ACTUALIZADO POR: RAFAEL ESPINOSA PUELLO DOCENTE DE CATEDRA UdeC

2023

MODULO UNIDAD 1: TEORIA CONSTITUCIONAL

La Teoría Constitucional es la base conceptual de todo el ordenamiento jurídico-

político, motivo por el cual esta asignatura tiene un valor importante dentro de la
carrera. Kelsen decía que el Derecho Constitucional es el fundamento de todo el
Derecho. Así, para el abogado, entender la Constitución adquiere un alto sentido
formativo por su relación con otras asignaturas, tales como: Derecho Civil, Derecho
Penal, Derecho Procesal, Derecho Comercial, Derecho Financiero, etc. Al ser la
Constitución, el elemento esencial de la organización legal-racional del Estado,
requiere de un especial estudio para comprender el ejercicio del poder político, y de
los diferentes aspectos jurídicos-constitucionales necesarios para lograr su
legitimación en las democracias actuales; como separación de las ramas del poder,
régimen de derechos y libertades, sometimiento de los actos de las autoridades al
principio de legalidad, carácter electivo, representativo y sujeto a períodos fijos de
los cargos públicos, y control de constitucionalidad de las leyes. Estos son tan sólo
algunos aspectos que el profesional en derecho debe de conocer, y que están
consagrados en los textos constitucionales. De esta manera, al estudiar la Teoría
Constitucional, el alumno podrá entender las diferentes realidades que subyacen al
fenómeno de las constituciones, y que determinan su funcionalidad, son los que
Ferdinand Lasalle, en su tiempo, denominó factores reales del poder. También
podrá comprender que el Derecho Constitucional es el más efectivo resguardo de
las libertades, la dignidad de la persona, los derechos humanos, la vida democrática
y la justicia, así como llegar a comprender que el Estado de Derecho es la forma
más avanzada de organización jurídico-política con el que cuenta la sociedad, para
llegar a resolver los problemas de un país.

Concepto del derecho en general La palabra proviene del vocablo latino directum,
que significa “lo que está conforme a la regla”. Se puede entender por ello, seguir el
buen camino señalado por la ley. Otra definición señala que el Derecho es “un
conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa
de los hombres y en caso de incumplimiento está prevista de una sanción judicial”
(Flores Gómez González, 1986). Desde esta perspectiva el derecho debe ser
entendido como un fenómeno social y jurídico, cuya función es regular el
comportamiento humano y que surge en contextos históricos y circunstancias
particulares. Se destaca por su naturaleza normativa y coactiva, cuyo propósito es
asegurar el cumplimiento de los modelos de conducta. Según Kelsen en su Teoría
Pura del Derecho “una nota en común de los sistemas sociales designados como
‘derecho’ es que son órdenes coactivos en el sentido de que reaccionan con un acto
coactivo, como la privación de la vida, de la salud, de la libertad, de bienes
económicos y otros, ante ciertas circunstancias consideradas indeseables, en
cuanto socialmente perjudiciales, en especial ante conducta humana de ese tipo,”
(Kelsen, 2005). De ello se puede deducir que el derecho es el resultado de un
sistema de valores, preferencias, ideologías, que se expresan a través de los
modelos jurídicos y normativos, que tienen un sustento axiológico. Por lo que una
definición más amplia sería la siguiente: “El Derecho es el conjunto de normas que
imponen deberes y normas que confieren facultades, que establecen las bases de
convivencia social y cuyo fin es dotar a todos los miembros de la sociedad de los
mínimos de seguridad, certeza, igualdad, libertad y justicia” (Castro, 1989). Los
principales elementos del derecho que lo pueden caracterizar son: el derecho como
ordenamiento, como fenómeno social, como valor y como argumento. En este
sentido se puede entender así: ■ Derecho como ordenamiento: es el conjunto de
normas que regulan la conducta humana. Fundación Universitaria del Área Andina
10 Fundación Universitaria del Área Andina 6 ■ Derecho como fenómeno social: es
el ordenamiento Jurídico particular a una sociedad y periodo histórico. ■ Derecho
como valor: los principios normativos están regidos por valores sociales, y una
finalidad axiológica. ■ Derecho como argumentación: la materialización de las
normas y sus principios se realiza a través del lenguaje. 1. Clasificación del derecho
Se clasifican en: derecho natural, derecho positivo, derecho objetivo, derecho
subjetivo. ■ Derecho Natural: forma parte de la moral, rige la conducta social de los
