Estudio de la sentencia 25920 Corte Suprema de Justicia, Sala de

casación penal.

Temas más sobresalientes y aclaraciones:

Marco jurídico conceptual relativo al proceso de

descubrimiento probatorio
Es de la esencia del sistema acusatorio colombiano, el descubrimiento probatorio, que consiste en
que la Fiscalía y la defensa suministren, exhiban o pongan a disposición de la contraparte todas las
evidencias y elementos probatorios de que dispongan; y anuncien todas las pruebas cuya práctica
solicitarán para ser llevadas a cabo en el juicio oral, para respaldar su teoría del caso.

El descubrimiento probatorio participa en modo significativo del talante adversarial de los

sistemas acusatorios, entre ellos el colombiano, cuya caracterización de proceso de partes no es
absoluta, según lo ha difundido prolijamente en la jurisprudencia y la doctrina.

Sobre aquella institución procesal -el descubrimiento probatorio- el tratadista colombiano

GUERRERO PERALTA, en su texto sobre Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso
Penal, anota lo siguiente:

“El ‘descubrimiento’ ha sido un instituto propio del proceso angloamericano

y en realidad su introducción en el proceso penal es reciente, pues los datos
históricos informan que sólo hasta los años sesenta aparece en la discusión
doctrinal de los Estados Unidos de América. El ‘discovery’ intenta facilitar a
las partes la adquisición del conocimiento de las fuentes elementos de prueba
que posee cada una de ellas para el concreto desarrollo del juicio oral. Su
objetivo se cifra en evitar que se introduzcan pruebas en sede de juzgamiento
sobre las cuales no se pueda conformar un contradictorio adecuado, sobre
todo para el acusado, que se presenta en desventaja frente a la Fiscalía que
ha contado con todas la prerrogativas y medios para investigarlo. Por lo
tanto es un medio de equilibrio entre las partes para un correcto ejercicio del
contradictorio y obviamente del derecho a la defensa.”
GUERRERO PERALTA, Oscar Julián. Fundamentos Teórico Constitucionales del Nuevo Proceso
Penal. Ediciones Nueva Jurídica. 2ª Edición. Bogotá, 2007. Pág. 292.
El descubrimiento probatorio se relaciona directamente con los principios que a continuación se
mencionan y cuya vigencia reafirma:

i) Debido proceso, de rango constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y

administrativas, que incluye para el sindicado el juzgamiento con la observancia de la
plenitud de las formas del juicio, el derecho de presentar y controvertir pruebas, la
defensa por un abogado; y a la exclusión las pruebas obtenidas con violación del
debido proceso.
ii) Igualdad, en tanto corresponde a los servidores judiciales hacerla efectiva para los
intervinientes en desarrollo de la actuación. Se concreta en la denominada igualdad de
armas, consistente el derecho que tiene la defensa de conocer las evidencias y
elementos probatorios que la Fiscalía utilizará para la acusación; y a la vez, el derecho
que asiste a la Fiscalía para conocer de cuáles evidencias y elementos probatorios se
servirá la defensa; con la finalidad de que puedan desempeñarse en el mismo plano o
nivel.
iii) Imparcialidad, que impone a los Jueces el imperativo de establecer con objetividad la
verdad y la justicia, siendo indispensable para ello que el Juez de conocimiento asuma
una actitud positivamente dirigida a que el descubrimiento probatorio sea lo más
completo posible.
iv) Legalidad, en cuanto el descubrimiento es uno de los parámetros que condiciona la
pertinencia y el decreto de la prueba por parte del Juez; y por la necesidad de
observar las formas propias del juicio.
v) Defensa, pues el imputado y con mayor razón el acusado, tiene derecho a solicitar,
conocer y controvertir las pruebas, disponiendo para ello de un tiempo razonable y de
medios adecuados para la preparación de la defensa.
vi) Lealtad, bajo el entendido que todos los que intervienen en la actuación tienen el
deber de obrar con buena fe. Implica que el descubrimiento probatorio se haga en
forma completa e integral, para evitar que la contraparte sea sorprendida con
evidencias y medios probatorios que no pudo conocer con razonable antelación.
vii) Contradicción, en cuya virtud, las partes tendrán derecho a conocer y controvertir las
pruebas, así como a intervenir en su formación.
viii) Objetividad, que obliga a la Fiscalía a adecuar su actuación a un criterio transparente,
ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la Constitución Política y la ley.
De ahí que el descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía debe incluir aquellas
que pudieren resultar favorables a la defensa.

