANCISCO, “Lo contencioso-administrativo en la Justicia Nacional federal,”
LL, 94: 929.
27
CSJN,6DOD]DUGH&DPSR, 1922, Fallos, 137: 254.
114 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

se considera que en virtud de dicha división de poderes, no corresponde que la

justicia controle la actividad administrativa. De aquel principio se desprende la
importante función del juez, como contrapeso fundamental de la administración
pública.
De esta corta enunciación de razones que otorgan especial realce al conte-
nido y alcance que la protección judicial tiene en el derecho administrativo, se
desprende la necesidad de elevarla a la categoría de elemento fundamental de
la disciplina. No habrá derecho administrativo propio de un Estado de Derecho,
mientras no haya en él una adecuada protección judicial de los administrados
contra el ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa.28
3RUHVRQRFRPSDUWLPRVXQDFUtWLFDTXHVHKDKHFKRDQXHVWUDGHÀQLFLyQVH-
ñalándosenos que no sería posible disociar el estudio del contenido y del procedi-
miento en la protección judicial del administrado, para llegar así a la conclusión
de que, puesto que el procedimiento no forma parte del derecho administrativo,
tampoco lo formará el contenido de la protección judicial;29 no la compartimos
porque cuando hablamos del “contenido” de la protección judicial nos referimos
DODPDQHUDHQTXHHOVLVWHPDMXGLFLDOLQÁX\HRGHEHLQÁXLUVREUHHOGHUHFKRGH
fondo. No es lo mismo para el derecho administrativo que exista un tribunal des-
prendido de la propia administración pública, o un tribunal judicial para resolver
las contiendas que se planteen; no es lo mismo que se admita o que se niegue la
llamada “jurisdicción administrativa,” que se admita o niegue la revisión judicial
de los “actos de gobierno,” de la actividad administrativa discrecional, etc.; no
es lo mismo que el juez entienda que su deber es proteger a la administración,
o en cambio al administrado; no es lo mismo que el administrado sólo pueda
defender su derecho subjetivo, y cuando encuentre una norma positiva expresa,
a que pueda defender también su interés legítimo, incluso cuando el acto es ar-

28
Como dice A DAMOVICH, LUDWIG, +DQGEXFKGHV|VWHUUHLFKLVFKHQ9HUZDOWXQJVUHFKWV, t. I, Viena,
1954, 5ª ed., p. 138, el control por órganos estrictamente judiciales, independientes, de la legalidad
de la actividad administrativa, es una relación fundamental en la materia: “En esta especial relación
de la administración como objeto del control, y de la Justicia como órgano de control, encuentra el
PRGHUQR(VWDGRGH'HUHFKRHOPHGLRPiVHÀFD]SDUDHODVHJXUDPLHQWRGHOSULQFLSLRGHODOHJDOLGDG
de la administración.” Ya recordamos también anteriormente la opinión de BODENHEIMER , quien
da a la función de control su carácter predominante en el derecho administrativo, a punto tal que
sostiene: “'HEHGHÀQLUVHHOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRFRPRHOGHUHFKRTXHVHUHÀHUHDODVOLPLWDFLRQHV
puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas” (BODENHEIMER , EDGAR ,
Teoría del derecho, México, 1964, p. 116); y en otra parte expresa: “Esta rama del derecho tiene
como misión salvaguardar los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas
por parte de los órganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de acción dentro de la
cual deben operar los órganos administrativos; indica también los remedios que quedan abiertos a
los ciudadanos en el caso de que el órgano administrativo trascienda su esfera de acción: El control
ejercido por los tribunales de justicia sobre los órganos administrativos está destinado, sobre todo,
a impedir, prevenir o remediar cualquier violación de los derechos individuales por actos adminis-
trativos. La delimitación de esta área de control es, por tanto, una de las funciones más esenciales
del derecho administrativo.” (Op. cit., p. 117.)
29
M ARIENHOFF, op. cit., p. 147.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 115

bitrario o irrazonable pero no hay norma que prohíba esa arbitrariedad. Y así
sucesivamente, cada una de estas trascendentales postulaciones va decidiendo
automáticamente, objetivamente, el carácter autoritario o no del derecho admi-
QLVWUDWLYRTXHVHGHÀQH

11. 'HÀQLFLyQGHGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYR
3RUWRGRHOORKHPRVGHÀQLGRDOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRFRPR“la rama del derecho
público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial
existente contra ésta.”

11.1. Rama del derecho público

O sea, que no es un mero complejo de normas, sino una rama del conocimiento o
GLVFLSOLQDFLHQWtÀFDODTXHHVWXGLDHVHFRPSOHMRQRUPDWLYRGHQWURGHODGLVWLQFLyQ
entre derecho público y privado, forma parte del primero.

11.2. Que estudia el ejercicio de la función administrativa

Debe recordarse aquí que función administrativa es toda la actividad que reali-
zan órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos
y jurisdiccionales, excluidos, respectivamente, los actos y hechos materialmente
legislativos y jurisdiccionales. Por lo tanto, el derecho administrativo estudia toda
la actividad que realizan órganos estructurados jerárquicamente o dependientes
de un poder superior, y también la actividad del Congreso que no sea material-
mente legislativa, y de órganos independientes (jueces) que no sea materialmente
jurisdiccional.30
Al analizar el ejercicio de la función administrativa, se estudia no sólo la ac-
tividad administrativa en sí misma, sino también quién la ejerce (organización
administrativa, agentes públicos, entidades estatales, etc.), qué formas reviste
(actos administrativos, reglamentos, contratos, etc.), de qué medios se sirve (do-
minio público y privado del Estado), en qué atribuciones se fundamenta (“poder
de policía,” facultades regladas y discrecionales de la administración, etc.), y qué
límites tiene. (Recursos administrativos y judiciales, responsabilidad del Estado
y de sus agentes.)

