Definicion Legal de Contratos Civiles 20

DERECHO CIVIL CONTRATOS.
RAFAEL ROJINA VILLEGAS EX CATEDRÁTICO DE

DERECHO CIVIL EN LA UNAM. EX MINISTRO DE LA
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA COMPENDIO DE DERECHO
CIVIL IV CONTRATOS VIGÉSIMA SÉPTIMA EDICIÓN
CONCORDADA CON LA LEGISLACIÓN VIGENTE POR LA LIC.
ADRIANA RQJlNA CARCÍA •EDITORIAL PORRÚA AV.
REPÚBLICA ARGENTINA, 15 MÉXICO, 2001
1. 3. Primera edición, 1962 Derechos reservados © 2001, por

Rafael RO]INA VU.LECAS Fuego 832, Jardines del Pedregal
01800 México, D. F. Las características de esta edición son
propiedad de EDITORIAL PORRÚA, S. A. de C. V. - 2 Av.
República Argentina, 15, 06020 México, D. F. Queda
hecho el depósito que marca la ley ISBN 970-07-2805-6
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TITULO I CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS

CAPITULO 1 CLASIFICACIONES GENERALES DE LOS
CONTRATOS
l.-Definición del contrato.-El contrato se define como un

acuerdo de voluntades para crear o transmitir
derechos y obligaciones; es una especie dentro del
género de los convenios. El convenio es un acuerdo
de voluntades para crear, transmitir, modificar o
extinguir obligaciones y derechos reales o personales;
por lo tanto, el convenio tiene dos funciones: una
positiva, que es crear o transmitir obligaciones y
derechos, y otra negativa: modificarlos o extinguirlos.
Preferimos decir derechos reales y personales, y no
derechos patrimoniales, en virtud de que pueden existir
derechos personales de contenido extra patrimonial.
Dentro de la terminología jurídica se ha hecho una
distinción entre contratos y convenios en sentido
estricto: al contrato se le ha dejado la función
positiva, es decir, el acuerdo de voluntades para crear o
transmitir derechos y obligaciones, y al convenio en
sentido estricto, le corresponde la función negativa de
modificar o extinguir esos derechos y obligaciones. El
convenio, lato sensu, comprende ambas funciones. Ar-
tículo 1792 del Código Civil vigente en el Distrito Federal
"Convenio es el acuerdo de dos O más personas para
crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones".
Artículo 1793: "Los convenios que producen o transfieren
las obligaciones y derechos toman el nombre de
contratos". G. Marty, Derecho Civil, traduc. de José M.
Cajica, Jr., Editorial José M. Cajica, jr., Puebla, Puc.,
Méx., 1952, Teoría General de las Obligaciones, v, 1, págs.
23 y 24.
2. 5. II COMPENDIO DE DERECHO OVIL El contrato crea
derechos reales o personales, O bien los transmite; pero
el contrato no puede crear derechos distintos. Hay
derechos no patrimoniales, como son los políticos, los
públicos, subjetivos, los de potestad y los del estado civil.
El contrato no puede referirse ni a la creación ni a la
transmisión de estos derechos no patrimoniales, y por
esto se dice que el matrimonio no es contrato, o bien, es
un contrato sui generis, O un acto del estado civil en su
aspecto fundamental, y un contrato sólo en sus efectos
patrimoniales. Los derechos y obligaciones que engendra el
matrimonio pueden ser patrimoniales o no patrimoniales;
las obligaciones de fidelidad entre los cónyuges, de vida en
común, etc., no son patrimoniales y, sin embargo, son
creadas por ese acto jurídico. En los derechos y
obligaciones que engendra o transmite el contra- to, no
sólo hay derechos personales, sino también reales. Existen
contratos que originan exclusivamente derechos
personales, otros que crean derechos reales y personales, y
puede haber contratos que exclusivamente tengan por
objeto dar nacimiento a derechos reales. En todos los con-
<ratos translativos de dominio, se da nacimiento a
derechos personales y'-reales. Desde luego, la
compraventa, como cualquier otro contrato . traslativo de
dominio, por definición, transfiere la propiedad del enaje-
nante al adquirente (se parte siempre del supuesto de que
el enajenante es el dueño, a efecto de que el contrato sea
válido), y al transferir la propiedad, da nacimiento a un
derecho real: el derecho de dominio en favor del
comprador, del permutante, del donatario, etc. Pero
también la compraventa engendra derechos personales,
porque tienen los contratantes obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer: obligaciones de entregar la cosa, de
garantizar una posesión pacífica y útil de la misma; de
responder de los vicios o defectos ocultos, y de la evicción;
y respecto al comprador, pagar el precio, entregarlo en el
momento, tiempo y forma convenida, etc. Aquí se trata
exclusivamente de obligaciones, es decir, de derechos
personales. Hay contratos, como el mandato, el depósito,
el comodato y el arrendamiento, que crean
exclusivamente derechos personales.
En los contratos de prestación de servicios se

advierte, desde luego, que se trata de derechos
personales consistentes en la ejecución de un
trabajo, de un hecho, de un servicio, y en la
remuneración de ese trabajo, trátese del mandato
o de la prestación de servicios profesionales o no
profesionales. . .__ _ __ ~__ En otros contratos, como el
arrendamiento y el comodato, en que se trasmite
temporalmente el uso de una cosa, también se originan ex-
CONTRATOS.-
Clusivamente derechos personales. La transmisión del

uso en el arrendamiento o en el comodato, no engendra
el derecho real de uso. Por último, hay contratos que
tienen por objeto exclusivamente dar nacimiento a
derechos reales. El usufructo, el uso, la habitación y las
servidumbres, pueden nacer de contrato; por consiguiente,
el contrato que se celebre para constituir estos derechos
reales, o para transmitirlos, tendrá sólo esta función
específica.
2.-Principales clasificaciones de los contratos.
Estas clasificaciones se presentan en la doctrina y en

el derecho positivo, desde diversos puntos de vista.
Se distinguen: lo.-Contratos bilaterales y unilaterales;

onerosos y gratuitos; 30.-Conmutativos y aleatorios; 4o.-
Reales y consensuales; 50.-For- males y consensuales;
6o.-Principales y accesorios; 70.-Instantáneos y de tracto
sucesivo. "Siendo tantos los aspectos y manifestaciones
que la consideración del contrato puede ofrecer, es tarea
por demás ardua la de presentar una clasificación única y
orgánica, en la que estén enlazadas y coordinadas las
diferentes categorias de contratos. No obstante, se han
hecho algunos ensayos a este respecto, tomando como
criterio de ordenación, ya el objeto de los contratos
(Planiol, Stolffi), ya la causa (Chironi, Barassi), ya los fines
(Windscheid, Giorgi). En'Ia doctrina patria se suele atender
para clasificar los contratos, más .que al objeto o finalidad
de éstos, a sus caracteres abstractos. Es clásica la
ordenación de Sánchez Román (en la cual se inspiran, con
algunas modificaciones. otros ex- positores, como De
Diego). que distingue tres grandes grupos de
contratos¡ preparatorios. principales y accesorios,
subdistinguiendo en los dos últimos grupos los
consensuales y los reales, y separando a su vez, dentro de
los principales y consensuales, la doble categoría de los
conmutativos y los aleatorios". (Derecho Civil Español
Común y Foral, José Castán Tobeñas, Madrid 1941, t. m;
págs. 5 Y6). 3.-Contratos unilaterales y bilaterales.-EI
contrato unilateral es un acuerdo de voluntades que
engendra sólo obligaciones para una parte y derechos para
la otra. El contrato bilateral es el acuerdo de voluntades
que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas
partes. (Arts. 1835 y 1836). "Para apreciar la naturaleza de
un contrato debe uno colocarse en el momento en que se
forma (Baudry-Lacantinene ct Barde, t. XII. núm. 11). Hay
contratos que en el momento de su celebración sólo
producen obligacro- nes a cargo de uno de los
contratantes¡ aunque por hechos posteriores, durante la
vigencia de ese contrato, pueden nacer obligaciones a
cargo de la otra parte. Estos contratos, llamados por
algunos autores sinalagmáticos imperfectos (denominación
3. 7. !O COMPENDIO DE DERECHO CIVIL que no consta en

nuestros Códigos), son en realidad unilaterales {Baudry-
Lacan- tinerie et Barde, t. XII, núm. 11; PlanioI, t. n, núm.
950; Colín et Capitant, t. JI, núm. 14; Ripert et Boulanger,
t. JI, núm. 71). Tales son el comodato y el depó- sito
cuando son unilaterales (núms. 89 y 91 de este tomo) en
los cuales si el comodatario o el depositario tuviere que
hacer, para la conservación de la cosa ciertos gastos, el
comodante o el depositante tendrá obligación de
reembolsarlos (Código de 1884, arts. 2682 y 2585; Código
de 1928, arts. 2513 y 2532). A este respecto recuérdese lo
dicho en el número 82 de este tomo". (Manuel Borja So-
riano, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Porrúa,
S. A., México, 1959, t. 1, pág. 135). Artículo 1835 del
Código Civil vigente: "El contrato es unilateral cuando una
sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le
quede obligada". Artírulo 1836: "El contrato es bilateral
cuando las partes se obligan recí- procamente" . Francesco
Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, traduc. de
San- tiago Sentis Melcndo, Ediciones Jurídicas Europa-
América} Buenos Aires, 1955, t. IV, pág. 466. Antes de
seguir clasificando los contratos, conviene señalar la im-
portancia que tiene su división fundamental en
unilaterales y bilaterales, porque se presentan ciertos
problemas y características que son propios o del grupo de
contratos bilaterales o de los unilaterales. La primera
cuestión que Se presenta y que es exclusiva de los con-
tratos bilaterales, se conoce en el derecho con el nombre.
de problema de los riesgos. Ya en su oportunidad, al tratar
del incumplimiento de las obligaciones, estudiamos este
aspecto. Esta cuestión la hemos plan- teado de la siguiente
manera: cuando en un contrato existen obligaciones
recíprocas que impliquen la transmisión de una cosa, si
ésta se destruye por caso fortuito o de fuerza mayor
¿quién debe sufrir la pérdi- da? ¿El enajenante o el
adquirente? En otras palabras, si la cosa perece por
causas ajenas al enajenante ¿debe el adquirente pagar el
precio de la misma o por el contrario, queda liberado de
pagar su precio en virtud de que la cosa no le fue
entregada? La solución en este problema es la siguiente: la
cosa siempre perece para el acreedor; en los contratos
translativos de dominio, el acreedor es el dueño; en los
contratos translativos de uso, el acreedor a la resti- tución
es el dueño y la cosa perece siempre para él. Si el contrato
fuere unilateral, no habría posibilidad de plantear el
problema, porque esta cuestión supone que siendo las
obligaciones re- cíprócas;- iirii parte riocul1lple
entregandoTá-cosa, por un caso de fuerza mayor y en
atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no es
imputable el incumplimiento al deudor.
4. 8. CONTRATOS 11 En los contratos translativos de uso,
decíamos que la cosa perece, cuando los contratos son
bilaterales, para e! acreedor a la restitución, que es e!
dueño. Si se destruye la finca dada en arrendamiento por
una inundación que no sea imputable al arrendatario, la
c~sa perece para e! acreedor, es decir, para el arrendador,
que en el caso' es, el dueño de la finca. Esta primera
cuestión tiene consecuencias de gran importancia, sobre
todo en los contratos translativos de dominio y en los de
uso, y no puede plantearse, como ya dijimos, en los
unilaterales. Una segunda cuestión propia de los contratos
bilaterales es la ex- cepción de contrato no cumplido.
5.
En todas las obligaciones recíprocas, cuando una parte no