Es preciso tener en cuenta que la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo ni
contraprueba (numeral 8°, artículo 125 de la Ley 906 de 2004). Sin embargo, cuando el defensor
pretenda hacer valer pruebas en el juicio, queda sujeto a la obligación del descubrimiento íntegro
y oportuno de las mismas.
El descubrimiento probatorio por parte de la Fiscalía es un deber de estirpe Constitucional. El
último inciso del artículo 250 de la Carta, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 03 de
2002, que introdujo el sistema acusatorio, expresa:

“En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus

delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos
los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los
que le sean favorables al procesado.”

De otro lado, como se verá, tres son los momentos procesales básicos –pero no los únicos- que se
relacionan primordialmente con el descubrimiento probatorio: i) cuando el Fiscal remite al Juez el
escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337
ibídem); ii) dentro de audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); y iii) en
desarrollo de la audiencia preparatoria (artículos 356 y 357 ibídem).

Y se dice que las anteriores fases procesales no son las únicas aptas para el descubrimiento
probatorio, toda vez que, por excepción, el Juez tiene la facultad de autorizar un descubrimiento
posterior, preservando siempre la garantía de contradicción y con el tiempo que razonablemente
estime necesario. Tal eventualidad se presenta, por ejemplo, en los siguientes casos:

i) Cuando se acredita que la falta de descubrimiento obedeció a causas no imputables a

la parte que quiere hacer valer la prueba (artículo 346 ibídem).
ii) En el evento en que una persona o entidad diferente a la Fiscalía es la que tiene
físicamente o dispone de la evidencia o elemento probatorio; tal el caso de los
organismos que cumplen funciones de policía judicial (entre ellos: Procuraduría
General de la Nación, Superintendencias y Contraloría General de la República); el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y oficinas de peritos.
iii) Si ocurriere que durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material
probatorio y evidencia física “muy significativo que debiera ser descubierto”, tiene el
deber de ponerlo en conocimiento del Juez, quien “oídas las partes y considerando el
perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio,
decidirá si es excepcionalmente admisible o si bebe excluirse esa prueba” (inciso final
del artículo 344 ibídem).

En cumplimiento de su deber funcional, la Fiscalía está obligada anunciar desde el escrito de

acusación, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral
(artículo 337, numeral 5), el cual deberá contener: una relación de los hechos, las pruebas
anticipadas –si las hubiere, los datos para la localización de los testigos de cargo y de descargo, los
datos para la ubicación de los peritos, los documentos que pretenda aducir con los respectivos
testigos de acreditación; y además, los elementos que pudieren resultar favorables al acusado.

Momentos procesales para el descubrimiento:

-El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en
la audiencia de formulación de acusación (artículo 344 ibídem); donde las partes deben colaborar
decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo
caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los
intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del
juicio en condiciones constitucionales y legales.

- La audiencia preparatoria es otro de los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio,

que había iniciado propiamente en la audiencia de acusación.

En la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el Juez vuelve a cumplir un papel
trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio, pues el funcionario judicial debe
intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i)
concederá a las partes la oportunidad de manifestar sus observaciones al respecto, “en especial, si
el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado
incompleto”; ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia
física; iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán
valer en la audiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalía y la defensa
expresen si harán estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podrá disponer que se
exhiban los elementos materiales probatorios y la evidencia física durante la audiencia
preparatoria, con el único fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazará los
descubrimientos incompletos.

Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibición, en la audiencia

preparatoria, de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a la
parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibición. De ahí que,
bajo ciertas circunstancias, un descubrimiento probatorio podría reputarse completo con la
enunciación o puesta a disposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin la
exhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya
los conoce, ya cuenta con ellos, o no hace manifiesto algún interés especial.

Se ha venido destacando la palabra “suministrar” que forma parte de la redacción de los textos
constitucional y legal, en el sentido que, en el proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscalía
suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.

