SL3721-2019

Magistrado ponente: FERNANDO CASTILLO CADENA

Fecha: 11 de septiembre de 2019. Bogotá, D.C.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17-03-2014, en el proceso que en su contra instauró la
señora ESAIR TAMAYO, en nombre propio y en representación de sus hijas KAREN e ISABELLA
OCHOA TAMAYO, al que fueron integradas como litisconsortes necesarias BRIYID VALENCIA
CASTILLO, en su condición de compañera permanente del causante y madre de la menor VALENTINA
OCHOA VALENCIA.

I. ANTECEDENTES
Esair Tamayo demandó a la AFP Porvenir con el propósito de que fuera condenada al reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes en un 50% en su calidad de cónyuge y 50% a las hijas del
causante José Ochoa, junto con las mesadas retroactivas, que estimó en $32.000.000, los intereses
moratorios desde el momento del fallecimiento del de cujus y hasta que fuera verificado el pago.

Fundamentó sus pretensiones, en que José Ochoa falleció el 11-05-2008; que contrajeron matrimonio
el 7-08-1979, unión en la que procrearon 2 hijas y que el causante tenía una hija extramatrimonial de 6
años; que el 2-03-2009, presentó la solicitud del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes
ante la accionada, la cual le fue resuelta en forma negativa el 10-09-2009, con el argumento de que no
se encontraban acreditados los requisitos exigidos en el art 12 de la Ley 797 de 2003 modificatoria de la
Ley 100 de 1993.

Adujo que el señor Ochoa estuvo afiliado al I.S.S., desde el 12-04-1970 hasta el 31-08-2001, fecha en
la que se trasladó de régimen; que no se le contabilizó el periodo cotizado desde el 12-04-1970 hasta el
2-07-1974, equivalentes a 215 semanas; que solo se reporta el lapso del 12-07-1974 al 30-07-1994 por
742 semanas, los que sumados a la fecha de entrada en vigencia del sistema pensional, equivalían a
957 semanas, que permitían conservar los derechos adquiridos del régimen de transición en los
términos del art 36 de la Ley 100 de 1993; y que el art 46 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación,
solo exigía 26 semanas en tiempo anterior al fallecimiento del causante.

Adicionó que debían ser contabilizados los ciclos que el causante cotizó como trabajador independiente
en el año 1995 de 38,7 semanas, y de 1996 por 34,2 semanas que no se tomaron en cuenta en la
historia laboral de su cónyuge. Precisó que con las cotizaciones que se registran desde el 12-04-1970
hasta agosto de 1996, aquel aportó 1.029 lo que le permitía acceder a la pensión de sobrevivientes con
el régimen anterior por acreditar más de 1.000 semanas, y en todo caso que se omitió contabilizar las
efectuadas en el RAIS, que eran 17,8 semanas.

Afirmó que tiene derecho a la pensión deprecada por cuanto se acreditaban 1.047 semanas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, sin que hubiera duda de que se debía
aplicar el art 46 de la Ley 100 de 1993, sin modificación alguna, en aplicación de la condición más
beneficiosa y, además, porque el causante había superado todos los límites de cotización
contemplados en las normas empezando por el Decreto 758 de 1990.

Por último, indicó que también le asiste derecho a la prestación en virtud del parágrafo primero del art
12 de la Ley 797/2003 por contar con 1.047 semanas que supera las 1000 exigidas en el Acuerdo
049/1990.

La entidad accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones las
de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones,
falta de los requisitos legales para reconocer la pensión de sobrevivencia, falta de legitimación por
activa, conflicto entre beneficiarios, pago, buena fe de la entidad demandada y la genérica.
Por su parte, Briyid Valencia, llamada a integrar el litisconsorcio necesario, también se opuso a las
súplicas y formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de
causa en las pretensiones de la demanda, falta de los requisitos legales para reconocer la pensión de
sobrevivencia en porcentaje de 50% a la demandante, conflicto de beneficiarios, y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 4° Laboral de Descongestión del Circuito de Cali absolvió a la demandada de la pensión de
sobrevivientes y la condenó al reconocimiento y pago de la devolución de saldos a la demandante en
calidad de cónyuge el 37%, a Briyid Valencia el 13% y a cada una de las 3 hijas del causante el 16.7%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación
interpuesto por la demandante revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, dispuso:
SEGUNDO: CONDENAR a la AFP "PORVENIR S.A.", al reconocimiento y pago del 50% de la pensión
de sobrevivientes reclamada a favor de la señora ESAIR TAMAYO, en un porcentaje del 37% en
calidad de cónyuge del causante a partir del 11-05-2008; y a la señora BRIYID VALENCIA el 13% en
calidad de compañera del causante, a partir del 11-05-2008.

