Ntroducción Al Derecho: Portadillas NUEVAS - Indd 1 20/11/2013 01:21:31 P.M

I
ntroducción al Derecho
Portadillas NUEVAS.indd 1 20/11/2013 01:21:31 p.m.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Catalogación
PO
C270 González, Genaro María, 1922-1981
A686a Introducción al derecho / Genaro María González ; [presentación Ministro
V. 2 Juan N. Silva Meza ; prefacio Horacio Aguilar Álvarez]. -- México : Poder Judicial
de la Federación, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de
Compilación y Sistematización de Tesis : Escuela Libre de Derecho, 2013.
xxi, 467 p. ; 22 cm. -- (Apuntes de las cátedras impartidas en la Escuela
Libre de Derecho ; 2)
ISBN 978-607-630-228-6
1. Teoría del Derecho – Principios generales del Derecho – Análisis

2. Juristas – Estudio y enseñanza 3. Sociedad 4. Normas jurídicas 5. Normas
sociales 6. Ciencia del Derecho 7. Moral 8. Justicia 9. Derecho natural 10. Leyes
11. Fuentes del Derecho 12. Estado 13. Historia del Derecho mexicano
14. Jurisprudencia 15. Derecho público 16. Derecho privado 17. Acto jurídico
18. Hecho jurídico 19. Derecho objetivo 20. Derecho subjetivo 21. Derecho a la
libertad 22. Derecho de acción 23. Derecho de petición 24. Derechos políticos
25. Deber jurídico 26. Técnica jurídica 27. Interpretación jurídica 28. Resolución
judicial 29. Conflicto de leyes en el tiempo 30. Conflicto de leyes en el espacio
I. Silva Meza, Juan Nepomuceno, 1944- II. Aguilar Álvarez, Horacio, pról. III.
t. IV. ser.
Primera edición: noviembre de 2013
D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

Avenida José María Pino Suárez núm. 2
Colonia Centro, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06065, México, D.F.
D.R. © Escuela Libre de Derecho

Calle Doctor Vértiz núm. 12
Colonia Doctores, Delegación Cuauhtémoc
C.P. 06720, México, D.F.
Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares
de los derechos.
Impreso en México
Printed in Mexico
La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistemati

zación de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente
Primera Sala
Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo
Presidente
Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas
Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea
Segunda Sala
Ministro Sergio A. Valls Hernández
Presidente
Ministro Luis María Aguilar Morales

Ministro José Fernando Franco González Salas
Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos
Ministro Alberto Pérez Dayán
ESCUELA LIBRE DE DERECHO
Don Fauzi Hamdan Amad

Rector
Don José Manuel Villalpando

Secretario Académico
Doña Renata L. Sandoval Sánchez

Secretaria de Administración

Lic. Genaro María González

Suprema Corte de Justicia de la Nación
Escuela Libre de Derecho
Introducción al Derecho
Lic. Genaro María González

Contenido
Presentación Ministro Presidente Juan N. Silva Meza.................................... XVII

Prefacio............................................................................................................ XIX
Tema 1. Conceptos fundamentales................................................................ 1
Tema 2. Sociedad y Derecho.......................................................................... 23
Tesis: el hombre como un todo.................................................................... 24
Antítesis: el hombre como parte................................................................... 25
Síntesis: el hombre como un todo parcial.................................................... 26
Tema 3. Normas jurídicas y normas sociales................................................. 33
Clases de necesidad....................................................................................... 33
Tesis que no admiten diferencia................................................................... 38
Tesis diferenciales.......................................................................................... 39
Semejanzas de los usos y el Derecho............................................................. 40
Tema 4. Ciencia y Derecho............................................................................ 45
Crítica............................................................................................................ 46
Explicación.................................................................................................... 47
Concepto de ciencia...................................................................................... 48
Clasificación crítica de Dilthey..................................................................... 49
Ciencias del determinismo y de la libertad.................................................. 49
VII

VIII Genaro María González
Ciencias teoréticas, prácticas y aplicadas...................................................... 50

Clasificación de Jellinek................................................................................ 51
Crítica a Jellinek............................................................................................ 52
Defectos de la clasificación de Jellinek...................................................... 52
El Derecho dentro de la corriente existencialista......................................... 53
La libertad en el existencialismo................................................................... 53
Conclusión.................................................................................................... 54
Tema 5. Definición de Derecho..................................................................... 57
Definiciones.................................................................................................. 57
Antecedentes................................................................................................. 60
Manuel Kant. Idealismo............................................................................... 60
Separación de la moral y el Derecho............................................................ 61
El idealismo de Hermann Cohen................................................................. 62
La teoría de la ficción de H. Vaihinger......................................................... 62
El derecho público positivo en C.F. von Gerber y Paul Laband.................. 63
La teoría dualista del Estado de J. Jellinek................................................... 64
Definición propuesta.................................................................................... 66
Definiciones de derecho objetivo y subjetivo............................................... 67
Elementos del derecho subjetivo.................................................................. 67
Tema 6. Moral y Derecho............................................................................... 69
Coercibilidad e incoercibilidad.................................................................... 70
Tesis primera................................................................................................. 73
Todo Derecho es coactivo, pero sólo en sentido potencial.......................... 73
Tesis segunda................................................................................................. 76
La coacción jurídica, en sentido activo, no constituye parte esencial del
derecho.......................................................................................................... 76
Tesis tercera................................................................................................... 80
La separación omnímoda y absoluta entre orden jurídico y orden moral es
inadmisible.................................................................................................... 80
Unilateralidad y bilateralidad....................................................................... 88
Interioridad y exterioridad............................................................................ 91
Principios metafísicos del Derecho............................................................... 91
Autonomía y heteronomía............................................................................ 93
Relaciones entre moral y Derecho................................................................ 96
Moral y Derecho se armonizan..................................................................... 97

Introducción al Derecho IX
Tema 7. La justicia.......................................................................................... 99
Definiciones de justicia................................................................................. 100
Tema 8. Derecho natural................................................................................ 105
Cicerón y Gayo............................................................................................. 107
Posibles pruebas del derecho natural............................................................ 108
Opinión de Platón........................................................................................ 111
Opinión de Aristóteles.................................................................................. 112
Opinión de Cicerón..................................................................................... 114
Las Pandectas de Justiniano........................................................................... 117
Opinión de Savigny....................................................................................... 118
Opinión de Weis........................................................................................... 119
Opinión de Radbruch................................................................................... 119
Opiniones de Renard y Stammler................................................................ 119
Análisis de las Conclusiones......................................................................... 121
Tema 9. Significación de la ley....................................................................... 123
Significado etimológico................................................................................ 123
Necesidad de la ley........................................................................................ 126
Análisis de los argumentos........................................................................... 127
Tema 10. Etiología y epiqueya........................................................................ 129
Causas........................................................................................................... 134
Argumentos contra la epiqueya.................................................................... 139
Refutación..................................................................................................... 139
La epiqueya y el derecho natural.................................................................. 141
Tema 11. Fuentes del Derecho....................................................................... 143
Las fuentes del Derecho................................................................................ 143
La ley............................................................................................................. 145
Relaciones entre el reglamento y la ley en sentido formal........................... 146
Etapas del proceso legislativo........................................................................ 147
Extinción de la vigencia de la ley.................................................................. 152
La costumbre................................................................................................. 154
La jurisprudencia.......................................................................................... 157
La doctrina.................................................................................................... 162
Otras posibles fuentes formales del derecho................................................ 163

X Genaro María González
Tema 12. Clasificación de las normas jurídicas............................................. 165

Clasificación de las normas jurídicas............................................................ 166
Tema 13. Definición del Estado..................................................................... 185
Elementos del Estado.................................................................................... 185
El pueblo como elemento del Estado........................................................... 186
Teoría de la plusvalía..................................................................................... 189
Las Constituciones soviéticas........................................................................ 192
El territorio como elemento del Estado....................................................... 196
Clases de derecho que tiene el Estado sobre su territorio............................ 198
Autoridad como elementos del Estado........................................................ 198
Teorías equívocas sobre el bien común........................................................ 200
Integración de todos los elementos del Estado............................................ 201
Tema 14. Génesis del derecho mexicano....................................................... 203
I. Época precortesiana................................................................................... 205
Medio socioeconómico............................................................................. 205
Organización estatal.............................................................................. 206
Organización social................................................................................ 206
Características del derecho indígena......................................................... 207
II. Derecho Español...................................................................................... 209
El “Obedézcase pero no se cumpla”......................................................... 211
Características del derecho español........................................................... 212
Instituciones jurídicas españolas en la Nueva España............................... 214
Causas internas y externas de la crisis jurídica de la Nueva España........... 217
México Independiente............................................................................. 218
La influencia Yanqui en 1857................................................................ 218
Centralismo y Federalismo...................................................................... 221
Posibilidad de otras soluciones................................................................. 231
La opinión del Código de la Reforma....................................................... 233
Documentos posteriores........................................................................... 250
Tema 15. Disciplinas jurídicas y jurisprudencia técnica............................... 257
Hans Kelsen y la pureza metódica................................................................ 262
Antecedentes de Immanuel Kant................................................................. 262
Antecedentes de Hermann Cohen............................................................... 263
Antecedentes de Hans Vaihinger.................................................................. 263

Introducción al Derecho XI
Antecedentes de Carlos Gerber y Paul Laband............................................ 263

Antecedentes de Jellinek............................................................................... 264
Integración de todos esos antecedentes en la teoría kelseniana.................... 264
Jurisprudencia técnica................................................................................... 267
Tema 16. Derecho público y derecho privado............................................... 269
Tesis volitiva de Hans Kelsen........................................................................ 275
Divisiones y subdivisiones del derecho: público y privado.......................... 276
Derecho público............................................................................................ 276
Derecho privado............................................................................................ 277
Tema 17. Acto y hecho jurídico...................................................................... 279
Clasificación de los hechos jurídicos de Bonnecase..................................... 283
Actos jurídicos........................................................................................ 284
Actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales.............................. 285
Requisitos de los actos jurídicos................................................................ 287
Requisitos de existencia de los actos jurídicos............................................ 287
Requisitos de validez de los actos jurídicos................................................ 288
Vicios de la voluntad.............................................................................. 289
El error.................................................................................................. 290
El dolo.................................................................................................. 292
La violencia........................................................................................... 295
La lesión................................................................................................ 297
La libertad de los actos jurídicos.................................................................. 300
Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad.......................... 301
Efecto relativo de los actos jurídicos............................................................. 302
De la representación de los actos jurídicos................................................... 303
Formación sucesiva de la idea de representación......................................... 304
Expresiones de la voluntad del representado............................................... 305
De los causahabientes o sucesores de las partes........................................... 306
Efectos relativos de los actos jurídicos.......................................................... 308
La institución................................................................................................ 308
Forma de los actos jurídicos......................................................................... 309
Oscilaciones del formalismo......................................................................... 311
Modalidades de los actos jurídicos............................................................... 312
Características comunes a las modalidades. Suspensivas y a las modalida-
des resolutorias.............................................................................................. 313

XII Genaro María González
Características distintivas del término y de la condición............................. 314

Efecto de las modalidades............................................................................. 315
Efecto de las modalidades supensivas........................................................... 316
Antes de la llegada de la modalidad. Efecto del término............................ 316
Efecto de la condición.................................................................................. 316
Después del cumplimiento de la modalidad, efectos del término.................. 317
Efecto de las condiciones.............................................................................. 317
Efectos de las modalidades extintivas........................................................... 318
Estado anterior a la llegada del término de la condición............................. 318
Efectos del cumplimiento de la modalidad.................................................. 318
Las nulidades en el Código Civil.................................................................. 321
Actos inexistentes.......................................................................................... 337
Falta de solemnidad...................................................................................... 338
Tema 18. Supuestos y hechos jurídicos.......................................................... 341
Ley de la causalidad jurídica. (Fritz Schreier)............................................... 341
Clasificación de Carnelutti........................................................................... 343
Convenio y contrato..................................................................................... 344
Quasi contratos............................................................................................. 345
Delito............................................................................................................ 345
Quasi delitos................................................................................................. 346
Tema 19. Derecho objetivo y derecho subjetivo............................................ 347
Teoría volitiva de Windscheid...................................................................... 348
Teoría de interés de Rudolf von Ihering....................................................... 349
Teorías mixtas de Jellinek y Michoud........................................................... 350
Teoría de Hans Kelsen.................................................................................. 350
Teoría egológica............................................................................................. 354
Tema 20. Clasificación de los derechos subjetivos........................................ 355
Clasificación de Gayo................................................................................... 355
Clasificación de Savigny................................................................................ 356
Clasificación de Ernest Reguin..................................................................... 356
Clasificación de Kelsen................................................................................. 357
Tema 21. Derecho personal............................................................................ 359
Teoría de Baudry y Lacantinerie................................................................... 359
Teoría de Gaudemet y Gazin........................................................................ 360

Introducción al Derecho XIII
Teoría de Planiol........................................................................................... 360

Teoría de Ortonal......................................................................................... 361
Tema 22. Derecho de libertad........................................................................ 363
Definición: lícito o ilícito.............................................................................. 366
Tesis de Ugo Rocco....................................................................................... 367
La libertad como la conciben las escuelas jusnaturalistas y liberales........... 368
Tema 23. Derecho de acción.......................................................................... 371
Teoría sustancialista o civilista...................................................................... 372
Teoría abstracta............................................................................................. 373
Teoría concreta.............................................................................................. 373
Teoría de Seabra............................................................................................ 373
Teoría de Coviello......................................................................................... 373
Teoría de Ugo Rocco.................................................................................... 374
Definiciones.................................................................................................. 374
La función jurisdiccional.............................................................................. 376
Clasificación de las acciones......................................................................... 376
La relación jurídica procesal......................................................................... 377
Etapas............................................................................................................ 377
Tema 24. Derecho de petición y derechos políticos...................................... 379
Derecho de petición...................................................................................... 379
Clasificación de Jellinek................................................................................ 380
Derechos políticos......................................................................................... 381
Garantías individuales y derechos políticos.................................................. 381
Tema 25. El deber jurídico............................................................................. 387
Identificación e independencia absoluta entre moral y derecho................. 387
Tesis de Kant................................................................................................. 387
Tesis de Laun................................................................................................. 388
Tesis de Radbruch......................................................................................... 388
Tesis de Hans Kelsen..................................................................................... 389
Tema 26. El sujeto del derecho...................................................................... 391
El vocablo persona........................................................................................ 391
Persona física y persona moral...................................................................... 392
El artículo 22 del Código Civil..................................................................... 392
Personas morales en algunos de nuetros Códigos civiles............................. 393

XIV Genaro María González
Ser persona y tener personalidad.................................................................. 394

Definición de persona.................................................................................. 394
Teoría de la ficción........................................................................................ 394
Teorías que sostienen la personalidad real................................................... 395
Teorías finalistas............................................................................................ 395
Teoría del patrimonio................................................................................... 396
Teorías que afirman la persona como producto del derecho objetivo:
nueva teoría de la ficción.............................................................................. 396
El hombre como sujeto de derecho (la persona física)................................. 399
Imputación y voluntad.................................................................................. 403
La persona jurídica........................................................................................ 406
La persona jurídica como personificación normativa................................... 406
Tema 27. La técnica jurídica........................................................................... 413
Técnica de formulación y de interpretación................................................ 413
Tema 28. Interpretación................................................................................. 417
Elementos de toda interpretación según Husserl......................................... 417
Necesidad de la interpretación..................................................................... 418
Interpretación doctrinal, legislativa y judicial.............................................. 418
Método gramatical........................................................................................ 419
Método exegético.......................................................................................... 420
Crítica............................................................................................................ 422
Método de Francois Gény............................................................................. 422
Método de la ‘Escuela del Derecho Libre’.................................................... 423
Método de Radbruch.................................................................................... 425
Método de Kelsen......................................................................................... 425
Juicio valorativo de los diversos métodos..................................................... 426
Tema 29. La ley y las resoluciones judiciales................................................. 427
Relación entre la ley y las resoluciones judiciales......................................... 427
El sentido de la ley y la voluntad del legislador............................................ 428
Plenitud del orden jurídico según Zitelmann: solución al problema.......... 428
Tema 30. Procedimientos de integración...................................................... 431
Analogía........................................................................................................ 431
Análisis.......................................................................................................... 432

Introducción al Derecho XV
Principios generales del derecho................................................................... 433

Equidad: equidad y justicia........................................................................... 434
Relaciones entre equidad y principios generales del derecho...................... 434
Los principios generales del derecho............................................................ 435
Aplicación del derecho en el sistema mexicano........................................... 437
Tema 31. Reglas de interpretación e integración en derecho mexicano...... 443
Tema 32. Conflicto de leyes en el tiempo...................................................... 447
Retroactividad e irretroactividad.................................................................. 447
Teoría de los derechos adquiridos................................................................ 447
Teoría de Baudry-Lacantinerie...................................................................... 448
Teoría de Paul Roubier................................................................................. 448
Teoría de Planiol........................................................................................... 449
Teoría de Bonnecase..................................................................................... 449
Artículo 56 y 57 del Código Penal................................................................ 450
Artículos transitorios del Código de Procedimientos civiles....................... 450
Tema 33. Conflicto de leyes en el espacio..................................................... 455
El problema en el código penal.................................................................... 462
Tema 34. Definición final del derecho.......................................................... 465

Presentación
E l licenciado Genera María González (1922-1981) es conocido en

virtud de su labor periodística, que desarrolló durante décadas
en diarios como Excélsior y revistas como Proceso. Sin embargo, su
vocación jurídica fue la que lo llevó siempre a promover el cono
cimiento del derecho como vehículo para el mejoramiento nacional.
Siempre estuvo ligado a la academia, como lo revela el hecho de
haber sido el primer director de la Facultad de Derecho de la Univer
sidad La Salle (1967-1968), y que por más de 30 años impartiera
teoría del derecho en la Universidad Iberoamericana y en el Escuela
Libre de Derecho.
En esta última institución enseñó todo aquello que compone

este segundo número de la serie Apuntes de las cátedras impartidas en
la Escuela Libre de Derecho, titulado “Introducción al Derecho” y que,
XVII

XVIII Genaro María González
con rigor metodológico y claro afán didáctico, expone los pormeno

res de la ciencia jurídica, tomando en cuenta lo expresado al respecto
desde la época de los grandes jurisconsultos romanos, sin omitir
el examen del ideario de pensadores como Smith, Rousseau, Del
Vecchio y Duguit. El maestro define a su materia como “la disciplina
que presenta un panorama sintético y orgánico del derecho, bus
cando crear un concientización con los conceptos fundamentales y
con los problemas metodológicos que son aplicables a todas las ramas
del Derecho”. Éste es el punto de pardita de una exposición que, por
fortuna, fue reservada para la posteridad por un alumno acucioso que
mecanografió sus apuntes.
La publicación de obras como esta contribuye, en primer tér

mino, a rendir tributo a juristas del pasado que, quizá, no sean dema-
siado conocidos para generaciones actuales; y, en segundo, a promover
la cultura jurídica mediante textos adecuadamente estructurados y
documentados, que por años permanecieron como manuscritos y hoy
pueden ofrecerse en ediciones cuidadas y accesibles para todo público.
Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y del Consejo de la Judicatura Federal

Prefacio
E stimado lector:
Tienes en tus manos la obra editorial que contiene las notas de

clase de las lecciones de Introducción al Derecho, del maestro don
Genaro María González. Este material, en versión manuscrita, fue
utilizado por varias generaciones de alumnos de la Escuela Libre de
Derecho y ha sido el anhelo de otras tantas tenerlo en esta nueva
versión.
La obra —literalmente— se apega a los términos del curso que

diseñó el profesor González. Por la pulcra y cuidadosa redacción me
parece estar escuchando al propio profesor. Me recuerda —como si lo
estuviese viendo— que de una pequeña libreta de apuntes ponía frente
a sí el guión de su clase.
XIX

XX Genaro María González
Esta habrá de ser una obra que viene a llenar un vacío en la mate
ria de Introducción al Derecho, y servirá de lectura para muchas otras
personas interesadas en los temas que se estudian con profundidad y
viene a incorporarse al elenco de otras numerosas aportaciones de
destacados profesores como Eduardo García Máynez, Miguel Villoro
Toranzo, Oscar Morineau así como las del maestro Miguel Ángel Her
nández Romo, por mencionar sólo algunos.
La Escuela Libre de Derecho ha tenido en esta asignatura dos

grandes referentes recientes. Uno, la obra que en este momento
comentamos y otro la aportación del maestro Miguel Ángel Hernán
dez Romo. Quienes nos incorporamos a la enseñanza de esta asigna
tura, hemos tenido en mente estas dos orientaciones. En las condi
ciones actuales, el curso de Introducción está diseñado con una parte
permanente, que corresponde a los temas contenidos en la legisla-
ción, la jurisprudencia y la doctrina, los cuales evolucionan a su paso
y medida, como respuesta a una realidad cambiante y dinámica. Existe
otra, que consiste en los temas coyunturales que es necesario analizar
en el curso a fin de permitir que el alumno vaya desarrollando su
capacidad de análisis, pensamiento jurídico y de argumentación, para
forjarse un criterio propio debidamente informado.
Agradezco las coincidencias —que más bien parecen providen-

cias— que han dado lugar a esta obra editorial. La primera versión me
fue entregada por José Antonio Taladrid Cruz y estuve consultando a
muchas personas que nos pudieran dar datos en torno de su conte
nido. Fue una especie de investigación sobre la paternidad de la obra.

Introducción al Derecho XXI
Agotada esa tarea, Rafael Estrada Michel, generosamente, sugirió

hacerlo a través de este proyecto que tiene acordado la Escuela Libre
de Derecho con la Suprema Corte de Justicia de la Nación, e igual
mente se comentó con José Manuel Villalpando César, quien tam
bién lo impulsó con entusiasmo para sugerirlo a la Maestra Cielito
Bolivar, que gentilmente lo aceptó.
En suma, sólo me queda agradecer la ocasión extraordinaria de

formular estas pequeñas notas respecto a la presente edición, y par
ticularmente a la Escuela Libre de Derecho y a su rector Don Fauzi
Hamdan Amad, por la oportunidad dispensada.
Naucalpan, México, Noviembre 2013

Lic. Horacio Aguilar Álvarez

Tema 1
Conceptos fundamentales
D efinir es ciertamente una necesidad, pero también un peligro.

Por un falso concepto de precisión, el hombre comienza el
estudio de todas las disciplinas intentando definir la materia cuyo
análisis va a realizar.
Necesariamente una definición de este tipo tiene dos carac-

terísticas:
• Apriorística. Sólo será válida cuando se pruebe su

contenido.
• Provisional. Susceptible de ser paulatina y sucesivamente

revalorada, hasta ser aceptada o rechazada.
Bertrand Russell ha afirmado que “toda definición es polémica

e implica una actitud filosófica” (La Sabiduría de Occidente).
PRIMERA PARTE corregido.indd 1 20/11/2013 01:23:04 p.m.

2 Genaro María González
Con estos conceptos y antecedentes intentemos dar una defini

ción de la materia que nos ocupa:
Introducción al Derecho es la disciplina que presenta un pano

rama sintético y orgánico del Derecho, buscando crear una concienti
zación con los conceptos fundamentales y con los problemas metodo
lógicos que son aplicables a todas las ramas del Derecho.
Esto sería el punto de iniciación, que si bien es apriorístico y

provisional no puede ser ni evadida ni ignorada.
Simultáneamente, cuando se habla de un punto de inicio aparece

el concepto de finalidad.
El hombre, cuando emprende el estudio de una disciplina lo

hace precisamente bajo ese doble aspecto: un punto inicial y un fin
por obtener.
¿Cuál es el fin del Derecho?
La definición que hemos propuesto insinúa que la Introducción

al Derecho desdobla un panorama ante el estudiante.
Un panorama supone necesariamente un punto en que está

situado el interesado (punto de meditación) y un horizonte (finalidad
por realizar).

Introducción al Derecho 3
¿Tiene una finalidad el Derecho?
Si el punto de arranque (definición inicial) es apriorística y pro-

visional con mayor razón lo es hablar de la finalidad del Derecho que
es la justicia.
La definición que Ulpiano dió de justicia, comúnmente aceptada

y generalizada, probablemente tenga una modificación esencial.
Aquella definición clásica que decía que la justicia es la voluntad

firme y continua de dar a cada quien lo que es suyo (Justitia est constants
et perpetuam voluntas jus suum cuique tribuendi) se presta a diversas inter
pretaciones. Ninguna de las fórmulas ordinariamente adoptadas para
definir la justicia, y derivadas del concepto romano, es muy clara: a cada
uno según sus derechos, a cada uno según sus méritos, a cada uno
según sus necesidades, son soluciones no muy precisas. Ese a “cada
uno” que aparece en la expresión inicial y se repite en las interpreta
ciones es sospechoso de inmediato y con anticipación.
Es preferible orientarse hacia una noción más comunitaria de la

justicia, a partir del “nosotros” o del “todos”, mejor que del “yo”.
En esta perspectiva, muchas reivindicaciones, aparentemente

puras ponen de manifiesto un deseo, consciente o no de represalias
sociales, nacionales o ideológicas, de tipo pasional y una inmediata
transferencia de las propias frustraciones sobre los demás.

Hay un modo de llegar hasta el fondo de los propios derechos

—o también de reivindicar los derechos de los demás— que acaba por
arruinarlos o/a hacer la sociedad injusta de insoportable, restable
ciendo en ella otra de las leyes de la selva: exceso de justicia, exceso
de injusticia.
La nueva idea de la justicia —tal vez la nueva definición— deberá

enfocarse hacia un concepto social más que hacia un ángulo personal.
La idea de un nuevo concepto de justicia apunta en los trabajos

preparatorios de la V Jornada Mundial de la Paz que se efectuó el
1 de enero de 1972 con un lema que también contraría el principio
latino: “Si quieres la paz, prepara la guerra”. El tema de la reunión,
reza a la inversa: “Si quieres la paz, trabaja por la justicia”.
Esta nueva fórmula incisiva se coloca, definitivamente en contra

corriente del axioma clásico, aceptado demasiado fácilmente.
La primera condición de la paz es la justicia. Hoy día, los jóve

nes, de manera especial, analizan una por una todas las fórmulas de
opresión, mientras se concibe la paz como el paso de la alineación
a la liberación.
La posibilidad de un cambio en la idea que se tiene de la justicia

aparece apuntada en la iconografía occidental que representa tradi
cionalmente la justicia bajo tres emblemas: venda en lo ojos; balanza
y espada.

La venda en los ojos, para señalar que no debe hacer acepción de

personas, sino permanecer incorruptible y rechazar cualquier tipo
de discriminación.
La balanza refleja el reparto equitativo de los bienes entre los

pueblos. No se trata sólo de “tener”, es decir, de las riquezas económi
cas, sino también de poderes, de responsabilidades y posibilida
des, en una palabra, de todo aquello que contribuye a desarrollar el
ser. A nivel de grupos y de naciones, esto quiere decir derecho a vivir
y a participar efectivamente en la marcha de la sociedad, nacional e
internacional respetando las legítimas autonomías y las necesarias
solidaridades.
La espada, finalmente, recuerda que la justicia es un combate;

que no se obtiene sin lucha; que es un riesgo. En efecto, no basta
“declararla”, es necesario hacerla reinar, llevarla al poder como una
voluntad constante de respetar la dignidad y los valores de los indivi
duos y de los pueblos.
Pero la justicia es algo más que un tema de iconografía.
Aristóteles había señalado y Santo Tomás de Aquino lo subrayó,

que la materia propia de la justicia son los actos y cosas relativas a otro,
en tal sentido se dice de ella que es “dar a cada uno su derecho”.
Los dos habían hablado ya de la “alteridad de la justicia”, puesto

que la justicia requiere una diversidad de personas, y por eso no puede
existir sino en las relaciones de un hombre con otro.

Pero el texto del trabajo preparatorio de la V Jornada Mundial

de la Paz va más allá de los conceptos tradicionales de justicia legal dis
tributiva o conmutativa. Aun de lo social.
La justicia que se trata de promover en el mundo es diferente.

Se trata de una solidaridad para la promoción de los menos favoreci
dos, para el desarrollo dinámico y la orientación hacia un objetivo
preciso de toda la humanidad que aun puede tomar todas las formas
negativas de ejercerse contra algo. Pero debe ser también una “acción
a favor de”.
Dicho de otra forma, es una contribución directa y positiva a la

construcción solidaria, equitativa y respetuosa de los hombres en su
dimensión total en nuestra sociedad de transformación.
A poco que el lector medite sobre las frases del estudio previo,
hallará una serie de elementos que coinciden con el concepto tradi
cional de Ulpiano, pero que a la vez se alejan de él.
Primeramente, se hace resaltar que la justicia es una contribu

ción directa y positiva. No académica, no meramente técnica, mucho
menos inspirada en un criterio legalista.
Segundo, encaminada a la construcción solidaria, equitativa y

respetuosa de todos los hombres. Las tres palabras utilizadas permiten
precisar más su contenido de una posible futura definición. Por ser

solidario está adherido, asociado a una causa común. Por ser equita
tiva, puede llegar a ser una oposición a la letra de la ley positiva. Por
ser respetuosa supone la dignidad de la persona humana.
Tercero, busca la integración del hombre en su dimensión total

dentro de la sociedad. Es aquí donde la nueva idea de justicia se
separa de los presupuestos de la tesis romana.
Ya no se trata de dar “a cada uno” lo que es suyo.
Ahora, la orientación es comunitaria. Se debe dar “a todos”. Pre

eminencia de lo social sobre lo personal. Preocupación del “nosotros”
por encima del “yo”.
La versión del jurisconsulto romano —estupenda en su lacó

nica brevedad— utilizada durante largos siglos, cede ahora la primacía
a una nueva idea que la afina y perfecciona.
De acuerdo con lo anterior, la definición propuesta y aceptada

de justicia quedó redactada en los siguientes términos:
“Justicia es una contribución directa y positiva a la estructura-

ción solidaria, equitativa y respetuosa de todos y cada uno de los hom
bres en su dimensión total en nuestra sociedad de transformación”.
Para la mejor obtención y realización de la justicia es indispensa-

ble el abogado.

El Derecho Romano llama al abogado con el título de sacerdos

juris, sacerdote del Derecho, o como se nos dice en la antigua legisla
ción española, sacerdote de lo temporal.
En el Derecho Romano el juicio constaba de dos etapas: la pri

mera era ante el pretor y la segunda ante el juez. El abogado solamente
intervenía en la segunda etapa, y su actuación se reducía a prever que
el litigio siguiera adelante.
El sacerdos juris no era un defensor sino un previsor, según se ve

en la cantidad de leyes que al respecto existen en el Derecho Romano.
La legislación española, vigente en la Nueva España durante tres

siglos, tiene una serie de disposiciones sobre la abogacía. Y recorde
mos que fue la legislación la que conformó, informó, dio su sello a la
gestión del abogado en aquella época.
En las Siete Partidas se dan una serie de leyes sobre la profesión

de la abogacía.
La Ley II, título VI de la Partida III, señala lo que podríamos

citar como un antecedente remotísimo de nuestra Ley General de
Profesiones, al decir en las siguientes disposiciones:
I. “Quien conozca el Derecho puede ser abogado por sí o por

otro”.

II. En las mismas leyes se encuentran proyectos relativos a los de

fensores de oficio, personas encargadas de la defensa de los reos que
por carencía de recursos no podían acudir a un abogado, defensa
que tenía que hacer sin paga, “por amor de Dios”.
III. Juramento, por parte de los abogados, de no defender causa

injusta.
IV. En ella, el abogado es llamado “vocero”, porque por medio

de su voz realiza la defensa de sus clientes.
V. Prohibición de que la mujer, el ciego, el condenado por delitos

de adulterio, falsedad u homicidio, ejerzan la profesión de abogados.
VI. “Tienen prohíbido ejercer el oficio de la abogacía los que

tuvieron por oficio el lidiar fieras”.
Contrastando con esta serie de prohibiciones, el Fuero Real de

los abogados consagra una serie de muy honrosos privilegios (recor
demos que el Fuero es una legislación específica y limitada, referida
a una especialidad), privilegios desusados en nuestra época, pero con
formes con el espíritu del siglo en que fueron dictados.
En el Manual de Jurisprudencia del Siglo XVI, editado por don

Javier Rodríguez Miranda, encontramos algunos de esos fueros.
Los abogados pueden contraer matrimonio con las señoras

de título.

Los abogados son los sacerdotes de lo temporal, lo que deja

ver claramente la influencia del Derecho Romano en el Derecho
Español.
Fuero 5. El abogado es esencial para todo.
Fuero 9. Los abogados son personas eminentísimas.
Fuero 11. Los abogados pueden hacer uso de coche.
Fuero 12. Los abogados pueden portar armas como nobles y

militares.
Fuero 15. Los abogados tienen preferencias en la Corte.
Fuero 17. Los abogados son los más aptos para embajadores.
Fuero 18. Los abogados no pueden ser presos por deuda

alguna.
Fuero 21. Los abogados como testigos han de ser examinados en

su casa.
Fuero 23. Si un juez está juzgando y va a dirigirle la palabra un

letrado en leyes, debe levantarse del asiento.
Fuero 25. Tienen entrada al Rey, al Príncipe y al Consejo.

Fuero 26. A los 25 años de enseñanza se llaman condes.
Fuero 30. La injuria contra un abogado da gravedad al delito.
Fuero 32. El abogado no incurre en excomunión por hablar.
Fuero 35. Al abogado no se le dará tortura.
Fuero 36. Las esposas de los abogados y las viudas de los mismos
gozarán de los mismos privilegios de éstos.
Fuero 40. Los libros de abogados no se pueden embargar por

deuda civil.
Fuero 41. Los abogados gozan de inmunidad en las Audiencias;

de ellas no podrán ser sacados para ser presos.
En la colección Jueces (tomo I, año 1771) se define al abogado:

Se llaman así los que son versados en la ciencia legal y los derechos
que [les] han precedido y han aprobado examen.
A ellos les incumbe saber todos los oficios de la República por

no ser fácil el reformar juicio en cosas que no se ha profesado.
Si la antigüedad reserva tan importante papel al abogado ¿Cuál

es, en la actualidad, el concepto justo, preciso y adecuado del que
antaño fuera llamado “sacerdote del Derecho”?

Giorgio del Vecchio ha planteado la originalísima tesis del homo

juridicus y del homo antijurídicus.
Aquí se palpan las dos posiciones ante la norma: la juricidad

exagerada que se aferra a la ley porque es ley y la posición del que
la examina, la analiza, y si encuentra errores, trata por la vía legal de
que sean enmendados.
El homo juridicus de Del Vecchio presenta tres notas características:
• Ejerce hasta el máximo todos sus derechos sin posibilidad

de aceptar el no ejercicio de uno de ellos.
• Permanece encasillado en los propios conceptos jurídicos.
• Rechaza la posible validez de cualquier otra norma que no

sea la jurídica.
Si se analizan los tres puntos anteriores, se encuentra que el pri

mero de ellos puede provocar un estado de rebeldía. El exceso de
justicia es un exceso de injusticia (Cicerón, De Officiis I, 10, 33).
El segundo es la crítica a quienes imaginan el Derecho como

simple especulación, olvidando que la norma rige relaciones entre
seres humanos. El Derecho, la norma jurídica, solamente se produce
en el medio social. Un Robinson Crusoe no es sujeto de derechos y
obligaciones, necesita cuando menos a otro hombre, para que surja el

Derecho. El Derecho rige, pues, situaciones y problemas humanos

que pudieron no haber sido captados por el legislador, o que no fue-
ron captados o lo fueron parcialmente. Sin embargo, el homo juridicus
se encierra en la forma científica de la norma, convierte el medio, o sea
el Derecho, en fin.
El tercero es la censura de quien rechaza la posible validez de

cualquier otra norma que no sea la jurídica positiva. Para el homo
juridicus no existe la posibilidad de análisis, ni la rebeldía: la ley es la
ley y es perfecta por el hecho de serlo. Toda norma dada por el legis
lador es ley. De esto se deduce que para el homo juridicus sólo existe el
derecho positivo, la norma concreta dictada por el legislador.
Al homo juridicus se le puede hacer una pregunta ¿Existe el dere

cho natural? El homo juridicus no acepta el problema, sigue su escuela
positivista y hace a un lado la cuestión, no acepta la posibilidad de
ninguna otra norma.
Frente al homo juridicus se sitúa el homo antijuridicus, del cual nos

dice Del Vecchio: “Paradójicamente el hombre antijuridicus puede en-
carnar una más pura juridicidad que el homo juridicus. Su rebeldía
en contra del formalismo jurídico, del legalismo exagerado, puede ser
hecho en nombre de un ideal de justicia que aspira a traducir en rea-
lidad jurídica. El tipo normal del hombre antijurídico (No hay que
confundirlo con el anarquista) carece de la hipocresía que es propia
del homo juridicus (Introducción al Estudio del Derecho, Giorgio del
Vecchio).

Aquí nos muestra Del Vecchio de modo claro las características

del hombre antijurídico.
1. La rebeldía puede ser hecha en nombre de un ideal de justicia.

El hombre antijurídico examina, desentraña la norma, porque ésta
no encierra el summum de la perfección y, por tanto, puede ser
perfeccionada.
¿Qué alcance tendría la profesión del abogado si decimos que

toda norma, toda ley, encierra el summum de la justicia? Se ve clara
mente que el abogado no tendría razón de ser, la ley se cumpliría
ciegamente. Pero la ley no agota la justicia y, por ende, puede y debe
cada vez irse acercando más a ella. El homo juridicus no nos ofrece esta
posibilidad.
2. Aspira a traducir ese deseo en realidad jurídica.
En realidad podemos afirmar que si la ley ya no acepta reforma

alguna, la vida de la colectividad sería muy triste, no se podría aspirar
a un progreso.
Pero ¿cómo traducir en realidad jurídica ese deseo? Si el derecho

rige relaciones entre seres humanos, podemos lograr esto llevando un
poco de la realidad social a la sala del legista.
La realidad jurídica nunca está completa, siempre hay matices

que no han sido captados, o que lo han sido mal.

3. ¿Cuál de las dos actitudes aporta una utilidad mayor al desa

rrollo del Derecho?
La rígida defiende el Derecho existente, pero impide todo posi

ble perfeccionamiento del Derecho.
La del hombre antijurídico examina, investiga y trata de realizar,

cada vez más, la justicia.
La primera posición es, pues, estéril, rígida, inflexible; la segunda

es fecunda.
Recordemos el pensamiento de Ortega y Gasset que nos dice:

“El hombre a veces busca la forma de no tener razón para enfrentarse
a la verdad por el solo hecho o gusto de estar ante ella”.
Esta es la posición: buscar, ponerse ante la ley, ver si realmente

responde a lo que se necesita. Si fue captada la realidad social que
trata de regir y, si no, buscar por la enmienda la deficiencia.
De acuerdo con lo que llevamos dicho se puede afirmar que

junto a la especulación intelectual y al criterio jurídico es necesario
también referirse al sentimiento jurídico, aunque haciendo una
salvedad.
Aristóteles observaba en su Política cómo el sentimiento del

Derecho diferencia al hombre del animal y Cicerón destacaba aquélla

animi affectio suum, cuique tribuendi atque societatem conjunctions humanae

atque aeque tuens (De finibus bonorum et malorum, v. 23, 65). Pero ni
Aristóteles ni Cicerón ni San Agustín, ni otros filósofos, al hablar del
sentimiento de justicia, le daban preeminencia sobre la especulación
racional, sino que lo consideraban como proyección subjetiva de
unos principios objetivos.
Los defensores del sentimiento jurídico dan una inversión, y lo

psicológico y subjetivo pasa a primer término: elaboraciones indivi
duales análogas a aquella otra fragua colectiva de que habla la escuela
histórica. Rousseau invoca “ese amor a la justicia, innato en todos los
corazones”, y lo va glosando en todos sus libros. La llamada escuela
escocesa admite una facultad moral especialísima, conocedora de los
primeros principios éticos; Shaftesbury cree en un instinto moral que
nos inclina a la conservación y bienestar de nuestra especie; Smith
afirma que la bondad o maldad del acto dependen de la simpatía o
antipatía que se realice. Feuerbach presenta al Derecho como “objeto
de nuestro sentimiento jurídico”, producto de una facultad que radica
en la esencia misma de la razón práctica; Fouillée lo considera como el
sentimiento producido por las ideas mismas de la igualdad y la liber
tad; Loering llega a decir que el derecho objetivo consiste en abstrac
ciones y representaciones derivadas de los derechos subjetivos y que
su razón última nos la da el sentimiento; el propio Duguit coloca
entre los fundamentos del derecho positivo el sentimiento de la justi
cia; es ésta una contradicción más de Duguit, defensor a ultranza del
derecho objetivo, hasta el extremo de negar como tales los subjetivos,
recurriendo al sentimiento —subjetividad suma— para fundamentar

aquella construcción jurídica que se le cuarteaba por falta de base

metafísica. Meinong lleva este subjetivismo a la doctrina de los valores.
Stopp viene a resucitar el criterio de la Escuela escocesa. El propio
Ortega y Gasset tiene pasajes que, por lo menos, desorientan sobre
todo este párrafo de El tema de nuestro tiempo, que exigiría muchas
explicaciones:
Esta capacidad de sentir, de pensar la justicia y de preferir lo justo a lo

injusto, es, por lo pronto, una facultad de que el organismo está dotado
para subvenir a su propia e interna conveniencia. Si el sentimiento de
la justicia fuera pernicioso al ser viviente o, cuando menos, superfluo,
habría significado tal carga biológica que la especie humana hubiera
sucumbido. Nace, pues, la justicia, como simple conveniencia vital
y subjetiva… Sin embargo, esa justicia, una vez que ha sido segregada
por el sentimiento, adquiere un valor independiente.
Algunos expositores incluyen en esta tendencia a Ihering; disen

timos de ellos. Ihering parece acogerse al sentimiento huyendo del
empirismo, y así expone en La lucha por el Derecho cómo el dolor es un
gran recurso y ayuda del instinto de conservación; aplica este punto
de vista al Derecho y concede gran importancia a las reacciones
contra la injusticia.
Quien no ha experimentado —dice— en sí mismo o en otro esta

la herida que produce la injuria o el menosprecio de nuestro Derecho,
ése no sabrá nunca lo que es el Derecho, aunque se sepa todo el corpus
juris. No es la razón, sino el sentimiento quien puede responderle.
Conciencia jurídica, convicción jurídica, son abstracciones científicas

que el pueblo no conoce: la fuerza del Derecho, como la del amor,

reside en el sentimiento. El poder y el prestigio y el porvenir de un
pueblo estriban en su sentimiento jurídico.
Estas afirmaciones parecen perfilar claramente la posición de

Ihering; pero en otro libro, en el prólogo a la primera edición de El fin
en el Derecho, estampa otra afirmación categórica: “No es el sentimiento
jurídico quien ha creado el derecho, sino es el Derecho quien ha creado
el sentimiento jurídico”. ¿Hay contradicción entre estos dos momen
tos de Ihering?
Hay, sencillamente, diversidad de intenciones. La lucha por el

Derecho viene a ser un sermón al pueblo alemán, a quien trata de remo
verle la entraña, de enseñarle a sentir y vivir la justicia más allá del
mecanismo legal, de recordarle aquella otra sentencia suya de que
el Derecho no es mera idea, sino fuerza vital; el fin en el Derecho
tiene, en cambio, intenciones de mayor rigor filosófico.
Este ejemplo de Ihering nos muestra ya la parte de verdad que se

contiene en la doctrina del sentimiento jurídico. El sentimiento nos
trae de pronto la visión rasgada de lo que pudo parecer tan sólo un
concepto, nos lo actualiza enérgicamente; asimismo es cierto que
un pueblo sin ese sentido actual y constantemente entrañado del Dere
cho está condenado a mal vivir. Pero el Derecho no es creación del
sentimiento, sino éste proyección de aquél.
Para un examen fundamental de este punto habría que exami-

nar previamente el valor del sentimiento en la conducta humana, la

influencia de la vida afectiva en la vida mental. Recordemos que en el

hombre se da una jerarquía según la cual, así como por el orden natu
ral la sabiduría dirige todas las cosas y las demás criaturas obedecen al
hombre, así en nosotros el cuerpo debe obedecer el ánimo. El ánimo
a la razón y la razón a Dios. Pero en el alma humana hay dos partes:
una que entiende, juzga y conoce, y otra en la que actúan los apeti
tos, sentimientos y pasiones. Cabe entre estas partes pugna, y todos
sabemos de la trágica situación del hombre víctima de sus discordan
cias interiores; pero cabe la armonía y entonces logramos una vida más
plena que la meramente intelectual.
El sentimiento es una gran ayuda para el entendimiento en ciertas

ocasiones. Los sentimientos cumplen, según la escolástica, en la vida
moral una función análoga a la de los sentidos en la vida mental.
El sentimiento artístico afina la comprensión del arte y, sobre todo,
fomenta su creación; el sentimiento de la justicia refuerza la noción
de la misma y, sobre todo, su realización. Por eso no cabe abominar el
sentimiento, como no cabe abominar la pasión. Hay trances afectivos
que ejercen una virtud armónica sobre el entendimiento. “Tocaste
mi vida con la gracia de tus dedos —dice el poeta hindú— y el orden
surgió en mí como la música”. En los momentos culminantes, como
en la misma bienaventuranza, hay un acorde de lo elemental con lo
afectivo. Y, como observa Pfander, en el mismo pensamiento repre
senta el sentimiento un papel esencial bajo la forma de sentimientos
lógicos. Una parte del pensamiento, al menos, incluye una especie de
volición, es decir, una aspiración hacia la certeza o verdad. (Fenomenolo
gía de la voluntad,— trad. Revista de Occidente, por Manuel García Mo-
rente, 1931, pág. 9.)

Ahora bien, precisa mantener aquella jerarquía humana y reco-

nocer a la razón su rango directivo. El sentimiento del Derecho cons
tituirá un dato y un impulso muy estimables para vitalizar la norma,
para fortalecer su eficacia, incluso para rastrear su justicia. Para que
la ley sea eficaz no basta conocerla y saber de nuestra obligación de
acatarla; hay que sentirla, ajustarnos a ella con todas nuestras
potencias.
Pero el sentimiento en sí, sin referirlo a la razón, es acrítico (Hegel)

y constituye criterio muy tornadizo, tan inseguro como en el orden
estrictamente moral ¡Cuántas veces hay que prescindir de él para juz
gar u obrar en justicia! Pensemos en la pena de muerte: aquí la carga
sentimental, más que guiar, desorienta hacia la lenidad o hacia la
venganza. La propiedad, el matrimonio, etcétera, vacilan si los consi
deramos como criterios puramente sentimentales.
En resumen: este criterio falla por la imposibilidad radical de

fundar lo objetivo en lo subjetivo. El sentimiento, como referencia
subjetiva, ha de quedar concertado con un orden objetivo para con-
vertir la aspiración individual en norma social o para rectificarla.
De ordinario, el sentimiento tiene una fuerza reactiva más que crea
dora. Tiene un contenido y corresponde a cualidades, a valores pero
ni es ni crea esos valores; así, Husserl habla de “percibir” y Scheler de
“sentir” el valor. El que reaccionemos contra la injusticia o deseemos
lo justo será una ayuda y un resorte para lograr una más pura noción
y más perfecta eficacia de esa justicia. Pero la justicia existe aunque
nadie la viole ni la desee; la gravedad de un homicidio estriba en algo

más que la indignación que produce. De otro modo, la ley impera

ría tan solo sobre quienes la sienten, y no habría porqué exigirles a
los demás su acatamiento. Sentir una cosa implica la existencia pre
via de esa cosa; sentir el Derecho implica también la previa existencia
del Derecho, con independencia de nuestro sentimiento.
José Corts Grau ha dicho que no hay ningún misterio más allá
de nuestra disciplina que tiene el cuño de las disciplinas fundamen
tales: sencillez y unidad (Filosofía del Derecho —1945—).
Sólo por caminos de integridad podemos llegar a las esencias

jurídicas. Nuestra misión es desencantar a ese hombre masa que se
nutre inconscientemente de zumos jurídicos y a ese otro que gana
pleitos o sentencia y dicta órdenes desentendiéndose de esos casos
que resuelve automáticamente, pisando los consabidos artículos y
comentarios con un punto sangrante de la problemática humana.
Para muchos —decía Jorge Renard—, la jurisprudencia es mero ins
trumento de habilidad, conjunto de ardides y trucos, que no sistema de
saberes, arte marrullero de Cicerone, que guía al cliente y desorienta
al contrario por entre las galerías tortuosas de la legislación. El Dere
cho es para muchos la protección de los burgueses contra los deshereda
dos (Le Droit, l’Ordre et la Raison, París, Ed. Récueil Si Rey, 1917, pág. 17).
Aun sin llegar a estas falsificaciones, lo cierto es que el raquitismo
mental con que ciertos juristas manejan los textos es abrumador.
Sin embargo, el Derecho se nos aparece a veces en toda su impo

tente grandeza más allá de esos textos. ¿Es que hay un Derecho por el

que intrigamos y otro Derecho por el que nos batimos y nos dejamos
matar? ¿Es que hay un derecho para los abogados y otro para los filóso
fos, para los poetas, para los hombres de corazón? Triste cosa sería
que hubiéramos de resignarnos a ese divorcio. El Derecho es uno y el
mismo sustancialmente para todos.
A la escuela del sentimiento jurídico se le pueden hacer las si

guientes críticas:
• No es el sentimiento jurídico quien ha creado el Derecho,

sino el Derecho es quien crea el sentimiento jurídico.
• El sentimiento jurídico es proyección del Derecho.
• El sentimiento de la justicia refuerza la noción de la misma.
• La justicia existe aunque nadie la viole ni la desee.
De allí que la metodología del Derecho necesariamente tenga un

acento trascendental, admirablemente bien captado por Francesco
Carnelutti:
Conocer el Derecho es la meta… no importa que algunos se ilusionen

de etapa en etapa… no importa ninguno de ellos sino la interminable
fila… quien la contempla acaba por ver que marcha hacia el cielo. Toda
confirmación de lo creado aproxima la criatura al creador y el coro de
las voces de los incansables peregrinos canta en una sinfonía prodigiosa
la gloria de Dios (Metodología del Derecho).

Tema 2
Sociedad y Derecho
E l fenómeno jurídico sólo se produce dentro de la sociedad. Los

romanos lo llegaron a expresar a través de este silogismo:
- Ubi homo, ibi societas
- Ubi societas, ibi jus
- Ergo, ubi homo ibi jus
- Donde existe el hombre, existe la sociedad
- Donde existe la sociedad, existe el Derecho
- Luego, donde existe el hombre existe el Derecho
23

Esta ficha se estructura sobre una tesis, una antítesis y una síntesis.
- Tesis: el hombre es un todo
- Antítesis: el hombre es una parte
- Síntesis: el hombre es un todo parcial
Tesis: el hombre como un todo
Decir que el hombre es un individuo, más aún, una persona, es senci

llamente afirmar que es un todo. El individuo, en efecto, se nos apa
rece como una cosa completa, que se basta a sí misma, que no tiene
necesidad de unirse a ninguna otra ni para existir ni para obrar.
Lo que no existe en sí mismo, sino en otro; el que tiene que estar nece
sariamente unido a otro para existir, no llega al rango de individuo.
Queda por debajo de él. Un accidente cualquiera, por ejemplo el
color, la extensión, el movimiento, no lo veo, no lo concibo como
existente en sí mismo, sino como adherido a otro, que es lo que tiene
el color; o es extenso, o se mueve. No es un individuo sino un modo,
una determinación, una manera de ser del individuo.
Como tampoco lo es la parte. Una mano, evidentemente, no es

el pie; como el corazón no es el cerebro. Son distintos, por tanto, y
hasta por un esfuerzo de la imaginación no me los puedo representar
como órganos dotados de una existencia propia que no sea la del
cuerpo al que pertenecen. No tienen razón de ser separados del cuerpo.

Tienen que articularse en la unidad de un ser superior, del cual reciben

en realidad existencia y actividad. Quiere esto decir que tan sólo meta
fóricamente puedo decir que una mano sea un individuo, como
igualmente no es más que una metáfora afirmar del hombre que es la
mano de otro hombre o de un organismo social.
El individuo existe en sí mismo. No tiene que buscar su propia

existencia fuera de él. Es un don que posee en plena propiedad.
Y como la acción sigue a la existencia y es proporcionada a ella, la
suficiencia en el existir implica la suficiencia en el obrar. Por eso se
define al individuo como una sustancia completa, autosuficiente para
la existencia y para la acción.
Antítesis: el hombre como parte
El hombre es un todo autárquico, que se basta a sí mismo para existir

y para obrar. Cierto, sin duda alguna. Pero no es menos cierto que es
una parte, un miembro de la sociedad.
Las palabras textuales de Santo Tomás son: “El hombre es natu

ralmente parte de alguna multitud”. Prescindamos por un momento
de ese naturalmente y concentremos la atención en el resto de la frase.
El hombre es parte de la sociedad. No debo concebirlo aislado, sin
relaciones con su prójimo. Es una parte de la sociedad, vive en medio
de otros hombres, comunicándose con ellos, viviendo como uno de
tantos en el conjunto tan sencillo y a la vez tan complejo de la socie
dad. Considerar al hombre en su personalidad autónoma es tan solo

ver un aspecto. Junto a él, con tanto derecho de ser observado, está el
otro aspecto: el de su carácter de parte de la sociedad.
Una descripción del hombre que prescindiera de esta dimensión

de su vida sería parcial, incompleta, falsa. Cierto que tiene inteligencia,
voluntad, instintos y sentidos propios y personales, pero se ejercen y
desarrollan en un medio social, recibiendo la influencia de la socie
dad y a la vez actuando sobre ella.
No es el caso examinar ahora las múltiples consecuencias que de

este hecho se derivan; basta con dejarlo consignado.
Del mismo modo se encuentra con su alma y un cuerpo para

vivir; se ve dentro de una sociedad de la que forma parte. Son estas las
circunstancias de que inexorablemente está rodeada su vida y no hay
manera de eludirlas. Así es y no de otro modo.
Síntesis: el hombre como un todo parcial
Por naturaleza el hombre es un todo; a la vez, y también por natura

leza, es una parte. ¿Contradicción?, no, simplemente dos aspectos
de una misma verdad. Y es ésta: por naturaleza el hombre es un
todo parcial.
Tiene cierta suficiencia, pero no toda suficiencia. Se basta a sí

mismo para vivir, pero no en todas las dimensiones de su vida. Ni queda
del margen de la sociedad, ni es de la sociedad. Simplemente está en

la sociedad y está no porque quiera sino porque su naturaleza le

obliga a ello.
Que nadie piense que se trata de un mero formulismo verbal.

Una palabra u otra encierra en este caso toda una concepción distinta
del hombre y de la sociedad. Lo que en el fondo se pretende averiguar
es si el hombre es para la sociedad o la sociedad para el hombre. Toda
vía más, porque pudiera ocurrir que ambas fórmulas fueran igual-
mente inexactas, o lo que es igual, parcialmente verdaderas. Entonces,
la síntesis que armonizaría a ambas sería la verdad total.
Precisamente esta es la posición de Santo Tomás. La define clara

mente con estas palabras: “El hombre no se ordena a la comunidad
política” (secumdum se totum et secundum omni asua). De donde una
doble afirmación igualmente interesante.
1. El hombre se ordena, y está hecho para la sociedad, esto es, el

hombre naturalmente es parte de la sociedad.
2. En la sociedad no entra el hombre, todo él, con todas sus

cosas. Hay algo en él que no está hecho para la sociedad, que la tras-
ciende, que, por tanto, no es parte de ella. Claro que como en la
realidad no es posible hacer esta distinción, a dondequiera que vaya
el hombre va todo él. Pero basta conque conceptualmente quede
establecido.
Hay que distinguir en la estructura del hombre un doble ele

mento. Uno, insuficiente, incompleto, y por lo mismo lleno de nece-
sidades. Para satisfacerlas, va a la sociedad, mejor dicho, se entrega a

ella. Sin condiciones ni reservas, como el sediento se echa a la fuente.

