RICARDO C.

NUliíEZ

I
EL PROBLEMA
DEL CONCURSO IDEAL
f DE DELITOS
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Q3ARCOS
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 EL PROBLEMA DE!- CONCURSO
IDEAL DE DELITOS (*)

El título tiende a señalar que mi tarea

no ya a consistir aquí en el solo examen y
explicación de mi interpretación del concur-
SO ideal.

Mi tarea es otra. Es, antes que nada, tra-

tar de demostrar que las tesis que han predo-
minado en este país en el transcurso del tiem-
po respecto del concurso ideal, padecen de
vicios graves. y es, también, la de proponer
la validez del pensamiento expresado, como
conclusión, en el Manual, Parte General (1).

ia historia del concurso ideal es un lar-

go camino, hasta tal punto mal andado, que
bien se podría decir que es un camino de
errores. Yo he estado inmerso en esos erro-
res, pero la verdad es que el sinnúmero de
@ Marcos Lemer Editora C6rdoba SRL (*) Rel'onstrucci6n de lo expuesto por el actor en
Ayacucho 139 - Piso 2 - Or. 6, 7 Y 8 - Tel. 29333
la Asociaci6n GrenUal de Empleados del Poder
C.P. 5000 - C6rdoba - República Argentina
Judicial (C6rdoba), el día de octubre de 1985.
Queda hecho el dep6sito que previene la ley 11.723 ,.
I
(1) Manual de Derecho Penal, Parte General, 3"
Printed in Argentina - Impreso en la Argentina edici6n, 1977. Marcos Lerner Editora C6rdo-
ba, ps. 309 y sgts.
 -8- -9-

mis trabajos sobre el asunto, demuestra que descubierto, destruyó el expediente. El argu-
siempre me alentó, a través de una duda, el mento de la Cámara para 'aplicar sólo la pena
afán de llegar a una explicación satisfactoria más grave, fue que el autor había tenido sólo
y atenida estrictamente al arto 54 del C.P. el propósito de lograr el valor de los billetes.
Yo no podía entender por qué razón un pro-
El arto 54 del C.P. define en muy pocos pósito reprochable tenía el efecto de reducir
términos 10 que es el concurso ideal de deli- el castigo del delincuente a una sola de las
tos: se refiere a ese concurso al decir: "cuan- penas imponibles por una serie de hechos
do un hecho cayere bajo más de una sanción claramente distintos y cuyas estructuras in-
penal, se aplicará solamente la que fijare la ternas estaban incólumes en su objetividad y
pena mayor". subjetividad.

Para que no se produzcan equívocos :;n mi trabajo de tesis doctoral publica-

debo señalar que al hablar la ley de sanción do a comienzos de 1939 (2) traté de dar una
penal, no se refiere redundantemente a la pe- explicación del arto 54 del C.P., pero cometí
na, sino a la disposición legal que dispone la un no poco grave error. Sin embargo, 10 im-
pena, 10 que equivale a decir, si se quiere, a portante de la mención de ese trabajo no es
la flgura deligtiva. que hubiese errado, sino que, con el correr
del tiempo advertí dónde estaba el error, cuál
No es de hoy este problema del concur- era su fuente: había confundido el'concurso
so ideal. A mí comenzó a interesarme hace ideal con el concurso aparente de disposicio~
años, allá por el año 1939, cuando llegó a nes o leyes penales.
mis manos una sentencia de la Cámara en 10
Criminal de esta ciudad, según la cual existió El error, mejor dicho el camino del
un concurso ideal en la siguiente situación: error, residía en que había buscado la solu-
un empleado de un juzgado sustrajo de un ción del problema del concurso ideal, bus-
expediente billetes de lotería premiados, los (2) Revista de Psiquiatría y Criminología, 1939,
cobró como si fuera titular y, para no ser NO 19, po. 89 y ogto.
 .========.:;¡¡¡¡¡.......
-- - ._~~========