TERCERO: CONDENAR a la entidad accionada a cancelar el otro 50% de la pensión de

sobrevivientes, distribuido entre las 3 hijas del causante, correspondiéndoles el 16,66% a cada una.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Pretende la parte demandada que la Corte case la sentencia y una vez constituida en sede de instancia
«confirme la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo
pedido en su contra».
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron objeto de
réplica.

VI. CARGO PRIMERO

El demandante afirma que el señor Ochoa, no contaba con 50 semanas en el último trienio precedido a
su fallecimiento, ni las 26 en el inmediatamente anterior a tal suceso.

Indica que al no cumplir el causante con las semanas de cotización exigidas con anterioridad a su
muerte, la esposa, la compañera permanente y las hijas del mismo, no son acreedoras legitimas de la
pensión que les fue concedida, en aplicación del principio de condición más beneficiosa.

Añade lo contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2005, referido al principio de sostenibilidad

financiera y que para acceder al derecho pensional se requiere cumplir la edad, el tiempo y el número
de semanas de cotización por lo que el «ad quem ha debido rehusarse a conceder la pensión», para
con ello cumplir el art 230 de la CN.

Para nutrir su argumento cita la sentencia CSJ SL 4-12-2013 rad. 41965, para decir que es palmario el
error del Juez colegiado, por cuanto si el fallecimiento de José fue en vigencia de la Ley 797 de 2003,
en aplicación del principio de condición más beneficiosa solo serían aplicables las normas de la Ley 100
de 1993, y nunca las del Acuerdo 049 de 1990, por lo que reitera que el causante no cotizó las
semanas exigidas con las Leyes 100 y 797 referidas, incluyendo las del parágrafo 1º del art 12 de la
última referida.

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 VII. CONSIDERACIONES
El problema jurídico a resolver gravita, en estricto rigor, en determinar si es posible que las accionantes
accedan a la pensión de sobrevivientes acudiendo al Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que el
causante falleció el 11 de mayo de 2008.
La Corte ya ha advertido que no es posible realizar una búsqueda histórica en las legislaciones
anteriores al fallecimiento hasta acomodar al caso concreto la norma que mejor se avenga en cada
caso particular, o resulte más favorable y, con ello, una aplicación plus ultractiva de la Ley, lo cual,
desconoce no solo que las leyes sociales son de aplicación inmediata, sino también que, en principio,
rigen hacia el futuro.

Es evidente entonces que en el asunto concreto, el juzgador se equivocó en cuanto no es dable frente a
la pensión de sobrevivientes darle una aplicación plusultractiva a la Ley, con ello el cargo sale avante.
La sala se releva del estudio de los restantes cargos que pretendían idéntico fin.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA

El descontento de la activa con la sentencia del juzgado gira en torno a la negativa de acceso a la
pensión de sobrevivientes, por cuanto en aplicación del principio de condición más beneficiosa le era
aplicable el Decreto 758 de 1990, con el cual cumplía con las semanas de cotización.

Aplicación del Acuerdo 049 de 1990, para otorgar la prestación deprecada

Frente a este punto basta con reiterar que no es dable aplicar de manera plusultractiva la Ley.
Así las cosas y de acuerdo con lo establecido por esta Sala, la regla general es que en caso de muerte
de un afiliado, se aplica la norma vigente a la fecha en que ocurrió el suceso, que en el caso particular
es la Ley 797 de 2003 y con insistencia ha precisado la interpretación del art 12 de la norma en
comento, incluido su parágrafo 1º, en tanto este último estatuye otras circunstancias que podrían
permitir el acceso a la pensión de sobrevivientes, si no se cumplen los exigidos en la parte inicial del
mismo.