Así ocurre con todo aquello que en el hombre es parte de la sociedad.
Por virtud de esta entrega, es más de ella que de él. Pero a la vez, tiene
otro elemento autárquico, independiente, que se basta a sí mismo y,
por tanto, no se entrega. Permanece en una digna reserva, sin aplicar
sus derechos. No es que se oponga a la unión; al contrario, se com
place en ella porque la convivencia con sus semejantes le es grata.
Pero no se aviene a colocarse en un plano de inferioridad. Reconoce
en ellos iguales y no superiores. Y sobre esta base admite y aun goza la
unión. Le conviene y se sirve de ella como de un instrumento para
labrar su propio destino.
Aparece entonces el problema sobre qué tipo de ser corresponde

a la sociedad.
Entre las multiples clasificaciones que pueden hacerse de los

seres, hay una que esencialmente sirve para resolver la cuestión plan
teada, la que clasifica a los seres en dos grandes grupos: seres acci
dentales y seres sustanciales.
Sustancia es lo que es en sí y es concebido por sí.
Accidente es lo que sobreviene, lo que no es ni constante ni

esencial.
Podemos definir al ser sustancial, al que existe por sí mismo, sin

requerir la existencia de otro (el hombre).
Ser accidental es el que requiere para existir, la existencia de otro.

De acuerdo con lo anterior podemos ya afirmar que:
El hombre es un ser sustancial simultáneamente en todo y parte.
La sociedad es un ser accidental de relación.
La naturaleza social del hombre queda probada:
• Por la necesidad, la convivencia, la utilidad, ya que la socie

dad proporciona auxilios mutuos.
• Por la afición o por el gusto: La sociedad es un producto

desinteresado.
• Por la naturaleza racional del hombre: La sociedad es la

unión y la comunicación de los espíritus que hacen posible
el desenvolvimiento de la razón y del lenguaje.
Efectivamente, el hombre se desarrolla gracias y merced a que

puede actualizar sus potencias dentro de la sociedad.
La tesis de la potencia de Santo Tomás de Aquino, explicaría el

caso clarísimamente:
• “La potencia y el acto dividen al ser de tal suerte, que todo

cuanto es, o bien es un acto puro o bien es un acto necesa-
riamente compuesto de potencia y de acto como principios
primeros e intrínsecos”.

Respecto al ser de la sociedad ya afirmamos que es un ser acci

dental de relación.
Por curiosa coincidencia se puede descubrir en el problema de la

sociedad un curioso paralelo con el clásico problema de los Universales
que tanto ha preocupado a la filosofía.
El problema de los Universales consiste básicamente en saber la

razón y el porqué son comunes a todas las inteligencias y porqué se
aplican a todo lo que el espíritu humano puede conocer: los concep
tos universales.
Para solucionar ese problema filosófico existen, entre otras, tres

escuelas: nominalismo; realismo exagerado y realismo moderado.
- Para el nominalismo, las ideas son simples nombres, flatus vocis,

voces vacías, que carecen de realidad.
- Para el realismo exagerado, los Universales o ideas genera

les existen fuera de las cosas, como prototipos o modelos de los cuales
estas cosas son imitaciones temporales.
- Para el realismo moderado existe el mundo real y la idea en el

intelecto humano.
Algo parecido ha sucedido con la sociedad, hay autores que sólo

la consideran como un simple nombre. (Nominalismo).
Otros lo señalan como una realidad orgánica. (Realismo exage

rado, tesis organicistas).

Finalmente, hay sociólogos que admiten, como se ha visto con

anterioridad la existencia de un todo sustancial (hombre), y un todo
accidental de relación (sociedad). Esto constituye el realismo mode
rado, sociológicamente hablando.
George Gurvitch, antiguo catedrático ruso, refugiado en Francia

y muerto en 1965 decía: “Que la comunidad está integrada por
el yo, tú, él, mientras que la sociedad está integrada por nosotros,
como un perfeccionamiento del yo, tú, él.”
De acuerdo con todo lo anteriormente dicho, en este tema ya

podemos establecer una serie de conclusiones:
• El hombre es un todo parcial de la sociedad
• La sociedad es un todo orgánico de relación
• Puesto que la sociedad es un todo orgánico, ha de ser sufi

ciente para satisfacer las necesidades de sus miembros
• Puesto que es un todo orgánico, ha de ser un todo

jerárquico
• Del hecho de ser la sociedad un todo orgánico y jerárquico,

se desprende la necesidad del Derecho

Tema 3
Normas jurídicas y normas sociales
D istinguir entre las normas jurídicas y los convencionalismos

sociales constituye un grave problema.
Lo primero que encontramos es que tanto el Derecho como los

convencionalismos sociales son un conjunto de reglas.
Regla es la proposición que nos enseña lo que es necesario o con

veniente hacer para alcanzar determinado fin. Necesidad es un nexo
ineludible entre fenómenos, entre seres o entre conceptos. Es necesa
rio lo que tiene que ser como es, y que no podría ser de otro modo.
Clases de necesidad
La necesidad física o causal liga entre sí a dos fenómenos o a dos

seres, como causa y efecto. Hay aquí una forzosidad, una necesidad de
33

hecho, que se da en el plano del ser, una modificación en el mundo

de la realidad.
La necesidad ideal o conceptual (o necesidad lógica) relaciona

dos objetos ideales o “entes de razón”.
La necesidad axiológica o valorativa establece un nexo entre una

conducta humana y el bien racional del hombre, o sea el cumplimiento
de su destino, la realización plena de su personalidad. El deber es una
necesidad axiológica.
En la conducta del hombre descubrimos dos diversos puntos de

vista, que los escolásticos llaman el facere o el agere. La acción trascen-
dente, que produce sus efectos en el exterior, se llama lo “factible”, el
facere. La acción inminente, que termina en el mismo sujeto y se pro-
pone perfeccionarlo, es el agere, “lo agible”.
Las normas en general, y la especie de las mismas que se denomi-

nan normas jurídicas, pertenecen a lo “agible”. Toda norma es regla:
pero no toda regla es norma. La regla tiene una estructura imperativa:
se expresa como mandamiento o consejo. Nos indica que tal medio es
útil, o es el más adecuado, o es quizás el único medio idóneo para
lograr cierto fin. Las reglas pueden distinguirse en estos dos tipos:
a) Reglas técnicas, orientadas al facere, al hacer. Simplemente

señalan la conexión entre cierto fin, real o posible, cuya
obligatoriedad y cuya validez intrínseca no se afirma, y el

medio necesario o conveniente para lograr ese fin. Se trata

de mandamientos condicionales o hipotéticos.
b) Reglas éticas, referentes al agere, al obrar. Son mandamientos

incondicionados, absolutos, categóricos, pues postulan un
fin que se afirma como valioso en sí mismo, como intrínse
camente obligatorio.
En ciertos casos, la regla técnica se convierte en norma, en regla

ética. Si aquélla establece la necesidad del empleo de un medio para
alcanzar un fin, y este último es obligatorio e intrínsecamente válido,
resulta obligatorio el empleo del medio adecuado.
Entre los conocimientos especulativos o teóricos y los normati

vos, podemos descubrir estas diferencias:
En cuanto a su formulación gramatical, los juicios teóricos se

expresan en el modo indicativo: “Las órbitas de los planetas son elíp
ticas”, mientras que las normas se manifiestan en el modo imperativo:
“Honra a tus padres”. Pero la distinción es engañosa, pues puede
decirse: “Debes honrar a tus padres”, “Honrarás a tus padres”.
El juicio teórico está subordinado a la realidad; el juicio norma-

tivo está supraordinado a la misma realidad, porque aquél sólo pre
tende expresar lo que acontece de hecho, en el plano del ser, en tanto
que la norma expresa lo que debe ser; intenta valorar y modelar a la
realidad que aspira a dirigir, y por ello la elogia o la censura. El juicio

especulativo o teórico sólo pretende iluminar nuestra inteligencia:

enriquecer y precisar nuestros conocimientos; las normas, simple
mente por ser juicios, también intentan expresar una verdad o iluminar
a la inteligencia; sin embargo, por su carácter práctico, se encaminan a
encauzar la voluntad, a guiar la conducta humana.
La validez del juicio teórico se llama verdad. Aunque la norma,

por ser juicio, también se denomina verdadera si es válida, no obstante
ello, por su índole práctica, tiene una validez propia que se llama
obligatoriedad.
Si un hecho ciertamente comprobado contraría el contenido de

un juicio especulativo, éste debe modificarse, para lograr que coincida
con la realidad. Si un hecho ciertamente comprobado, pugna con
la conducta prescrita por la norma, esta última continúa siendo válida.
Se establece una distinción entre la esfera sobre la que recaen los

juicios teóricos (mundo del ser y de la realidad), y en el campo relativo
a las normas (mundo del debe ser y de los valores). La separación entre
estas dos esferas se ha formulado en términos rigurosos:
a) De que algo sea no puede concluirse que debe ser;
b) De que algo no sea no puede nunca inferirse que ese algo

no debe ser;
c) De que algo deba ser no puede seguirse que sea;

d) De que algo no deba ser no puede concluirse que ese algo

no sea.
Pero no podemos admitir una separación tan tajante entre estos

dos mundos, como si entre ellos hubiera absoluta y total independen
cia. El deber está fundado en el valor, y únicamente de lo que vale
podemos afirmar que debe ser. Sin embargo, la norma (contra lo que
afirman algunos autores neokantianos) sí tiene relación con los
hechos y con el mundo del ser. Sólo es lícita la aplicación de la norma
cuando en la realidad, en el terreno de los hechos, en el plano del ser,
se han producido las circunstancias que la propia norma prevé como
presupuestos de su aplicabilidad. Sería lógicamente inconcebible una
norma que estableciera un deber fuera y por encima de la posibili
dad real del hombre, y también carece de sentido una norma que
imponga una obligación cuyo contenido coincida exactamente con
una conducta que es concurrente con una necesidad física o causal.
La costumbre como fuente del Derecho (es decir, el Derecho consue
tudinario) es norma, pertenece al plano del deber ser, y, sin embargo,
contiene dos elementos que tienen carácter fáctico, pues pertenecen
al mundo del ser:
• La repetición de ciertos actos;
• La convicción de que, al ejecutar esos actos, se está cum-

pliendo una obligación jurídica.
En determinados casos y con ciertas condiciones, del mero hecho

de la posesión surgen consecuencias normativas.

Eduardo García Máynez expone tanto las tesis unitarias que no

aceptan la diferenciación, como las tesis diferenciales que sí admiten
discrepancias entre los convencionalismos sociales y el Derecho.
Tesis que no admiten diferencia
Del Vecchio sostiene que “Las normas sociales son el fundamento sui
generis de la moral y el Derecho.”
El hecho mismo de que Del Vecchio esté aceptando que la norma

social es el fundamento de la norma jurídica, ya implica la posibilidad
de entrever que no son la misma norma. El fundamento —cimiento—
no puede confundirse con aquélla a la cual sirve de apoyo. En un
edificio, el cimiento es una cosa distinta, funcional y arquitectónica
mente, de la estructura, de los detalles artísticos, de la culminación y
remate de la obra.
Pero Radbruch, a su vez, nos dice: “La relación entre el Derecho

y los convencionalismos sociales es de orden histórico únicamente”.
Puede hacerse a Radbruch una objeción parecida a la presentada

contra Del Vecchio, ya que acepta que hay una relación histórica
entre el convencionalismo social y el Derecho.
En ambos casos —Del Vecchio y Radbruch— se perfilan dos nor

mas la que originariamente fue norma social y se convirtió después en
norma jurídica.

Tesis diferenciales
Entre los autores que señalan diferencias entre normas sociales y

del Derecho hay que nombrar a Stammler, Von Ihering, Somló
y Recaséns Siches.
Stammler dice “La diversidad entre el Derecho y los usos socia

les, es de simple grado de pretensión de validez”.
Evidentemente la tesis es cierta, puesto que la norma social no

tiene la pretensión de validez que es propia de la norma jurídica.
Von Ihering afirma: “La distinción estriba en que los usos socia
les tienen una sanción interna, mientras que el Derecho la tiene
externa”.
Este carácter de interna y externa será más ampliamente discu

tido en el tema número 6, cuando se estudien las relaciones entre
moral y Derecho.
Somló sostiene que: “La norma jurídica es creada por el Estado,

mientras que la sociedad crea la norma social.”
Esta opinión también es cierta, ya que en tanto la norma jurí

dica es generada por el Estado, la social es creada por la colectividad.
Recaséns Siches considera que las reglas convencionales no deben

ser distinguidas únicamente del Derecho sino también de la moral, ya

que aun cuando se asemejan a las normas de uno y otro, no se iden-

tifican con ellas.
En síntesis, las relaciones entre los convencionalismos y la moral

son (en cuanto se asemejan):
• Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la

resistencia de los sujetos insumisos.
• Sus sanciones no tienden al cumplimiento ejecutivo de la

norma infringida.
Difieren:
• La moral considera al obligado en su individualidad, los

usos refiriéndose a él como “sujeto-funcionario” o miem
bro “intercambiable” de un grupo.
• La norma exige conducta esencialmente interna, y los usos un

comportamiento fundamentalmente externo.
• La moral posee validez; los usos tienen vigencia social.
• La moral es autónoma; los convencionalismos heterónomos.
Semejanzas de los usos y el Derecho
1. En su carácter social

2. En su exterioridad
3. En su heteronomía
Esta opinión, para poder ser cabalmente valorada, requiere

conocer ya lo que es el Derecho y haber analizado las cuatro notas
diferenciales que se aprobaron tanto respecto de la moral como del
Derecho, cuestión que como se dijo con anterioridad, se realizará en
el tema número seis.
Las cinco tesis, nos llevan a una conclusión: sí existe una diferen-
cia entre los convencionalismos sociales y el Derecho. Pero esto no
quiere decir separación absoluta de acuerdo con las tesis de Santo
Tomás de Aquino y Legaz Lacambra.
En Santo Tomás de Aquino, lo que él llama inhonestas, no es algo

deshonesto, sino algo que no es muy bello.
Legaz Lacambra advierte que en Platón el decorum no es más que

un aspecto del bien.
Lo bello y lo bueno tienden a unificarse, el decorum platónico y

la “honestas” aquinatense tienden a complementarse: lo bello y lo
bueno.
Encontramos, extraidos los datos de épocas muy distintas, que

el Derecho es un sector de los usos y costumbres sociales, pero dotada
de normatividad. Esta es nuestra conclusión.

Extraigamos pues nuestras conclusiones sobre convencionalismos

sociales y norma jurídica:
• Son totalmente distintos;
• Pero esto no quiere decir que no exista relación, ésta existe,

como la explicaremos en seguida.
Efectivamente:
• Toda norma social es, en potencia, una norma jurídica.
• El Derecho tiene, muchas veces, una misión liberadora del

hombre, de la tiranía de ciertos usos.
• La proximidad del Derecho y los usos sociales es la más efi

caz garantía del propio Derecho.
• La lucha contra los usos existentes, representa la garantía

del progreso y de la libertad.
Explicación:
• Toda norma social es, en potencia, una norma jurídica.

Cuando una norma se convierte en costumbre, el Estado
la toma y le da categoría de norma jurídica. Es decir, la
norma social se perfecciona al pasar a norma jurídica. Del

mismo modo en que el hombre se perfecciona al pasar de

potencia a acto.
• El Derecho tiene, muchas veces, una misión liberadora del

hombre, de la tiranía de ciertos usos.
• Hay ciertos usos inútiles o perjudiciales, de los cuales el

Derecho tiene la misión de liberarnos. Recordemos el caso
de la esclavitud.
• La proximidad del Derecho y los usos sociales es la más efi

caz garantía del propio Derecho.
• Es doble la relación: “Ninguna ley contra la costumbre,

hagamos leyes a las costumbres. Una ley contra la costum
bre no tiene, sociológicamente, jurídicamente razón de ser”.
• La lucha contra los usos existentes, representa la garantía

del progreso y de la libertad.
• Recordemos lo dicho en la sección segunda. El Derecho

debe luchar contra ciertos usos, que más que ello, son
abusos.

Tema 4
Ciencia y Derecho
S e plantea el problema de saber si el Derecho es una ciencia. Hay

autores que niegan que lo sea.
Kirchmann, Procurador de Justicia de Prusia en 1847, dice que

el Derecho no es una ciencia, para ello presenta los siguientes
argumentos:
• El Derecho marcha con absoluto retraso con relación a las

demás ciencias.
• El Derecho tiene un carácter mutable, variable, que impide

que se le pueda aprehender conceptualmente.
• Es posible estudiar a toda la naturaleza, pero no es posi

ble estudiar al Derecho.
45

Es necesario recordar que la época de Kirchmann es esa época en

que las ciencias físico-químicas hacen su presuroso adelanto.
Crítica
1. Afirmar que el Derecho acusa un retraso no prueba que no

sea ciencia sino que unas ciencias se desarrollan más rápidamente
que otras.
2. El Derecho tiene un carácter mutable, variable, que impide

que se le pueda aprehender conceptualmente.
Esto en realidad es privilegio y característica del Derecho. El Dere

cho rige relaciones humanas, y esta mutabilidad es la mayor prueba
de que se adapta a las preocupaciones sociales.
Más que una censura, esta objeción constata una virtud del
Derecho.
3. Es posible estudiar a toda la naturaleza, pero no es posible

estudiar al Derecho.
La frase de Kirchmann “La flor, la nube, el pájaro, pueden ser

objeto de una ciencia, pero el Derecho carece de contenido y de que una
ciencia lo estudie”. Lo único que prueba es que cada ser puede ser
objeto de una ciencia determinada. La postura de Kirchmann se explica
por tres factores:

• El desarrollo físico-técnico de las ciencias.
• El positivismo de moda, sin ciertos brotes de romanti

cismo en la segunda mitad del siglo XIX.
• La actitud escéptica tradicional del intelectual alemán.
Pondremos en contra de la argumentación de Kirchmann tres

objeciones:
• El conocimiento natural no es el único conocimiento

científico.
• El método bueno para una disciplina, puede ser malo

para otra.
• Cada disciplina debe adoptar un método conveniente al

objeto que estudia.
Explicación
1. El conocimiento natural no es el único conocimiento

científico.
La justicia es un valor impalpable, no se le puede encerrar en un

matraz o una pastilla. No sólo el objeto material da lugar a una ciencia.
La salud no es una materia, ¿puede comprarla? Hasta las ciencias más
naturales van buscando algo que se escapa al bisturí.
El problema radica en que la justicia es un valor intangible.

2. El método bueno para una disciplina, puede ser malo para otra.
Los métodos tradicionales son la inducción, la deducción, la

monografía y la estadística.
Ninguno de estos es nuestro método; nos servimos de todos

ellos. Hay ciencias, y una de ellas es el Derecho, que requiere de plu
ralidad de métodos.
3. Cada disciplina debe adoptar un método, conveniente al

objeto que estudia.
Es la conclusión lógica de lo dicho con anterioridad. Pero no

hemos afirmado que deba usar la inducción, o la deducción, o la
monografía o la estadística, sino que requiere un método.
No hemos afirmado, todavía, que el Derecho sea una ciencia;

únicamente hemos refutado a Kirchmann, quien lo niega con sus
propios argumentos.
Concepto de ciencia
Ciencia es un objeto de investigación, de conocimiento. Tiene un

objeto y un método.
Las notas, o partes, del concepto son dos: objeto y método.
Es imposible una ciencia sin objeto.

Falta probar que el Derecho tiene un objeto y un método. Para

dar solución a tal problema, necesitamos catalogar las posibilidades
de clasificación de las ciencias y, después, dotarla de objeto y método.
Las clasificaciones de las ciencias son múltiples, nosotros utiliza

remos sólo unas cuantas.
Clasificación crítica de Dilthey
Dilthey clasifica a las ciencias en dos grandes grupos:
• Ciencias del espíritu: teología, Derecho, sociología, psicolo-

gía, matemáticas.
• Ciencias naturales: física, química, biología.
Esta clasificación es incipiente, raquítica, elemental. Sin embargo,

ya cabe la posibilidad de contradecir a Kirchmann.
Necesitamos dar un paso más adelante para ver qué es lo esen

cial en toda ciencia; lo esencial en toda ciencia es el conocimiento,
¿Qué es entonces el conocimiento? El conocimiento es la relación que
existe entre un sujeto cognoscente y un objeto cognoscible.
Ciencias del determinismo y de la libertad
Según lo expuesto con antelación, podemos hacer una nueva clasifi-

cación, un poco más elaborada, menos elemental. Nos basaremos en
el objeto.

Encontramos cuatro tipos de ciencias:
• Racionales: Aquellas que tienden al estudio del ser, aun

cuando éste sea intangible o, más bien, inconmensurable.
• Experimentales: Conocen al ser de manera sensible, en

cuanto el ser es observable y medible.
• Del determinismo: Estudian acontecimientos cuya realiza-

ción no depende de los sujetos a quienes ocurren.
• De la libertad: Están basadas en la conciencia y en la liber-

tad, en la voluntad humana.
Ciencias teoréticas, prácticas y aplicadas
1. Ciencias teoréticas: Se llaman así a las que pretenden obtener

la verdad, sin que el objeto interese, de suyo, al sujeto (matemáticas).
2. Ciencias prácticas: Estudian un objeto que le interesa al sujeto

(moral y arte).
3. Ciencias aplicadas: Pretenden conocer un objeto, de suyo indi

ferente al sujeto, pero de cuyo estudio saca conclusiones prácticas
(química).
Tenemos siete clasificaciones de ciencias, hagamos a un lado la

de Dilthey, para ver en cuál de ellas es posible encajar al Derecho.

El Derecho como tal, no es positivo, como valor, se puede encua

drar dentro de las racionales; es posible hacerlo.
No cabe dentro de las experimentales ni del determinismo, pero

sí puede quedar clasificada dentro de las de libertad.
Asimismo, puede caber dentro de las prácticas; el Derecho me

interesa, forma algo conmigo mismo, en mi interior, me interesa
vitalmente.
Es pues clasificable dentro de tres de los siete grupos.
Muy contadas ciencias caben dentro de estas tres, esto va confir

mando la posibilidad de que el Derecho sea una ciencia.
Clasificación de Jellinek
Jellinek clasifica las ciencias en tres grupos:
• Narrativas o descriptivas. Narran, detallan los fenómenos

cronológicamente (Historia).
• Explicativas o teoréticas. Determinan las relaciones entre

fenómenos (Derecho).
• Aplicativas o prácticas. Son las que tienen un fin, una con

clusión eminentemente realizativa.

• Jellinek clasifica el Derecho en el segundo grupo, dentro de

explicativas o teoréticas, porque explica las relaciones entre
fenómenos.
Crítica a Jellinek
Según Jellinek, las ciencias teoréticas determinan las relaciones entre

fenómenos, pero ¿qué fenómenos estudia el Derecho? El Derecho
estudia a personas, a la justicia, a la conducta humana, ¿son estos
fenómenos? Son algo más que fenómenos.
Las ciencias teoréticas estudian relaciones entre fenómenos.
El Derecho estudia algo más que fenómenos (seres sustanciales,

unos, accidentales o del entendimiento, otros).
Luego el Derecho es algo más que una ciencia teorética.
Defectos de la clasificación de Jellinek
1. Olvida que hay ciencias que no estudian fenómenos.
2. Surge la pregunta, cuando habla de que el Derecho es una

ciencia teorética, de si la persona humana es un fenómeno, por un
lado, y por el otro, si la conducta humana es un fenómeno.
Vemos pues, que por verdadero silogismo, el Derecho tiene objeto

y sujeto, luego, es una ciencia.

El Derecho dentro de la corriente existencialista
Todo sistema filosófico tiene repercusión en el campo jurídico, pero

en el caso del existencialismo es especial la relación que guarda con el
Derecho.
Martín Heidegger nos dice que la angustia es el centro de la exis

tencia humana. Y afirma que gran parte de la angustia se debe al
Derecho.
Para el existencialismo la conducta es la expresión fenoménica

de la persona; el Derecho es la ciencia de la conducta. O sea, el Dere
cho es la ciencia que va a tratar de resolver el problema de la persona
y de la libertad. Pero notemos, que dentro del existencialismo el
Derecho es una ciencia.
1. La conducta es la expresión fenoménica de la persona.
2. El Derecho es la ciencia de la conducta.
3. El Derecho es la ciencia de la persona y de la libertad.
La libertad en el existencialismo
Martín Heidegger nos dice de la libertad (Filosofía de Martín

Heidegger):
1. “Sólo la libertad para mirar la muerte cara a cara puede seña-

lar un fin a nuestra existencia, el único fin a que puede aspirar”.

2. “La existencia no se libra materialmente del mundo, por esto

se dice que la existencia auténtica se libra a la faz de su propio
mundo.”
3. “La libertad no es un poder de romper el determinismo, es

una propiedad metafísica. Toda decisión relativa a su ejercicio está
absolutamente fuera de nuestro alcance”.
La libertad de Heidegger es la libertad en sí mismo, dentro de sí

mismo. Posibilidad de encuadrar al Derecho dentro de todas las clasi
ficaciones anteriores.
Hemos visto que el Derecho puede ser encuadrado dentro de

todas las clasificaciones dadas.
Para Dilthey, es una ciencia del espíritu. En la clasificación cuádru

ple, es posible encuadrarla dentro de las racionales o dentro de las de
libertad. En la triple clasificación, se puede encasillar dentro de la
práctica. Y, finalmente, para Jellinek es teorética o explicativa y
dentro del existencialismo es, también, una ciencia.
Conclusión
Podemos decir que el Derecho es también un objeto, un fin y un su-

jeto que los analiza. Por lo que cabe dentro de todas las clasificaciones
de las ciencias, y aun dentro del existencialismo.

Por tanto, la única conclusión es: por tener un objeto y un método

de estudio, el Derecho sí es una ciencia.
Actualmente ningún pensador, de cierta categoría, le niega al

Derecho tal jerarquía.

Tema 5
Definición de Derecho
S e hace necesario, y después de haber probado que el Derecho

es una ciencia, dar una definición de Derecho.
En primer lugar surge una dificultad: la palabra Derecho no tiene

un solo sentido, no es unívoca, sino tiene diversidad de significacio
nes, es equívoca.
Definiciones
Celso: Jus est ars boni et aequi.
Mezcla conceptos éticos y jurídicos al hablar, indistintamente de

la “bondad” y de la “equidad”. Su definición cae simultáneamente en el
terreno de la moral y en el terreno del Derecho.
57

Ulpiano: Juris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,
suum cuique tribuendi.
Su definición ya es conocida, porque utilizamos la última de sus

expresiones para definir lo que es la justicia en el tema 1. Se le puede
hacer análoga crítica como a la opinión de Celso: “El vivir honesta-
mente” corresponde al renglón de la ética y no al aspecto jurídico.
Terencio: “Es la ciencia que exige que todo sea recto e inflexi
ble”. Su definición se produce en el momento de la crísis del Imperio
Romano, lo que queda evidente por su breve contenido científico.
San Agustín: “Derecho es lo que es justo y emana de la fuente

de la justicia”. Jamás tuvo en mente dar una definición de lo que era
el Derecho. La razón principal de su obra La Ciudad de Dios, es un
análisis y una explicación del fenómeno que representa la caída de
Roma ante la invasión de los pueblos bárbaros. Los filósofos y los
hombres de pensamiento de Roma atribuyen al cristianismo el que
los dioses hayan entregado la ciudad y el Imperio a las hordas bár
baras. San Agustín exculpa al cristianismo de ese supuesto pecado.
Analiza las verdaderas causas que incidentalmente elabora el concepto
citado (Civitas. Dei, Libro 19).
Santo Tomás: “Derecho es la facultad de hacer o no hacer, de rete

ner o exigir algo”. Filósofo más que jurista, no confunde la moral con
el Derecho, y acierta al concebir al Derecho como una facultad de la
persona.

Domingo Soto: Se fija especialmente en el sentido etimológico

“jus” haciendola derivar de tres posibles fuentes:
• Iuxta: lo que aunque no esté igual está junto
• Iussum: participio del verbo iubeo (mandar)
• Jus: Justicia
Su intento de buscar por la vía etimológica la posible definición

del Derecho, aunque es un esfuerzo notable, no brinda una conclu
sión satisfactoria.
Karl Marx: “Es el simple reconocimiento oficial de un hecho

económico”. El preponderante aspecto económico que informa su
concepto del Derecho es una conclusión de su tesis, materialismo
histórico: plusvalía, lucha de clases, dictadura del proletariado, que
serán analizadas con posterioridad en el tema titulado Estado y
Derecho.
Stuchka: “Es el sistema de relaciones sociales que corresponde a

los intereses de una clase, y defendida por fuerza organizada de
esa clase”.
Vishinsky: “El Derecho es la relación de los fenómenos econó

micos expresados a través de la lucha de clases”. Los juristas soviéticos
se apegan estrictamente al pensamiento de la ortodoxía marxista,

combinando la acentuación y el énfasis sobre el aspecto preponderan-

temente económico de la norma jurídica.
Hans Kelsen: “Derecho y Estado son una misma entidad”.
En relación con este autor cuya doctrina ha adquirido tanta influen

cia en los últimos años, tendremos que analizar, muy brevemente:
• Antecedentes
• Definición del Derecho
• Proyección
• Problemática personal de Hans Kelsen
Antecedentes
Los autores que influyen principalmente en Kelsen, son: Kant, Cohen,

Vaihinger, Gerber, Laband y Jellinek:
Manuel Kant. Idealismo
En la teoría del conocimiento, Kant estatuye un planteamiento y una

solución totalmente opuestos al punto de vista tradicional. En efecto,
ya no se trata de una adecuación de la mente a las cosas, sino de las
cosas a la mente.

El filósofo alemán distingue entre la noción de noumeno, como

cosa en sí misma, y fenómeno, como la cosa en relación con el enten-
dimiento y producida en cierto modo por él; el noumeno no puede
conocerse, el fenómeno sí.
Es importante hacer notar dos cosas para comprender el ulterior

desarrollo de la teoría kantiana. La primera es que Kant no niega la
existencia de la cosa en sí, sólo la declara incognocible. La segunda es
que entre las doce categorías del entendimiento no figura la libertad,
aunque si la causa. La noción de causa, colocada entre las categorías,
es la que podemos descubrir entre los fenómenos de la naturaleza, tal
como nos la proporcionan las ciencias fisicas, es decir, es la noción
de una certeza que obra necesariamente y que es incompatible con la
libertad.
Separación de la moral y el Derecho
En lo relativo a la moral, Kant la funda de una manera subjetiva y

a priori, como ha procedido en la parte especulativa de su filosofía.
El mandato moral es un imperativo categórico o juicio sintético a
priori, que ordena o prohíbe una conducta y procede de nuestra razón
autónoma, de tal modo que cada hombre es para sí mismo su propia
ley. La esfera moral y jurídica no sólo se distinguen entre sí, sino que
están separadas. Los preceptos jurídicos tienen su fundamento último
en la legislación proveniente de una autoridad, provista de poder
coercitivo, de tal manera que la coacción es una nota esencial del
Derecho que lo distingue de la moral. Además, la ley jurídica sólo
manda acciones externas, cuya legalidad se mide por la conformidad
con la ley, sin tener en cuenta los motivos o intenciones del sujeto, es

decir, la ley jurídica no obliga en conciencia. Por último, el Derecho

tiene como fin la libertad externa del hombre, que puede obtenerse
con sus acciones exteriores.
La moral en cambio, procede del imperativo categórico fundado

en la autonomía de la razón, manda acciones internas y externas, las
que deben ser no sólo conformes con la ley, sino también cumpli
das por veneración a ella y tiene como fin la libertad interior de la
persona. Esta separación entre moral y Derecho permite que la ley
moral y jurídica no se tengan en cuenta mutuamente, y que haya
acciones jurídicas que son inmorales o viceversa.
El idealismo de Hermann Cohen
Otra doctrina, de la que Kelsen ha tomado algunas ideas es la del filó

sofo alemán-judío de la Escuela de Marburgo, Hermann Cohen. Este
pensador sigue la misma doctrina que Kant, pero la lleva hasta sus
últimas consecuencias y evita sus contradicciones. Según Cohen, el
pensamiento produce totalmente su objeto, de modo que él no admite,
como Kant, la existencia de una cosa en sí, independiente del pen
sar. El pensamiento, al irse desarrollando, va produciendo las cosas y
no se da una distinción real entre el pensar y las cosas: el pensamiento
es la realidad y la realidad es el pensamiento.
La teoría de la ficción de H. Vaihinger
Otro filósofo cuyas doctrinas son de tenerse en cuenta para la com-

prensión de la teoría kelseniana es al filósofo judío Vaihinger, autor
de La filosofía del como sí.

El pensamiento humano, dice Vaihinger, contempla una multi

plicidad enorme de fenómenos que se suceden unos a otros, a los que
es necesario unificar por medio de ficciones o esquemas intelectuales
para comprenderlos. El esquema es útil, en cuanto es un medio para
entender un conjunto de fenómenos, pero el esquema es más que
eso, es una ficción que puede producir muchas dificultades si la pen
samos como una realidad diversa de los fenómenos que simboliza.
Estos conceptos no son sino etiquetas de que nos servimos para

comprender las realidades: qué son el átomo y la materia, las acciones
atribuídas a los hombres y los fenómenos todos del universo.
El derecho público positivo en C.F. von Gerber

y Paul Laband
Carl Friedrich von Gerber y Paul Laband, tratadistas alemanes de

derecho público de la segunda mitad del siglo XIX, concibieron pre
ferentemente la teoría del Estado como ciencia del derecho público y
al Estado como derecho público.
En el siglo pasado, el pensamiento teórico y práctico propugna

ban una tajante separación entre sociedad y Estado, objeto de dos
ciencias distintas, la social y la política.
La física social o sociología de Augusto Comte, dominada por el

naturalismo a la sazón imperante, redujo el Estado a un proceso bio
lógico-natural en que regían únicamente las leyes causales y donde no

tenían cabida las normas jurídicas, basadas en la libertad. Por otra

parte, la ciencia política perdió todo contacto con la realidad; se per
filó cada vez más como teoría jurídica del Estado, es decir, ciencia del
derecho público en la que es abandonado deliberadamente el hecho
real del Estado al estudio de la sociología. Con estos antecedentes, el
Estado fue objeto de dos ciencias distintas. El Estado como sociedad
pertenecía a la sociología; y como conjunto de leyes que rigen la orga-
nización política de un pueblo, pertenecía a la teoría del derecho
público.
La teoría dualista del Estado de J. Jellinek
La consideración del Estado como organización jurídico-política de un

pueblo, dio lugar a la teoría del Estado como teoría del derecho público
positivo. Por otro lado, en una dirección completamente indepen
diente, se situaba la consideración sociológica del Estado como orga
nismo natural. Así se creaban dos ciencias del Estado con direcciones
paralelas, pero totalmente separadas una de otra.
En esa coyuntura histórica surge el pensamiento de Jellinek con

la finalidad de unificar ese doble estudio y tratar de comprender al
Estado en todas sus partes. El objeto Estado tiene dos caras o una
doble faceta, cada una de las cuales origina respectivamente la teo
ría social y la teoría jurídica del Estado, pero éstas integradas en una
teoría general del mismo. En otras palabras, un mismo objeto con
dos puntos de observación es la materia sujeta a consideración de
una sola ciencia, que subordina así a las otras dos.

La teoría social del Estado es una ciencia causal, explicativa de

las relaciones naturales y que se desenvuelve en la esfera de la realidad
o del ser. La sociología del Estado no descubre sino relaciones síqui
cas de dominio entre hombres que ocupan un lugar determinado en
el espacio; de ahí la definición sociológica del Estado en Jellinek,
como: “Una unidad de asociación dotada de un poder originario de
dominio, y formada por hombres asentados en un territorio”.
La teoría jurídica del Estado es una ciencia del deber ser, del
valor, cuyo objeto son las normas jurídicas y que se sitúa en un plano
superior al de los fenómenos naturales. El Estado como realidad
natural de relaciones de dominio crea el deber ser o normas jurídicas,
por las cuales se autolimita y pone una barrera jurídica a su poder.
El conjunto de normas que sirven para limitar las relaciones de domi
nio entre los hombres es el estatus jurídico, materia propia de la
teoría jurídica del Estado. La doble naturaleza del Estado, con su
correspondiente concepción social y jurídica, debía conducir nece
sariamente a un doble método para poder abarcar al Estado en su
totalidad: el método de las ciencias naturales y el de las normativas.
Definición del Derecho. De acuerdo con esos antecedentes, Kelsen

define el Derecho diciendo: El Derecho es un orden coactivo, consti-
tuido por un conjunto de normas jurídicas, cada una de las cuales
debe ostentar la nota de coactividad que se atribuye al Derecho en
general.
Proyección. La definición de Kelsen se proyecta hasta llegar a

una identificación completa entre Estado y Derecho, lo cual constituye

también la problemática intelectual del autor, ya que el Estado nazi,

sin confesarlo, utilizó esa idea de Kelsen para justificar su totalitarismo
y la subsiguiente persecución de los judíos.
Definición propuesta
Pero, ¿cuáles deben ser las características de la definición?
Deben ser tres:
• Una definición sintética, no prolija y detallada, que nos

llevaría a la consideración de todas las ramas del Derecho
• No puede ser lograda por inducción experimental
• Debe ser esencial
Los elementos que debe reunir la definición del Derecho son:
• Un conjunto de normas
• Normas que traducen un ideal de justicia
• Unas normas que sean forma de vida social. (Ubi homo ibi
societas; ubi societas ibi jus; ubi homo ibi jus).
• Normas que delimiten la esfera de lo lícito y lo obligatorio

• Normas que deben ser jurídica y judicialmente aplicadas
Esa definición podría redactarse así: “Es una forma de vida social
que busca realizar la justicia y que delimita las esferas de lo lícito y de
lo obligatorio mediante un sistema de legalidad”.
Definiciones de derecho objetivo y subjetivo
La definición adoptada, que reúne los requisitos señalados, se refiere

más bien al derecho objetivo. Esto es, al Derecho considerado en sí
mismo. Desde luego, esto nos hace suponer la existencia de otro
Derecho distinto: éste es el derecho subjetivo. Este último, para ima-
ginarlo, necesita de un individuo que lo desarrolle, es un Derecho de
alguien, de una persona. El derecho subjetivo lo definiremos como:
“La facultad individual de hacer o no hacer, o bien de exigir algo”.
Elementos del derecho subjetivo
El derecho subjetivo tiene 4 elementos:
• Sujeto. Es la persona que posee el Derecho
• Término. Es el sujeto obligado a hacer o no ejecutar un

acto. (No confundir con el término en Derecho Civil como
modalidad de los actos jurídicos, razón por la cual se pro
pone utilizar las siguientes expresiones: sujeto activo para el
sujeto propiamente dicho y sujeto pasivo para el término)

• Materia. Es todo aquello sobre lo que puede recaer el Dere

cho mismo
• Título. Es el fundamento remoto o próximo sobre el cual

descansa el Derecho
Ejemplo: arrendamiento:
• Sujeto activo: arrendador
• Sujeto pasivo: arrendatario
• Materia: inmueble
• Título: Contrato

Tema 6
Moral y Derecho
E l problema de las relaciones entre la moral y el Derecho es extre-

madamente agudo. De esta manera primaria puede decirse que
existen básicamente cuatro corrientes: la que niega toda relación posi
ble entre la moral y el Derecho; la que supedita el Derecho a la moral,
la que incluye al Derecho dentro de la moral, y la que confunde la
moral con el Derecho. El esquema aquí expresado resulta muy sim
plista, pero en términos generales puede dar una idea general de la
dificultad que se ha de resolver.
La Escuela iuspositivista señala cuatro notas atribuibles al Dere

cho, por oposición a otras notas teóricamente diferentes y contra
puestas atribuibles a la moral. Así, se dice por el iuspositivista que
el Derecho es coercible y la moral incoercible; que el Derecho es bila
teral y la moral unilateral; que el Derecho se refiere a la exterioridad
69

y la moral a la interioridad; y, finalmente, que el Derecho es heteró-

nomo y la moral es autónoma.
Esta opinión, en sentido estricto, es totalmente anticientífica, ya

que con toda anticipación está estableciendo lo que debería ser una
conclusión. Efectivamente, el problema consiste en saber cuáles son
las relaciones entre la moral y el Derecho. Si previamente se estable-
cen cuatro diferencias radicales y esenciales, el problema se está resol-
viendo, sin ni siquiera haberlo planteado con verdadero rigor
académico.
Así pues, hay que plantear correctamente y revaluar a fondo

esas supuestas notas diferenciales que se atribuyen a la moral y al
Derecho.
Coercibilidad e incoercibilidad
La pregunta planteada, por ende, pendiente de solución, es la siguiente:

¿Es la coacción elemento esencial del Derecho?
Iniciemos el trazado con los conceptos más precisos posibles sobre

estos tres términos: derecho, coacción y esencia.
Derecho es la facultad de hacer o de no hacer, de retener o

exigir algo.
Esencia es la naturaleza de las cosas, lo permanente e invariable

en ellas, lo que hace que un ser sea precisamente ése ser y no otro.

Coacción es el empleo racional de la fuerza física para asegurar

la inviolabilidad del Derecho.
Pero la coacción jurídica puede tomarse en dos sentidos: uno

actual y otro potencial.
1. La coacción, tomada en sentido actual, se identifica con el

empleo que se hace hic et nunc (aquí y ahora) de la fuerza física, ya para
evitar que el Derecho sea violado, ya para que si lo ha sido se exija al
violador las debidas reparaciones; o también para restablecer, por
la aplicación de penas justas y proporcionadas, el recto orden social
perturbado por la violación del Derecho. Según se dé el primero, el
segundo, o ambos presupuestos, obtendremos el fin privado o el fin
público de la pena.
2. La coacción jurídica, tomada en sentido potencial, es la facul

tad que asiste al Estado por regla general, y en ocasiones a los mismos
individuos, sujetos o titulares del Derecho, para emplear la fuerza
física en el logro de los fines antes especificados.
Para seguir un órden lógico en nuestra exposición hemos querido

reunirla en un antecedente histórico, tres tesis y una conclusión que
se desprende de ellas.
El antecedente histórico, por fuerza, debe ser muy conciso.
Los jurisconsultos romanos pecan de identificación absoluta entre

moral y Derecho en cualquiera de sus dos clásicas definiciones: para

Celso, el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo; para Ulpiano,

los preceptos del Derecho tienen una triple manifestación: vivir
honestamente, no dañar a otro y dar a cada quien lo que es suyo.
Las dos normas —la jurídica y la moral— aparecen entrelazadas, y

su separación es prácticamente imposible.
Este concepto informa las múltiples definiciones que van sur

giendo durante largos siglos.
Corresponde a Christian Thomasius, es su obra Fundamento Juris

Naturae et Gentium, la tesis de separar irreductible y completamente
el orden jurídico y el orden moral, distinguiendo tres nociones: el
instum; el bonum honestum y el bonum morale.
El Derecho cae, según el maestro de Leipzig fuera del bonum

honestum y del bonum morale; no existe relación alguna entre el Dere
cho y la moral.
La tesis de Thomasius, lanzada a principios del siglo XVIII, la

hace suya, con gran aparato científico, Immanuel Kant. Se empieza
a hablar de las supuestas notas que caracterizan al Derecho y a la moral…
interioridad y exterioridad… coercibilidad e incoercibilidad… auto
nomía y heteronomía… unilateralidad, bilateralidad.
Sin embargo, la idea preponderante tanto en Thomasius como

en Kant es muy lacónica: la coacción es parte esencial del Derecho.

En épocas mucho más recientes, Von Ihering acentúa aun más

el carácter esencial de la coacción en el derecho, cuando escribe: “El
Derecho es el conjunto de normas coercitivas y coactivas vigentes
en un Estado”. Para entonces nadie destruiría ese dogma. La frase,
acuñada como moneda, circulaba de mano en mano.
Y en nuestros días, ese gran talento que es Hans Kelsen no ha

podido retraerse a la influencia del filósofo de Könisgberg, y ha expre
sado en el capítulo III de su Teoría General del Estado, para sorpresa
de muchos que aún no le conocían a fondo que: “Si el Derecho es un
orden jurídico, cada norma es coactiva. Su esencia es ser coactiva”.
Llegamos así a la afirmación más radical. Thomasius y Kant están

amplificados, como un gigantesco pantógrafo, en el pensamiento de
una de las más brillantes inteligencias del campo del Derecho. Con
tales antecedentes históricos resulta harto difícil enjuiciar y valorar
una sentencia que ha sido usada como verdad incontrovertible.
Tesis primera
Todo Derecho es coactivo, pero sólo en sentido potencial
En esta tesis pretendemos probar que la noción del Derecho pro

duce necesariamente el concepto de coacción jurídica, pero no en su
alcance esencial, sino en sentido potencial.
Para prevenir malas interpretaciones conviene advertir ya desde

ahora que la cantidad o extensión del sujeto de la tesis —todo Derecho—

es universal, sólo con la universalidad que los dialécticos acostum

bran llamar de orden moral. Hemos creído hacer necesaria esta salve
dad porque existen derechos que a pesar de ser verdaderos y estrictos
no se pueden afirmar que sean coactivos, esto es, en la significación
que acabamos de dar a tal término. Nos referimos, por ejemplo, al
derecho que tiene todo hombre para que nadie juzgue mal de él teme-
rariamente, sin fundamento sólido y bastante para ello.
Hecha esta salvedad pasemos a demostrar la tesis.
El Derecho se encamina, por virtud de su naturaleza, a asegurar

el ejercicio legítimo de la libertad e independencia de los individuos,
de las familias y de las varias asociaciones infraestatales e infrasobera
nas que viven y actúan en el seno de la comunidad política.
Corresponde al Derecho —atendidos su naturaleza y sus fines— el

poder suficiente para hacerlo respetar.
Ahora bien, presupuestos también el modo de obrar de los hom-

bres (especialmente de aquellos que tienen cifrada su confianza en la
superioridad de los medios materiales y físicos), el respeto de los dere
chos ajenos no se vería suficientemente garantizado sin el poder para
emplear razonablemente la fuerza física bastante para prevenir, repri
mir y sancionar las violaciones.
Luego de la noción del Derecho fluye necesariamente el concepto

de coacción jurídica, por lo menos en su sentido potencial.

De la argumentación que precede se colige con toda claridad

que la coacción jurídica, considerada potencialmente, es al menos
propiedad natural del Derecho.
Pero a la Filosofía del Derecho le interesa algo más.
¿Puede sostenerse que la coacción jurídica, no en cuanto poten-

cia sino próxima y actual, constituya parte esencial del Derecho, a la
manera como el cuerpo y el alma son partes esenciales del compuesto
humano?
Precisamente con un criterio más humanista se buscan otras solu

ciones menos radicales. Porque el hombre es una criatura demasiado
compleja, por mucho que quisiéramos simplificar sus múltiples aspec
tos, siempre quedarían perdidas un sinfín de sugerencias que única
mente en labor de muchos años de cátedra pueden tener comentario.
Principalmente por la rebeldía de los jurístas contra el dogma

tismo jurídico que nos mantenía divididos en dos esferas, ilógicas e
inhumanas: el mundo moral y el mundo jurídico.
Jellinek, profesor en las Universidades de Viena, Basilea y

Heidelberg, no dudó en afirmar: “El Derecho y la coacción jurídica
son términos distintos, por tanto es falsa la identificación esencial
entre Derecho y coacción, los autores ya no creen esa falsa senten
cia, y tal doctrina difícilmente se puede sostener con razones sólidas
y fundadas en nuestros días”.

Carnelutti se ha expresado así:
La fuerza de la coacción es ciega y no sólo el verdugo sino también el

juez son fuerzas desencadenadas. Contener estas fuerzas en el ámbito
de la justicia es el insoluble problema. Por esta necesidad han de pasar
aquellos científicos del Derecho para destruir aquella tonta idolatría
que también a mí me fue inspirada en los bancos de la escuela, hasta
parecerme que el Derecho y la coacción se identificaban y eran un solo
fin, un infalible fin.
Con estos antecedentes entremos a la segunda tesis.
Tesis segunda
La coacción jurídica, en sentido activo,

no constituye parte esencial del derecho
Para refutar la tesis de Thomasius, Kant y von Ihering, podríamos

esgrimir dos argumentos:
Primer argumento. El Derecho implica un poder esencialmente

moral, no meramente físico. En virtud de su misma esencia, el Dere
cho se distingue del poder físico y material.
Ahora bien, si la inviolabilidad, elemento esencial del Derecho,

se hiciera consistir como pretenden Kant, von Ihering o en nuestros
días Kelsen, en la potencia física y material —(hic et nunc)— la misión
del Derecho vendría a confundirse lastimosamente con la noción de
un poder meramente físico y material.

Es necesario sostener que el Derecho es verdadero y estricto Dere

cho aun cuando eventualmente no se halle respaldado por ninguna
coacción que pueda ser ejercida, hic et nunc, por los poderes públicos
o por los particulares.
Esto equivale a afirmar que la coacción jurídica no constituye

parte esencial del Derecho. Bastará con probar la proposición menor,
ya que las demás proposiciones son evidentes.
El poder, la coacción, cuyo ejercicio y esencia dependen de algo

físico y material, puede y debe llamarse con toda razón poder pura
mente físico y material.
Luego, si quisiéramos sustentar la tesis que combatimos, debe-

ríamos aceptar que la coacción física y material es elemento esencial
del Derecho, y estaríamos introduciendo conceptos físicos y mate
riales en algo que —como el Derecho— por esencia, no es ni físico ni
material.
El Derecho se nos transformaría de un poder moral, en un

poder de fuerza.
Segundo argumento: Dos ejemplos serán más que suficientes para

ver el absurdo que implica la tesis kantiana, defendida modernamente
por von Ihering y Kelsen.
Supongamos que un transeúnte pacífico es sorprendido por unos

asaltantes, quienes lo despojan de todas sus pertenencias porque no

le es posible “aquí y ahora” defenderse por medio del recurso de la

fuerza, ni mucho menos aplicar sanción alguna.
Supongamos asimismo, que una nación no puede, por determi-

nadas circunstancias, defender su soberanía e independencia política
en una franja de su territorio, sobre el cual —inclusive— existe un fallo
internacional.
Tanto en el primer caso, como en el segundo, si aplicamos la

doctrina de las coactividad como elemento esencial del Derecho,
resultaría que ni el transeúnte tenía derecho al dinero que llevaba ni
la nación de exigir su territorio.
¿Si no es posible la aplicación de ninguna coacción —que es

elemento esencial del Derecho— no existe, por ende, ningún Derecho?
A este absurdo, como ha señalado Radbruch en frase que cita

remos más adelante, llegaríamos en caso de adoptar la tesis que
impugnamos.
No hace falta ser estudiante de Derecho para resistirnos a acep

tar consecuencias tan absurdas, ya que estaríamos proclamando el
principio bárbaro, inverosímil, retardatario, de que el Derecho, para
existir, requiere esencialmente la existencia de la fuerza.
Se preguntará cuál es el sujeto en quien reside la facultad de

emplear la fuerza física como medio de garantizar y hacer efectiva la
inviolabilidad del Derecho.

Para responder conviene distinguir entre la facultad, conside

rada en sí misma, y el ejercicio de dicha facultad.
La facultad corresponde de suyo y en primer lugar al sujeto activo

del Derecho, de cuya seguridad se trata, y a los otros sólo de manera
secundaria.
Para el ejercicio de esa facultad compete, en circunstancias nor

males, a las autoridades estatales, pues de lo contrario (dada la facili
dad con que los hombres, aun los más probos y honrados, se suelen
alucinar en causa propia) el orden público se vería no pocas veces
gravemente perturbado.
Que el ejercicio de la facultad es distinto de la facultad misma.

Uno es el derecho subjetivo, predicable y atribuible a cada indivi
duo, y otro el derecho objetivo, norma abstracta. No es que existan
dos derechos, sino uno sólo pero con diferentes puntos de vista.
Un solo Derecho con diversas perspectivas.
Para Federico Julio Stahl, el sujeto o titular de la coacción jurídi-

ca no es el individuo en sí, sino el pueblo mismo, considerado en su
unidad; por consiguiente, sólo el Estado viene a ser el único sujeto
posible de la coacción, nunca los particulares.
No quiero insistir en hacer notar las extrañas consecuencias a

que conduciría este sistema, ya que en su virtud, el que es atacado
de súbito no podría defenderse lícitamente, ni en su vida ni en sus

bienes, recurriendo a la fuerza física o material, si no ha recibido de

antemano autorización formal y expresa de los poderes públicos. Por
lo demás, el concepto de Stahl sobre el aspecto coercitivo del Dere
cho lo contempló en su tiempo, captándolo y refutándolo espléndi
damente con avasallante elocuencia Marco Tulio Cicerón, en el
capítulo IV de su célebre discurso Pro Tito Annio Milone. Tan genial
anticipo, tan clara perspectiva, nos excluye de incurrir en una tauto
logía de argumentos.
Tesis tercera
La separación omnímoda y absoluta entre

orden jurídico y orden moral es inadmisible
La separación tajante propuesta por Thomasius, aceptada y difun

dida por Kant, enseñada durante muchos años, defendida más por
inercia que por convicción, ha empezado a ser discutida. La crítica de
Jellinek abrió la brecha.
No pretendemos decir, entiéndase bien, que el orden jurídico

está supeditado al moral, o que los órdenes moral y jurídico se con-
funden entre sí.
Sostenemos que no se observa entre ambos aquella separación

absoluta e irreductible que se pretendió establecer.
Determinemos y aclaremos un poco más este pensamiento. Todo

deber jurídico basado en la ley de la naturaleza es moral, porque

quien no lo cumple ejecuta un acto contrario a la naturaleza racional

del hombre, y quien lo cumple realiza un acto conforme a tales exigen
cias. Mas no todo deber moral es deber jurídico.
A mayor abundamiento, recordemos que el Derecho se puede

tomar en dos sentidos: subjetivo y objetivo.
Ahora bien, el derecho objetivo —ordenación de la razón para el

bien común establecida por quien tiene a su cuidado la comunidad
y promulgada debidamente— o el derecho subjetivo —poder moral e
inviolable, sancionado por la ley para hacer o no hacer, exigir o rete
ner algo— tiene relación con el orden moral.
Gustav Radbruch, en su introducción a la Filosofía del Derecho,

ha analizado aquellas tradicionales diferencias que se establecían
como criterios separatistas entre la moral y el Derecho. Y hay que
reconocer —despasionadamente— que Radbruch ha triturado tales
diferencias.
Se nos hablaba de que la moral es interna y el Derecho externo…

y Radbruch replica: “Es evidente que el Derecho trasciende también a
la vida interior del hombre”. Y era lógico suponerlo: todo acto externo
fue inicialmente, primordialmente, un acto interno.
Se nos habla de que el Derecho se satisface con el cumplimiento

puramente externo de la legalidad; Radbruch contesta: “Esto no puede

ser la esencia del Derecho, porque el orden jurídico no renuncia a

exigir y alentar las intenciones jurídicas, es decir, intenciones morales”.
Se nos habla de que el Derecho es heterónomo, por oposición a

la moral que era autónoma, y Radbruch arguye:
Una obligación heterónoma es una contradicción lógica, pues no es

la norma externa, como tal, la que puede obligarnos, sino solamente la
aceptación de la norma por nuestra conciencia. La obligatoriedad del
Derecho, su validez, descansa en último término sobre el deber moral.
Si el Derecho no puede realizar la moral, sí puede hacerla posible.
Hacer posible la moral constituye la meta del orden jurídico.
Sir Gavrilovich Vinogradoff, el eminente jurista nacido en 1854

en Kostroma, cerca de Moscú, catedrático de Oxford, muerto en
París en 1925, dejó escrita una página que no resisto en releer:
Es notable la íntima relación entre las nociones morales y jurídicas. No se

debe al azar el hecho de que en todos los idiomas europeos, con excep
ción del inglés, coinciden los términos que expresan las ideas del derecho
subjetivo y objetivo: ius, recht, droit, diritto, derecho, pravo, significan, por
una parte, el orden jurídico, la norma jurídica general, la noción de
justicia, y por la otra, el derecho concreto esgrimido por una persona
frente a otra, el Derecho no puede divorciarse de la moral.
Podría creerse que la tradicional Inglaterra, la sistematizada Ale

mania, Francia, campeona de las libertades, se rebelaban contra las
tesis jurídicas de Thomasius y Kant como una explicación acorde con
sus características como naciones. Pero no han sido los únicos países

europeos cuyos jurisconsultos rompen el cerco formalista. La propia

Rusia Soviética no ha dudado en hacerlo.
Golunskii y Strogovich, en su teoría del Estado y del Derecho,

publicados en Moscú en 1940 por la Universidad Moscovita en su
sección editorial de lenguas extranjeras, han dicho: “El vínculo entre
la moral y el Derecho es muy estrecho”.
¿No es de llamar la atención que en el Estado más absorbente

que jamás conoció la humanidad se perfile la relación entre moral y
Derecho con tales expresiones?
Convendría decir, por vía aclaratoria, que los autores soviéticos

que antes he citado difieren de los autores burgueses en que estos últi
mos dan por sentado que el capitalismo es moral y el socialismo inmo
ral, en tanto que Golunskii y Strogovich creen que el socialismo es
moral y el capitalismo inmoral.
Las consecuencias de aceptar una división absoluta entre moral

y Derecho serían prácticamente insospechadas.
I. La normatividad jurídica —como han dicho los autores que me

he permitido citar— desaparecería.
II. El hombre, no pudiendo escindirse antinómicamente, en

“hombre jurídico” y “hombre moral” tendría que buscar una dificilí-
sima postura unitaria.