El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o

dar, o poner en las manos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales
probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a
extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recursos o dilatación del
juzgamiento, siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines
constitucionales del proceso penal.
Algunos lineamientos normativos y conceptuales sobre la prueba
documental.

Tienen la calidad de evidencia documental las filmaciones, grabaciones y fotografías que registran
los hechos delictivos al mismo tiempo en que están ocurriendo; y como tal deben sujetarse a las
reglas de la evidencia y a la normatividad procesal penal relativa a los documentos.

El artículo 425 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) adopta una presunción de
autenticidad para amparar, entre otros, a los documentos públicos, las publicaciones periódicas de
prensa o revistas especializadas; y a aquellos documentos sobre los cuales se tiene conocimiento
cierto sobre la persona que los ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o
producido por algún otro mecanismo. Esa presunción admite prueba en contrario a cargo de la
parte que pretenda desvirtuarla.

La autenticidad del documento es una calidad o cualificación del mismo cuya mayor importancia
reluce al ser tomado como ítem de su valoración o asignación de mérito, después que se ha
admitido o incorporado formalmente como prueba en la audiencia pública.

Lo anterior no obsta para que dicho factor de mérito o valor suasorio –la autenticidad- se impugne
con anticipación –en alguna de las audiencias preliminares o en la audiencia preparatoria, por
ejemplo- con el fin de impedir que llegue a admitirse o decretarse como medio de prueba; y en
caso tal, su rechazo ocurrirá, no por motivos de ilegalidad, sino porque de ante mano se sabría que
ese medio probatorio va a resultar inepto o inane para la aproximación racional a la verdad.

Frente a los documentos amparados con presunción de autenticidad, la parte interesada en

desvirtuar esa presunción tiene la carga de demostrar que no son auténticos, acudiendo a su vez a
cualquiera de los medios probatorios admisibles. El silencio deja esa presunción incólume.

Es ideal que en el juicio oral sólo se debata con relación a documentos auténticos; y para ello,
además de las presunciones, la Ley 906 de 2004 contiene en el artículo 426 varios métodos para
establecer la autenticidad; especialmente si se trata de documentos privados.

-El primer método consiste en el reconocimiento por la persona que lo ha elaborado, manuscrito,
mecanografiado, impreso, firmado o producido. Para el efecto, dicha persona tendría que acudir a
la audiencia y aceptar que es el creador del documento, que deberá exhibírsele.

- El segundo método consiste en el reconocimiento por la parte contra la cual se aduce, como
ocurriría si el Fiscal presenta un contrato que pretende hacer valer como prueba de cargo, y el
acusado admite ser su creador. Éste se tendrá como auténtico.

La realidad enseña que los procesos penales no discurren en términos tan ideales, sino más
complejos y a menudo deben sortearse plurales vicisitudes; por ello, la Ley 906 de 2004 prevé
otros métodos para reputar un documento auténtico, a saber: mediante informe de experto en la
ciencia específica de que trate ese documento; y “mediante certificación expedida por la entidad
certificadora de firmas digitales de personas naturales o jurídicas.”
Como en todos los casos, ese sentido de la autenticidad se pregona de la procedencia u origen del
documento; pues su contenido, y la correspondencia de dicho contenido con la realidad, cuando
fueren objeto de controversia, deberán verificarse a través de los medios probatorios normales.

Es decir, un documento no necesariamente tiene eficacia probatoria para desvirtuar la presunción

de inocencia, por el solo hecho que pueda considerarse auténtico por su origen o procedencia. Esa
problemática, la del valor demostrativo de su contenido, se discutirá con el conjunto de pruebas y
corresponde al juez decidir en sana crítica.

Si al interior del proceso penal el documento no se autentica por ningún método y la parte contra
la cual se aduce impugna su credibilidad, corresponderá al Juez decidir la objeción en sana crítica y
con apoyo en los demás medios probatorios de que disponga. Si el asunto quedare reducido a la
estimación del poder suasorio del documento por su contenido, la decisión de mérito se adoptará
en la sentencia.