cumple o se allana a cumplir. carece de derecho para
exigir a la otra e! cumplimiento de su obligación, y si a
pesar de ello pretendiera exigir judicialmente e!
cumplimiento por una demanda, e! demandado le opondrá
la excepción de contrato no cumplido. La exceptio non
adimpleti contractus, no puede presentarse en los
contratos unilaterales, por la sencilla razón de que en ellos
sólo una de las partes está obligada, y si no cumple, la
otra judicialmente exigirá ese cumplimiento, sin que pueda
sufrir la excepción de contrato no cumplido, ya que el
actor, no tiene por su parte ninguna obligación que
realizar. Por ejemplo, en la donación se celebra e! contrato,
pero el donante no entrega la cosa al donatario en la fecha
estipulada; el donatario exigirá la entrega de la cosa y el
donante na podrá oponer la excepción de contrato no
cumplido, porque el donatario nada tiene que cumplir.
Pero en la compraventa, si no se fija un plazo para la
entrega de la cosa y del precio, se entiende que es aL
contado, y el comprador no podrá exigir la entrega de la
cosa, si no deposita el precio o si no Lo consigna
judicialmente; a su vez, el vendedor no podrá exigir el pago
del precio, si no deposita la cosa. 4.-Conll'aI0.< onerosos y
g,.af¡úloJ.-Es oneroso el contrato que irn. pone provechos
y gravámenes recíprocos. Es gratuito aquel en que los
provechos corresponden a una de las partes y los
gravámenes a la otra. No es exacto, como afirman algunos
autores, que todo contrato bilateral sea oneroso y todo
contrato unilateral sea gratuito. General- mente se piensa
que como el contrato bilateral engendra derechos y
obligaciones recíprocos, también da origen a provechos y
gravámenC' recíprocos, y no es exacto, como lo demuestra
el comodato, en el' que
6. 9. 12 COMPENDIO DE DERECHO OVlL a pesar de que se

engendran obligaciones para ambas partes, no se orí-
ginan gravámenes recíprocos. También hay contratos que
pueden ser unílaterales y onerosos; así como hemos
presentado el caso de un contrato bilateral gratuito. En el
mutuo con interés, bajo la legislación de 1870 y 1884, sí-
guiendo a la tradición romana, Se trataba de un contrato
unilateral oneroso. Generalmente se afirma que los
contratos a título gratuito se celebran en consideración a
la persona (intuitu personae), en tanto que los contratos a
título oneroso se llevan a cabo por razones exclusivamente
patrimoniales o económicas y, por lo tanto, para nada
toman en cuenta las condiciones personales. Desde luego
se advierte que la disyuntiva así presentada está
desmentida en múltiples contratos onerosos, toda vez que
en los de prestación de servicios remunerados,
evidentemente que es factor decisivo la probidad,
competencia, eficiencia, etc., del que realiza el trabajo o
cumple la obligación de hacer. Es decir, esto> contratos se
celebran en consideración a la persona, como ocurre
generalmente con los actos a título gratuito, pues en ellos
el animus donandi o la. inten- ción de ejecutar una
liberalidad, se funda principalmente en razones de afecto,
parentesco, espíritu de ayuda, etc., hacia la persona del
bene- ficiado. - josserand, Los Móviles en los ,Actos
Jurídicos de Derecho Privado, traduc. de José M. Cajica,
págs. 58 Y59. Al referirse Josserand a los distintos
criterios que se han elabo- rado para distinguir los
contratos Onerosos de los gratuitos, estudia el punto de
vista de Planiol, quien partiendo del dato económico
considera que en todo contrato' oneroso debe haber
reciprocidad de beneficios, de tal suerte que el patrimonio
de cada contratante permanece fundamen- talmente
idéntico, ya que al mismo tiempo que sufre una
disminución por la carga o gravamen que reporte en
beneficio de la otra parte, recibe simultáneamente un
provecho como prestación correlativa y, por Jo tanto se
mantiene un cierto equilibrio patrimonial. En cambio, en
los contratos gratuitos, sólo una de las partes se beneficia
a costa de la otra, quien necesariamente sufre la
disminución patrimonial consiguiente. Este es e! criterio
adoptado por nuestros Códigos, al decir e! artículo 1837
de! ordenamiento..vigente, iguaLaL_1275~del anterior
que:-~:Es contrato- one---- rOSO aquel en que se estipulan
provechos y gravámenes recíprocos; y gratuito aquel en
que el provecho es solamente de una de las partes".
7. 10. CONTRATOS 13 "El criterio económico es seguramente
más seductor y entre sus partidarios cuenta con Planiol.-
Para este sabio autor, el contrato es a título oneroso
cuando "cada una de las partes recibe alguna cosa de la
otra"; a título gratuito, "cuando una sola de las partes
procura una ventaja a la otra, sin recibir nada en cambio";
el carácter gratuito u oneroso de la operación depende,
pues, de la reciprocidad de las prestaciones u obligaciones
que las partes cambian. entre sí; Planiol, precisando este
pensamiento, escribe: "verificad el valor del patrimonio de
las dos partes, antes y después de la operación; en-
condiciones normales, la misma cifra O al menos las
variaciones susceptibles. de advertirse no deben
sobrepasar los límites de la incertidumbre inherente
siempre a una estimación de este género. Si falta esta
reciprocidad, es decir, si una de las partes da o hace
alguna cosa sin recibir nada en cambio, el acto es a título
gratuito" (Josserand, ob. cit., pág. 313). Critica Josserand
la tesis de Planiol, por cuanto que confunde los contratos
onerosos con los bilaterales y los gratuitos con los
unilaterales. Hace notar que puede haber una transmisión
de valores sin compen- sación y no por ello existirá
donación, así c~mo puede darse el caso de liberalidades
existiendo reciprocidad de servicios o de sacrificios equi-
valentes.
CONTRALOS CONMUTATIVOS ALEATORIOS.
-Los contratos onerosos se subdividen en conmutativos y

aleatorios.
Conmutativos, cuando los provechos y gravámenes son

ciertos y ~onocidos desde la celebración del contrato; es
decir, cuando la cuantía de las prestaciones puede
determinarse desde la celebración del contrato. ;
Aleatorios, cuando los provechos y gravámenes dependen
de una condi- ción o término, de tal manera que no pueda
determinarse la cuantía de las. prestaciones en forma
exacta, sino hasta que se realice la condición o el término.
Messineo, ob. cit., t. IV, pág. 479. Generalmente, al
definirse los contratos' conmutativos y aleatorios no se
hace esta distinción, sino que se confunden sus
características, diciendo que en el conmutativo hay
posibilidad de conocer las ganancias. o pérdidas desde la
celebración del contrato, y que en el aleatorio no existe esa
posibilidad, sino que esto se sabrá cuando se realice la
condi- ción o el término. Autores como Planiol incurren en
este error de confundir el ca- rácter conmutativo o
aleatorio en función de las ganancias, o pérdidas; y el error
es tan trascendente que hasta nuestro Código Civil de
1928, en su definición, no obstante la critica que
necesariamente debieron conocer sus autores, vuelve a
definir en función de las. ganancias O pér-
8. 11. 14 COMPENDlO DE DERECHO CIVIL didas el contrato

conmutativo o aleatorio. El artículo 1838 dice: "El contrato
oneroso es conmutatívo cuando ,las prestaciones que se
deben las partes son ciertas desde que se celebra el
contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar
inmediatamente el beneficio o ía pérdida que les cause
éste. Es aleatorio cuando la prestación debida depende de
un acontecimiento incierto que hace que no sea
posible.la evaluación de la ganancia o pérdida, sino hasta
que ese acontecimiento Se realice". En su primera parte, la
definición es correcta, peíO se agrega a guisa de
consecuencia una explicación que la hace falsa
innecesaria- mente: " ... de tal suerte que ellas puedan
apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les
cause éste ..... No es exacto que en el contrato
conmutativo se sepa de antemano si habrá ganancia o
pérdida; lo que se sabe es la cuantia de la prestación que
cada parte debe entregar; pero la ganancia o pérdida es un
problema económico imposible de determinar al celebrarse
el contrato.
Por ejemplo, el tipo de contrato conmutativo es la

compraventa, porque en el momento de celebrarse, cada
parte sabe exactamente qué debe entregar; pero el
problema eco- nómico de saber si hubo ganancia o pérdida
en una compraventa, es muy complejo y depende de
infinidad de circunstancias posteriores. En el contrato
aleatorio, la prestación no está determinada, y sólo por ello
es aleatorio, y no porque se ignore si habrá ganancia o
pérdida. José Arias, Contratos Civiles, Teoría y Práctica,
Buenos Aires, 1939. pág. 86. 6.-C0I1/fatOS reales y
comemllales.-Los contratos reales son aquellos que se
constituyen por la entrega de la cosa. Entre tanto no exista
dicha entrega, sólo hay un antecontrato, llamado también
contrato preliminar o promesa de contrato. Si las partes
de un contrato real pactan que en el futuro se entre- gará
la cosa, no han celebrado el contrato reai; han celebrado
una promesa de contrato, porque cuando se entregue la
cosa, se constituirá propiamente el contrato real. En el
mutuo, en el comodato y en el depósito, según el derecho
romano y nuestra legislación anterior, era requisito
indispensable hacer la entrega de la cosa para que se
constituyera el contrato. Actualmente el Código Civil de
1928 cambia la naturaleza de esos contrat<:s y los
considera consensuales, es decir, qé~existe el mutuo, el
depósito o el comodato antes de la entrega de la cosa, y es
una obligación nacida del contrato, es decir, ~a-posteriori,
la de entregar la cesar-en el depositante,_._-- mutuante O
comodante. Por esto, dichos contratos, además de cam-
biarse de reales a consensuales, se cambian de
unilaterales a bilaterales,
9. 12. CONTRATOS 15 porque ya habrá obligación en una