11.3. Y la protección judicial existente contra ésta

Una de las notas diferenciales entre el derecho administrativo totalitario y el del
Estado de Derecho consiste en que este último considera esencial la protección

30
También corresponde al derecho administrativo el estudio del ejercicio de la función adminis-
trativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o instituciones públicas no estatales; en tales
casos, con todo, la aplicación del derecho administrativo se limita a los aspectos que constituyen
aplicación o ejercicio estricto de dicha función.
116 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

judicial del administrado frente al ejercicio ilegal o abusivo de la función admi-

nistrativa, dando una especial protección judicial al individuo para compensar
así las amplias atribuciones que se otorgan a la administración, y remarcando
el necesario control judicial sobre la actividad administrativa, sin dejar zonas o
actos excluidos del mismo.

12. Relaciones con el derecho civil

Las relaciones del derecho administrativo con el derecho privado en general, y con
el derecho civil en particular, son de tres tipos:
12.1. Existen ciertos principios generales de la ciencia del derecho, conceptos
de lógica jurídica, etc., que están en el derecho civil y también en el derecho
administrativo; no se trata de que el derecho administrativo los haya tomado
del derecho civil, sino tan sólo de que el derecho civil fue uno de los primeros
en utilizarlos. (Así, los elementos esenciales de los hechos y actos jurídicos, los
contratos, la responsabilidad, etc.)
12.2. Hay disposiciones de derecho administrativo que están contenidas en el
Código Civil. (Éste determina cuáles son los bienes del dominio público, habla de
expropiación, del arrendamiento de bienes públicos; dice que ciertas cuestiones
son ajenas a él y se regirán por el derecho administrativo: La reglamentación
del uso y goce de los bienes del dominio público, las limitaciones impuestas a la
propiedad en el interés público, etc.) Tales disposiciones no son, pues, del derecho
civil, y a lo sumo podría decirse que se encuentran desubicadas.
12.3. En cuanto a las reglas propiamente de derecho privado, su aplicación en
el campo del derecho administrativo era muy frecuente en los orígenes de éste,
pero ha ido decreciendo paulatinamente a medida que adquiría más autonomía.31
Por regla general el derecho administrativo, cuando toma principios del derecho
común, no los mantiene con sus caracteres iniciales, y por ello aparecen sea defor-
mados (responsabilidad indirecta del Estado, derechos reales), sea “publicizados”
(obligaciones, extinción de las obligaciones, actos jurídicos de la administración,
FRQWUDWRVDGPLQLVWUDWLYRVHWFGHIRUPDWDOTXH\DQRHVSRVLEOHLGHQWLÀFDUORV
positivamente como principios del derecho civil.32
/DDÀUPDFLyQIUHFXHQWHGHTXHHOGHUHFKRFLYLOVHDSOLFDHQVXEVLGLRGHOGHUHFKR
administrativo33 no es del todo exacta hoy en día, pues generalmente la aplicación
de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando
su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del
derecho administrativo, conformándose y remodelándose, en consecuencia, a éste.
El abogado no especializado que en un caso concreto quiera recurrir supletoria-
31
Comparar Z ANOBINI, op. cit., p. 32 y ss.
32
Ampliar en GARCÍA DE ENTERRÍA y F ERNÁNDEZ , op. cit., t. I, 3ª ed., p. 43.
33
Comp. BIELSA , op. cit., 6a ed., t. I, p. 159; M ARIENHOFF, op. cit., t. I, p. 171.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 117

mente al Código Civil, deberá proceder en consecuencia con sumo cuidado, pues
la doctrina, la jurisprudencia o incluso la propia práctica administrativa pueden
haberle dado un sesgo distinto a la cuestión precisamente en ese caso concreto,
no efectuando una aplicación lisa y llana del Código Civil.34

13. Evolución y estado actual de la aplicación del derecho civil a la adminis-

tración pública
Ello se advierte muy bien cuando se considera la evolución que ha sufrido la apli-
cación del derecho civil como tal a la administración pública. Tradicionalmente,
en efecto, han existido grandes campos de actividad de la administración que
según la doctrina clásica estuvieron sometidos exclusivamente al derecho civil,
sin ingerencia alguna del derecho administrativo, creando así una supuesta
dicotomía entre ambos campos de actividad. Es así como la doctrina antigua, y
los que la siguen a veces hoy en día, señaló:
13.1. Que existe una doble personalidad del estado: El Estado como persona de
derecho público (o como poder público, o soberano, etc.), y el Estado como persona
de derecho privado.
13.2. Que existen dos tipos de actos de la administración: Los actos admi-
nistrativos, y los actos de derecho privado de la administración.35
Estas dos concepciones están hoy en día prácticamente abandonadas por la
doctrina moderna, pero existen todavía algunos restos de la orientación clásica
que siguen en pie:
13.3. La supuesta distinción entre dos tipos de contratos que celebra la admi-
nistración: Contratos administrativos y contratos civiles;
13.4. La distinción entre dos tipos de dominio o propiedad que tendría el Es-
tado: Dominio público y dominio privado.
Por nuestra parte, señalaremos en su momento la completa relatividad de
estas dos últimas distinciones, pero aún sin entrar a considerar en esta oportu-
nidad los argumentos que pueden indicarse al respecto, puede ya advertirse la
HYLGHQWHVLPLOLWXGTXHSUHVHQWDQFRQODVDQWHULRUHVFODVLÀFDFLRQHV6LVHKDEOD
de una “personalidad de derecho privado,” y de “actos de derecho privado” de la
administración, es perfectamente coherente distinguir luego correlativamente
los contratos de derecho privado de la administración y su dominio privado. Si,
en cambio, se niega una supuesta doble personalidad, y se aclara que los actos