Ha de recordarse que la normativa en referencia (art 12 Ley 797 de 2003) es del siguiente tenor:
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1.- Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que
fallezca y,
2.- Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste
hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores
al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: … (Literales a. y b. inexequibles)
Parágrafo 1º. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el
régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una
indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el art 66
de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este art tendrán derecho a la
pensión de sobrevivientes en los términos de esta ley.

Así las cosas, la norma prevé dos posibilidades para poder acceder a la pensión de sobrevivientes
atinente a la muerte de un afiliado, una que el causante haya cotizado 50 semanas en el trienio anterior
a su deceso; otra, en el evento de que la primera no tuviera cabida, que hubiere cotizado el número de
semanas exigido en el régimen de prima media anterior, de donde se infiere sin lugar a dudas, la
necesidad de revisar si aquél tendría o no derecho al régimen de transición, pues justamente eso es lo
que ha sostenido la jurisprudencia.

Ahora bien, es un hecho fuera de discusión que el causante se encontraba afiliado al régimen de Ahorro
Individual, lo que trae como consecuencia la aplicación del inciso 4 del art 36 de la Ley 100 de 1993,
que dispone:
ART 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55
años para las mujeres y 60 para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se

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incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
[…]
Lo dispuesto en el presente art para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen
tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, no será
aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con
solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Así las cosas, y de acuerdo con la Sentencia CSJ SL 2551-2019, la persona que se ha trasladado al
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y permanece en dicho régimen, no le resulta aplicable,
por disposición legal, el régimen de transición y, en consecuencia, no lo cobija la contabilización de
las semanas mínimas según el régimen de transición antes anotada y, por ende, para la aplicación del
parágrafo primero deberán contabilizarse las semanas mínimas exigidas para vejez del régimen
general, esto es las contempladas en la Ley 100 de 1993 de Prima Media con Prestación Definida.

Entonces, como la norma por aplicar al caso en concreto lo era la Ley 797 de 2003, se observa lo
siguiente: (i) que el causante no satisfizo las 50 semanas en el trienio anterior a su muerte; (ii) se
encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad por lo tanto no le era aplicable el
régimen de transición; y (iii) en toda su vida laboral no cotizó 1.125 semanas, pues de conformidad con
lo acreditado en el proceso en toda su vida aportó 816,37 semanas, por lo que, se reitera, no es posible
acceder a la pensión de sobrevivientes.

Por otro lado, cabe recalcar que las declaraciones de los testigos son contestes y al examinarlas en
conjunto, llevan al convencimiento no solo de cuándo comenzó la relación marital sino que ambos
testigos afirman que la convivencia perduró por más de 5 años y hasta la fecha de fallecimiento del
causante.

Así las cosas, no es desacertada la conclusión del Juez cuando afirma que se está ante una
convivencia simultánea y, por ende, en atención a la constitucionalidad condicionada del art 13 de la
Ley 797 de 2003, procede la entrega de la prestación del sistema en forma proporcional al tiempo de
convivencia.

En consecuencia procede la confirmación del fallo cuestionado, incluida la condena en costas y

agencias en derecho que deberá asumir el fondo demandado a favor de «de la demandante y de la
litisconsorte necesario», como lo dispuso el juez de primer grado.

IX. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral CASA la sentencia
dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 17-03-2014, en el
proceso que instauró ESAIR TAMAYO, en nombre propio y en representación de su hijas KAREN e
ISABELLA OCHOA TAMAYO, y al que fueron integradas como litisconsortes necesarias BRIYID
VALENCIA, en su condición de compañera permanente del causante y madre de la menor VALENTINA
OCHOA VALENCIA en contra de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS
PORVENIR S.A.

En sede de instancia CONFIRMA la sentencia de primer grado proferida el 29-11-2013 por el Juzgado
4° Laboral de Descongestión del Circuito de Cali.