parte de entregar y en otra de restituir. Borja Soriano, ob,
cit., t. 1, págs. 136 Y 137. En oposición a los contratos
reales, se CItan los consensuales; pero es necesario
precisar el alcance de este término, porque también se usa
en oposición a los contratos formales. Cuando se dice que
un contrato es consensual, en oposición a real,
simplemente Se indica que no se necesita la entrega de la
cosa para la constitución del mismo. En cambio, cuando
se dice que un contrato es consensual, en oposición a
formal, se considera que existe por la simple manifestación
verbal o tácita del consentimiento, sin requerir una forma
escrita, pública o privada, para la validez del acto. Desde
este punto de vista, son contratos consensuales en
oposición a reales, todos los que reglamenta nuestro
derecho, respecto a prestaciones de cosas, exceptuando
la prenda, porque en ningún caso exige el Código Civil la
entrega de la cosa, para que se perfeccionen O cons-
tituyan. Tenemos en los translativos de dominio que la
venta, permuta, do- nación y mutuo, existen antes de la
entrega de la cosa, porque ésta es una obligación del
enajenante derivada del negocio ya formado. En los
translativos de uso, que son el arrendamiento y el
comodato, la entrega de la cosa tampoco es actualmente
un elemento constitutivo del acto. El arrendamiento existe
antes de la entrega de la cosa, que puede ser simultánea o
posterior al acuerdo, lo mismo que en el comodato y en los
contratos de custodia, como el depósito, que el Código
actual ha Convertido en consensual. . Sólo nos queda la
prenda como contrato real, pero se admite ya en el Código
vigente que la entrega sea jurídica, cosa que no se
aceptaba en el de 1884. Ruggiero, Instituciones de
Derecho Civil, v. 11, págs. 263 a 265. 7.-Contratos
formales y consensuales.s-Ous clasificación muy
Importante, por las consecuencias qué tiene en cuanto a la
validez y nulIdad de los contratos, es la que los distingue
en solemnes, formales y consensuales. Esta materia
relativa a la formalidad o solemnidad la estudiamos ya al
tratar de los elementos de validez del contrato; pero ahora,
para definir, diremos que son contratos formales aquellos
en los 'lue el consentimiento debe manifestarse por escrito,
como un requisito
10. 13. 16 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL de validez, de tal
manera que si no se otorga en escritura pública o pri-
vada, según el acto, el contrato estará afectado de nulidad
relativa. Por consiguiente, el contrato formal es susceptible
de ratificación expresa o tácita; en la expresa se observa la
forma omitida; en la tácita Secumple voluntariamente y
queda purgado el vicio. El contrato consensual en
oposición al formal, es aquel que para su validez no
requiere que el consentimiento se manifieste por escrito y,
por lo tanto, puede ser verbal, o puede tratarse de un
consentimiento tácito, mediante hechos que
necesariamente lo supongan, o derivarse del lenguaje
mímico, que es otra forma de expresar el consentimiento
sin recurrir a la palabra o a la escritura. En estos
contratos consensuales no es menester que haya una
mani- festación verbal para su validez; puede expresarse
por el lenguaje mími- co, es decir, por señas, sin
pronunciar palabras y puede el consentimiento
desprenderse de hechos que necesariamente lo
presupongan. La compraventa de bienes muebles es un
contrato consensual; es válido, si se manifiesta
verbalmente el consentimiento; o bien, si por medio de
señas dos mudos celebran el contrato o si a través de
hechos que lo presr.pon- gan, una parte toma la cosa y
entrega el precio a la otra, que a su vez lo recibe. Se
distinguen, además, desde este punto de vista, los
contratos solemnes, que son aquellos en que la forma se
ha elevado, como dice Bon- necase, por la técnica jurídica,
a un elemento esencial del contrato, de tal manera que si
no se observa la forma, el contrato no existe. En el
contrato formal la expresión escrita es un elemento de vali-
dez, y si no se observa, el acto existe, pcro está afectado de
nulidad relativa, que puede desaparecer por confirmación
expresa o tácita o por prescripción. En los contratos
solemnes, la forma es un elemento esencial del contrato,
de manera que si no se observa, no llega a existir y. por
tanto, no puede convalidarse ni por ratificación ni por
prescripción. Puede otorgarse un nuevo negocio
observando la forma omitida, pero esto no es una
ratificación, porque en el contrato solemne, el observar la
forma omitida no convalida retroactivarnente al acto, sino'
que implica un nuevo otorgamiento, para que surta sus
efectos hasta el momento en que se observe la solemnidad.
= José Arias. ob. cit.: págs. 123 a 125. - --':'S,-Co11tra/os-
principales y con/ralos -de garan/ía--o -accesorios.-ios-
principales son aquellos que existen por sí mismos, en
tanto que los accesorios son los que dependen de un
contrato principal. Los accesorios
11. 14. CONTRATOS 17 siguen la suerte de los principales
porque la nulidad o la inexistencia de los primeros origina
a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato
accesorio. Estos contratos accesorios son llamados
también "de garantía", por que generalmente se
constituyen para garantizar el cumplimiento de una
obligación que se reputa principal, y esta forma de
garantía puede ser personal, como la fianza, en que una
persona se obliga a pagar por el deudor, si éste no lo hace;
o real, como la hipoteca, la prenda o la anticresis, en que
se constituye un derecho real sobre un bien enajenable,
para garantizar el cumplimiento de una obligación y su
preferencia en el pago, de tal manera que si el deudor no
cumple, el acreedor puede rematar el bien dado en
garantía y pagarse preferentemente con su pro- ducto. En
estos contratos accesorios, la regla de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, sufre en ciertos casos
excepciones, porque no po- dría existir el contrato
accesorio, sin que previamente no se constituyese el
principal. Sin embargo, el derecho nos presenta casos en
que puede haber fianza, prenda o hipoteca, sin que haya
todavía una obligación principal, como OCUrre cuando se
garantizan obligaciones futuras o con- dicionales; el tutor
da una fianza, prenda o hipoteca para garantizar su
manejo, y aún no ha incurrido al entrar ;¡. desempeñar la
tutela, en ninguna responsabilidad, ni tiene, por tanto,
ninguna obligación. Aquí tenemos una excepción a ese
principio: existe legalmente el contrato accesorio, antes de
que haya la ob.ltgación principal. Fuera de este caso de
excepción, cuando la obligación principal es inexistente o
nula, la accesoria también lo es; pero cuando la obliga-
ción accesoria es inexistente o nula, tal cosa no afecta a la
obligación principal. La fianza o la prenda pueden ser
nulas o inexistentes y tener vida jurídica en forma
independiente la obligación principal, pues sólo para su
garantía se estipula una obligación accesoria. 9.--
Conlratos instantáneos y de tracto sucesivo.-Los
instantáneos son los contratos que se cumplen en el
mismo momento en que se celebran, do ral manera que
el pago de las prestaciones se lleva a cabo en un salo acto;
y los de tracto sucesivo son aquellos en que el
cumplimien- to de las prestaciones se realiza en un
período determinado. Por ejem- 1'10, es un contrato
instantáneo la compraventa al contado, la permuta. En
cambio, el arrendamiento es de tracto sucesivo, porque
durante un tiempo determinado la cosa estará en poder
del arrendatario y a su vez éste pagará perródicarnente
una renta.
12. 15. 18 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Tiene
importancia esta clasificación en cuanto a la nulidad,
porque en los contratos instantáneos sí es posible la
restitución de las prestaciones. En cambio, en los de
tracto sucesivo, no siempre lo es, porque habrá algunas
que ya definitivamente quedaron consumadas y existirá
una imposibilidad de hecho para restituirlas. En el
arrendamiento hay un obstáculo insuperable para restituir
el uso que ya disfrutó el arrendara- rio, y su nulidad no
trae consigo la devolución de la renta, porque el
arrendatario no puede a su vez devolver el uso. En cambio,
en la compraventa, la nulidad trae como consecuencia la
restitución de la cosa y del precio aun cuando sea de
tracto sucesivo porque se haya pagado este último en
abonos.
13.
14. CAPITULO II OTROS CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
DE LOS CONTRATOS l.-Clasificación que proponemos.-
Existe la posibilidad de clasificar los contratos tomando
en cuenta su función jurídica o económica. Una
clasificación que se proponga realizar un fin científico,
debe agrupar los contratos con un criterio que permita
formular una verdadera separa- ción entre ellos, dada su
naturaleza jurídica y no simplemente una divi- sión
atendiendo a talo cual finalidad. Desde este punto de vista,
podemos formular tres categorías fundamentales de
contratos. l"-Contratos que tienen por objeto una finalidad
económica. 2'-Contratos que tienen por objeto una
finalidad jurídica. 3'-Contratos que tienen por objeto una
finalidad jurídico-eco- nómica. Por finalidad económica se
entiende la apropiación de una riqueza, su
aprovechamiento, o la utilización de un servicio; siguiendo
a Bon- necase, podemos considerar que los dos fenómenos
económicos que le importan al derecho patrimonial son la
apropiación de la riqueza y la utilización de los servicios.
Así hallaremos contratos que tienen un fin económico que
consiste en la apropiación de una riqueza, como la como
praventa, permuta, donación- y mutuo, es decir, el grupo
de contratos traslativos de dominio, ya que su objeto
primordiai consiste en la ad- quisición-de bienes. -- -- --
Un segundo grupo corresponderá a los contratos que
tienen por objeto el aprovechamiento de una riqueza
ajena. Desde este punto de vista,
15. 16. CONTRATOS 19 tenernos los contratos traslativos de
uso: arrendamiento y comodato, En ellos existe,
simplemente, el aprovechamiento, no ya la apropiación de
una riqueza determinada. Un tercer grupo, dentro de esta
finalidad económica, estaría constituido por todos
aquellos contratos que tienen por objeto la utilización de
un servicio, es decir, la reglamentación jurídica de la
prestación de servicios y de su aprovechamiento. Se
comprenden aquí todos los contratos de trabajo, de
prestación de servicios en general, profesionales o no
profesionales, el depósito, los contratos de porteadores y
alquiladores. Por último, el cuarto grupo es mixto y
comprende los contratos que implican una apropiación y
aprovechamiento de la riqueza y una utili- zación de
servicios a la vez, para un fin común (sociedad, asociación
y aparecería) . Al lado de estos contratos cuya finalidad es
económica, hallamos contratos que desempeñan una
función exclusivamente jurídica, consistente en la
preparación de un contrato, o en la comprobación de un
derecho o, por último, en la representación para actos
jurídicos. En este grupo de contratos se clasifican: a) los
contratos preliminares, que tienen por objeto preparar la
celebración de un contrato definitivo; su función es
estrictamente jurídica, porque sólo se refiere a una
obligación de hacer que consiste en celebrar un contrato
en un plazo determinado; b) los contratos de
comprobación jurídica, cuyo fin consiste en' precisar
derechos disputados o que puedan serlo, determinando el
alcance de las obligaciones y derechos de las partes.
Tenemos como ejemplo, el contrato de transacción y
también el compromiso arbitral, en cuanto constituye el
medio para que el árbitro venga a definir los derechos de
las partes; así el compromiso arbitral es una forma previa
de comprobación jurídica de derechos posiblemente
disputados. Al lado de estos grupos fundamentales de
contratos que tienen por objeto, unos, una finalidad
económica y, otros, una finalidad jurídica, existen
contratos de naturaleza mixta, es decir, que tienen una
finalidad jurídico-económica; principalmente es una
función jurídica, accidental- mente puede ser una función
económica. Estos contratos son: la fianza, la prenda y la
hipoteca, por una parte; la cesión de derechos, de deudas
y la subrogación convencional, por la otra. Los contratos
llamados de garantía, que son los tres primeros, des-
empeñan primordialmente una función jurídica que
consiste en garantizar el cumplimiento de una obligación
principal. Esta finalidad puede no tener contenido
económico si el deudor cumple su obligación principal;
en estos casos de cumplimiento, la función jurídica sólo se
tuvo en
16. 17. 20 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL reserva, como
una disponibilidad para llegar a tener una ejecución eco-
nómica, en caso de incumplimiento, cuando el deudor
principal no paga su obligación. La fianza, prenda e
hipoteca cumplen, pues, una función mixta: jurídica en
cuanto a la garantía que constituyen, económica porque
el derecho se ejercita directamente en contra del fiador o