34
Si bien la jurisprudencia suele hacer aplicación “supletoria” del Código Civil, ya la Corte
Suprema ha aclarado que existiendo una ley de derecho administrativo, el “Código Civil... sólo es
aplicable en cuanto sea compatible con los principios de aquélla.” (Fallos, Besana, 1938, 182: 502-547.)
35
Sobre estas dos diferenciaciones pueden verse, entre los libros más viejos, M AYER , op. cit., t. I,
p. 184 y ss., y entre otros algo más recientes, BIELSA , op. cit., t. II, 6ª ed., p. 27.
118 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

de la administración nunca son de derecho privado, mal puede luego sostenerse

que exista un contrato o un dominio estatal que sea estrictamente privado.
Sin perjuicio de lo dicho sobre el tema en su oportunidad, puede recordarse
aquí que la personalidad jurídica del Estado es siempre una sola, y que ésta es
SUHGRPLQDQWHPHQWHGHGHUHFKRS~EOLFRSRUORTXHVHGHEHFDOLÀFDUODQHFHVDULD-
mente como tal;36 que los actos que emanan de los órganos administrativos están
casi siempre regidos en cuanto a su competencia, voluntad y forma, por el derecho
administrativo, y que sólo excepcionalmente pueden estar en parte regidos, en
su objeto y nada más, por el derecho privado, por lo que la predominancia neta
GHOGHUHFKRS~EOLFRREOLJDDFDOLÀFDUORVVLHPSUHFRPRDFWRVGHGHUHFKRS~EOLFR
esto es, actos administrativos.37
$VXYH]SRUORTXHVHUHÀHUHDORVVXSXHVWRVFRQWUDWRVFLYLOHVGHODDGPLQLVWUD-
ción, es obvio que también todo lo referente a la competencia de los órganos que
los celebran, al procedimiento de celebración, a las formas de concertación, etc.,
se rige estrictamente por el derecho público; a nadie se le ocurriría fundamentar
la competencia de un órgano estatal para celebrar ese contrato, en la regla de la
capacidadGHO&yGLJR&LYLOQLDÀUPDUTXHDXQTXHODOH\GHFRQWDELOLGDGH[LMD
la licitación públicaSXHGDSUHVFLQGLUVHGHHOODSRUTXHQRÀJXUHHQHO&yGLJR
Civil,38QLTXHVLGHDFXHUGRFRQHOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRHVVXÀFLHQWHWtWXOR
WUDVODWLYRGHOGRPLQLRGHXQDWLHUUDÀVFDODPDQRVSULYDGDVXQGHFUHWRGHO3RGHU
Ejecutivo, sea necesario de todos modos escritura pública,39 etc. La conclusión es
HQGHÀQLWLYDODPLVPDTXHUHVSHFWRDORVVXSXHVWRVDFWRVFLYLOHVGHODDGPLQLV-
WUDFLyQVyORSRGUiQUHJLUVHSRUHOGHUHFKRFLYLOHQORTXHVHUHÀHUHDOREMHWRGHO
acto o contrato, pero ello no quita que lo dominante siga siendo el derecho público,
FRQORFXDOQRSXHGHFDOLÀFDUVHDOFRQWUDWRHQVXWRWDOLGDGFRPRXQFRQWUDWRGHO
derecho civil. Y por lo demás, incluso la aplicación del derecho civil en el objeto
mismo del acto es sumamente limitada y poco frecuente.
Por último, la distinción entre dominio público y dominio privado del Estado
tiene algún basamento normativo en el Código Civil,40 pero se le ha dado en la

36
VILLEGAS BASAVILBASO, op. cit., t. II, p. 161 y ss.; BULLRICH, RODOLFO, Principios generales de
derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, pp. 127-8; M ARIENHOFF, op. cit., p. 365; DIEZ , op. cit.,
t. I, p. 287, etc. Los fundamentos constitucionales también los expusimos en nuestra Introducción
al derecho administrativo, op. cit., p. 17 y ss.
37
Lo hemos desarrollado en nuestro Tratado, t. 3, El acto administrativo, op. cit.; en igual sentido,
DIEZ , op. cit., t. II, p. 210; PTN, Dictámenes, 92: 74 y ss.
38
La ley de contabilidad (decreto-ley 23.354/56) dispone en su art. 55 que “Toda compra o venta
por cuenta de la Nación, así como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos o sumi-
nistros se hará por regla general previa licitación pública,” sin efectuar distinciones entre supuestos
contratos administrativos y privados de la administración.
39
La ley 4167 dice que el decreto del Poder Ejecutivo por el cual se vende una tierra pública tiene
“fuerza de escritura pública” (art. 3°) a pesar de que intrínsecamente no lo sea.
40
Ya que el art. 2340 enumera lo que denomina “bienes públicos del Estado,” y el 2342 lo que
llama bienes privados del Estado. Una diferencia sustancial pues, entre esta diferenciación y las
anteriores, es que ésta es la única que tiene un claro sustento normativo.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 119

actualidad una interpretación muy amplia al concepto de dominio público, que

abarca todos los bienes estatales inmuebles, muebles, u objetos incorporales, y
tanto que estén afectados al uso directo como indirecto de la comunidad (por ejem-
plo, a través de los servicios públicos), con lo que prácticamente son de excepción
los casos en que se puede señalar un típico bien del “dominio privado” del Estado.

14. La transformación del derecho administrativo

¿Esa evolución hacia el derecho público es positiva o negativa? Sería negativa si
el derecho administrativo, al avanzar sobre campos antiguamente sometidos al
derecho civil, lo hiciera con una aplicación rígida de sus principios clásicos; pero
ello no ocurre exactamente así, sino que la tendencia contemporánea representa
una suerte de transacción entre el derecho administrativo y el derecho privado.
(QHIHFWRHQODGLVWLQFLyQGHHVWRVGRVGHUHFKRVDÀQHVGHOVLJORSDVDGRVH
consideraba típico del derecho administrativo la supremacía que se otorgaba a
la administración, y una larga serie de privilegios y prerrogativas especiales
que se le reconocían incluso sin que una ley lo dispusiera expresamente, cuando
actuaba en el campo del derecho administrativo. Por el contrario, cuando actuaba
en el campo del derecho privado, la administración estaba en una relación de
coordinación, de igualdad con los administrados, y no tenía privilegios y prerro-
gativas. Se decía así entonces, en los viejos libros, que la administración cuando
estaba como “poder público” no era responsable por los daños que causara; no
necesitaba de un fundamento legal expreso para poder imponer una sanción a los
administrados; no estaba sujeta a control judicial; no estaba plenamente ligada
por los contratos que celebraba; podía ejecutar por sí misma y por la coacción
sus propios actos, etc. Nada de ello ocurría, en cambio, cuando actuaba como
“persona jurídica privada.”
Modernamente los extremos se unen: La administración actúa siempre como
persona de derecho público, pero sin contar con las supremacías y privilegios que
antiguamente se le reconocían sin hesitación; actualmente el Estado es respon-
sable si comete un daño, aun actuando como persona de derecho público que es;
necesita de un fundamento legal expreso para imponer sanciones; está sujeto en
todos los casos al control judicial; está también obligado por los contratos que
celebra, etc. Por ello, si bien el derecho administrativo gana en extensión, gana
también cualitativamente al transformarse en un derecho más justo y razonable,
menos arbitrario y autoritario;41 de ese modo la distancia con el derecho privado,
en cierto modo, se ha acortado.