Adviértase que al hablar de relaciones entre moral y Derecho no

estamos introduciendo un elemento perturbador de inseguridad jurí
dica en las decisiones judiciales, ni siquiera en la función de interpre
tación y aplicación del Derecho. El juez, en tanto juez, ha de aplicar
el Derecho en función de su propio sentido; pero si humanamente,
moralmente, le repugna la aplicación de una norma moral, entonces la
solución no es aplicar una norma distinta, ni abstenerse de juzgar, ni
inventar una norma más de acuerdo con la moral… sino la renuncia
al cargo. Sólo un hombre íntegro conserva esta suprema libertad fren-
te al Derecho. Y para ser francos, aceptemos que de ellos tenemos
menester en las funciones judiciales del Estado mexicano. Preexisten,
por tanto, las relaciones entre Derecho y Moral. El Derecho descansa
en la moral, considerada ésta como suprema norma de conducta.
La moral descansa en el Derecho, como un sistema normativo que
representa un punto de vista sobre la conducta humana lógicamente
distinta del Derecho.
No se confunden, no se invaden. Simplemente se armonizan.
En efecto, el valor del Derecho es inferior al valor moral; pero

porque es inferior en el orden de los valores, resulta fundamental o
fundante en el orden ontológico.
Axiológicamante —estudio de los valores— la moral es superior al

Derecho. Ontológicamente —estudio de los seres— el Derecho es básico
fundamento de la moral.

No se trata de dos círculos concéntricos, ni de dos círculos coin-

cidentes, se trata de dos valores, dos entes cuyas relaciones están deba
tiendo los jurisconsultos de todos los países, superando la añeja y
separatista escisión.
Hasta ahora hemos planteado el problema, precisando lo que

entendíamos por coacción jurídica, tanto en sentido activo —hic et
nunc— como en sentido potencial. Este planteamiento lo desarrolla
mos en tres tesis que podríamos sintetizar de la siguiente forma:
• Todo Derecho es coactivo, pero sólo en sentido potencial.
• La coacción jurídica en sentido activo, no constituye parte

esencial del Derecho.
• La separación omnímoda y absoluta entre el orden jurídico

y el orden moral es inadmisible.
Se impone ya la elaboración de una conclusión.
El Derecho varía, no es torre de marfil para la tranquila investi

gación, ni tampoco laboratorio aséptico, como desearía Kelsen,
donde la norma pura ignorase o fingiese ignorar las realidades huma
nas. El Derecho se injerta, por lo contrario, en la problemática del
hombre.
Mientras el mundo de la naturaleza está creado de una vez para

siempre, variando solamente sus apariencias, el Derecho es recreado
por el hombre.

Ya lo decía uno de los maestros de la Escuela Libre de Derecho

—escuela nuestra—, el licenciado Jerónimo Díaz, cuando al inaugurarse
los cursos en el año de 1938 pronunciaba estas palabras: “La ciencia
vive en continua rectificación; lo que ayer se consideraba como ver
dad axiomática hoy se considera absurdo”.
La crisis seccionista defendida por Thomasius y Kant, ampliada

por Kelsen, había sido impugnada desde antes de la II Guerra Mun
dial. Muchos fueron —sólo hemos citado unos cuantos— los juriscon
sultos que se opusieron a la división absoluta entre moral y Derecho.
Y al hacerlo, fueron abriendo la puerta para una sencilla y lacónica
afirmación, que se deriva lógicamente de sus reflexiones: la coacción
no es elemento esencial del Derecho.
La visión unitaria —pero no absorbente— se iba imponiendo.
La Escuela de Viena ya empezaba a ser discutida.
Ciertamente ninguno de nosotros podrá negar el fenómeno:

Europa entera reaccionaba contra la tesis que en línea recta va de
Thomasius a Kant y Kelsen.
Del Vecchio, Jellinek, Carnelutti, Radbruch, Vinogradoff,

Golunskii, Strogovich, Legaz-Lacambra, pugnan por una tesis unita-
ria, y todos coinciden en que la coacción no es elemento esencial del
Derecho.

Si la ciencia vive en perpetua rectificación, la Escuela Libre de

Derecho no puede permanecer al márgen de tales avances, cambios y
evoluciones, por angustiosas y apremiantes que sean tales variaciones.
No es concebible enseñar a las generaciones que se suceden en

las aulas, la ciencia del Derecho, sin que cada vez se eleve a grados
de rigurosa perfección moral la personalidad de cada alumno, infun
diéndole conciencia plena de su responsabilidad.
En contra de la tesis de Kant y Kelsen no he citado a ningún

teólogo, a ningún escolástico, nadie que pudiera juzgar con sombra
de aparente prejuicio las doctrinas controvertidas. Las fuentes han
sido únicas y exclusivamente jurisconsultos de nuestra época. Nada
de tradicionalismos ofuscados o regresiones al pasado por el hecho
escueto de ser el pasado.
He aquí, por tanto, nuestra conclusión: presuponemos —como

ya quedó probado— la existencia de una coacción actual y de una
coacción potencial.
1. La palabra coacción, en sentido actual, significa el hecho cum

plido de la aplicación de la fuerza. Evidentemente hay muchísimos
casos en que la coacción actual es imposible, o en que inclusive se
renuncia voluntariamente a su aplicación.
Si no es posible la coacción, o si es renunciable, ya no es elemento

esencial del Derecho.

2. Si la coacción no acompaña siempre al Derecho, hablar de

Derecho coactivo no es un juicio analítico a priori, sino un juicio sin
tético a posteriori, extraído de la experiencia, pero que puede ser
desmentido por otras experiencias.
3. Si la coacción en sentido actual no es elemento esencial del

Derecho, sólo lo es la coacción en sentido potencial. Para diferen
ciar con una sola palabra ambos tipos de coacciones, designemos
con el nombre de coacción propiamente dicha a la coacción actual,
y coactividad a la coacción en potencia.
4. Atendiendo a lo anterior, concluimos que la coacción no es

esencial al Derecho; sólo lo es la coactividad.
Y es que el Derecho tiene tan alta calidad ontológica que no

requiere, de suyo, ni ha menester, de la coacción actual como elemen-
to esencial.
Al suprimir la coacción como elemento esencial de la norma,

no menguamos, en un ápice, la calidad ontológica del Derecho; a la
inversa, lo concebimos y sabemos más vigoroso que Thomasius… más
humano que Kant… inclusive más puro que el propio Kelsen.
Unilateralidad y bilateralidad
Acto unilateral es el acto jurídico para cuya eficacia resulta suficiente

la manifestación de voluntad en una sola parte, como la oferta de

contrato (1804-1808, Código Civil), la revocación del mandato (2595,

Fr. I; 2596, Código Civil), o el testamento (1295-1296, Código Civil).
Es acto bilateral aquel para cuya eficacia se requiere la concurren
cia en las manifestaciones de voluntad de dos o más partes, como
son el convenio y el contrato (1792-1793, Código Civil).
En este sentido, todos los contratos son necesariamente, y en

forma invariable, bilaterales. Sin embargo, se habla de contratos uni
laterales y de contratos bilaterales. El convenio es unilateral cuando
sólo uno de los contratantes se obliga a favor de otro, sin que este
quede obligado con el primero (1835, Código Civil), como acontece
con la donación pura y sin cargas (2332, 2335-2337, Código Civil).
El contrato es bilateral cuando ambas partes se obligan recíproca
mente (1836), como en la compraventa (2248), el arrendamiento
(2398) o la prestación de servicios profesionales (2606-2615).
La donación es bilateral en el primer sentido (2340, Código Civil),

como todos los contratos, pero es unilateral en el segundo sentido.
Cuando se habla de la bilateralidad del Derecho, se toma este

concepto con otro significado. Hay tres especies de deberes morales:
• Deberes del hombre hacia sí mismo;
• Los que tiene el hombre respecto de Dios, y
• Los deberes hacia los demás hombres.

Los deberes exclusivos y específicos de la moral son los designa-

dos con las letras (a) y (b). Quizás sólo indirectamente podrían estos
deberes, en algunas ocasiones, quedar excepcionalmente sujetos a regu
lación jurídica. El problema de la distinción entre la moral y el Dere-
cho se plantea en lo que atañe a los deberes comprendidos en la letra
(c). Puede acontecer que estos últimos sean puramente morales o que
sean exclusivamente jurídicos, o, por último, que tengan carácter
simultáneamente ético y jurídico.
Los deberes sólo morales —los que en ningún sentido son jurídi
cos— se imponen “respecto de”, “acerca de”, nuestros semejantes,
pero no son, en su acepción propia y rigurosa, deberes en favor de los
demás hombres. Estos son los posibles beneficiarios del cumplimien
to del deber, pero no están facultados, no tienen un Derecho contra-
puesto a la obligación. Si estoy obligado a dar el manto (San Mateo,
V, 40) no existe, en cambio, Derecho de exigirme la entrega de
esa ropa, y nadie tiene Derecho de dar un bofetón (Mateo, V, 39).
La norma moral es puramente imperativa: establece un deber de A
respecto de B, pero no le atribuye a éste ninguna facultad, ninguna
posibilidad de reclamar o de exigir. La norma jurídica es imperativo-
atributiva. El deber puramente moral es sólo deber; el deber jurídico
es, además, una deuda.
La moral es unilateral; el Derecho es bilateral o, como dicen los

escolásticos, alteritario (alter=otro). También se habla de que la norma
jurídica es exigible, pero no debemos confundir la exigibilidad, en
este sentido con la coercibilidad.

Interioridad y exterioridad
La moral se refiere a lo interno del hombre, al aspecto psíquico de su

conducta (fin, propósito, motivo, intención). Pero no es verdad que
a la moral sólo le preocupa la intención. Cierto que las manifestacio-
nes más elevadas de la ética (la cristiana, por ejemplo) hacen hincapié
en la sinceridad y la pureza de la intención (I Epístola de San Juan III,
14 y 15; Mateo, V, 21 y siguientes: 27-28; VI, 1-6 y 16-18). Se ha exage
rado esta orientación, diciendose que una acción es valiosa única
mente si, además de obrarse por deber, se realiza el acto precisamente
por respeto al deber. Afirma Kant que la legislación que no hace que
la norma entre en el motivo (y que, por tanto, permite un motivo
distinto de la idea misma del deber) es la legislación jurídica, mien
tras que la que de un cierto acto hace un deber y, a un mismo tiempo,
postula este deber por motivo del acto, es la legislación moral.
Principios metafísicos del Derecho
La “buena voluntad” kantiana no es, por sí misma, condición sufi-

ciente, ni es siempre requisito necesario para la moralidad del acto.
También tiene importancia, aunque indirecta o secundaria, la obra
externa, el resultado. Si yo obro conforme a la norma, mi acto es
moralmente valioso, siempre que no me determine por otros moti
vos innobles o puramente egoístas, y aunque la idea sea la misma
del deber ni sea el único ni el principal motivo de mi conducta.
No sólo debemos tener buena intención, sino que hemos de vigilar la
proyección social de nuestra conducta, “El escándalo”: (No hay que

hacer, salvo en ciertas situaciones excepcionales, cosas buenas que

parezcan malas). No hemos de realizar actos, aunque tengamos buenas
intenciones, si con ellos se establece un peligro próximo, y sumamente
probable, para un comportamiento indebido de nuestro prójimo.
“El camino del infierno está empedrado de buenas intenciones”.
El hábito valioso se llama virtud. Quien es virtuoso, porque ha

adquirido un hábito moralmente bueno, obra en forma loable desde
el punto de vista ético, sin necesidad de una especial reflexión, expresa
o premeditada, frente a la idea pura del deber. Por ellos, la educación
moral consiste en: 1) Conocer el contenido de las normas morales;
2) Crear, conservar y fomentar en sí mismo, una conciencia recta, y
3) Adquirir y robustecer los hábitos virtuosos.
La moral es principalmente, pero no de modo exclusivo, interna.

El Derecho es de manera predominante, pero no exclusivamente,
externo. En ciertos casos, es decisivo determinar el propósito o la
intención. La prescripción positiva y la adquisición de los frutos por
el poseedor se regulan diversamente, según haya buena o mala fe
(806-815; 897-906, 1152, I y II, Código Civil) Nadie es responsable
del caso fortuito* (211 Civ.; 316, III, Trab.) El patrón no es responsa
ble de los accidentes si el trabajador se los causó en forma voluntaria,
y no por descuido o imprudencia (1937 Civ.; 316, II, 317, III, Trab.).
* Civ: Código Civil

Trab: Ley Federal del Trabajo
Penal: Código Penal

Un acto que, de ordinario, cabe dentro del ámbito de un derecho

subjetivo, si no le da ninguna utilidad al titular, y sólo se realizó a
fin de causar daño a un tercero, es ilícito, y entraña el “abuso del
Derecho” (840 y 1912 Civ.). Se distingue entre el delito voluntario o
intencional y el que se comete por imprudencia (8/o, I y II: 60-62,
Penal). Se toman en cuenta los motivos, para imponer la sanción, así
como el conocimiento o la ignorancia del delincuente (52, 2, 323, 53,
15, IV, Penal)
Autonomía y heteronomía
Autonomía significa autolegislación, ley creada por la misma per

sona que debe acatarla. Heteronomía quiere decir ley de otro, ley
ajena. Se dice que la moral es y tiene que ser, autónoma. Una persona
no puede someterse sino a las leyes que ella misma se haya dado
(Kant). Sólo es moralmente valiosa la conducta autónoma: la del
sujeto que obedece las leyes que él mismo ha promulgado.
Es inadmisible la doctrina kantiana de la autonomía. El impera

tivo categórico (norma suprema de la moral) se enuncia diciendo:
“Obra siempre conforme a una máxima tal que puedas querer que se
proclame como ley universal”; “obra de tal modo que tu voluntad
pueda siempre, a un mismo tiempo, valer como principio legislador
universal”. La moral debe ser autónoma de modo absoluto e incondi-
cional, pero Kant exige a la vez que tenga valor objetivo.
Si pretendo apegar mis actos a un catálogo de mandamientos

que yo mismo haya formulado, se plantean dos posibilidades:

• O elaboro mi sistema moral con arreglo a un criterio subje-

tivo, de acuerdo con mis gustos, mis caprichos, etcétera; mi
moral será autónoma, pero no será en verdad moral.
• Si elaboro mi sistema moral con arreglo a un criterio obje

tivo, de validez universal, independientemente de mis afi-
ciones, gustos, caprichos, etcétera; será verdaderamente
moral, pero no autónoma.
Un sistema moral que pretenda ser autónoma carecerá, en todos

los casos de la nota de la objetividad, es decir, de la validez universal
y muy frecuentemente carecerá de elevación y de nobleza, pues la
moral exige renunciación, sacrificios, limitación de los deseos del
individuo, etcétera.
El legislador autónomo podría anular o suprimir la ley que

hubiera formulado. Si ésta depende sólo de la voluntad del autolegis
lador, tiene facultad para revocar la norma que ha dado, pero enton
ces caemos en el subjetivismo y en la más completa arbitrariedad. Y si
se dice que el legislador no puede revocar su ley, entonces se reconoce
que ésta vale por sí misma. Son contradictorias las notas que exige
Kant simultáneamente de la norma moral: que sea autónoma y
que tenga validez objetiva y universal.
El hombre no crea ni promulga las normas, sino que se limita a

reconocer la existencia y validez de tales normas. La moral se heteró
noma. No se funda en la voluntad humana. Se funda en la naturaleza

del hombre: en sus necesidades y posibilidades, y en sus tendencias

que lo mueven a desenvolver su personalidad y a realizar su destino.
En última instancia, la moral se funda en la ley eterna, que se identi
fica con la razón divina.
Si la moral es radicalmente heterónoma, debemos admitir, en

cambio, una parcial y relativa autonomía de la conducta moral. El indi
viduo no es autolegislador, pero sí es su propio juez. Aunque la exis
tencia y el contenido de la ley moral no dependen del hombre,
sí debemos admitir que de la conciencia de éste depende fijar con
exactitud, los limites de aplicabilidad de la ley. En muchos supuestos
sólo el propio individuo que ha de actuar conoce con exactitud las
múltiples, concretas, complejas circunstancias a que está subordi
nada, en el caso especial, la aplicabilidad de la ley moral, que es la
norma remota de la conducta; la norma próxima es la conciencia.
La ley moral no es conocida por el hombre de modo perfecto, com
pleto y minucioso, sino que entre la ley y la conducta se interpone la
conciencia. Para que el individuo tenga un comportamiento adecuado
a su naturaleza racional se requiere, como ya dijimos, que además de
conocer e interpretar con exactitud en su contenido y finalidad las
normas morales, cree en sí hábitos valiosos y se forme conciencia
recta, la cual, por serlo, no será una conciencia escrupulosa ni menos
aun será una conciencia laxa, es decir, que fácil o frecuentemente se
inclina a buscar y encontrar atenuantes, o aun excusas, para la con
ducta reprobable.
La moral es radicalmente heterónoma (aunque con un márgen

de parcial y relativa autonomía); el Derecho es heterónomo en mayor

grado. Sin embargo se manifiesta, en algunos sectores de lo jurídico,

cierta tendencia hacia la autonomía. Cuando no existe previamente
la obligación de contratar, la obligación nacida del contrato es en
cierto modo autónoma. Lo mismo ocurre en las decisiones unánimes
que asuman, a cargo de sí mismos, los miembros del consejo de admi
nistración de una sociedad. Mientras más frecuente y directa sea la
intervención del pueblo en la cosa pública, y más alta sea la mayoría
que se exija para las decisiones, el orden jurídico se orientará más
intensamente hacia la autonomía. La costumbre, como fuente del
Derecho, satisface en alguna medida esa tendencia hacia la auto
nomía en el campo jurídico.
Relaciones entre moral y Derecho
Al hablar de la coercibilidad del Derecho y la incoercibilidad de la

moral se apuntó ya una posible solución.
El Derecho descansa en la moral, considerada ésta como suprema

norma de conducta. La moral descansa en el Derecho, considerado
como un sistema normativo de la conducta humana.
Ya no es posible sostener en la actualidad, con verdadero rigor

científico, cualquiera de las cuatro posibilidades señaladas al comienzo
de este tema. No es posible aceptar que la moral y el Derecho carez
can de relación, ni que el Derecho absorba a la moral, ni que la moral
absorba al Derecho, o que ambas disciplinas se confundan.

Moral y Derecho se armonizan
Axiológicamente —desde el punto de vista de los valores— la moral es

superior al Derecho. Ontológicamante —desde el punto de vista
de los seres—, el Derecho es básico y fundante para la existencia de
la moral.
Axiológicamente la justicia, que es el valor que persigue el

Derecho, es inferior a la pluralidad de valores que busca la moral.
Ontológicamente la moral encuentra el método más viable para su
cumplimiento en la existencia de la norma jurídica.

Tema 7
La justicia
E n el presente tema nos enfrentamos con el problema troncal del

Derecho: ¿Qué debe entenderse por justicia?
Hemos dicho que la justicia es el fin del Derecho. No es explica

ción de lo que es la justicia, no es definición, es solamente una expli
cación del porqué del tema. Ha quedado probado que el Derecho es
una ciencia, al cual caracteriza el fin y el método; ahora veremos hasta
dónde puede el Derecho agotar su fin.
Recordemos nuevamente lo que dijimos en la clase sobre la jus

ticia: “La justicia es el horizonte, el fin del Derecho. Pero apenas ha
sido alcanzado el horizonte, se muestra uno nuevo y más amplio”.
La justicia, como fin del Derecho, es necesaria para juzgar sobre

la bondad de una norma, para cotejarla.
99

Es un fin que se puede alcanzar, pero no agotar. Cuando alcan-

zamos la justicia en una parte, aparece ante nosotros un nuevo campo
de acción, que cada vez se amplía más y más.
Definiciones de justicia
PLATÓN. En la República, nos dice: “El Estado es un hombre grande,

en el cual la justicia es la relación armónica entre las partes del todo.
Así como en el hombre hay tres facultades: inteligencia, voluntad y
sentidos; los filósofos representan a la inteligencia y, por ende, la jus-
ticia; los guerreros a la voluntad y los trabajadores a los sentidos”.
Propiamente no es una definición: la armonía no es un término

jurídico. Pero la citamos como un antecedente del esfuerzo humano por
desentrañar el problema que afrontamos.
Aristóteles divide la justicia del modo siguiente:
- Distributiva
JUSTICIA a) Conmutativa
- Equiparadora
1a. Controversias
b) Judicial civiles
2a. Justicia penal
Ulpiano (Cicerón), nos dice: Justitia est constans et perpetua volun

tas jus suum cuique tribuendi.

Sin ella, nos atrae más la dificultad del concepto que la belleza
de éste: “dar a cada quien lo suyo.”
La justicia no es sólo un concepto jurídico: Hay que dar al pró

jimo lo que le pertenece, aun cuando falta la obligación impuesta
por el juez. Es una dificultad también moral. Si se quiere reducir el
Código Civil a una sola fracción, ésta tendría que ser “dar a cada
quien lo suyo”; no es necesario que se obligue, la obligación es inde-
pendiente de la sentencia judicial. Pero, de tanto uso, la palabra
prójimo se nos escurre de las manos, por ello Menéndez Pidal nos
dice: “cambiémosle una letra a la palabra, prójimo es el próximo, el
más cercano”.
Santo Tomás de Aquino, nos da una triple relación de lo que es

la justicia.
Justicia conmutativa. Regula las relaciones contractuales.
Justicia distributiva. Es la función del Estado que reparte las

cargas y los honores.
Justicia legal. Es la obligación de los individuos para contribuir

a las cargas comunes y a cumplir las leyes.
Para que se desarrolle la justicia, se requiere de la autoridad (no

nos referimos a la virtud justicia, que no toca a nuestro curso, sino a
la justicia como fin del Derecho, aunque al fin se identifiquen); surge

entonces la autoridad y el individuo, después el individuo frente al

individuo y, por último, el individuo frente a la autoridad. Son las
tres relaciones de la justicia.
En cuanto a la justicia social, término netamente escolástico,

Santo Tomás nos habla de obligaciones que llama de derecho natural,
que surgen de los seres en sociedad considerados como tales. Es el
hallazgo del Angélico aquinatense.
Dentro del problema de la justicia existe una escuela, el jusnatu-

ralismo, que defiende la existencia de un derecho natural, que es el
fin del Derecho y superior al derecho positivo. Pero este problema
será tratado en el tema siguiente.
El positivismo toma una actitud contraria al jusnaturalismo, y

nos dice que sólo es Derecho lo que es norma dictada por el legisla
dor. Todo dictador o tiranuelo ha basado su poder en ésta. La frase
genial del ochocientos, no es tan original como se suponía.
Esta escuela no concibe la justicia más que como la aplicación

positiva de la ley legislada, la justicia natural no existe. Sólo hay justi-
cia positiva, dictada por el juez, aplicando una ley positiva.
RODOLFO STAMMLER: Stammler, ciertamente no lejos del

idealismo, nos dice: “La justicia no puede ser fin, la justicia no es una
realidad, es una idea, una simple idea que, a lo más, nos servirá como
punto de referencia”.

Tenemos la reacción exagerada el positivismo.
GOLDSCHMIDT. Este autor exagera la importancia de la justi

cia, y quiere hacer la ciencia de la justicia (Dikelogía).
Separa la justicia del Derecho. Pero entonces, ¿qué fin tiene el

Derecho?; como ciencia desaparece. Además, la ciencia será el Dere
cho, pues tiene que usar el método de éste, y su fin.
Convierte el fin en método y el método en fin.
Nos falta encontrar una definición de justicia que sea adaptable

como fin del Derecho. Es necesario buscar entre las mencionadas, y
extraer. Nuestra base será la definición clásica: Constans et perpetua
voluntas jus suum cuique tribuendi, que no ha sido mejorada. Esta ha
sido aceptada universalmente, aun por la tradicional Inglaterra, ya que
es predicable tanto dentro del sistema de Derecho codificado como
del consuetudinario.
Sin embargo, se hace necesario aumentar algo: la triple relación

de Santo Tomás.
La definición adoptada en el tema primero fue:
“Justicia es la contribución directa y positiva a la construcción

solidaria, equitativa y respetuosa de los hombres en su dimensión total
en nuestra sociedad de transformación”.

Belleza de la justicia: Entendiendo, junto con Santo Tomás, por

belleza “el esplendor del orden”, y tomando el segundo elemento,
orden, ya que el primero, esplendor, depende de la capacidad del
artista, podemos decir que la justicia es orden: constans et perpetua
voluntas jus suum cuique tribuendi.
Por similitud se puede decir que la justicia, como fin del Derecho,
es también un arte.

Tema 8
Derecho natural
L a ley es fuente de derechos y de obligaciones. En esta afirmación

convienen todos los filósofos, así ortodoxos como heterodoxos,
que estudian las cuestiones relacionadas con el Derecho.
La divergencia apunta cuando se quiere saber si además de la ley

positiva debe admitirse la ley natural. En otros términos, y sobre todo,
cuando se trata de averiguar si al lado del derecho positivo —creación
de las potestades públicas—, debe admitirse un derecho natural, como
base indispensable en la cual tenga que fundarse el primero para sus
diferentes actuaciones.
Adviértase que en todo este tema se tomará el término “Dere

cho” en su significación objetiva, o sea en cuanto denota las normas
de carácter general, la actividad de los socios, en orden al bien gene
ral de la comunidad política.
105

Las escuelas tradicionales, distinguen dos clases de leyes: la ley

natural y la positiva y, en consecuencia, admiten también dos especies
de Derecho dotados ambos de verdadera eficacia jurídica: el derecho
natural, creación de Dios en cuanto es el gobernador supremo de la
especie humana, y el derecho positivo, creación de los hombres, auto
rizados por Dios para constituirlo, siempre con arreglo a las disposi
ciones eternas e intangibles que forman el contenido del derecho
natural.
En cambio la escuela moderna, partidaria sobre todo de las ense

ñanzas de Hegel, afirman como tesis del todo cierta e indiscutible que
la potestad política en cuanto constituye la última etapa de la evolu
ción panteística del ser-idea —la fuente única y suprema de toda la ley
y por consiguiente de todo Derecho—; en dos palabras, para los parti
darios del segundo sistema no existe en las sociedades civiles más ley
que la ley positiva, ni más derecho que el derecho positivo creado por
los legisladores humanos.
Como se ve, el fundamento máximo de la teoría hegeliana y de

cuantos a ella se aproximan, más o menos es la negación radical y
absoluta de la ley natural.
El problema es bien conocido: algunos autores señalan a la Edad

Media, a la Escolástica, más concretamente a Santo Tomas, como
creador del término. La realidad es que el problema es mucho más
antiguo, aun al Derecho Romano.

El Estado no acepta someterse al derecho natural, porque resulta

superior a la norma estatal; se ha hecho una escisión: por un lado el
derecho natural, por el otro, el derecho positivo, que aparentemente
resultan irreductibles, irreconciliables a su entender: El problema
es anterior al Derecho Romano, y en verdad la prueba la tenemos en
la Antígona de Sófocles, que contrapone a la ley positiva la existencia
de una norma superior y más antigua.
Cicerón y Gayo
Cicerón: “El peor de los abusos es que está en consideración de juris

tas todas las instituciones o leyes de las naciones”.
Gayo: Derecho natural “es aquello que la razón natural ha puesto,

constituido en medio de todos los hombres” (es cita hecha por Gayo)
Resulta sumamente extraño que un Derecho tan cerradamente

normativo como el Derecho Romano era más noble que un derecho
natural.La razón de ello está en que el positivismo bien entendido no
se contrapone al derecho natural.
Si el derecho positivo es justo, no tiene nada que temer al ius

naturale. Éste se ofrece en colaboración, como complemento del
positivo.
A la afirmación de Gayo —derecho natural es aquel que la natu-

raleza estableció entre todas las gentes— se presenta como primer pro-
blema el ver si es posible que exista el derecho natural.

Dudaremos por un momento, sobre si el derecho natural existe

o no, ya que si admito su existencia, automáticamente admito su prio-
ridad sobre el positivo.
Posibles pruebas del derecho natural
Necesito pruebas que demuestren que el derecho natural es necesario.

Daremos tres:
• Sin la existencia del derecho natural resulta tremendamente

difícil la explicación de las normas positivas.
• Existen en la vida civil una serie de instituciones extraesta

tales, previas al Estado, que por tanto no fueron creadas ni
por el Estado ni por el derecho positivo.
• El Estado tutela esas instituciones, las reglamenta, pero

reconoce de hecho su previa existencia.
Explicación:
1. Si no existe un derecho natural ¿quién dio poder al Consti-

tuyente para legislar? ¿El pueblo? Hasta el positivismo más
positivista necesita reconocer que el Estado dio pasos invo-
cando principios muy generales.
• Todo derecho positivo requiere un mínimo de verdades,

que son abstracciones del derecho natural: pueblo, nación.

• Además, si la soberanía es mía ¿de dónde me viene? ¿quién

me la dio? Se necesita algo anterior al Estado.
2. No es necesario mucho esfuerzo para ver que el matrimo

nio y la propiedad, por ejemplo, son anteriores al Estado
—cosa que él reconoce–.
El Artículo 27 de la Constitución dice:
• “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro

de los límites del territorio nacional corresponde original-
mente a la nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de
transmitir el dominio de ellas a los particulares, constitu
yendo la propiedad privada…”.
• Creemos que esto es más que suficiente para probarlo. Si no,

recordemos que el Registro Civil en México data de 1859,
antes ¿no existía el matrimonio?
3. Es consecuencia lógica de las dos anteriores. El Estado toma

las instituciones y las reglamenta a posteriori.
Críticas hechas al jusnaturalismo
1. Si se admitiese un derecho natural, habría dos sistemas:
Por un lado el derecho natural y, por otro, el positivo; o sea, se

objeta alegando dualidad de sistemas.

2. Se objeta la fundamentación metafísica del derecho natural.
3. El derecho natural derivado de una razón teológica.
Análisis de las críticas:
A la primera objeción nosotros respondemos atendiendo primero

a la forma y después al fondo.
Atendiendo a la forma, diremos que si la objeción afirma la

dualidad de sistemas, ya se está admitiendo la existencia del derecho
natural.
Atendiendo al fondo diremos:
“El derecho natural es norma que aspira a convertirse en dere

cho positivo, y éste, debe ser la expresión de aquél”.
No hay dualidad ni escisión, ni dicotomía, son dos normas que

se continúan. No sólo eso, una es la norma no expresada y otra es la ya
expresada. El derecho natural es potencialmente derecho positivo,
y éste, debía ser la actualización de aquél.
La escisión se da cuando el derecho positivo contradice al natu

ral. Y recordemos que la antítesis hace suponer la tesis.
La norma no es una creación, es un descubrimiento. La norma

existente, pero sin descubrir, es derecho natural; la actualizada es el

derecho positivo. No hay dualidad, sino continuidad absoluta, tanto,

que el derecho positivo que contraría al natural no es realmente
Derecho.
A la segunda objeción diremos que si el derecho natural requi

riese de una base metafísica, sería muy poco derecho natural.
La metafísica va más allá de la física, colindando con la teología.

Si no hay metafísica no hay derecho natural, o sea, según esto, el
ateo no tendría Derecho.
El derecho natural no necesita una fundamentación metafísica.
El jurisconsulto español Mendizábal nos ha dicho: “El derecho

natural no es un orden metafísico, sino un orden real de posibles
verdades morales”.
El derecho natural es predicable al cristiano, al ateo, al protes

tante, al budista, al mahometano, a todos.
A la tercera objeción expresamos que el derecho natural se funda

en la razón natural, no se basa en la teología para fundamentarse.
Opinión de Platón
“Si no hay un derecho general, abstracto, no hay en general derecho

alguno”. (Busca en la existencia del derecho natural los demás derechos).

Opinión de Aristóteles
El derecho por el cual se rigen los pueblos se divide, según Aristóte

les, en derecho natural y en derecho legal, o positivo, de acuerdo con
la terminología moderna.
El derecho natural es aquel que tiene vigor en todos los pue

blos del orbe, bien lo hayan reconocido los legisladores humanos o
no. El derecho legal es el que puede ser de una manera u otra, antes
de haber sido constituido por los hombres, y que no tiene valor mien
tras las autoridades humanas no se lo hayan dado. Rescatar a los pri-
sioneros o sacrificar a Júpiter es una prescripción del derecho natural.
En cambio, fijar el rescate de los prisioneros es una mina, y precisar
que se inmolen a Júpiter cabras y no ovejas, depende del derecho legal.
Es cierto que algunos rechazan esta división y no admiten dere

cho alguno que no sea legal; he aquí, en términos bien claros, el dogma
fundamental del moderno positivismo jurídico. Siendo inmutable a
la naturaleza, dicen ellos, si existiera un derecho natural debería com
prender en todas partes los mismos preceptos y las mismas prohibi
ciones, así como el fuego quema de la misma manera entre los griegos
y entre los persas; cuando es indudable que el derecho es diverso y se
muda al compás de los tiempos, lugares y personas.
¿No equivale esta sentencia, conocida ya en su tiempo por Aris

tóteles, a la del relativismo jurídico de última hora?

El gran filósofo griego, agrega por su parte:
La objeción no basta a negar nuestra tesis. Si suponemos que la inmu-

tabilidad perfecta de la justicia es posible, dicha inmutabilidad sólo se
hallará actuada entre los dioses. En este nuestro mundo todo se muda.
Pero conviene advertir en él dos clases de mudanzas: la mudanza natu
ral y la que no es natural. El derecho está sometido a la una y a la otra.
Así se explica el fenómeno de que topemos en el concepto con

un elemento que viene de la naturaleza y con otro que se deriva de las
convenciones y arbitrio humanos.
El derecho legal o convencional —creado por los hombres— no

puede ser superior al derecho natural, llamado también derecho
no escrito, común o primero, derecho que invoca Antígona en una de
las tragedias de Sófocles, y del cual nos dice Empédocles que derrama
su luz sobre el mundo entero. Por él discernimos lo que se debe hacer
y lo que no se puede hacer, y apoyados en él completamos o corregi
mos las disposiciones legales humanas, introduciendo en ellas lo que
reclama la equidad. El derecho natural entraña el principio universal,
que reduce a unidad la diversidad de las acciones humanas. Mientras
el derecho establecido por los hombres cambia, aquél permanece
siempre el mismo, porque es conforme a las exigencias de la natura
leza. Nada hay en el mundo que le pueda alterar o corromper, ni el
fraude, ni la violencia. (Aristóteles, Moral, V, 1134 b. 8 Rector. I, 1360 b,
4, 1373 b. 1, 1377 b. 12).
Sin duda, ciertos autores modernos no conocieron la manera

brillante como refuta Aristóteles las afirmaciones fundamentales del

relativismo jurídico, sistema para el cual, según pronto lo veremos,

nada hay con arreglo a la máxima del antiquísimo evolucionismo
griego: todo en este mundo corre, fluye y deviene, y nada permanece;
nada hay, digo, en el campo del derecho, que sea fijo y estable; ante
todo varía con los tiempos, personas y lugares.
Que se nos diga con franqueza si acaso pudo manifestar con

mayor claridad y energía su aversión profunda a las doctrinas básicas
del positivismo jurídico y del relativismo jurídico el mayor de los filó
sofos griegos.
Opinión de Cicerón
Sostiene, por su parte, que sobre el derecho-ley, establecido por los

hombres, existe otro derecho-ley superior, fundado en la misma
naturaleza. Escuchemos sus propias palabras. (Cicerón, De Legibus,
Lib I, caps. XV y XVI):
Gran desatino sería estimar como verdadero y estricto derecho-ley

todo lo que se halla establecido por las instituciones y leyes de cuales-
quiera pueblos, sin hacer las debidas salvedades. Semejante suposición
fuera perfectamente irracional, pues entonces aun las disposiciones
más absurdas y contrarias al bien general, emanadas de los tiranos,
deberían llamarse verdaderos y estrictos derechos-leyes. Si los treinta
tiranos hubiesen querido imponerle a aquella noble república leyes, o si
los mismos atenienses hubieran constituido ordenaciones tiránicas.
¿serían por ventura, y podrían llamarse leyes justas?
Recuérdese que después de la derrota infligida a Lisandro, cerca del río

Aegos, los espartanos impusieron a Atenas el gobierno de los treinta

tiranos, que fueron arrojados más tarde, por Trasíbulo, como refiere el
historiador griego Jenofonte.
Creo que no lo serían, más que la ley absurda y antirrepublicana que

dio nuestro tristemente célebre interrex, en cuya virtud el dictador
podía matar impunemente a cuantos ciudadanos quisiera, sin tener que
formarles causa.
Se refiere aquí Cicerón a Valerio Flaco, nombrado interrex por

el Senado para presidir los comicios después de la segunda entrada de
Lucio Cornelio Sila en el Status Civitas. Dicho interrex hizo nombrar
a Sila dictador, y aprobar una ley en la cual se ratificaba todo cuanto
el dictador hubiese hecho. Cicerón llamaba a la Lex Valeria la más
injusta de todas las leyes y la que menos participaba del concepto
propio de ley.
No existe, pues, más que un solo derecho, al cual están sujetas

todas las sociedades civiles humanas, derecho establecido por una
ley suprema, la cual es la recta razón, en cuanto manda o prohíbe; ley
que, escrita o no escrita en los códigos de los hombres, obliga siempre
y en todas partes, de forma que las disposiciones contrarias a ella
sean y deban ser tenidas por todos como injustas y nulas. Si la justicia
consistiera en la observación de las leyes escritas y de las instituciones
vigentes en los pueblos, fuesen aquéllas y éstas las que fuesen, y si,
como ellos mismos sostienen, todo debiera medirse por la utilidad,
olvidarían las leyes y las quebrantarían siempre que pudieran todos
aquellos que se persuadieran a que de hacerlo así obtendrían algún
provecho. La justicia, pues, es absolutamente nula, a menos que se
apoye en el derecho constituido por la naturaleza.

Refiérese aquí Cicerón a los discípulos de Aristipo y de Epicuro,

para quienes la ley y la justicia se fundaban en la costumbre de los
pueblos, como lo habrían de enseñar más tarde Federico Carlos de
Savigny y Federico Julio Stahl.
La justicia a la que alude Cicerón, implica, como se colige clara

mente del contexto, del conjunto de leyes positivas humanas, propias
de cada pueblo.
Si las decisiones soberanas de los pueblos, los decretos de los que

mandan y las sentencias de los jueces constituyesen el fundamento
supremo y único del derecho-ley, entonces sería justo el robo, justos
también el adulterio y el falso testamento, dado caso que tuviesen en
su apoyo los votos o la aprobación de la multitud legisladora. ¿Puede
darse nada más absurdo y más contrario a la naturaleza? Si en los
juicios y mandatos de los gobernantes existiese tanta autoridad que
sus votos pudieran cambiar, como se dice, la naturaleza de las cosas,
¿por qué no decretar entonces que lo que es malo y pernicioso de
suyo, sea tenido entre los hombres como bueno y saludable?
¿Y por qué las leyes que de lo injusto pueden, según se afirma,

hacer lo justo, no podrán hacer también del mal un bien? Y es que
para distinguir una ley buena de otra ley mala, sólo tenemos un cri
terio: quiero decir, su conformidad o disconformidad con lo que
pide la naturaleza.
No sólo el derecho-ley se distingue por su conformidad o discon

formidad con la naturaleza, sino también lo que es honesto y torpe
en general.

Este concepto nos lo da la razón, infundiéndolo en nuestro espí

ritu y colocando lo que es honesto en la virtud y lo que es torpe en el
vicio. Hacer depender este concepto de la opinión general entre los
hombres y no de la naturaleza, es verdadera locura. La virtud de un
árbol o de un caballo, como solemos decir, abusando de la significa
ción de las palabras, no reside en la opinión sino en la misma natu-
raleza. (El concepto que Cicerón designa con la palabra “virtud”, la
pudiéramos designar con la palabra “bondad”). En consecuencia,
debemos afirmar, como tesis del todo cierta e indubitable, que la natu
raleza constituye el criterio seguro para distinguir lo que es honesto
de lo que es torpe.
Como se ve, Marco Tulio Cicerón se opone, en los párrafos cita-

dos, al positivismo jurídico y también al positivismo moral, sistema
este último que hace depender, en último término, la bondad o mal
dad moral de las acciones humanas de las costumbres y del juicio que
se hubieren formado los hombres acerca de ellas.
Las Pandectas de Justiniano
Por lo demás, las enseñanzas del referido profesor latino, se hallan en

perfecta armonía con las doctrinas jurídicas profesadas por la vieja
Roma. Bastaría para convencerse de ello con hojear las Pandectas del
emperador Justiniano. En uno de sus pasajes nos dice:
“Las obligaciones que tienen por objeto una prestación natural

es evidente que no se extinguen por la capitis-deminutio, puesto que las

disposiciones civiles establecidas por los hombres nunca pueden opo

nerse a las ordenaciones y prohibiciones comprendidas en el derecho
natural” (D. IV, 5. 8.).
Y en otro pasaje:
“No puede ser que por un senado-consulto se cambien las nor

mas establecidas por el derecho de naturaleza”.
Adviértase que cuando esto se escribía, el senado-consulto era

verdadera ley positiva entre los romanos. (D. VII, 2, 1.).
Opinión de Savigny
Así, por ejemplo, el mismo Federico Carlos de Savigny nos habla con
énfasis de un “derecho obligatorio”, anterior ciertamente a todas las
prescripciones y prohibiciones positivas, emanadas de la voluntad de
los supremos gobernantes, derechos cuyas ordenaciones no se apo
yan en el arbitrio y consejo de los hombres, y que es observado igual
mente en todas partes y en todos los tiempos. (Savigny, System des
heutigen römischen Rechts, I. 14, 15 párr. 7).
También nos declara que en el derecho de cada pueblo deben

distinguirse dos elementos, perfectamente caracterizados: el uno indi
vidual, propio de cada pueblo en particular, y el otro universal, fun
dado en aquello que es común a la naturaleza humana. (Savigny, 1. c.,
53. párr. 15).

Opinión de Weis
No queremos resistirnos a copiar las siguientes palabras de un gran

conferencista alemán, Albert Maria Weis, conformes con todas las
enseñanzas de Del Vecchio y del Derecho Romano.
Si los hombres pueden hacer leyes, mas no crear el derecho; y

si no hacen leyes de conformidad con el derecho, tendrán a éste
contra sí. Podrán exigir por la violencia la ejecución de las leyes, pero
entonces no harán más que enervar y delimitar el poder inherente del
derecho”. (Weis, Apologie des Christentums, VII, segunda parte, con
ferencia nona).
De estas palabras del sabio conferencista se desprende con clari

dad meridiana que al lado del derecho positivo establecido por los
hombres, figura un derecho superior y natural, contra el cual nada
pueden aquéllos.
Opinión de Radbruch
“En el principio surge la filosofía del Derecho, luego llega la revolu

ción. El derecho natural es indispensable, tanto para afirmar el orden
como para fundar la revolución”.
Opiniones de Renard y Stammler
- Renard nos habla de un derecho natural de contenido variable.

- Stammler refiere de un contenido progresivo.
Diremos que la segunda teoría es más correcta porque:
• El derecho natural no es variable, porque para ello se reque

riría que fuese codificado, que tuviera una rigidez, para
que la mutación fuese posible.
• Para Renard, la mutación se convierte en defecto.
Relaciones entre derecho natural y derecho positivo:
• El derecho natural, en cierta forma, no en sí mismo, se per

fecciona al actualizarse, al transformarse en positivo. Es una
continuidad.
• El derecho positivo es perfeccionamiento del natural, y

éste es la meta para que se perfeccione el derecho posi
tivo. Es un círculo ideal, por supuesto, en el que la armonía
es perfecta.
Por lo mismo, se hace más aceptable la opinión de Stammler.
Conclusiones:
• El derecho positivo no es una creación, sino un des-

cubrimiento.
• El derecho natural y el derecho positivo se suponen mutua-

mente, y se complementan.

• El derecho natural justifica el derecho positivo.
• El derecho positivo desarrolla las posibilidades del derecho

natural.
• El derecho natural vive tanto para justificar al derecho posi-

tivo, como para justificar el derecho de devolución.
Análisis de las Conclusiones
1. Un ejemplo será suficiente: en el derecho azteca se adolecía de

ciertas instituciones no desarrolladas, por ejemplo, no había el con
cepto de hipoteca.
La legislación española de la época de la Conquista no hablaba

de fideicomiso o de fianza de empresas.
¿Es que existían? No, es que no se habían descubierto.
2. Si el positivo se descubre, encontramos algo que preexiste.

Toda norma positiva corresponde a una natural, y esto acomodán
dose completamente u oponiéndose. Y para violar algo, lo primero
que necesito es ese algo.
El derecho natural, para expresarse, requiere del derecho posi

tivo; antes del descubrimiento de la ley de la gravedad ¿podíamos
conocerla?

3. Es la conclusión más grave.
El Estado no acepta el derecho natural porque a este toca la

misión de juzgar al positivo. Pero al negarlo, al temerle, lo aceptan,
lo reconocen.
4. El derecho positivo actualiza al natural.
Conclusión final: Existe un derecho natural.
Una vez terminado el análisis, daremos el concepto, ya que si lo

hubiésemos dado antes hubiéramos tenido que aceptar su primacia.
El concepto será el tradicional, dado por Gayo, pero agregándole el
sentido progresivo de Stammler.
Queda así constituido el concepto como: “Lo que la natura

leza ha puesto en medio de todos los hombres, cuyo contenido es
progresivo”.
No es que la definición de Gayo fuese trunca, sino que no se

había llegado a descubrir esa progresividad.
Hemos dicho que el derecho positivo es descubrimiento: la inte-

ligencia humana programa y trata de eliminar lo antinatural que va
encontrando progresivamente.

Tema 9
Significación de la ley
L a palabra ley tiene dos tipos de significación:
• El significado etimológico
• El significado usual
Significado etimológico
Hallar el significado etimológico de la palabra ley es prácticamente

imposible, ya que la gran variedad de autores que nos presentan su
etimología difieren notablemente unos de otros. Pero lo más grave
es que todos los significados que se le atribuyen tienen una dosis de
probabilidad. Y dado que la verdad debe ser una, y ésta rechaza a las
demás, no podemos aceptar ninguna, pues todas pueden ser, hipoté-
ticamente, verdaderas.
123

Si nos detenemos pues en este punto, es más bien por curiosidad

científica, por sentido de investigación.
Los significados que tradicionalmente se le han signado a la

palabra ley son:
Cicerón (y San Isidro), dicen que provienen de Legere, pues la ley

suele escribirse y leerse.
Surge entonces el problema de si existen leyes que no han sido

leídas.
San Agustín la hace derivar de eligere, elegir, en atención a que

ella muestra o designa lo que debe ser elegido. ¿Este sentido nos pare
cerá más forzado: toda ley es lo que yo elijo? Parece más bien referirse a
la designación del grupo de legisladores que hacen la ley.
Santo Tomás le da por la raíz etimológica ligere, ligar, “por cuanto

obliga a obrar” (Sum. The. Thi CXV, art. I)
Según esto, toda ley establece una ligazón; pero hay cosas que
establecen ligazón y no son leyes, como el matrimonio, el contrato,
el convenio, etcétera.
Actualmente algunos autores dicen que proviene del sánscrito

Lagh, que se traduciría por establecer, instituir. Esta parece ser la más
viable; pero no se pueden aceptar con valor científico ninguna de
las teorías.

Además qué interés tiene la significación: ésta no trasciende más

allá de la curiosidad científica.
Significación usual. En este sentido podemos encontrar tres

significados:
• Ley es toda fórmula enunciadora de relaciones generales

y constantes, que median entre unos fenómenos y otros.
El ejemplo clásico es la ley natural.
• Ley es la norma política que rige la vida del hombre. Es el

ejemplo del derecho positivo.
• Es un principio normativo de la vida interhumana e inter

individual (el ejemplo de la norma moral).
Pero ni la primera, por relacionar fenómenos, ni la segunda,

norma positiva que hace posible la vida social, ni la tercera, que se
escapa a nuestro alcance por amor en el plano de la moral, ninguna,
digo, nos sirven para lo que buscamos.
Necesitamos, pues, encontrar otro sentido, que será el real, por-

que va a corresponder a lo que es en la introducción al estudio del
Derecho.
Significación real. “La ley es la regla y medida de los actos, que

induce a uno a obrar o que lo retrae de ello”.

Con esta definición parece suscitarse una controversia: ¿qué

tanta es la semejanza entre ésta y la que anteriormente anotamos,
dando como ejemplo la norma moral? A las alturas en que nos encon
tramos, resultaría catastrófico confundir la moral con el Derecho,
veamos pues cómo esclarecer el punto.
La definición arriba apuntada como tercera significación usual

(en un principio normativo de la vida interhumana o interindivi
dual), y la anotada ahora, difieren en un aspecto: en el primero de los
casos, se trata de una obligación que siempre tengo; en el segundo,
se trata de un deber jurídico que puede existir o no.
Todo queda en su lugar; la moral y el Derecho no se confunden.
Necesidad de la ley
Ahora veamos si la ley es necesaria o no. El objeto no es combatir la

anarquía, sino ver la necesidad de la ley.
Para probar nuestro aserto, daremos tres argumentos:
• En cualquier orden de cosas es notoria la existencia de una

ley.
• En el orden humano también se requiere de normas.
• Si en el orden (humano) cósmico hay una norma, en el

orden legal, humano, también se necesita una ley.

Conclusión: a mayor civilización mejor legislación.
Análisis de los argumentos
1. Todas las previsiones de laboratorio se dan gracias a la existen

cia de leyes, es más, en el orden orgánico, cuando algo no se desarrolla
bien, se dice que es anormal, es un caso patológico.
La naturaleza ha previsto con exactitud, todo está sujeto a un

orden.
2. Aun desde el punto de vista más elemental, tendríamos que

aceptar que el ser humano es el ser con más alto grado de desarrollo.
Nos preguntamos: ¿Qué esto implica que es una excepción? ¿Esto
implica que no debe estár sujeto a normas? ¿No será, por el contra
rio, que debe estar sujeto a un orden con más necesidades que el resto
de los seres?
3. Ya no necesita prueba, resulta evidente. Tratemos solamente

de imaginarnos qué pasaría si a la humanidad se le quita toda norma.
Creo que ni la imaginación más exhuberante puede imaginarlo.
Conclusión: sólo hagamos notar que dijimos mejor, no mayor,

lo difícil no es legislar, sino legislar bien.
Desde otro punto de vista, más profundo, podemos encontrar la

necesidad de la Ley de Dios mismo.

Recordemos que Dios, que se identifica con sus perfecciones, es

amor y justicia. Ahora bien, el amor es la ordenación de los sen
timientos; es orden normativo. Sobre la justicia creo, ya lo hemos
dicho, es horizonte del Derecho, fin del mismo…
Dios es norma, en Él es imposible el desorden. Ya sea que siga

mos en este análisis trascendentalista, de San Agustín o de Santo
Tomás, llegamos a lo mismo.
Conclusión final:
Desde la criatura ínfima, al Creador, hay norma.
La criatura requiere de una norma.

Tema 10
Etiología y epiqueya
E tiología es el estudio de las causas de las cosas.
Damos el nombre de causa a todo principio positivo del cual

procede realmente alguna cosa, según una dependencia del ser.
La causalidad implica, pues, una dependencia de ser a ser. Fuera de
Dios todo es causado, así las sustancias como los accidentes. Interesa,
por tanto, comprender bien el valor y el contenido de esa idea de
causa cuya extensión es tan grande como la de las categorías.
Se trata, pues, de un principio real, positivo (y no puramente

negativo), que influye en la producción y en la determinación de un
efecto. Pero esa influencia puede tener lugar de muchas maneras.
Una causa puede influir o producir un efecto, a la manera de una
materia, de una forma, de una eficiencia o de un fin. Hay, pues,
129

cuatro clases de causas: la causa material, la causa formal, la causa

eficiente, la causa final. En una u otra forma, las cuatro causas inter
vienen en toda nueva producción de ser, es decir, en todo efecto.
Las cuatro responden perfectamente a la noción de causa, ya que
todas ellas influyen realmente, bien que cada una según su modo
privativo.
Aristóteles ha definido así la causa material: Aquello de lo cual es

hecho algo, aquello con lo cual se hace algo. En sentido estricto,
se trata del sujeto potencial y determinable de todo cambio físico: la
materia. Tal causa es potencia; ella es como la tela pasiva en la cual
la causa activa cortará seres diferentes, o como el sujeto plástico que
recibirá tal o cual determinación. Por analogía, llamaremos causa
material del pensamiento, por ejemplo, a la colección de las sensacio
nes de las cuales será deducida la idea por el espíritu; causa material
de una obra a la colección de materiales de los cuales el escritor sacará
su concepción, etc. Toda realidad imperfecta que recibe una actua
ción una perfección, puede ser llamada causa material del nuevo ser
así obtenido.
Si la causa material es potencia, la causa formal es, contrariamente,

acto. Ella es el acto que determina y específica la causa material; acto,
digo, en el sentido filosófico ya antes explicado, y no en el sentido de
acción. Desde que la causa formal existe en contacto con una materia
apropiada, el ser es constituido. La materia y la forma no obran, por
tanto, mediante una operación sino mediante sus solas presencias
unidas, por su ser. Así la idea capital del escritor del que hemos hablado

en la causa formal de su obra y desde que ella es concebida, podemos

dar la obra como formalmente constituida, bien que ella no tenga
otra existencia que la materia de las simples notas. Si la forma y la
materia se hallan unidas, la cosa existe. Por esto la causa material y
la causa formal son denominadas causas intrínsecas, en razón de que
ellas constituyen el ser producido, como una potencia y su acto. Así,
en el orden físico la actuación calor es la causa formal que, unida al
agua, causa material, constituirá al agua como cálida en acto. Aunque
un ser en acto, exterior en este caso, intervenga para actuar en el calor
en cuestión, para hacer aparecer esa forma, para derivarla, o, como se
dice comúnmente, deducirla de la potencia pasiva del agua, porque
la potencia por sí sola nunca pasa al acto. Tal causa exterior es la causa
eficiente: el fuego, por ejemplo, en el caso que hemos aducido.
La actividad de tal causa es previamente requerida para la de la

causa formal y de la causa material. La causa eficiente creada obra siem
pre produciendo un movimiento, esto es, en un sentido lato, un cam
bio, porque hace pasar la cosa de la potencia al acto, y el movimiento
en general es “El acto de lo potencial considerado como potencial”
(Aristóteles). Con todo, el efecto último de la causa eficiente no es el
movimiento sino el término de éste, la nueva forma —sustancial o
accidental— que aparece bajo su actividad. Recíprocamente, todo
cambio depende directamente de una causa de ese género, y de causa
eficiente en causa eficiente, por necesidad nos remontamos hasta la
primera causa: Dios, al cual Aristóteles llama el primer motor.
Por otra parte, la naturaleza de esta causa es tan fácilmente cognos

cible que nos sentimos inclinados a reducir a ella las demás causas; así

los filósofos mediocres, tan errónea como frecuentemente, conciben

a manera de causa eficiente a la formal, a la causa final y a la misma
causa material.
La causa final indica el término por motivo del cual el efecto ha

sido producido: ¿por qué ando yo? Seguramente porque mis músculos
se hallan en movimiento bajo la actividad de mis nervios motores,
los cuales obedecen a mi voluntad; he aquí una serie de causas efi
cientes. Pero pregunto aún ¿por qué ando? Porque voy a la ciudad.
¿Y por qué voy a la ciudad? Porque tengo una obligación que cumplir
en ella, un interés o un placer. He aquí una serie de causas finales.
Como es ya manifiesto, esas dos series de ningún modo se excluyen.
Es evidente que sin la actividad de los nervios motores (causa eficiente)
yo no andaría, pero tampoco andaría si no tuviese algún motivo para
hacerlo, aunque éste no fuera sino hacer ejercicio o distraerme.
La causa final es la más importante de todas las causas, porque si el
movimiento no depende directamente de ella, tiene no obstante
un sentido; él se dirige siempre hacia un fin o término. La causa final es
la última en el orden de ejecución, y la primera en el orden de la
intención. Escogemos los medios para llegar al término y nos dirigi
mos a éste. La naturaleza de los medios es determinada por la natu
raleza del fin.
Pero ¿cómo puede obrar la causa final no hallándose aún reali

zada y, por tanto, no teniendo realidad alguna en el instante en que
aparece el movimiento? Ella, evidentemente, obra como deseada,

mas si tiene ese carácter —y aunque inexistente— es porque se halla

representada en la inteligencia que le confiere una existencia ideal.
Tenemos una idea y obramos en consecuencia. La causa final, donde
quiera que exista, es signo evidente del pensamiento y de la razón.
Pero no sería legítimo concluir que ella no existe sino en los actos del
hombre en cuanto la inteligencia de éste puede concebir el bien y
concibe tal fin como un bien a obtener. Si observamos de cerca la
naturaleza, descubrimos en ella la existencia de causas finales. ¿Por
qué los animales poseen tal órgano, por ejemplo el ojo? Sin duda
porque han sido engendrados por padres que también los po
seían, porque las células terminales, los nervios sensitivos, tienen
aptitud para tomar tal figura y tal función. Pero la ciencia positiva,
por capaz que fuese de acumular con ese objeto series y más series de
causas eficientes y de causas materiales, habría por necesidad de con
testar con el sentido común que si los animales tienen ojos es, ante
todo, para ver. Ahora bien, hay aquí, sin duda, una verdadera causa
final, porque si el embrión del animal evoluciona según tal ley direc
triz, es porque el animal debe ejecutar tal función, ser apto para tal
género de vida. Evidentemente, en este caso no se da una voluntad
humana para querer tal fin ni una inteligencia humana para repre
sentarse la causa final y combinar los medios con el objeto de llevarla
a efecto. Pero es que una voluntad y una inteligencia más vasta que
la del hombre presiden el ejercicio de las leyes naturales y, en gene
ral, la actividad de toda especie de causalidad.
En sentido estricto, la ley también tiene su etiología.