hombres relacionados con la equidad, justicia y sentido común, es inmutable y
universal en sus principios, pero mutable en sus aplicaciones pues éstas dependen
de la variabilidad de las circunstancias (Moto Salazar, 2002). ■ Derecho Positivo:
Reglas o normas jurídicas en vigor, en un lugar y en una época determinada
(Herbada, 1991). ■ Derecho Objetivo: Según valencia Zea y Ortiz Monsalve (2004)
el derecho en sentido objetivo indica el conjunto de normas (preceptos o reglas) que
gobiernan la vida de los hombres que viven en sociedad. Hoy día la mayoría de las
normas jurídicas suelen encontrarse recopiladas en códigos. ■ Derecho Subjetivo:
Conjunto de facultades reconocidas a los individuos por la ley, para elegir el
cumplimiento de una obligación (Angarita, 2005). Por su parte, Edgardo Peniche
López (1985) lo define como la facultad que tiene el sujeto activo de exigir el
cumplimiento de la norma jurídica. 2. Derecho público y derecho privado Derecho
público En la antigua Roma Publicum ius est quod ad statum rei romanae spectat,
es decir, derecho público hacía referencia al gobierno de los romanos, y se divide
en tres: Sacro, sacerdotes y magistratus. Por lo que el derecho público trata de los
aspectos concernientes al gobierno, a la organización y funciones del Estado, así
como a sus relaciones con los particulares y con otros Estados. Las normas que
forman parte de este derecho no pueden ser modificadas por acuerdo entre
particulares (Quintana, 2005). Por lo que puede definirse como el conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones del Estado, como ente soberano con
los ciudadanos y con otros Estados. Fundación Universitaria del Área Andina 11
Fundación Universitaria del Área Andina 7 Derecho privado Privatum quod ad
singulorum utilitatem pertinet, es el que reglamenta las diferentes relaciones y
actividades de los particulares. Se clasifica a su vez en derecho natural, derecho de
gentes y derecho civil. Sus normas pueden ser de ius dispositium, es decir, los
sujetos pueden elegir las normas para regular sus actividades. Indica esto que
existe un margen de autonomía, para su ejercicio y aplicación. Surgen de él dos
ramas, el derecho que regula las relaciones de los comerciantes o Derecho
mercantil, y ramas como el derecho laboral, desde el civil (García Ruiz, 2010). 3.
Criterios para distinguir el derecho público y el derecho privado. Los criterios más
comunes son principalmente tres: el primero hace relación al interés protegido por
la norma. El interés protegido por las normas de Derecho Público obedece a un
interés general, mientras que el protegido por las normas de Derecho Privado es
particular. Otro criterio tiene que ver con la función, la cual indiscutiblemente en el
Derecho Público tiene relación con el modo de organización del poder Ejecutivo,
con un interés público y no individual. Inversamente, un contrato celebrado entre
particulares pertenece al derecho privado porque está destinado a proteger un
interés particular. Para Correa Freitas (2007) la mejor forma de comprender el
derecho público, es relacionarlo “con el Estado en sentido amplio, comprensivo de
todas las entidades estatales, (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial,
y los órganos de creación constitucional como la Corte Electoral, el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo y el Tribunal de Cuentas) además de los gobiernos
locales y departamentales. Por su parte, Jiménez de Aréchaga (1985) identifica al
Derecho Privado con un núcleo central proveniente del Derecho Civil, y los define
como “el conjunto de normas jurídicas que reglamentan las relaciones privadas
entre particulares”, y que los principios derivados de tal acción son la igualdad y la
autonomía de la voluntad. 4. Ramas del derecho público Recordemos que el
Derecho Público, hace referencia a la estructura y organización estatal, y a las
relaciones del Estado con los particulares, y lo integran las siguientes ramas:
Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal,
Derecho Laboral y Derecho Tributario. El Derecho administrativo puede definirse
como el conjunto de normas jurídicas que regula la organización y el funcionamiento
de los poderes y órganos del Estado (las diferentes Administraciones Públicas) y
sus relaciones con los particulares. Fundación Universitaria del Área Andina 12
Fundación Universitaria del Área Andina 8 El Derecho constitucional comprende el
conjunto de normas e instituciones jurídicas fundamentales relativas a la