41
Ver sobre el punto, GARCÍA DE ENTERRÍA , EDUARDO, “La lucha contra las inmunidades del poder
en el derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos),”
en Revista de administración pública, Madrid, 1962, n°38, p. 159 y ss.; GARRIDO FALLA , F ERNANDO,
Las transformaciones del régimen administrativo, Madrid, 1962, 2ª ed.
120 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Sin embargo, es de advertir que estos nuevos rasgos del derecho administra-
WLYRFRQWHPSRUiQHRQRVHKDOODQWRGDYtDVXÀFLHQWHPHQWHDVHQWDGRVQLWDPSRFR
compartidos por algunos autores, por lo cual se encuentran todavía algunas
aplicaciones indebidamente autoritarias de principios superados: Toca a los
MXULVWDVGHKR\\GHOPDxDQDHVWDUDWHQWRVDÀQGHFRUUHJLUHQFDGDFDVRODV
desviaciones aún existentes.

15. Relaciones con el derecho constitucional

De todas las ramas del derecho público, ninguna está más estrechamente li-
gada al derecho administrativo que el derecho constitucional; cada capítulo de
derecho administrativo, se ha dicho, está encabezado por una introducción de
derecho constitucional. “Ningún derecho está más subordinado y conformado a
las directivas políticas del Estado que el derecho administrativo,” y por ello “el
GHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRWLHQHHOFDUiFWHURODÀVRQRPtDGHOderecho constitucional
de cada Estado.”42 En efecto, la Constitución crea la separación de poderes (o no)
y establece los límites del poder estatal en los derechos individuales: Dentro de
esos lineamientos habrá de desenvolverse el derecho administrativo.
&RQVWLWXFLyQ\DGPLQLVWUDFLyQVHLQÁX\HQUHFtSURFDPHQWHSHURPLHQWUDVTXH
ODLQÁXHQFLDGHODSULPHUDVREUHODVHJXQGDHVGHsistema, la de la administración
sobre ella es de HÀFDFLD.43 La Constitución es una estructura, es el ordenamiento
fundamental del Estado; la administración es un órgano44 jurídico de ese Estado,
y la función administrativa es una actividad que se realiza dentro del marco y las
GLUHFWLYDVEiVLFDVÀMDGDVSRUDTXHOODHVWUXFWXUD(QOD&RQVWLWXFLyQSUHGRPLQD
lo estático, en la función administrativa lo dinámico; en la primera hay estruc-
turación y establecimiento de limites, en la segunda hay expresión de actividad
FRQFUHWD\FKRTXHFRQWUDORVOtPLWHVSUHÀMDGRV
Al igual que en el caso del derecho civil, hay que distinguir tres tipos de re-
laciones entre ambas ciencias:
15.1. Hay principios generales de derecho que si bien se hallan más fuertemen-
te protegidos por encontrarse en la Constitución, no son exclusivos del derecho
constitucional. (La igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y conciencia, el
que nadie será obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella
no prohíbe, etc.)

42
BIELSA , Compendio de derecho administrativo, op. cit.S,QFOXVRKD\DXWRUHVTXHLGHQWLÀFDQ
ambas disciplinas en un “Derecho del Estado,” como recuerda A LESSI, Principi di diritto amminis-
trativo, t. I, Milán, 1971, p. 22.
43
VON STEIN, L ORENZ , /D6FLHQ]DGHOODSXEEOLFDDPPLQLVWUD]LRQH, Turín, 1897, p. 3; BIELSA , op.
loc. cit.; GIESE, F RIEDRICCH, Allgemeines Verwaltungsrecht, Tübingen, 1952, 3ª ed., p. 1.
44
No parece que pueda hablarse de una personalidad jurídica de la administración como tal; con
todo, ver GARCÍA DE ENTERRÍA , EDUARDO, “ Verso un concetto di diritto amministrativo como diritto
statutario,” en Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, año 1960, n° 2/3, p. 323 y ss.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 121

15.2. Hay disposiciones de derecho administrativo que están contenidas en la

Constitución. (Las referentes a la expropiación, a la imposición, la prohibición de
que la administración ejerza funciones jurisdiccionales, el régimen carcelario, el
servicio militar obligatorio, la libertad de navegación de los ríos interiores, etc.)
15.3. En cuanto a las que se consideran típicamente de derecho constitucional
(creación y organización de los tres poderes; facultades de los mismos; derechos
individuales), su aplicación en derecho administrativo es necesaria, ineludible, y
éste aparece como una prolongación de aquél; no puede prescindir de esas normas
y se consustancia con ellas.
En este último aspecto, hay varias cuestiones de enorme trascendencia para
la orientación que ha de asumir el derecho administrativo:
15.3.1. Si la Constitución ha establecido un Estado de Derecho, lo que se contes-
ta averiguando si la Constitución constituye un orden jurídico pleno y autónomo,
al cual esté sometido el Estado en absolutamente todas sus manifestaciones, de
forma que no sea que el Estado “tenga” una Constitución, sino que “esté” en una
Constitución.
15.3.2. Si los derechos individuales concedidos por la Constitución a los habi-
tantes son auténticos derechos subjetivos frente al Estado como “poder.”
15.3.3. Si la violación del ÀQ y la valoración o el espíritu de una norma consti-
tucional da lugar a la inconstitucionalidad del acto estatal respectivo.45

16. Relaciones con el derecho de los recursos naturales46

El conjunto de los recursos naturales del Estado, básicamente aguas, tierras y
minas, tienen su ámbito de regulación disperso y asistemático, encontrándose
parte de él dentro del derecho administrativo, parte dentro de otras ramas del
derecho y parte aún dentro de diversas ramas no jurídicas.