Si a la audiencia pública se hace comparecer al supuesto autor de un documento y éste lo rechaza

como propio, se genera así la impugnación sobre la autenticidad de ese documento, surgiendo la
posibilidad de utilizar otros medios probatorios para acreditar su autenticidad. Se verifica así que
se trata, una vez más, de un asunto atinente a la valoración del documento en sana crítica como
medio de prueba y no a la legalidad del decreto o práctica de dicha prueba.

Frente a los documentos privados: que se llevan a juicio, elaborados por la parte que los aduce o
por un tercero, con la finalidad de hacerlos valer en perjuicio de la contraparte, pueden ocurrir
tres situaciones: i) Que la parte contra la cual se aducen los acepte como auténticos; en este caso
el tema no tiene discusión y el mérito que pudiere concederse al contenido del documento se
determina en la sentencia. ii) Que la parte contra la cual se aducen impugne su autenticidad; en
este evento puede utilizarse cualquier medio probatorio o método adicional para dirimir el punto
dentro del mismo debate. iii) Que la parte contra la cual se aducen guarde silencio, hipótesis en
que la autenticidad como tema especial no tiene discusión y todo queda reducido al aspecto
valorativo o persuasorio de los documentos.

De todas maneras, que un documento privado o público se asuma auténtico, no significa que
necesariamente tenga eficacia probatoria por su contenido. Su fuerza o poder demostrativo sólo
podrá determinarse en concreto con el análisis que en sana crítica haga el Juez de conocimiento.

-Las filmaciones, grabaciones de voz, álbumes fotográficos y registros de otra índole que hagan los
servidores públicos en ejercicio de sus funciones, tienen el carácter de documentos públicos. Se
presumen auténticos; y quien impugne su autenticidad corre con la carga de demostrar lo
contrario hasta desvirtuar dicha presunción.

Los videos obtenidos con las cámaras que la Policía Nacional o los órganos de inspección, vigilancia
y control colocan en sitios estratégicos son documentos públicos, que se presumen auténticos; y
su debido aporte en calidad de prueba se satisface con la cadena de custodia y la acreditación.
- Las filmaciones, grabaciones de voz, álbumes fotográficos y registros de la misma naturaleza
confeccionados por terceros o personas particulares, son documentos privados y en materia de
autenticidad respecto de ellos son pertinentes los comentarios anteriores.

- Las filmaciones, grabaciones de voz, álbumes fotográficos y registros de la misma naturaleza que
se utilicen o reproduzcan en “publicaciones periódicas de prensa o revistas especializadas”,
también se presumen auténticos, según lo indica un entendimiento axiológico del artículo 425 del
Código de Procedimiento Penal.

En el uso cotidiano referente a los medios de comunicación social masiva, la expresión “prensa”
no alude exclusivamente a lo que pudiera hacerse físicamente en la máquina impresora cuya
invención se atribuye a Gutemberg.

Luego, cuando el artículo 425 del Código de Procedimiento Penal ampara con presunción de
autenticidad las publicaciones de prensa, extiende esa presunción a las publicaciones que se hagan
en ejercicio de la actividad periodística, diarios escritos, semanarios, revistas, emisiones radiales y
emisiones de televisión.

De ese modo, los documentos que contengan ese género publicaciones, del giro normal de la
actividad periodística, se presumen auténticos para efectos del proceso penal; y la parte que tenga
razones en contra debe desvirtuar esa presunción.

En el mismo orden de ideas, si esa publicación de prensa se recoge en una cinta de video, como
filmación o grabación electrónica o magnetofónica de voz o imagen, o por cualquier medio audio
visual, la presunción de autenticidad permanece incólume, mientras no se demuestre lo contrario.

Ahora bien, esa presunción de autenticidad se refiere esencialmente al medio físico o electrónico
continente de la información –revista, libro, periódico, video casete de la emisión de un noticiero,
grabación de un programa radial, etc., y en ningún caso equivale a afirmar que el contenido de esa
información es verdadero, pues este tema, como se ha reiterado, es discutible por cualquiera de
los medios de convicción y sobre su eficacia demostrativa se decidirá en sana crítica.