del dueño de los bienes dados en hipoteca o prenda, para
la apropiación de una riqueza, es decir, para obtener la
condena de una suma de dinero, e! secuestro y remate y,
sobre todo, en la prenda e hipoteca COn derechos que
crean una preferencia y una acción de venta sobre los
bienes de! deudor. Otro grupo de contratos que
desempeñan una función jurídico- económica, está
formado por los de transmisión de derechos o de obli-
gaciones. Hemos visto que el contrato puede tener como
fin no sólo la creación de derechos, sino también su
transmisión, como OCurre en la cesión de créditos y la
subrogación convencional, figuras en las que existe una
transferencia de derechos y en la cesión de deudas, en la
que hay una transmisión de obligaciones. Se cumple una
finalidad jurídica, y se pre- para una económica, que
consiste en la adquisición de! valor patrimonial que
implica e! derecho transmitido; por esto su naturaleza es
mixta. Nos resta el grupo de los contratos aleatorios que
generalmente no hallan clasificación y que en los Códigos
constituyen una categoría independiente; este grupo,
dentro de la clasificación propuesta, quedaría com-
prendido en aquellos contratos que tienen por objeto una
finalidad eco- nómica que consiste en la apropiación de
una riqueza. El juego y la apuesta son formas, en los casos
permitidos por la ley, de apropiarse un valor determinado,
implican, por consiguiente, una transmisión de dominio
sujeta a un acto eventual. La renta vitalicia y la compra de
esperanza, también tienen una finalidad esencialmente
económica: la apropiación de una riqueza; en la primera,
se transmite un bien o valor a cambio de una renta que se
percibe durante la vida, y en la segunda (compra de
esperanza), se transmite un valor posible a cambio de un
valor cierto. También en esta clasificación nos resta
determinar e! pape! que tiene e! contrato de mandato, que
generalmente se clasifica como un contrato que tiene por
objeto prestación de servicios O ejecución de obligaciones
de "hacer. En la clasificación de Giürgi, se le llama
contrato que tiene - por objeto un faceré. En la de Marcel
Planiol, contrato que tiene por objeto-un- trabajo.-- Aun
cuando el mandato, considerado desde un punto de vista
general, se podría agrupar en esta clase de obligaciones
de hacer que com-
17. 18. CONTRATOS 21 prenden en general todas las
prestaciones de servicios, y, por tanto, po- dríamos
nosotros incluirlo entre aquellos contratos que tienen una
finalidad económica que consiste en el aprovechamiento
de un servicio, en nuestro concepto, el mandato
representativo cumple también una fun- ción jurídica, que
consiste en la representación para ejecutar actos jurí-
dicos. No se trata de una forma general de obligaciones de
hacer para ejecutar actos materiales: por el contrario, se
trata de una especial actividad, que tiene contenido
jurídico merced a la autorización de una persona para
ejecutar exclusivamente actos jurídicos a nombre de otra
Desde luego, el acto de representación no puede apreciarse
simplemente como un servicio, pues independientemente
del trabajo que realiza el mandatario, éste cumple una
función jurídica, es decir, representa a una persona para
que los actos que ejecute se consideren como realizados
por e! mandante; además, cumple la misma función por
cuanto que los actos que ejecuta no son de carácter
material, sino que deben ser actos jurídicos. Propiamente,
el mandatario no está constituyendo un factor de
aprovechamiento de una riqueza, de apropiación de la
misma, sino un medio jurídico para que, en representación
de! mandante, pueda éste desarrollar su actividad
ejecutando actos jurídicos en general. Desde este punto de
vista, el mandato representativo debe clasifi- carse entre
los contratos que tienen por objeto una finalidad jurídica
y, por lo tanto, al lado de los contratos preparatorios y los
de cornproba- ción jurídica (transacción y compromiso
arbitral). . La sociedad y la asociación también reciben
clasificación especial en el grupo de contratos que hemos
denominado como de finalidad eco- nómica, sólo que,
como en todo contrato de sociedad o de asociación, existe
una apropiación de riquezas y una utilización de servicios,
una combinación -como dice el Código- de bienes, recursos
y trabajo, para el logro de un fin común, constituyen una
categoría que debe agruparse entre los contratos que
tienen una finalidad económica compleja. Resumiendo,
podemos formar las siguientes llaves de clasificación: l'.-
Contratos de finalidad económica. 2'---{:ontratos de
finalidad jurídica. 3'-Contratos de finalidad jurídico-
económica. La primera llave, contratos de finalidad
económica, se subdivide en: a). Contratos de apropiación
de riqueza (translativos de dominio y aleatorios). b}.
Contratos de aprovechamiento de una riqueza ajena
(translativos de uso).
18. 19. 22 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL e). Contratos de
utilización de servicios (de trabajo, prestación de servicios
en general y depósito). d). Contratos de apropiación y
aprovechamiento de riqueza, con utilización de servicios
(sociedad, asociación y aparcería). La segunda llave,
contratos de finalidad jurídica, comprende: a). Contratos
de preparación (promesa de contrato). b). Contratos de
comprobación jurídica (transacción y compro- misos en
árbitros). c). Contratos de representación y ejecución de
actos jurídicos (mandato) . La tercera llave, contratos de
finalidad jurídico-económica, abarca: a). Contratos de
garantía (fianza, prenda e hipoteca). b). Contratos de
transmisión (cesión de créditos, cesión de deudas y
subrogación convencional). 2.-Clasificaci6n de Giorgi.-
(Obligaciones, t. I1I, pág. 39) .-La clasificación de Giorgi
parte de un punto de vista distinto, ya no toma en cuenta
la naturaleza del objeto, sino el propósito O finalidad que
las partes se proponen al realizar el contrato. Distingue los
siguientes propósitos fundamentales: 1) .-La transmisión
del dominio. 2) .-La transmisión del uso. 3) .-La realización
de un fin común. 4) .-La prestación de servicios. 5) .-La
comprobación jurídica. 6) .-La constitución de una
garantía, es decir, comprende aquellos contratos cuya
finalidad es garantizar una obligación principal. Estas seis
categorías a su vez abarcan una serie de contratos espe-
ciales, reglamentados en los Códigos: 1).-La primera
categoría comprende la compraventa, la permuta, la
donación, el mutuo y la sociedad. Pero en la clasificación
de Giorgi, la sociedad Se incluye en los contratos que
denomina de finalidad común. 2) .-La segunda categoría
abarca el arrendamiento y el comodato. En el primer caso
se trata de una transferencia onerosa del uso o sea por el
pago de un bien o de dinero. En el segundo, es decir en el
comodato, la transmisión del uso es gratuita. Existe, por
consiguiente, una finalidad-común: conceder-el-uso de
una-cosac-- - -- - -_.- 3.-El tercer grupo se refiere a los
contratos que tienen una finalidad común por cuanto
que las partes combinan sus intereses para lograr
19. 20. CONTRATOS 23 un fin económico o no; pero de
naturaleza común. En el contrato de sociedad, se
persigue una finalidad económica; en el contrato de
asocia- ción, se trata de alcanzar una misma finalidad,
entre los asociados, pero no de carácter
preponderantemente económico; debe ser científica, ar-
tística, literaria o de beneficencia, etc. 4) .-Una cuarta
categoría se reserva a los contratos que tienen por objeto
un facere, es decir, obligaciones de hacer específicas o
generales. Como en Planiol, esta categoría comprende los
contratos de trabajo y de prestación de servicios
profesionales o no profesionales, el depósito y el mandato.
5) .-Un siguiente grupo de contratos se propone como
finalidad jurídica la comprobación de determinados
derechos, es decir, el contrato únicamente tiene por
finalidad fijar con certeza el alcance de determinados
derechos controvertidos o que pudieran disputarse. Este
contrato generalmente constituye la transacción, pero
puede también dar lugar al compromiso en árbitros. Aun
cuando Giorgi lo enumera como contrato que tiene por
objeto la comprobación jurídica, en realidad el compro-
miso no es sino el medio para pactar un sistema arbitral
que vendrá a determinar el alcance y naturaleza de los
derechos controvertidos. En cambio, la transacción sí es
un contrato que directamente tiene por obje- to determinar
cuál es el contenido de determinados derechos que han
sido objeto de litigio o que podrán ser disputados. 6.-En
una última categoría; incluye Giorgi aquellos contratos que
se proponen una garantía, es decir, que fungen como
contratos accesorios de uno principal, para asegurar el
cumplimiento de una obligación Si la garantía es de
carácter personal, se deriomina fianza y si es de ca- rácter
real toma el nombre de hipoteca, prenda o anticresis. Esta
clasificación de Giorgi es casi aceptada íntegramente por el
Código Civil vigente. Podríamos decir que se observa en el
índice del Código con una modificación: agrega los
contratos aleatorios. Estos últimos, efectivamente no están
previstos en la clasificación de Giorgi, Además, comprende
el antecontrato. 3.-C/asificación de los contratos de
acuerdo con el Código Civil vigente.-El Código en vigor, sin
clasificar propiamente los contratos en grupos o
categorías, ha seguido un orden en la reglamentación de
los mismos, que nos permite observar que admitió en lo.
fundamental la división de Giorgi, agregando la categoría
preliminar relativa a los antecontratos o contratos
preparatorios y, además, agrupando expresamente a los
contratos aleatorios.
20. 21. 24 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Para el estudio
de las distiotas categorías que el Código vigente reconoce,
nos valdremos también de la clasificación que hace Castán
Tobeñas en su obra de Derecho Civil Español Común y
Foral, tomo III, Madrid, 1941, que a su vez toma de Casso.
En el cuadro de clasificación que propone dicho autor y
que a con- tinuación transcribiremos, se distinguen los
siguientes grupos fundamentales de contratos:
traslativos del domioio, traslativos del uso y disfrute, de
trabajo y gestión, constitutivos de personalidad y de
gestión colectiva, de custodia, aleatorios, de garantía y
afirmación de derechos y abstractos de deuda. Con
excepción de la última categoría (abstractos de deuda),
nuestro Código vigente, por el orden de enumeración de
los contratos que regula, distingue también los traslativos
de dominio, los traslativos de uso y disfrute, los de
custodia, los de mandato y prestación de serví- cios, los de
finalidad común y constitución de personalidad, los alea-
torios y los de garantía. Además, se reglamenta en primer
término la categoría especial de contratos preparatorios.
"Pero también hay en nuestra doctrina clasificaciones de
tipo más moderno, como la del programa de cátedra del
profesor Casso, aceptada por el cuestionario, que se fija
principalmente en el objeto de los respectivos contratos y
podemos condensar en el siguiente esquema:
21. 22. De trabajo y gestión Traslativos Jet dominio
Traslativos del uso y disfrute Abstractos de deuda De
custodia Aleatorios De garantía y afirmación de derechos
{ ~'nra~. :n~a~rechos y acciones. Censo reservativo.
Permuta. Donación. Arrendamiento de cosas. Subarriendo.
Censo enfitéutico. Servidumbre. Comodato. Precario.
Mutuo. Censo consignativo. Arrendamiento de servicios.
Contrato de trabajo. Contrato colectivo de trabajn. .
Contrato de empresa o. de obras por ajuste a precio
alzado. Transporte. , Mandato. lCorceta;e. : Pública
promesa. { Contrato de sociedad. Constitutivos de
personalidad Contratos de colectividad y comu- y de
gestión colectiva nidad especiales. Aparcería. { Depúsito. .
Secuestro. Hospedaje. { i:~:O~italicia. Juego. Apuesta.
Decisión por suerte. - Contrato de promesa. Contrato de
reconocimiento de crédito o deuda. Fianza. Prenda.
Hipoteca. Anticresis. Transacción. Compromiso. { Contrato
de giro o doble apode- ramiento. Contrato de promesa
escrita de deuda al portador. (José Castán Tobeñas, ob.
cit., t. I1I, págs. 6 y 7). Contratos
22. 23. TITULO 11 PROMESA DE CONTRATO CAPITULO I
CONCEPTO y CARACTERÍSTICAS l.-COl1cepJo.-Promesa
de contrato, antecontrato o contrato preliminar son los
nombres que se asignan a esta figura jurídica cuyo estu-
dio vamos a iniciar. En el Código Civil se le da el nombre
de promesa de contrato o antecontrato. Tiene importancia
conocer estas denomina- ciones porque cada una revela la
fisonomía o naturaleza jurídica de la . operación.
Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial,
traduc. de San- tiago Sentís Melendo, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1955, t. IV, pág. 466. El
Código Civil vigente, al estudiar los contratos en
particular, reglamenta ya debidamente éste que no fue
estudiado por el Código de 1884, sino en una forma
incidental al hablar del contrato de compraventa y para