16.1. Tierras
Lo atinente a las tierras públicas y su utilización por el Estado en forma directa
o indirecta es en parte estudiado por el derecho administrativo y en parte por
el derecho agrario. El derecho administrativo estudia: a) Todo lo atinente al
régimen de los recursos naturales dentro de los llamados “parques nacionales,”
“reservas nacionales” y “monumentos naturales,” que tienen un régimen propio
HVSHFtÀFR GH GHUHFKR S~EOLFR b) estudia también lo atinente a las tierras del
dominio público stricto sensu (parque, plazas, etc., libradas al uso público di-
recto o indirecto) como c) también lo atinente a las llamadas “WLHUUDVÀVFDOHV”

45
Sobre estos puntos ampliar infra, cap. IV, N°2-5.
46
Sobre el tema de los recursos naturales, en general, ver PIGRETTI, EDUARDO A., Teoría jurídica de
los recursos naturales, Buenos Aires, 1965, y Derecho de los recursos naturales, Buenos Aires, 1971.
122 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

tierras que, perteneciendo al Estado, se entregan preferentemente en planes de

desarrollo agrario a colonos o campesinos. Existen aquí múltiples alternativas,
entre las que cabe mencionar: 1°) La más tradicional de la subdivisión de la tie-
rra y su entrega en propiedad a los campesinos (con el inconveniente de que al
cabo de una generación la tierra generalmente no cumple ya una función social
directa, pues los herederos del colono no siempre la trabajan por si, apareciendo
entonces nuevamente los fenómenos de aparcería, etc.);47 ó 2°) la de su entrega
en concesiones de tierra temporarias o vitalicias (con lo que, al terminar la vida
del colono, la tierra revierte a manos del Estado, que puede entonces nuevamente
RWRUJDUODDTXLHQODWLHUUDVLUYDDXQPHMRUÀQ~WLOyƒODHQWUHJDHQSURSLHGDG
sin subdivisión a formas cooperativas de explotación (con lo cual serán únicamente
los que trabajan la tierra, si es por ejemplo una cooperativa de trabajo, los que
tendrán la propiedad de la misma), etc. En estos últimos problemas el derecho
administrativo linda con los temas de “reforma agraria,” “planes de colonización,”
etc., en los cuales comparte el campo de acción con otras disciplinas jurídicas
y no jurídicas.48 Quizá el aporte más importante del derecho administrativo a
este tema del derecho sea precisamente su concepción iuspublicista, que se ve
como lógico que las tierras del Estado sean en forma permanente propiedad
inalienable e imprescriptible de éste, y que no sean objeto de adquisición por los
particulares, siguiendo con ello la concepción tradicional del dominio público del
Estado; en cambio, otras formas de pensamiento, o ramas del derecho, más próxi-
mas al clásico derecho privado, sólo atinan a ver como posible la clásica entrega en
SURSLHGDGDPDQRVSULYDGDVHQIRUPDGHÀQLWLYD\QRFRQWURODEOH\DSRUHO(VWDGR

47
Sobre este punto la experiencia es uniforme. Como observa la FAO, La reforma agraria en
Italia. Realizaciones y perspectivas, Roma, 1961, p. 63, “Un labrador que hereda o compra un pe-
dazo de tierra se esfuerza durante el resto de su vida en ampliar su propiedad. Pero cuando muere
comienza de nuevo el proceso de subdivisión y fragmentación.”
48
(OÀQGHODUHIRUPDDJUDULDHVSRUORJHQHUDOSUHYDOHQWHPHQWHVRFLDOVLQSHUMXLFLRGHVXLQFL-
dencia económica. Las grandes extensiones de tierra son a veces explotadas en forma no maximi-
zada, con gran cantidad de tierras de cultivo en descanso (SECRETARÍA DE LA CEPAL, Problemas y
perspectivas de la agricultura latinoamericana, Buenos Aires, Hachette, 1965, pp. 102 y 103), pero
aun admitiendo que “la mayor productividad de la tierra y el mayor rendimiento por acre suelen
ser una característica del sistema de plantaciones... La necesidad de reformar el régimen de las
plantaciones se debe a consideraciones de índole social, como son la necesidad de distribuir con más
uniformidad la renta y de aumentar las posibilidades de progreso social.” (NACIONES UNIDAS, Reforma
agraria. Defectos de la estructura agraria que impiden el desarrollo económico, Nueva York, 1951,
p. 24; ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL T RABAJO, Problemas básicos del trabajo en las plantaciones,
Ginebra, 1950, y otros.) En suma, “las posibles ventajas económicas de la gran empresa agrícola
pueden ser más que contrapesadas por perturbaciones en otras áreas de la economía y de la socie-
dad. Algunos fenómenos de subocupación rural y de uso no maximizado de la tierra, por ejemplo,
SXHGHQOOHJDUDVHUFRQVLGHUDGRVFRPRPDOHVPHQRUHVSRUFRPSDUDFLyQDODLQWHQVLÀFDFLyQGHODV
migraciones internas, a la desocupación urbana, al crecimiento de la fuerza de trabajo en actividades
no directamente productivas, y otros fenómenos semejantes.” (PALERM, A NGEL , Observaciones sobre
la reforma agraria en Italia, Washington, 1963, p. 99.)
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 123

ni la sociedad después de transcurridos los plazos que los boletos de compraventa