, -10- -11-

cando la unidad del delito, en vez de buscar sin suficiente dominio de 10$ principios del
11. la unidad del hecho. Sin embargo, ese error, Derecho Penal, fuese a buscar esa unidad de
, l'
¡' 1
I era explicable, pues la ciencia y .nueS1l"Os pre- delito en la ley penal y que la encontrara
I I1 cedentes legislativos insistían en' que en el cuando ésta involucraba en una figura delic-
concurso ideal había unidad de delito; mejor tiva otra figura delictiva. Por ejemplo, cuan-
l' ¡
dicho, que el "un hecho" del arto 54 signifi- do en la figura del robo calificado involucra-
"11
caba unidad de delito. ba el daño en puerta, pared o piso o la figura
de la banda; o cuando, como en el caso de
En efecto, por un lado, la doctrina ex- las infracciones de gravedad progresiva, la
tranjera comulgaba con esa idea (3), por otro más grave involucraba implícitamente a la
lado, entre nuestros precedentes, la Exposi- menos grave; la lesión grave suponía la leve.
ción,de Motivos del Proyecto de Código Pe- En una palabra, siempre que una figura, por
nal de 1891, fuente del arto 54, refiriéndose una razón u otra, consumía a otra.
al concurso ideal decía: "Si hay unidad de
hecho y unidad de resolución, lo que impor- Esta situación es evidentemente diferen-
ta decir que hay unidad de delito, debe apli- te a la del concurso ideal. En el concurso apa-
carse una·sola de las leyes" (4). rente un hecho es calificado con arreglo a una
sola figura que ha consumido a otra, en tan-
Era lógico, entonces, que un individuo
to que en el concurso ideal un hecho cae en
(3) Maximilian von Buri, jurista alemán de grán dos o más figuras penales que se apli~an in-
influencia en el problema del concurso de de- dependientemente.
litos en Alemania e Italia, titul6 su trabajo Einheit
und Mehrheit der Verbrechen (Unidad y Pluralidad No fui el único que cayó en el error de
de Delitos), cuyo capítulo I referido al concurso confundir el concurso ideal con el concurso
ideal ha sido traducido al castellano por Conrado aparent~ de disposiciones penales. En el año
Finzi en los Cuadernos de los Institutos N0 77, Univ. 1928 había caído en él, por 10 menos en los
Nac. de c6rdoba, Facultad de Derecho y C. Sociales, ,
ejemplos, Sebastián Soler (5). También había
p.99.,
(4) Proyecto cit., la edición, p. 22. (5) Cita como ejemplos de concurso ideal el de
 ",
"
I

I
-12- -13- ..
,[
, j,
caído en este error José Manuel Núñez (6). lado, nunca definieron en qué consistía la I
unidad natural de la acción. ¿Consistía en un
'1 !
¿Qué pasó can nuestros tribunales y au- acto o admitía varios actos o comprendía
tores? Desgraciadamente siguieron el mal ca- además de los actos realizados por el autor
rnina de buscar la "unidad del hecho" me- su efecto real? Empero, cualquiera de esos
diante la "unidad del delito", pero agravaron pumas de vista llevaba a contradecir uno de
el error porque ,a ésta la buscaron subjetiva- los elementos 'del concurso ideal establ~cido
mente. por el arto 54, como es la unidad del hecho,
es decir, la unidad del efecto real causado
Una vez se hizo eso embozadamente, por el autor. Por ejemplo, si ~e mataba a dos
l' ,
como sucedió cuando se fundó el concurso personas de un solo disparo, ya estábamos
ideal en la unidad natural de la acción. Otras fuera del concurso ideal, porque la acción ha-
veces se 10 hizo desembozadamente, como bía producido dos efectos reales, esto es, el
cuando, sin tapujos, se buscó la unidad del autor había cometido dos hechos porque dos
delito en la unidad del ánimo del autor. eran los muertos.

La tesis de la unidad natural de la ac- Los alemanes han tenido y siguen te-
1, ción presentaba dificultades que los tribuna- niendo un serio problema a raíz de que su
les y los autores no pudieron sortear. Por un ley fundaba y funda el concurso ideal en la
unidad de la acción. Cuando los alemanes
hechos que son elementos constitutivos o cir- miran la unidad de acción en el sentido natu-
cunstancias agravantes de otro (art. 167, ine. 30) y ral, generalmente se refugian en el ejemplo
el caso de infracciones progresivas (arts. 89, 90y 91).
de que en un lugar cerrado un individuo arro-
. Véase Concurso ideal, en "Revi~ de Derecho", Or-
gano del Colegio de Abogados de Córdoba, 1929, ja un explosivo que mata, hiere personas y
Afio 1, N0 1, párrafos V y VI. destruye cosas. Pero ante lo exiguo de la
(6) Los artículos 54 y SS del código penal, ene!
1,-.' ejemplifiéación, recurren abiertamente al
Boletín de la Facultad de Derecho, Córdoba, concepto de la unidad jUTl'dica de la acción,
Afio III, N0 1- 2,1939. con la mala consecuencia que' de esta manera
 ~14- -15 -