referirse sólo a la promesa de venta o de compra. Los
artículos 2243 a 2247 del ordenamiento en vigor se
refieren a los contratos preliminares o promesas. José
Castán Tobeñas, ob. cit., t. I1I, pág. 338. 2.-Definición.-La
promesa es un contrato por virtud del cual una parte o
ambas se obligan dentro de cierto tiempo a celebrar un
contrato fuTuro deterriíjnado~Son estos"e!eme.,tos,·
esendales' de "la defin¡~ ción; en el artículo 2243 se
contienen algunos de ellos, pero la definición es
incompleta. Dice el precepto:
23. 24. CONTRATOS 27 "Puede asumirse contractualmente la
obligación de celebrar un contrato futuro". Nosotros
hemos dicho: la promesa es un contrato por el cual una de
las partes o ambas se obligan dentro de cierto plazo
(primer requisito que falta a la definición del Código,
aunque después se indica en otro precepto) a celebrar un
contrato futuro determinado. La específí- cación del
contrato es otro requisito que también debe incluirse en la
definición, porque no se trata de cualquier contrato en
abstracto, sino de un contrato en especial, que las partes
se obligan en cierto plazo a celebrar. También este
requisito en la determinación del contrato se reconoce
después en el artículo 2246: "Para que la promesa de
contratar sea válida debe constar por escrito, contener los
elementos característicos del contrato definitivo y limitarse
a cierto tiempo". A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones,
l. l, págs. 188 Y 189. 3.-CaracterísfÍcas.-La promesa de
contrato es un acto especialí- sima, el único cuyo objeto es
celebrar un contrato definitivo en el futuro. Las distintas
obligaciones que pueden nacer del contrato, hasta ahora
estudiadas, son de dar, hacer y no hacer: en la promesa de
COn- trato se trata de una obligación de hacer: celebrar
un contrato en el futuro. Las obligaciones de hacer pueden
referirse a hechos materiales o a actos jurídicos. La
obligación de hacer que nace de la promesa le resta y le
priva de autonomía y libertad al contrato definitivo, y por
esto algunos han sostenido que no puede haber promesa
de contrato, es decir. que es contrario al régimen jurídico
de la contratación que alguien se obligue a celebrar un
contrato futuro y determinado en cierto plazo; y la objeción
no es simplemente teórica, ha recibido su consagración en
muchos CÓ' digos que no han admitido la promesa de
contrato. Se considera que faltaría al contrato definitivo un
elemento esencial: la libertad en el consentimiento. En
contra de esta objeción, los Códigos que aceptan, como el
francés, el italiano, y el nuestro, el contrato preliminar,
estiman que dentro de esa libertad absoluta de
contratación tendría que irse restringiendo cada vez más
su campo de acción, porque se presentan infinidad de
contratos en los que no hay posibilidad de discutir si se
celebran o no se celebran. En la promesa de contrato, lo
que ocurre en la vida real, se admite jurídicamente en una
forma ya precisa para que en cierto plazo y bajo ciertas
condiciones se celebre un contrato futuro; por esto en
contra de
24. 25. 28 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL esa objeción de
alcance estrictamente lógico, los Códigos han aceptado la
promesa de contrato. 4.-Partes.-Las partes que intervienen
en la promesa, se denomi- nan respectivamente
promitente y beneficiario. Si la promesa es unilateral,
una parte es el prornitente, es decir, el que se obliga a
celebrar un contrato futuro determinado y la otra es el
beneficiario. Este no reporta obligación alguna, porque él
no se ha obligado a concertar el contrato futuro. Tenemos
por ejemplo la promesa unilateral de venta: El promitente
se obliga a vender, pero el beneficiario no se obliga a
comprar; queda a opción del beneficiario exigir o no la
celebración del contrato definitivo de compraventa.
Cuando la promesa es bilateral, ambas partes juegan el
papel de promitentes y de beneficiarios. Una parte se
obliga a vender y la otra a comprar; hay obligaciones
recíprocas, por esto es bilateral la promesa; uno promete
vender y desde ese punto de vista es promitente y el otro lo
es al obligarse a comprar y a su vez cada parte es
beneficiaria de la promesa correlativa. José Castán
Tobeñas, ob. cit., t. 1II, pág. 349. 5.-Promesa unilateral y
acto unilateral.-No debe confundirse la promesa unilateral
con el acto jurídico unilateral. En la promesa unilateral
existe el consentimiento, es decir, el acuerdo de dos o más
voluntades, sólo que una de las partes resulta
exclusivamente obligada en tanto que la otra no reporta
obligación, pero hay un acto jurídico bilateral: tenemos
por ejemplo la promesa unilateral de venta, es contrato
porque se ponen de acuerdo las partes en otorgar una
operación que tenga por objeto dentro de cierto tiempo
obligar al promitente a realizar la compraventa; hubo
acuerdo de voluntades para ese objeto de interés jurídico;
es unilateral, porque sólo el promitente se obliga a vender
y el beneficiario simplemente acepta, sin obligarse a
comprar, pero es contrato porque el beneficiario ha dado
su consentimiento para que, si así lo desea, exija dentro
del plazo la celebración de la compraventa definitiva. -,~.
"En cambio, en el acto jurídico unilateral de la oferta ü
policitación que existe inicialmente en todos los contratos
en el momento de su for- mación, sólo hay-la
manifestación-de voluntad-del oferente. -- _ Planíol y
Ripert, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, traduc.
de Mario Díaz Cruz, Habana, Los Contratos Civiles, t. X,
págs. 186 Y 187.
25. 26. CONTRATOS 29 6.-U'¡lidad.-Desde el punto de vista
práctico y jurídico, el contrato de promesa llena infinidad
de necesidades, unas de orden simplemente material,
otras de orden jurídico. En ocasiones la falta de tiempo, la
circunstancia de tratarse de un día inhábil, etc.,
imposibilitan la concertación de un contrato definitivo que
exigiría una redacción labo- riosa ante notario, y basta con
celebrar una promesa para ocurrir después a otorgar el
contrato definitivo. O bien, el mandatario no tiene poder
especial para celebrar el contrato definitivo, desea recabar
ese poder y, entre tanto pacta una promesa; o se
presentan ciertas dificultades de hecho porque no se
tienen los títulos, la documentación, etc., por lo que se
firma una promesa entre tanto se obtengan. En el orden
jurídico puede suceder que sea menester llenar ciertos
requisitos de orden procesal, administrativo, etc. y
mientras se cumplen esos requisitos, se celebra una
promesa para otorgar después el contrato definitivo.
Generalmente ocurría que en las sucesiones, entre tanto
no se pagaba el impuesto hereditario, no se podía vender.
Se realizaba el contrato de promesa de venta a reserva de
cumplir con los trámites, liquidar el impuesto hereditario y
firmar así después el contrato definitivo. "La utilidad
práctica de este instituto es indudable, ya que puede ser
conve- niente a las partes, que no puedan de momento
celebrar el contrato que les inte- resa, asegurar la
efectividad de su conclusión para un tiempo posterior y
m3S oportuno. Especialmente resalta esta utilidad, como
advierten Giorgi y Valverde, en aquellos casos en que no se
puede concluir el contrato definitivo sin ciertas
autorizaciones que exigen tiempo (por. ejemplo la que el
tutor necesita del consejo de familia para perfeccionar una
venta o un préstamo)" (José Castán Tobeñas, ob, cit., t. IlI,
págs. 338 y 339). 7.-Función jurídica.-La promesa de
contrato cumple una fun- ción jurídica, es decir, su
finalidad es exclusivamente jurídica y no eco- nómica. En
la promesa o contrato preliminar, se cumple una finalidad
exclusivamente jurídica. No hay ni trasmisión de riqueza,
ni aprovecha, miento de la misma, ni tampoco utilización
de servicios; a pesar de que se trata de una obligación de
hacer, que generalmente implica la utili- zación de
servicios, como es especialísirna --otorgar en el futuro un
contrato--, no tiene contenido económico. S.-Promesa y
contrato a térmíno.-Como toda promesa debe con- cretarse
a un cierto plazo, se ha pensado que podría confundirse
con el contrato a término, y algunos autores han asimilado
la promesa a esta modalidad. En el contrato de promesa,
una parte, O ambas, se obligan
26. 27. 30 COMPENDIO DE DERECHO CIVIl. a otorgar un
contrato futuro dentro de cierto plazo; en el contrato a
término se fija una fecha para que se realicen las
consecuencias del mismo. Tienen de común la existencia
de un plazo, pero la diferencia es esencial: en la promesa
aún no existe contrato definitivo, por consiguiente el
plazo no viene a diferir las consecuencias del mismo, sino
su otorgamiento, que puede o no realizarse. En cambio, en
el contrato a término ya existe éste; simplemente sus
efectos quedan aplazados P'lra cierta fecha, pero realizada
ésta, automáticamente se producirán. Francisco Degni, La
Compraventa, traduc. de Francisco Bonet Ramón, Edi-
torial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957, págs. 32
y 33. 9.-Promesa y contrato bajo condición suspensiva.-
También la promesa se distingue del contrato bajo
condición suspensiva, con la cual en ocasiones se le
confunde. En esta última aún no existen las obliga-
ciones, porque es de la esencia de la condición suspensiva
evitar su nací- miento hasta en tanto que se produzca el
acontecimiento futuro e incierto; por consiguiente, en el
contrato bajo condición suspensiva, si se refiere a una
compraventa, no ha nacido la obligación de transmitir el
dominio, ni éste se transferirá, sino hasta que se realice el
acontecimiento futuro e incierto y como tal cosa puede
ocurrir O no, el contrato en definitiva puede resultar
inexistente. En cambio, en la promesa de contrato, ya una
de las partes o ambas quedan obligadas definitivamente a
celebrar el contrato; no hay .una condición, como
acontecimiento futuro e incierto; hay un plazo, pero no
para que se difieran los efectos, sino para que se otorgue
un nuevo contrato. Capitant. De la Causa en las
Obligaciones, traduc. de Eugenio Tarragato y Contreras,
Edición Góngora, Madrid, págs. 67 y 68. lO.-Identificación
de la promesa bilateral con el contrato definitivo.-Esta
tesis tiene su origen en una disposición del Código Napo-
león, artículo 1589, del cual se ha derivado el principio
que dice: "La promesa de venta equivale a la venta". De
este precepto algunos juristas como Planiol, Valverde y
Demogue han formulado la teoría de que toda promesa
bilateral equivale al contrato definitivo; lo que el Código
francés restringe para la promesa bilateral de venta 10
extienden a todo contrato. Giorgitambién ha pensado que
'por analogíadebe decirse ----- que toda promesa bilateral
equivale al contrato definitivo. (Giorgi, Obli- gaciones, t.
I1I, págs. 148 y ss.).
27. 28. CONTRATOS 31 "Mas la casi unanimidad de la
doctrina italiana ha mantenido diferenciada la promesa de
venta de la venta (Mattirolo, Cuturi, Coviel1o, N. Y L.,
Barassi, Gianturco, Dusi, Langa, Butera, Ascoli, Bonelli,
Ru- giero). Esta tesis, gue también nosotros hemos
sostenido repetidamente ha sido acogida ahora por el
Tribunal de Casación del Reino y después por todas las
Magistraturas inferiores. En una de las sentencias del Tri-
bunal Supremo ha sido afirmado con mucha precisión,
gue "con la promesa bilateral de compraventa, las partes
se comprometen respectivamente, la una a vender y la
otra a adquirir la cosa por precio determinado
subordinando la trasmisión de! dominio a un
consentimiento futuro gue ha de presentarse en una
declaración de voluntad sucesiva. Con tal negocio se mira,
por tanto, a la futura estipulación de un contrato. En
cambio, la venta perfecta tiene como finalidad y objeto la
trasmisión actual del dominio". Se estima gue la distinción
entre la promesa bilateral de venta y la venta debe
establecerse atendiendo al contenido de las obligaciones
asumidas: la primera tiene por objeto el contrahere futuro,
esto es, los promitentes se obligan a prestar un
consentimiento sucesivo dirigido a la trasmisión del
dominio, aungue estén de perfecto acuerdo sobre todos los
elementos esenciales del contrato de venta; en la otra se
obligan a transferir el dominio, aunque sea en un
momento posterior. De ello deriva gue, para decidir en el
caso concreto si se trata de promesa de venta o de venta
definitiva, e! Juez no puede limitarse al examen de las
expresiones utilizadas por los contrayentes, sino gue debe
examinar el contenido real de la relación jurídica
constituida entre las partes, el objeto real de sus comunes
intenciones y, por consiguiente, bien puede definir como
venta un acto aungue las partes hayan usado la locución
(como sucede con frecuencia) prometo vender, gue, por lo
de- más, también sería una expresión propia, atendiendo
al concepto, ya antes expuesto de gue, aun teniendo
normalmente eficacia real la compraventa, puede tener
un contenido solamente obligatorio, consistente en la
promesa de la trasmisión, o, en el caso de gue se haya