RODVHVFULWXUDVWUDVODWLYDVGHGRPLQLRÀMHQ49
Desde el punto de vista de la concepción iusadministrativista, en cambio,
parece más lógico que la propiedad adquirida por el Estado, por expropiación o
cualquier otra forma traslativa de dominio, se mantenga en manos del Estado, y
se entregue al colono solamente la concesión temporaria para el uso de la tierra,
sea en forma vitalicia, sea a través de formas cooperativas, etc. En tales casos
las concesiones deberán otorgar las pertinentes garantías de seguridad jurídica
a los colonos, y desde luego preservar asimismo su derecho de propiedad sobre
las mejoras que introduzcan, pero lo importante es que al terminar la vida útil
del colono la tierra no se transmita nuevamente por sucesión a un heredero que
probablemente no explotará ya directamente la tierra, sino que pueda otra vez
ser entregada a aquél que de acuerdo con sus condiciones socioeconómicas más
la necesite y esté en condiciones de explotarla en forma directa; el sistema actual
de entrega de la tierra en propiedad al colono, aunque sea el resultado de una
“reforma agraria,” no es sino una solución aparente y temporaria, pues con el
transcurso del tiempo se reproduce la situación de no explotación directa, que
fue lo que probablemente dio origen a la reforma agraria en primer lugar. De
ese modo el objetivo de la reforma se ve destruido al cabo de una generación, y
es necesario comenzar de nuevo: De allí la necesidad de cambiar de sistema, tal
como lo sugerimos.

16.2. Aguas
Lo referente al régimen de las aguas siempre se consideró en este siglo básica-
mente regido por el derecho público, habiéndose inclusive acuñado el principio de
que todas las aguas son públicas,50 en el sentido de ser necesariamente partes
integrantes del dominio público del Estado, por lo tanto, inalienables e impres-
criptibles. Esta materia ha sido objeto de estudio por el derecho administrativo,

49
En efecto, el colono cumple los planes de desarrollo agrario mientras es titular de un boleto
de compraventa, sujeto a un régimen de revocación por incumplimiento de las condiciones bajo las
cuales fue otorgado; pero una vez entregado el título de propiedad, aunque éste consigne también
obligaciones determinadas, ellas de hecho no se cumplen, e incluso serían de dudosa validez frente
DOGHUHFKRFLYLO(VWRVHKDLQWHQWDGRUHPHGLDUÀMDQGRSOD]DVFDGDYH]PiVODUJRVSDUDHORWRUJD-
miento de la escritura, que han llegado en algunos casos hasta veinticinco años; pero eso no es sino
esquivar el problema real, que no es, como se advierte, entregar la tierra a perpetuidad, sino en
forma temporaria, al igual que el agua.
50
M ARIENHOFF, M IGUEL S., Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, Buenos Aires,
1971, reedición, p. 437, quien aplicando el principio de la analogía, concluye que “en materia de
«aguas» el «principio» general de nuestra legislación es que sean «públicas.»” En igual sentido,
BIBLIONI, JUAN A NTONIO, Anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino, t. III, Buenos Aires,
1929-1932, p. 7 y ss., enuncia el criterio de que todas las aguas son públicas, invocando al antece-
dente de la legislación de Indias, en que el dominio de “todas” las aguas pertenecía a la Real Corona.
124 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

y las distintas provincias ostentan sus propios Códigos o leyes de Agua como
muestra de esta ubicación metodológica y jurídica del problema.51
Pensamos que la razón de ser de que las aguas hayan sido casi siempre con-
sideradas parte del dominio público del Estado e insusceptibles de apropiación
privada, bajo forma alguna, sin perjuicio de su utilización por permiso o concesión
revocables, se debe justamente al haber sido siempre reguladas por esta rama
del derecho público, no habiendo participado en su elaboración reciente otras
ramas del derecho.

16.3. Minas
En cambio, la situación es bastante diferente con los minerales; aún dejando de
lado el hecho de que ciertos minerales son considerados ipso jure de propiedad
particular,52 y sólo los de primera y segunda categoría son claramente de pro-
piedad del Estado,53 se advierten graves fallas en su régimen jurídico. Ubicados
los problemas generalmente sólo en el derecho minero, tienen una obvia carencia
de visión publicística: Es así como el Código de Minería es nacional, en lugar
de haber códigos locales como correspondería, tratándose de un recurso regido
por el derecho público y de propiedad de las Provincias; es así como el Código de
Minería consagra normas de procedimiento administrativo minero, inconstitu-
cionales por avanzar también sobre el ámbito provincial; es así, sobre todo, como
se ha interpretado que las minas de primera categoría deben ser necesariamente
explotadas por particulares,54VDOYROH\H[SUHVDHQFRQWUDULR&RQWRGRODFDOLÀ-
cación de utilidad pública que el art. 13 del citado Código de Minería les otorga
FRQHOÀQREYLRGHKDFHUSUHYDOHFHUHOGHUHFKRGHOH[SORWDGRURFRQFHVLRQDULR
PLQHURSRUVREUHORVGHUHFKRVGHOVXSHUÀFLDULRQRSXHGHLQFOXVRSUHYDOHFHUSRU
sobre el derecho de expropiación que a la Nación y a las Provincias les compete
de acuerdo con sus pertinentes leyes de expropiaciones; la expropiación de minas
se rige por la ley especial pertinente de derecho administrativo y no, a nuestro
51
Así, Corrientes, Mendoza, Salta, Jujuy, San Juan.
52
'HQWURGHODFODVLÀFDFLyQGHODVPLQDVTXHHVWDEOHFHHODUWƒGHO&yGLJRGH0LQHUtDVHHQFXHQ-
tran las de primera y segunda categoría, que pertenecen al Estado (incisos 1° y 2°), y las minas de
tercera categoría, que pertenecen al propietario privado. (Inciso 3° y art. 5°.) Ver SILENZI DE STAGNI,
A DOLFO, “&ODVLÀFDFLyQOHJDOGHODVVXVWDQFLDV” LL, 13: 167 y ss.; P IGRETTI, EDUARDO A., Código de
Minería y Legislación de hidrocarburos, Buenos Aires, 1969, 2ª ed., p. 14 y ss.
53
Código de Minería, art. 2°, inc. 1° y 2°, y art. 7°.
54
Código de Minería, art. 9°: “El Estado no puede explotar ni disponer de las minas, sino en
los casos expresados en la presente ley.” Y se ha sostenido aún, en aparente contraposición al
DUWžGHO&yGLJRTXHHOSDUWLFXODUTXHSRQHGHPDQLÀHVWRXQDVXVWDQFLDDGTXLHUHVREUHHOOD
un derecho de propiedad que excluiría la propiedad del Estado, no existiendo por lo tanto un
derecho de propiedad en calidad de concesionario, sino en calidad de titular dominical de la cosa:
Así P IGRETTI, Código de Minería..., op. cit., p. 37. Este punto tiene importancia para el caso de
expropiación, ya que si el derecho es emergente de una concesión, se pagará el daño emergente,
pero no el lucro cesante del mineral no explotado; en cambio, si es un derecho dominical se po-
dría pensar que hay que indemnizar también al mineral no explotado; esto último nos parece no
fundado e inconstitucional.
 EL DERECHO ADMINISTRATIVO 125