organización y al ejercicio del poder político y a los derechos y libertades básicas
de los ciudadanos. Se ocupa del análisis de las leyes fundamentales que definen
un Estado. El Derecho Penal es el conjunto de normas que recogen los delitos, las
penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el
mismo establece para la prevención de la criminalidad. El Derecho Procesal es el
conjunto de procedimientos a través de los que se juzga y se hace cumplir lo juzgado
siendo una actuación que corresponde exclusivamente a los tribunales de justicia,
y a las distintas personas que intervienen en los procesos judiciales. Cada órgano
tiene una función o competencia. El Derecho laboral es el conjunto de principios y
normas que regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo
dependiente y por cuenta ajena. Impone unas condiciones mínimas que se tienen
que respetar en los contractos, por lo que no está regido estrictamente por la
autonomía de la voluntad de los contratantes como sucede en el Derecho Civil. El
Derecho financiero y tributario se encarga de organizar los recursos que constituyen
la Hacienda del Estado y de las demás entidades de carácter público que regula los
procedimientos para obtener ingresos así como ordenar los gastos y pagos de los
servidores públicos. a. Derecho Constitucional General Concepto, Objeto y
alcances Es la rama encargada de analizar y controlar las leyes fundamentales que
rigen al Estado. Su objeto de estudio es la forma de gobierno y la regulación de los
poderes públicos, tanto en su relación con los ciudadanos como entre sus distintos
órganos. Más concretamente, el derecho constitucional se encarga de llevar a cabo
el estudio de lo que es la teoría de los derechos humanos, la del poder, la de la
Constitución y finalmente la del Estado. Su actuar se sustenta en la Constitución
misma, como texto jurídico-político que fundamenta el ordenamiento del poder
político, y se convierte en la norma suprema de un país. La Constitución se
caracteriza por su rigidez, y la obligatoriedad de su mandato. Su estructura
contempla: un preámbulo, una parte dogmática (con los derechos fundamentales
procesales y sustantivos) y una parte orgánica (con la creación de los poderes
constituidos). Su alcance se determina por los principios y valores. Los valores
pueden entenderse como criterios básicos para determinar los fines del Estado,
ordenar la convivencia social y establecer la razonabilidad del ordenamiento
jurídico. Mientras que los criterios so normas que fundamentan la interpretación y la
aplicación del ordenamiento jurídico. Fundación Universitaria del Área Andina 13
Fundación Universitaria del Área Andina 9 Origen y desarrollo del Derecho
Constitucional en la historia Los aportes de Grecia El constitucionalismo griego
surge a partir del siglo VII a.C. con el arconado de Dracón quien crea las primeras
leyes escritas, que eran en su totalidad orales. Posteriormente Solón reestructuraría
la constitución Ateniense tratando de implantar una Timocracia y otorgando valor a
la opinión del pueblo. Pero el avance más fundamental en cuanto a la organización
político-jurídica, se daría con la llegada de Clístenes, quien sería el que daría el
poder al pueblo consolidando de esta manera, la democracia Ateniense. A los
griegos también se les atribuye el término Politeia (constitución) que corresponde a
todas las características que determinan la naturaleza de un estado, incluyendo el
conjunto de su estructura económica y social y las cuestiones de su gobierno, en el
sentido moderno. Los aportes de Roma Durante los primeros siglos de Roma el
derecho aparece muy ligado y subordinado a la religión, con la intención de darle
un orden divino que permitía el dominio de una clase sobre otro. Dando cabida a
importantes conceptos, tales como: ■ Fas, derecho sagrado, lex divine. ■ Jus, es
obra de la humanidad, lex humana. ■ Del término jus se deriva la palabra justitia y
jurisprudencia. El uso y aplicación del concepto de justicia, entendido como dar a
cada quien lo suyo, pone en práctica la jurisprudencia, con el fin de ejercer justicia
en la sociedad romana. También el jus se divide en jus publicum y jus privado. El
derecho público, trataba los aspectos concernientes a la vida en común, lo que hoy
se puede definir como las relaciones entre particulares y estado, y el derecho
privado, cumplía la tarea de regularizar las relaciones entre particulares. La
constitución en el pueblo Romano se circunscribirse a una ley titular emanada del