aplazado la esti- pulación del contrato hasta un momento
sucesivo, cuando obtenga la convicción de gue el
consentimiento respectivo esté dirigido a la trasmi- sión de
la propiedad, no siendo este convencimiento impugnable
en casación. El fundamento de esta tesis es el siguiente. El
principio general que preside toda la materia de las
relaciones jurídicas gue nacen de los contratos en el
derecho civil italiano, es el
28. 29. 32 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL que asegura a
los contrayentes la más amplia libertad, una libertad quizá
excesiva, conforme por otra parte con e! prevalente
individualismo que inspiró la codificación civil italiana de
1865, y que sólo puede encontrar un límite, en una razón
de orden público, o en la falta de cualquiera de los
elementos de! ordenamiento jurídico considerados
esenciales para e! contrato que se quiere constituir. Sin
embargo, es evidente que tal libertad se explica dejando a
las partes dar a la obligación que intentan constituir, e!
contenido que mejor corresponda a sus intereses. Ahora
bien, ninguno puede dudar que negando validez y eficacia
a una promesa bilateral de compraventa, existente por sí
misma, cuando tenga todos los requisitos necesarios para
valer como venta definitiva, sin distin- guirla de ésta,
significa sobreponerse a los intereses respectivos que han
tenido en cuenta las partes al prestar su consentimiento,
significa alterar y desconocer la intención". (Degni, ob. cit.,
págs. 16 a 19). A. Van Tuhr, ob. cit., t. 1, págs. 189 Y190.
CAPITULO II ELEMENTOS EsENCIALES y DE VALIDEZ
DEL CONTRATO DE PROMESA 1.--Co11Je12timie12to.-
Los elementos esenciales, de carácter general de todo
contrato, son el objeto y el consentimiento. Existen
además los elementos específicos que habrán de referirse a
cada contrato en particular. En los antecontratos puede
decirse que estos últimos sólo se pre-' sentan como
aspectos especiales del consentimiento o de! objeto. En la
promesa, e! consentimiento debe manifestarse en e!
sentido de celebrar un contrato futuro, es decir, el mutuo
acuerdo de voluntades debe tener exclusivamente ese
contenido. Tiene interés en la práctica precisar e! sentido
de expresión del consentimiento, porque generalmente se
redac- tan los contrates de promesa en una forma
indebida. En la promesa de venta, de mayor aplicación en
la práctica, debe expresarse e! consentimiento en e!
sentido de que, si es unilateral, una parte se obliga a ven-
o der y la otra está conforme con el ofrecimiento de venta;
y si es hila- teral, una parte se obliga a vender y la otra se
obliga a comprar en un plazo determinado. "La posibilidad
de las promesas de contratos bilaterales consensuales ha
sido negada por algunos autores, que han pensado que
debiendo el contrato preliminar
29. 30. CONTRATOS .. - . - -- -- ----- - - - - - 33 para ser eficaz
venir suficientemente determinado y contener todos los
elementos esenciales del contrato definitivo, deberá, valer
por sí mismo como perfecto de presente, siempre que no
tenga necesidad de una forma particular ni de una entre-
ga a la que se subordine el consentimiento. Pero esa
argumentación no es correcta, pues si las partes sólo han
querido hacer un contrato preliminar, mal, se puede dar a
éste la significación de Contrato definitivo, aunque reúna
todos los requisitos que en su día haya de tener este
último (Véase Coviello, págs. 108 y sigs.)". (José Castán
Tobeñas, ob. cit., t. I1I, págs. 340 Y 341). 2.-0bjeto.-El
segundo elemento esencial del contrato de promesa es el
objeto, que consiste en una obligación de hacer, es decir,
otorgar el contrato definitivo. En la promesa, el objeto, por
consiguiente, será ejecutar un acto jurídico consistente
en otorgar el contrato definitivo; pero para la validez de
este objeto, dada su naturaleza es- pecialísima, la ley
señala los siguientes requisitos: l.--Contener los elementos
característicos del contrato definitivo. 2.-Limitarse a cierto
tiempo. 3.-0bservar la forma esctita. "Bajo el aspecto
jurídico, el efecto del preliminar -aun cuando el mismo
anteceda a un contrato definitivo- del cual derive una
obliga- ción de entregar (y no de hacer) es siempre el de
dar lugar a una obligación de hacer, o sea de prestarse a la
estipulación del futuro contrato definitivo, esto es,
desplegar una cierta actividad; por lo que, el contrato
preliminar no puede -por definición- ser traslativo o cons-
titutivo de derechos: tan cierto .es esto, que el contrato
preliminar, aunque tenga por objeto bienes inmuebles O
muebles registrados, no está sujeto a transcripción (arg.
art. 2652, n. 2, y 2932). Al regular, aunque sea
fragmentariamente, el contrato preliminar, el nuevo
legislador ha superado implícitamente las objeciones, a su
tiempo formuladas, por una parte de la doctrina, respecto
de esta figura". (Messineo, ob. cit... t. IV, págs. 468
Y469). 3.-Elementos característicos del contrato definitivo.-
Este requisito (o sea, fijar los elementos del contrato
futuro), es esencial y propio de la promesa, en virtud de
que si no se contienen los'elementos del contrato
definitivo, no quedaría identificado el objeto de la misma.
Así como existen reglas generales para la posibilidad física
y jurídica del objeto en los contratos, tenemos normas
especiales para la especificación jurídica del objeto en el
contrato de promesa. Las reglas generales para la
determinación física del objeto, requieren que la cosa
exista en la naturaleza y para la posibilidad jurídica, que
sea determinada o deter- minable y que exista en el
comercio.. Por lo que se refiere al hecho,
30. 31. COMPENDIO DE DERECHO CIVIL es necesario que no
haya una ley de la naturaleza que impida su ejecu- ción,
es decir, que sea posible físicamente y que no exista una
norma iurídica que constituya un obstáculo insuperable
para su realización, es decir, que sea posible
jurídicamente. Estas reglas generales para todos los
contratos que se refieren a prestaciones de cosas o de
hechos, están contenidas en los artículos 1825 a 1828 del
Código Civil vigente: Como la promesa de contrato tiene
por objeto obligaciones de hacer, el hecho jurídico objeto
de la misma debe ser posible y lícito. La posí- bilidad en
general para todo hecho debe ser física y jurídica,
conforme a la regla enunciada, pero además debe haber
una posibilidad jurídica especial para la promesa de
contrato. Esta posibilidad jurídica consiste en que el
contrato contenga los elementos característicos de la
operación definitiva. Si no se estipulan estos elementos, no
habría posibilidad de otorgar el contrato respectivo.
Supongamos que en la promesa de venta simplemente se
dijera: A promete vender a B y B promete comprar, sin
indicar qué se promete y en que precio. No habría una
posibilidad jurí- dica de obligar a "A" a vender, porque no
se sabe qué objeto se obligó a vender, ni en qué precio. En
el artículo 2246 se rc;gula, entre otros, el requisito
mencionado: Artículo 2246: "Para que la promesa de
contratar sea válida debe constar por escrito, contener los
elementos característicos del contrato definitivo y limitarse
a cierto tiempo". Dependerá de cada negocio jurídico
determinar sus elementos ca- racterísticos. En este sentido
conviene recordar que en los contratos existen tres clases
de estipulaciones: esenciales, naturales y accidentales.
"Determinación del contenido.-Está fuera de duda que se
ha de determinar en el contrato preliminar la especie del
contrato que ha de ser otorgada en lo futuro. Mas no es
preciso que se concreten y señalen todos los elementos
esenciales que haya de reunir el contrato futuro, pues
entonces casi todos los contratos preparatorios serían
nulos y perderían su utilidad práctica. Basta con que
exista la posibilidad de la ulterior determinación de esos
elementos, de tal modo que no quede subordinada al
ilimitado arbitrio de una sola de las partes (Coviello, pág.
97)". (José Castán Tobeñas, ob. cit., t. I1I, pág. 342). 4.-
lnexistencia de la promesa por la falta de los elementos
carac- ./erísticos de! contra/O defil1ititJo.--Conforme a las
reglas anteriores: la promesa de contrato no será válida, es
decir, sería nula, si no contiene JaLcaracterísticas del
contrato definitivo. ~in embargo, .a,!!,que la ley emplea e!
término validez, para indicar que la promesa será nula,
cuando-- no contenga las características de! contrato
definitivo, en la doctrina se presenta el siguiente problema:
¿se trata de una inexistencia o de una
31. 32. CONTRATOS 35 nulidad, la que sobreviene cuando el
contrato na reúne las características de la operación
definitiva? En principio puede decirse que hay una in-
existencia desde el punto de vista de que si no se estipulan
esas carac- terísticas, supongamos si se omite indicar el
precio o la casa en la promesa de venta, habrá una
imposibilidad jurídica para obligar al contratante a
vender, y como falta un elemento esencial, el contrato debe
ser inexistente. Por otra parte, no podría quedar
convalidado este COn- trato con el transcurso del tiempo;
podría, sin embargo, ratificarse el contrato supliendo el
requisito omitido y es aquí en donde la doctrina duda para
llevar a sus últimos extremos la noción de inexistencia. Si
en un contrato de promesa de venta se omite el precio y
posteriormente en un contrato adicional se pacta ese
precio, se discute si hay una rati- ficación del contrato
definitivo, de tal suerte que simplemente la promesa esté
afectada de nulidad relativa y se permita la ratificación y la
conva- lidación retroactiva, o si la promesa es inexistente y
la ratificación no podrá surtir efectos en forma retroactiva.
En nuestro concepto, desde el punto de vista estrictamente
jurídico, hay una inexistencia, supuesto que la misma se
presenta cuando el objeto no es posible en sentido jurídico
o físico; es decir, conforme al artículo general se requiere
un objeto que pueda ser materia del acto jurídico. Dice el
precepto: "El acto jurídico inexistente por la falta de
consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no
producirá efecto legal alguno., ," (Art. 2224), En la
promesa, para que exista un objeto que pueda ser materia
del contrato, es necesario fijar los elementos
característicos de la ope- ración definitiva; si no se fijan
esos elementos, no hay objeto posible. Por el contrario, hay
una imposibilidad jurídica para obligar al promitente a
celebrar el contrato definitivo. 5.-Tiempo determinedo.e-Iis
un requisito necesario para la validez de la promesa el
que se refiere a cierto tiempo, pues, no debe vincu- larse
indefinidamente a una persona para sostener una oferta.
Se estima contrario a la libertad jurídica y a la libertad en
general, el contrato de promesa sin sujeción a un plazo,
para vincular permanentemente al promitente. Sería
además antieconómica una promesa indefinida, sobre todo
para celebrar contratos traslativos de dominio. El
promitente que- daria en situación de no poder enajenar la
cosa o actuar libremente para responder de' su promesa
unilateral cuando el beneficiario así lo exigiera.
32. 33. 36 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL r Se presenta
aquí un problema semejante al anterior: ¿cuande se
omite .el tiempo durante e! cual quedaría ligado e!
promitente, e! contrato de promesas es válido, inexistente
o nulo? Ya no se trata de un elemento esencial de! contrato
prometido, de tal manera que no existe una imposibilidad
jurídica para compeler u obligar al promitente a otorgar la
operación definitiva. Si se omite el tiempo y la ley no
exigiera este requisito, no habría una imposibilidad
jurídica, porque en cualquier tiempo podría e! beneficiario
exigir que se celebrara el contrato ofrecido. Hay una razón
más bien de carácter jurí- dico en otro sentido: No coartar
el derecho de libertad en forma indefinida y, además, la
razón económica ya expuesta. Por esto se estima que la
omisión de! término es un requisito de validez y no de
existencia que, por consiguiente, si posteriormente se
señala e! plazo, el contrato queda- rá confirmado en
sentido jurídico, es decir convalidado retroactivamente, y
aquí se desprende la consecuencia de que si entre la fecha
de la promesa y la confirmación Se enajenó la cosa, el
promitente sí queda obligado a los daños y perjuicios,
porque la convalidación operó retroactivamente y ya no
se trata de un caso de inexistencia, como el anteriormente
analizado. 6.-Forma.-Por último, la promesa de contrato
debe, para ser válida, otorgarse por escrito; es decir, se
caracteriza como un contra- to formal en el sentido de que
la inobservancia de la forma origina la nulidad relativa del
acto jurídico. A este respecto existen diversos sistemas
para determinar la forma ;jue debe observar la promesa.
Un primer sistema sostiene que la promesa debe tener las
mismas formalidades que el contrato definitivo; que si éste
requiere para su validez la escritura pública, la promesa
deberá otorgarse también en escritura pública; si requiere