Causas
Causa material. En el contenido mismo de la norma.
Causa formal. La causa formal de la ley es la razón. Ya que ésta, la

ley, es obra de la razón. Sea suficiente recordar la definición ya admi
tida por nosotros: “Ley es el ordenamiento de la razón para el bien
común, dictada por aquél que tiene a su mando la comunidad y pro
mulgada debidamente”.
Resulta inaceptable un ordenamiento de la razón que no sea

causado por la razón. Pero el problema está en encontrar a qué razón
le toca ser causa: a la razón especulativa o a la práctica.
La resolución se muestra evidentemente si analizamos la misma

definición. El Derecho es eminentemente práctico. Por tanto, la causa
formal de la ley es la razón práctica.
Causa final. La causa final de la ley es el bien común.
La explicación correspondiente la dejamos pendiente hasta tener

las demás causas.
Causa eficiente. Puede ser el hombre en abstracto, o aquél a cuyo

cargo está la comunidad (concretamente el Poder Legislativo, en la
democracia con separación de poderes).

Pero necesitamos aclarar lo establecido, para lo cual recordamos

las palabras de Santo Tomás:
Debe decirse que la ley es propia y principalmente y en primer lugar

mira al bien común. Y ordenar algo para el bien común es propio de
toda la multitud o de alguno que hacer las veces de toda la multitud.
Y por eso dar la ley pertenece a toda multitud o pertenece a la persona
pública que tiene el cuidado de toda la multitud. Porque aun en todas
las demás cosas ordenar a un fin compete a aquél de quien es propio tal
fin. (Sum Teolog. I-II — Q XC art. III).
Así queda todo aclarado:
• Causa eficiente meditada. El hombre en abstracto.
• Inmediata. Aquél a cuyo cargo se encuentra la comunidad.
Pasaremos ahora al análisis de la causa final que, como hemos

dicho, es el bien común. O sea, bien común es lo mismo que fin
de la ley.
Pero primero se presenta el problema: ¿qué es bien común?
Bien: Es aquello que los seres apetecen por naturaleza.
Común: Predicable a todos.
Esto ya es algo, un concepto, pero ¿cómo se integra el bien común?

Para resolver esta cuestión explicaremos primero que no es el

bien común.
1. No es la masa uniforme de bienes particulares. Cada indivi

duo tiene bienes particulares distintos; cada grupo muestra una serie
distinta de bienes.
2. No es tampoco la suma de los bienes particulares. Ello es

obvio pues siendo que los bienes particulares son distintos, mala
mente podremos sumar pertenencias heterogéneas.
¿Qué es entonces el bien común?
Es la jerarquización u ordenamiento de los bienes particulares.
Resulta difícil el concepto de orden. Para dar una idea más clara
acudiremos a la imagen poética, fruto del renombrado autor, el cual
nos dice que el bien común tiene una manera de ejemplificarse.
Según su ejemplificación, el Estado es un invernadero, en el cual
el ambiente propicio hace posible el desarrollo de las plantas.
El Estado no crea a la persona humana, la hace posible.
Llegamos así al concepto de bien común, el cual definiremos

de dos modos:
• Bien común es la creación del ambiente, por parte del

Estado, para que cada persona desarrolle sus capacidades,
tanto materiales como intelectuales y espirituales.

• Bien común es la jerarquización de bienes particulares.
Observamos que las dos nociones no se contraponen, antes

bien, se unen y complementan.
El problema que venimos tratando, la etiología de la ley, y con

cretamente la causa final de la misma, nos llevan como de la mano
al problema de la epiqueya.
Epiqueya (del griego equidad) es, según Aristóteles,
…aquélla forma de equidad o justicia superior por encima del precepto

jurídico positivo, en virtud de la cual es lícito al hombre obrar contra la
letra de una norma jurídica obligatoria, por el rigor inadecuado de
la misma en un caso particular, siendo, a pesar de ello, su acción con
forme con la mente del Legislador. (Ética a Nicómaco V, 10. Santo
Tomás, Suma Teológica, I-II-q. 120 a. 1).
En síntesis, es la corrección de la ley en lo que tiene de defectuosa

por causa de su misma universalidad.
La ley es universal, ésta es su primera característica, en general;

pero esto puede ser causa de errores. El legislador tiene en cuenta
casos generales, pero el particular no es considerado. Puede darse
el caso de que el caso concreto no encaje, no está previsto.
Por otro lado, el legislador no puede legislar casuísticamente, el no

matarás se convertiría en un: si matas tal, tal pena, si a cual, tal otra.

Pero el problema es mayor cuando la ley, a causa de su genera

lidad, no alcanza el bien común, o por el contrario, se excede y es
anárquica. En este caso ¿qué hacer?
Se muestra la solución de la epiqueya, que por demás es una ins-

titución antíquísima, y quizá sea esta la causa por la que se le ha olvi
dado pero, ¿tiene algún fundamento?
Santo Tomás dice en la cuestión XCVI de la Suma Teológica lo

siguiente: “Los actos humanos regulados por las leyes con contin
gentes, pueden variar. No es posible, por tanto, establecer leyes infali
bles”. (I-I q XCVI).
Lo anterior es verdadero: si hay algo cambiante, variable es el

acto humano. Esta verdad no puede ser ignorada por el legislador y
el juris crito; la ley de hoy tal vez mañana sea incompleta, si no
absurda.
Aceptar que la ley es invariable es tanto como confundirla con

la ley física.
Ante esto, la primera solución que podría presentarse sería legislar

de acuerdo con la variación. Pero ¿cómo tener un Estado perpe
tuamente legislativo? ¿qué funciones cubriría el Judicial? Además, re-
sultan conocidos los problemas que produce la fobia “del perpetuo
legislador”.

La epiqueya es el actualizar, el hacer más humana, y por ello más

justa, una ley, que por su generalidad puede cometer errores. Y por
ese carácter, corresponde al Poder Judicial.
Argumentos contra la epiqueya
Se presenta el problema de si es lícita o no la epiqueya. Los argumen

tos en contra son tres:
• Destruye la norma; luego, no se puede aceptar la existen

cia de la epiqueya.
• No es lícito a los hombres juzgar de las leyes, sino según

las leyes.
• Sólo al que hace la ley le corresponde interpretarla.
Refutación
1. No es destrucción en sentido absoluto, sino determinado.

No es una destrucción tajante, sino en lo que puede haber de defecto.
2. Toda ley tiene una razón de ser —ratio legis—, independiente de

las palabras en que se vierte. La epiqueya tal vez, en algunas ocasiones
juzgue de las leyes, pero otras muchas trata de encontrar lo que se
quiso decir según la ley.
Toda ley está expresada en signos formales, los cuales tratan de

encerrar sus signos intangibles. Ahí es donde entra la epiqueya, para
ver si realmente las palabras contienen el pensamiento.

La epiqueya no juzga por el gusto de juzgar, sino para encontrar la

ratio legis, hasta llegar a captar todo lo que sea posible, la intención del
legislador. Siendo esto último imposible de lograr completamente.
Siendo la ley ordenamiento de la razón, la epiqueya busca la

razón del ordenamiento.
3. Si esto se aceptase, resultaría que el legislador tendría que

juzgar todos los casos, pasando a ser Poder Judicial. Sobraría el Poder
Judicial, la jurisprudencia, los tribunales y la doctrina; quedando úni
camente el Poder Legislativo, el legista, en la cúspide del poder.
La epiqueya es lícita en tres casos:
• Cuando la aplicación de la ley a un caso particular, consti-

tuye una abierta injusticia.
• Cuando la observancia de la ley resulta difícil o inhumana.
• Cuando existen razones sólidas para creer que el legislador

no quiso obligar en tal o cual sentido.
En el primer caso es evidente: existen leyes anticuadas, sistemas

en desuso. Pero opera, principalmente, cuando se viola el derecho
natural. Esta sola razón sería suficiente para justificar la epiqueya.
La segunda afirmación, se desprende de la primera.

Pero es el tercero de los casos el que presenta mayor dificultad.

Es cuando se trata de ver si la ley dice lo que el legislador quería decir,
problema harto arduo que implica tratar de meterse en el legislador
mismo, y recordaremos el viejo adagio que nos dice: “De lo interno ni
la Iglesia…”.
La epiqueya y el derecho natural
Ya hemos visto en qué consiste, si es lícita y cuándo lo es, la epiqueya.

Pero ahora se nos presenta una nueva cuestión. Necesitamos ver si
cabe hablar de epiqueya en el derecho natural.
A primera vista todo parece indicar que no. La definición que

hemos ya admitido (es la razón que la naturaleza ha puesto en medio
de todos los hombres, y cuyo contenido es progresivo), parece indicar
que se trata de un derecho perfecto. Por esta vía llegaríamos a la con
clusión de que no puede hablarse de ello en este derecho.
Son muchos los autores que denodadamente sostienen este cri

terio. Pero frente a ellos existe otro grupo, al que trataremos de seguir,
que afirma que sí es aplicable.
Uno de los grandes defensores de la primera posición lo encon

tramos en Francisco Suárez (1548-1617), que es, a más de teólogo
y jurista, una de las más grandes personalidades de la escolástica
española.
Suárez sostiene que siendo el derecho natural una obra perfecta,

rechaza cualquier aplicación de tipo epiqueya.

Sin embargo existen autores anteriores, aun en la misma España,

que sostienen lo contrario.
Al llegar aquí hacemos la advertencia de que seguimos afirmando

la noción que dimos del derecho natural. No afirmamos, ni por
momento, que el mismo sea incompleto, trunco o imperfecto.
Así las cosas, ¿cómo dar cabida a la epiqueya?
La solución nos la presenta fray Pedro de Tapia, jurista y teólogo,

también español, casi desconocido, quien hace un distingo al decir:
“Los preceptos del derecho natural son de dos órdenes: los uni
versalmente rectos y, segundo, los principios elásticos”.
Con esto distingue acertadamente que hay normas invariables,

frente a las cuales hay otras elásticas, variables.
El no matarás, se puede decir, es el principio más rígido del dere-

cho natural, sin embargo, aun éste admite excepciones. Ciertamente
es rígido, pero hay otros que no lo son, como por ejemplo el principio
que obliga a devolver las cosas dejadas en depósito.
El principio antes enunciado, en determinados casos es contra-

dicho por el derecho natural. Como cuando habiéndoseme dejado
en prenda un arma, me es pedida por el dueño en un estado emotivo
violento, con la intención de hacer un siniestro. En este caso, el dere-
cho natural me exige que no haga la entrega de la pieza.

Tema 11
Fuentes del Derecho
L
Las fuentes del Derecho
lamamos fuente del Derecho a todo lo que, en algún sentido, es

principio, fundamento, origen o causa de la norma jurídica.
Hay estos tipos:
• Las fuentes del conocimiento: fontes cognoscendi, llamadas

también fuentes históricas. Comprenden todos los datos úti
les para adquirir o precisar nuestros conocimientos acerca
de los fenómenos jurídicos. En el caso del Derecho Romano,
son fuentes históricas no sólo las diversas partes de la com
pilación justiniana, sino también las comedias de Terencio
y de Plauto, las obras de Séneca, los tratados y discursos de
Cicerón, etcétera. Las fuentes históricas no son origen o
143

causa de la norma misma, sino de nuestro saber acerca de

la norma.
• Las fuentes del ser del derecho: fontes assendi; son los orí
genes o causas de la norma misma; se subdividen en:
— Las fuentes reales o materiales. Son todos los hechos y

fenómenos que determinan la producción de la norma
jurídica e influyen más o menos intensamente en su con
tenido: la raza, la configuración geográfica del país, las
ideas políticas, religiosas, morales, etcétera, del pueblo,
de los legisladores, de los juristas, el afán de novedades, el
tradicionalismo, la rutina, la organización económica,
las necesidades y posibilidades en este campo, etcétera.
— Las fuentes formales. Son los distintos modos de mani

festarse la norma jurídica, o los distintos procedimien
tos para su creación.
— Las fuentes históricas. Son los antecedentes, documentos

o aspectos consuetudinarios en los que la ley tienen su
origen.
• Las fuentes del deber ser: fontes aestimandi. Son las fuentes
axiológicas o valorativas. Son los principios que justifican
al derecho positivo en su totalidad. ¿Cuál es la razón de

validez del órden jurídico? ¿Cuáles son los fines a que debe
tender? (Bien común, justicia, seguridad.)
Entramos así a los terrenos de la filosofía del Derecho.
La ley
Podemos distinguir entre dos sentimientos de ley. En el plano teórico

o especulativo, es la fórmula que expresa la relación constante e inva-
riable entre fenómenos o entre otros objetos. En el plano práctico,
es un mandamiento, o sea una proposición orientada a regular la
conducta humana. Así, no sólo se habla de leyes en el campo del dere
cho, sino también de leyes morales, religiosas, leyes del arte, etcétera.
Se han propuesto las siguientes etimologías de la palabra latina

lex (genitivo legis): “elegir”, “leer”, “ligar”. Dos definiciones de ley
según Santo Tomás: “Dictamen de la razón práctica en el soberano que
gobierna una sociedad perfecta… (Suma Teológica, I-II-ae., cuestión 91,
art.1.)… y tiene la comunidad a su cargo (I-II-ae, cuestión 90, art.4).”
La ley, como fuente formal del derecho, es una norma de conte-

nido abstracto y de aplicación general que proviene de la voluntad del
Estado. Se llama ley en sentido sustancial (o en sentido material) a
la norma general, y abstracto que proviene de cualquier órgano del
Estado. La expresión “ley en sentido formal” es ambigua, pues desig
na: 1) bien la norma jurídica general y abstracta emitida por el órgano
legislativo del Estado, 2) o bien la norma jurídica emitida por ese

órgano, aunque no sea general y abstracta. Para este segundo tipo,

deberíamos hablar de ley que lo es sólo en sentido formal.
Debemos distinguir entre ley y reglamento. Este último es ley en

sentido sustancial, pero no lo es en sentido formal. En las antiguas
Constituciones se otorgaba al Presidente de la República, de modo
expreso, la facultad de expedir reglamentos. En la Constitución de
1857 y de 1917 hay esa norma expresa; sin embargo, la doctrina y la
jurisprudencia reconocen esa facultad en el Presidente. (89, I, y 92,
constitucionales).
Relaciones entre el reglamento y la ley en sentido formal
1. La ley en sentido formal proviene del Congreso de la Unión,

salvo caso de facultades extraordinarias en la suspensión de garantías
individuales, o el supuesto de la modificación de aranceles. (29, 49,
131, constitucionales). El reglamento es expedido por el Presidente,
sin intervención alguna del Congreso de la Unión.
2. Aunque sustancialmente se identifican la ley formal y el re

glamento (se trata de normas jurídicas abstractas y generales), ciertas
materias están reservadas a la ley, como la definición de los delitos, el
establecimiento de las penas, los impuestos, etcétera.
3. El reglamento ocupa una situación secundaria y subordinada

respecto de la ley, y no puede contener disposiciones que contraven
gan las establecidas en la ley.

4. Más aún: el reglamento no puede normar situaciones que no

estén, cuando menos en principio, reguladas o previstas por la ley,
pues la función del reglamento consiste en hacer posible y facilitar la
aplicación de aquélla.
5. La ley posterior en tiempo deroga al reglamento anterior. A la

inversa no: el reglamento posterior no puede privar de vigencia a la ley.
Etapas del proceso legislativo
A. La facultad de “iniciar”, o sea de presentar proyectos de leyes,

corresponde al Presidente de la República, a los diputados o senado
res y a las legislaturas de los Estados (71 constitucional). Los proyectos
pueden proponerse indistintamente ante cualquiera de las dos Cáma
ras, salvo los relativos a impuestos, empréstitos o reclutamiento de
tropas, ya que éstos deben presentarse primeramente ante la Cámara
de Diputados (72 constitucional).
B. Discusión. Los proyectos se presentan y discuten, y en su caso

se aprueban, primeramente ante una de las dos Cámaras; aproba
dos por la misma, se discuten y eventualmente se aprueban por la
otra. Aquélla se denomina “Cámara de Origen”, ésta, “Cámara Revi
sora”. Para la discusión se requiere que haya quórum. Se llama
quórum al número mínimo de miembros de un órgano colegiado que
necesitan estar reunidos para que el órgano pueda legalmente fun
cionar. El quórum en la Cámara de Senadores equivale a los dos

tercios del número total de sus integrantes; en la Cámara de Dipu

tados, es de más de la mitad de sus miembros. (Artículo 63 constitu-
cional). Sobre las diversas posibilidades de la discusión véanse (d) y (g)
del artículo 72 constitucional.
C. Aprobación. La mayoría necesaria para la aprobación es, por lo

general, de más de la mitad (con menor exactitud se dice “la mitad
más uno”) de los miembros presentes. Hay casos en que se requiere
una mayoría calificada. 1) Para superar el veto presidencial se nece
sita una nueva discusión en cada una de las Cámaras, y que en cada
una de ellas el proyecto desechado por el Presidente se apruebe por
dos tercios (72, c, constitucional).
2) La reforma constitucional exige el voto de las dos terceras

partes de los individuos presentes, además de la aprobación por la
mayoría de las Legislaturas de los Estados (135 constitucional).
3) Para crear un nuevo Estado dentro de los límites de los ya

existentes, se necesita el voto aprobatorio de las dos terceras partes
de los diputados y senadores presentes en sus respectivas Cámaras
(73, fr. III, inciso 5o., constitucional), y que la resolución del Con
greso sea ratificada por la mayoría de las Legislaturas estatales. Si las
entidades o los Estados de cuyo territorio se trate dieron su consen
timiento (fr. III, inciso 6o.) o en caso contrario, se requiere la ratifica-
ción por los dos tercios del total de las demás Legislaturas (inciso 7o.).
D. Promulgación y posibilidad del veto. Aprobado un texto legisla

tivo por ambas Cámaras, pasa al Presidente de la República para su

promulgación y publicación. Este funcionario puede asumir dos acti

tudes: a) O reprueba el proyecto por estimarlo inconstitucional o
inconveniente, y entonces “hace observaciones” y devuelve al Con
greso el proyecto; b) O lo aprueba expresa o tácitamente, y debe
entonces promulgarlo.
Hacer observaciones equivale a “vetar”. El ejercicio del derecho

de veto está limitado:
I) Por razón de tiempo. Debe devolver el proyecto con observa

ciones dentro de diez días, a menos que antes de concluir el plazo
se hayan clausurado o suspendido las sesiones, pues entonces deben
remitir el proyecto en el primer día hábil del siguiente periodo (72, b,
constitucional).
II) Por razón de materia, el Presidente no puede vetar ciertas

reformas constitucionales, ni las resoluciones de que habla (72, j,
constitucional).
III) Claro está que tampoco puede vetar las leyes que, habiendo
sido anteriormente vetadas, fueron aprobadas en los términos del
artículo 72, c, constitucional.
El Presidente, cuando no puede o no quiere vetar, deberá proce

der a la promulgación. Este es un acto del Ejecutivo por medio del
cual da por cierto que un texto ha sido aprobado por ambas Cámaras,
ordena su publicación y manda que la ley sea obedecida. A veces se

confunden los conceptos de promulgación y publicación. Ésta —el

hecho de que la ley se inserte en el Diario Oficial— es el cumplimiento
de la orden en que consiste uno de los elementos de la promulgación.
(Ver 89, I constitucional).
E. Refrendo. Después de la promulgación, o mejor dicho dentro

de ella, como un acto que integra el decreto promulgatorio, está el
refrendo de que habla el 92 constitucional. El refrendo es un requisito
constitucionalmente obligatorio para la validez de los decretos presi
denciales (incluyendo los decretos que promulgan las leyes), y como
el decreto de promulgación es un requisito para que la ley pueda
publicarse y entrar en vigor, resulta que, indirectamente, el refrendo
viene a ser un requisito indispensable para que la ley pueda iniciar
su vigencia. El artículo 27 de la Ley de Secretarías de Estado pre
viene que si una ley se refiere a la competencia de diversos Secreta
rios, debe ir firmada por cada uno de ellos.
F. Publicación. En 1867 se creó el Diario Oficial de la Federación,

periódico que aparece todos los días, menos los festivos (120 constitu-
cional). Este artículo dice que los gobernadores de los Estados están
obligados a publicar y hacer cumplir las leyes federales. Sin embargo,
la iniciación de la vigencia de una ley federal no está subordinada al
cumplimiento de este deber. Sobre el veto, la promulgación, el re-
frendo y la publicación, ver Felipe Tena Ramírez, Derecho Constitucio
nal Mexicano, pp. 51 a 53, 77, 79 y 136.
G. Vacatio Legis. Con esta expresión latina se designa el periodo

comprendido entre el momento de publicación de la ley y el momento
en que la misma empieza a estar vigente. Existen dos sistemas:

En el sistema simultáneo o sincrónico, la ley federal entra en

vigor a la vez en todas las entidades de la República, el día que ellas
mismas determinan, con tal que su publicación haya sido anterior
(4o. Código Civil).
En el sistema sucesivo, la ley inicia su vigencia en cada lugar de

la República en distinta fecha, atendiendo a la distancia que media
entre ese lugar y la capital de la República. En los Códigos Civiles de
1870 y 1884 se agregaba un día por cada 5 leguas o 20 kilómetros,
respectivamente; y según el Artículo 3o. del Código Civil, cuando la
ley no dice la fecha en que debe empezar a regir, es obligatoria a los
tres días de su publicación, más un día por cada 40 kilómetros de
distancia, y otro día por la última fracción que excede de 20 kilóme-
tros respecto de la Ciudad de México. El sistema sucesivo tiene la rela-
tiva ventaja de subordinar la obligatoriedad de la ley al probable cono-
cimiento que de ella se tenga en cada punto de la República; pero
tiene en cambio el grave inconveniente de la incertidumbre acerca de
la fecha en que se inicia la vigencia en cada lugar de la República, y
de la dificultad de los cálculos de la distancia en cada caso (289
CFPC). Aunque regulando otras situaciones muy diversas, previene
que “la distancia se calculará sobre la vía de transporte más usual,
que sera la más breve en tiempo”.
La ignorancia de la ley. Se dice que Nemo ius ignorare consetur: se

presume que nadie ignora el derecho. Antiguamente se establecían
excepciones a favor de mujeres, menores, aldeanos, etcétera. El postu
lado, que se estableció sin salvedades en los Códigos Civiles de 1870

y 1884, se ha combatido como una ficción y una injusticia. Sólo den

tro de límites muy estrictos se puede justificar esa máxima de que la
ignorancia de la ley no se presume y a nadie aprovecha. Es cierto, en
cambio, que todo individuo está obligado a conocer las normas que
regulan su situación personal y familiar, sus derechos políticos y sus
actividades profesionales. Sobre el error o la ignorancia acerca de la
existencia, el contenido o los límites de la norma legal ver: 17; 806;
1813 del Código Civil.
El artículo 21 del Código Civil admite, como restricciones, la

ignorancia de la ley, y autoriza a que se exima al ignorante de la san-
ción respectiva, si se llenan éstos requisitos: A) Que haya notorio atraso
intelectual, apartamiento de las vías de comunicación o miserable si-
tuación económica, B) Que lo pida el Ministerio Público, C) Que no
se trate de leyes que directamente afecten al interés público.
Extinción de la vigencia de la ley
Derogación. Es la extinción parcial de la vigencia de una norma. Abro

gación se refiere a la extinción total. Pero con alguna frecuencia, estos
dos vocablos se emplean como sinónimos, y en la mayoría de las oca
siones se usa la palabra “derogación” para referirse indistintamente a
uno y otro casos.
La derogación puede ser:
• Expresa, cuando la nueva norma dispone que se deja sin

vigencia a la norma antigua, y se subdivide en:

— Derogación nominal o concreta, si la ley nueva señala,

determinándola por su nombre o por su fecha, a la anti-
gua ley.
— Derogación genérica, cuando la ley previene que se

extinga la vigencia de todas las leyes sobre la materia.
• Táctica, si la nueva norma no trata el punto, ni contiene

prescripción alguna al respecto. No obstante el silencio de
la nueva ley (tácito-callado), la derogación se opera por la
simple contrariedad entre aquélla y la ley antigua.
Artículo 9o. del Código Civil. Prevé dos formas de derogación o

abrogación, la expresa y la tácita. 72, f, constitucional, dice que “en la
interpretación, reforma o derogación de las leyes o decretos, se obser-
varán los mismos trámites establecidos para su formación.”
a) La ley queda abrogada o derogada por una norma constitucio

nal posterior, de contenido incompatible con el de la ley.
b) También queda derogada por una ley posterior. (En general

toda norma pierde su vigencia por otra norma que, teniendo el mismo
ámbito espacial y material, sea de categoría igual o superior).
c) La ley no puede quedar derogada por un reglamento posterior

como ya hemos advertido.

d) Tampoco queda extinguida su vigencia por el desuso, o por la

costumbre o la práctica en contrario (9o. y 10, Código Civil.)
e) En cuanto a las resoluciones judiciales:
• Una sola ejecutoria de amparo que declare la inconstitucio

nalidad de una ley, priva a ésta de efectos, pero únicamente
en cuanto a la persona que fue amparada, y sólo en el caso
especial sobre el que versa el juicio.
• Cuando se ha formado una tesis jurisprudencial que declara

la inconstitucionalidad de la ley, tampoco queda esta última
derogada, pero la tesis se aplicará a favor de todos los que,
respecto del mismo problema, promueven el juicio de garan
tías; y se suplirá en beneficio de los mismos, con ciertos
requisitos, la deficiencia de la demanda: 107 constitucio-
nal; 76, 84, I, (a), 192 y 193 de la Ley de Amparo; 11, XII
de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.
La costumbre
La costumbre, como fuente del derecho, tiene dos elementos: la repe

tición de ciertos actos por los miembros de una profesión, los habi
tantes de una región o los componentes de algún otro grupo social, y
la convicción de que, al ejecutar esos actos, se está cumpliendo una
obligación jurídica. Al primer elemento lo podemos denominar
material o externo; al segundo, lo podemos llamar elemento intencio-
nal o psicológico.

Se distinguen varios tipos de costumbre: A) Secumdum legem,

como lo es, por ejemplo, la costumbre aclaratoria o interpretativa de
la ley, B) Praeter legem, que integra (o sea que completa) a la ley, y C)
Contra legem. Desde un punto de vista parcialmente diverso, se habla
de costumbre: 1) Delegante, si la costumbre es la principal fuente ju
rídica y le encomienda al poder público que, mediante leyes, llene los
vacíos o supla las deficiencias del derecho consuetudinario; 2) Dele
gada, si a la inversa la ley remite a la costumbre cuando existen lagu
nas en la propia ley, 3) Derogatoria, si la costumbre pugna con la ley.
Se distingue, por algunos autores, entre la costumbre y los usos.

Pertenecen a esta última categoría, por ejemplo, las “cláusulas de
estilo”, o sea ciertas cláusulas que frecuentemente se insertan en los
contratos y negocios jurídicos; sirven para interpretar los contratos o
para suplir la voluntad de los interesados.
En el plano puramente positivo, prescindiendo de toda referen

cia al derecho natural, el órden jurídico, como conjunto, sólo puede
fundarse en la voluntad del pueblo. Aun la misma Constitución (que
es la ley suprema) no puede justificarse si sus disposiciones pugnan
con la opinión firme, decidida y constante de la gran mayoría del
pueblo. “La soberanía nacional reside esencial y originariamente en
el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para
beneficio de éste. El pueblo tienen en todo tiempo, el inalienable
derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno” (39 constitu
cional). Desde el punto de vista del órden jurídico positivo, en lo que
se refiere a la totalidad del Derecho y a los principios esenciales de la

organización social y política, el criterio supremo es el consentimiento

de la comunidad, pero esto (conviene advertirlo) se refiere sólo al
conjunto del derecho positivo, y no a cada una de las normas
particulares.
La costumbre tiene la ventaja de entrañar una expresión más

auténtica, más indiscutible, más directa, de la voluntad del pueblo, la
ley —en el supuesto de que los diputados y los senadores deben su
designación a los votos libremente emitidos y legalmente compu
tados— es sólo una manifestación indirecta de la voluntad del pueblo.
La costumbre se obedece más fácilmente.
La ley, en cambio, es cierta en su existencia; más precisa en su

contenido, es una elaboración consciente y reflexiva, y tiene de ordi
nario un mayor carácter de generalidad que la costumbre.
En Derecho Canónico se considera a la costumbre como el

mejor intérprete de la ley (canon 29). No puede ser obligatoria la cos
tumbre irracional, y lo es la que la ley reprueba expresamente (canon
27). La costumbre praeter legem se constituye en el lapso de 40 años
(canon 28); la que es contra legem, sólo llega a ser norma jurídica si es
centenaria o inmemorial. En todo caso, debe concurrir el consen
timiento expreso o tácito del superior, y no puede formarse la cos
tumbre si pugna contra el derecho natural o contra el divino positivo
(cánones 25 y 27).
En México, dice el Código Civil en su artículo 9o., que la ley

sólo queda abrogada o derogada por ley posterior, o que no pierde su

validez por el desuso por la costumbre o la práctica en contrario (10

del Código Civil). Nadie puede ser molestado sino por virtud de
mandamiento que esté fundado y motivado en la ley (16 const.); lue-
go, si se me acusa una molestia por un mandamiento que se funda en
una costumbre contraria a la ley, se viola el 16 constitucional. A nadie
puede privarse de sus derechos sino con apoyo en la ley. Si me priva
de un derecho con base en una costumbre contraria a la ley, se viola
el 14 constitucional.
Hay, sin embargo, numerosas normas que remiten a la costum-

bre o a los usos. Véanse los artículos 997, 1796, 1856, 2457, 2607,
2754, 2760 del Código Civil; 16, 33, 123, I, 197, III, Ley Federal
del Trabajo; 86 CFPC; 284 y 295 CPC; 2, III, Ley de Títulos y ope-
raciones de Crédito (que per mite invocar “los usos bancarios y
mercantiles”.)
El Código Penal de 1871 admitía que por el desuso quedara pri

vada de vigencia la ley que establece una pena (22 constitucional);
prohíbe las penas “inusitadas”, lo cual significa no sólo las no acos-
tumbradas, sino también todas aquellas que repugnen a nuestro
sentido de justicia y a nuestra actual sensibilidad jurídica.
La jurisprudencia
Este vocablo tiene varios sentidos:
a) “Jurisprudencia” es el conocimiento metódico y sistemá

tico del derecho, tanto en su aspecto especulativo o teórico

—ciencia del derecho: iusti atque iniusti scientia—, como en su

aspecto práctico —técnica jurídica: ars boni et aequi—.
b) El criterio que reiteradamente, a través de varias resolucio

nes sostienen los tribunales, sea o no obligatorio para otras
autoridades ajustarse a dicho criterio.
c) La norma jurídica de contenido abstracto y alcance general,

elaborada mediante la reiteración en diversas resoluciones.
En este último caso, se habla de jurisprudencia “obligatoria”.
La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia es obligatoria

si se reúnen estos requisitos: 1) Que la tesis se haya elaborado con
motivo de la interpretación o integración de una norma constitu
cional, de un tratado o de una ley federal, es decir, que el criterio se
refiera a normas federales; 2) Que la tesis conste de cinco resolucio-
nes, y que dentro de la serie no se intercale ninguna sentencia con el
criterio contrario o sustancialmente diverso, y 3) Que cada una de las
cinco sentencias se haya aprobado, en el Pleno, por 14 votos cuando
menos; en una Sala, por un mínimo de 4 votos (192, 193 bis, Ley de
Amparo).
La Suprema Corte está integrada por 21 Ministros, o sea, el Pre

sidente y los 20 Ministros que componen las Salas. El quórum para el
Pleno es de 15 Ministros; para cada una de las Salas, de 4 Ministros
(3o. y 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La Primera Sala es de
competencia penal; la Segunda, conoce de negocios administrati
vos; la Tercera, resuelve asuntos civiles y mercantiles; la Cuarta, tiene
competencia laboral. Véanse 2o. y 24 a 27 de la Ley Orgánica.

Debemos distinguir entre obligatoriedad de la jurisprudencia y

eficacia de hecho de la misma. Hay obligatoriedad cuando llenándose
los requisitos que hemos señalado, otras autoridades, con mucha
frecuencia, en rigor se ajustan a ese criterio. Ocurre que algunos tri-
bunales se apegan, en ocasiones, a las tesis sustentadas por la Corte,
aunque se hayan pronunciado tres ejecutorias, o aunque el criterio se
haya sostenido únicamente por 12 Ministros en el Pleno, o por 3
en la Sala, o no obstante que la tesis se refiera a la interpretación de
leyes locales. La jurisprudencia de la Corte es absolutamente obliga
toria para unas autoridades, y relativamente obligatoria para otras; y
también es relativamente obligatoria para la propia Suprema Corte,
que puede, en ciertas circunstancias, modificar su jurisprudencia.
El Magistrado Enrique Colunga, en una sentencia célebre, se

negó a aplicar la jurisprudencia aduciendo la inconstitucionalidad
de los preceptos que declaran la obligatoriedad de la jurispruden
cia (Anales de Jurisprudencia, México, diciembre de 1937, tomo XIX,
número 6, pp. 867-877), e invocado los artículos 14, 49, 50, 73, 94,
105 y 133 constitucionales, es decir, el principio de la separación de
poderes, la circunstancia de que la tesis de la Corte equivaldría a una
ley, confundiendo la función jurisdiccional con la legislativa. Lo reba-
tió el Lic. Vicente Peniche López, en Jus, México, septiembre de 1938,
tomo I, número 2, pp. 63-79. La obligatoriedad de la jurisprudencia
está ahora establecida en los artículos I07 constitucional, 193, 193
bis, 195 bis de la Ley de Amparo.
También existe jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Federación.

Éste se halla integrado por 21 Magistrados; funciona en Pleno y en 7

Salas de 3 Magistrados cada una. La jurisprudencia del Pleno se for-

ma: a) Con motivo de que dos o más Salas dictan resoluciones contra-
dictorias; el Pleno decide cuál tesis prevalecerá; b) Cuando una parte
ocurre en queja, aduciendo que una Sala falló contra la jurispruden-
cia. El Pleno puede reafirmar su jurisprudencia, aclararla, precisarla
o bien modificarla.
La jurisprudencia de la Corte puede ser derogada y también

acontecer que se establezca una nueva tesis jurisprudencial con un
criterio contrario o diverso (194 Ley de Amparo). Habla de “interrum
pir” y de “modificar” la jurisprudencia. Ésta “se interrumpe”, o mejor
dicho queda derogada (194, Ley de Amparo), cuando se pronuncia
un fallo que contiene una tesis opuesta o distinta, siempre que se
apruebe, en el Pleno, por 14 votos; en la Sala, por 4. Nótese que la
jurisprudencia queda derogada y ya no es obligatoria, simplemente
por el pronunciamiento de una ejecutoria. La antigua tesis ya no obliga
pero la nueva todavía no obliga. Para que esta última llegue a ser obli-
gatoria se requiere que, llenándose todas la condiciones necesarias
para el establecimiento de una tesis jurisprudencial, se expresen las razo
nes que mueven a modificar el antiguo criterio, razones que deben
referirse específicamente a cada uno de los fundamentos que se tuvie-
ron para sentar la antigua jurisprudencia (194, Ley de Amparo).
Casos en que la jurisprudencia obligatoria se crea mediante una

decisión única: A) Tesis contradictorias omitidas por los Tribunales
Colegiados de Circuito. Por ejemplo, el Tribunal de Guadalajara
sostiene que, para la eficacia propia del título de crédito llamado
“letra de cambio”, es indispensable que estén escritas estas tres pala

bras en el documento. El Tribunal Colegiado de Monterrey sostiene

que no es necesario emplear exactamente tales vocablos. Entonces,
“la Sala que corresponda”, en el caso la Sala Civil, decide cuál es, entre
esas dos tesis, la que en el futuro debe prevalecer (195 bis, Ley de
Amparo). B) Tesis contradictorias sustentadas por dos Salas de la
Suprema Corte. El Pleno es quien decide qué tesis debe observarse
(195 bis, Ley de Amparo).
En uno y otro caso, la jurisprudencia se crea por medio de una

resolución única. En ambos supuestos, “La resolución que se dicte
será sólo para el efecto de la fijación de la tesis jurisprudencial, no
afectará las situaciones jurídicas concretas derivadas de las sentencias
contradictorias en el juicio en que fueron pronunciadas” (195 bis, Ley
de Amparo). La decisión de la Sala o del Pleno no resuelve los litigios que
dieron motivo a las controversias planteadas ante los Tribunales Cole
giados o ante las Salas, y no son, por tanto, actos jurisprudenciales.
En las cinco ejecutorias que constituyen la formación de la tesis

jurisprudencial, podemos distinguir dos aspectos: 1) La eficacia indi
vidual y concreta de cada una de tales sentencias. Es la “cosa juzgada”,
que consiste en el carácter obligatorio de lo decidido, frente a quienes
litigaron en el negocio, y respecto de las pretensiones que han formu
lado; 2) La eficiencia abstracta y general de la tesis contenida en las
sentencias. Esta eficacia es la jurisprudencia. En el supuesto de
los artículos 195 y 195 bis de la Ley de Amparo, el acto que elimina la
contradicción es sólo la eficacia, pero no tiene la fuerza de cosa juzga-
da. La resolución de la Corte se aplica a los casos futuros, pero no a
aquellos que dieron motivo al pronunciamiento de las sentencias con
criterios contradictorios.

Conforme al artículo 10 (Fiscal), la Procuraduría Fiscal decide

las diferencias de criterio entre dos o más órganos. La tesis sustentada
por la Procuraduría es obligatoria para todos los órganos de la Secre
taría de Hacienda. La jurisprudencia de la Suprema Corte es obli
gatoria para todos los tribunales federales, de los Estados, del Distrito
y Territorios y para las Juntas de Conciliación y Arbitraje (193 y 193
bis, Ley de Amparo); y se ha decidido que también es obligatoria para
el Tribunal Fiscal. Véase artículo 185 (Fiscal).
La doctrina
La doctrina no es una fuente formal del derecho, sino una fuente real
o material. Se llama doctrina al conjunto de estudios que hacen los
juristas acerca del derecho, ya con una finalidad puramente especu
lativa de describir, clasificar y sistematizar las normas jurídicas o de
elaborar conceptos sobre los demás fenómenos jurídicos, ya con el
propósito (de carácter práctico) de establecer reglas para la interpreta
ción y aplicación de tales normas.
En Roma, los “prudentes”, o sea los juristas, resolvían consultas

que se denominaban responsa prudentium, y se consideraban elemen
tos de gran importancia para resolver las controversias. Augusto con-
firmó a algunos distinguidos “prudentes” la facultad de dictaminar
ex auctoritato principis, y Tiberio les otorgó la posibilidad de omitir,
con ciertos requisitos, opiniones obligatorias para el juez. Esta facul
tad se denominó el ius public o el ius populo respondendi: el derecho de
resolver consultas o emitir dictámenes con carácter público. Adriano

ratifico este privilegio que ya no se redujo a poder opinar concreta-

mente respecto a determinado litigio, sino se extendió a formular
principios de aplicación general, y en el 426, se expidió por Teodosio
II, la llamada Ley de Citas, conforme a la cual, para fallar un litigium
los jueces debían acatar el criterio expresado por la mayoría de estos
juristas: Papiniano, Gayo, Paulo y Modestino. En caso de empate,
prevalecía la opinión Papiniano.
En derecho canónico se da gran importancia al “parecer común

y constante de los doctores” (cánones 20 y 6, párrafo 2o.). El Estatuto
de la Suprema Corte de Justicia Internacional menciona, como un
elemento para la resolución de las controversias, la “doctrina de los
publicistas de mayor competencia” (artículo 38). El Código Civil suizo
también le atribuye influencia decisiva a la doctrina. En México la
doctrina no es fuente del derecho porque no es jurídicamente obliga
toria; pero sí tiene eficacia de hecho, pues influye en las resoluciones
judiciales, en las elaboraciones de los proyectos de leyes. Se refieren a
la doctrina los artículos: 222 CFPC; 292 y 345 CFPP; 317 y 379 Cod.
Proc. Pen. del D.F.; 395, C.P.C.; 553. II, Trab.
Otras posibles fuentes formales del derecho
Los principios generales del derecho no son, directamente y en sí

mismos, fuentes formales. Pueden ser fuentes reales o materiales, y
tienen, más que nada, el carácter de fuentes valorativas.
Los tratados y las convenciones internacionales sí son fuentes for

males del derecho, puesto que si están de acuerdo con la Constitución

y fueron aprobados y ratificados de conformidad con la misma, son

una parte del ordenamiento jurídico mexicano (76, I, 89, X, 133,
constitucionales). Cuando un contrato colectivo de trabajo se ha cele
brado por los dos tercios, al menos, de los patronos y de los trabaja
dores de cierta rama industrial y cierta región, puede convertirse en
“contrato-ley”, obligatorio para todos los trabajadores y patronos de
esa rama y esa región (es decir, aun para los que no habían contra
tado). Así lo establece el correspondiente decreto del Ejecutivo
(58 Ley Federal del Trabajo), después de seguirse el procedimiento rela-
tivo (59 a 64 Ley Federal del Trabajo)

Tema 12
Clasificación de las normas jurídicas
1. Según el sistema al que pertenecen: Nacionales, extranjeras,

de derecho uniforme, internacionales y canónicas.
2. Según su ámbito espacial de vigencia: Federales, locales, muni

cipales y regionales.
3. Según su ámbito temporal de vigencia: Vigentes (totalmente,

indeterminadas, parcialmente determinadas, perfectamente determi
nadas). Todavía no vigentes y ya no vigentes.
4. Según su ámbito material de vigencia: De derecho público y

de derecho privado.
5. Según su ámbito personal de vigencia: Genéricas, individuali-

zadas, privadas.
165

6. Según su fuente: Legislativas, consuetudinarias, jurispru-

denciales.
7. Según su jerarquía: Normas de supraordenación y de subordi-

nación (Constitución, tratados internacionales, leyes reglamentarias,
leyes federales, leyes ordinarias, reglamentos y circulares, normas indi
vidualizadas y actos de ejecución).
8. Según su sanción: Imperfectae, minus quam perfectae, perfectae,

plus quam perfectae.
9. Según la eficacia de la voluntad de los particulares: Absoluta-

mente imperativas o taxativas, dispositivas o interpretativas y supletivas.
10. Según su relación de complementación: Primarias y secun

darias (reguladoras de la vigencia temporal), reguladoras de la vigen-
cia espacial, definitorias o explicativas, interpretativas, reglamentarias,
transitorias, suplementarias, sancionadoras y remitentes.
11. Según su cualidad: Positiva o permisiva y negativa o

prohibitivas.
Clasificación de las normas jurídicas
García Máynez hace una clasificación de las normas jurídicas a las

cuales añadiremos algunos otros criterios.

I. Desde el punto de vista del sistema al que pertenecen, se clasifican en:
• Nacionales, o sea de derecho interno mexicano;
• Extranjeras (de derecho interno de otro Estado);
• De derecho uniforme: son normas que pertenecen al dere

cho interno de otros países (varios) y que coinciden en su contenido.
Si varios Estados celebran una convención para regular del mismo
modo la letra de cambio, el cheque y el pagaré, y cada uno de ellos
ajusta su legislación a lo estipulado en la convención, se establece en
esta materia un derecho uniforme. El derecho uniforme puede prove
nir de un tratado o de una convención, pero también puede esta
blecerse por mera coincidencia, por imitación extralógica, etcétera.
• Normas internacionales que regulan las relaciones mutuas de

los Estados, y cuya validez no depende en forma exclusiva, ni de modo
directo, de la voluntad de los mismos Estados.
• Normas canónicas. El derecho canónico es un conjunto de

normas que emanan de las autoridades de la Iglesia católica y que se
aplican a los individuos que son miembros de la referida Iglesia. Su vali
dez y su obligatoriedad no dependen de la voluntad del Estado, pues
se trata de un sistema jurídico diverso o independiente.
Diversas normas pertenecen a un mismo sistema: cuando todas

ellas están directa o indirectamente fundadas en una única norma, o

dicho en otras palabras, cuando la validez de todas ellas puede referirse

a una misma norma suprema, que entraña el principio unificador del
sistema. La supremacía del derecho interno sobre el internacional
parece advertirse en los artículos 15 y 133 de la Constitución.
A la inversa, aparentemente prepondera, en ciertos supuestos, el

derecho internacional sobre el interno (27, 42, V y VI constitucio-
nales), pues el espacio aéreo y el mar territorial se establecen con la
extensión que fija el derecho internacional. Como resultado de un
fallo internacional que atribuyó a Francia la Isla de la Pasión, llamada
tambien Clipperton, hubo necesidad de reformar la Constitución
cuyo artículo 42 enumeraba dicha isla entre las partes comprendidas
dentro del territorio Nacional (Diario Oficial del 18 de enero de 1934).
Por otra parte, la Ley General de Bienes Nacionales (art.17), señala
cuál es la extensión del mar territorial, sin apegarse a un recono
cimiento de esta extensión ni atenerse a un reconocimiento de ella
por la norma internacional.
No podemos resolver, ni siquiera plantear en este curso, con

toda amplitud, el problema de las relaciones entre el derecho interno
y el derecho internacional, para decidir si son dos sistemas totalmente
autónomos, o si en definitiva se funden en uno solo.
II. DESDE el punto de vista del ámbito espacial de vigencia, las nor-
mas jurídicas (mexicanas) se clasifican en: A. Federales, B. Locales,
C. Municipales, D. Regionales. La clasificación de que ahora hablamos
supone que se trata de normas pertenecientes a un mismo sistema.

A. FEDERALES. Son las que se aplican en todo el territorio de

la República, como las normas mercantiles, la Ley del Impuesto sobre la
Renta, la Ley del Trabajo, la Ley Forestal, etcétera. (73 y 124 constitu
cionales.) B. Locales. Son las que tienen vigencia únicamente den-
tro de los límites geográficos de cada Estado (121 constitucional) Casi
todo el campo de la legislación penal y civil. Muchas normas procesa-
les en dichas materias y parte de la legislación fiscal cabe dentro de la
competencia de los Estados (40, 41 y 124 constitucionales; los artícu-
los 117 y 118 contienen limitaciones y prohibiciones impuestas a los
Estados). C. MUNICIPALES. Son las que rigen únicamente dentro
del ámbito geográfico de un municipio (115 constitucional); D. REGIO
NALES. Son aquellas que tienen vigencia en una región, la cual puede
ser de menor, igual o mayor extensión que un Estado, o comprender
varios Estados o proporciones de varios de ellos. No por su origen o
por su fuente, sino sólo por el Estado al que se aplican, son regionales
las normas emitidas en el caso de la suspensión de garantías indi
viduales, “cuando la suspensión se decreta en lugar determinado”
(29 constitucional); y asimismo el contrato —ley con vigencia en cierta
región (artículos 58 a 64, Trabajo).
III. Por razones de su ámbito temporal de vigencia las normas jurídi-

cas pueden ser: 1. Vigentes, 2. Todavía no vigentes (no pudiendo ejer
citar el veto, el Ejecutivo no ha promulgado la ley, o ya promulgada
no se ha completado la Vacatio) 3. Ya no vigentes (abrogadas o dero
gadas) Las normas todavía no vigentes, aunque no son leyes en el
sentido de normas obligatorias, sí pueden invocarse como doctrina.

Hay normas: a) Totalmente indeterminadas en cuanto a la exten

sión temporal de su vigencia. La mayoría de las leyes pertenecen a ese
tipo, pues tienen una duración indefinida y sólo se extingue su vigen-
cia por ser abrogadas o derogadas mediante otra ley expresa o tácita
mente; b) Parcialmente determinadas. El decreto de congelación de
rentas del 30 de diciembre de 1947 —anterior al que ahora rige—
estableció que regiría por un máximo de un año, pero que el Ejecu
tivo podría anticipar la terminación de la vigencia. Las normas excep-
cionales que se dictaron en el tiempo de la guerra (1942 a 1945), debían
regir hasta la conclusión de ésta, y hasta por 30 días más; C) Perfecta
mente determinadas. La Ley de Ingresos de la Federación y el presu
puesto de egresos son normas que tienen el carácter de la anualidad:
su vigencia se limita a un año, y dejan de regir el día 31 de diciembre
(65 y 74, IV constitucionales).
IV. Por razón de su ámbito material de validez, las normas se clasifi-

can según su naturaleza o la índole de los actos y de las situaciones de
las mismas reglas. Hay normas públicas y privadas; las normas de dere
cho público pueden ser constitucionales, administrativas, penales,
etcétera; Las de derecho privado son, principalmente, civiles o mer-
cantiles. En ocasiones, el criterio material determina el ambito espacial
de la norma. Por ejemplo: sólo el Congreso de la Unión puede dictar
leyes mercantiles (73, X constitucional), y éstas tienen por tanto un
ámbito espacial que comprende toda la República. Por otra parte,
se influyen mutuamente el criterio material y el personal. La natura
leza mercantil de ciertos actos determina que se respete comercial-
mente a quien se dedica, habitual o profesionalmente, a realizar esos

actos (artículo 3, fr. I del Código de Comercio). A la inversa, el carác-

ter de comerciante que tenga una persona hace que sean mercantiles
sus actos y sus obligaciones, a menos que deban estimarse esos actos,
en sí mismos, de naturaleza esencialmente civil (artículo 75 fr. XX y
XXI del Código de Comercio). El derecho mercantil es un conjunto de
normas que regulan los actos mercantiles y la situación de las cosas
similares (criterio material), y que también regulan las obligaciones y
el estatuto de los comerciantes (criterio personal).
V. Clasificación por ámbito personal. Desde el punto de vista de las

personas a quien se refieren, o a quienes se aplican las normas, se
advierte que hay normas para los campesinos (agrarias), para los tra
bajadores (laborales), para los comerciantes, para los profesionistas
etcétera.
Las normas jurídicas se clasifican en: a) genéricas; b) individuali

zadas, y c) privativas.
a) Las normas genéricas, o generales, son de contenido abs

tracto y se aplican a un número indefinido (“abierto”) de personas,
es decir, a todas las comprendidas en cierta categoría, o que se hallan
dentro de un determinado supuesto que prevé la norma: los acreedo
res hipotecarios los que han sufrido accidentes de trabajo, los comer-
ciantes, etcétera. La generalidad tiene grados, se trata de un concepto
relativo. Poseen la generalidad máxima, las normas que consagran las
garantías individuales (1o. a 28 constitucionales.), pues protegen a
los mexicanos, a los extranjeros residentes y aun a los extranjeros
que sólo de paso o accidentalmente estén en la República (ver art. 2

constitucional) hay normas que se refieren sólo a los mexicanos (30 a

32 constitucionales) o sólo a ciudadanos mexicanos (34 a 36), o única
mente a los funcionarios públicos; otras sólo se aplican a los dipu
tados, etcétera. Por reducido que sea el ámbito personal de una nor
ma, si se aplica a una categoría o clase de personas, a un grupo
“abierto”, cuyo número puede variar, se trata de una norma general.
Son normas generales: las leyes, los reglamentos, algunos decretos
ejecutivos, las circulares, las normas de derecho consuetudinario,
las tesis de jurisprudencia.
b) Las normas individualizadas sólo obligan a una o varias

personas, nominalmente designadas, o individualmente identifi
cables, por ejemplo: contratos, testamentos, sentencias, resoluciones
administrativas. Mientras que la norma genérica dice: “El arrendata-
rio debe…” (es decir, todos los arrendatarios deben…) La norma indi-
vidualizada dice: “El arrendatario Juan debe…”. Muchos autores se
resisten a denominar normas a estos mandamientos individuales y
concretos, y sólo llaman normas a los mandamientos de contenido
abstracto y de alcance general.
c) En México tiene gran importancia histórica y política el con-

cepto de ley privativa. Ya la Constitución de 1857 prohibía la ley
privativa (nadie puede ser juzgado por leyes privativas), y establecía
que, aun en el caso de suspenderse las garantías individuales, esto
debería hacerse “Por medio de prevenciones generales, y sin que la
suspensión pueda contraerse a determinado individuo”. Dentro de

nuestro régimen constitucional, es carácter esencial de la ley la gene-

ralidad; que sea de contenido abstracto e impersonal. Las leyes, ha
dicho la Suprema Corte, deben tener disposiciones que no desaparezcan
después de aplicarse a un caso previsto, o determinado de antemano,
sino que sobrevivan a esta aplicación: no deben referirse a un grupo
“cerrado” de personas. Son leyes privativas las que se agotan en un
número predeterminado de casos, o se refieren a personas nominal
mente designadas, o identificables de modo individual. Son man
damientos individualizados que adoptan la apariencia, o la forma
externa, de leyes. Por ejemplo la llamada “Ley del caso”, expedida en
1833, para aplicarse a un grupo de personas denominadas por su
nombre, y a las demás que se hallaren “en su caso”, sin definir cuál
era el caso; igualmente el derecho del Congreso en el tiempo de Juárez
(1861), que declaró fuera de la ley, y privadas de sus garantias indi
viduales a siete personas, entre las que se hallaban: Félix Zuloaga y
Leonardo Márquez, y prometió el indulto, y una recompensa de
10,000.00.- a quien “Libertare a la sociedad de cualquiera de estos
monstruos”.
VI. Desde el punto de vista de su fuente, las normas se clasifican en:

legislativas, cuando han sido elaboradas por cierto órgano del Estado,
siguiendo ciertos procedimientos previstos por la Constitución;
consuetudinarias, si se han creado mediante la repetición de actos por
los miembros de un grupo social, con la convicción de que se está
cumpliendo con una obligación jurídica (costumbre como fuente
formal del derecho), y jurisprudenciales, si se han establecido mediante
reiteraciones de un cierto criterio que se inspira en las decisiones

judiciales (aun mediante una decisión única, en los supuestos de los

artículos 195 y 195 bis de la Ley de Amparo).
VII. Jerarquía de las normas jurídicas. Cuando las normas que per
tenecen a un mismo sistema jurídico se hallan al mismo nivel, están
dentro del mismo plano por ser de idéntica categoría, se establecen
entre ellas relaciones de coordinación. Pero entre la norma de rango
superior y la de inferior jerarquía, se traban relaciones que llamare
mos de supraordenación o de subordinación según tomemos a la
superior o a la inferior como punto de partida.
a) En primer término está la Constitución General de la Repú

blica, que es la expresión suprema del orden jurídico positivo (133
constitucional).
b) En un segundo lugar los tratados internacionales que concuer

den con la Constitución (15 y 133 constitucionales), y las leyes reglamen
tarias de la misma. Estas leyes se expiden, casi siempre, por mandato
del Constituyente, y gran parte del contenido de ellas está previa
mente determinado en la propia Constitución. Ejemplos: la Ley de
Amparo (desarrolla la base del artículo 107 constitucional.); la Ley
del Trabajo (desenvuelve las bases establecidas en el artículo 123),
etcétera. La ley reglamentaria es la Constitución, es decir, lo que el
reglamento es a la ley. Algunas sentencias de la Suprema Corte de Jus
ticia de la Nación han reconocido la superioridad de la ley reglamen
taria sobre la ley federal ordinaria.
c) En tercer lugar, las leyes federales ordinarias, como la del

Impuesto sobre la Renta, el Código de Comercio, etcétera.

d) Los reglamentos que expide el Presidente de la República (89,

fr. I y 92 constitucionales), algunos decretos y circulares.
e) Las normas individualizadas como son las sentencias, las reso-

luciones administrativas y otros mandamientos de carácter concreto.
f) Los actos de ejecución de las normas individualizadas.
Todo lo anterior se refiere a las normas dentro del orden jurídico

federal. Pero debemos plantearnos el problema de saber cuál es la jerar
quía de las normas dentro de la totalidad del sistema juridico mexi
cano, que comprende tanto el orden federal como el orden de cada
uno de los Estados. Véanse los artículos 40, 41, 73 XXX, 115 a 118,
124 y 133 constitucionales. Aunque es cierto que interpretando ais-
ladamente y en forma literal el artículo 133 constitucional, parece
que la Constitución local y las leyes de los Estados son invalidadas
siempre que contravengan una ley federal, en realidad hay que tomar
en cuenta otros preceptos. El artículo 40 constitucional reconoce que
cada Estado es libre y soberano en lo que toca a su régimen interno.
El 41 constitucional dice que el pueblo ejerce su soberanía a través
de los Poderes de la Unión y por medio de los Poderes de los Estados,
en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos estableci
dos en las Constituciones locales, las que en ningún caso podrán
contravenir a la Federal. El 124 dice que las facultades no expresa-
mente conferidas a la Federación se entienden reservadas a los Esta-
dos. El artículo 13 constitucional alude a las llamadas “facultades
implícitas”. El Congreso Federal está facultado para expedir todas

las leyes que sean necesarias con el fin de hacer efectivas las facultades
explícitamente concedidas a él en las fracciones I a XXIX del artículo
73, y todas las otras concedidas a los Poderes de la Unión.
Si en determinada materia la competencia para legislar le corres-

ponde al Congreso de la Unión, en forma explícita (por ejemplo, vías
generales de comunicación, artículo 73, fr. XVII, constitucional o
comercio, artículo 73, fr. X) o de manera implícita pero indudable, la
ley federal expedida en esa materia prevalece sobre la ley local, y aun
sobre la Constitución local que considera ese género de negocios
dentro de la competencia del Estado. A la inversa, si en determinada
materia la competencia, según la Constitución de la República se
atribuye a un Estado, por ejemplo, en casi todo el campo de la legis-
lación civil, la ley local predomina sobre la legislación federal, con-
forme a los artículos 40, 41, 73, fr. XXX (a contrario sensu) y 124. No es
verdad, por tanto, que la ley federal prepondere siempre sobre la
ley local.
VIII. Clasificación según el punto de vista de sanciones. Tomando

en cuenta la diversa índole y la diferente eficacia e intensidad de las
sanciones puestas al servicio de las normas, éstas pueden clasifi
carse así:
• Leges imperfectae. Son las normas que carecen de sanción.