juicio, por normas o principios de derecho minero o de cualquier otra rama del
derecho privado. Fácil es advertir la inconsecuencia de pretender que la expro-
piación, instituto de derecho público, se rija o limite por normas o principios de
derecho privado.
(VDVÀVXUDVKDQLGRVLHQGRSDUFLDOPHQWHFRUUHJLGDVDWUDYpVGHOH\HVGLVSHUVDV
nacionales, que han transferido del dominio de las Provincias al dominio de la
Nación (quitándolos igualmente de la explotación de manos privadas) distintos
minerales de primera categoría: Gas, carbón, petróleo, con la llamada nacionaliza-
ción de los hidrocarburos;55 yacimientos de diversos minerales, en forma aislada,56
etc. No se ha avanzado, en cambio, hacia la nacionalización o provincialización
y consiguiente desprivatización, de recursos mineros importantes, como son el
hierro, el cobre, etc. Otros países tienen dado en este sentido avances notorios
en relación al nuestro.57
En suma, estimamos que el derecho minero debe ser contemplado como parte
del derecho público,58 en estrecha relación con el derecho administrativo, y com-
partiendo con éste muchos de sus principios. Para ello será necesario un cambio
de mentalidad en la interpretación del Código, por una parte, y un cambio de
legislación misma, por el otro. Mientras ello no ocurra subsistirá la evidente
disfuncionalidad del sistema global de los recursos naturales, por su tratamiento
asistemático y no coherente de los diversos elementos que lo componen.
55
La ley de hidrocarburos, nº 17.319, del año 1967, establece en su art. 1° que “los yacimientos
de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la República y en su plataforma
continental, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado nacional,” y que
pueden ser explotados por empresas estatales. (Art. 2º.) Anteriormente al decreto-ley 17.319, la ley
14.773 disponía ya que “los yacimientos de hidrocarburos sólidos, líquidos y gaseosos existentes
en el territorio de la República Argentina y los de su plataforma submarina son bienes exclusivos,
imprescindibles e inalienables del Estado nacional.” Ver OYHANARTE, JULIO, “Régimen constitucional
de las fuentes de energía,” LL, 88: 863; P IGRETTI, Código de Minería..., op. cit., p. 476 y ss.
56
A partir de 1935 la ley 11.668 (precedida de las leyes 7059 y 9664, de reservas petrolíferas
en Comodoro Rivadavia) consagra la explotación por el Estado de los yacimientos petrolíferos,
complementada por la ley 12.161 y toda la legislación posterior. También fueron creados por ley
diversos entes estatales para la realización de actividades mineras, tales como la Dirección Ge-
neral de Fabricaciones Militares, ley 12.709; la Sociedad Mixta Siderurgia Argentina, SOMISA,
ley 12.987; la Comisión Nacional de Energía Atómica: Yacimientos Mineros de Aguas de Dionisio,
YMAD, ley 14.771, etc.
57
Es típico el caso de Chile, con la reforma constitucional de 1967 y la de 1971, respecto del inciso
10 del art. 10 de la Constitución. Sobre la evolución del problema en Chile véase E SCALABALTRA ,
ENRIQUE, El dominio del Estado sobre las minas, Santiago de Chile, 1965; BRUNA VARGAS, AUGUSTO,
Evolución histórica del dominio del Estado en materia minera, Santiago de Chile, 1971, ambos de
la Editorial Jurídica de Chile; NOVOA MONREAL , EDUARDO, La nacionalización chilena del cobre.
Comentarios y documentos, Santiago de Chile, Quimantú, 1972.
58
Entendemos, pues, que debe abandonarse la concepción según la cual el derecho minero es una
rama del derecho privado, como puede verse, por ejemplo, en URIBE HERRERA , A RMANDO, Manual de
derecho de minería, Santiago de Chile, 1968, 3ª ed., p. 11. Todo lo atinente a la propiedad minera
como concesión administrativa, a la expropiación de las minas, a la caducidad de la concesión, etc.,
tiene como es obvio una ubicación y solución distinta si se lo analiza como problema de derecho pú-
blico, en íntima vinculación al derecho administrativo, que si se lo analiza como supuesto problema
de derecho privado, análogo entonces a los planteamientos y soluciones del derecho civil.
 CAPÍTULO IV

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

SUMARIO
I. Introducción .................................................................................................. 129
1. Concepto de fuente ................................................................................... 129
II. La Constitución ........................................................................................... 130
2. Importancia de la Constitución como fuente del derecho administra-
tivo ............................................................................................................ 130
2.1. El Estado en la Constitución ............................................................. 131
2.2. El Estado de Derecho en la Constitución ......................................... 132
3. Caracteres de las normas constitucionales ............................................. 133
3.1. La supremacía de la Constitución..................................................... 134
3.2. La imperatividad de la Constitución ................................................ 134
3.3. El carácter de normas jurídicas de las disposiciones constitucio-
nales...................................................................................................... 135
4. Los principios constitucionales ................................................................ 136
5. El Estado bajo el orden jurídico constitucional ....................................... 138
5.1. La reforma constitucional se impone al Estado ............................... 138
5.2. El Estado nace de un sistema normativo como sujeto de derecho .... 140
5.3. La estructura del Estado bajo el orden jurídico constitucional ....... 141
5.4. La pirámide jurídica estadual y la Constitución ............................. 141
III. La ley .......................................................................................................... 142
6. Ley y función legislativa .......................................................................... 142
7. Leyes y tratados ....................................................................................... 143
8. Ámbito de la ley frente a la administración ........................................... 144
9. La administración frente a la ley inconstitucional ................................. 147
IV. Los reglamentos .......................................................................................... 148
 10. Concepto ................................................................................................. 148
11. Clases de reglamentos ........................................................................... 149
11.1. Reglamentos de ejecución .............................................................. 150
11.2. Reglamentos delegados o de integración ...................................... 151
11.3. Reglamentos de necesidad y urgencia .......................................... 152
11.4. Reglamentos autónomos ................................................................ 152
12. Los reglamentos del Poder Judicial y Legislativo ................................ 153
13. Relación entre el reglamento y el acto administrativo ......................... 154
V. Jurisprudencia ............................................................................................. 155
14. Concepto y alcances ............................................................................... 155
VI. La costumbre .............................................................................................. 157
15. Concepto y admisibilidad en general..................................................... 157
 Capítulo IV