emperador, en la cual se asocia la constitución con la ley. Aunque no en todas las
épocas la constitución representaba las decisiones tomadas por el emperador, la
concepción de la ley fue distinta en la República y el Imperio. La diferencia radica
en que durante la República la monarquía estaba representada por el rey, la
Aristocracia por el senado y la democracia por el pueblo. Y la ley era producida a
través de un sistema en el que intervienen los grupos sociales. Fundación
Universitaria del Área Andina 14 Fundación Universitaria del Área Andina 10
Cuando la República deviene en imperio la ley emana del emperador. Las
concepciones que se tenían de Roma son apropiadas por el derecho actual, así el
derecho civil está basado en el derecho Romano. De aquí nacieron las dos grandes
familias: la Germano - románica y el Common Low, aunque uno tomo a la
jurisprudencia y otro a la ley. Los aportes de la edad media: Influencia del
pensamiento de los escolásticos e iusnaturalistas La filosofía política medieval hacia
el año 1260, dedica un gran esfuerzo e interés en la traducción de la Política de
Aristóteles ya que estaba fundada en el uso de la razón como llave para descubrir
el conocimiento del mundo natural. Por lo que la filosofía escolástica hace referencia
a la cultura intelectual propia del Universitas Hominum, constituida por el clero,
quien se dedica al estudio del latín clásico. Para ellos, el estudio de la ley era
importante, y las ideas derivadas de la ley fueron influyentes en el pensamiento
político del momento, el cual era expresado mediante géneros literarios como el
comentario, la cuestión en disputa, el diálogo y el tratado. Un pensador del momento
que recoge los intereses de la filosofía escolástica, Fue Francisco Suarez, (1548 –
1617) un teólogo, filósofo y jurista español de la alta edad media. En su obra jurídica
Tractatus de legibus ac Deo legislatores, se convierte en una base para el
pensamiento iusnaturalista y el derecho internacional, en la cual ya se encuentra la
idea del pacto social, y el concepto de soberanía, pero para ellos el poder es dado
por Dios a toda la comunidad política y no solamente a determinadas personas.
Distingue entre ley eterna, ley natural, derecho de gentes, ley positiva humana
(derecho civil y derecho canónico) y ley positiva divina (La del Antiguo y Nuevo
Testamento). Por su parte, el iusnaturalismo racionalista representa, para el ámbito
de la historia del pensamiento filosófico – jurídico, un paso importante en la
secularización del mundo moderno que llevó a una ruptura en la concepción del
antiguo problema de la ley natural, y al fundar un iusnaturalismo pensado no desde
la ley eterna, lo cual inicia una búsqueda durante los siglos XVI y XVII de afirmación
de la autonomía e independencia de la razón humana frente a la razón teológica,
por lo que la ley que fundamenta ese Derecho Natural, es la misma naturaleza
racional del hombre. Influencia del constitucionalismo liberal: Inglaterra, Estados
Unidos y Francia El constitucionalismo liberal es una ideología que busca construir
una sociedad política organizada a través de la Constitución, y de la subordinación
de todos los actos emanados de los poderes constituidos que forman el gobierno
ordinario, con el propósito de asegurar la vida, la libertad y la propiedad del
individuo. Fundación Universitaria del Área Andina 15 Fundación Universitaria del
Área Andina 11 Las características que lo representan son las siguientes: ■
Separación del poder público. ■ Gobierno del individuo. ■ Separación del estado y
la sociedad. ■ Soberanía. A la consolidación del constitucionalismo liberal, se
destacan la influencia del pensamiento inglés, norteamericano y francés. El
constitucionalismo liberal en Inglaterra genera un aporte en el campo del derecho
público y en el nacimiento de importantes instituciones, tales como: Teoría de la
representación: el parlamento, Institucionalización del habeas corpus, y los
sistemas de gobierno parlamentario. Mientras que la influencia del
constitucionalismo liberal en los Estados Unidos, al derecho público moderno, se
puede sintetizar en cuatro aspectos: Primea constitución escrita, adopción de la
forma de estado federal, implantación del sistema de gobierno presidencial, y la
formalización de la independencia de los jueces. El aporte que realizó el
constitucionalismo francés, se proyecta en el campo intelectual, e ideológico:
racionalización y derechos de hombre y del ciudadano, como fuente básica para
comenzar a pensar la ciudadanía, la libertad y la igualdad entre los seres humanos.