incluyen en el concurso idea,! no sólo los ca, es que leyendo la senten~ia U.A.! tomo 66,
sos de concurso aparente de disposiciones pág. 276), se advierte que, en realidad, la ma-
penales, sino los· casos de delitos con plurali- yoría de la Cámara optó por el COncurso ideal
dad de actos, vale decir, casos en que la figu- porque el autor sólo quiso matar a la mujer.
ra delictiva admite esa pluralidad: la turba-
ción de la posesión ajena no se reduce a un Es interesante el examen de las teorías
. solo acto, sino que admite la reiteración de que desembozadamente explican el concurso
los actos; la usurpación de aguas ajenas no ideal mediante el criterio de la existencia de
supone un solo acto, sino que también supo- una unidad delictiva fundada subjetivamente.
ne la sustracción sucesiva del agua sin que se Tres son las corrientes que, en este aspect<;>,
multiplique el delito. han predominado en el curso del desenvolvi.-
miento vernáculo del tema del c<;>ncurso ideal
Tratándose de la fundamentación del
fundado en la unidad anímica del agente (7).
concurso ideal en la unidad de la acción, el
Ellas son:
caso M~reu, comentado por Soler en sentido
crítico, constituye un ejemplo claro de la fal-
a) por un lado, la tesis de la unidad de
sedad de la solución del concurso ideal me-
delito en razón de la unidad del fin, propósi-
diante el concepto de la unidad de acción na-
to o designio del autor al cometer los distin-
tural Se trataba de un individuo despechado
tos hechos delictiosos; b) por otro lado, la ~e­
que descerrajó cuatro tiros dirigidos con la
sis de la unidad de delito fundada en el prin-
intención de matar a una mujer que llevaba
cipio de que un delito fue el medio para co-
una criatura en brazos. La criatura murió a
meter otro (teoría de medio a fin); y c) en
consecuencia de los disparos y la mujer fue
levemente herida. La mayoría de la Cámara
(7) No implica un estudio del arto 54, sino una in-
de la Capital dijo que el caso constitula un
dagación de la relación o conexión entre las
concurso ideal porque el autor fue mdvido distintas acciones, la que encuentra Nino en los casos
por el único propósito de matar a la mujer. de concurso ideal admitidos por los tribunales (El
Concurso en el Derecho Penal, Editorial Astrea, Bue-
Lo importante de la crítica de ese 'caso, nos Aites, 1972).
 -16- - 17 '-
I
tercer lugar, la teoría de la unidad de deUto der de eliminar las correspondientes califica- I
fundada en el exceso de dolo. ciones delictivas, según se puede advertir en
la forma como, en los casos ocurrentes, los
Según la primera tesis, existiría concur- tribunales califican los hechos delictivos en
so idea! si el autor de varios delitos los ha co- . concurso ideal, pues no califican los hechos
metido con un único fm, propósito o designio, según la figura del delito merecedor de ma-
porque esa unidad anímica unificaría los dis- yor pena, sino que a la conducta del autor la
tintos hechos delictivos. Un ejemplo de esta califican con arreglo a todas las figuras pena-
t'esis 10 constituye el' caso que despertó mi les en cuya violación ha incurrido el autor,
interés por el concurso idea!, en el cua! se ad- desde que no lo condenan al imputado sólo
mitió ese concurso respecto de quien sustra- como autor del delito más grave, sino como
jo de un expediente judicial billetes de lotería autor de todos los delitos concurrentes en
,premiados (art. 255 del C.P.), los cobró co- concurso ideal. De modo que dejando subsis.
mo propios (art.l72) y destruyó el expedien- tentes las calificaciones delictivas, suprimían
te (art. 264). L~ tesis es objetable: las penas correspondientes a ellas.