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. Introducción

1. Conceptos de fuente
Tradicionalmente se distinguen las fuentes formales de las fuentes materiales
del derecho. Las primeras serian aquellas que directamente pasan a constituir
el derecho aplicable, y las segundas las que promueven u originan en sentido
social-político a las primeras. Fuentes en sentido formal serían así la Constitu-
ción, las leyes, los reglamentos y la jurisprudencia; fuentes en sentido material
u “orígenes,” los hechos sociales, doctrinas y costumbres. Algunos autores no
distinguen entre uno y otro tipo de fuentes, y dicen así que las fuentes del derecho
administrativo son la ley (en sentido amplio), la doctrina y la costumbre;1 otros
agregan a los hechos como fuente formal.2
Estas dudas provienen de una confusión, no tanto sobre el concepto de fuente
como sobre el concepto de derecho administrativo: Puesto que éste es una rama
de la ciencia del derecho (una disciplina; un saber) que analiza el régimen jurí-
dico relativo al ejercicio de la función administrativa, las fuentes de la disciplina
serán todas las normas y principios —sea cual fuere el origen de éstos— que
integren dicho régimen jurídico; en otras palabras, las reglas y principios que
sean imperativos.
Si, en cambio, se considera que el derecho administrativo es el conjunto mis-
mo de esas reglas y principios, sería absurdo pretender que la ley, por ejemplo,
VHDIXHQWHGHOGHUHFKRDGPLQLVWUDWLYRSXHVHOORVLJQLÀFDUtDTXHHVIXHQWHGHVt
misma;3 en este concepto del derecho administrativo, hablar de fuente no tiene

1
BIELSA , R AFAEL , Derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1964, 6ª ed., p. 75.
2
JELLINEK , WALTER , Verwaltungsrecht, Berlín, 1931, p. 125 y ss.
3
Z ANOBINI, GUIDO, Corso di diritto amministrativo, Milán, 1958, 8ª ed., p. 59.
130 TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

sentido —salvo en el aspecto puramente sustancial— 4 y lo que nosotros estudia-

mos aquí como “fuentes” debe analizarse bajo el nombre de “derecho adminis-
trativo objetivo.”5 Conceptuar al “derecho administrativo” de una u otra manera
no tiene gran trascendencia, pero debe cuidarse que la noción de “fuente” sea
coherente con la misma.
Considerando, pues, al derecho administrativo como una rama de la ciencia
del derecho, las fuentes del mismo serán en sentido estricto únicamente aquellas
normas y principios que tienen imperatividad, esto es, que integran el orden
jurídico positivo; todo aquello que pueda contribuir al nacimiento de una regla o
principio imperativo, pero que no sea imperativo en sí mismo, es fuente en sentido
social o político, pero no fuente en sentido jurídico.6
7RPDPRVDVtSRVLFLyQHQFRQWUDGHODLQMXVWLÀFDGDDGPLVLyQGHODGRFWULQD
como fuente del derecho administrativo; en cuanto a la costumbre, la considera-
remos más adelante.

II. La constitución

2. Importancia de la Constitución como fuente del derecho administrativo

La Constitución es una fuente de extraordinaria importancia en el derecho
administrativo; hablamos, claro está, de los países en que la Constitución es
imperativa,7 en que es un orden jurídico pleno impuesto por el pueblo al Estado,
en el cual le regula su estructura y organización, establece las facultades del
mismo frente a los individuos y los derechos de los habitantes frente a él.
Puesto que el derecho administrativo estudia la estructura de uno de los órga-
nos jurídicos del Estado (la administración) y el ejercicio de la función adminis-
trativa (facultades del Estado en el órgano “administración” y limitaciones a las
mismas, en los derechos de los habitantes), fácil es advertir la importancia del
derecho constitucional y concretamente de la Constitución como fuente del derecho
administrativo. En España, por ejemplo, la aparición de la Constitución de 1978
implica, como es obvio, una profunda renovación del derecho administrativo.8

4
Es decir, “fuente” en el sentido de condiciones sociales, económicas, etc., de un pueblo que
originan que el legislador establezca nuevas normas. Las denominaciones tradicionales de “fuente
formal” y “fuente sustancial” o material no son en verdad acertadas, y tal vez fuera mejor reservar
el nombre de fuente a las reglas y principios imperativos, llamando orígenes a todo lo demás. Ver
SARRIÁ , F ÉLIX, Derecho administrativo, t. I, Córdoba, República Argentina, 1950, 4ª ed., p. 172 y ss.
5
Como lo hace Z ANOBINI, op. cit., p. 60.
6
7DPELpQSXHGHGHFLUVHHQVHQWLGRVLPLODUTXHODVIXHQWHVVHFODVLÀFDQHQ´GLUHFWDVµODVED-
sadas en normas jurídicas positivas) e “indirectas” (las que no se basan en normas positivas.) Así,
M ARIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, 1965, p. 197.
7
Ver infra, 3.1., 3.2. y 3.3.
8
Ver, por ejemplo, los trabajos reunidos por P REDIEN y GARCÍA DE ENTERRÍA , en La Constitución
española de 1978, Madrid, Civitas, 1981; GARRIDO FALLA y otros, Comentarios a la Constitución,
Madrid, 1980.