Aportes del constitucionalismo de la posguerra En especial se hace referencia a los
aportes realizados tras la segunda guerra mundial, producto de los nefastos efectos
que generaron el nazismo y fascismo, como los campos de concentración y la
aniquilación selectiva y en masa. Al final de la guerra, Europa queda dividida entre
países de constitucionalismo occidental y países de constitucionalismo soviético.
Durante este periodo se hace hincapié en la idea originaria de constitución,
promulgándose importantes constituciones como la francesa de 1946, la italiana de
1947 y la alemana de 1949. Para José Luis García Ruiz (2010 ) en su libro
Introducción al Derecho, los rasgos institucionales fundamentales que aporta este
nuevo constitucionalismo son: “la internacionalización del constitucionalismo
(renuncia de la guerra como instrumento de acción política para dar cabida
solamente a las guerras de carácter defensivo) el reforzamiento de la democracia
racionalizada (el Parlamento no puede derribar a un presidente del gobierno si al
mismo tiempo no acuerda la investidura de un nuevo presidente) y la implantación
definitiva del Estado Social”. Fundación Universitaria del Área Andina 16 Fundación
Universitaria del Área Andina 12 Nuevas tendencias: neoconstitucionalismo y el
derecho constitucional internacional Se entiende por neoconstitucionalismo a la
teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial, con los casos de la
Constitución Italiana (1947) y Alemana (1949), de Portugal (1976) y de España
(1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución de Brasil (1988) y
Colombia (1991), las cuales se caracterizan por la inclusión de un conjunto de
elementos tales como la dignidad, la libertad, igualdad y Estado de derecho,
democracia y Estado social, deja de ser una forma de organización del poder y se
orienta a la concreción de fines sustantivos. Temas que pueden ampliarse en
Carbonell (2007) y Faralli (2007). Por su parte, se puede decir que el Derecho
Constitucional Internacional es una rama del Derecho Internacional con jerarquía
normativa dentro de las constitucionales nacionales de cada Estado, y teniendo
obligatoriedad por su cumplimiento. Es reconocido como Derecho supranacional por
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados donde se expresa que las
partes que suscriben un tratado internacional quedan obligadas por el mismo
debiendo cumplirlo de buena fe. Por lo que al hablar de un Derecho Internacional
Constitucional, se entiende que a través de éste se articula el sistema constitucional
internacional que regula el régimen de derechos que son esenciales para la
comunidad internacional, configurándose como el fundamento último del orden
público internacional (Bidart, 1998). El debate constitucional en el escenario
internacional Para comprender las nuevas dinámicas en el orden constitucional
internacional es necesario identificar diferentes posturas respecto a sus
implicaciones y tendencias. Por lo que a continuación se realizará un mapeo general
sobre la teoría constitucional en el derecho internacional y comprender sus
alcances. Ideas constitucionales en el escenario internacional Las ideas
constitucionales en el escenario internacional tienen un precursor inicial en el
profesor Vedross, quien se pronunciaba sobre la necesidad de reconocer el carácter
constitucional de algunas normas del derecho internacional. Siguiendo los estudios
realizados por Bordado Fassbender (1998) quien identifica tres escuelas
importantes como propulsoras de sus planteamientos: la Escuela de Viena, The
New Haven Schol y la Escuela de la comunidad internacional. La Escuela de Viena
retoma el pensamiento de Verdross por su discípulo el profesor SIMMA,
presentando un análisis normativo del discurso constitucional según el cual existe
una constitución del derecho internacional que precede a las demás normas del
ordenamiento y, por lo tanto, condiciona su existencia; dicha constitución estaría
conformada por los principios del derecho internacional encargados de determinar
sus fuentes, sus sujetos, su forma de aplicación, así como de delimitar las
competencias de los Estados (Acosta Alvarado, 2015). Fundación Universitaria del
Área Andina 17 Fundación Universitaria del Área Andina 13 Esta constitución ha
tenido procesos de ampliación en términos sustantivos dada la extensión de los
espectros geográficos y temáticos que ha alcanzado el derecho internacional, y con
miras a articular nuevos procesos dentro del mundo globalizado. Para el profesor
Vedross dicha constitución tiene que estar conformada por normas
consuetudinarias y por tratados de particular relevancia, existiría solo en el marco
del derecho internacional general y sería de alcance cuasiuniversal. Años más
tarde, a partir de los trabajos realizados con el profesor B. Simma, y debido a la gran
influencia de las Naciones Unidas, estos académicos optaron por reconocer en la
Carta de San Francisco el texto constitucional del derecho internacional. La segunda
escuela The New Haven School, propone un discurso constitucional
completamente diferente, dentro de un marco que denominan ‘proceso constitutivo’,
es decir, aquel que permite a la autoridad decidir y repartir las funciones
indispensables, que esencialmente se centra en un proceso decisorio. Posición que
rechaza el sentido normativo y positivista de la constitución dentro del ordenamiento
internacional. Se trata de una mirada completamente diferente de lo que
tradicionalmente se ha entendido por constitucionalismo, tanto a nivel nacional
como internacional. La tercera escuela, es la llamada ‘doctrina de la comunidad
internacional’, formada por Mosler y consolidada por el profesor Ch. Tomuschat.