Importa insistir en que la autenticidad de la publicación de prensa relativa a un crimen no puede

tomarse, sin más, como fuente de verdad para decidir sobre la responsabilidad penal de los
autores o partícipes; pues esta cuestión compete dirimirla al Juez en sana crítica previo análisis del
conjunto probatorio.

En otras palabras, se puede admitir que un ejemplar de revista (continente) es auténtico mientras
no se pruebe lo contrario; pero de ahí no se sigue que la información que difunde (contenido) sea
la verdad que debe irradiar la justicia material del caso, porque nada obsta para que los medios de
comunicación propaguen noticias preparadas en forma deficiente o con algún interés específico.
historias clínicas:

Las historias clínicas son documentos especiales surgidos en la relación médico-paciente, que
recogen datos necesarios para diagnóstico, tratamiento y evolución, desde el instante en que el
paciente ingresa al servicio de salud o centro asistencial hasta que es dado de alta. Por ello, a
menudo, varios son los médicos y profesionales de la salud responsables de anotaciones de
diversa índole en las historias clínicas.

Más allá de las acotaciones que válidamente pueden hacerse acerca de la esencia pública o
privada del documento que es una historia clínica, dependiendo si los profesionales de la salud son
servidores públicos o no, importa relevar otras características.

El médico con relación al paciente puede colectar información privilegiada que en virtud del
“secreto profesional,” en sus connotaciones ético jurídicas, no está obligado a revelar
públicamente. Tan es así, que dentro de las excepciones constitucionales al deber de rendir
testimonio, el artículo 385 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) incluye al médico
con relación al paciente.

La historia clínica no se confecciona con el objeto de servir como medio de prueba; no es

propiamente una evidencia real, ni se elabora ex profeso para efectos demostrativos; de ahí
que, en la práctica, no es la historia clínica misma la que aporta luces para que el Juez dilucide los
acontecimientos, sino que ese documento es ofrecido o dejado en manos de expertos, para que a
través de la prueba pericial (practicada en el juicio oral) se ofrezcan las explicaciones requeridas
para el entendimiento de un asunto complejo.

Es una herramienta necesaria para el seguimiento de la salud del paciente, con fines de
diagnóstico o tratamiento. Por ello, la difusión en debate público de su contenido en algunos
eventos podría conspirar contra la dignidad humana.

No parece, pues, racional que en todos los casos se deba hacer comparecer a los profesionales de
la salud autores de la historia clínica, que suelen ser varios en relación con el mismo paciente, en
diferentes turnos de día y de noche, para que la autentiquen en audiencia pública, especialmente
en los casos donde no se discute la veracidad de alguno de los registros parciales que contiene ni
el origen o procedencia de la misma.

La cadena de custodia y la acreditación por testimonio de terceros acerca del origen y procedencia
de la historia clínica podrían ser suficientes para tener el documento como auténtico, con
independencia del mérito que pudiere reconocerse a las anotaciones que contiene, conjunta o
aisladamente, con la ayuda de peritos.
Reconocimientos:

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según el artículo 204, es el órgano
técnico científico oficial - pero no exclusivo- de la Fiscalía General de la Nación; y también puede
serlo del imputado o acusado, cuando éstos lo soliciten. Los documentos que funcionalmente
emita dicho Instituto se presumen auténticos y se precisa desvirtuar la presunción por quien
tuviere motivos para hacerlo.

Una de las funciones cotidianas de los médicos forenses consiste en hacer “reconocimientos” a las
personas que han padecido lesiones con ocasión de un delito. En desarrollo normal de su gestión
los forenses estudian la historia clínica relativa a esa misma persona; y con base en el examen
directo del paciente y lo informado en la historia clínica, los médicos forenses hacen dictámenes
sobre incapacidad y secuelas.

No se vislumbran razones atendibles para que la historia clínica se descalifique de antemano, sin
argumentación concreta y sustentada, respecto de su autenticidad o contenido, con críticas vacías
de conocimientos especializados, cuando los facultativos las encuentran adecuadas para cumplir
su labor.

La historia clínica, en caso de reconocimientos médico legales, cumple el papel de elemento

adicional para el estudio que hace el experto, cuyos hallazgos consigna en el informe técnico
científico. Este informe puede servir en la etapa investigativa para adoptar algunas
determinaciones; y también es factible utilizarlo en el juicio oral como base de la prueba pericial
que llegare a decretarse, con arreglo a lo indicado en el artículo 415 de la Ley 906 de 2004.