El cumplimiento del deber no puede obtenerse coactiva
mente, ni hay obligación de pagar daños y perjuicios por
el incumplimiento. Sin embargo se da, en algunos casos, la
Soluti retentio: el que paga voluntariamente no tiene derecho

a exigir la devolucion de lo pagado. (Ver artículos 1894,

1895, 2767 del Código Civil)
• Leges minus quam perfectae (Menos que perfectas). La vio

lación no es reparada en el sentido de que se restituya la
situación anterior; se impone castigo, pero sin embargo sub-
siste el acto (o el resultado del acto) infractor; por ejemplo,
la pena que se impone al homicida.
• Leges perfectae. Después de aplicarse la sanción se logra que

las cosas se restituyan al estado que tenían antes de violarse la
norma. Por ejemplo, el cumplimiento forzoso (en virtud de
éste, se obtiene el mismo resultado que se habría obtenido
si se hubiera acatado la norma primaria); la nulidad,
cuando es posible, hace, que desaparezcan las consecuen-
cias que había producido el acto nulo (artículo 2236, 2239
del Código Civil) Quizás quepa en esta categoría las normas
que establecen la sanción consistente en la indemnización,
cuando en el plano económico práctico, la reparación de
daños y perjuicios equivale realmente a la prestación omi-
tida. (2107-2109, 2114-2115, del Código Civil).
• Leges plus quam perfectae (más que perfectas). Estas normas,

ademas de restituir las cosas al estado que tenían antes de la
infracción, imponen al infractor un castigo. Es plus quam
perfectae la norma que impone al ladrón la devolución de la
cosa, el pago de daños y perjuicios y además la pena de pri
sión. La sanción pecuniaria comprende la multa y la repara
ción del daño; Ésta última incluye la restitución de la cosa

y la indemnización del daño material y del daño moral.

(29 del Código Penal; 1916 y 2107-2109 del Código Civil).
IX. Clasificación atendiendo a la eficacia de la voluntad de los par

ticulares. Hay normas taxativas, o absolutamente imperativas (ius
cogens). Su contenido debe necesariamente cumplirse, cualquiera que
sea el sentido en el que se manifieste la voluntad del obligado o del
beneficiario de la norma (6 del Código Civil). No pueden renunciarse,
en ningún caso, los derechos que afecten directamente al interés pú-
blico, ni las leyes que tiendan a proteger el orden público o las buenas
costumbres (6, 8; 1795, fr. III, 1827, fr. II, 1830, 1831, 2225, del Código
Civil). Ejemplos de normas taxativas: las que establecen derechos
para el hombre y el ciudadano (15 constitucional): Las que señalan
las prerrogativas de los trabajadores, positivas o relativamente impera-
tivas. Debe cumplirse su contenido, a menos que las partes manifies-
ten su voluntad en otro sentido. (6, 2, y 7 del Código Civil). La renun-
cia sólo produce efectos si se hace en términos tales que no quede
duda alguna acerca del derecho que se renuncia. La norma dispositiva
se considera interpretativa, si los interesados no regularon el punto;
véase 1839 del Código Civil. (Aplicable a todos los actos y negocios ju-
rídicos, por disposición del artículo 1859 del Código Civil). Ejemplos
de normas dispositivas: 1141, 1872, 1958, 2082, 2084, 2086, 2111,
2263, del Código Civil.
X. Clasificación según su complementación. Normas primarias y normas

secundarias. Dos normas pueden ser interdependientes y, sin embargo,
de distinta índole la dependencia en cada una de las dos direcciones.
El fin en cuanto a su eficacia, a su realización de hecho, depende del

medio. El medio depende del fin en cuanto a su licitud. Es norma

primaria la que, en algún sentido, puede considerarse lógicamen
te previa o subsistente por sí misma, aunque requiera una ayuda o una
complementacion de otra norma. Es en cambio, norma secundaria,
la que no puede concebirse por sí misma, de modo aislado, sino que
necesariamente tiene que referirse a otra norma. Existen diversas espe
cies de normas secundarias, subordinadas a las primarias o complemen
tarias de éstas:
• Las normas reguladoras de la vigencia temporal de otras nor-

mas, las cuales establecen la iniciación, duración o extin-
ción de la obligatoriedad de las otras normas; indican, por
ejemplo, cuándo se inicia la vigencia de una ley, o cuánto
tiempo regirá ésta, o bien, en qué fecha dejará de estar en
vigencia. Se incluyen por lo general, aunque no necesaria
mente, en un capítulo de disposiciones transitorias. El ar
tículo1o. transitorio del Código Civil establece el momento
en que se inicia la vigencia de este Código. El decreto de 11
de febrero de 1946 (Diario oficial del 2-V-46) previene una
vigencia máxima de dos años, con la salvedad de que el
Presidente de la República queda facultado para anticipar
los términos de la vigencia. El tipo de normas que estamos
estudiando debe distinguirse cuidadosamente de otra espe-
cie —que luego mencionaremos— de normas propiamente
transitorias.
• Las normas reguladoras de la vigencia espacial de otras

normas. El artículo 1593, del Código Civil, dice que los

testamentos hechos en país extranjero producirán efectos

en el D.F. si se formularon de acuerdo con las leyes del país en
que se otorgaron. Otros ejemplos: artículos 121 constitucio-
nal; 15 del Código Civil; 252 Ley de Títulos y Operaciones
de Crédito. Estas normas no resuelven el problema al que
remotamente se refieren, pues sólo dicen cuál es la ley
que debe resolver este problema.
• Las normas que definen o explican palabras o expresiones con

tenidas en otras normas. 308 del Código Civil; dice qué son “ali
mentos”. Los artículos 301 a 307, y 309-323 del Código Civil
son normas primarias que emplean la palabra alimentos.
Frente a estos artículos, el 308 del Código Civil es norma
secundaria. Otros ejemplos: 760-762 del Código Civil dice
qué debe entenderse por “muebles”; 806 del Código Civil;
define qué es “buena fe” y “título”. Son normas secundarias,
frente a la norma primaria que emplea esta expresión.
• Interpretativas. Una ley o norma primaria puede ser inter

pretada por medio de otra ley, de una tesis jurisprudencial,
de la costumbre, etcétera (normas secundarias).
• Las normas reglamentarias son las que desenvuelven los prin

cipios contenidos en otras normas, y establecen reglas para
hacer más fácil la aplicación de estas. Por ejemplo, una ley
reglamentaria respecto del correspondiente precepto cons
titucional; un reglamento, frente a la ley relativa: una circu
lar, respecto del reglamento o del decreto presidencial.

• Las normas transitorias que rigen, para ciertas situaciones ini-

ciadas bajo el imperio de la norma antigua y subsisten aún
al entrar en vigor la nueva norma, un régimen intermedio
o mixto, diverso del régimen de la antigua ley, y distinto
también al creado por la nueva. En forma directa y plena,
no se aplica ni el sistema de disposición derogada, ni tam-
poco el sistema de la ley ahora vigente. El anterior Código
Civil prevenía que habiendo buena fe, la prescripción de
los inmuebles se consumaba a los diez años. El actual Código
exige la posesión de buena fe por cinco años. Al entrar en
vigor el nuevo Código Civil, para una persona que había
poseido, de buena fe durante 6 años, el artículo 6 transito-
rio expresaba que el tiempo transcurrido se computaría
aumentándolo o disminuyéndolo en la misma proporción
en que se hubiera aumentado o disminuido el término fija-
do para prescribir: los seis años valían por tres, y faltaban
dos para que se consumara la prescripción. En el ejemplo,
se adquiría por prescripción mediante el transcurso de 8
años (6 + 2), cifra que no coincidía con la fijada en el ante-
rior código ni con la del nuevo.
• Las normas que remiten a disposiciones supletorias. El artículo

11 Fiscal, remite con ciertos requisitos, al “derecho común”
(2, 81, 1051 Código de Comercio). Señala la aplicación
supletoria, en materia mercantil, del Código Civil y el de
Procedimientos Civiles. Otros ejemplos: 16 Ley del trabajo;
1915 Código Civil; 6 del Código Penal, los cuales remiten a
las leyes penales espaciales.

• Las normas supletorias aplicables al artículo 1915 del Código

Civil. Pertenecen a la categoría “g” los artículos 296, 298,
301, 302, 327 de la Ley del Trabajo pertenecen a la catego-
ría “h” en materia laboral, pues son directamente aplicables
como normas primarias; pero en asuntos civiles resultan
supletoriamente aplicables, por prevenirlo así el artículo
1915, del Código Civil.
• Las normas sancionadoras. Cuando representamos las normas

primarias mediante el esquema: “si A es debe ser B”, la nor
ma secundaria que establezca una sanción la representamos
con esta fórmula: “si no es B debe ser C”. Aquí C significa
la sanción que debe imponerse por el incumplimiento del
deber contenido en la norma primaria. La hipótesis de la
norma sancionadora (si no es B) consiste precisamente
en que, de hecho, no es aquello que según la norma prima
ria debe ser.
XI. Desde el punto de su cualidad. Desde este punto de vista se divi

den en positivas o permisivas y negativas o prohibitivas. Son positivas
las que permiten cierta conducta (acción u omisión). Negativas, las que
prohíben determinado comportamiento (acción u omisión). Lo que de
termina la cualidad de la norma jurídica no es, como lo afirman algu-
nos autores, el hecho de que unas, a las que llaman preceptivas, pres-
criban una acción, y otras a las que llaman negativas impongan una
omisión. Las que ordenan la omisión de una conducta prohibitiva, por
ejemplo, no son negativas, por lo que la omisión de tal conducta es,

a un tiempo, obligatoria y lícita. La cualidad positiva o negativa de

una norma jurídica no depende, pues, de que prescriban acciones o
impongan omisiones, sino de que permitan o prohíban, una acción u
omisión. Esto equivale a sostener que las positivas atribuyen a un su-
jeto la facultad de hacer o de omitir algo, en tanto que las prohibitivas
les niegan tal facultad si las prohibitivas les niegan dicha facultad,
objeto de las primeras, ello en todo caso es una conducta jurídica-
mente lícita (acción u omisión).
Las prescripciones son positivas, pues es evidente que permiten

lo mismo que mandan, según lo expresa el siguiente axioma de la
ontología formal del derecho: “Todo lo que está jurídicamente orde
nado está jurídicamente permitido”. Y como los procederes jurí
dicamente obligatorios pertenecen a la clase de lo jurídicamente
permitido, es obvio que las normas que los prescriben son implícita-
mente permisivas.

Tema 13
Definición del Estado
E stado es el conjunto de personas asentadas permanentemente

en un territorio, bajo la autoridad de un gobierno, encaminado
a un fin común.
Elementos del Estado
Tradicionalmente se ha dicho que los elementos del Estado son:
• Pueblo
• Territorio
• Gobierno o autoridad
• Bien común o fin
185

Como veremos, el territorio no es un elemento esencial, sino tan

solo existencial. Podemos imaginar, sin esfuerzo alguno, al Estado sin
territorio, no es pues un elemento esencial, sino de mera existencia.
Los elementos esenciales son: pueblo, gobierno y bien común.
El pueblo como elemento del Estado
Los sistemas de análisis para este elemento son tres:
• La doctrina racista
• La doctrina marxista
• La integración jurídica del pueblo del Estado
1. Tesis racista. La construcción de la doctrina política nazi se hizo

tomando como base una especial posición filosófica en relación con
el mundo y con los hombres. Los constructores de esa doctrina toma
ron el concepto de raza y la absolutizaron: hicieron de él el supremo
valor y con esa base construyeron toda su doctrina.
Supuestamente la doctrina racista tiene una fundamentación

científica. Por una parte, las leyes de la herencia de Mendel, y por otra
la existencia real de los fenotipos y de los genotipos (cuya influen
cia fisiológica es cierta), pero de ningún modo permite la estructu
ración de una radical teoría racista.
Fenotipo. Son las características psicofísicas de un individuo,

como resultado de la influencia hereditaria.

Genotipo. Es la especie tipo de un género, el grupo de individuos

que poseen la misma constitución factorial hereditaria.
Por su parte, el dirigente supremo del movimiento Nacional

Socialista, Adolfo Hitler, también consideraba a la raza como un fac
tor determinante, y así lo dijo en su libro Mi Lucha: “Se puede clasi
ficar a la humanidad en tres especies: Los que han creado la cultura,
los que la han conservado y los que la destruyeron. Sólo al ario se le
puede citar como representante de la primera especie”.
Y el mismo libro más adelante agrega: “Todo lo que tenemos

como civilización humana, como producto del arte, de la ciencia y de
la técnica, es casi exclusivamente el fruto de la actividad creadora
de los arios. De este hecho se puede concluir, no sin razón, que recí
procamente ellos han sido fundadores de una humanidad superior y
que representan el prototipo que nosotros comprendemos bajo el
nombre de hombre”.
Después dice: “Si se suprime el ario, una profunda oscuridad

descendería sobre la tierra. En algunos siglos la cultura humana desa
parecería y el mundo devendría un desierto”.
En cambio el judío es considerado por Hitler como el destructor

de la cultura y abiertamente proclama su posición imperalista: “Conse
cuentemente, el ario tiene netamente trazado el camino que debe
seguir: Conquistar y someter a los pueblos inferiores y reglamentar su
actividad práctica, bajo su autoridad; les impone su voluntad y les
obliga a proseguir sus fines”.

Al mezclarse con otras razas el ario degenera; pierde sus facul

tades de creador de la cultura y ese pueblo cae en desagracia. Por ello
dice que el supremo fin de la existencia humana no es la conserva-
ción del Estado sino la conservación de la raza. Cuando está en peli-
gro, la cuestión de la legalidad juega un papel secundario. El fin supe-
rior del Estado racista debe ser la vigilancia y conservación de los
representantes de la raza primitiva, dispensadora de la cultura que
hace la belleza y el valor moral de una humanidad superior.
En virtud de esta concepción, todas las creaciones de la cultura

humana (el Estado, el derecho, la ciencia, el arte y la economía) se
subordinan a la raza y deben servir para mantener su pureza.
Esta posición doctrinal, que se afirmaba de manera tan clara y

tan rotunda como su expresión dogmática, tan tajante en sí misma,
llevaba una oposición abierta a los principios del cristianismo.
De acuerdo con los postulados cristianos, todos los hombres son
iguales, por ser hijos de Dios. De acuerdo con el Nacional-Socialismo,
únicamente tiene valor supremo la raza aria y a ella deben supeditarse
todas las demás.
Por otra parte, el fin del Estado, el fin supremo, en vez de perse-
guir su objetivo fundamental que es el bien común de la población,
sin importar su filiación étnica, consistía en conservar la pureza de la
raza aria y enaltecer sus cualidades.
En consecuencia, nos basta este simple enunciado del principio

básico de la construcción Nacional-Socialista para captar a primera
vista lo monstruoso de esta doctrina.

2. Tesis marxista. Cuando se habla de la tesis marxista, casi siem

pre se desconoce un antecedente remoto de ella. Ya en el siglo XII,
Philoteos expone la tesis de la tercera Roma, basada en un hecho
histórico: La caída de la Roma imperial, frente a la cual surge una
segunda Roma: Bizancio. Posteriormente Bakunin dirá que la tercera
Roma sera Moscú, que está llamada a ser el centro del mundo.
Philoteos no es un marxista, él se refería al mundo literario, cul

tural y político, pero ya existe un deseo: Rusia tiene una misión
providencial.
La tesis tiene gran difusión, pero es olvidada hasta el siglo XIX

en que es explotada por Bakunin, autor de un manifiesto a los pue
blos eslavos. Bakunin trata a Marx, tiene puntos de coincidencia,
pero el primero es nacionalista y el segundo es internacionalista.
Después se distancian y Marx toma las teorías de Bakunin, dándoles
un sentido internacional.
Entre las grandes tesis que sostiene Carlos Marx, y que hay que
analizar, aunque sea rápidamente para entender su teoría sobre el
Estado, cabe señalar: la teoría de la plusvalía, de la cual se va a despren
der su gran ideal: la desaparición del Estado.
Teoría de la plusvalía
El valor es, según Marx, el trabajo incorporado en los productos

ya elaborados por el trabajo humano. La tesis es atractiva pero falsa.

Los hechos, en efecto, están en pugna con esta teoría.
a) Ciertos productos tienen un valor inmenso sin que el tra

bajo intervenga en ellos para nada: por ejemplo, una inven-
ción debida a una feliz casualidad.
b) Otros, a pesar del trabajo inmenso que han costado, no

tienen valor, sirve a los intereses de la clase dominante.
En nuestros días, Vyshinsky explica y define esa concepción.
c) Ciertos productos, de trabajo desigual, tienen igual valor;

por ejemplo, dos sacos de trigo, cosechado uno en una tierra
casi estéril, y el otro en una tierra fértil;
d) Otros, de trabajo igual, tienen valores sumamente diferen

tes: por ejemplo, vinos de distintas cosechas.
El Estado es cómplice de la explotación que las clases dominan

tes hacen de los proletarios, al no cubrir debidamente la plusvalía que
representa el trabajo humano. El Estado, y debe desaparecer.
Marx señala la existencia de dos etapas:
• La lucha de clases
• La dictadura del proletariado

En la primera etapa el pueblo del Estado se integra por el prole-

tariado y los privilegiados, mientras que en el segundo sólo existe una
clase que integra el pueblo del Estado: el proletariado. Para Lenin el
Estado también debe desaparecer, pues él mismo ha afirmado que:
“El proletariado arroja a un lado, considerándola una mentira bur-
guesa, la máquina llamada Estado, cuando ya no queda ninguna
posibilidad de explotación, cuando ya no queden dueños de tierras o
de fábricas, cuando ya no se harten unos mientras otros padecen de
hambre, entonces deberemos destruir esa máquina: no habrá enton
ces más Estado”. Yudin, en 1922, escribe: “No reconocemos nada
privado, para nosotros todo tiene carácter de derecho público.” Sin
embargo, no se puede lograr lo pregonado por Marx, lo pregonado
por Lenin, ni lo pregonado por Yudín. Y así Stucka dice: “Así como
los campesinos alemanes echaron a sus doctores en derecho y los
españoles maldijeron a sus togados, la revolución debe mantenerse
en guardia contra sus juristas”.
Dentro de la actual concepción de los juristas soviéticos, el dere

cho sirve a los intereses de la clase dominante. Vyshinsky explica y
define así el derecho:
“El derecho no es ni un sistema de relaciones sociales, ni una

forma de las relaciones económicas de la producción. El derecho es
un conjunto de reglas de conducta; pero no sólo de normas, sino
también de costumbres y reglas confirmadas por la autoridad del
Estado, y protegidas coactivamente por esa autoridad”.

No han podido destruir al Estado y se han visto en la necesidad

de dejar en sus manos la suprema validez de toda norma. Pero donde
mejor se aprecia este fracaso es en las Constituciones rusas, por lo que
haremos un somero análisis de las mismas.
Las Constituciones soviéticas
De acuerdo con el ideal de Marx, hay que omitir incluso la palabra

Estado, odiosamente burguesa, al igual que los otros términos que
pudieran traer aparejada la idea de explotación.
En el primer documento que nos ocupa, titulado “Declaración

de los derechos del pueblo trabajador y explotado” (8 de enero de
1928), se observó fielmente el ideal marxista.
La primera Constitución (10 de julio de 1918) repite el mismo

título de la Declaración anterior, pero en el artículo primero establece
que Rusia se llamará “República de los Soviets de obreros, soldados y
campesinos”. Ya aparecen expresiones propias de los sistemas burgue
ses estatales.
La segunda Constitución (6 de julio de 1923) ya es llamada con

este nombre: Constitución (Segunda Constitución de la Federa
ción Soviética). Está precedida de una pequeña declaración llamada
“Pacto”, en la que se utiliza la palabra Estado: Las Repúblicas de
Rusia, Ucrania, Rusia Blanca, Transcaucasia y Armenia, se unen en
un solo Estado Federal… la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas.

En la tercera Constitución (11 de mayo de 1925), se dice:
Artículo 2. La República Socialista Soviética será un Estado de

obreros y campesinos.
Artículo 15. Se declara propietario al Estado.
Artículo 45. El Comité Central Ejecutivo, dentro de los límites

de esta Constitución, es el órgano legislativo del ESTADO.
En ella apareció tres veces la palabra Estado, y se suscitaron rebe

liones contra ello, uno de ellos fue Trotsky…
La Constitución actual (25 de noviembre de 1936) consta de 145

artículos y sólo en dos no aparece la palabra Estado:
Artículo 1. La Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas es el

Estado de los obreros y campesinos.
Capítulo segundo (Artículos 13 a 29) “Organización del Estado”.
Capítulo tercero (Artículos 30 a 56) “Órganos superiores del

poder del Estado de la URSS”.
Capítulo cuarto (Artículos 57 a 63) “Órganos Superiores del Es-

tado en las Repúblicas Federales”.

Capítulo quinto (Artículos 64 a 78) “Órganos Administrativos

del Estado en la URSS”.
Capítulo sexto (Artículos 79 a 88) “Órganos de la Administra-

ción del Estado de las Repúblicas Federales”.
Capítulo séptimo (Artículos 89 a 93) “Órganos superiores del

poder del Estado en las Repúblicas Autónomas”.
Capítulo octavo (Artículos 94 a 101) “Órganos locales del poder

del Estado”.
Capítulo noveno (Artículos 102 a 117) “Tribunales y ministerios

públicos del Estado”.
Capítulo décimo (Artículos 118 a 133) Es el único que no tiene

en el título la palabra Estado, pero se encuentra en el articulado. El ca
pítulo se refiere a los derechos y deberes fundamentales de los ciuda-
danos y sólo encontramos un derecho: Artículo 119 “Los ciudadanos
de la URSS tienen derecho al reposo”.
Capítulo décimo primero (Artículos 134 a 142) “Sistema electo-

ral del Estado”.
Capítulo décimo segundo (Artículos 143 a 145) “Armas, Pabe-

llón y capital”; la palabra Estado se encuentra en los tres artículos que
componen el capítulo.

Capítulo décimo tercero (Artículo 146) No tiene la palabra Estado;

se refiere a la modificación de la Constitución.
Documentalmente las Constituciones soviéticas están demos-

trando:
• Que la desaparición del Estado no ha sido posible.
• Que la URSS aun ostentándose como prototipo de organi

zación marxista, contradice lo dicho por Marx.
3. Integración jurídica del pueblo del Estado
Jurídicamente son mexicanos:
• Los nacidos en México
• Los extranjeros naturalizados
El artículo 30 de la Constitución señala:
a) Son mexicanos por nacimiento:
• Los que nazcan en el territorio de la República, sea cual

fuere la nacionalidad de sus padres.
• Los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos; de

padre mexicana y de madre extranjera, o de madre mexicana
y padre desconocido, y

• Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves

mexicanas, sean de guerra o mercantes.
b) Son mexicanos por naturalización:
• Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones

carta de naturalización, y
• La mujer extranjera que contraiga matrimonio con mexi

cano, o tenga o establezca su domicilio dentro del territorio
nacional.
El territorio como elemento del Estado
Se plantean estas interrogantes: ¿El territorio es un elemento esencial

del Estado? ¿Forma parte de su subsistencia, o bien es un instrumento
necesario para el desarrollo de su actividad?
Hay autores que consideran al territorio como un elemento del

ser mismo y de la misma personalidad del Estado, como Groppali.
Considera Groppali que, en su esencia, el Estado está formado de
hombres y territorio, a la vez.
No podemos estar de acuerdo con esta teoría, pues ya vimos que

el Estado es un ente cultural o persona moral que surge con motivo
de las relaciones humanas.

El territorio es donde se verifica esta relación y es un medio nece

sario para que tengan lugar esas relaciones, ya que no pueden éstas
realizarse en el vacío. Pero también es indispensable para la vida física
del hombre, y no por ello se nos ocurre decir que el territorio forma
parte de la persona humana. Y lo mismo podemos decir en relación
con el Estado. El territorio tiene el mismo rango de una persona
física, como el hombre respecto de una persona moral, como el
Estado. El territorio es un auxilio para su existencia; es un medio
al servicio del Estado.
Es indudable que en la ausencia de un territorio no puede for

marse un Estado, y que la pérdida de aquél entraña la disolución
de éste. Pero del hecho de que el territorio sea indispensable para el
Estado no puede concluirse que forma parte de su mismo ser. Con
dición de existencia no se confunde con elemento esencial o
constitutivo.
Esta conclusión tiene la importancia de afirmar nuevamente la

primacía del hombre en la existencia del Estado.
El territorio ocupa el lugar de un instrumento necesario del que

tiene que valerse el Estado, en forma análoga a la persona física, pero
sin llegar a formar parte de su esencia.
No hay que olvidar que la sustancia misma del Estado se encuen

tra constituida por la sociedad humana que le da vida con sus relacio
nes. El territorio es el asiento de esa sociedad, pero no forma parte

esencial o constitutiva de la misma. Ésta ha sido la tesis brillante

mente definida por Jean Gabin.
Clases de derecho que tiene el Estado sobre su territorio
El tipo de derecho de que goza un Estado no es real ni es propie

dad ni es directo ese derecho. El Estado no es titular, los que ejercen
la propiedad son las personas.
Los autores de derecho público hablan del imperium al referirse

al derecho que nos referimos (No significa imperio): Es el derecho
que el Estado ejerce sobre su territorio a través de sus particulares.
Autoridad como elementos del Estado
Sin embargo, esta sociedad universal y necesaria, el Estado, no podría

existir ni alcanzar sus fines sin la existencia en el mismo de un poder,
es decir, de la autoridad.
En esta forma establecemos la necesidad de una institución

gobernante en el Estado y afirmamos que la cooperación libre de los
individuos es una mera ilusión.
La misión coordinadora del Estado implica que éste pueda

imponer obligatoriamente sus decisiones: para ello necesita tener
poder. La realización del bien público postula la necesidad de una
autoridad.

Un Estado presenta tres características:
• La soberanía implica la negación de un poder superior al

Estado.
• La autonomía es la aptitud del Estado para organizarse

según su voluntad y con sujeción a las leyes que se da a sí
mismo.
• La independencia es la ausencia de un poder extraño que

imponga al Estado obediencia y sujeción. En el orden inter
nacional los Estados se dan un tratamiento igual, indepen
dientemente de su capacidad económica o militar.
La autoridad del gobierno debe ser originaria, o sea que no tenga

dependencia de otra autoridad, es decir, gobierno soberano. Cuando
exista otra autoridad sobre él, desaparecerá lo originario de su poder.
En cuanto a la autodeterminación, existe una tendencia muy

marcada a exagerarla. Los marxistas, quienes quieren, al mismo
tiempo, destruirla y fortificarla.
En el campo internacional sucede lo que en el nacional: la paz y

seguridad internacional deben estar por encima del bien o de cual
quier Estado.
Entre los marxistas encontramos a Lenin, quien desprecia total-

mente la norma internacional.

Korovin expresa: “Las normas de derecho internacional se basan

en una solidaridad de ideas que no se pueden aplicar al Estado
marxista”
Krilov: “El derecho internacional está limitado por la soberanía

de cada Estado”
Koretsky: “Las personas no pueden ser sujetos de derecho inter-

nacional”. Es el primer autor que niega que la persona humana sea
sujeto de derecho internacional.
El bien común como elemento del Estado: El Estado tiene un

fin que es el bien común. El bien común es la creación del ambiente, por
parte del Estado, para que todas y cada una de las personas desarro
llen sus capacidades, tanto materiales como intelectuales y espirituales.
Teorías equívocas sobre el bien común
1. El bien común no puede ser la reunión de los bienes particu

lares, porque siendo esos bienes particulares esencialmente diversos,
de su yuxtaposición no se puede obtener un resultado común.
2. El bien común tampoco puede ser la suma de los bienes par

ticulares, por la misma razón antes dicha: siendo los bienes particu
lares esencialmente distintos, no es posible una suma de entidades
heterogéneas.

La idea correcta del bien común y su definición podria ser: bien

común es la jerarquización u ordenación de los bienes particulares.
Tal vez la fórmula del poeta pudiera expresar la misma idea: “Nadie
tiene derecho a lo superfluo, mientras alguien carezca de lo estricto”.
(Salvador Díaz Mirón).
A esa jerarquización de los bienes particulares la vamos a deno-

minar, en adelante, con las expresiones fin del Estado o bien común;
cualquiera de las formas es correcta y coincidente. Independiente
mente de ese fin objetivo del Estado (bien común), también tiene un
fin objetivo de los individuos. Fin subjetivo del Estado es el fin que
él persigue, considerado como persona, ubicado dentro de la historia
y precisable cronológicamente.
Así, por ejemplo, son diferentes los fines que persigue la orga
nización estatal precortesiana, la conquista, el virreinato, México
independiente, etcétera. El fin subjetivo del Estado puede variar con
el transcurso de los hechos históricos. Lo que no varía es el fin
objetivo.
Integración de todos los elementos del Estado
Hemos dicho que el Estado consta de tres elementos esenciales:

pueblo, autoridad y bien común, y de una condición de existencia:
territorio. Tenemos, por tanto, una perspectiva desarticulada de lo
que es el Estado. Para integrar la perspectiva definitiva y unificadora,

es necesario acudir al concepto de Constitución. La Constitución

puede ser definida de múltiples maneras, pero para las finalidades
que perseguimos, no basta decir que es la integración del Estado a
través de la reunión de sus diversos elementos.

Tema 14
Génesis del derecho mexicano
L a historia del derecho en México no puede compendiarse en

una sola ficha sobre una sola materia. Requiere, indispensable-
mente, una cátedra especial. Pero independientemente de su aspecto
esencial y de la natural dificultad que representa su extensión, debe
mos enfrentarnos a otra serie de consideraciones.
Nuestros juristas han olvidado un poco el estudio de la historia

del derecho en México. Trinidad García Rojas apenas le dedica unas
cuantas páginas. Eduardo García Máynez la ignora en absoluto.
Y esto resulta todavía más lamentable, si se considera que pocos

países en el mundo —dicho sea sin torpes vanidades— tienen una his
toria jurídica tan interesante como México.
203

En cambio autores extranjeros como Aftalión, García Olano y

Vilanova, en su texto de introducción al derecho, dedican un extensí-
simo capítulo a la historia del derecho argentino.
Entre las múltiples razones que pueden citarse para realizar un

rapidísimo análisis, a ojo de pájaro de este tema, pueden invocarse las
siguientes:
• Un jurista, un estudioso del derecho, no puede ignorar la

historia jurídica de su país.
• La historia del derecho explica, justifica o hace censura

bles las disposiciones que en algunos momentos han tenido
vigencia.
• Las fuentes formales de la ley —legislación, jurisprudencia y

doctrina— necesitan también de ese análisis histórico.
Pero este estudio requiere ciertas condiciones previas y esenciales:
• Espíritu crítico para valorar las situaciones concretas dentro

de las circunstancias históricas en que se produjeron.
• Libertad de criterio para desprendernos de las actitudes de

una historia oficiosa y oficial que se nos ha venido impo-
niendo desde la escuela primaria.

• Abandono de un criterio maniqueísta que nos hace pensar

que la verdad es patrimonio exclusivo de un sector, mien-
tras que el error pertenece exclusivamente a otro grupo. Tal
criterio podría ejemplificarse en una pequeña fórmula:
“Yo soy el bueno y el depositario exclusivo de la verdad;
quien no piense como yo es malo, y exponente del error en
forma absoluta”.
Para su rapidez nos ceñiremos a la división tradicional de

nuestra historia:
• Epoca precortesiana
• Instituciones españolas en la etapa colonial
• México independiente
Evidentemente, el análisis de este tema es, simultáneamente,

interesante y doloroso. Pero como arriba queda dicho, resulta tam
bién indispensable.
I. Época precortesiana
Medio socioeconómico
1. Se desconoce totalmente la bestia de carga, cosa que explica la

esclavitud. No conocían bestias de tiro ni de labranza tampoco.

2. No conocían la utilidad mecánica de la rueda.
3. No había moneda unitaria.
Organización estatal
1. Era un sistema centralista. La llamada federación entre Texcoco,

Tlacopan y Tenochtitlán es algo inexistente. Tenochtitlan impuso
siempre los señores a las otras dos poblaciones.
En una federación existe estricta igualdad entre los integrantes;

ninguno de los pueblos pierde su soberanía, únicamente sacrifica
algo de su personalidad. El pueblo ha quedado acostumbrado al
centralismo, pues como veremos, la organización de la colonia tam
bién era centralista.
2. La autoridad central era absoluta. Completamente lógico,

confirmándose lo anterior.
3. La conquista, según el sistema azteca, tenía un carácter pecu

liar, pues no tenía el sistema occidental de sometimiento, únicamente
conquistaba con el fin de tener tributarios.
Organización social
1. Nobleza. Era personal, no se heredaba. Se adquiría por méri-

tos propios. No existía el apellido.

2. Familia. Los lazos familiares eran sumamente débiles. Mien-

tras el derecho occidental tiene instituciones que hacen ver la impor
tancia que se da a la familia, mayorazgo, patrimonio, etcétera. Estas
instituciones eran desconocidas en el derecho azteca.
No existía el apellido, no había palabra para designar al abuelo,

los hue (viejos), tlatli (padre), nantli (madre), pilli (hijo), tlatli (tío),
son las designaciones que tenían.
3. Relaciones de mancebía. Era una institución jurídica, tan

respetable como el mismo matrimonio.
Este factor contribuía a la debilitación familiar.
4. La antropofagia. Los sacrificios humanos, punto de choque

entre los hispanistas y los indigenistas. Para poder formar un juicio,
veremos sus características.
a. Era un acto fundamentalmente religioso. Es, sin embargo, casi

un acto jurídico, pues es la culminación de la Guerra Florida.
b. Existe una macabra contabilidad (tzompantli).
Características del derecho indígena
1. Indeterminado. No hay una sola definición de derecho, mucho

menos lo que es un proceso. Es tan solo un amontonamiento de

hábitos que se van reuniendo de modo casi involuntario. No hubo

tiempo para proceder a una codificación propiamente dicha.
2. No existen términos que normalmente se encuentran en

otros sistemas jurídicos: seducción, violación, fraude, prescripción,
copropiedad.
3. Esclavitud. Aberración de toda la humanidad que puede tener

más justificación que entre otras naciones. Sin embargo, las causas
y los modos de liberarse no eran jurídicos en algunas ocasiones:
• Huída, siempre y cuando no hubiese ayuda de terceros.
• Relaciones amo-esclava o esclavo-ama.
• Ponernos de pie en excremento humano.
4. Educacion del niño. No estaba a cargo del padre ni de la

madre, pues era tomado, educado y destinado por el Estado: centra
lismo absoluto en materia educativa. Esto explica el Calmecac y el
Tepochcalli.
5. El derecho procesal. El proceso era breve y oral y, a veces, vin-

dicativo. La Guerra Florida es un contrato de guerra con el fin de
obtener esclavos, celebrado entre Cholula, Tlaxcala y Huejotzingo,
por una parte y Tenochtitlan, Tlacopan y Texcoco, por la otra.
En ninguna otra parte se dio un contrato de guerra periódico, aquí

era una institución jurídica, por eso decíamos que los sacrificios
humanos eran la culminación de un acto jurídico. Como conclusión, el
derecho azteca es incompleto, falto de técnica, raquítico, sin embargo
no es culpa de nadie y, si bien todo se explica, no lo justifica.
Este es el primer elemento para integrar el Estado mexicano, en

el cual encontramos ya la raíz de muchos de nuestros actuales proble
mas: relaciones familiares, tendencias al centralismo… indetermina-
ción, etcétera.
II. Derecho Español
En la cultura española encontramos nueve diversos elementos que

también influyen en el pensamiento jurídico. 1. Grupos celtíberos
2. Colonias fenicias 3. Colonias griegas 4. Colonias cartaginesas
5. Colonización romana 6. Influencia del cristianismo 7. Influen
cias y repercusiones del derecho canónico. 8. Invasión de los godos:
visigodos y ostrogodos. 9. Invasión árabe.
a. En un principio cada ciudad, cada reino, tiene sus leyes. Como

cada grupo había llegado con su propio derecho, van a brotar por
todas partes los fueros (derecho privativo de determinadas ciudades o
reinos), siendo abundantísimos.
b. Se presenta un problema gigantesco para lograr una codifica-

ción. Surgen varias recopilaciones:

• Leyes de Castilla. Década legal.
• Fuero Viejo
• Siete Partidas.
• Fuero Real.
• Ordenamiento de Alcalá.
• Ordenamientos para las diversas villas o ciudades: Burgos,

Sevilla, Valencia, etcétera.
Década Castellana. Nos detendremos en la década legal de Castilla

por ser una obra básica, prototipo de las primeras codificaciones.
La década, como su nombre lo indica, contiene diez leyes y tiene dos
características fundamentales: a) Su aspecto religioso, notorio como
veremos enseguida, y b) Una gran fidelidad a la autoridad monárquica.
Las leyes de la década son:
• Ley religiosa. Derecho canónico.
• Ley Regia. Relativa a la persona y bienes del monarca.
• Ley Magistratoria. Que vendría a ser la ley de las secretarías

de Estado.

• Ley popular. Trataba de la organización municipal.
• Ley familiar. Incipiente código civil.
• Ley Exercitoria.
• Ley Agraria. Trataba de la propiedad agraria.
• Ley Dominical. Trataba del dominio de los bienes.
• Ley Judicaria. Organización de tribunales penales y procesos.
• Ley Militar.
La última de las leyes es la que va a dar lugar al problema de

los fueros: todos tenían fueros. (Fuero militar, Fuero de abogados,
etcétera).
El “Obedézcase pero no se cumpla”
La Ley Judiciaria establece una institución más grave que la misma

epiqueya: el “obedézcase pero no se cumpla”. Cuando una ley era reci
bida, y se podía presumir que era inadecuada, debía ser obedecida
para conservar la dignidad de la ley, pero no cumplida, para evitar
los conflictos. Este es el antecedente de nuestro juicio de amparo.
El legislador español se da cuenta de que su ley puede ser inadecuada,
por la falta de conocimiento del lugar donde va a ser aplicada, por lo

que la Ley Judiciaria se expresa así: “Las cartas que se libraren contra
el derecho, serán obedecidas pero no cumplidas”.
Era lógica la complicación, sin embargo la institución va a traer

profundos problemas, pues se va a utilizar para no cumplir la buena
fe no bien informada, como con las Leyes de Indias. Es un freno al
derecho español en la Colonia.
Características del derecho español
1. Profundo individualismo se va a reflejar en el derecho: ante el

poder real se sitúa el Municipio, la persona sobre el Estado. (Al con-
trario del derecho azteca).
2. Apego a las instituciones tradicionales. (El Municipio y los

comuneros.).
3. Un derecho que ha pasado por tres etapas: Consuetudinario,

escrito pero disperso y escrito codificado.
4. Organización eminentemente familiar, lo cual se contrapone

a la familia azteca.
5. Como consecuencia de esta organización familiar, el fijodalgo,

el mayorazgo.
6. Organización estatal acentuada, principalmente en la familia

del monarca.

7. Gran sentido democrático (Ayuntamiento) Cosa que plasma

Lope de Vega en su Fuente Ovejuna.
Choque de ambos derechos.
Estos dos elementos: azteca y español, son los primeros para

lograr la integración del Estado Mexicano, y si pueden unirse sus
defectos, los hace explosivos. Cuando se unen el derecho español y el
indigena sufren una deformación fatal, debido al choque de sus
elementos.
Las causas de la deformación del derecho español fueron:
• Decir que todo el español que vino a América lo hizo por

un móvil de cultura es falso; los hubo pero en minoría.
La gran masa era impulsada por un deseo de enriquecimiento
rápido, por lo que se hacen impracticables las Leyes de
Indias.
• La lejanía de la autoridad reguladora hacía difícil la aplica

ción de un castigo.
• Por la facilidad de engañar a esas autoridades, es como nace

la “mordida”.
• Por la psicología del indígena, que se pliega sin oponer resis

tencia, o sea por su mansedumbre y timidez. Las instituciones
españolas no tienen oposición.

A su vez, el indígena deforma su derecho por dos motivos. Por el

placer que el propio indígena experimenta en destrozar su régimen
jurídico azteca; recordemos, a modo de prueba, que es el mismo indí
gena el que lleva a cabo la conquista. El indígena tiende a terminar
con todo lo azteca; no es el español el que lo destruye, sino el mismo
indio. Recordemos que el indígena estaba sometido por los aztecas,
por lo que ven a los españoles como a sus liberadores. Lo impor
tante para nuestro estudio está en que ambos —españoles y aztecas—
destruyen su propio derecho, por lo que éste va a ser poco sólido, sin
consistencia.
Instituciones jurídicas españolas en la Nueva España
Pasemos ahora al estudio del derecho vigente en la Colonia. Este

derecho estaba constituido por cuatro tipos de leyes:
• El derecho de España que tiene aplicación en la Colonia.
• El derecho elaborado en la metrópoli para todas Las Indias,

que fueron aplicadas en Nueva España.
• El derecho elaborado en la metrópoli, específicamente

para la Nueva España.
• El elaborado en la Colonia para ella misma, siendo muy

raro, como es natural.

La primera obra que analizaremos, de las elaboradas ex profeso

para la Nueva España, son las Ordenanzas que el gobernador de Cuba
(don Diego Velázquez) da a Hernán Cortés. En ella se refleja ya la
psicología del ibero dentro del nuevo mundo.
Las disposiciones del documento que nos ocupa están concen-

tradas en cuatro disposiciones o capítulos, el primero de los cuales
ordena a Cortés evitar a toda costa la blasfemia; en la segunda parte
le ordena velar por las buenas costumbres; en la tercera le ordena
explorar por tierra y costas; en la cuarta le da juridicidad en materia
tanto civil como penal.
Si fijamos un poco la atención, veremos que los primeros capítu

los son trasunto de la Década castellana, ya analizada.
La segunda institución es el Municipio Libre. Al llegar a Chal

chihuecan, Cortés tiene deseo de independizarse de Diego Velázquez.
Conocedor de toda la temática relativa, la Vera Cruz va a ser el primer
Ayuntamiento, institución plenamente democrática con la que se
desprendía de Cuba.
La tercera de las instituciones son los depósitos o alhóndigas en

las que se vendía grano a bajo precio, pero sin pérdida, careciendo
por tanto de carácter mercantil para tenerlo social.
La cuarta es el juicio de residencia, o sea la sujeción que gravitaba

sobre los funcionarios que terminaban sus obligaciones. Al término
de sus funciones, los funcionarios eran sometidos a juicio abierto.

Otra institución era la Casa de Contratación de Sevilla, ésta de

tipo mercantil, y encargada de vigilar el comercio de la Colonia, y
que prohibió el cultivo de la vid, el olivo y la morera; creó tambien el
monopolio estatal del tabaco.
El primer Concilio. Existen además una serie de instituciones

creadas en la Nueva España, entre ellas los concilios, el primero de los
cuales se celebra en 1555.
Las leyes emanadas de los concilios normalmente son religiosas,

pero abordan en ocasiones materia civil.
Esta es una prueba de la gran influencia que ejerció el derecho

canónico. En el capítulo 64 del mismo se establece que el indígena
puede recibir los sacramentos, inclusive el de la extremaunción.
Si recordamos que en aquella época se discutía la humanidad del
indígena, siendo afirmativa la contestación papal, ésta se reflejó en la
disposición antes mencionada. En el capítulo 71 se establece que los
indios que anden fuera de sus casas deben ser forzados a vivir con sus
esposas. Aquí vemos un fenómeno curioso: el indígena se lanza fuera
de los poblados y abandonan hogares, casas, esposa, hijos… En el
capítulo 72 se ordena que los mazehuales no sean impedidos de casar-
se con quien quieran, y en el capítulo 73 se dice que los indios se
organizarán en pueblos.
En el Concilio segundo (1565) se dan una serie de avisos, de los

cuales extraemos: 10. Se pide que la habitación de los indios tengan
los requisitos de salubridad necesarios. Se dice además que los que no
tengan alimentos vayan con los quienes los tengan; que se ayuden por

los que los tengan; que se ayuden cuando enfermen, pues se ha visto
que se dejan morir unos a otros… que tengan los animales necesa
rios, etcétera.
Causas internas y externas de la crisis jurídica

de la Nueva España
Las causas histórico-jurídicas de la crisis son, en su parte interna, tres:
• La falta de la visión política de la propia España para conce-

der la libertad a sus colonias. Hubo hombres de gran visión
política que pidieron la libertad para las colonias, como el
conde de Aranda, secretario del rey, pero fueron desoídos.
• El monopolio estatal. Es el caso de la Casa de Contratación

de Sevilla, ya analizado .
• La gran distancia entre la metrópoli y las colonias; el

aislamiento.
Las causas externas son:
• El judaísmo. España se lanza contra los judíos y el expulsado

se va a levantar contra el país que los expulsa.
• El protestantismo. Que hace enemigos tradicionales a

Inglaterra y España.
• La masonería. Punto en donde convergen los dos anteriores.

México Independiente
Llegamos a la independencia, llevada a cabo por los criollos, los mes

tizos y los españoles.
Dos hechos van a tener gran repercusión en el movimiento

que analizamos: La independencia de las colonias inglesas y su
Constitución.
Cuando la Nueva España se siente separada de la metrópoli va a

imitar la Constitución del vecino, que buena para ellos, será inapro
piada para la nueva nación.
La situación de las trece colonias era muy distinta a la nuestra: ellas

eran independientes entre sí, pero la Nueva España era una colonia
unida. Recordemos las palabras de don Lucas Alamán: “Lo que en
Norteamérica ha servido para unir lo separado, aquí sólo podrá
desunir lo que está unido”.
Nuestra independencia tiene una doble característica:
• Es inmadura, no estabamos preparados para ella
• Es una imitación de la independencia norteamericana
La influencia Yanqui en 1857
A todas luces resulta incontrovertible que la influencia más defini

tiva y categórica en la elaboración de la Constitución de 1857, fue la
Constitución de Norteamérica.

La leyenda nos presenta a los norteamericanos librándose de un

yugo tiránico: pero su independencia no es el resultado de un ansia
de libertad. Son demasiado ricos para seguir bajo el yugo inglés.
Ricos del género que distingue a una clase plutocrática, que abren
territorios más y más vastos para incorporarlos y dominarlos; que
hacen de sus hijos grandes juristas para legitimar sus adquisiciones; y
que son políticos cuando es necesario organizar un gobierno protec
tor de las riquezas que acumulan.
El rasgo característico y notable de la sociedad norteamericana es

que no constituye tanto una democracia, cuanto una gran compañía
comercial para el descubrimiento, cultivo y explotación de su enorme
territorio. La Constitución yanqui, traduce las exigencias de un pro
blema práctico de hombres de negocios que no las extraen de una
metafísica desinteresada, sino del sistema de gobierno inventado para
los intereses de la oligarquía inglesa del siglo XVIII, rival y modelo de
la plutocracia norteamericana.
El estudio biográfico de los 55 delegados que constituyeron la

Convención de Filadelfia para elaborar la Constitución de los EE. UU.,
nos revela este primer hecho: Que la asamblea se compuso de 54 ricos
y un pobre, William Pierce, de Georgia. ¿Quién preside la asamblea?
Washington, el príncipe de los especuladores y comerciantes.
Ah —Dice Pereyra—, pero es que en la Convención también hubo un

zapatero: Roger Sherman, pero el zapatero fue rico, e ignoro si su riqueza
le vino de los zapatos o de las pandectas. Terratenientes, comerciantes,

abogados, médicos, políticos de profesión, todos ellos saben de nego-

cios. El propietario de esclavos se interesó en los títulos de la deuda
pública; El abogado exporta cargamentos de tabaco; el político fun
da bancos. El médico y además bueno, escribe sobre asuntos financie
ros; el heredero practica la especulación; el que ha sobresalido en sus
estudios clasicos, pone a un lado Las Geórgicas para hacer números y
llenar la caja fuerte.
Y enseguida Pereyra expone alguna de las frases de Hamilton,

uno de los autores de la Constitución: “El pueblo turbulento y volu
ble pocas veces puede juzgar y resolver con acierto, no es verdad que
la voz del pueblo sea la voz de Dios: LAS SOCIEDADES SE DIVI-
DEN EN DOS GRUPOS: EL DE LOS POCOS Y EL DE LOS
MUCHOS. LOS PRIMEROS SON LOS RICOS Y BIEN NACI
DOS; LOS OTROS FORMAN LA MASA DEL PUEBLO.”
La Constitución de los EE. UU., por el contrario, traduce la

mayor desconfianza contra las asambleas primarias y, en segundo
lugar, contra las asambleas de los representantes emanados directa-
mente del pueblo; los Constituyentes norteamericanos procuran
armar y dar fuerza al Ejecutivo y al Senado (que no emanan directa
mente del pueblo), para que los dos hagan guardia en la ciudadela de
los derechos de propiedad. Todo parece hacer creer que si no es la
Cámara de Diputados el supremo poder de los EE. UU., entonces
toda la fuerza recae en el Ejecutivo, pero también esto es falso. Dice
Pereyra que la Constitución de los EE. UU. guarda un secreto de
organización jurídica. Este secreto consiste en que más allá del Ejecu
tivo y del Senado, se levanta una autoridad suprema y augusta: la

Corte de Justicia, ésta es una institución central en el sistema ameri-

cano, y lo es, porque sirve de garantía a la disposición que los Cons
tituyentes erigen como base de todo el sistema federal: en la mente de
sus autores, TENÍA POR OBJETO LA DEFENSA DE LA PROPIE
DAD. Y esta defensa se asegura por el artículo que prohíbe dictar
leyes contra los derechos fundamentales y las libertades necesarias.
Sistema de taxativas para prevenir una legislación atentatoria vs. los
derechos de propiedad. Es todo un sistema de hermetismo y descon
fianzas, no de frenos y contrapesos, sino de tabiques y camarillas que
corresponden maravillosamente a lo que debía ser el gobierno de una
Cartago o una Venecia moderna.
La Constitución organizada en beneficio de las empresas comercia

les de los EE. U.U., contrasta notablemente con la débil e ignorante
imitación que se hizo con nuestra Constitución, y específicamente en
la de 1857.
Centralismo y Federalismo
Existe la falsa creencia de que los centralistas eran los conservadores

y los federalistas los liberales, lo cual es falso. En ambos bandos se
encontraban miembros de ambas tendencias, que querían defender
sus tesis, sin preocuparse mayormente del bien de la nación.
Así como admitimos que en ambas partes se encontraban bue

nos y malos elementos, también es necesario hacer notar que al adop-
tarse un sistema federal se desconocía la historia y la tradición, pues

recordemos que en la época colonial, como en la precortesiana, el

sistema era centralista.
Constitución de 1857: La organización económica de la Nueva

España no se parecía en nada a las empresas mercantiles de EE. UU.
Y si analizamos el proceso de nuestra historia constitucional, encon
tramos que hubo una verdadera enbriaguez de las frases de la Consti
tución de EE. UU., a lo cual hay que añadir la confusión de los
acontecimientos, la sucesión de los cuartelazos y dictaduras, todo
esto acabó de producir un espantoso Estado de anarquía.
Pereyra ha sintetizado en frase genial esta situación: “Las ideas

políticas inglesas, embellecidas con palabras francesas y reducidas a
patrón en el paradigma norteamericano, trastornaron las cabezas
más bien sentadas”.
Nuestros Constituyentes de 1857 no fueron los ricos colonos de

EE. UU., los abogados que legislaban para proteger los propios inte
reses y los intereses de su clase; los autores de nuestra Constitución
de 1857 fueron los clásicos románticos liberales que creen que el
poder público sin el económico crea una clase ideal para la socie
dad, porque la vida es un paraíso en que cada ciudadano, con su
cédula de elector, es un Luis XIV. Los liberales que repetían su Voltaire:
que “el obrero debe estar reducido a lo necesario para que se vea obli
gado a trabajar: Tal es la naturaleza del hombre”. Un Congreso con
todas las notabilidades que formaban un grupo liberal, discutió y
redactó la Constitución Federal de 1857.