Desde esta perspectiva la comunidad internacional es una comunidad legal, esto
es, una comunidad regulada por el derecho, siguiendo la línea del Kelsen para quien
las normas determinan la existencia y la validez del derecho. El aporte del profesor
Tomuschat es teorizar el concepto de la interdependencia entre comunidad
internacional, y constitución, ampliando el sentido de esta última, y a la
consolidación de unas normas de alcance sustancial que propenden a la
salvaguarda de unos valores comunes de particular interés para la comunidad
internacional. En este sentido Tomuschat es categórico, ya que para él la existencia
de una Constitución internacional es fundamental pese a la ausencia de voluntad
de los Estados o, incluso, justamente, en contra de la voluntad de los Estados. Y
respaldan su radicalismo y necesaria construcción de una estructura coherente en
el sistema jurídico internacional con el objetivo de que explique la legitimidad y
validez de sus normas, al rescatar la existencia de valores comunes que ameritan
una salvaguarda reforzada y que, por lo tanto, justifican la presencia de normas
constitucionales. En este nuevo panorama se pueden identificar cuatro visiones
predominantes del discurso constitucional actual: el constitucionalismo social, el
constitucionalismo institucional, el constitucionalismo normativo y el
constitucionalismo analógico. Para autores como Krisch en su texto Postnational
Constitucionalism, plantea la existencia de por lo menos tres tendencias principales
en el seno del constitucionalismo internacional, bien sea porque se concentran en
los controles, en la estructura o en el discurso. Así, se trata Fundación Universitaria
del Área Andina 18 Fundación Universitaria del Área Andina 14 de una visión que
persigue identificar límites sustanciales y formales al poder en el ámbito mundial.
Por su parte, Chang en su libro The emergence of transnational constitutionalism,
habla del constitucionalismo con relación al fundacionalismo, al reflexionismo y al
constructivismo, y Walker en The idea of constitutional pluralism, habla de un
enfoque nominalista, otro formalista y otro sustancial. También existe una tendencia
que puede ser catalogada por su extensión, esto es, un constitucionalismo global,
uno funcional, uno regional, uno multinivel que se estructura atendiendo a uno o
varios matices. Sin duda, hay que entender que la tendencia está en configuración
y rápida transformación, lo único cierto es que se pretende la conformación de un
solo texto constitucional, el reconocimiento de la naturaleza constitucional de varias
normas dispersas o la asunción de una pluralidad de regímenes constitucionales.