e! documento privado, la promesa podrá extenderse
válidamente en dicho documento, o bien, si el contrato es
consensual, la promesa sería válida verbalmente. Otro
sistema consiste en requerir, como lo hace nuestro Código
Ci- vil vigente, que la promesa siempre conste por escrito,
independientemente de que el contrato definitivo sea
consensual O formal. No se exige Que la Promesa conste
en escritura pública; simplemente en escrito que puede ;er
documento privado o público, de tal suerte que se acept~
-un término medio, porque para los contratos
consensuales definitivos, la promesa es más -formalisfaque
ellos, pues -noobstante. que elcoñrrato - definitivo no
requiere para su validez la forma, la promesa de ese con-
trato sí exige para su validez que conste por escrito; pero
en relación
33. 34. CONTRATOS "--::.- -- -- --o-- ----- 37 con los contratos
definitivos que requieren escritura pública, la promesa es
menos formalista, porque la compraventa de inmuebles
por valor de quinientos pesos o más deberá hacerse
constar en escritura pública, en cambio, la promesa de
venta de inmuebles cualquiera que sea su valor no
necesita de dicha formalidad. Un tercer sistema consiste
en disponer que la promesa es consensual. Este sistema
se rechaza en el orden práctico y en la legislación, por
cuanto que dejaría a la memoria los elementos
característicos del contrato definitivo, y esto sería fuente
inagotable de controversias. ' La forma en la promesa ya
no tiene el contenido sacramental romano, sino el objeto
de seguridad, de firmeza, para evitar controversias inútiles
dejando a las palabras y a la memoria convenciones
esenciales. 7.-Capacidad.-En cuanto a la capacidad, se
discute si en aquellos contratos en que se requiere una
aptitud especial, la promesa exige para el promitente o
para el beneficiario la misma capacidad necesa- ria para el
contrato definitivo; por ejemplo, el extranjero necesita
tener autorización de la Secretaría de Relaciones
Exteriores para adquirir un bien inmueble fuera de la zona
prohibida, es decir, se requiere una capacidad especial
en el extranjero f'ara ese efecto, y se presenta el problema
de saber si podría celebrar una promesa de compra antes
de tener dicho permiso. _ ~ Se discute igualmente si en
aquellos casos en que para vender se requieren
condiciones, también se exigen para prometer en venta. El
tutor necesita autorización judicial para vender los bienes
del pupilo en ciertos casos; no podría otorgar el contrato
defintivo de ventas sin esta autorización, pero ¿puede
otorgar el contrato de promesa de venta? Es decir, ¿la
capacidad para otorgar en venta, es la misma que para
prometer, o bien, la capacidad para el contrato definitivo
es la misma que para la promesa? Estimamos que para la
promesa se necesita sólo la capacidad general; ser mayor
de edad y estar en pleno uso de las facultades men- tales;
que la capacidad especial eS sólo para celebrar el contrato
definitivo; pero que si na se tiene en el momento de
concertarlo, habrá un impedimento jurídico para ello; el
tutor puede prometer en venta a reserva de obtener la
autorización judicial; mas no podrá celebrar la venta
misma, si no llega a obtenerla.
34. 35. 38 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL CAPITULO 111
PROMESA DE COMPRAVENTA l.-Legislación anterior y
vigente.-En e! estudio de la promesa de contrato conviene
hacer especial hincapié en la promesa de venta y en la
perspectiva de compra. Ya hemos analizado las tesis que
confunden la promesa bilateral de venta con e! contrato
definitivo de compraventa, y hemos rechazado esta
identificación que postula e! Có- digo Napoleón y que
aceptan autores franceses e italianos. Desde el punto de
vista del derecho francés o de! derecho italiano hay una
dispo- sición que autoriza a identificar la promesa de venta
con la venta misma. Dice así el artículo 1589 del Código
Napoleón: "La promesa de vender constituirá venta
después de haber convenido mutuamente las dos partes,
respecto de la cosa y del precio". Es por esta razón por la
que en las sentencias del Tribunal de Casación en Francia
Se sostuvo la tesis de que hasta que se acepta la promesa
unilateral de venta, se trasmite la propiedad de la cosa al
aceptante. En nuestra legislación, desde el Código de 1870
no existe esa identificación; pero sí se consagró una
disposición especial para la promesa. En nuestros Códigos
anteriores no sé reglamentó el contrato de promesa en
general; sólo un artículo reglaba la promesa de
compraventa. Decía el artículo 2819 del Código anterior:
"Para que la simple promesa de compraventa tenga efectos
legales, es menester que se designe la cosa vendida, si es
raíz O mueble no fungible. En las cosas fungibles bastará
que se designe e! género y la cantidad. En todo caso debe
fijarse e! precio". Como en el Código de 1884 no se
reglamentaba la promesa en general, pero sí la promesa de
compraventa, se aceptó dentro de las reglas de la
autonomía de la voluntad (y el principio de que todo lo que
no está prohibido está permitido, es decir, que todo lo que
no es ilícito puede ser objeto de contratación), la existencia
de la promesa de contrato' en general, así como que ésta
debería revestir la misma forma que la de! contrato
definitivo, ante la falta de una disposición especial que
regl!lmentara este punto. Planiol y Ripert, ob. cit., Los
Contratos Civiles, t. X, págs. 184 y 185. - -- -- En e! Código
Civil vigente ya neo ha· sido necesario regular de manera
especial la promesa de venta como lo hacía e! Código
anterior,
35. 36. CONTRATOS 39 pues las disposiciones generales
contenidas en los artículos 2243 a 2247 para todos los
contratos preparatorios, nos permiten resolver las cues-
tiones principales que origina la promesa de venta. Desde
luego debemos decir que en nuestra legislación vigente
existe tanto la promesa unilateral de venta o de compra,
como la promesa bilateral de compraventa. Para afirmar
esto aplicamos en sus términos el artículo 2244 que dice
así: "La promesa de contratar o sea el contrato preliminar
de otro puede ser unilateral o bilateral". En el Código en
vigor la promesa bilateral de compra y venta no se
confurlde con el contrato definitivo de ese nombre, pues
sólo crea obligaciones de hacer, consistentes en celebrar
en el futuro dicho contrato. En nuestro derecho no es
aceptable la tesis de Planiol según la cual la promesa de
venta es una convención esencialmente unilateral, pues ya
hemos expresado las razoCles que existen de acuerdo con
nuestro Código Civil vigente tanto para rechazar ese punto
de vista, cuanto para no acep- tar las interpretaciones que
en el derecho español hacen respectivamente Sánchez
Román y Valverde, no obstante que el artículo 1451 del
Código Civil español no coincida con e! 1859 de! francés.
Problema distinto es el relativo a considerar, como lo hace
Planiol, la situación jurídica que se presenta cuando el
beneficiario de la promesa de venta consiente inme-
diatamente en comprar, pues si su aceptación es
consecutiva a la promesa, es claro que no tuvo en realidad
vida el contrato preparatorio dado que carecería de objeto
una promesa que tuviese simplemente una duración
instantánea; pero si mediase por ejemplo un cierto lapso
que puede ser de horas o de días, de tal suerte que se
hiciere la promesa y e! beneficiario aceptara momentos
después, como puede ocurrir en las grandes transacciones
que se celebran en la bolsa, estaríamos en presencia de
una promesa de venta que después dio origen al contrato
definitivo, tal cosa pasaría si durante una hora se
mantuviese la oferta de venta de algodón o cereales en
favor de cierta persona, la cual si no se comprometía de
inmediato a comprar, pero aceptaba la oferta, habría
celebrado una promesa unilateral de venta; en cambio, si
aceptaba adquirir una hora des- pués, habría celebrado
una promesa bilateral de compra y venta. Por estas
razones creemos que en nuestro derecho sí es correcto
decir: prometo vender ... prometo comprar, siendo
además frecuente emplear estas expresiones en contra de
lo que afirma Planiol. José Castán Tobeñas, ob. cit., t. I1I,
págs. 346 a 348. 2.-Inctlmplimiento.-En la promesa de
compraventa se presenta un problema especial para el
caso del incumplimiento. Bien sea en la
36. 37. 40 COMPENDIO DE DEREOiO OVIL promesa
unilateral de venta o en la bilateral de compra y venta, se
ha discutido si comete un delito e! promitente cuando,
faltando al cumplimiento de su promesa, vende la cosa
de tal manera que posteriormente no podrá otorgar el
contrato definitivo. Desde un punto de vista general se
quiso argumentar diciendo que comete el delito de fraude
e! que dispone de una cosa a sabiendas de que. no puede
hacerlo, y que e! promitente dispone de una cosa de su
propiedad a sabiendas de que no debe hacerlo, porque la
ha comprometido para una compraventa futura. Esta
interpretación a la luz de una norma penal, olvida la
naturaleza jurídica del precontrato. En éste se originan
exclusivamente obligaciones de hacer y no de dar. Desde
el punto de vista civil, el incumplimiento del contrato
preliminar de compraventa, es un caso de incumplimiento
de una obligación de hacer, que sólo da lugar a la acción
de cumplimiento cuando éste es posible, si es que la cosa
aún se conserva en poder de! vendedor, o bien, a la acción
de daños y perjuicios. Como en la hipótesis que se analiza
la cosa no se encuentra ya en poder del promitente, e!
incumplimiento da lugar auna acción de daños y
perjuicios; no hay fraude, porque no hubo trasmisión de
propiedad por virtud de la promesa unilateral o bilateral de
compraventa; y. por lo tanto, tampoco existió una
disposición indebida por parte del promítente, quien aún
era dueño de la cosa cuando la enajenó, a pesar de la
promesa aceptada. El Código Penal indiscutiblemente se
refiere al caso en que se ha adquirido un derecho
determinado sobre la cosa, lo cual no ocurre en la promesa
de compraventa, en la que no tiene el contratante ni
derecho real, ni facultad directa respecto de la cosa. El
Código Civil vigente contiene una disposición general para
el caso de incumplimiento de cualquier promesa,
concediendo las dos acciones que normalmente se
otorgan para todo incumplimiento, es decir: la acción de
cumplimiento para obtener la ejecución forzada, que en e!
caso consiste en que el juez firme en rebeldía del
promitente e! contrato de promesa definitivo, o bien, exigir
el pago de daños y perjuicios, cuando opte e! acreedor
por esa acción. En el caso de reclamar e! cumplimiento
puede exigirse también el pago de daños y perjuicios
moratorios; cuando se opta por la rescisión, procede el
pago de daños y perjuicios compensatorios y,
además.jmoratorios por e! retardo imputable al deudor.
Dice el artículo 2247: .. -,"-Si el promitente rehusa firmar
los documentos necesarios..para dar forma legal al
contrato concertado, en su rebeldía los firmará el juez;
salvo e! caso de que la cosa ofrecida haya pasado por título
oneroso a la propiedad de tercero de buena fe, pues
entonces la promesa quedará
37. 38. CONTRATOS 41 sin efecto, siendo responsable el que
la hizo de todos los daños y perjuicios que se hayan
originado a la otra parte". En la primera parte tenemos la
acción de cumplimiento; en la últi- ma, está resueIto el
problema que se planteaba bajo el Código anterior y que
ante la falta de una disposición terminante, se pretendía
encontrar una sanción penal para el'incumplimiento de la
promesa de venta. Messineo, ob. cit., t. IV, pág. 469. El
Código actual con toda claridad dice que la promesa
quedará sin efecto cuando la COsa ofrecida haya pasado
por título oneroso a la propiedad de tercero de buena fe y
que entonces el beneficiario tendrá única- mente la acción
de daños y perjuicios. No dice el artículo 2i47 qué, su- -
cede cuando la COsa ha pasado a poder de un tercero que
la adquiere con conocimiento que hay una promesa
concertada respecto a la misma, es decir, cuando haya
mala fe. Como el precepto expresamente requiere la buena
fe del tercero, nos da a entender que para el caso de mala
fe, la adquisición será con fin ilícito y, por consiguiente,
afectada de nulidad absoluta.. El beneficiario tendrá
entonces acción contra el tercero para exigir la nulidad de
su adquisición, es decir, del contrato por el cual adquirió,
y una vez obtenida la nulidad y restituida la cosa al
patrimo- , nio del promitente, podrá exigir el cumplimiento
efectivo de la promesa, para que se otorgue y 'se firme en
rebeldía, en su caso, el contrato definitivo. PIaniol y Ripert,
ob. cit., Los Contratos Civiles, t. X, págs. 190 a 192. 3.-
Presraciones a que se tiene derecho en el caso de
incumplimien- to del contrato preliminar.-Expresamente el
artículo 2247 del Código Civil vigente faculta al
perjudicado por el incumplimiento de la promesa, para
exigir que se celebre el contrato definitivo, que en su
rebeldía firmará el juez. Es decir, se admite que el juez