La Constitución de 1857 organizó al país tratando de imitar a los

EE. UU., bajo un régimen liberal económico:
Artículo 4. Todo hombre es libre de abrazar la profesión, indus-

trial o trabajo que le acomode, siendo útil y honesto para aprovechar-
se de sus productos.
Artículo 287. La propiedad de las personas no puede ser ocupa-

da sin su consentimiento, sino por causa de utilidad pública y previa
indemnización.
Artículo 28. No habrá monopolios ni estancos de ninguna espe-

cie, ni prohibiciones a título de protección de la industria.
En una palabra, el régimen económico que establece la Consti-

tución de 1857 era el clásico régimen liberal que se resume en estas
dos frases: “La menor cantidad posible al Estado” y “Dejar pasar,
dejar hacer, el mundo camina por sí solo”.
Cuando hace unos momentos hemos hablado del régimen jurí-

dico de los baldíos, de los bienes comunales, comprendiéndose los
edificios, los fundos legales y los ejidos, los terrenos, las aguas y
los bienes de las cofradías, incluso bajo la etapa de desamortiza
ción, nos estamos refiriendo, querrámoslo o no, a instituciones del
derecho hispano que tuvieron modalidades propias en nuestra patria,
durante la época colonial. No encontramos en ellas casi nada en
común con el sistema de propiedad anglosajón, vigente en las trece

colonias británicas. Así nos explicamos el porqué del contrasentido

del artículo 27 de la Constitución de 1857, primer párrafo del precep-
to: es la declaración más esencialmente liberal.
La Constitución no quiso establecer motivos para adquirir,

conservar o perder la propiedad, limitándose a reconocer su existen-
cia. La garantía de esta primera parte de artículo es totalmente
individualista.
Tal parece que nuestros Constituyentes se inspiraron en aque

llas palabras de Johann Kaspar Bluntschli, en su teoría del Estado,
cuando dice:
…la propiedad individualizada ha sido siempre y en todas partes reco

nocida, el progreso no hace más que afirmarla: suprimirla sería tanto
como anonadar la libertad, disolver la familia, destruir la civilización.
El Estado no tiene de ningún modo la disposición de la propiedad pri
vada. Por sí misma, ésta se haya más bien fuera de la esfera del derecho
público; el Estado no la crea ni la conserva, no puede pues arrebatarla.
El segundo párrafo del artículo 27 niega capacidad legal a cual

quier corporación civil o eclesiástica para adquirir en propiedad o
administrar por sí bienes raíces, con excepción de los edificios destina
dos inmediata y directamente al servicio u objeto de la institución.
Desamortización. Desde el 13 de enero de 1847, es decir 10 años

antes de la promulgación de la Constitución el ministro de Justicia
y Negocios Eclesiásticos dio una circular a todos los prelados de la
República, para que sin licencia del supremo gobierno procediesen

a la enajenación de los bienes de la Iglesia. Como antecedente inme-

diato de dicha circular, debemos citar la ley del 31 de agosto de 1934.
Sin embargo, no fue sino hasta el 25 de julio de 1856, cuando se pro
mulgó la que comúnmente se conoce como Ley de Desamortización.
He aquí rapidísimamente sintetizados los fines de dicha ley:

Todas las fincas rústicas y urbanas que hoy tienen y administran como
propietarios las corporaciones civiles o eclesiásticas de la República,
se adjudicarán en propiedad a los que las tienen arrendadas, por el
valor correspondiente a la renta que en la actualidad pagan, calculada
como rédito al 6% anual. La misma adjudicación se hará a los que
hoy tienen el censo enfitéutico fincas turísticas o urbanas de corpo
ración, capitalizando al 6% el canon que pagan, para determinar el
valor de ellas.
Bajo el nombre de corporaciones se comprenden todas las comu

nidades religiosas de ambos sexos, cofradías y archicofradías, congre
gaciones, hermandades, parroquias, ayuntamientos, colegios y en
general todo establecimiento o fundación que tenga el carácter de
duración perpetua o indefinida. Las fincas urbanas arrendadas direc
tamente por las corporaciones a varios inquilinos, se adjudicarán
capitalizando la suma de arrendamientos a aquél de los inquilinos
que pague la mayor renta, y en caso de igualdad con el más antiguo
respecto a las rústicas que se hallen en el mismo caso, se adjudicará a
cada arrendatario la parte que tenga arrendada. El reglamento de
la Ley de Desamortización fue expedido el 30 de julio del mismo año
de 1856.

Comenzaba, en realidad, el trastorno político. La desamortiza

ción comprendía, como hemos visto, propiedades de comunidades
indígenas y civiles y se fingió ignorar, no obstante los postulados ele
mentales del liberalismo económico, la importancia de la propiedad
indígena, que en muchos casos constituía una verdadera armoniza
ción de bienes.
Tales preceptos resultan contradictorios con lo que expresaba el

Ministerio de Justicia, Negocios Eclesiásticos e Instrucción Pública,
en carta dirigida al arzobispo de México el 5 de julio de 1856, en la
que decía:
“Muy dignos son de elogio los actos de beneficencia con que se

ha distinguido nuestro clero, ya socorriendo al gobierno en sus urgen
cias, ya conociendo esperas, quitas y condonaciones a los inquilinos
gravados con las rentas, ya en fin representando a los habitantes de la
República en meritorios servicios que todo buen mexicano debe con
fesar y agradecer.”
Por su parte, don Juan A. Mateos, incapaz de ser tildado como

conservador o partidario de los conservadores, dijo alguna ocasión:
“En los tiempos del antiguo régimen se pasaban los años sin que las
familias pobres sufrieran la vergüenza del lanzamiento de que son
víctimas hoy. La sórdida avaricia de los propietarios de ahora no per
dona, como perdonaba y disimulaba el clero, animado por un espíritu
verdaderamente cristiano”. Se levantó con la piedra de la iglesia del
Hospital de San Andrés la casa #10 del callejón de Santa Clara, hoy

#11 de la 1a. de Motolinía, que fue propiedad de don José Baz,

Gobernador del Distrito en que se había destruido el templo. El terre
no donde está el Casino Español y casas contiguas, (Hospital del
Espíritu Santo), se donó a Vicente García Torres, propietario del Moni
tor Republicano.
La manzana del Hospital Real se adjudicó a don Ignacio Cum

plido, dueño del periódico El siglo XIX (No defendían de balde los
héroes del libre pensamiento los grandes principios de la revolución),
en $93,240.00, pagaderos en especie el 25%, y el resto en bonos de la
deuda pública, que valían el 8 y 10%. La manzana en la que está
la Iglesia de la Santísma se dividió en lotes, para obtener los cuales se
entregaron en efectivo $4,434.64, y el resto en créditos salario.
El Hospital de Terceros se vendió a don Justo L. Carrense en

$75,000.00, habiéndose pagado $27,834.65 en créditos procedentes
de la ocupación de la conducta de Laguna Seca $30,000.00 en títu
los de la deuda pública que se debían hacer efectivos al 10%, y
22,146.54 en efectivo.
El inmenso terreno del Hospicio de Pobres se traspasó a diferen

tes fábricas extranjeras en algo más de $60,000.00, de los cuales bue-
na parte debe haber sido pagado en bonos, pues casi todas fueron
ventas de las llamadas convencionales; ahora ese predio vale algu
nos millones.
Los 200,000.00 de la casa cuna desaparecieron sin dejar huella.

En la Ciudad de León existía un hospital sostenido con las rentas de

las propiedades rústicas y urbanas dedicadas a esa fundación, un

gobernador se arrojó sobre el fondo convertido en numerario, con
uno y otro pretexto, y el hospital de León figuró desde entonces entre
los ramos del presupuesto de egresos del Estado, en el cual se asig
naba a cada enfermo allí asilado una donación diaria de 6 centavos.
El Ayuntamiento de Puebla solicitó al Ejecutivo el 10 de septiem

bre de 1856, fueran exceptuados dos edificios y un terreno de dicha
corporación de los efectos de la desamortización, para construir en
ellos un hospital, un hospicio y un teatro. El Ejecutivo no accedió
a tal petición.
Nacionalización. El segundo paso después de la Ley de Desamor

tización estaba por darse: la nacionalización.
Las facultades extraordinarias. De acuerdo con la más pura doc

trina de la división de poderes se puede establecer una triple separa
ción. El Ejecutivo nunca puede convertirse en Legislativo ni en
Judicial. El Legislativo no puede asumir funciones de Ejecutivo
ni de Judicial. El Judicial tampoco puede ser Ejecutivo ni Legislativo.
Existen excepciones. La técnica legislativa concede al Ejecutivo

“facultades extraordinarias” para legislar. Pero tales facultades tienen
tres limitaciones absolutamente rígidas: a) Están limitadas a la per
sona (se conceden al C. Presidente de la República). Si fallece, o por
cualquier otra causa deja de serlo, el nuevo Presidente no “hereda”
tales facultades. b) Están limitadas por la materia. Ni en el más

apremiante de los casos tiene el Ejecutivo la facultad de legislar

ad-libitum. c) Limitadas por el tiempo. No pueden ser indefinidas.
Mucho menos autorizan a gobernar sin el Legislativo.
Histórica, cronológica y jurídicamente, no es posible sostener

que Juárez tuviese facultades extraordinarias para legislar. La Consti
tución de 1857 —que era la que Juárez defendía— establecía que a falta
de jefe del Ejecutivo ejercería dicho cargo el Presidente de la Suprema
Corte de Justicia, que en ese caso era él, pero sólo mientras el Con
greso nombraba sustituto. Si el Ejecutivo puede dictar leyes, es en
virtud de estar revestido de facultades extraordinarias concedidas
expresamente por el Legislativo.
Ahora bien, supongamos tal circunstancia, contraria a la doctrina

de la división de poderes, de que Juárez tenía facultades extraordinarias
para legislar por haber entrado ha sustituir a Comonfort, quien las
poseía por haberlas otorgado el Congreso, y a mayor abundamiento
tales facultades terminaban el 4 de mayo de 1858, por lo que Juárez,
al dictar las Leyes de Reforma, las expidió dos años antes, cuando no
tenía ese carácter.
Tiene razón don Justo Sierra cuando afirma que Juárez asumió
todos los poderes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). La doctrina de la
división de poderes y de las facultades extraordinarias desaparece.
Efectivamente, si se sigue la tesis de que el Presidente sustituto

“hereda automáticamente” las facultades extraordinarias, con mayor

razón las hereda un Presidente constitucional, lo cual nos conduciría

a admitir que cualquier Ejecutivo de la República. “automáticamente
ha adquirido” todas las facultades extraordinarias que le fueron
concedidas o de la que disfrutaron quienes le antecedieron en el
mismo poder.
Prueba estadística. Las estadísticas expresan el caos que se provocó

en la economía de la nación. En 1810, don Fernando Noriega y
Navarro, contador general de la Nueva España, nos proporciona
los siguientes datos en su obra Memorias sobre la población del reino de
Nueva España:
Haciendas...................... 3,749
Ranchos......................... 6,684
Total............................. 10,433
Los Anales del Ministerio de Fomento correspondientes a 1854

incluye estos datos:
Haciendas .................... 6, 092
Ranchos ...................... 15,085
Total ............................. 21,177

En este espacio de 44 años, contados desde la independencia, a

pesar de la situación del país, de la segregación de Texas, Nuevo
México y Arizona, el número de propiedades se duplicó: don Antonio
García Cubas, en su obra editada en 1876, da el siguiente dato:
Haciendas......................5,700
Ranchos....................... 13,800
Total............................ 19, 500
Después de la Leyes de Reforma, que tuvieron por objeto descen-

tralizar la propiedad, ésta disminuyó de 21, 177 fincas rústicas a 19,500.
La propiedad era —antes de la Reforma— de la Iglesia, no de tal

o cual de sus ministros. Después de la Reforma la propiedad pasó a
no ser del Estado, sino de unos cuantos individuos…y a los más sirvió
para préstamos extranjeros.
Posibilidad de otras soluciones
Cuando nos preguntamos si jurídicamente eran posibles otras solu-

ciones a las que brindaron las Leyes de Reforma, no nos referimos a
ese mundo amplísimo y confuso de posibilidades abstractas.
En nuestra historia constitucional pasan desapercibidos dos documen

tos dignos de meditarse, un poco más por los afectos al estudio:

El primero es el voto particular de Ponciano Arriaga, estructu

rado sobre el principio —cito textualmente— de que la libertad es un
derecho sagrado, pero admitiendo cierto límite en sus proporciones.
Los diez artículos de que consta el proyecto, fueron presentados en
julio de 1856.
El segundo documento es el proyecto de ley elaborado por Isidro

Olvera, presentado el 7 de agosto de 1856. Consta de 20 artículos
cuyo contenido, rápidamente sintetizado, es el siguiente: Ningún
propietario que posea más de 10 leguas cuadradas de terreno de labor
o 20 de dehesa podrá hacer nueva adquisición en el Estado o territo
rio en que esté ubicada dicha propiedad. Se establece un procedimien-
to en el que las partes tienen derecho a ser oídas por un tribunal de
apelación.
Particularmente interesantes son los artículos 16, 17, 18, 19 y 20

del proyecto. En ellos se señala que los terrenos ilegalmente poseídos
quedarán, sin embargo, en poder del poseedor a censo enfitéutico de
un 6% anual, el cual entrará a las arcas municipales del pueblo al que
el terreno corresponda, y el propietario tiene la obligación de deslin
dar, cultivar o adehesar sus terrenos dentro del término de un año, o
el terreno se tendrá por válido adjudicable al mejor postor. Con la
parte que de estos caudales ingresase a las tesorerías de los Estados
se formaría un fondo especial que se invertirá en los objetos siguien
tes: I. Un gran instituto gratuito que cubra los ramos de educación
secundaria, enseñanza de agricultura, escuela de artes y oficios. II. Asilo
para huérfanos y ancianos. Las distancias entre ellas se marcaran, ya

sea que se verifiquen por los Congresos, Gobiernos estatales, Ayun

tamientos o cualquiera otra autoridad; es causa de responsabilidad
in solidum y penada para quien la cometa, la cual se hará efectiva con
la confiscación de los bienes de los responsables.
Lógicamente aquel proyecto de Olvera no se discutió. Cuando

Zarco se refiere a él, dice simplemente:”No consta que se haya presen
tado dictamen sobre este proyecto de ley”.
Estos dos proyectos comprueban que sí fue posible una solución

distinta a la planteada por las Leyes de Reforma.
La opinión del Código de la Reforma
Existe una obra sumamente interesante, el Código de la Reforma, colec

ción de las disposiciones que se conocen con ese nombre, publicado
desde el año de 1855 al de 1870, e impresa en este último año,
es decir, comprende totalmente el periodo de gobierno de Juárez.
Llama la atención esta codificación por excepcionales virtudes;

por la hombría y franqueza con las que se expresan justas críticas
tanto a liberales como a conservadores. Sin dejarse cegar por un halo
de triunfador, empieza a enjuiciar una serie de hechos con honesta
rectitud, procediendo luego a aprobar o a censurar aquellas que
deben recibir aplauso o repudio. ¡El dificilísimo arte de obrar
con justicia!
Ciertamente es desusada y poco común esta actitud.

La documentación que encierran los 4 tomos de la edición no es

susceptible de ninguna tacha ya que fue autorizada expresamente por
el ministro juarista de Justicia e Instrucción Pública, por oficio del 25
de julio de 1868. Dice el Código de Reforma —y creo que dice bien— que
en esa época “…se tropieza en todas partes con reos de peculado, con
cusiones y defraudaciones..” (op. cit., p. 304). Denuncia especialmente
grave si se tiene presente que el peculado es el delito consistente en el
hurto de los caudales del erario realizado por aquél a quien está con
fiada su administración y que la concusión es la exacción arbitraria
hecha por un funcionario público en provecho propio.
En la misma obra se formula una pregunta por demás interesante:
¿Por qué hay tanto disimulo y aun indulgencia y protección con los
culpables de tales delitos, cuando se despliega tanto rigor con los saltea-
dores, con los plagiarios y con los pronunciados, sólo por la frecuencia
de sus hechos? De otro modo veríamos tantos ricos improvisados con
los caudales de la nación, impunes, mientras que el desgraciado que
roba un carnero en el camino, es fusilado. (op. cit., p. 182).
La frase es lapidaria. Los bienes de la nación sirven para hacer

ricos a unos cuantos privilegiados. Todo el rigor de la ley —a veces aún
más— cae sobre los desheredados.
Resulta explicable que en tono de censura el Código de la Reforma

reproduzca (p. 304), “La lección seria”, Estrofas de algún poeta
que dice así:

Quinientos pesos se robó Verea
y lo hicieron alcalde de su aldea;
Robóse cuatro mil en el juzgado
y lo eligieron luego diputado;
y se robó diez mil en el congreso
y al momento ministro fue por eso.
En cambio, un peso se robo Escalante
y le dieron la muerte en el instante.
Ya vez, Lector, que la lección es seria:
“Nunca es bueno robarse una miseria”.
Acre sabor de una autocrítica que tiene el incuestionable mérito

de una sinceridad que posteriormente hemos olvidado.
El Código de la Reforma no se detiene ante el lamentable panorama

nacional. También analiza al externo. Especialmente el célebre, aun-
que casi desconocido, Tratado de McLane-Ocampo. Y procede con
una actitud sensata y ecuánime porque bien es cierto que reprueba la
actitud de los conservadores que buscaron apoyo en las cortes euro
peas; con análogo criterio y similar razón critica a los liberales que
hicieron lo propio en el gobierno de Washington. Mérito del Código
de la Reforma es decir tan caras las verdades con palabras que tienen
transparente diafanidad:

Verdad es que el Tratado que en 1858 celebró el C. Melchor Ocampo

por el C. Benito Juárez con Mr. MacLane, Ministro del Norte era gra
vosísimo y sumamente peligroso para México, por la cesión a perpetui-
dad del derecho de tránsito por el istmo de Tehuantepec: por la exen
ción de toda clase de derechos a efectos y mercancías que pasasen por
dicho istmo: por la autorización para introducir fuerzas del Norte para
seguridad de personas y bienes que pasasen por las rutas del propio istmo:
por el derecho de tránsito de tropas, abastos militares y pertrechos de
guerra desde Guaymas hasta el rancho de Nogales u otro punto de la
frontera cerca de los 111.° grado Oeste de la longitud de Greenwich, sin
pagar más que la mitad de los derechos comunes: por la cesión, a perpe-
tuidad (con iguales exenciones) del derecho de vía y tránsito (excepto
para tropas y pertrechos) a través del territorio mexicano desde Camargo
y Matamoros u otro punto de Río Grande (sic) en Tamaulipas, por vía
de Monterrey hasta el punto de Mazatlán, y desde los expresados ran
chos de Nogales, por la vía de la Magdalena y Hermosillo, en Sonora
hasta Guaymas, —etc.—; no recibiendo en recompensa de tan asombro
sas y amenazadoras concesiones México, sino 4 millones de pesos; 2 en
efectivo, y 2 aplicables a reclamaciones de los norteamericanos (sic)
por perjuicios y daños sufridos; siendo uno de los mayores peligros para
nosotros la autorización acordada al Norte en caso de que por la
guerra civil no se pudieran cumplir las estipulaciones del tratado, pues
entonces podía aquel intervenir con fuerza armada para ayudar al
Gobierno a sofocar la discordia, pagando éste los gastos de la interven
ción en nuestras contiendas de familia; pero por fortuna no solo la
prensa reaccionaria por espíritu de oposición, sino la liberal por patrio-
tismo, y los hombres más prominentes del progreso atacaron el desco
munal convenio, con cuyos autores no se mancomunaron, y por otra
mayor fortuna las cámaras de Washington tampoco concedieron su
aprobación al referido Tratado, que quedó solo como punto de la his
toria de los errores sin consecuencia. (op. cit., pp. 127-128)

Era necesaria la larga cita para no distorsionar en un solo punto

el criterio del Codigo de la Reforma.
En análoga forma fueron censurados el Convenio de coloniza-

ción de la Baja California que “Puede privar de ese rico territorio a la
República” y el Tratado sobre reclamaciones de los ciudadanos norte
americanos, con motivo de celebrarse las negociaciones en los Esta
dos Unidos “cuya fuerza omnipotente es intimidante y eficaz sobre
nuestra comisión”. (op. cit., p. 128).
Los comentarios no pueden ser más penosos y lamentables; el

panorama no había sido para menos: tasajeado el territorio nacio
nal, la limosna de 2 millones de pesos por la ayuda solicitada para que
el extranjero interviniera en nuestros asuntos, el costo de México
hacía de tal expedición militar una verdadera amenaza.
Era lógica la repulsa unánime. Si las objeciones hubiesen proce

dido de los grupos conservadores, o de posteriores historiadores, se
podría creer que fueron fincados sobre argumentos apasionados o
que el tiempo transcurrido hubiera deformado los sucesos.
Pero es que la crítica está hecha con toda hombría por los libera
les y por contemporáneos que vivieron aquellos accidentados días.
Hay que reconocerles su sinceridad, como también la actitud del régi
men juarista que, al permitir la elaboración, impresión y distribución
de este conjunto de leyes y de los severísimos comentarios que le
acompañaron, necesariamente puso su aval en tales textos, ya que

la obra no solamente no fue retirada de la circulación sino que sirvió

de texto y obra de consulta en la Escuela de Jurisprudencia, sin recibir
jamás la menor enmienda o aclaración de Juárez.
Reconociendo otros méritos en Juárez, no podemos menos que

formularnos una pregunta: ¿Seremos menos juaristas que el propio
Juárez y más reformistas que el Código de la Reforma?
Nuestra historia no puede redactarse en términos de pasión o

exhaltación. La ponderada actitud de don Benito Juárez en relación
con la codificación aludida es el mejor testimonio de ello.
Insisto en que la revisión histórica de México es inaplazable,

pero planteando las cuestiones con la justa y adecuada ecuanimidad
con que las señaló el tantas veces referido Código. Pero con ese gran
texto se ha seguido una maniobra de ocultación y escamoteo. Difícil
mente se le encuentra, lo que constituye una verdadera represión
intelectual.
Las verdaderas razones. Los motivos de las Leyes de Desamortiza

ción y Nacionalización, al menos en apariencia, fueron para poner en
productividad bienes ociosos en provecho de ciudadanos mexicanos,
y aun sabemos que muchos de los adquirentes de tales bienes fueron
extranjeros. Confesamos nuestro estupor al analizar el contenido del
decreto fechado el 2 de mayo de 1862, bajo el número 198 del tomo
2o. del Código de la Reforma, el cual dice:

Habiendo el supremo gobierno, celebrado una convención con el sr.

Tomas Corwin, enviado extraordinario y ministro plenipotenciario de
los E.E. U.U. en virtud de lo cual y como garantía de un préstamo, se
asignan los bienes nacionales que fueron del clero y que no han sido
remitidos, adjudicados no cedidos, el C. Presidente dispone, que en acto
de recibir esta comunicación, cese desde luego toda venta o enajena-
ción bajo cualquier título, ya sea por compra, donación o renuncia,
quedando los negocios que en estos respectos haya pendientes, suspensos
en el estado que guarden, siendo de la responsabilidad de las autorida-
des a quien toca el cumplimiento de esta superior disposición, cuales-
quiera operaciones que tiendan a continuarlas. (Código de la Reforma.
Tomo 2o., Núm. 148).
Oficiales y yanquis en el ejército juarista. El análisis a la figura de

Juárez debe ceñirse estrictamente a la interpretación exacta y grama
tical de los documentos. Si censuramos a los conservadores haber
buscado apoyo en el extranjero, igual censura debe dirigirse a los libe
rales. Estas verdades nos duelen, pero la madurez política del mexi
cano ya permite y aun exige hablar con todo el peso de la verdad
documental, sin exégesis interpretativas ni partidarismos pasionales.
En la actualidad censuramos las intervenciones de los países pre

potentes en la vida económica, política y aun militar de los países
subdesarrollados.
La prueba documental que hoy tengo en mis manos proviene

de un estudio del maestro Javier Piña y Palacios titulado “Antonio
Martínez de Castro. Apuntes para su biografía”, edición hecha en

sobretiro del Boletín del Instituto de Investigaciones Bibliográficas (tomo I

núm.2).
El maestro Piña y Palacios, cuya seriedad intelectual no se pone

en duda, reunió la correspondencia de Antonio Martínez de Castro
que envió a Manuel Romero de Terreros, radicando en París. Para dar
un justo valor a esa correspondencia cabe decir que Martínez de
Castro desempeñó, entre otras, las siguientes funciones: Miembro
destacado y examinador cuatrienal del Ilustre y Nacional Colegio de
Abogados de México, comisionado por el Presidente Juárez para
formular el proyecto del Código Penal, autor de la Ley sobre presos
políticos, estableció la Biblioteca Nacional de México, autor del plan
de estudios de la Escuela Nacional Preparatoria, de la Ley para mora
lizar la administración de justicia y de la Ley Orgánica de Instrucción
Pública en el D.F.
Su figura es tan importante en el auditorio de la Procuraduría

del D.F., la cual se honra llevando su nombre. Para mejor valorar la
prueba que hoy presento, hay que destacar claramente que fue nom
brado Ministro de Justicia e Instrucción Pública por Juárez.
De tal manera que el testimonio proviene de un miembro del

gabinete juarista, cuyo talento y valer fueron reconocidos en vida y
posteriormente. Pues bien, Antonio Martínez de Castro, en carta
fechada el 25 de febrero de 1866, dice lo siguiente:

“La nuestra (revolución) progresa cada día: pues ya están en cam-

paña González Ortega con 800 hombres, Ogazón que ha traído
muchas armas, pertrechos de guerra y gran número de oficiales ame
ricanos” (p. 228).
Todo comentario interpretativo sale sobrando.
Si censuramos la actitud de los conservadores, resulta congruente

hacer análoga crítica al régimen juarista, que por propia confesión de
uno de sus miembros permitió la intervención dolosa y dolorosa
de numerosos oficiales yanquis en nuestras contiendas internas, inde
pendientemente de la bahía de Antón Lizardo.
Para decirlo en lenguaje actual: eso fue como un preludio de

Vietnam. En aquel entonces dos corrientes, dos imperialismos,
yanqui y francés, utilizaron nuestro país como terreno de confronta
ción, experiencia y disputa.
Y por lo menos, ya que no pudimos, no supimos y no quisimos

rechazar las intervenciones extranjeras, a los débiles nos queda un
último recurso que nos hace fuertes: decir las cosas por su nombre.
Porque si renunciamos al derecho de decir la verdad, ¿qué nos
quedará?
Opinión de Madero sobre las Leyes de Reforma. La reiteración de un

error no lo hace verdadero. Ni justifica. Lo que se puede lograr es
una serie de lugares comunes que, a fuerza de repetirlos, adquieren

en determinados momentos las características de un raciocinio verda-

dero. Suele así decirse, con más ligereza que fundamento, que la Revo
lución Mexicana (la de 1910) fue continuación y prolongación de la
Reforma. La rutina ha mantenido esa expresión. La aceptamos,
la acogemos con todo el peso de verdad axiomática y presupone
mos, gratuitamente, que toda demostración es innecesaria. Pero
dentro de la madurez política que ha empezado a vivir México no
es posible seguir aceptando tales equívocos que, por malicia o por
ignorancia, tratan de mantenerse como posiciones que no toleran
controversia.
Dentro de esos temas hay una pregunta clave: ¿Cuál fue la opi-
nión de don Francisco I. Madero. sobre las Leyes de Reforma?...
Si Madero guardaba una incondicional aceptación de tales precep
tos, la conclusión podría ser, efectivamente, que la Revolución y la
Reforma constituyen dos movimientos de una sinfonía. Pero si, por
el contrario, la actitud de Madero es de serena repulsa, resulta evidente
que con ningún método de interpretación histórica se podrá decir que
establecía un paralelismo, ni mucho menos continuidad entre ambos.
El jueves 31 de agosto de 1911, Madero pronunció en el Teatro

Hidalgo, ante la Convención que lo postulaba como candidato a la
Presidencia de la República, un discurso que —¡curiosa coinciden
cia!—, se nos ha procurado escamotear a las nuevas generaciones y
—aún más curiosa— ha sido olvidado por quienes sabían de su exis
tencia. El discurso fija un programa de gobierno que es conve
niente analizar.

Alaba las Leyes de Reforma por cuanto representaron la sepa

ración entre el Estado y la Iglesia, pero manifiesta de inmediato una
preocupación: superar la división tradicional de los mexicanos en dos
grupos: liberales y conservadores.
…Juzgo mi deber declarar, con toda honradez, mi opinión sobre las

Leyes de Reforma… Una vez obtenido el triunfo, una vez arraigados
profundamente en la conciencia nacional los grandes principios, es pre
ciso ya tratar a todos los mexicanos como hermanos, contribuir para
que se borren por completo los antiguos odios que dividían a conserva
dores y liberales, porque no debemos olvidar que ya no somos enemi
gos, sino amigos aliados y unidos durante la lucha; no es justo que
obtenida la victoria, queramos desunirnos al disputarnos el botín
que consiste en la conquista de nuestras libertades.. (El País 1o. de sep.
de 1911, p. 4).
La idea de Madero no deja duda alguna. Se acaban las facciones

de liberales y conservadores. Todos somos mexicanos: con lealtad —que
fue probablemente su mayor cualidad— sostiene que hay que tratar
a todos los mexicanos como hermanos.
Y sin embargo, 60 años después, todavía hay quien se empecina

en seguir manteniendo la obsoleta clasificación.
Podría creer que el siguiente paso de Madero en el texto de su

discurso consistiría en prometer que va a cumplir rigurosamente las
Leyes de Reforma, convirtiéndose en celosísimo vigilante de su puntual
observancia. La promesa es precisamente a la inversa. Madero dice:

“Esta consideración de justicia de patriotismo, me obligará a

aplicar con prudencia y buen juicio las Leyes de Reforma, respetando
hasta donde sea posible la situación actual, con la que se encuentra
satisfecha la inmensa mayoría de la nación, hasta que los legítimos
representantes del pueblo determinen la orientación que debe darse
a la política”.
El párrafo es absolutamente ilustrativo sobre las ideas de Madero

sobre las Leyes de Reforma, y si analizan sus diferentes partes, se
obtiene una visión extremadamente interesante.
En primer lugar, Madero promete que por razones de justicia y

de patriotismo aplicará “Con prudencia y buen juicio” las Leyes de
Reforma. Lenguaje desusado. El Ejecutivo tiene que aplicar el texto
de la ley tal como está redactado. No es posible tolerar que lo aplique
sólo cuando así quiera hacerlo. Afirmar que una ley puede ser apli
cada con buen juicio y con prudencia equivale a decir que se ha
aplicado, o que puede aplicarse, en forma imprudente e irrazonable.
Me parece que es la primera vez en la historia moderna en que un
candidato a la Presidencia de la República dice que aplicará la ley con
esas dos enormes limitaciones: prudencia y buen juicio. Y esa no apli
cabilidad de la ley tiene, según el candidato, dos razones de existen-
cia: la justicia y el patriotismo.
En segundo lugar, Madero funda su posición en una razón demo

crática: La situación actual (la existente en 1911) con la que se encuen
tra satisfecha la inmensa mayoría del pueblo. ¿Cuál es esa situación?

Evidentemente, el no cumplimiento de las Leyes de Reforma. Todo

mundo sabe que el porfiriato se caracterizó por no aplicar tales dis
posiciones. El candidato de la revolución recoge ese hecho. Lo enal
tece, en su figura de político, saber destacar cuál es el pensamiento
popular.
En tercer lugar, Madero anuncia que será el Poder Legislativo

quien decida la orientación que debe seguir la política nacional. Si las
Leyes de Reforma no encerrasen errores, ¿tendría Madero que anun
ciar que tendrá que revisarlas el legislativo hasta que se decida qué
hacer con ellas?
Tomando en consideración los tres puntos del discurso de

Madero, una cosa resulta evidente: en la mente del iniciador de la
Revolución de 1910 las Leyes de Reforma debieron ser derogadas, de
lo contrario jamás se hubiera atrevido a decir que no pensaba apli
carlas, ni mucho menos que plantearía al Poder Legislativo la orien
tación sobre ellas.
Dentro de la más elemental lógica, si una ley es correcta y acer

tada, el Ejecutivo no tiene que preocuparse por no cumplirla. Sim
plemente la observa y la hace ejecutar. Tampoco tiene que avisar
—sobre la hipótesis de la bondad de la ley— que el asunto será turnado
a los legisladores para que revisen el texto legal.
No se pierda de vista que este no cumplimiento y revisión de las

Leyes de Reforma los promete Madero… ¡En el momento de lanzar su
candidatura a la Presidencia de la República!

Siempre he sospechado, aunque no tengo pruebas para ello, que

en el posterior asesinato de Madero intervino como motivo predomi-
nante esa enorme valentía para enjuiciar las Leyes de Reforma. Tal vez
a medida que la madurez política de la nación lo vaya permitiendo,
sea posible trazar los verdaderos e inconfesables móviles que hubo en
su sacrificio por el régimen huertista y que guarda, por momentos,
la tesitura de aquel sabio dicho anónimo: “Sacar las castañas con las
manos del gato”.
La opinión de los Constituyentes de Querétaro. La postura maderista

permitió que años después, al reunirse El Congreso Constituyente en
Querétaro (1916-1917), se insistió en su mismo concepto.
Efectivamente, el diputado constituyente Alfonso Cravioto, refi-

riéndose a la amplitud de la crítica, decía,: “…Cómo nosotros, señores
que tenemos derecho a discutir hasta a Dios mismo, vamos a negar el
derecho a discutir a Juárez…Todas las libertades están condenadas
entre sí y atacar a una es atentar contra todas…” (Sesión del 13 de
diciembre de 1916, Diario de Debates, Tomo I, p. 453).
Me acojo a la fuerza lógica del argumento esgrimido por el

Constituyente.
El diputado Espinosa, al hacer la síntesis del desarrollo constitu

cional de México, afirmó: “Con unos paréntesis demasiado efíme
ros, hemos vivido siempre bajo el gobierno central más odioso y tirá-
nico…sólo en el tiempo del presidente mártir (Madero) pudimos en
realidad tener en México un poco de libertad…” (Diario de Debates,
12-XII-1916).

La censura de los gobiernos que padecimos durante el siglo pasado

es general. No hay excepciones ni distingos salvo la etapa maderista.
Y creo que el Constituyente tiene razón.
Por otra parte, el diputado Hilario Medina decía:
“Desde el año 1856 hasta la fecha, esto es en el periodo de 60

años, no ha habido absolutamente ninguna autoridad, ningún poder
humano que pueda dar estabilidad y fuerza a los actos de la Suprema
Corte de Justicia en materia agraria”. (Idem. 29-I.1917).
Hay que hacer notar dos cosas. Que en los años censurados por
Medina quedan comprendidos los años en que Juárez fue Presidente
de nuestro más alto tribunal, así como todo el régimen juarista. Y que
el propio Medina fue, al correr de los años, Presidente de la Suprema
Corte de Justicia, lo que avala la rectitud y franqueza de su crítica.
La propia confesión de Benito Juárez. El historiador es un tes

tigo, no otra cosa significa la palabra Hístor, pero no visual o auricular,
sino por el estudio de los documentos. La historia es una narración
hecha de buena fe. Pero narración dependiente de una interpreta
ción de las fuentes históricas.
La psicología, al estudiar el acto de leer nos ha brindado consi

deraciones muy interesantes. El que lee —nos dicen los psicólogos—
no deletrea y mucho menos corre cada uno de los rasgos de que están
formadas las letras, sino que se guía por ciertos rasgos principales, por

ciertas letras dominantes por las cuales interpreta y como que adivina
lo demás; y, por lo general, acierta en lo qué realmente está escrito.
Si esto acontece con la simple lectura, reflexionemos qué ha de suce
der con el estudio de hechos históricos complejos. Ha de combinar e
interpretar todas las indicaciones para llegar a darles un sentido.
Pasemos por alto todos los demás documentos que cité y que por
provenir del partido liberal quedan situados más allá de toda sospe
cha de intransigencia. Cedamos la palabra al propio Juárez…
Juárez, al abrir las sesiones extraordinarias del Congreso el 9 de

mayo de 1861, pronunció un discurso en el que en uno de los párra
fos podemos leer las siguientes palabras:
“Acepto ante la asamblea, ante mis conciudadanos todos, y ante

la posteridad, la responsabilidad de todas las medidas dictadas por mi
administración y que no estaban en la estricta órbita constitucional,
cuando la constitución derrocada, combatida, había dejado de existir
y era no el medio de combate, sino el fin que en él se proponía alcanzar
la Republica” Los presidentes de México ante la nación, tomo I, p. 445).
Un análisis de las frases de Juárez pone de relieve una serie de

sucesos y acontecimientos que sus defensores apasionados se han
negado siempre y sistemáticamente a admitir, y que sin embargo, en
la apreciación del propio Juárez, parece que deben ser aceptados
como prueba absoluta.
Si se piensa un poco sobre tales palabras se les puede descompo-

ner en una fecunda serie de pensamientos:

La posibilidad de que ciertas medidas juaristas no estuviesen en

la estricta “órbita constitucional”.
Por tanto, que específicamente fuesen violatorias de la Constitu-

ción, ciertamente violada por los conservadores, pero sin que esa vio
lencia justificara otra segunda burla.
La certeza de que sí hubo medidas anticonstitucionales.
La aceptación de la responsabilidad derivada de tales disposicio

nes que iban más allá del terreno constitucional.
Si Juárez tuvo la hombría de reconocer que violó la Constitu

ción, la sinceridad de confesar que muchas de las leyes por él dictadas
no podían caer jamás dentro de una justificación de legalidad ni de
legitimidad, si aceptó la responsabilidad que de todo ello se deriva:
¿Por qué elevamos a Juárez a la categoría de intocable tabú, más allá
de los límites de toda crítica histórica? ¿Por qué ese desmedido
afán de dogmatizar contra toda lógica jurídica que siempre obró de
acuerdo con la Constitución, cuando el mismo sostuvo exactamente
lo contrario?
La historia de México está aún por redactarse.
Pero necesitamos un mínimo de sinceridad para ello. Un mínimo

de franqueza. Un mínimo de pudor científico.

Necesitamos partir de un hecho: Que las violaciones del orden

constitucional jamás podrán etiquetarse bajo otro título, por críticas
que hayan sido las circunstancias que envolvieron tales quebran
tamientos de la ley.
Es sincero el hombre que afirma que violó la norma y acepta la

responsabilidad que de ello se deriva; la falta de veracidad habrá que
encontrarla en quienes, pecando de “perfeccionismo”, se niegan a
reconocer lo que el propio Juárez admitió. Y así no se puede escribir
la historia.
Asi hacemos de la historia una serie de textos, telenovelas o argu-

mentos cinematográficos carentes de la menor ponderación y ecuani-
midad científica.
En realidad no hacemos historia por el simple hecho de que

no somos testigos, no somos historiadores, no reestudiamos los
documentos.
La frase de Juárez queda para ver quién la destruye: no todas las

medidas de su gobierno cayeron en la ‘órbita constitucional’.
A confesión de parte, relevo de prueba.
Documentos posteriores
Con posterioridad a la localización de los documentos que antece-

den, Raúl Matiemzo, alumno de Introducción al derecho en la Escuela

Libre de Derecho en el curso 1971-1972, desempolvó el olvidado

texto de otro discurso anterior pronunciado por Madero ante el
monumento levantado en Puebla a Juárez, el 18 de julio de 1910.
Comenzó Madero haciendo un elogio a las Leyes de Reforma:
“Toda la sociedad y la República han ganado con ello, porque

desde el momento en que la riqueza es una fuente de corrupción y
que los pueblos necesitan sacerdotes virtuosos, deben buscar sacerdo
tes pobres, porque los ricos nunca han sido virtuosos”.
Sin embargo, no pueden juzgarse con el mismo criterio los suce

sos de 1865 con lo que acontecía en el primer cuarto del siglo XX.
Por eso Madero añade:
Pero la nueva era por la que atraviesa nuestra patria, es de verdadera

libertad y fraternidad, nos impone ser más tolerantes. Ya terminó la
lucha entre el partido que disfrutaba de los privilegios y pretendía poner
un freno a la conciencia y a los que aman la libertad. Ahora todos que
remos la libertad. Por consiguiente, algunas de las leyes que fueron tan
sabias en su tiempo ya no tienen razón de ser y pueden ser suavizadas
para que estén más en armonía con el espíritu de la época.
La conclusión fluye lógicamente: desde antes del acto de protes

tar como candidato a la Presidencia, Madero ya tenía en mente
no aplicar las Leyes de Reforma. Y esto dicho precisamente ante el
monumento a Juárez.

Con honradez y valiente franqueza, Madero no se detuvo en esa

ocasión en las preocupaciones, apasionamientos o prejuicios de los
jacobinos radicales, ni en la natural animosidad de revolucionario
triunfante, para confesar sin ambages que el general Porfirio Díaz, con
un tacto político que no se le puede negar, había acertado en la “polí
tica de conciliación” que trataba de borrar odios y divisiones. Única-
mente Madero reprocha a Díaz que no hubiese tenido el valor de
modificar las Leyes de Reforma para legalizar la situación, o en otras
palabras, se debió haber elevado a categoría de leyes esa “política de
conciliación”, ya que la tolerancia del porfiriato fue de hecho, pero
no de derecho.
Las palabras textuales de Madero son:
El general Díaz, con ese tacto político que no se le puede negar, puesto
que gracias a él pudo dominar por tantos años, comprendía que el espí
ritu de la época era ya más transigente e inauguró una política que
se llama política de conciliación, que fue duramente destruida. Pero yo,
señores, que siempre he dicho sinceramente mi opinión desde que por
primera vez me lancé a la campaña política, dije que a mí me parecía
patriótica la política de conciliación porque venía a borrar odios y divi
siones entre los mexicanos, a fin de que todos pudiésemos ya seguir
fraternalmente en el camino de la conciliación. Y ahora que me encuen
tro en un momento tan solemne para mí, debo declarar que lo único
que he aprobado del general Díaz, en este sentido, es que no hubiera
tenido el valor de ajustar sus actos a la ley, y si encontraba que en algu
nos casos era inadecuada, ¿Por qué no tuvo el valor de reformarla, él
que pudo haber hecho todo de una plumada?
Madero quiere ser liberal como Juárez. Pero la misma pieza ora-
toria hace un distingo fundamental:

“Sabré inspirarme en su alto ejemplo de patriotismo; seré liberal

como él; pero liberal respetando las creencias de los demás; libe
ral reconociendo la libertad para todos; por eso desde nuestro pro
grama político que publicamos hace un año el Dr. Vázquez Gómez y
yo, incluímos en él uno de los principios fundamentales de la liber
tad de enseñanza, grabada en nuestra Constitución”.
Madero aceptaba la plena libertad de enseñanza, frenada en el

texto constitucional de 1857, y se atrevía a contrariar expresamente
el programa y las bases proclamadas por el “Partido Liberal”.
Las implicaciones de lo dicho por Madero son múltiples:
¿Qué oídos e incomprensiones cayeron sobre el candidato cuando

afirmó que no deseaba aplicar las Leyes de Reforma, que buscaba el
establecimiento de una tolerancia de derecho, que censuraba el freno
que la Constitución ponía a la libertad de enseñanza y que hacía caso
omiso a la plataforma de principios políticos del “Partido Liberal…?.
La respuesta no aparece todavía en la historia. Aún no la cono

cemos. Pero tal vez no tarde mucho en encontrarse.
Si bien se ve, Madero se coloca, evidentemente, fuera de los lími-

tes tolerables y permitidos por el partido liberal.
Por el mes de septiembre de 1911, Francisco Escudero apunta ya

esas graves desavenencias. Su juicio es muy expresivo, porque intuye

problemas en el camino de Madero debido… “Al escamoteo de las pro

mesas hechas a los liberales relativas al cumplimiento estricto de las
Leyes de Reforma”.
¿Hasta dónde el no cumplimiento de tales promesas pudo con

ducir al posterior asesinato de Madero?
¿No habría sido Victoriano Huerta el instrumento utilizado para

eliminar al hombre que ya había manifestado en múltiples ocasio
nes el carácter obsoleto de las Leyes de Reforma, debido al freno a la
libertad de enseñanza?
Si la cronología no nos miente y salvo error estimativo, Huerta

obtiene la Presidencia el 19 de febrero de 1913. Los asesinatos de
Madero y Pino Suárez tienen lugar el 22 del mismo mes. La versión
oficial que Huerta da de ellos no puede ser más imprecisa: Fueron víc
timas de un ataque irresponsable mientras eran conducidos a la peni-
tenciaria. Un mes y tres días después, el 26 de marzo de 1913, se
desconoce a Huerta como Presidente en el Plan de Guadalupe. ¡Todo
esto es demasiado rápido! ¡Hay una festinación activa y presurosa!
¿No hay demasiados aspectos sospechosos rodeando el encu

brimiento del traidor Huerta? El asesinato de Madero y la posterior
caída del propio Huerta, como sangriento personaje al que solo se le
hubiese asignado el papel de eliminar al hombre que se ha salido
fuera de los lineamientos del partido liberal? Cumplida su vindicativa
misión, no tiene porqué permanecer en la primera magistratura.

Los hechos causan la penosa impresión de que Madero es sacri

ficado para que no continúe su crítica sobre ciertos tabúes. Huerta
sería así el títere alcoholizado que ha sacado las castañas de la lumbre,
para beneficio de otros.
Si bien es cierto que en la libertad del derecho en México hay

muchas páginas que aclarar, también es verdad que el mexicano
ya tiene derecho a que se le digan las verdades sin paliativos ni
resistencias.
Y reconforta saber que es la juventud la que manifiesta especial

interés en busca de respuestas a una serie de interrogantes que son
angustiosas pero ineludibles.
Hay algo trágico en el hecho de encarar un problema y no solu

cionarlo. Pero hay algo más vituperable, que consiste en ir encontrando
las respuestas y no atreverse, por temor, a formular las conclusio
nes. Lo primero puede ser falta de aptitudes intelectuales. Lo segun-
do es sobra de milicia. La inepcia no resulta así tan responsable como el
ocultamiento frecuente y fraudulento de la verdad histórica.

Tema 15
Disciplinas jurídicas y jurisprudencia técnica
A ftalión, García Olano y Vilanova, presentan un ejemplo

muy claro en relación con las ciencias que estudian el
fenómeno jurídico.
Supongamos que el buen almacenero, que ha fiado consecuente

mente durante un lapso considerable a uno de sus parroquianos
—con el que lo unen, por otra parte, los lazos naturales de amistad
nacidos de la frecuentación y la vecindad—, se encuentra un día
conque su cliente se ha mudado sin indicar su nuevo domicilio,
dejando en cambio impagada su deuda. El almacenero de nuestro
ejemplo da rienda suelta a su indignación en rueda de parroquianos,
reunida en el despacho de bebidas anexo a su almacén, y el hecho
origina diversos comentarios que podemos sintetizar como sigue:
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SEGUNDA PARTE corregido.indd 257 20/11/2013 01:23:35 p.m.

• A (Almacenero): Fulano es un ladrón, un sinvergüenza; no

tiene perdón de Dios… Fíjense que robarme a mí, de este
modo. Merecía que lo encierren en la cárcel. Eso. Así se
acabaría con éstos vivos.
• M (Moralista): En verdad es una mala acción lo que le ha

hecho. Sin embargo, no lo comprendo… parecía un buen
hombre; no entiendo cómo ha podido hacer una cosa
semejante.
• F (Filósofo del Derecho): Lo cierto es que lo ha hecho, y

con ello lo ha perjudicado. No interesa ahora que sea un
sinvergüenza o un buen hombre: es injusto lo que ha hecho
y debe ser sancionado.
• C (Científico del Derecho): Tiene razón. Ese hombre no

debió hacerle eso. Pero no es un ladrón; ladrón sería si
hubiese venido a su negocio y se hubiera llevado algo sin que
usted se diese cuenta. Pero usted le ha fiado. No hay robo;
no hay más que una deuda civil. Debe usted demandarlo
ante los Tribunales.
• H (Historiador del Derecho): Ahora será así, pero antes no lo

era. Recuerdo muy bien que en mis tiempos al que no pagaba
lo mandaban a la cárcel. ¡Bien que la gente se cuidaba de
pagar sus deudas!

• S (Sociólogo del Derecho): “¡Claro, así quien se animaba!

Un castigo muy severo determina a la gente a cuidar sus
actos. Pero en aquel tiempo las condiciones eran diferentes:
toda la gente se conocía, los negocios eran más reduci
dos. La expansión actual del comercio y las transacciones
no admitirían un régimen semejante. Por otra parte, las
costumbres se han suavizado y sería chocante al sentimiento
de la colectividad ver a un hombre entre rejas por una deuda.
Al llegar a este punto de la conversación, vuelve a tomar la pala

bra el almacenero para sostener que, aunque no haya robo, sí hay en
cambio estafa. También esta opinión es controvertida y como ya no hay
manera de poner de acuerdo a los participantes, finalmente deciden
que lo mejor será acudir a un abogado. Pero antes de la llegada de este
nuevo participante, veamos analíticamente qué ha ocurrido con nues
tro ejemplo.
Hasta ahora el caso se ha desenvuelto en el plano del hombre

común, del hombre de la calle. Opiniones semejantes son frecuentes
entre gentes de diversa cultura y preparación, pero unidas todas por
algo común: la falta de especialización en el tema. Aunque el caso es,
a todas luces, un caso jurídico, dentro de este conocimiento vulgar
que de él tienen las gentes, cabe apuntar ya diversas direcciones en el
interés, que entramos ahora a discriminar:
Para el protagonista “A” (almacenero), el asunto lo toca vivamente

en todas sus dimensiones. Existencialmente se encuentra afectado

por él, y sus juicios, frutos directos de su indignación, llevan confun

didos elementos morales (sinvergüenza), religiosos (perdón de Dios),
jurídicos (ladrón, cárcel) y sociólogicos (se acabarían…). Su primer
interlocutor “M” (moralista), condena el hecho y lo refiere al juicio
absoluto de lo bueno y lo malo. El siguiente F, (el filósofo del Dere
cho), comienza por poner las cosas en su punto, dejando de lado el
aspecto moral (bueno o malo) y refiriéndose al caso de su justicia y
expresando aquí también un juicio absoluto: la injusticia de esa con
ducta, que le hace acreedora a una sanción. Ya en el terreno propia
mente jurídico, deslindado así por el filósofo del Derecho en ciernes,
viene ahora otro interlocutor, C (el científico del Derecho), tratando
de dar la exacta calificación jurídica del hecho. Las palabras robo,
fiado y deuda son los conceptos generales rudimentarios con los que
apresa el caso para llegar a un conclusión: la consecuencia no debe
ser la cárcel, sino sencillamente la demanda ante los Tribunales del
Fuero Civil. El siguiente opinante, H (el historiador del Derecho),
dirige su interés no al hecho en cuestión sino a hechos pasados que
guardan una estrecha conexión con el presente. Por último, “S” (el
sociólogo del Derecho), se interesa por las condiciones determinantes
de ese cambio que el historiador ha puesto de manifiesto. El historia
dor da noticia del pasado y el sociólogo explica el presente (o también
el pasado) poniendo en relieve las causas de los fenómenos.
El derecho tiene necesidad de una serie de ciencias auxiliares.

Pero no solamente auxiliares, sino además, de consulta previa.
Entre ellos podemos señalar la filosofía del Derecho, la historia

del Derecho y la sociología del Derecho.

Filosofía del Derecho. Es el conocimiento absoluto, universal y

necesario de lo jurídico.
La filosofía del Derecho busca primordialmente resolver dos

problemas:
• ¿Qué es el Derecho?
• ¿Es posible la justicia?
Historia del Derecho. Es la ciencia que estudia el desenvolvimiento,

la evolución y el progreso del Derecho.
Puede ser externa o interna.
La historia externa estudia las fuentes formales de la ley y los

sucesos político-sociales.
La historia interna, presuponiendo la historia externa, trata de

las transformaciones esenciales de las instituciones jurídicas.
Cualquier historiógrafo puede hacer historia externa del Derecho,

pero la historia interna sólo puede ser hecha por el jurisconsulto.
Sociología del Derecho. Es la ciencia que trata de descubrir las

causas de los hechos, describiendo las condiciones sociales del medio
y formulando leyes inductivas y causales.

Hay autores que sostienen que la sociología estudia el Derecho

como ser, mientras que la ciencia jurídica estudia al Derecho como
debe ser.
Hans Kelsen, autor de la Teoría pura del Derecho, niega en absoluto

importancia a las ciencias auxiliares. El Derecho es concebido e ima
ginado como una ciencia que no tiene porqué recibir las deformacio
nes del mundo del ser, ya que corresponde, exclusivamente, al mundo
del deber ser.
Hans Kelsen y la pureza metódica
De una manera muy sencilla, podría formularse la principal tesis de

Kelsen diciendo que el Derecho es una ciencia pura, sin mezcla de otras
ciencias, ni de historia ni de sociología ni de economía.
Tal pensamiento kelseniano no obedece a una generación espon

tánea sino que tiene una serie de influencias filosóficas entre las que
podemos contar a los siguientes autores: Immanuel Kant, Hermann
Cohen, Hans Vaihinger, Carlos Federico de Gerber y Paul Laband.
Antecedentes de Immanuel Kant
Las principales ideas que aporta el sistema kantiano a la teoría kelse

niana son:
• Kant no niega la existencia de las cosas, sólo las declara

incognoscibles.

• Entre sus doce categorías del entendimiento no figura la

libertad y separación del mundo del ser (si es A, es B) del
mundo del deber ser (si es A, debe ser B.)
• Separación absoluta entre moral y derecho, tal como ya

quedó explicado en el tema relativo a esta materia.
Antecedentes de Hermann Cohen
En forma idealista, Cohen sostiene:
• La existencia de una cosa es el pensamiento.
• El pensamiento es la realidad y la realidad es el pensamiento.
Antecedentes de Hans Vaihinger
• A través de una ficción afirma que el pensamiento humano

contempla multitud de fenómenos que unifica por medio
de ficciones para comprenderlos.
• Se ha dicho que es la teoría del “como sí”.
Antecedentes de Carlos Gerber y Paul Laband
Conocida como el “sociologismo”, la tesis de estos autores afirma que

el Estado, como sociedad, pertenece a la sociología; mientras que el
Estado, como conjunto de leyes que rigen una organización política,
pertenece al derecho público.