10) Porque la pluralidad de los delitos 3 0 ) Por último, la tesis que examino
cometidos no se unificaba en razón de la vin- incurre en un defecto no menos fimdamen-
culación de los elementos materiales y subje- 'tal que los anteriores. En efecto, no se ocupa
tivos de cada delito, sino en razón de un es- de identificar el concepto jurídico "un he-
tado anímico extraño a tales elementos, co- cho", examinándolo en sí mismo, ya que se
mo era el propósito con que los cometió el limita a examinar cuándo existe un delito Y'
autor. de este modo define el concepto de "unidad
de hecho" mediante el concepto de "unidad
20 ) La tesis es incorrecta también por- de delito", colilo que define el elemento cau-
que a esa unidad anímica del autor, si bien se sa! del concurso ideal mediante su efecto.
le asignaba el poder de excluir dos de las pe-
nalidades aplicables, no se le reconocía el po-' Esta tesis llevaba a consecuencias inad-
 -18- -19- 1:
1
misibles, pues la capacidad excluyente de la unidad delictiva mirando algo que hace a la I,
unidad anímica del autor no tenía límites: estructura subjetiva de los delitos concurren-
un in.dividuo podía violar un domicilio, des- tes, como es la culpabilidad dolosa. Más jus-
truir la puerta de acceso al mismo, matar a ta, porque sobre la base de la ineficacia de
I ,
quien pretendiera opónerse y, si sele ocurría, uno de los dolos concurrentes, era injusto res-
violar a la mujer que encontrara en el domi- ponsabilizar a! autor por la eficacia total de
cilio, y, a pesar de todo eso, sólo merecía ambos dolos.
una pena cuya unidad se fundaba en una su-
puesta unidad de la actividad delictiva. Soler, siguiendo al autor italiano Alime-
,
na, parte de la base de que existe un concur-
1 La tesis de la unidad delictiva fundada so ideal de delitos cuando las lesiones pena-
en el principio de que un delito hablÍl servi- les producidas por el autor son jurídica o na-
do como medio para cometer otro si bien turalmente inseparables, de modo que que-
puso límites a la desmesurada consecuencia riendo el autor producir una debe producir
unificadora a que exponía la tesis anterior, necesariamente la otra y qUeriendo ambas no
padecía de los mismos defectos de ella: uni- ha de producir más daño que el causado que-
ficaba los delitos 'por una consideración ex- riendo una (8) (tesis del exceso de dolo).
traña a la estructura correspondiente a cada
uno de ellos y lo hacía por una razón pro- En primer lugar, esta tesis padecía, co-
ducto sólo de la voluntad del autor, que uni- mo las anteriores, del defecto de resolver el
i I ficaba la doble delincuencia por una vincula- concurso ideal atendiendo sólo al efecto del
'1 ción creada por él. elemento .causal de la figura d~l concurso
1 ideal, con lo que no explicaba la unidad del
11
Como frecuentemente ha ocurrido en el hecho en sí mismo. Además, esta tesis pade-
Derecho Pena! Argentino, fue Soler el que cía del vicio de las dos anteriores, en cuanto,
aportó a la cuestión del concurso idea! una
(8) Derecho Penal Argentino, t. JI. El Ateneo,
tesis más razonable y más justa que las ante-
1940, p. 280, N0 X; íd., Concurso de delitos,
riores. Más razonable, porque encontró la ].A., t. 66, p. 276.
, I
I

1,1
1

,
'1 1
 - 20- -21-

,1 sin ocuparse de discernir los elementos del quiso no dictar la resolución que prolongó
ilegalmente la detención de la persona, incu-
1 ,

, . concurso ideal, explicaba el concepto del he-

1I I
, r" cho único ~or sus efectos jurídicos. rriendo así en prolongación indebida de la
!'
1,
I
detención y retardo indebido de un acto de
Por otro lado, el propio Soler, a partir oncio.
de su Anteproyecto de Código Penal de 1960
y de la edición de su Tratado de 1959, advier- El nuevo camino para resolver el proble-
te que la razón esencial de la teoría del exce- ma del cot¡curso ideal, debe partir necesaria-
so de dolo, fundada en la inseparabilidad de mente de bases distintas a las que co'nduje-
las lesiones jurídicas, no es real. ron a las tesis criticadas, cuyos errores pare-
cen insalvables mientras se tome una senda
I
En efecto, la teoTla del exceso de dolo que prescinda de la distinción y autonomía
se fundaba, en esencia, en que la voluntad de los dos elementos del concurso ideal.
del autor era realmente impotente para sepa-
rar las lesiones jurídicas producidas por el he- Las nuevas bases debe reconocer que
cho único. Lo que no es exacto, desde que entre el elemento causal del concurso ideal
ji
,1 era la voluntad del autor de llevar a cabo la -la unidad del hecho- y su efecto jurídico,
ir conducta delictiva en las condiciones en que no hay otra relación que la' causal Esto ex-
10 hizo, la que volvía inseparables lesiones ju- cluye la posibilidad de determinar el concep-
rídicas que no 10 eran en otras condiciones: él to de "un ,hecho" mediante el examen de su
quiso estuprar a la pariente a pesar del víncu- efecto jurídico, según lo hacen las tesis que
'lo que mediaba entre ambos; él quiso abonar identificando la unidad del hecho con la uni-
la compra con una moneda falsa; él quiso co- dad delictiva, fundan esta última en la uni-
meter la violación en forma públicamente dad del elemento subjetivo con que el autor
obscena; él quiso mentir como testigo expre- cometió las distintas Violaciones de la ley.
sándose injuriosamente contra un tercero; él
quiso tener acceso carnal a pesar de su enfer- La consecuencia evidente de esa premi-
medad venérea, que contagió a la víctima; él sa, es que la identidad del "hecho único" de-
 - 23- I
- 22- l·