sustituya al incumplido y exprese por él su voluntad para
celebrar el contrato prometido. Al efecto, dicho precepto
dice: "Si el promitente rehusa firmar los documentos
necesarios para dar forma legal al contrato concertado, en
su rebeldía los firmará el juez; salvo el caso de que la cosa
ofrecida haya pasado por título oneroso a la.propiedad de
tercero de buena fe, pues entonces la promesa quedará
sin efecto, siendo responsable el que la hizo de todos los
daños y perjuicios que se hayan originado a la otra parte".
38. 39. 42 COMPENDIO DE DERECHO CIVIL Es aplicable a
nuestro derecho la interpretación que hace Chiovenda en
su monografía "Delia azione nascente del contratto
preliminare", En efecto, dice así Francisco Degni al
comentar la tesis de Chiovenda: "Una especial atención
merece la doctrina Chiovenda, desarrollada sobre todo en
su monograjía "Delia azione nascente del contralto pre-
liminare". Dicho autor, partiendo del concepto de la
sentencia llamada constitutiva, afirma 'lue no se trata de
constituir con la sentencia el contrato definitivo: se trata
de hacerlo en su defecto. La sentencia no será constitutiva
por'lue constituye el contrato, sino por'lue consituye direc-
tamente el derecho a 'lue .se tiende, así, por ejemplo, la
propiedad, como sucede en la sentencia-de adjudicación.
El Estado, actuando en el proceso su propia voluntad,
prescinde lo más posible de la voluntad del particular; se
incauta de sus bienes, lo desposee de cosas, destruye sus
actos ilegales, todo contra su voluntad. El Estado en e!
proceso, 'lujere por su propia cuenta, a despecho del
particular, y sustituye la actividad ajena, solamente en el
sentido de que obtiene con la actividad propia, resul- tados
económicos y jurídicos, 'lue por regla general hubieran
podido obtenerse con la actividad del obligado. Esta
tendencia del proceso a dar cuanto más es posible dar al
acrée- dar -continúa Chiovenda-e-, encuentra límites,
límites de derecho, e imposibilidad de hecho, Los límites
jurídicos se manifiestan particularmente en la posibilidad
o admisibilidad de los medios ejecutivos, La infungibilidad
de la prestación, ciertamente es una imposibilidad de he-
cho, pero no se trata de infungibilidad jurídica por'lue el
efecto jurídico del acto de voluntad puede conseguirse de
otro modo. La autonomía de la voluntad no entra aquí,
porque ese principio tiene una amplia esfera de aplicación
en el campo de la constitución de los derechos, ninguna en
el del cumplimiento. Del contrato preliminar de
compraventa nace, ciertamente, en primer lugar, un
derecho tendente a la prestación de un acto de voluntad
de! obligado, a favor de aquel 'lue ha prometido comprar
y contra aquel 'lue se ha obligado a vender: mas en el caso
de incumplimiento de esa obligación, surge a favor del
promitente un derecho encaminado al efecto jurídico que
constituye la finalidad de la pro- /mesa, esio es, el derecho
a la propiedad; y este derecho será actuado por vía de
acción.'. Esta doctrina sutil y aguda del insigne
procesalista italiano, no puede acogerse. Por mucho 'lue se
quiera ampliar el concepto de la fun- dación del Estado -en
el proceso, ésta-no puede superar los límites-esta- - ,
blecidos por la voluntad de las partes en la constitución de
una determinada relación jurídica,
39. 40. CONTRATOS 43 Es verdad que actuando el Estado en
el proceso su voluntad sustituye ésta a la voluntad de la
parte reacia, pero sólo en cuanto y por cuanto existe ya
perfecta una determinada relación jurídica. La
adjudicación de los bienes al acreedor expropiante contra
la voluntad del deudor, encuentra su razón de ser en el
derecho que corresponde al acreedor sobre todos los
bienes de su deudor, y particularmente sobre aquellos que
constituyen una garantía real, entendiéndose que si el
deudor no cumple espontáneamente su obligación, pc:lrá
ser constreñido de modo específico, con la ejecución
coactiva de sus bienes, que le serán transferidos con el
concurso de la voluntad del Estado". (Francisco Degni, la
Compra- venta, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1957, págs. 39 y 40). JURISPRUDENCIA
DEFINIDA HASTA LA FECHA 4.-Comprat'ema a plazo,
titulada promesa de venta.-Son verdade- ras ventas a
plazo, aun cuando se les titule en el contrato de promesa
de venta; aquellas en que se enajena un predio cuyo valor
se debe cubrir en diversos abonos, y en que se estipula
que las contribuciones serán pa- gadas, desde luego, por el
comprador, y que al acabarse de pagar el pre· cio se
otorgará la escri tura pública relativa, entrando el
comprador en la posesión de la finca, en el momento de
celebrarse el contrato; siendo entonces de aplicarse el
artículo 2899 del Código Civil del Distrito Federal y
Territorios de 1844, que permite al comprador pagar aun
después de expirado el término, mientras no se haya
constituido en mora, por virtud de un requerimiento, y que
si éste se ha hecho, el juez debe concederle nuevo término.
(Ultima compilación editada en 1965, Cuarta parte, Vol. 1,
tesis 109, pág. 327). S.-Promesa de rettla.-Mediante la
promesa de venta no se trasmite el dominio de la cosa,
pues en ella sólo se consigna una obligación de hacer,
consistente en la celebración del contrato definitivo.
(Compi- lación citada, Cuarta parte, Vol. IlI, tesis 271, pág.
806). 6.-Promesa de renl".-La promesa de venta constituye
un contrato preparatorio del de compraventa, que obliga a
las dos partes contratantes; contrato que, si bien na
trasmite la propiedad, sí engendra derechos y obli-
gaciones para las partes que en él intervienen, y, por
tanto, el derecho formal, no simplemente posible. por
parte del vendedor, para exigir del comprador quc se lleve
a caba el contrato. (Compilación citada, Cuarta parte, Vol.
IIJ, tesis 272, pág. 812).
40. 41. 44 COMPENDIO DE DERECHO OVIL . 7.-
·Comprat'e11la.-El artículo 2300 de! Código Civil para e!
Dis- trito Federal concede al vendedor el derecho de pedir
la recisión de! contrato en e! caso en que e! comprador no
pague e! precio, facultad que también le otorga e! artículo
1949 de! Ordenamiento en cita. Este último dispositivo
también faculta al perjudicado a pedir la resolución. Aún
en e! caso en que primeramente hubiese optado por el
cumplí. miento, siempre y cuando éste resultase
imposible; de ahí pues, que en el caso de que e! vendedor
reciba alguna cantidad de dinero a cuen. ta del precio con
posterioridad a la fecha en que se debía cumplir con tal
obligación no procede la rescisión por ese incumplimiento,
sino que se demuestre que fue imposible e! cumplir con el
contrato, precisa. mente porque ante la disyuntiva que
tenía el perjudicado de solicitar e! cumplimiento de!
contrato o su rescisión optó por la primera, razón por la
cual tácitamente se decidió por una de ellas y, en
principio, re. nunció a la otra. Amparo directo 1231/78.-
Francisco José Philiberth M.-l1 de julio de 1979.-
Unanimidad de 4 votos.-Ponente: J. Ramón Palacios
Vargas.--Secre· tario: Carlos González Zárate. ' Informe
1979.-Tercera Sala. Núm. 17. Pág. 16. 8.-Comprat1el1ta
con reserva de dominio, carácter de la POJ&...vJ1 del
comprador en caso de,-Si bien es cierto que e! artículo
2315 de! Cédigo Civil para el Distrito Federal equipara al
comprador con reser. va de dominio que recibe el bien
enajenado con e! arrendador, también lo es, que ello no es
más que una comparación que permite al juzgador aplicar
las reglas de! arrendamiento a los casos en los cuales se
res. cindió la compraventa, pero no puede tener e! alcance
de desvirtuar la naturaleza de propietario condicional que
tiene el adquirente mientras no satisface e! precio o no. se
rescinde la venta y darle el .carácter de arrendador que no
tiene, por la sencilla razón de que entre vendedor y
comprador no se estipuló un contrato de arrendamiento
sino una venta, cuyos pagos se aplican al precio y no a
una renta o alquiler. Amparo directo 4558/78.-Margarita
GonzáJez Rubio.-28 de septiembre de 1979.-Unanimidad
de 4 votos.-Ponente: J. Ramón Palacios Vargas. Se-
cretario: Carlos Gonzálea Záratc. .~ Informe 1979. Tercera
Sala. Núm. IR. Pág. '7~,= 9.-Compr,wenla con reserra de
dominio, IlIgar para el pago del ··preciO en la.=--Si no se
señaló en e! contrato el lugar de pago del saldo, éste debe
hacerse, de conformidad con los artículos 2293, 2294,
2082, 208'3 Y 2084 del Código Civil del Distrito Federal, en
e! lugar en que
41. 42. CONTRATOS la cosa se entregó, o sea en e! lugar en
que se encuentra ubicado e! inmueble objeto de lo
compraventa, y si e! acreedor no demuestra ha. ber
ocurrido a ese lugar a cobrar y que se le haya negado e!
pago, el deudor no puede incurrir en mora, y por lo mismo
tampoco tiene obli, gación alguna de efect';!ar
consignación alguna de! saldo. Amparo directo
5148/75.~Roger Orellana Gallardo.~7 de febrero de 1977.-
5 votos.-Ponente: J. Ramón Palacios Vargas. Precedentes:
Sexta Epoca:. Volumen LXXXV. Cuarta Parte, Pág. 30.
Volumen CVIII, Cuarta Parte, Pág. 78. Semanario Judicial
de la Federación. Séptima: Epoca. Volúmenes 97-1.02.
Cuarta Parte. Enero-junio 1977. Tercera Sala. Pág. 41. lO.-
Compraventa en abonos, rescisión del contrato de efectos
res. pecto al pago de una renta.~Si al comprador le es
entregada por el vendedor la posesión de! inmueble motivo
de la operación, como e! uso no es una prestación que se
pueda restituir. la ley tradujo esa restitución en el pago de
una renta, pero no en atención a una simple apreciación
subjetiva o presuncional de las partes contratantes. sino al
valor efecti. vo de la prestación recibida; por eso la
exigencia de que e! monto de la renta que deba pagar e!
comprador sea fijado por peritos y no arbi. trariamente por
las partes. En tales circunstancias. no puede ser con-
denado e! comprador al pago de la renta fijada de
antemano por los contratantes, ya que e! comprador tiene
derecho irrenunciable a que su monto se fije por peritos.
Amparo directo 446/74.-María del Carmen Garrido de
Casrellanos.c-c-zc de enero de1976.-Unanimidad de 4
votos.c.-Ponenre: J. Ramón 'Palacios Vargas. Semanario
Judicial de la Federación. Séptima Epoca: Volumen 85.
Cuarta Parte. Enero 1976. Tercera Sala. Pág. 15. n.-
Compral'enta. Entrega 1ue la vendedora hace del inmueble
vendido) como medio para Conservar expedita Sil acción
de rescisión de l".-EI artículo 1949 de! Ordenamiento
citado, estatuye: "La facultad de resolver las obligaciones
se entiende de implícita en las recíprocas, paFa el caso de
que uno de los obligados no cumpliere lo que le
incumbe ... '': precepto que explica que si la vendedora se
allanó a cumplir con la entrega de! inmueble, no obstante
haber recibido el pago
42. 43. 46 COMPENDIO DE DERECHO OVIL inicial con un
déficit de cuarenta y cinco mil pesos, el hecho segura.
mente se devió al deseo de conservar expedita su acción de
rescisión, puesto que, como es sabido, quien no cumple,
no tiene derecho de exigir de la otra parte el cumplimiento.
Amparo directo 1100/79.-0felia Molina de González.-17 de
octubre de ¡ 979.-5 votos.-Ponente: J. Alfonso Abitia
Arzapalo.-Secretario: Pedro Elías Soto Lara. Informe 1979.
Tercera Sala. Núm. 19. Pág. 17. 12.-Comprat'e>JIa, la
forma 110 es elemento constitutivo de la.- Al lado de los
'documentos constitutivos o ad solemnitatem, existen los
declarativos o ad probationem, y mientras que los
primeros son aquellos sin los cuales el acto jurídico que en
ellos se hace constar no puede nacer y se dice que son
constitutivos del acto mismo, como acontece vervigracia
tratándose del acto de matrimonio, de la letra de cambio,
del cheque, etc., en cambio, los segundos, ciertamente
sirven para la demostración del acto o contrato que
contengan, pero no excluyen la prueba de ese acto o
contrato por otros medios entre las partes, como sucede
precisamente tratándose de la compraventa, puesto que no
es en ella la forma elemento de constitución. aunque
puede serlo para su eficacia respecto de terceros, y tan no
es la forma elemento de consti. tución en la compraventa,
que inclusive cuando exige la ley que el con. trato se
otorgue en escritura pública, la ineficacia se purga, a
pesar de la inobservancia de la forma, cuando
voluntariamente lo cumplen los que lo celebren. Quinta
Epoca: Amparo directo 5169/55.--Guillermo Francisco
Macías.-Unanimidad de 4 votos. Tomo CXXX, Pág. 235.
Séptima Epoca: Amparo directo 3247/69.-José Galindo
Fragoso y Amelia Esparza de Ga- lindo.-Unanimidad de 4
votos. Volumen 20, Cuarta Parte, Pág. 13. Amparo directo
5946/73.-Elías Naime Nemer.-Unanimidad de 4 votos.
Volumen 78, Cuarta Parte, Pág. 18. Amparo directo
4407/74.-Fraccionadora y Constructora de Acapulco, S.
A.-5 votos. Voiumen 88, Cuarta Parte, Pág. 29. Amparo
directo 4406/74.--Fracrionadora y Constructora de
Acapulco, S. A.-5 votos. o. o Volumen 88, Cuarta Parte,
pág. 29. Semanario Judicial de la Federación. Séptima
Epoca. Volumen 90. Cuarta Parte. Junio 1976. Tercera
Sala. Pág. 59.
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