Antecedentes de Jellinek
El Estado no debe ser estudiado desde el doble ángulo que proponen

Gerber y Laband, sino como un todo, en la integridad de todas sus
partes. Lo sociológico y lo jurídico se unen formando una nueva
ciencia: la Teoría General del Estado.
Integración de todos esos antecedentes en la teoría kelseniana
La Teoría pura del Derecho es una teoría idealista, basada en la solu

ción propuesta por Kant y Cohen al problema del conocimiento.
Para Kant como para Kelsen, no existe una realidad pura que
nuestro entendimiento esté llamado a conocer y comprender; la mente
estructura o produce la realidad con la ayuda de las doce formas
a priori del entendimiento. Los conceptos del ser y deber ser en la
teoría kelseniana son las formas a priori o categorías del pensamiento;
dice Kelsen: “Tanto el ser como el deber ser son categorías prima
rias; y así como no puede describirse qué son el ser o el pensar, tam
poco existe una definición del deber ser. El deber ser es como el futuro
o el pretérito, el subjuntivo o el condicional, una forma del pen
samiento por medio del cual estructuramos dos distintas esferas de
conocimiento”.
El mundo del ser, de la realidad o de la naturaleza, designa una

sucesión de fenómenos ligados por la conexión causa-efecto, es decir,
unidos por el principio de causalidad. Dicho principio es un juicio

hipotético en el que se enlaza una consecuencia a una condición por

medio de la cópula del ser. Su fórmula general de enunciación es:
Si es A, es B; por ejemplo, la ley de la dilatación de los cuerpos: si se
calienta un metal, se dilata. El mundo de la naturaleza es el objeto
propio de las ciencias naturales, como la física, la química, la biología
y la ley de la causalidad es el medio para poder interpretarla.
El deber, la idealidad y el espíritu constituyen el mundo norma

tivo, basado en un principio distinto de la causalidad, que es el de
imputación. Este principio es también un juicio hipotético en que
se enlaza una consecuencia a una condición, pero la cópula de unión es
el deber ser. Su fórmula es: Si es A, debe ser B. Una aplicación del prin
cipio de imputación es una ley jurídica que diga: Si alguien robó,
debe ser castigado con x años de prisión. La esfera normativa, en la
que tiene absoluta vigencia el principio de imputación, es el objeto de
conocimiento de la moral, de la religión y del Derecho. Entre el ser y
el deber ser existe una barrera infranqueable que no es lícito atrave
sar, porque cada uno de esos conceptos se apoya en principios distin
tos. Todo ser nos conduce a otro ser en una cadena infinita, de tal
manera que por el conocimiento de la naturaleza podemos saber lo
que fue o lo que será, pero nunca llegaremos a saber lo que debe ser.
Ahora bien, el Estado considerado como una agrupación de

hombres o sociedad, no es sino una conducta humana unida casual
mente. En este sentido el Estado es una sección de la naturaleza y la
ciencia que trata de él se llama sociología. La sociología junto con
la psicología, la etnología y la historia son ciencias sociales causativas

que no difieren esencialmente de las ciencias naturales, como la física

o la química. Su diferencia radica en que tienen como materia exclu
siva una sección especial de la naturaleza: la conducta del hombre;
pero el principio de causalidad rige en ambas. Frente al Estado como
sociedad a la concepción del mismo como sociología, Kelsen erige al
Estado como persona jurídica u orden normativo y la teoría del Estado
como teoría del derecho político. El Estado pertenece al mundo del
deber ser y la ciencia del Estado es una ciencia normativa regida por
el principio de imputación, que deber ser netamente separada de las
ciencias causales, en especial de la sociología, con la que tan a menudo
se confunde.
Kelsen no sólo se apoya en la teoría idealista del conocimiento,

sino también es un enemigo acérrimo de la metafísica como ciencia
de realidades o cosas en sí mismas. Kant, si bien la nulificó en la Crí
tica de la Razón Pura, trató de hacerla resurgir a su manera en la Crítica
de la Razón Práctica. De esta manera, para Kant la sustancia es una
categoría del intelecto, y la libertad, atribuida al yo numénico, la inmor
talidad del alma y Dios, son postulados de nuestra razón práctica.
El filósofo alemán se daba cuenta de que sin estos conceptos no podía
establecerse una teoría de la conducta humana. Kelsen, en cambio,
no necesita de ellos y ayudado por Cohen y Vaihinger prácticamente
los anula. La sustancia, el alma y Dios, no son sino ficciones que sirven
para nulificar o comprender más fácilmente los fenómenos naturales,
los psíquicos y las leyes del universo, pero no se distinguen realmente
de ellos. En cuanto a la libertad, que Kelsen opone contradictoria
mente a la causalidad, no radica en el hombre de carne y hueso sino

en las normas. Causalidad y libertad son dos conceptos opuestos

que se encuentran en dos objetos diferentes; así se resuelve el viejo
problema del libre albedrío.
Finalmente Kelsen, con la ayuda de Gerber y Laband, únicamente

admitirá el derecho positivo y rechazará el derecho natural, fun
dado en la metafísica. El derecho natural es como una idea platónica
existente más allá del mundo sensible, a la que no podemos conocer.
El único derecho real es el derecho histórico, que está en vigencia en
los diversos Estados, como el derecho mexicano o el francés.
Jurisprudencia técnica
Paralelamente a las ciencias auxiliares de consulta previa, hay que

hacer referencia a la “jurisprudencia técnica”.
La jurisprudencia técnica tiene por objeto la exposición orde

nada de los preceptos jurídicos que están en vigor en una época y en
un lugar determinados, así como el estudio de los problemas relativos
a su interpretación y aplicación.
Se dividen en:
Técnica jurídica y doctrina de aplicación del Derecho.
La técnica jurídica analiza cinco problemas:
• Conflicto de interpretación de las normas

• Conflicto de integración de las normas
• Conflicto de vigencia de las normas
• Conflicto de retroactividad, o sea el conflicto de las normas

en el tiempo, y
• Conflicto de las normas en el espacio

Tema 16
Derecho público y derecho privado
P ara distinguir entre derecho público y derecho privado se ha

recurrido a una máxima de Ulpiano: Publicum ius est quod ad
statum rei romanae spectat; privatum, quod ad singularum utilitatem. Con
base en esta fórmula, se ha dicho que el derecho público comprende
todas las normas destinadas al beneficio colectivo, en tanto que el
privado contiene las disposiciones que solo intentan satisfacer los
intereses individuales. Ahora bien, el provecho de la comunidad y el
de los particulares están íntimamente mezclados. En la mayoría de
los casos, resulta imposible separarlos y determinar la “dosis” en que
cada uno de ellos interviene. Hay normas que dejan la regulación del
contenido y de la finalidad de los negocios jurídicos a la voluntad
de los particulares, salvo escasas limitaciones (1295, 1344, 1492, 1493,
1832, 1839. Código Civil.). Otras normas imponen la obligación al
legislador de determinar, casi íntegramente, el contenido del negocio
269

jurídico (60 a 82; 85 a 100. Ley del Trabajo). En el primer supuesto,

el legislador cree favorecer a la colectividad protegiendo las libres
manifestaciones de la voluntad de los particulares; en el segundo tipo
estima a la inversa, que sólo se fomenta el bien común imponiendo
graves restricciones a la libertad individual. En uno y otro caso, si la
ley regula una situación (protegiendo la libertad o restringiéndola), es
porque cree que el regularla es una exigencia del bien común. El pro
pio Ulpiano no pretendió establecer una división tajante entre dos
especies de normas, sino que al afirmar duae sunt positiones (hay
dos posturas, dos puntos de vista), parece que intentó tener en cuenta
el interés que persigue de modo directo y predominante cada norma.
Existen dos tipos de relaciones jurídicas: las de coordinación,

cuando los sujetos se hallan en un plano de igualdad y al mismo
nivel, y las de subordinación, cuando uno de los sujetos se encuentra
colocado en un nivel superior, por estar dotado de facultad de impe
rio o poder de mando.
Tradicionalmente se considera que hay derecho público cuando

se dan las relaciones de supra y subordinación, porque uno de los
términos de la relación es el Estado o algún otro órgano público que
obra en calidad de mandatario o superior. También se estima que per
tenecen al derecho público las relaciones entre dos o más Estados y
entre dos o más órganos del mismo Estado. Se estima en cambio, que
estamos dentro del derecho privado cuando hay relaciones de coordi
nación entre dos particulares, o entre el Estado y un particular, si
aquél se abstiene de emplear su facultad de mando y no hace uso de

su fuerza o de su imperio. Si el Estado expropia el acto es de derecho

público; pero si compra, actúa como si fuera un particular, y el nego
cio es de derecho positivo.
Para Kelsen la diferencia consiste en que la obligación a cargo del

particular proviene, en el derecho privado, de una norma autónoma,
mientras que procede de una norma heterónoma en el derecho
público; en este caso el particular resulta obligado, aunque no haya
querido; en el derecho privado, se obliga porque quiere.
Uno de los datos que hacen más complejo el problema consiste

en que “público” tiene varios sentidos. Significa, en primer término, lo
estatal, en contraste con lo relativo a individuos o grupos que no repre
sentan al Estado; en segundo término, lo social colectivo; en tercer
lugar, lo notorio o conocido de todos. Podemos, sin embargo, inten
tar una tripartición del orden jurídico, en esta forma:
• Derecho público. Comprende las normas en que uno, cuando

menos, de los sujetos de la relación es el Estado que actúa
como tal, o un órgano público que obra en ejercicio de su
poder de mando o de su imperio, y las relaciones entre dos
o más Estados o entre dos o más órganos del mismo
Estado.
• Derecho estrictamente privado. Comprende las normas en

que hay relaciones de coordinación entre particulares, siempre

que los sujetos gocen de autonomía de la voluntad. Se inclu

yen dentro del derecho privado las relaciones entre un par
ticular y un órgano público, cuando éste prescinde de sus
privilegios, renuncia a su imperio, y se porta como si fuera
particular.
• Derecho que podríamos llamar —a falta de una mejor desig

nación semipúblico o mixto, o privado social. Es un con
junto de normas que si bien establecen relaciones de coor
dinación entre particulares, no reconocen la autonomía
de la voluntad. Por ejemplo: las normas que protegen a los
menores e incapaces, las que regulan los elementos esen
ciales de la familia, las que fijan precios máximos, las que se
dictan en beneficio del comprador (2302, 3311, Código
Civil), las que protegen a los trabajadores (123 Constitucio
nal; 15, 22, 69 a 82; 85 a 100, Ley del Trabajo), los decre
tos llamados de congelación de rentas, etcétera. En ciertos
casos existe obligación de contratar; en todas las situaciones,
el contenido del negocio jurídico está previamente determi
nado, casi en su totalidad, por la ley.
La diferencia entre derecho público y el privado es de fundamen

tal importancia, pues es la base para solucionar los problemas de la
técnica jurídica, que son cinco: interpretación, vigencia, retroactivi
dad de la ley, integración, finalmente, conflictos de leyes en el tiempo
y en el espacio.

En todo problema encontraremos siempre dos partes: el particu

lar y el Estado: se interpreta, se integra lo dicho por el legislador.
Tesis. La tesis clásica no nos puede servir, ya que separa de modo

infranqueable el derecho público del privado.
Las definiciones clásicas son:
• Derecho público: Quod ad statum pertinent
• Derecho privado: Quod ad singularum utilitatem
Esta es la tesis de Ulpiano. Dominante en todo el Derecho Romano:

El Estado interviene por interés esencial en el público y particular
mente en el privado. Se le ha llamado la teoría del interés:
• Dernburg: “En el derecho público interviene principalmente

el interés”.
Sigue la línea de la teoría del interés, de la cual forma parte, pero

suaviza un poco la concepción clásica. Sin embargo no nos satisface,
por su indefinición, que la hace peligrosa.
• Thon: “En el derecho privado es el particular el que puede

pedir la sensación por la violación de la norma. En el dere
cho público es el Estado, no el que la pide, sino el que aplica
la norma y la sanción motu proprio, por sí misma, sin que
nadie lo pida”.

Esta tesis ya no es indefinida y podría servirnos si no hubiésemos

aprobado que la sanción no es el elemento esencial del Derecho (ver
tema VI).
Jellinek: “El derecho privado regula las relaciones interindivi

duales en tanto que el público regula las relaciones entre entidades
dotadas de imperium, es decir, entre Estados”.
Kourkounov. Habla de dos normas: distributivas y adaptativas, y

dice: “derecho público es aquel que adapta las cosas al uso de la colec
tividad-norma adaptativa”.
“El derecho privado procede a la distribución-normas distributi

vas de los derechos entre los miembros de la comunidad”.
Las normas distributivas se encuentran en el privado y las adap

tativas en el público: se vuelven a separar de modo infranqueable.
Giner de los Ríos y Posada. Más que una tesis elaboran una crí
tica a la doctrina clásica, la cual consta de cuatro argumentos:
• La división que presenta de derecho público y privado repre

senta una situación determinada lejana.
• Es erróneo creer que el derecho público se refiere sólo al Es

tado y el privado a los particulares.

• Esta división no puede servir para una clasificación de las

instituciones.
• La clasificación no se adapta a las circunstancia. (Sin em

bargo, es sólo una tesis destructiva que no aporta nada).
Pasaremos ahora a la tesis volitiva de Hans Kelsen.
Tesis volitiva de Hans Kelsen
El nombre de la tesis se deriva del criterio diferencial que utiliza para

distinguir al derecho público del privado: la voluntad.
Su tesis dice: “En el derecho público el acto determinante no

requiere esencialmente de la voluntad de la persona”.
Es un acierto hablar de la distinción de los actos determinantes

en uno y otro caso, pero no siempre está ajena la voluntad de las par
tes; no siempre está ajena la disposición de voluntad de los particu
lares: contrato en la forma que se me permite. El acto condicionante
en la esfera pública es sobrecondicionante en el privado. También
puede influir la voluntad de los particulares en la sentencia de algún
modo, pues hay delitos que se siguen de oficio, mientras que otros se
persiguen sólo por querella.
Sin embargo nosotros necesitamos una solución, un criterio.

La solución posible tendrá que basarse en la teoría clásica.

Puntos:
1o. Dificultad esencial de señalar los límites entre el Derecho

Público y el Privado;
2o. Cualquier tesis va a adolecer la relativa imprecisión, sobre

todo en la época contemporánea.
Nuestra solución será el criterio clásico, con las modificaciones

de Dernburg y Jellinek, esto nos da la sombra de penumbra que nece
sitamos. Es verdad, hay ocasiones en que el Estado aparece como
persona dotada de imperium, pero otras, sin perder su personalidad,
actúa sin él; esta es la zona intermedia en que se sintetiza el derecho
público con el privado, siendo imposible separarlos por “milímetros”.
Divisiones y subdivisiones del derecho: público y privado
Derecho público
• Internacional público. Estudia y analiza las relaciones entre

Estados, sus deberes, sus derechos, sus mutuas obligaciones.
• Constitucional. Integra los cuatro elementos del Estado.
• Administrativo. Estudia la gestión pública y las relacio

nes de los particulares con el Estado considerado como
administrador.
• Penal. Se ocupa de los delitos, de las penas, de la preven

ción de los primeros y la aplicación de las segundas.

Derecho privado
• Civil. Norma las relaciones jurídicas en que las personas

actúan como sujetos de Derecho.
• Internacional. Estudia los casos jurisprivatistas referentes a

elementos extraños al derecho nacional o local.
• Mercantil. Relativo al estudio de los actos de comercio,

de los comerciantes y aquellas instituciones que tienen (o se
les da) el carácter de mercantiles.
• Agrario. Se refiere a la producción, industria y comercio

agropecuario.
• Minero. Rige los derechos, las obligaciones y procedimientos

referentes a la adquisición, explotación y aprovechamiento de
los minerales.
• Del Trabajo. Tiene cuatro acepciones:
- Estudio de los elementos más generales, como son el

trabajo y los trabajadores.
- Estudio de la finalidad, o sea, protección de los

trabajadores.

- Relaciones obrero-patronales (contratos de trabajo)
- Síntesis de los elementos anteriores.
Es necesario anotar que la lista no es completa (se hace ya nece

sario hablar de un derecho aéreo, tanto nacional como internacional,
etc.); además ya es anticuada, debido al avance de las comunicaciones.

Tema 17
Acto y hecho jurídico
E ntre la múltiple variedad de hechos que suceden diariamente

unos son jurídicamente relevantes y otros no; los segundos se
denominan simplemente hechos o bien hechos no jurídicos.
Por relevancia jurídica se entiende que el hecho dé lugar a con

secuencias o efectos de Derecho. Es decir, que ningún hecho de
por sí es jurídico o no jurídico, sino que se convertirá en jurídico
cuando se le atribuyan determinadas consecuencias de Derecho.
Si por un ordenamiento jurídico se estipulan previamente deter

minados efectos para cierto tipo de hechos, tal tipo, en abstracto, es
jurídico, y los hechos concretos del mismo que se produzcan poste
riormente, naceran jurídicos. Si por el contrario, dicho ordenamiento
atribuye después efectos a un hecho preexistente, éste deviene jurídico
a partir de tal atribución.
279

Hecho jurídico es todo acontecimiento o estado —en general

todo suceso o falta del mismo, ya que también hay hechos negativos—
al que por su sola realización, o juntamente con otros, liga el derecho
objetivo con la producción de un efecto, que es jurídico precisamente
por lo dispuesto conforme a ese derecho objetivo.
El efecto jurídico no consiste sólo en la adquisición, pérdida o

modificación de derechos subjetivos, sino en la producción de cual
quier modificación en el mundo jurídico, es decir cualquier alteración
en la situación jurídica preexistente.
Para mayor claridad vamos a dar ejemplos de hechos jurídicos y

de hechos no jurídicos. Entre los primeros tenemos el nacimiento
o la muerte de una persona. En realidad éstos no se realizan para
producir efectos de derecho, sin embargo la ley considera que cuando
nace una persona, por el solo hecho de nacer, se convierte en un ente
capaz de adquirir derechos y obligaciones, a condición de que nazca
vivo y sea viable, es decir, a ese hecho, la ley atribuye consecuencias
jurídicas.
Ocurre igual con la muerte de una persona, pues cuando alguien

fallece, automáticamente la ley considera que es el instante en que se
abre la sucesión de esa persona; o sea que la muerte atribuye con
secuencia jurídica en la apertura de la sucesión.
Por otra parte, hay hechos que son de ordinario irrelevantes para
el Derecho, como por ejemplo el que llueva o haga sol, aire, frío, etc.

En éstos casos decimos que estamos frente a hechos que no intere

san de ordinario al Derecho. No obstante, puede darse el caso de que
en un contrato celebrado con un campesino se señale como condi
ción para llevar a cabo determinado acto jurídico, el que haya habido
una buena temporada de lluvias o que no haya caído una helada; es
decir que en este caso el hecho no jurídico se convierte, por un con
trato determinado, en hecho jurídico. Pero hay que aclarar que la
juridicidad o no juridicidad de un hecho se entiende en abstracto,
es decir que se clasifican como hechos no jurídicos los que ordina
riamente no tienen ningún efecto para el Derecho, aunque pueda
tenerlo para un contrato determinado; y se clasifican como hechos
jurídicos la muerte o el nacimiento, porque en abstracto se les asignan
efectos jurídicos, aunque en casos concretos puedan no ser jurídicos.
Hemos visto en las dos divisiones antecedentes de hechos jurídi

cos y no jurídicos, que ambos tienen en común el ser acontecimientos
materiales, diferenciándose en que a los jurídicos, la ley les atribuye
consecuencias de Derecho, y a los no jurídicos la ley no los toma
en cuenta.
Hay otros actos que se realizan sin que intervenga la voluntad de

la persona para crear efectos de Derecho, pero sí en la realización
del acto material. Por ejemplo, si estoy manejando mi automóvil, es
evidente que mi voluntad ha intervenido en el acto material que estoy
realizando, pero si atropello a una persona la ley va a atribuir a ese
acto imprudencial determinadas consecuencias de Derecho, que
en ninguna forma eran queridas por mí. Lo que había decidido

libremente era manejar mi auto, pero no he aceptado libremente que

me sean impuestos cinco años de prisión por cometer un homicidio
imprudencial con mi vehículo.
Algunos autores consideran que en estos casos, o sea el de actos

ilícitos, los efectos jurídicos se producen no porque el sujeto lo quiera,
sino porque lo establece el ordenamiento con objeto de corregir la
voluntad jurídica de aquél, y por este motivo la mayor parte de los
autores clasifican también a los actos ilícitos como hechos jurídi
cos, porque son acontecimientos a los cuales la ley atribuye efectos
de Derecho.
La mayoría de los autores, conviene en que el hecho no encierra

ninguna eficacia jurídica, es decir no es naturalmente producto de
efectos jurídicos. Luego la causa se halla en la norma y el hecho fun
ciona sólo como condición de los efectos. Estos tienen lugar porque la
norma los produce, pero ésta los produce cuando se realiza el hecho.
Según otros autores, entre el hecho y el efecto media la relación

lógica de fundamento a consecuencia, es decir, el hecho tiene valor
de causa eficiente del efecto.
Hay también otros autores que entienden que ambos, norma y

hecho son co-causas. Lo cierto es que ambos elementos, el hecho y el
precepto, son igualmente necesarios para la producción del efecto.
La norma, al atribuir efectos a determinados hechos, crea una serie
de causas jurídicas. Indudablemente, sin norma que lo disponga no
se daría el efecto jurídico. Luego, el hecho lo produce porque existe la

norma, pero ésta no es la causa sino es la creadora de una relación de

causalidad entre el hecho y efecto, causalidad que por tanto descansa
en la ley.
Clasificación de los hechos jurídicos de Bonnecase
UNILATERALES Sentido amplio

ACTOS CONVENIOS
JURÍDICOS Sentido estricto
BILATERALES
CONTRATOS
HECHOS
JURÍDICOS VOLUNTARIOS
HECHOS
JURÍDICOS LÍCITOS Civiles
-En sentido
amplio o lato Sentido estricto INVOLUNTARIOS
ILÍCITOS Intencional
sensu Penales
No intencional
INVOLUNTARIOS. Refiriéndose exclusivamente por ahora a

los hechos jurídicos propiamente dichos, tenemos entre los involun
tarios todos aquellos que se realizan sin intervención de la voluntad,
como por ejemplo una inundación, la muerte, etcétera.
Entre los VOLUNTARIOS tenemos aquellos que como ya lo

dijimos, interviene la voluntad del hombre, pero no para producir
efectos de Derecho, pues en estos casos los efectos se producen sin que
hayan sido queridos por el hombre, por ejemplo el atropellamiento
de una persona.
Este grupo comprende no sólo los actos ilícitos penales, que ya

explicamos, sino también actos ilícitos o lícitos de carácter civil.
Entre los actos lícitos civiles, que no entran en la categoría de los

actos jurídicos porque no se realizan específicamente para producir

efectos de derecho, tenemos la gestión de negocios en la cual una

persona, sin ser representante de otra y sin estar obligada, se ocupa de
un negocio ajeno que requiere una atención inmediata. Pero el Dere
cho atribuye a este hecho una serie de consecuencias jurídicas: el ges
tor está obligado a responder del daño por la gestión, y el dueño del
negocio está obligado a pagar al gestor los gastos que hubiere erogado
en la gestión; estas consecuencias jurídicas se producen independien
temente de la voluntad del gestor y del dueño del negocio.
Por último, no todos los actos ilícitos son delitos, ni caen todos
en el campo del derecho penal, sino hay también en el Derecho
Civil hechos ilícitos expresamente regulados en el capítulo V del
título I del libro IV del Código Civil vigente, todo lo que se refiere a
las obligaciones que nacen de los actos ilícitos.
Entre estos ilícitos de carácter civil podemos mencionar, a título

de ejemplo: el abuso de los derechos a los actos ilícitos ejecutados por
un menor de edad.
Actos jurídicos
Acto jurídico es un acuerdo de voluntades para realizar uno o más

efectos de derecho. Analizando esta definición, encontramos en pri
mer lugar que para realizar un acto jurídico es necesario que haya
cuando menos dos personas, ya que implica un acuerdo de volunta
des entre dos o más personas. Quienes intervienen en el acto jurídico
se llaman partes, y la voluntad de cada una, cuando está conforme a

la de las demás que intervienen en el acto jurídico, se denomina con

sentimiento, el cual indica similitud de voluntades concurrentes a la
formación del acto.
El acto jurídico requiere la voluntad de producir efectos jurídi

cos. Esta voluntad puede ser expresa o tácita. La primera, cuando se
manifiesta expresamente con signos exteriores; la segunda, cuando
aunque no se manifieste por una declaración formal, resulta evidente
por los hechos que se realizan.
Siendo requisito indispensable el acuerdo de voluntades, es evi

dente que no podrán realizar actos jurídicos las personas privadas de
razón, que como consecuencia de una causa fisiológica no pueden
tener una voluntad jurídicamente eficaz, por ejemplo, un loco que no
actúa en intervalos de lucidez o un niño recién nacido, pues no res
ponden a lo que hacen y por tanto no pueden realizar actos jurídicos
válidos. Tampoco podrá realizar actos jurídicos válidos una persona
que aunque esté en plena posesión de sus facultades mentales, actúe
de tal manera que el acto que realice no sea la expresión de una
voluntad legalmente eficaz. Esto sucederá cuando actúe bajo la in
fluencia de un error de tal magnitud que su voluntad sea inexistente,
y que impida la formación del acto jurídico. Esto ocurre en los casos
en que el error versa sobre la naturaleza del acto que se va a celebrar
sobre la identidad del objeto del acto jurídico.
Actos jurídicos unilaterales y actos jurídicos bilaterales
El acto jurídico es un acuerdo de voluntades para producir efectos de

derecho. Esto implica necesariamente la concurrencia de dos o más

personas y excluye la realización de actos jurídicos unilaterales, o sea

aquellos en los que interviene una sola persona.
La mayor parte de los autores consideran que no hay actos jurí

dicos unilaterales, y los que aparentemente son tales, no constituyen
un acto jurídico completo, sino una parte de un verdadero acto jurí
dico. Por ejemplo, algunos autores estiman que existen actos jurídicos
unilaterales, como la formulación de un testamento, la oferta para
contratar, la emisión de un título de crédito, etcétera.
En realidad, en estos casos, nos encontramos frente a un acto

jurídico que forma parte de otro acto jurídico bilateral. En efecto, en
la oferta de contrato, la persona que ofrece una cosa en venta está
ligada a su ofrecimiento y debe mantenerlo; pero en realidad este acto
forma parte preliminar de un contrato que se va a celebrar en cuan
to haya alguien que acepte la oferta, en cuyo caso tendremos una
compraventa lisa y llana, la cual es un acto jurídico en el que intervie
nen dos o más personas.
Si una persona formula su testamento, éste carecerá de eficacia

jurídica si el supuesto heredero no acepta la designación hecha a su
favor. Si yo suscribo un cheque, éste no tendrá ninguna eficacia si el
beneficiario del mismo no lo acepta. Por esta razón la mayoría de los
autores niegan que existan actos jurídicos unilaterales y consideran
que sólo el acuerdo de voluntades produce efectos de derecho y que
los actos jurídicos unilaterales son aparentemente tales, pero que en
realidad son actos preparatorios o etapas de un acto jurídico bilateral.

Desde el punto de vista de nuestro derecho positivo, hay que

hacer la aclaración de que el Código Civil vigente acepta plenamente
la existencia de los actos jurídicos unilaterales, y que dedica el capítulo
segundo del Título Primero del Libro Cuarto, a reglamentar la decla
ración unilateral de voluntades, lo que implica que esté plenamente
aceptado que en nuestro derecho positivo sí existen actos jurídicos
unilaterales.
Requisitos de los actos jurídicos
Los actos jurídicos deben llenar ciertos requisitos: unos esenciales y

otros contingentes. Los primeros son los requisitos de existencia, y los
segundos los requisitos de validez.
Requisitos de existencia de los actos jurídicos
Son tres los requisitos esenciales para que un acto jurídico exista: la
voluntad, el objeto o material del acto y en ciertos casos, las solemni
dades. De los primeros se ocupan los artículos 1794 y 1796 del Código
Civil, pero del último no existe disposición expresa que así lo deter
mine, sino que hay que recurrir a todo el sistema que establece la ley
para deducirlo. En especial podemos citar, de entre varias disposicio
nes, las de los artículos 146, que habla del matrimonio, 97 y siguientes
que hablan de las actas del matrimonio y 2917 y 3002, fracciones I
y XIV, que hablan de la hipoteca; contratos que en nuestro derecho
son de los llamados solemnes.
1. La voluntad. Ya hemos visto que la voluntad del individuo es el

factor decisivo que origina el acto jurídico; es lógico que la voluntad

sea uno de sus requisitos de existencia; pero esta voluntad es llamada

así cuando es unilateral, es decir, expresada por una persona, porque
cuando se forma por el acuerdo de dos o más voluntades, toma el
nombre de consentimiento, que no es otra cosa que el acuerdo de dos
o más voluntades.
2. El objeto. No se concibe una relación jurídica entre personas

sin un objeto y éste puede tener tres diversas naturalezas: puede ser una
cosa, ya sea materia, un hecho, o bien una abstención, por ejemplo,
no construir una casa en un lugar determinado —artículo 1824—.
Las cosas, como objeto de los actos jurídicos, deben llenar estos
requisitos que menciona el artículo 1835 del Código Civil: existir en
la naturaleza, estar determinadas o poder determinarse en cuanto a
su especie, y estar en el comercio, es decir, en posibilidad de adquirirse
por particulares para un fin práctico y no ilusorio.
3. Las solemnidades. Este requisito consiste en el empleo de ciertas

fórmulas especificadas por la ley, como la declaratoria que hace el
oficial del Registro Civil de declarar unidos en legítimo matrimonio
a un hombre y a una mujer; bien en celebrar el acto ante un determi
nado funcionario, por ejemplo un oficial del Registro Civil, o ins
cribiéndolo en una oficina a cargo también de un funcionario: el
Registro Público de la Propiedad.
Requisitos de validez de los actos jurídicos
Además de los requisitos de existencia del acto jurídico, la ley exige que
éste se lleve a cabo con otros que le dan no sólo firmeza sino certeza

de que se ha celebrado de acuerdo con sus disposiciones. Estos requi

sitos se denominan de validez, y son: primero, que la voluntad se haya
expresado de manera consciente y libre, es decir, sin vicios de la
voluntad; el segundo, que las partes que intervienen en el acto hayan
tenido capacidad para celebrarlo, y tercero, que el acto se haya cele
brado con las formalidades legales (artículo 1795.).
Vicios de la voluntad
En todo acto jurídico debe intervenir la voluntad. Pero no basta

que el acto que se celebre sea voluntario, sino que es preciso que sea
plenamente eficaz, que la voluntad sea libre y esclarecida.
Deja de ser libre si el consentimiento de una de las partes se ha

arrancado con o por la violencia…Deja de ser esclarecida si una de las
partes ha dado su consentimiento a consecuencia del error, el cual
a su vez puede ser espontáneo o resultado de maniobras realizadas
por la otra parte. En el primer caso tenemos error propiamente dicho,
y en el segundo, dolo.
La violencia, el error y el dolo son tres causas que vician la volun

tad y por eso se les llama “vicios del consentimiento”.
Algunos autores añaden otro vicio del consentimiento, que es la

lesión. Pero este último no es aceptado por todos porque consideran
que queda comprendido dentro de los otros tres.

En los actos jurídicos en los que existe algún vicio de la volun

tad, el acto jurídico existe realmente y produce todos sus efectos, pero
la parte que no ha actuado con plena libertad tiene la facultad de
solicitar la anulación del acto jurídico.
El error
Por error, en sentido vulgar, se entiende el falso concepto de la verdad.
En sentido jurídico, para considerar el error como vicio de la

voluntad se requiere que haya un falso concepto de la verdad, y que
ello sea causa determinante del consentimiento para la celebración
de un acto jurídico.
Hay tres clases de errores: 1. Error grave o radical. 2. Error

medio. 3. Error leve.
1. El primero —error grave— no es propiamente dicho un vicio de

la voluntad, sino que de plano impide el nacimiento del acto jurídico.
Esto ocurre exclusivamente en dos casos: 1. Error sobre la naturaleza
del acto que se va a celebrar y, segundo, error sobre la identidad del
objeto.
En estos casos, propiamente dicho no hay consentimiento de

voluntades, porque cada uno da su conformidad sobre puntos
distintos.
En efecto, si el dueño de un bien cree que va a firmar un contrato

de compraventa y el segundo adquiriente cree que va a aceptar una

donación, no hay consentimiento de voluntades, sino dos expresio

nes de voluntad que no coinciden entre sí, y por tanto no hay consen
timiento para la celebración de un acto jurídico.
Lo mismo ocurre cuando una parte cree que vende una casa y la
otra cree que compra otra diferente.
Este caso de error grave no es para un caso en el que haya vicio

de consentimiento, sino falta total de consentimiento.
2. El error medio no impide la celebración del acto jurídico,

pero ocasiona que el mismo sea anulable por encontrarse viciada la
voluntad. Ordinariamente existe este tipo de error en los casos en que
recae sobre motivo determinante para la celebración de un acto jurí
dico, por ejemplo, si se compra una alhaja creyendo que es de oro, y
luego resulta que era dorada.
3. El error indiferente es aquel que recae sobre circunstancias

irrelevantes, sin importancia, que por no constituir el motivo deter
minante del acto no producen su invalidez, ni menos su existencia.
El ejemplo característico es el error de cálculo. Una persona, por
ejemplo, vende un lote X con una superficie de 100 m2 a razón de
$100.00 por m2 y en el contrato se dice que el precio es de $15,000.00;
hay un error de cálculo aritmético. Este error no da motivo para
que ninguna de las partes demande la nulidad, sólo da lugar a que
se corrija.
De las tres clases de error que hemos visto, sólo la segunda, o sea
el error medio, es el que constituye vicio del consentimiento, pues en

el error grave ya dijimos que no hay acto jurídico y el error leve es

indiferente para su validez.
Desde otro punto de vista se clasifica el error en: error de hecho

y error de derecho. El primero es el que recae sobre circunstancias
materiales del motivo determinante del acto jurídico; así, el error
sobre la sustancia del objeto, sobre circunstancias relativas a su cali
dad, sobre las personas con quien se celebra el acto, etc…El segundo
es un falso concepto respecto de una norma de derecho o su interpre
tación jurídica.
El Código de 1884, anterior al vigente, sólo consideró como

error de nulidad el error de hecho; pero el vigente, en el artículo 1813,
se refiere a las clases de error. Se pretendía apoyar el Código anterior
en el principio de que la ignorancia de la ley a nadie aprovecha. Pero
nuestro legislador de 1928 ha regulado con acierto al considerar
como causa de invalidez el error de derecho, porque de otro modo,
en verdad, la ignorancia estaba produciendo el efecto de dar validez al
acto. En cambio, según el sistema del código vigente, al privarse de
validez al acto celebrado por error de derecho, en verdad es precisa
mente en razón del principio de que la ignorancia de la ley no puede
actuar en Derecho.
El dolo
Se llama dolo a las maniobras o engaños tendientes a la celebración de

un acto jurídico.

Se distingue del error en que en éste, la parte que cae en el error

no ha sido influenciada por nadie para tener ese concepto erróneo de
la verdad. En cambio en el dolo, la contraparte en el acto jurídico o
un tercero realizan maniobras tendientes a inducirle al error.
El artículo 1815 del Código Civil dice que: “Se entiende por
dolo en los contratos cualquiera sugestión o artificio que se emplee
para inducir a error o mantener en él a algunos de los contratantes; y
por mala fe, la disimulación del error de uno de los contratantes, una
vez conocido”. El dolo puede revestir dos formas: dolo para inducir a
error a quien lo padece y dolo para mantener en el error a quien ya lo
sufre. Pero en una o en otra forma, el dolo implica siempre actitudes
positivas, activas del sujeto doloso: las sugestiones y artificios de que
habla el precepto. La mala fe supone siempre que ya el sujeto sufre
error; pero la parte de la mala fe, aunque no insiste con su actividad
en que el error persista, lo disimula, lo oculta. La mala fe constituye
una actitud negativa, inactiva.
Se puede dar como ejemplo de las dos formas de dolo las

siguientes:
Una persona vende un reloj que pretende hacer creer que es de

oro, y así simula realizar una prueba química para convencer al com
prador que es de oro, y hacerlo caer en el error. Sería también dolo si
el comprador suponía ya que el reloj era de oro, y el vendedor para
mantenerlo en el error, simula también practicar una prueba para com
probar la calidad. En la misma hipótesis del reloj de oro, un ejemplo

de mala fe sería el siguiente: sabiendo el vendedor que el comprador

cree que el objeto es de oro, no hace nada para que salga del error; sim
plemente lo disimula, guarda silencio.
El dolo y la mala fe interesan en derecho civil en cuanto traen

como consecuencia el vicio de la voluntad que es el error. Por sí solos
no tienen relevancia en derecho civil; en cambio en derecho penal
son muy importantes, pues son elementos delictivos considerados en
sí mismos. Es importante esta distinción.
No todo dolo es considerado como engendrador del vicio del

error. Algunos autores aceptan el llamado “dolo bueno”. Está consti
tuido por las exageraciones normales que en la vida diaria de los
negocios se llevan a cabo por las partes. A él se refiere el artículo 1821:
“Las consideraciones generales que los contrayentes expusieren sobre
los provechos y perjuicios que naturalmente pueden resultar de la
celebración o no celebración del contrato, y que no importen engaño
o amenaza alguna de las partes, no serán tomadas en cuenta al calificar
el dolo o la violencia”. La expresión “dolo bueno” es criticable. Tal
vez fuera más lógico y congruente hablar de un “dolo publicitario”.
El dolo y la mala fe han de ser determinantes para la expresión

de la voluntad en el acto jurídico, que por virtud de dichas actitudes se
manifiesta sin plena conciencia, por error.
El dolo puede ser también principal o incidental, según el caso

que determine la celebración del acto jurídico o que simplemente

obligue a una de las partes a aceptar condiciones más onerosas de las

que hubiera aceptado en caso de que no hubiere existido dolo.
La violencia
La violencia es la coacción sobre la voluntad de una persona, ya sea

por la fuerza material o por amenazas, para obligarla a consentir en la
celebración de un acto jurídico.
La violencia no destruye el consentimiento; sólo le quita la liber

tad. Quien celebra un acto jurídico impulsado por la violencia, escoge
entre dos males, el menor; consciente porque prefiere firmar un con
trato que exponerse a la muerte o a otros peligros. Como se expresaba
en el Derecho Romano: Coacta voluntas est voluntas.
Puede haber dos clases de violencia: física o moral, según el mal

con que se amenaza al contratante coaccionado, sea de carácter físico
o moral.
El artículo 1819 del Código Civil vigente, dice: “Hay violencia

cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de
perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considera
ble de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendien
tes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del
segundo grado”.
Al analizar este precepto, se advierte que el temor constituye vicio

de la voluntad, sólo cuando es producido por la actitud extraña ante

el sujeto y que se denomina violencia. Ésta consiste en una coacción

que se ejercita en contra de una persona a efecto de forzar su voluntad
en un acto jurídico infundiéndole temor. Puede ser de dos órdenes:
física, significada por el empleo de la fuerza, o moral, consistente en
amenazas. El temor suscitado ha de comprender alguno de los extre
mos indicados por el concepto de perder la vida, la honra, la libertad,
la salud o una parte considerable de los bienes, y estos riesgos han de
ser para el propio sujeto o para alguna de las personas señaladas en el
mismo artículo: el cónyuge, los ascendientes, descendientes o parien
tes colaterales dentro del segundo grado.
La razón es evidente: el afecto que el sujeto siente respecto de

estas personas significa tal vez una coacción mayor que la que se hiciere
sobre él mismo.
A este respecto, surge la duda de si solamente los peligros en que

puedan encontrarse las personas a que alude el precepto constitu
yen violencia, o si para los efectos de este vicio han de considerarse
también las coacciones ejercidas respecto de otras personas, no indi
cadas por la ley, pero que pueden considerarse ligadas con el sujeto
por igual o mayor lazo de afecto. Por ejemplo, la persona con quien va
a contraer matrimonio o el amigo. Parece que puede interpretarse
este artículo en forma extensiva para comprender en el todos los casos
en que se ejerza la amenaza sobre personas de particular afecto para el
perjudicado del acto. Esto en virtud del argumento de igualdad de
razón. Baudry Lacantinerie, comentando un artículo del Código Fran
cés, semejante al nuestro, dice que la razón de la ley es el afecto, la

estimación respecto de otras personas, y que la libertad se encuentra

coaccionada también cuando la amenaza se ejerce respecto de esas
personas.
No constituye, en cambio, vicio de la voluntad el temor llamado

reverencial. A este respecto, la ley dispone lo siguiente (artículo 1820):
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las per
sonas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el
consentimiento”.
La lesión
Por último, entre los vicios de la voluntad, algunos autores mencio

nan la lesión, que puede ser definida como “todo daño pecuniario que
un acto jurídico causa a la persona que lo realiza”.
Algunos autores opinan que la lesión no es propiamente un vicio

de la voluntad, porque dicen que si una persona consiente en cele
brar un acto jurídico que le va a perjudicar económicamente es por
una de estas dos razones: 1. Porque está coaccionado a celebrar dicho
acto, y en este caso lo que realmente existe como vicio de la voluntad
es la violencia. 2. Porque ignora que la operación que va a celebrar le
causará un perjuicio económico, y en este caso realmente lo que existe
es un error.
La lesión puede ser de dos formas: objetiva y subjetiva.
En la primera se valora el daño patrimonial a un porcentaje

determinado del valor real de la cosa.

En la subjetiva se prescinde del valor objetivo de la cosa, y se con

sideran únicamente características del sujeto que va a realizar el acto
jurídico.
Como ejemplo de la lesión subjetiva tenemos el artículo 1658

del Código Civil de 1884, que decía: “Sólo hay lesión cuando la parte
que adquiere da dos tantos más, o la que enajena recibe dos tercios
menos del justo precio o estimulación de la cosa”.
Actualmente nuestro código cambió de criterio y sostiene, no la

lesión objetiva consignada en el actual artículo 27, que a la letra dice:
“Cuando algunos, explotando la suma ignorancia, notoria inexpe
riencia o extrema miseria de otro, obtiene un lucro excesivo que sea
evidentemente desproporcionado a lo que se obliga el perjudicado,
éste tiene derecho a pedir la rescisión del contrato, y de ser esto impo
sible, la reducción equitativa de su obligación”. El Derecho conce
dido en este artículo dura un año.
Aunque esencialmente el sistema actual de nuestra legislación es

subjetivo, hay que hacer notar que la disposición del artículo 17 del
Código Civil actual consta de dos elementos: objetivo y subjetivo.
El primero, el objetivo, consiste en que en un contrato conmuta

tivo (aquel en que existen provechos y gravámenes recíprocos que
son conocidos por las partes desde el momento de la formación
del contrato) existe una evidente desproporción en las prestaciones.
Por ejemplo, una persona adquiere de otra un inmueble que vale

cien mil pesos, sólo por el precio de diez mil. El comprador obtiene
un lucro excesivo, que es desproporcionado a lo que él se obliga; pero
no basta que exista una desproporción, pues para que haya lesión se
requiere además la reunión de otro elemento que podemos denomi
nar subjetivo. Por virtud de este elemento es necesario que el lucro
excesivo, desproporcionado, se obtenga por la explotación de la suma
ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de una de las
partes. Este elemento subjetivo ofrece un doble aspecto, según se con
sidere desde el punto de vista de cada una de las partes. Visto desde
la parte que lucra, consiste en una actitud de explotación de la situa
ción padecida por la otra. Desde el punto de vista de ésta, se ofrece
a consideración la situación padecida por ella. Esta situación afecta la
voluntad de quien sufre en cuanto a su libertad o conciencia: la víc
tima no es plenamente consciente porque su voluntad se manifiesta
en su notoria inexperiencia o suma ignorancia; o la voluntad se en
cuentra afectada en cuando a su libertad debido a la extrema miseria
que la determina a manifestarse. Ambos elementos forman la lesión.
Así, no habría lesión, en un contrato de préstamo en el cual el presta
mista, sin explotar la ignorancia, la inexperiencia ni la miseria de una
persona, le presta una cantidad de dinero a rédito muy elevado, en
razón de que esta persona requiere el dinero rápidamente para apli
carlo a especulaciones bancarias con las que espera lucrar.
Nos importa la lesión, en cuanto a su elemento subjetivo, desde

el punto de vista de la víctima en cuanto que su voluntad se encuen
tra afectada respecto a su libertad y conciencia. Es de advertirse, por
último, que este vicio solo se da en los contratos y precisamente en los
contratos conmutativos.

La libertad de los actos jurídicos
La voluntad de los particulares no es absolutamente libre ni por el

contrario está totalmente sujeta a las disposiciones legales, sino que
goza de una autonomía parcial.
Se basa en el principio de que “todo lo que no está prohibido

por la ley, está permitido”. La libertad es la regla, la voluntad privada es
autónoma dentro de los límites señalados por la ley.
La libertad contractual. En esta materia los particulares tienen liber

tad para celebrar contratos, fijar su objeto y señalarles las modalida
des que estimen convenientes. Este principio se expresa diciendo que
“la suprema ley de los contratos es la voluntad de las partes”.
Gracias a esta libertad se puede celebrar todo tipo de contrato,

modificar estos tipos con cláusulas excepcionales, y aun inventar
nuevos tipos.
Algunas veces este principio se expresa al hablar de la autonomía

de la voluntad. Con dicha expresión se quiere decir que la ley debe
respetar las voluntades individuales.
En la actualidad esta teoría individualista y liberal está muy limi

tada por el desarrollo de la intervención estatal en el campo del dere
cho privado.

Limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad
En primer lugar no se pueden derogar por convenciones particulares

las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres.
En la noción de orden público quedan comprendidas, en primer

lugar, todas las leyes del derecho público, es decir, las que regulan la
organización y funcionamiento de los diferentes poderes, así como
los derechos y las obligaciones de los particulares en materia política.
Por otra parte, hay disposiciones que pertenecen al derecho privado y
sin embargo son de orden público. Esto ocurre en todas las ocasio
nes en que la disposición legal es motivada por consideración de un
interés general. Entre estas encontramos:
• Todas las disposiciones referentes al Estado y capacidad de

las personas. Para expresar esta idea se dice comúnmente
que “El estado de las personas no está en el comercio”.
• Todas las disposiciones referentes al derecho de propiedad,

sus efectos, sus límites, etcétera.
• Algunas disposiciones tendientes a proteger a terceros,

como son las relativas a inscripción en el Registro Público
de la Propiedad, etcétera.
• La protección de algunos contratantes, como por ejemplo

los trabajadores, y

• Disposiciones tendientes a proteger la economía nacional y

a evitar la existencia de monopolios, debilitamiento de la
moneda, etcétera.
También hay que considerar que las convenciones privadas nunca

pueden ser contrarias a las buenas costumbres. Examinando sobre
este punto nuestra legislación, encontramos en el artículo 6o. del
Código Civil, la siguiente disposición: “La voluntad de los particu
lares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modi
ficarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten
directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique
derechos de terceros”.
En el Artículo 8° del mismo Código se establece que “Los actos

ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público
serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario”.
Por último, el artículo 1839 del Código Civil dispone que, “Los
contratantes pueden poner las cláusulas que crean convenientes; pero
las que se refieran a requisitos esenciales del contrato, o sean conse
cuencia de su naturaleza ordinaria, se tendrán por puestas aunque no
se expresen, a no ser que las segundas sean renunciadas en los casos y
términos permitidos por la ley”.
Efecto relativo de los actos jurídicos
En principio, los actos jurídicos únicamente producen sus efec

tos entre las partes que intervienen en su celebración, y los terceros
ni se aprovechan ni se perjudican con ellos.

Para precisar exactamente la relatividad de los efectos de los actos

jurídicos hay que distinguir quiénes son los autores del acto, las partes
y los terceros.
Si el acto jurídico emana de una sola persona, se dice de ésta que

es el autor del acto. Si por el contrario se consigna la participación y el
concurso de varias personas, cada una de ellas se llama parte.
Se asimilan a las partes las personas que han estado representa

das en el acto jurídico y los causahabientes o sucesores de las partes.
La noción de tercero en un acto jurídico se obtiene por exclu

sión. Es tercero el que no es autor ni parte en el acto jurídico, ni se
asimila a alguno de ellos por haber estado representado en el mismo,
o por ser causahabiente o sucesor de alguna de las partes.
De la representación de los actos jurídicos
A menudo el acto jurídico se realiza por persona distinta de los directa

mente interesados. Esta sustitución puede ser necesaria en dos casos:
• Cuando el interesado no puede estar presente en el lugar

en donde se va a llevar a cabo el acto jurídico.
• Cuando el interesado es un incapaz y no puede compren

der el acto jurídico que se va a realizar.
En otros casos, sin ser necesaria la representación, ésta puede ser

ventajosa o útil y por ello se lleva a cabo.

La mayor parte de los actos jurídicos pueden llevarse a cabo por

medio de un representante. Sin embargo, hay actos que se denominan
personales o personalísimos, que forzosamente requieren la interven
ción personal del autor del acto, por ejemplo la formulación del
testamento. En otros países el matrimonio también se considera den
tro del grupo de los actos jurídicos en los que no se admite la
“representación”.
Formación sucesiva de la idea de representación
En el Derecho Romano primitivo no existía, y sin embargo son los

jurisconsultos romanos quienes la han elaborado y transmitido a todo
el mundo moderno.
En un principio los efectos del acto realizado por una persona en

representación de otra recaían directamente en el representante;
el representado no obtenía ni beneficio ni perjuicio, porque perma
necía extraño a la relación jurídica.
Más tarde, por una segunda operación, el acto se transmitía al

verdadero interesado. Había una complicación, pues para realizar
un acto jurídico eran necesarias dos operaciones y la posibilidad de un
peligro, pues en el intervalo podía volverse insolvente el representante.
Los romanos fueron modificando paulatinamente este procedimien
to, hasta que la segunda operación quedó sobreentendida y admitie
ron que el acto primitivo bastaba para que el representado percibiese
los efectos del acto.

Noción de la representación: Representar significa “la interven

ción de una persona actuando por otra, sin ser el afectado por los
resultados del acto”.
De ese modo, lentamente se ha llegado a la noción de la repre

sentación jurídica.
Expresiones de la voluntad del representado
El papel de representante es diferente según el caso. Si el represen

tado es incapaz de expresar su propia voluntad, ésta es reemplazada
por la voluntad del representante. Si la persona representada ha expre
sado su voluntad de realizar el acto jurídico sin precisar todos los
detalles, la voluntad del representante completa la del representado.
Por último, si el representado trata todos los detalles, el representante
transmite o aporta simplemente la voluntad del representado.
En la representación hay gran número de casos en los cuales el

representante actúa sólo en representación de los intereses de otro
porque ejecuta sólo un acto en provecho de otro. Esto sucede en los
casos de “estipulación a favor de tercero”. En este caso nacen dere
chos en provecho de los terceros beneficiarios. Pero tal representación
no puede perjudicar a los terceros.
La representación requiere la reunión de las siguientes condiciones:
• El representante debe manifestar su propia voluntad. Por

esto puede darse el caso de un vicio de consentimiento en
el representante.

• Debe tener la intención de que los efectos del acto se diri

jan a un representado.
• El representante sólo obliga al representado cuando tiene

facultades para ello. Puede ser representación convencio
nal, si es consecuencia de un mandato; legal, si la atribuye
la ley, y judicial si ha sido conferida en un juicio.
La representación puede ser posterior a la cancelación del acto.

Esto ocurre cuando se ratifica un acto realizado por un gestor.
De los causahabientes o sucesores de las partes
El causahabiente o sucesor de una de las partes tiene su derecho adqui

rido de otra persona que se llama autor. Los causahabientes pueden
ser a título universal o a título particular.
Los primeros son aquellos que han adquirido universalidad del

patrimonio de su autor o una fracción de esta universalidad.
Sólo hay transmisiones universales por causa de muerte. No existe

la posibilidad de transmitir un patrimonio entre vivos. Son pues suce
sores a título universal únicamente los herederos y los legatarios a
título universal.
Los causahabientes a título particular son aquellos que han adqui

rido de su autor un derecho sobre algún objeto determinado, ya sea

a causa de muerte en el caso de un legado particular, o bien “entre

vivos”, en virtud de un contrato.
Los causahabientes reciben el derecho en las condiciones bajo

las cuales fue establecido o modificado por su autor. Se dice que el
causahabiente sufre los efectos de los actos jurídicos generados por
su autor.
Un causahabiente a título universal sucede al autor en todos los

derechos y obligaciones, es decir, adquiere la universalidad del patri
monio del autor, o una fracción de esa universalidad.
En cambio, un causahabiente a título particular no está obligado

a cubrir las deudas del autor; recibe un derecho particular y sólo es
sucesor respecto a este derecho.
Los acreedores de una persona no son sus sucesores, puesto que

no han adquirido sus bienes ni se opera en su provecho ninguna trans
misión de su patrimonio. Los acreedores llamados quirografarios, o
sea aquellos que no tienen una garantía específica sino solamente
un documento en que consta su crédito, sólo tienen como garantía
común de todos los créditos el patrimonio de su deudor. Pero difie
ren esencialmente de los sucesores a título universal en que no se
opera en su provecho (patrimonio) o en su detrimento ninguna trans
misión de bienes a su favor y sólo indirectamente están involucrados
por los resultados de la actividad jurídica de su deudor.

Efectos relativos de los actos jurídicos
Un acto jurídico tiene un efecto relativo en el sentido de que no puede

producir efectos y crear obligaciones más que para los que han sido
parte de él. Esto es consecuencia de que las partes se han obligado sólo
por efecto de su propia voluntad. El contrato es la ley privada de
las partes contratantes. El efecto relativo de los contratos es consecuen
cia de la noción misma del acto jurídico. Sin embargo no hay que
olvidar que el contrato tiene la consecuencia de crear una situación
jurídica que se impone no sólo a las partes, sino también a los terce
ros, v.g.r.: una compraventa afecta sólo a quienes intervienen en ella;
pero el hecho de que el comprador adquiera una nueva propiedad,
beneficia a sus acreedores y cualquier tercero puede aprovecharse de
esta situación.
La institución
En ciertos casos, el acto jurídico en vez de crear derechos determina

dos instaura una situación permanente que será más tarde la fuente
de derechos o de obligaciones. Se dice que en estos casos se ha creado
una institución, v.g.r. el matrimonio, la sociedad, etc. De un acto jurí
dico puede hacer una situación permanente, capaz de engendrar para
el porvenir, relaciones jurídicas diversas susceptibles de variaciones.
Los derechos o los intereses privados están subordinados a los

fines que la institución se proponen alcanzar.

Forma de los actos jurídicos
En general los actos jurídicos no tienen necesidad de formas especia

les. Las personas que los realizan expresan su voluntad como ellos
quieren, ya sea verbalmente o por escrito, pero sin que sea necesario
emplear fórmulas específicas. A este principio se le llama consensua
lismo. Pero en ocasiones el Derecho impone a las partes determinadas
formas de manifestación de la voluntad para ciertos actos jurídicos;
entonces las partes ya no son libres, sino que han de sujetarse a la
forma que establezca la ley. Cuando esto ocurre, aparece la forma en
sentido de elemento de validez del acto jurídico. O sea que el término
forma admite dos sentidos: uno amplio, que comprende cualquier
manera de manifestación de la voluntad; el otro restringido, que
denota la manera establecida por la ley para la manifestación de la
voluntad en determinados actos jurídicos y que impone a las partes
como necesaria para la validez de aquéllos, con exclusión de cualquiera
otra. Estos dos sentidos de la palabra forma, nos conducen a clasificar
los actos jurídicos desde el aspecto de manifestación de la voluntad,
en dos categorías:
Actos consensuales: aquellos que para su validez no requieren una

determinada forma de manifestación de la voluntad, porque basta la
expresión de cualquier manera en que lo hagan el autor o las partes,
para que sean válidos…
Actos formales: aquellos en los cuales la manifestación de la volun

tad debe estar de acuerdo con cierta forma establecida por la ley, con

exclusión de cualquiera otra, y que se impone a las partes para

su validez.
Al lado de estas dos categorías cabe destacar una más, en razón

de la especie de elementos del acto que signifique la forma. Puede
ser establecida la forma por la ley sólo como elemento de validez y
entonces hablamos de forma propiamente, de acto jurídico formal.
Pero para ciertos actos la ley dispone determinada forma no como
elemento de validez, sino como elemento constitutivo de existencia.
Cabe hablar entonces de solemnidad o de forma solemne. Surge así
la categoría de los actos solemnes, que son en los cuales la forma cons
tituye un elemento de existencia. El ejemplo característico es el matri
monio. Un hombre y una mujer que quieran contraer matrimonio
deben sujetarse a las solemnidades prescritas. La falta de solemnidad
no implicará invalidez, sino existencia del matrimonio. Esto se enten
derá mejor cuando estudiemos las nulidades de los actos jurídicos.
El artículo 1796 de nuestro Código Civil establece, en princi

pio, que los actos jurídicos son consensuales: “Los contratos se per
feccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que deben
revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan
obligan a los contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza,
son conforme a la buena fe, al uso o a la ley”. Igual principio sustenta el
artículo 1832: “En los contratos civiles cada uno se obliga en la manera
y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que para la validez
del contrato se requieran formalidades determinadas, fuera de los

casos expresamente designados por la ley”. Pero si examinamos uno

por uno los diversos actos que la ley dispone deben tener una forma
especial de manifestación de la voluntad, como el arrendamiento,
permuta, donación, adopción, compraventa, hipoteca, etc., podemos
comprobar que el principio consensualista establecido por los artícu
los citados, en verdad resulta casi derogado por tantas excepciones.
El artículo 1833 del mismo Código, señala: “Cuando la ley exija

determinada forma para un contrato, mientras que éste no revista esa
forma no será válido, salvo disposición en contrario; pero si la voluntad
de las partes para celebrarlo consta de manera fehaciente, cualquiera de
ellas puede exigir que se dé al contrato la forma legal”.
Oscilaciones del formalismo
El derecho primitivo era esencialmente formalista. Cada acto jurídico

debía ser cumplido en la forma especial que le era propio. Para todo
había ritos, formalidades, palabras consagradas. Dos causas han con
tribuido a modificar este carácter del derecho primitivo: las necesida
des del comercio y el progreso de la cultura intelectual.
Las operaciones debían cumplirse simple y rápidamente y por

esta causa se fue modificando el formalismo primitivo y se llevó a con
cebir un contrato desprovisto de formas exteriores.
A esta primera causa hay que añadir que el progreso de la ins

trucción y la vulgarización de la escritura contribuyeron grandemente
a la abolición del formalismo.