Es claro dicho precepto al establecer que “en ningún caso, el informe de que trata este artículo
será admisible como evidencia, si el perito no declara oralmente en el juicio”; por manera que,
practicada la prueba pericial, a menudo resultaría intrascendente cuestionar la autenticidad de la
historia clínica, cuando ni siquiera el especialista encontró argumentos para dudar de ella; y
porque es la experticia la que debe someterse a la crítica de los interesados, en cuanto a la
idoneidad del perito, la calidad y exactitud de sus respuestas y el grado de aceptación de los
principios científicos, técnicos o artísticos en que se apoya y “los instrumentos utilizados.”
 Marco jurídico conceptual de la prueba de referencia:

La prueba de referencia es, quizá, una de las temáticas más controversiales del derecho actual,
tanto en el área civil como en la penal, y especialmente en los sistemas de enjuiciamiento
acusatorio.

El régimen de procedimiento penal colombiano (Ley 906 de 2004) exige -por principio general- el
conocimiento personal directo, al prever en el artículo 402 que el “testigo únicamente podrá
declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y
percibir”.

Acorde con tal imperativo, el principio de inmediación en materia probatoria presupone que las
pruebas se practiquen en forma oral y pública en el juicio ; y que las declaraciones se circunscriban
a lo visto o escuchado en forma personal y sin intermediarios, de modo que no se pierda la
conexión directa que debe existir entre el sujeto que percibe y el objeto de la percepción.

Aún así, por excepción, es factible admitir pruebas que no se hubiesen practicado en el juicio oral
-pruebas de referencia- a las cuales el legislador asigna un mérito menguado o restringido, al
punto que no podrán servir por sí solas para fundamentar la sentencia condenatoria.

El artículo 437 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) ofrece la siguiente noción:

“Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada

fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o
varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las
circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y
extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto
del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.”

La prueba de referencia también es válida si se aduce para corroborar la credibilidad de otros

medios; o para impugnar esa credibilidad; y como elemento de partida de inferencias indiciarias,
según se desprende de los artículos 437 y 440 ibídem.

En la Sentencia del 30 de marzo de 2006 (radicación 24468), la Sala de Casación Penal inició el
estudio de lo concerniente a la prueba de referencia, destacando, entre otros, estos aspectos:
 “1.3 Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad
práctica de controvertir los contenidos referidos determinan que a ese
género de pruebas la legislación reconozca un poder suasorio
restringido, al estipular en el artículo 381 que “la sentencia
condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de
referencia”, consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo
desacatamiento podría configurar un falso juicio de convicción1.
Es que la problemática real sobre la prueba de referencia gira
esencialmente en torno de su credibilidad o poder suasorio, antes que
en torno de su pertinencia o legalidad. En tratándose de testigos de
referencia, el problema central lo constituye la credibilidad que pueda
otorgarse a la declaración referenciada, pues estos testigos son
transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, por lo cual, se
insiste, la credibilidad que pudiere derivar de ese aporte probatorio
queda supeditada al complemento con otro género de pruebas, y
condicionada a que no sea posible la intervención de los testigos
directos.”

Los anteriores lineamientos jurisprudenciales permiten colegir que una vez practicada la prueba –
testimonial, pericial o documental- no es atinado ni suficiente alegar en las instancias, ni en el

1
recurso extraordinario de casación, que una prueba es de referencia, y por ende, reclamar su
exclusión del acopio probatorio sin más argumentos. Lo anterior, toda vez que en el régimen de

la Ley 906 de 2004, detectar que una prueba ya practicada es de referencia o que tiene contenidos
de referencia no la torna ilegal. Por ello, la parte interesada debe cuestionar su mérito o eficacia
demostrativa, en lugar de demandar su exclusión.

Lo que se espera es que para el juzgamiento todas las pruebas sean directas. No obstante, a
menudo llegan a los juicios contenidos probatorios de referencia, por la manera como suceden las
cosas en la realidad.