jo más de una sanción penal". Resulta así

I
be buscarse en lo que el "hecho único" con- 1,
siste en sí mismo y que para buscar esa iden- que, en efecto, el concurso ideal impUcaJa
tidad deb~ necesariamente partirse deq'ue unidad deUctiva, pero que ésta no reside. en
ese concepto es un concepto legal, que como la unidad de las lesiones jurídicas buscada
tal, excluye. que se busque su significado al subjetivamente, sino en la propia unidad del
margen de la ley, tratando, por ejemplo, de hecho.
indagar su significado natural.
Problema distinto es establecer cómo
El significado de las palabras de la ley "un delito" puede caer, según lo exige el arto
'debe buscarse en la ley misma. 54, bajo más de una sanción penal. Por su-
puesto q\le no puede ser porque el autor ha-
La ley señala de distintas maneras el sig- ya cometido otro hecho o delito, pues, en-
nificado de las palabras que usa. Puede hacer- tonces, ya estaríamos al margen del arto 54
lo mediante definiciones de los conceptos en cuanto éste exjge la unidad del hecho.
que ellas expresan, como 10 han hecho los ar-
Ese doble efecto penal de un solo delito
tí~ulos 77 y 78 del C.P, Pero ese significado
se explica porque un accidente o circunstan-
también se puede establecer mediante el mé- cia de un delito, le agrega a ese delito otro
,1 todo comparativo que permite transferir el
efecto penal distinto del que le corresponde.
significado de un concepto legal a otro con-
Por ejemplo, el hecho de acceder carnalmen-
cepto legal.
'1
te a una menor, que lesiona su honestidad,
1 también implica un incesto -supuesto el cas-
Esto último es lo que sucede respecto
, 1
tigo de este hecho- por el accidente o cir-
del término "un hecho" del arto 54. No cabe
cunstancia de que la accedida era pariente
duda de que los arts. 22 bis, 34 inc. 10 ,45,
del autor. Así es como un solo delito al que
46, 47, 55 Y 56 del C.P., al referirse a "\ln
le corresponde una sola calificación legal ad-
hecho" aluden a "un delito" y no hay razón
quiere, además, otro color delictivo.
para apartarse de esa equivalencia cuando el
arto 54 se refiere a "un hecho que cayera ba- En realidad, el arto 54 no implica un

1
11
 - 24- -25-

verdadero concurso de delitos, sino, en ver-

if,
esas calificaciones, a la pena propia del delito
dad, un hecho causante de un concurso de mayor se le debe agregar un plus que, sin em-
calificaciones penales, lo que no constituye bargo, no debe alcanzar a la penalidad corres-
un real concurso de delitos, porque para que pondiente a la concurrencia de dos o más he-
éste se produzca es necesario que concurra chos delictivos.
no sólo una pluralidad de calificaciones de-
lictivas, sino que cada una de ellas tenga su
correspondiente base fáctica independiente.
Esto explica por qué se habla de concurso
ideal o fonnal de delitos y no de concurso
real de delitos, que exige hechos distintos.

I
Lo dicho explica por qué es un error
eliminar el concurso ideal de delitos, como
f I1
,1 pretendió Soler en el Antepfoyecto de 1960,
pues a la par del concurso" rea! de delitos,
1

que supone la concurrencia de hechos delic-

tivos distintos, subsiste la posibilidad de la
existencia de un solo delito que no lesiona
una sola disposición pena!, sino más de una,
o que, a su vez, es distinto del caso del deli-
to violador de una sola disposición pena!,

Pero, por otro lado, a! fijar la pena del

concurso ideal se debe .tener en cuenta que
como la pena del delito mayor no atiende a
la doble calificación delictiva, propia del con-
curso ideal, en atención a la concurrencia de