Fundamentos y funciones del Estado Teoría que fundamentan jurídicamente el

Estado El Estado se origina en un conjunto de operaciones, cuya actividad está
coordinada al funcionamiento de las normas para alcanzar un orden social, producto
de este que se logra dentro de procesos históricos, políticos y jurídicos. Con el
recorrido de la historia se han dado conjeturas y operaciones que permiten la
configuración de la sociedad y el Estado como la participación, igualdad jurídica,
libertades individuales y derecho de propiedad. El poder soberano del Estado
también regula el funcionamiento de las instituciones y el cumplimiento de los fines
cumpliendo con un proceso de legitimación ante la sociedad. ■ Teoría
contractualista de la edad media: el punto de vista contractualista considera que la
sociedad es un producto artificial posterior al individuo, parte de la postura de un
Estado de naturaleza inferior al Estado social, explica esto mediante un pacto o
contrato entre los individuos con el fin de promover su seguridad y bienestar, se
caracteriza por la suficiencia de la razón para solucionar los problemas sociales y
políticos. ■ Contractualismo absolutista de Hobbes: influenciado por Francis Bacon,
Bodin y Maquiavelo. De bodin toma el carácter absoluto de monarquía y de
Maquiavelo el concepto de autoridad y la idea de independencia entre el Estado y
la religión; y el carácter limitado de la soberanía estatal. En su obra cumbre, Leviatán
(1651) define la necesidad de crear un contrato social para establecer la paz entre
los hombres. ■ Contractualismo político: propuesta realizada por Locke (1689), en
Los Dos Tratados Sobre el Gobierno Civil, propone mediante un convenio que los
individuos se juntan con la finalidad de llevar una vida segura y pacífica, de esta
forma todos los participantes de Fundación Universitaria del Área Andina 30
Fundación Universitaria del Área Andina 13 este cuerpo político bajo un gobierno
deciden acogerse y someterse a las decisiones que delibere la mayoría. Y la
formación del Estado se da según el acuerdo de cuerpos políticos. ■
Contractualismo social: para Rousseau, el verdadero contrato social, es en el que
se pasa de una libertad natural a una libertad civil y política, se da una voluntaria y
libre alienación, una desposesión de lo que pertenece al «hombre natural», pero no
en favor de una voluntad individual, sino en favor de toda la comunidad, viniendo
así a crear una unión social perfecta, cuya expresión y principio rector es la voluntad
general. Funciones del Estado: función legislativa, administrativa o ejecutiva y
jurisdiccional ■ La Función Legislativa: actividad realizada por el órgano legislativo,
su contenido es el acto-regla, pues elabora la norma jurídica abstracta, se trata de
una función a través de la cual el Estado establece normas jurídicas, desde el punto
de vista formal, es la actividad que el Estado realiza por conducto de los órganos
que de acuerdo con el régimen constitucional forman el Poder Legislativo. También
puede apreciarse desde el punto de vista objetivo o material, o sea, prescinde de
su autor y de la forma como se realiza, pues es un acto que crea, modifica o extingue
una situación jurídica general, la ley. La función legislativa es una actividad
plenamente política, en la cual concurren tanto los intereses o propósitos de los
partidos, y los intereses sectoriales existentes en la sociedad, y que los partidos de
una u otra manera vehiculizan y agencian. ■ Función Administrativa: esta función la
realiza el órgano o poder Ejecutivo, el órgano administrativo debe actuar
invariablemente conforme a la ley, que es un límite y condición de la función
administrativa, también puede apreciarse desde el punto de vista formal, que se
define como la actividad que el Estado realiza por medio del Poder ejecutivo; y
desde el punto de vista material. El ejecutivo tiene que ver con la toma de decisiones
políticas. La Administración, con el manejo de actividades económicas, sociales y
culturales a cargo del Estado, aun bajo las condiciones de desregularización y
disminución de la injerencia púbica impuesta por el neoliberalismo. ■ Función
Jurisdiccional: es la aplicación de la regla general, abstracta, impersonal y
obligatoria a cada caso específico para dirimir una controversia. También puede
analizarse desde dos puntos de vista: como función formal o como función material,
desde el punto de vista formal la función judicial está constituida por la actividad
desarrollada por el Poder Judicial, como función considerada materialmente se
denomina función jurisdiccional, y solo se atiende a la naturaleza intrínseca del acto
en que se concreta y exterioriza, o sea a la sentencia. Como instrumento empleado
para la resolución de conflictos originados, busca resolver: ■ Conflictos entre
particular y particular, en torno a la propiedad privada, como matriz de obligaciones
y derechos. Su solución es encomendada a los tribunales y jueces civiles.
Fundación Universitaria del Área Andina 31 Fundación Universitaria del Área Andina
14 ■ Conflictos entre un particular, otro particular y la sociedad, en razón de
comportamientos juzgados como antisociales (delitos). La resolución de éstos es
atribuida a los tribunales y jueces penales. ■ Conflictos entre un particular y otro
particular, en razón de relaciones laborales surgidas entre ambos. Su resolución
compete a los jueces y tribunales laborales. ■ Conflictos entre un particular y el
Estado, originados en actos arbitrarios, incumplimiento de obligaciones
contractuales o conductas imprevistas o dolosas de los funcionarios públicos, entre
otros sujetos.
BIBLIOGRAFIA
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■ Abendroth et al. (1986). El Estado de Derecho Democrático y Social como
proyecto político. Madrid.
■ Adriano, E. (2005). Derecho público y Derecho privado. Universidad Nacional
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