Corresponde a las partes actuar con diligencia en el juicio oral para detectar las pruebas de
referencia o los contenidos referidos de alguna prueba –testimonial por ejemplo-. La objeción a las
respuestas de referencia es el camino correcto para evitar que ese tipo de contenidos ingrese al
conjunto probatorio, o para que el Juez los advierta en la apreciación.

Como se observa, es un problema que atañe esencialmente a los adversarios; muchas veces el
Juez no identifica prima fase las manifestaciones de referencia, sin que ello comporte una falta al
deber funcional.

Es más, puede ocurrir que la parte oferente de la prueba sea consciente que contiene algunas
expresiones de referencia; no por ello toma distancia del principio de lealtad, ya que para
garantizar la transparencia, la declaración se rinde en público, frente a la contraparte y al Juez. Y
aún, es factible que la contraparte identifique la prueba de referencia y que no objete ni solicite al
Juez interrumpir el discurso del testigo, para cuestionar posteriormente la credibilidad del mismo.

Cuando ya se ha practicado la prueba y ésta se cataloga de referencia o con contenidos de

referencia, no por ello la prueba se torna ilegal y nunca lo ha sido. Por lo tanto, no es atinado
solicitar sea excluida del acervo probatorio, pues la regla de exclusión sólo puede recaer sobre
pruebas ilícitas o pruebas ilegales, como se explicó en los capítulos anteriores.

De ahí que, en el marco del recurso extraordinario de casación, cuando se atacan las pruebas de
referencia, se precisa identificar en cada una los contenidos de referencia y demostrar en cada
caso concreto que el Juez le asignó un mérito excesivo, contrario al que la ley admite,
desconociendo la tarifa legal negativa, por sucumbir en el error de derecho denominado falso
juicio de convicción.

En apartes anteriores, al estudiar el problema de los video casetes, se dijo que las filmaciones o
grabaciones de voz e imagen por cualquier medio técnico, de acontecimientos al mismo tiempo
que ocurren, cando se aducen como medios probatorios, conforman una categoría especial de
evidencias, denominada en la doctrina “testigo silente”.

el informe pericial y la prueba pericial:

El informe pericial (artículo 415 Ley 906 de 2004) es la base de la opinión pericial, generalmente
expresada por escrito, que contiene la ilustración experta o especializada solicitada por la parte
que pretende aducir la prueba. Este informe debe ser puesto en conocimiento de las otras partes
por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la audiencia pública; y cuando se obtiene en la
fase investigativa, se sujeta a las reglas de descubrimiento y admisión en la audiencia preparatoria
(artículo 414 ibídem). Sin embargo, es factible también que el informe pericial se rinda en
audiencia pública, cuando así se solicita por la parte interesada (artículo 412 ibídem).

La prueba pericial es un acto procesal que normalmente se lleva a cabo en la audiencia del juicio
oral, mediante la comparecencia personal del experto o expertos, para salvaguardar los principios
de contradicción e inmediación; y se rige por las reglas del testimonio (artículo 405 ibídem), pues
las partes interrogan y contrainterrogan a los peritos sobre los temas previamente consignados en
el informe.

labores de los médicos forenses oficiales:

Entre las labores de los médicos forenses oficiales, como los del Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la de examinar pacientes a solicitud de la autoridad
competente, a petición de la Fiscalía o de la defensa. (Artículo 204 Ley 906 de 2004)

Generalmente, los médicos forenses estudian la historia clínica del paciente y analizan la
información por él suministrada y otros datos o documentos, con el fin de tenerlos como
elementos de su praxis profesional.

Los resultados del examen son vertidos en un informe técnico científico. Este informe –como se ha
señalado- no tiene la calidad de evidencia por sí mismo y, por tanto, no es apropiado impugnarlo,
como si se tratara de una prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el hecho de
que los peritos estudian la historia clínica escrita por los médicos tratantes y analizan la
información suministrada por el mismo paciente.

Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no al informe base; vale decir, a la
declaración testimonial que hace el perito en la audiencia pública cuando es interrogado y
contrainterrogado sobre el contenido del informe técnico científico; porque es en esta
oportunidad cuando el experto ayuda a comprender el tema especializado sobre el cual versan las
preguntas.