El acuerdo de voluntades, probado por un escrito, era suficiente

para comprobar la existencia del acto jurídico.
Después de la invasión germánica reaparecieron las formas ante

riores por algunos siglos, y no fue sino hasta el fin de la Edad Media
cuando por la influencia de la Iglesia y el renacimiento del Derecho
Romano volvieron a desaparecer. En la actualidad en casi todos los
países predominan los actos consensuales. Hay que hacer notar que
el exceso de cultura origina que en muchos casos se tomen precaucio
nes exageradas para impedir fraudes y errores a los que están expuestas
las partes, reapareciendo así algunas formalidades bajo los nombres
de autenticidad, registro, transcripciones.
Modalidades de los actos jurídicos
El acto jurídico ordinariamente es puro y simple. Es decir, produce

sus efectos de inmediato y para siempre.
Sin embargo, en algunas ocasiones, por voluntad de las partes

que intervienen en la celebración de los actos jurídicos, éstos van
acompañados de ciertas cláusulas restrictivas, llamadas modalidades,
que modifican su eficacia.
Las modalidades actúan en dos formas diferentes: 1. En algunos

casos retardan los efectos del acto jurídico hasta en tanto se cumple el
acontecimiento señalado por las partes. En estos casos se dice que las
modalidades son suspensivas. Es decir, que los efectos del acto no se

producen de inmediato, sino que suspenden su realización hasta que

se cumpla el hecho señalado como modalidad.
En otros casos los efectos del acto jurídico se producen de inme

diato; pero las partes convienen en que dichos efectos dejen de produ
cirse tan pronto se cumpla el acontecimiento señalado como “moda
lidad”. En estos casos se dice que la modalidad es “resolutoria”, es
decir que el acto jurídico se “resolverá”. O sea, quedará sin efecto tan
luego se realice dicha modalidad.
Características comunes a las modalidades.

Suspensivas y a las modalidades resolutorias
Ambas tienen de común que el acontecimiento señalado como moda

lidad debe ser un acontecimiento futuro.
Si como consecuencia de un error las partes se estaban refiriendo

a un acontecimiento pasado, señalado como término o condición, su
acto jurídico no estaría afectado de ninguna modalidad. En efecto
si este acontecimiento se ha cumplido conforme a su intención, el
acto jurídico es puro y simple, puesto que nada lo ha suspendido
ni amenaza sus efectos. Si el acontecimiento ha sido contrario a lo
que ellos querían, el acto jurídico no ha producido ningún efecto y
no lo producirá jamás, puesto que desde el día de la celebración ha
existido un hecho que le ha impedido nacer, de acuerdo con la volun
tad expresada por las partes.
Por tanto, el acontecimiento ya sucedido, pero desconocido por

las partes, en realidad puede tener el mismo papel que una condición.

Características distintivas
del término y de la condición
El término y la condición difieren uno del otro, desde el punto de

vista de la certidumbre de su realización.
El acontecimiento futuro llamado término es cierto en el sentido

de que su llegada es inevitable, en tanto que la condición es un acon
tecimiento incierto que puede o no realizarse, por ejemplo: si la
modalidad empleada consiste en la designación de una fecha futura,
hay término porque este día llegará ciertamente. Si consiste en la reali
zación todavía dudosa de un acontecimiento esperado, v.g.r. que una
persona se reciba de abogado, hay condición, porque dicha perso
na puede no obtener el título.
La llegada del término se llama realización y cuando no se cum

ple se dice que la condición no se ha realizado o no se ha cumplido,
mientras que se sabe si la condición se cumple o no, se afirma que la
condición está pendiente.
El grado de fijeza de un término puede variar sin que la modali

dad cese de considerarse como término. Habitualmente, en los casos
de término se señala un día fijo, designado como fecha en el calenda
rio; pero el acontecimiento escogido como término puede ser de natu
raleza segura, inevitable, sin que pueda establecerse el día en que se
realizará. Del tipo de estos términos es la muerte de una persona
designada: se sabe que morirá, pero no se sabe cuando.

Un ejemplo de esta clase de términos, que se denominó como

inciertos, es el usufructo vitalicio que dura el tiempo de vida de una
persona, y que forzosamente llegará el día en que fallezca que se ter
mine el usufructo.
En realidad esta denominación de término incierto se presta a

confusión, pues se sostiene que el término siempre es un aconte
cimiento realizable, por tanto debe llamarse término de vencimiento
incierto.
Efecto de las modalidades
Siendo diferentes en razón de sus características, las modalidades que

afectan los actos jurídicos difieren igualmente por la manera en
que actúan. Los efectos del término se producen siempre sin retro
actividad, en tanto que los relativos a la condición operan retroacti
vamente.
Esta ausencia de retroactividad del término y la retroactividad de

la condición, son igualmente conformes a la voluntad de las partes;
cuando ellas emplean un término, deciden simplemente limitar la
duración de los efectos del acto, ya sea de un término inicial o por
uno final.
Cuando las partes señalan una condición subordinan entera

mente su eficacia al acontecimiento previsto; los efectos del acto no
durarán menos tiempo que si fuese puro y simple, pero su realización

es hipotética. Es para respetar esta doble intención del acto que se le

reconoce retroactividad a la condición pero se le rehúsa el término.
Efecto de las modalidades supensivas
Antes de la llegada de la modalidad. Efecto del término
Como de antemano se tiene certeza de que el término llegará y como con

secuencia el efecto del acto se producirá, se considera el derecho o la
obligación suspendida por el término, como si ya existiera antes del
vencimiento. Está ya adquirido de manera definitiva. Su ejecución
solamente está diferida.
Tratándose de un crédito sujeto a un término, se dice que ya

existe, pero que no es exigible.
Efecto de la condición
Su efecto suspensivo es mucho más rígido que el del término. El dere

cho afectado de una condición suspensiva no tiene todavía existencia;
la condición impide el nacimiento del acto jurídico y no se sabe si
este derecho nacerá algún día. Esta duda es la esencia de la condición.
El propietario o el acreedor bajo condición suspensiva, no son pro
piamente hablando ni propietario, ni acreedor, mientras la condición
esté pendiente.
Sin embargo, la simple posibilidad de realización de la condi

ción constituye una expectativa que se considera un elemento activo
o pasivo del patrimonio, sin que tenga la naturaleza de un derecho.

Este derecho condicional es transmisible y pasa a los herederos a

la muerte de su titular, con el mismo carácter de condicional que
tenía con el autor.
Después del cumplimiento de la modalidad, efectos del término
La llegada del término no hace nacer el derecho. El vencimiento del

término permite solamente al titular el derecho de utilizarlo, v.g.r.
cuando se trata de un derecho real, como el usufructo, se dice que el
derecho se ha abierto; cuando se trata de un crédito, se dice que
es exigible. Lo que sucede es que el derecho que estaba suspendido
por el término produce todos los efectos que puede producir, pero
únicamente para el porvenir, puesto que el término no opera retroac
tivamente.
Efecto de las condiciones
Para las condiciones se deben prever dos cosas: I. Su realización.

2. Su no realización o incumplimiento.
1. En caso de realización de la condición, el derecho o la carga

que ella suspendía nace, y este efecto se produce con retroactividad,
lo cual significa que el acto condicional será reputado como realizado
en sus efectos, desde el momento en que se ha expresado el consen
timiento. Ficticiamente se supone que el acto se ha realizado con
retroactividad. En otros términos, cuando la condición se realiza el
acto condicional es tratado como si hubiera sido siempre un acto
puro y simple.

2. En caso de la no realización de la condición, el acto condicio

nal será reconocido como si nunca se hubiese celebrado, es un acto
inútil. No había producido todavía sus efectos y sí está cierto de que
para el porvenir no los producirá jamás.
Efectos de las modalidades extintivas
Cuando la modalidad extintiva es un término se llama término extin

tivo; cuando es una condición se denomina condición resolutoria.
Estado anterior a la llegada del término de la condición
Antes de la llegada del término extintivo, o antes de la realización de

la condición resolutoria, las dos modalidades no producen ningún
efecto.
El derecho o la obligación afectada por la modalidad nace como

si la modalidad no existiera, parece que el acto va a ser puro y simple,
puesto que produce sus efectos de inmediato. Lo que está suspendido
por el término o por la condición es su supresión.
Efectos del cumplimiento de la modalidad
La diferencia de efectos de las dos modalidades se nota después de su

realización.
1. A la llegada del término extintivo, el acto cesa de producir sus

efectos, pero únicamente para el porvenir, los que había producido
permanecen; es la consecuencia de retroactividad del término.

2. La realización de la condición resolutoria entraña un efecto

más enérgico: no solamente el acto cesa de producir para el porvenir
nuevos efectos, sino que se borran ficticiamente los que ya había pro
ducido. Las cosas deben situarse nuevamente en el mismo estado en
que estaban antes de que el acto se hubiera realizado; es consecuencia
de la retroactividad de la condición.
Si por el contrario, la condición resolutoria no se realiza, el acto

es reputado como puro y simple. Los efectos ya realizados se consoli
dan y pueden producir nuevos efectos para el porvenir, indefinida
mente; es como si nunca hubiese estado amenazado de resolución.
Si queremos definir por separado las dos especies de término sus

pensivo y término extintivo, podemos hacerlo de la siguiente forma.
Término suspensivo. Es un acontecimiento futuro de realización

cierta, que suspende la exigibilidad de un derecho y produce sus efec
tos sin retroactividad.
Término extintivo. Es un acontecimiento futuro de realización

cierta, que suspende la extinción de un derecho y produce sus efectos
sin retroactividad.
Condición suspensiva. Es un acontecimiento futuro de realización

incierta, que suspende el nacimiento de un derecho y produce sus
efectos retroactivamente.

Condición resolutoria. Es un acontecimiento futuro de realización

incierta, que suspende la resolución de un derecho que produce sus
efectos retroactivamente.
Antes de terminar con las modalidades, algunos autores conside

ran que además del término y la condición hay una modalidad más,
que es el modo. El jurista alemán Certmann define el modo como
“una determinación accesoria agregada a un acto de disposición y por
la cual se obliga al adquiriente a realizar una prestación a favor del
disponente o de un tercero”.
El modo supone por tanto una limitación de la voluntad que

sólo se da en los actos de disposición de carácter unilateral, como en
las donaciones y en los testamentos, y que obliga al adquiriente a
realizar una prestación en beneficio del anterior titular o de un
tercero.
Por tanto, el modo es una carga impuesta a una persona agra

ciada con una disposición. Por ejemplo, una persona hace testamento
e instituye heredero único de sus bienes a su hijo, a quien impone
la obligación de dar el 25% de los productos de esos bienes a un
tercero.
Si se concretan los conceptos que se acaban de expresar, se pue

de concluir que el modo se caracteriza: a) Porque implica una obliga
ción, lo que hace que se le distinga de un simple consejo, o de una

recomendación dirigida a otra persona. b) Porque el incumplimiento

de la obligación impuesta puede originar la pérdida de la adquisición
realizada.
Certmann considera que la diferencia fundamental entre el modo

y la condición suspensiva, consiste en que del primero no depende
nunca la eficacia del negocio, pues obliga únicamente al que adquiere,
en caso del incumplimiento de la carga impuesta; pero también podría
establecerse como diferencia, la referente a que mientras el modo
lleva implícita una obligación de hacer, la condición no, pues suspen
de tan sólo la eficacia del negocio.
Las nulidades en el Código Civil
Las leyes romanas primitivas ordenaban hacer o prohibían hacer

alguna cosa o eran normas que interesaban exclusivamente al orden
público. En esa virtud, para los juristas romanos era fácil establecer
esto, que fue un principio adquirido en el Derecho Romano, Qui
contra leges agit, nihil agit (El que obra contra la ley, como si no hubiera
hecho nada). Hay que pensar que el Derecho Romano (primitivo), en
donde se le daba tanta importancia al procedimiento, por un sin
número de causas (quizá una de las más importantes fue precisamente
la dificultad de la prueba de existencia de los actos jurídicos), era por
su propia naturaleza formalista, sacramental, es decir, para que se
formara un acto jurídico legalmente, bastaba como ahora la mera
coincidencia de voluntades, o que las voluntades se manifestaran en
forma y en palabras sacramentales. Si, por ejemplo, una de las partes

interrogaba a la otra sobre cómo era el procedimiento romano, decía:

Promitis dare mihi (prometes darme). La obligación no era válida si el
interrogado contestaba: dabo tibi, (Te daré). No, pues tenía que hacer
uso inclusive del mismo verbo. Si se le interrogaba ¿Promitis dare mihi?
se debía contestar: Promito dare tibi. Vean ustedes hasta qué punto era
sacramental y formalista el Derecho Romano. En estas condiciones,
repito, la solución de nulidad de los actos jurídicos era la más sen
cilla. El que obra contra la ley, no ha hecho nada: Qui contra leges agit
nihil agit.
Refiriéndose especialmente a la constitución tan peculiar de la

familia romana, en donde el individuo, mientras vivía quien ejercía
sobre él la patria potestad, estaba perpetuamente bajo esa patria potes
tad. Cuando el hombre llegaba a la mayoría de edad, si aún vivía su
padre, seguía siendo alieni juris. Podría darse el caso de un menor de
edad, fuera sin embargo un individuo sui juris, por no haber quien
ejerciera sobre él la patria potestad. De manera que en estas condicio
nes era posible, y de hecho se presentaba el caso, de que un menor de
edad a quien el Derecho Romano consideraba sui juris, por no estar
sujeto a patria potestad, podía ejecutar actos jurídicos que por razón
de su inexperiencia, le deparaban perjuicio. Por otra parte, en estas
tres conocidísimas formas de vicios de la voluntad, o sean el error, el
dolo y la violencia, cuando alguien había consentido un acto jurídico
con motivo de ellos, el acto jurídico era perfecto, producía obliga
ción. Pero no podía escaparse al desarrollado sentido de justicia de
los romanos, que era indebido que aquél que había sido amenazado,
violentado, coaccionado para consentir, pudiera sentirse obligado por
un acto en que su consentimiento se había arrancado por violencia.

Cierto, evidente, que el que consiente bajo el influjo de la vio

lencia, consiente. Así decían los romanos: voluntas coacta, voluntas est
(la voluntad coaccionada es voluntad). Es decir, el individuo, puesto
a escoger dos peligros, elige el que de momento le parece menor. Pero
él no hubiera consentido, si no fuera por la violencia que sobre el se
ejerció. Y fue aquí cuando por obra admirable del pretor romano,
por este medio no solamente aplicó el derecho de los ciudadanos
romanos, sino que universalizó el Derecho. Lo hizo más humano, sin
atreverse a luchar abiertamente contra el jus civile, lo cual estaba fuera
de sus facultades, y encontró un medio de dejar ineficaz un acto jurí
dico en donde hubiera existido error, dolo, violencia o incapacidad de
una de las partes; pero siempre teniendo en cuenta que por cualquiera
de éstas cuatro causas se ocasionara un perjuicio en el patrimonio de
aquél que había consentido. De ahí se infiere, ya en esta segunda
etapa del Derecho Romano, que para que procediera la acción que
determinaba el pretor, que se llamaba restitutio in integrum, era necesa
rio no solamente demostrar que había existido incapacidad de una de
las partes o error, dolo o violencia, sino demostrar además que como
consecuencia de ese acto viciado por cualquiera de estas causas se
había originado un perjuicio en el patrimonio de esa persona. Así,
decía el Derecho Romano: “Se decreta la restitución en favor del
menor, no porque es menor, sino porque ha sufrido un perjuicio”. Y es
aquí donde, como señalábamos, por esta obra admirable del pretor,
se encontró un atajo, un camino para dejar sin efecto el acto jurídico
que el Derecho Civil tenía como bueno. Entonces surgió lo que después
se llamó nulidad pretoriana. Es decir, nos encontramos dos nulidades
en la época del Imperio Romano: la nulidad del Derecho Civil y la
nulidad del pretor (pretoriana).

La nulidad del Derecho Civil Romano no tiende más que a man

tener incólume la majestad de la ley: el que obra contra la ley, es como
si nada hubiera ejecutado. En cambio, la nulidad relativa o nulidad
pretoriana, tiende exclusivamente a proteger un interés privado, el
interés de una persona en lo particular, que como consecuencia de
un acto jurídico ha sufrido un perjuicio inmerecido de su patrimo
nio. Aparecen entonces dos formas de ineficacia del acto jurídico: la
nulidad, sanción de la desobediencia de la ley, y la nulidad, medida
de protección de un interés privado. Y así, por mucho tiempo, por
siglos, fue tradicional la división bipartita entre nulidad absoluta (así
llamada hoy) y la nulidad relativa. La nulidad del Derecho Civil es un
modo de sanción de la ley. La nulidad pretoriana es medida de pro
tección de un interés privado.
Fue hasta principios del siglo pasado, cuando se discutía en el

Consejo de Estado Francés el Código Civil que lleva el nombre
de Código de Napoleón, que apareció por primera vez un tercer
elemento. Este tercer elemento, a modo de ineficacia del acto jurí
dico, es la inexistencia.
El primer cónsul, Napoleón, intervenía directamente en las dis

cusiones del Código Civil que lleva su nombre, y hay que pensar un
poco en cuál era la situación especialísima de Napoleón en esa época
y cuáles eran sus proyectos políticos para el futuro, para explicarse el
porqué de la intervención suya en todas las discusiones relativas a
dicho Código.

Napoleón tenía la intención de fundar una dinastía en que se

perpetuara su nombre y su familia, y por eso se le ve intervenir tan
directamente en materia de matrimonio y también en materia de
divorcio. Cuando él se convenció de que su primera esposa, Josefina
de Beauharnais, no le podía dar un heredero, habló de la adopción
como un medio de dar un heredero a quien la naturaleza se lo había
negado. Y llegó a decir en esta materia que el adoptado pasaba a ser
sangre y huesos del adoptante.
Tratándose de esta materia de nulidades, hay que considerar que

Napoleón no era jurista. Precisamente al tratar del matrimonio, hubo
una intervención de Napoleón en éstos términos: “No hay que con
fundir los casos en que el matrimonio no existe con los casos en que el
matrimonio puede ser anulado. No existe el matrimonio si se asienta
en el acta que la mujer dijo que sí, y luego señala que ha sido obligada
o coaccionada para decirlo, hay matrimonio, pero puede ser anulado”.
Juzgando desapasionadamente la intervención de Napoleón, ¿pode
mos decir que dijo algo nuevo? Absolutamente nada nuevo. En el
caso común y corriente, para que haya acto jurídico —siendo éste defi
nición expresa externa de voluntad para crear efectos jurídicos—, si
no hay expresión de voluntad, no hay acto jurídico. En cambio, en el
segundo ejemplo que ponía Napoleón, si la mujer ha dicho sí y luego
dice que ha sido coaccionada, era el caso general de la nulidad preto
riana o nulidad relativa de que hemos hablado.
Cierto, Napoleón no era jurista, pero el Derecho no es ninguna

ciencia secreta que solamente es accesible a los iniciados. El Derecho

debe ser como una fuente clara, que emana por sí sola, que puede ser
contemplada por todo el mundo. El Derecho —como decían los roma
nos— es la razón escrita. De manera que quizá coincidiendo Napoleón
con el pensamiento de Bentham, un poco sarcásticamente expresado,
de que jurisprudencia es el arte de ignorar científicamente lo que
todo el mundo sabe por sentido común, intervino para hacer notar
una cosa que era una verdad evidente. Los casos que él propuso eran
distintos, pero previstos.
En las legislaciones anteriores (desgraciadamente en todas partes

el poderoso nunca se equivoca), sobre ésta intervención de Napoleón
se creó la teoría de la inexistencia de los actos jurídicos. Fue primero
Zacarías quien trató de desarrollar esa teoría, de allí siguieron Laurent,
Demolombe, en los últimos tiempos Bonnecase y otros tantos. Y algo
que no fue más que una intervención ocasional para hacer sentir su
poder (de Napoleón), se convirtió en una verdad. Cuántos de los que
apasionadamente sostienen esta división tripartita de ineficacia de los
actos jurídicos en actos nulos, anulables e inexistentes, quizá no se
imaginan que están haciendo eco a una humorada de Napoleón.
Por otra parte, en Derecho francés y Derecho mexicano no pue

de declararse la nulidad de un matrimonio sin texto expreso; y esto es
natural. No obstante la idea, ya también admitida como verdad cien
tífica, de que el matrimonio es un contrato civil, es indudable que es
una gran desdicha que para justificar la inexistencia se tome el ejem
plo del matrimonio, cuando el matrimonio no cabe dentro del marco
estrecho de los contratos. El matrimonio rompe por completo con

toda la teoría general de los contratos. Todavía ni una sola de la reglas

generales aplicables a todos los contratos es aplicable al matrimonio.
No ha faltado quien diga: no importa, el matrimonio es un contrato
sui géneris; lo cual no pasa de ser una frase. Porque si el género es con
trato, y el matrimonio por sí solo forma un contrato sui géneris, si está
formando un género aparte, ya no fue contrato.
Pero ante la situación de que en Francia no puede declararse la

nulidad de un matrimonio si no es con texto expreso, los juristas fran
ceses que por naturaleza, por tendencia, por afición, por exégetas de
su ley, se apresuraron a tomar esta idea de la inexistencia de los actos
jurídicos, y aplicarla al llamado contrato de matrimonio y poder
así, en ciertos casos evidentes, nulificar un matrimonio sin un texto
expreso de la ley francesa. ¿Es necesaria o siquiera conveniente la
adopción de la inexistencia de los actos jurídicos para explicar las for
mas de ineficacia de los actos? En el fondo de todo acto que se consi
dera inexistente, no hay sino una nulidad absoluta. Dicho en otros
términos, con estas dos únicas divisiones, nulidad absoluta y nulidad
relativa, pueden resolverse todos los problemas en materia de inefica
cia de los actos jurídicos, sin manejar la idea de la inexistencia de los
actos jurídicos. Pero de cualquier manera, lo cierto es que allí está la
teoría de la inexistencia y a ella tenemos que referirnos.
Por razón de la naturaleza de la nulidad absoluta o de la nulidad

relativa, tradicionalmente se le han aplicado a una y otra consecuen
cias que se considera que en todos lo actos deben presentarse. Cuando
se trata de nulidad absoluta, se dice, ésta es inmediata, es decir, no es

el Juez quien nulifica el acto jurídico, sino la ley es quien lo para

liza en el momento mismo de nacer. Esto no es sino la vieja idea
romana qui contra legem agit, nihil agit: “El que obra contra la ley no
hace nada”. Pero esta idea no es absolutamente cierta, sobre todo en
la aplicación práctica que de ella se ha hecho, porque al hablarse de
que la nulidad absoluta es inmediata, se ha sacado como consecuen
cia que no es necesario ejercitar ninguna acción ante los tribunales
para que esta nulidad sea reconocida. Esto no es verdad. Y no es verdad
aunque admitamos esta división tripartita de actos inexistentes, nulos
y anulables, por esta evidente razón: ya sea que haya un acto jurídica
mente inexistente; ya sea que haya un acto con nulidad absoluta,
o bien, que lo haya, con nulidad relativa, siempre quedará como
sedimento una situación de hecho, y esa situación tiene que ser modi
ficada, no por disposición o voluntad de las partes, sino por una reso
lución judicial.
Aunque incurriendo un poco en este mismo error que se acaba

de señalar, de tomar como ejemplo contratos de matrimonio, supón
gase el caso en que dos hombres contraen nupcias (caso posible, la
prensa diaria nos habla de ellos con cierta frecuencia); el acto jurídico
matrimonio notoriamente es nulo, va contra la esencia misma de la
institución, pero hay un acto de matrimonio que es necesario deshacer
por medio de una resolución judicial.
De manera que, repito, esto de que la nulidad absoluta es inme

diata, hay que tomarlo con reservas. Inmediato debe entenderse en el
sentido de que el juez no juzga propiamente acerca de las condiciones

de validez del acto, es la ley la que ya juzgó previamente las condicio

nes de validez. La sentencia del Juez, teóricamente por lo menos, cuando
se trata de nulidad absoluta debe ser simplemente declarativa: el acto
jurídico está tachado de nulidad de acuerdo con tal disposición;
luego el acto jurídico es nulo.
En cambio, cuando se trata de nulidad relativa, el Juez sí juzga

por sí mismo respecto de la validez del acto. Si ha habido incapacidad
de una de las partes, si ha habido error; si ha habido dolo o violencia,
él juzgará primero si existe la causa, y luego, en qué medida esa causa
puede influir en la validez del acto jurídico. Entonces, el Juez no
simplemente produce una sentencia declaratoria, sino que pronuncia
la nulidad él mismo, juzgando sobre las condiciones de validez del acto.
Tradicionalmente, como una consecuencia de que la nulidad sea

absoluta, se le ha atribuido ésta: puede alegarla cualquier interesado.
Cualquiera que tenga interés jurídico en invalidar el acto tachado de
nulo, puede ejercitar la acción. La nulidad absoluta no puede ratifi
carse por voluntad de las partes. Por lo que hemos dicho anterior
mente, esta no ratificabilidad del acto nulo con nulidad absoluta, es
evidente. Si la nulidad absoluta tiende a mantener la majestad de
la ley, si la nulidad absoluta es el modo de sanción a que recurre el
legislador civil para hacer obedecer sus determinaciones, ¿cómo
podría la voluntad de las partes ratificar un acto que va contra la ley
y que la ley misma ha declarado nulo? Por otra parte, se dice que la
nulidad absoluta, no es prescriptible. Es decir, no importa el trans
curso del tiempo desde la fecha en que se ejecutó el acto con nulidad

absoluta, hasta que se intenta la acción. Por muchos años que hayan
pasado, la acción sigue viva. La prescripción es la manera de adquirir
la propiedad de una cosa o de liberarse del cumplimiento de una
obligación, por el transcurso del tiempo y la inacción del titular del
derecho. Para que se vea hasta qué punto es absurdo que la nulidad
absoluta —originada por la violación de la ley—, pudiera prescribirse:
¿Cómo una acción de nulidad podría perderse por el transcurso
del tiempo si la violación de la ley sigue en pie? Apurando un poco el
argumento, quizá diríamos: esto solamente podría producirse cuando
haya un cambio en la legislación, pero entonces deja de existir la
violación de la ley.
Con estas características de la nulidad absoluta, vamos a com

parar las características de la nulidad relativa, que son exactamente
contrarias a las atribuidas a la nulidad absoluta. La nulidad relativa
no es inmediata, el acto jurídico nace válido. Lo que ocurre es que su
suerte es incierta: si el perjudicado con el acto intenta su acción en la
forma y término establecidos por la ley, su acción de nulidad podrá
cancelar el acto jurídico. La nulidad relativa sólo puede alegarla el
perjudicado, y esta es una consecuencia natural de lo que hemos dicho
que era la nulidad relativa o nulidad pretoriana: si es una medida de
protección de un interés privado, solamente al protegido por la ley
se le puede dar la acción correspondiente; si él considera que el acto
jurídico le es benéfico, a pesar de que haya existido una causa de anu
labilidad, no intentará la nulidad del acto, y entonces la ley no tiene
porqué proteger a una persona contra su voluntad. En esas condicio
nes, la nulidad relativa puede ser ratificada. Con cualquiera de los

ejemplos que tomemos, esto se ve con toda claridad. Si en un acto

jurídico ha habido error, dolo o violencia, cesando esta causa, cual
quiera que sea y aún siendo conocida, si la parte perjudicada renun
cia voluntariamente a ejercitar su acción, ésta deja de existir por la
ratificación del interesado. Finalmente, la nulidad relativa sí puede
aplicarse por prescripción. Si es una medida de protección de un inte
rés privado y el protegido por la ley no ejercita su acción en el plazo
que la ley fija, pierde la acción, deja de existir la acción.
Indudablemente que estas consecuencias que hemos atribuido,

unas a la nulidad absoluta y otras a la relativa, son eso, consecuencias.
Es decir, que cualquiera que sea les aplicaremos las consecuencias que
de acuerdo con su naturaleza les corresponden. Pero por una curiosa
inversión de conceptos, para calificar la especie de nulidad en cada
caso particular, se dice: si hay que ejercitar una acción ante los tribuna
les, no es absoluta, es relativa. Puede ratificarse, luego no es absoluta, es
relativa. Repito, es una curiosísima inversión de términos: lo que era
consecuencia, se convierte en causa. Al menos para calificar en cada
caso particular qué especie de nulidad le da origen, por lo menos esto
es lo que parece indicar la lógica. Para saber si la nulidad es absoluta
nos basta investigar si la nulidad proviene de que se le ha violado una
ley imperativa, prohibitiva o de interés público. Para saber si la nuli
dad es relativa, nos basta saber que ha sido incapacidad de una de las
partes en un acto jurídico, o error o dolo o violencia.
Sin embargo, se sigue con la falsa idea de que para calificar las
nulidades hay que atender a sus consecuencias y no a sus causas. Tanto

en el Código Francés como en el Código Mexicano, calcado de aquél,

los juristas siempre asignaron el cargo al Código de que en esta mate
ria de nulidades era oscuro. Ya se tratara de nulidad absoluta, o bien
de relativa, el Código hacía uso de un sólo término común para ambas:
nulidad. Decía, y con mucha razón el maestro don Miguel S. Macedo:
“Los Códigos no son tratados de Derecho”. Cuando un Código
pretende llegar a la minucia de la definición, tan peligrosa en Dere
cho, generalmente comete un error. Sin embargo, en esas condicio
nes llegamos al Código actual.
Cuando se formó la Comisión Redactora del Código Civil que

nos rige en la actualidad, una de las cuestiones que más llamaron la
atención a sus autores fue esta materia de nulidad. Siempre hay que
entender la causa que da origen a la nulidad, para saber si ésta es
absoluta o relativa. Y siguen diciendo los autores del Código: “Las
nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio por el juez. (Esta
era la idea de los legisladores en el primitivo proyecto). Deben alegar
las el Ministerio Público y no son susceptibles de ser confirmandas
por la voluntad de las partes o invalidadas por la prescripción. Las nuli
dades relativas, sólo pueden alegarlas las partes a cuyo favor han sido
establecidas y pueden desaparecer por la confirmación.
En el fondo está coincidiendo con esta teoría diríamos clásica,

de la división entre nulidades absolutas y nulidades relativas. Sin em
bargo, ya en la revisión del proyecto primitivo de la Comisión Técnica
de Legislación dijo:

El título sexto, último de la parte general de obligaciones, se ocupa de la

inexistencia, de la nulidad y de la rescisión. En el título se introdujeron
modificaciones de importancia, estableciéndose distinciones claras, pre
cisas entre la inexistencia, la nulidad absoluta y nulidad relativa. Las
reformas hechas se inspiraron en las teorías de los más modernos trata
distas en esta materia, y tuvieron por objeto quitar a esta parte del
Código la rigidez de la doctrina clásica que le impedía adaptarse a
las complejidades de los actos económicos de la vida presente.
El primer proyecto, como se ve, no admitía la inexistencia de los

actos jurídicos, ni siquiera se refiere a ella. Es en la revisión del pro
yecto donde la Comisión Técnica de Legislación habla por primera
vez de inexistencia. Y esto parece sencillo; ¿para qué ocuparse de lo
que no es? ¿Cómo y por qué la ley va a hablar de los actos inexistentes
si precisamente por decir que son inexistentes resultaría absurdo ocu
parse de ellos? Sin embargo, nuestra ley actual se ocupa de los actos
inexistentes.
El artículo 2224, primero del capítulo que se llama “De la inexis

tencia y de la nulidad”, dice así: “El acto jurídico inexistente por la
falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no
producirá efecto legal alguno. No es por confirmación, ni por pres
cripción, su inexistencia puede invocarse por todo interesado”.
¿Pueden hacerse en el Derecho Civil, que es por sí mismo el

orden social, estas innovaciones para que no se diga que no está
al tanto del último grito de la moda? ¿Por qué hablar en el Código
Civil, de la inexistencia de los actos jurídicos? ¿Por qué hablar

todavía de la inexistencia de los actos jurídicos sin comprender todos

los actos posibles de inexistencia? El artículo dice que el acto jurídico
es inexistente por falta de consentimiento o de objeto. No son los
únicos casos de inexistencia. Sigue diciendo el artículo “no es suscep
tible de valer ni por confirmación ni por prescripción. Su inexistencia
puede invocarse por todo interesado”.
Dice el siguiente artículo: “La ilicitud en el objeto, en el fin o en

la condición del acto produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa,
según lo disponga la ley” ¿Es concebible esto siquiera que la nuli
dad sea a gusto del consumidor, absoluta o relativa? ¿Podríamos admitir
que ahora puedan ser las ocho de la noche o las siete de la mañana,
según lo disponga la ley? Las cosas son como son por sí mismas, no
por el nombre que les demos. Y en el caso particular, hablar de que la
ilicitud en el objeto puede ser causa de nulidad relativa, me parece
excesivo. Supongamos un contrato de sociedad en que los socios se
reúnen con su capital y esfuerzos personales para dedicarse al robo;
típicamente objeto ilícito. ¿Podría darse el caso de que la nulidad
fuera ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley? Si el objeto de
un acto jurídico es ilícito, ese objeto es jurídicamente inexistente, el
acto sería inexistente; (estamos dentro de la teoría moderna), el acto
sería inexistente por falta de objeto. Sin embargo, el Código dice que
la ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto, produce
nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley. ¿Hay esa
precisa distinción de que blasonaran los autores del Código, al intro
ducir estas reformas de acuerdo con los más notables autores?

Luego, sigue diciendo el artículo 2226 “La nulidad absoluta por

regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus
efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronun
cie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo interesado y
no desaparece por la confirmación o la prescripción”. Aquí tienen
ustedes, plasmado en un artículo del Código este error evidente,
porque, repito, es un error evidente clasificar las nulidades por sus
efectos y no por sus causas.
Es tan vicioso el argumento, a mi manera de ver, de clasificar las

nulidades por sus efectos y no por las causas que les dan origen, como
sería este otro: el efecto normal de la compraventa es la transmisión
de la propiedad de una cosa, del vendedor al comprador; luego
siempre que haya transmisión de propiedad, hay compraventa. No es
verdad, porque hay otras muchas maneras de adquirir la propiedad.
De allí parte el error, a un juicio evidente, de clasificar las nulidades
por sus efectos y no por sus causas.
Pero en donde se vuelve a sumir en un mar de confusiones es en

el artículo 2227, que dice: “La nulidad es relativa cuando no reúne
todos los caracteres ennumerados en el artículo anterior. Siempre
permite que el acto produzca provisionalmente sus efectos”. ¿Cuáles
caracteres se han ennumerado? Son consecuencias de la nulidad
absoluta. El hecho de que la nulidad relativa tenga las consecuen
cias contrarias no quiere decir que nos va a servir para clasificar las
nulidades.
Luego sigue diciendo el artículo 2228: “La falta de forma estable

cida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el error, el

dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad de cualquiera de los auto

res del acto, produce la nulidad relativa del mismo”. Esto si es ver
dad. Es aquí donde no se está diciendo esa cosa ininteligible de que
la nulidad es relativa cuando no reúne los caracteres del artículo
anterior, que no establece ningunos, sino está estableciendo las cau
sas que dan origen a la nulidad relativa. Y está explicitando: el dolo,
la violencia, el error, la incapacidad y la lesión.
Expresa después el artículo 2230: “La nulidad por causa de error,

dolo, violencia, lesión o incapacidad, sólo puede invocarse por el que
ha sufrido esos vicios de consentimiento, se ha perjudicado por la
lesión o es el incapaz”. ¿Puede ejercitar la acción el que es incapaz?
Desafortunadamente es la manera de decirlo, porque ya sabemos que
el incapaz no puede comparecer por sí mismo en juicio.
El artículo 2234 establece: “El cumplimiento voluntario por me

dio del pago, novación, o por cualquier otro modo, se tiene por rati
ficación tácita, extingue la acción de nulidad”. Pregunta: ¿De cuál
nulidad?, ¿de la absoluta?, ¿de la relativa?; ¿cómo podría la nulidad
absoluta, que es la violación a la ley, cómo podría este medio de san
ción que tiene el legislador para hacer obedecer sus determinaciones,
poderse cubrir por medio del pago o por cualquier otra forma de
cumplimiento voluntario? Y en esa misma forma prosiguen los demás
artículos. Habla la ley actual de nulidad, sin decir cuándo es nulidad
absoluta y cuando es relativa. Es decir, tendríamos que volver, aun
dentro del Código, a este viejo sistema de inquirir las causas de la
nulidad para saber si la nulidad es absoluta o relativa.

Actos inexistentes
Dice el maestro Trinidad García que es inexistente el acto que carece

de alguno de los elementos indispensables para que tenga entidad y
que son esenciales para su nacimiento.
Existen en todo acto elementos sin los cuales no puede concebirse,

ni lógica ni jurídicamente; nadie puede tener por existente un acto
jurídico que consiste en una manifestación de voluntad, cuando
ésta falta.
De tales elementos, uno, la voluntad, es esencial a todo acto;

otros, sólo lo son respecto de determinados actos, como el precio y la
cosa en el contrato de compraventa, la diferencia de sexos en el matri
monio, etcétera.
Cuando alguno de estos elementos falta, el acto no existe, puesto

que son condición de su vida.
No se trata en este caso de que el acto sea inválido porque no se

ajustó a las disposiciones legales, a pesar de que pudiera existir si la ley
lo permitiera, como sucede con los actos nulos. El acto carece de exis
tencia, no porque la ley lo desconozca, sino porque sencillamente no
la tiene ni la podría tener de acuerdo con la naturaleza misma de las
cosas. No se puede decir, por ejemplo, que hay contrato cuando una
de las partes es un niño de pocos meses, sin discernimiento ni volun
tad; tampoco sería posible sostener que se ha celebrado un contrato

de matrimonio cuando no existe un hombre y una mujer que, de

acuerdo con la definición del acto, se hayan unido en vínculo obliga
torio para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida.
Falta de solemnidad
Se ha sostenido por numerosos autores, sobre todo dentro de la doc

trina francesa, que la falta de solemnidad de un acto lo hace inexis
tente; también por carencia de uno de sus elementos esenciales, o sea
de la forma solemne exigida por la ley.
Aun dentro de las ideas de la doctrina clásica, la aserción es in

consecuente. La falta de forma solemne no hace inexistente el acto,
porque esta formalidad no es condición indispensable para que el
acto tenga existencia; puede ser y es efectivo, que en el Derecho actual
es una condición para la validez del acto; pero éste se puede concebir
con plena existencia, desde un punto de vista lógico y aun de abstrac
ción jurídica, pese a carecer de solemnidad legal.
Se concibe perfectamente, por ejemplo, un contrato de compra

venta de un bien inmueble, cualquiera que sea su importancia, incluso
celebrado en forma verbal o por medio de simple instrumento pri
vado. No podemos negar tampoco, en principio, que el contrato de
matrimonio celebrado en forma consensual pueda tener entidad real,
y aun jurídica, como la ha tenido, según lo demuestra la historia del
Derecho. Lo que sucede en estos casos es que la falta de forma con
traría abiertamente principios de orden público, considerados en

ocasiones de tal trascendencia, que han llevado al legislador a privar

de sus efectos al acto inválido, de manera excepcionalmente radical y
enérgica. Este modo radical de privar al acto de sus efectos por carecer
de la solemnidad legal ha extraviado el criterio de la doctrina hasta el
punto de confundir un caso de nulidad absoluta, en el cual el acto
existe, pero está privado por el Derecho de sus efectos con la
inexistencia.
A este respecto, debe hacerse una distinción entre la inexistencia

por falta de elementos esenciales del acto y la inexistencia jurídica o
nulidad absoluta, debido a que el propio acto no reúna los requisitos
legales cuya ausencia no impide sin embargo la existencia de hecho
del mismo acto.

Tema 18
Supuestos y hechos jurídicos
P ara el estudio del “supuesto jurídico” y del “negocio jurídico”,

véase la obra de Eduardo García Máynez, cuya exposición nos
adherimos en este punto concreto.
Ley de la causalidad jurídica. (Fritz Schreier)
Esta ley puede formularse en los siguientes términos:
• No hay consecuencia jurídica sin supuesto de Derecho
• Si la condición jurídica no varía, las consecuencias de Dere

cho no deben cambiar
Todo ello supone:
• El supuesto jurídico es una simple hipótesis
341

• Se requiere la realización de esa hipótesis
• Se requiere también la actualización de las consecuencias

jurídicas
• Se requiere la realización o no realización de las consecuen

cia jurídicas
Los supuestos jurídicos pueden clasificarse, de acuerdo con un

primer criterio, en:
• Simples y complejos
• Dependientes e independientes
• Compatibles e incompatibles
• Supuesto jurídico simple es el que consta de una sola

hipótesis
• Supuesto jurídico complejo es el que consta de dos o más

hipótesis
• Supuestos jurídicos dependientes son aquellos que existen

como partes de un todo
• Supuestos jurídicos independientes son los que producen

por sí mismos consecuencias jurídicas

• Supuestos jurídicos compatibles son aquellos que suman

sus consecuencias con otros supuestos
• Supuestos jurídicos incompatibles son aquellos que al unir

se con otro supuesto aniquilan sus efectos
Clasificación de Carnelutti

Hecho Natural o casual

jurídico
Humano o voluntario
a) Indiferentes (puramente lícitos)
Acto b) En sentido estricto (acto jurídico propio
jurídico sensu)
c) De oposición (ilícitos)
El propio Carnelutti también distingue otra clasificación de

actos jurídicos:
• Proveídos de autoridades
• Negocios jurídicos
• Actos obligatorios

• De eficacia principal
• De eficacia secundaria
• Consecutivos
• Extintivos
• Imperativos
• Modificativos
Respecto a la definición de hecho jurídico según Bonnecase, habrá

que tener presente lo que se dijo en el tema anterior, así como lo
apuntado en el capítulo XII de García Máynez.
Convenio y contrato
El Código Civil del Distrito Federal define lo que entiende por con
venio y por contrato:
• Artículo 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas

para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones.
• Artículo 1793. Los convenios que producen o transfieren

las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos.
Se puede decir, por tanto, que convenio es el género y contrato

la especie.

Pero no todas las obligaciones nacen de los contratos. Como

fuentes de las obligaciones encontramos también:
• Quasi contratos
• Delitos y
• Quasi delitos.
Quasi contratos
Justiniano cita cinco diferentes clases de quasi contratos:
• Gestión de negocios (Administración voluntaria de nego

cios ajenos sin previo encargo)
• Tutela
• Indivisión
• Aceptación de la herencia
• Pago de lo indebido
Delito
Es obvio que el delito hace nacer obligaciones, si bien es cierto que

hay que distinguir, como lo hacen los penalistas, entre culpabilidad y
responsabilidad.

Quasi delitos
El Derecho Romano señala cuatro especies:
• El caso en que un juez ha hecho el juicio suyo
• De effussis et dejectis (líquidos o sólidos)
• De positis et suspensis (Objetos suspendidos o colocados en

un alero o en un paso público)
• Responsabilidad de los barqueros o posaderos. (Robo en

navío o en posada)

Tema 19
Derecho objetivo y derecho subjetivo
D erecho objetivo es la norma que reconoce o concede una facul

tad. derecho subjetivo es la facultad reconocida u otorgada
por la norma. Bajo la denominación de derecho subjetivo se incluyen
cuatro diversos supuestos o elementos:
• Situación en que se encuentra una persona para exigir de

otra el cumplimiento de un deber
• Facultad de crear, modificar, transmitir o extinguir dere

chos y obligaciones
• Dos derechos de libertad
• Derecho a cumplir el propio deber (Facultad de inordenación)
347

Las principales teorías sobre este problema son las de Windscheid,

Rudolf von Ihering, Jellinek y Michoud, Hans Kelsen y la denominada
teoría egológica.
Teoría volitiva de Windscheid
El derecho subjetivo es un señorío o un poderío que el orden jurídico

reconoce a la manifestación de voluntad de una persona.
A esta doctrina se le puede hacer una triple crítica:
• No toma en cuenta los supuestos numerados 3 y 4 del

párrafo anterior (libertad y facultad de inordenación).
• No siempre es necesaria la voluntad para que exista un

Derecho.
• No basta sólo la voluntad, a veces se necesita la

formalidad.
Hay personas que tienen derechos sin que para la adquisición y

la conservación de los mismos haya influido ninguna manifestación
de voluntad de esas personas —los concebidos y no nacidos: artículos
1282, 1284, 1288, 1314, 2357 del Código Civil—y ni siquiera de un
representante suyo— por ejemplo, se puede adquirir por herencia sin
saberlo, sin haber hecho ninguna manifestación de voluntad, y lo
mismo ocurre en la estipulación a favor de terceros: ver artículos
1287, 1288, 1290, 1395, 1879 del Código Civil.

Existen derechos irrenunciables respecto de los cuales (normas

taxativas) resulta indiferente manifestar la voluntad en el mismo sentido
que la norma, o en el sentido contrario o no hacer ninguna manifes
tación. El derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad personal, etc.,
existen y se manifiestan sin que haya en el titular ningún acto de
voluntad.
Teoría de interés de Rudolf von Ihering
Para este autor los derechos subjetivos son intereses jurídicamente

protegidos.
A esta opinión se le puede hacer igualmente una triple crítica:
• Olvida la voluntad
• En la facultad de inordenación no hay siempre interés
• Hay multitud de actos jurídicos en que no existe tampoco

el interés
Es inexacto que sólo se quiere aquello en que se tiene interés

(“sólo se tiene interés en aquello que se quiere”). Tampoco es verdad
que el interés sea un concepto esencialmente subjetivo. (Se entiende
aquí por subjetivo lo que tiene un valor puramente individual; lo que
vale en relación sólo con el pensamiento o el deseo de un individuo).
Hay un concepto objetivo de interés: aquello que realmente me es

necesario o me conviene, aunque yo no lo desee, o aunque yo crea

que me perjudica, ejemplo: la salud, la educación, la virtud, la posición
económicamente desahogada. Hay normas establecidas en interés de
los menores, los incapaces, los trabajadores, los arrendatarios, los com
pradores, etcétera. No significa siempre, ni significa por necesidad,
que esas personas quieran aprovecharse, o crean que la norma los
beneficia. Sin embargo, no cabe duda de que la palabra interés que
emplea Ihering es inadecuada: da idea de algo inmediatamente utili
tario, de algo puramente egoísta.
Teorías mixtas de Jellinek y Michoud
Jellinek define el derecho subjetivo diciendo que es un interés tutelado

por la ley mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
Por su parte Michoud lo define diciendo que es el interés jurídica

mente protegido mediante el poder reconocido a una voluntad para
defenderlo.
Las teorías mixtas pueden inducir a un error: se ha llegado a decir

que si un menor, por medio del acto de voluntad de su tutor, adquiere
la propiedad de su bien, hay dos titulares del derecho de propiedad.
Uno de ellos el tutor, titular de la voluntad; el otro el menor que es el
titular del interés.
Teoría de Hans Kelsen
Para Kelsen la norma jurídica es un juicio hipotético unido con el

concepto del deber ser. La norma jurídica prescribe que bajo determi

nadas condiciones debe aplicarse un acto de coacción. El deber de

sancionar expresado en la consecuencia constituye el único y verda
dero concepto de obligación.
Para poder comprender el concepto del deber de Kelsen y su

distinción con la doctrina común, es necesario que analicemos los
conceptos de norma primaria y de norma secundaria de los que se
vale. Un precepto penal formulado con los conceptos de norma pri
maria y secundaria reza así:
I. No se debe robar; II. Si alguien roba, debe ser castigado.

La norma con el número I es la llamada secundaria por Kelsen, la
norma número II es la primaria. Ahora bien, Kelsen piensa que la nor
ma secundaria es sólo un instrumento o construcción auxiliar que sirve
para representar más fácilmente la norma primaria, pero que consi
derada en sí misma, no establece ninguna obligación. Un individuo
está obligado a no robar, en cuanto su conducto contrario (el robo) es
la contradicción del deber de sancionarlo; una conducta no está man
dada o prohibida, en general, sino en cuanto la conducta opuesta
es la condición del deber de imponer una sanción. Con esto, se com
prende que Kelsen diga que la norma secundaria, que ordena la conduc
ta para eludir la sanción, es una norma superflua, cuya misión consiste
en servir de epifenómeno a la verdadera norma jurídica, que es la
primaria.
Por consiguiente, la obligación establecida en la norma secunda

ria no es, en realidad tal, como comúnmente se piensa: el verdadero
deber reside en la norma primaria o sancionadora. Así, dice Kelsen:

se afirma que la primera norma, que prohíbe el robo, sólo es válida si

la segunda asigna a éste una sanción, entonces la primera resulta segu
ramente superflua en una exposición estricta del derecho. Si acaso existe,
está contenida en la segunda, que es la única norma jurídica genuina.
Sin embargo, la representación del derecho resulta grandemente facili
tada si nos permitimos suponer también la existencia de la primera
norma. Hacer tal cosa es legítimo cuando se tiene conciencia de que la
primera norma, que prescribe la omisión del acto antijurídico, es depen
diente de la norma sancionadora. Podemos expresar esta dependencia
si damos a la segunda el nombre de norma primaria y a la primera, el
nombre de secundaria (H. Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado
p. 62).
La doctrina de Kelsen sobre el derecho subjetivo reviste particu

laridades que la distinguen de las teorías comúnmente admitidas.
Kelsen rechaza, por una parte, la oposición irreductible entre el

derecho subjetivo y el objetivo; por otra, la explicación del primero,
como un interés de voluntad jurídicamente protegido. En efecto, Kelsen
no admite la oposición transistemática entre esas dos clases de dere
chos, que propugna cierta doctrina, de modo que pueda decirse que
el derecho subjetivo (sobre todo el derecho de propiedad) precedió
lógica y temporalmente al objetivo y que por consiguiente éste no
puede crear ni suprimir a aquél, ya que sólo se limita a garanti
zarlo. En cuanto a la teoría del derecho subjetivo, como interés o
voluntad jurídicamente protegidos, Kelsen hace valer las objecio
nes comunes, por las que se desaprueban dichas teorías.
Según Kelsen, la oposición del derecho subjetivo y objetivo es

únicamente la oposición intransistemática, relativa, de los conceptos

de facultad y deber que se desprenden de la norma jurídica positiva.

Dichos conceptos existen simultáneamente, sin que pueda establecer
se entre ellos una procedencia lógica o temporal.
Tanto la noción de deber (derecho positivo), como la facultad

(derecho subjetivo) deben adquirirse a través de la norma jurídica.
Ahora bien, Kelsen afirma que un individuo está obligado a una con
ducta, en cuanto la conducta contraria es la condición de una
sanción; un individuo tiene un derecho subjetivo cuando su manifes
tación de voluntad, en forma de querella o de demanda, es necesaria
para que se ejecute la sanción. De ahí la definición de Kelsen del
derecho subjetivo: “Un derecho subjetivo es, por tanto, la norma jurí
dica en relación con aquel individuo que debe expresar su voluntad
para el efecto de que la sanción sea ejecutada”. (H. Kelsen, Teoría
General del Derecho y del Estado, p. 85).
Esta definición del derecho subjetivo, dice Kelsen, se basa en

una técnica específica del Derecho Civil dentro de un sistema capita
lista. En el campo del derecho penal existe, por regla general, una
técnica opuesta, ya que la aplicación de la sanción no dependen de la
acción del directamente perjudicado sino del Estado (Ministerio
Público). En este sentido, dice, no existe el derecho subjetivo de un
individuo a que lo maten, sino el derecho del Estado a que no se cometa
tal acto delictuoso.
Desde el punto de vista de Kelsen el derecho subjetivo queda

absorbido por el derecho objetivo.

Teoría egológica
En realidad esta teoría no es más que una derivación de la tesis

kelseniana.
La norma primaria de Kelsen es denominada perinorma.
La norma secundaria de Kelsen es denominada con el título de

endonorma.

Tema 20
Clasificación de los derechos subjetivos
U
Clasificación de Gayo
na vez analizado el problema del derecho subjetivo y el obje

tivo, pasemos al análisis, más bien a la clasificación de los
derechos subjetivos. La primera de las clasificaciones que analizare
mos es la clásica, que nos da Gayo en sus Instituta.
El divide los derechos subjetivos del modo siguiente:
• Derechos subjetivos de las personas
• Derechos subjetivos de las cosas
• Derechos subjetivos de las acciones
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TERCERA PARTE corregido.indd 355 20/11/2013 01:24:02 p.m.

El primero de los criterios nos parece acertado, pero los dos

últimos nos resultan criticables: ¿puede una cosa tener derecho?
Clasificación de Savigny
Este autor toma como base la tesis clásica romana, pero le hace algu
nas modificaciones, dividiendo del modo siguiente los derechos
subjetivos:
Sobre las cosas

Sobre los bienes
Derechos Sobre las acciones
Subjetivos De familia
Clasificación de Ernest Reguin
Este autor los divide en cuatro grupos, quedando del modo siguiente:
jura in persona ipsa

absolutos: jura in persona aliena
jura in persona rem
Derechos
relativos
subjetivos
Ni absolutos
Ni relativos
• Derechos absolutos jura in personae ipsa. Son los que se ejer

cen en forma autopersonal, son derechos de la persona en
sí misma: la vida, la integridad corporal.

• Derechos absolutos jura in personae aliena. Son derechos

subjetivos potestativos, se ejercen sobre otra persona: tutela,
patria potestad.
• Derechos absolutos in rem. Son los derechos reales.
• Derechos relativos. Son los derechos de acción, de petición.
• Derechos ni absolutos. Propiedad intelectual, patentes,

marcas (en la época del autor no estaban bien definidos).
• Derechos ni relativos. Son un hecho, no un derecho, como

poner marquesina sin permiso del dueño del edificio.
Clasificación de Kelsen
Para este autor la clasificación de los derechos subjetivos es una mera

curiosidad científica, académica.
Según Kelsen, tres son los aspectos bajo los cuales se puede ana
lizar este problema:
• Aspecto de pasividad: es el deber jurídico “si el hombre

se encuentra en relación pasiva frente al orden jurídico, su
conducta no representa el ejercicio de un derecho, sino
que se traduce en el cumplimiento o la violencia de un
deber, según que concuerde o no con las exigencias de
ese orden”.

• Aspecto de negatividad: es la libertad “Cuando la relación

entre la conducta y los preceptos jurídicos es puramente
negativa, dícese que el sujeto es libre frente a la norma o,
para emplear la terminología tradicional, que el sujeto tiene
el derecho de ejecutar u omitir aquéllos actos no regulados
de ningún modo por la ley”. O sea, la libertad existe en
tanto que lo concede la norma.
• Aspecto de actividad: creación de normas, que son propia

mente los de derechos subjetivos, del modo siguiente:
- Creación de normas generales… derechos políticos
- Creación de normas individualizadas
Unilateralmente: Derecho de acción

a) Por particulares
Bilateralmente: Derecho Privado subjetivo
b) Por órganos del Estado: Sentencia judicial, resolución

administrativa.
Ayudados de lo visto, diremos que cualquiera de las clasifica

ciones, excepción hecha de la de Kelsen, puede sernos de utilidad,
porque tiene algo de verdad.
Sólo insistimos en la observación hecha a la clasificación de Gayo.

Tema 21
Derecho personal
D
Teoría de Baudry y Lacantinerie
erecho real es el que ejercitamos directamente sobre una cosa,

constando este derecho de dos elementos: el sujeto y el objeto.
Dividiéndose en principales y accesorios.
“Derecho personal es aquél que se realiza entre personas, cons

tando de tres elementos: el derechohabiente, el obligado y el objeto”.
La tesis parece confusa, se puede decir que los dos tienen los
mismos elementos: sujeto y objeto. La diferencia está en que el primer
caso la palabra objeto tiene una connotación física, mientras que en
el segundo equivale a prestación. Ahora bien, una tesis que utiliza
359

una palabra con distintos sentidos, nos resulta oscura. Además ¿pue
de haber una relación entre sujeto y objeto?
Teoría de Gaudemet y Gazin
Su tesis es extremadamente realista.
“No son las personas las que son deudoras o acreedoras, sino el
patrimonio el que es deudor o acreedor de otro patrimonio”.
Esta tesis, que haría que la persona humana dejase de ser el eje
del derecho, actualmente resulta insostenible.
Teoría de Planiol
1. “El derecho personal es relativo, existe frente a varios sujetos

individualmente determinados (considerados).
“El derecho real es absoluto, es una obligación universal de

respeto”.
2. “La nota esencial del derecho real se traduce en una protec

ción, en un hecho o en una abstención”.
3. “El derecho real existe sobre una cosa, pero no es una relación
entre persona y cosa”.

Teoría de Ortonal
1. “Todo derecho se reduce a la facultad de exigir de una persona

que haga o se abstenga de hacer determinado acto”.
2. “En todo derecho hay una obligación general de abstenerse”.
3. El derecho real es un derecho absoluto de abstención de los

demás”.
El derecho personal es un derecho absoluto, pero más limitado

se asemeja en algo a la de Planiol, no llega a tener la claridad necesa
ria por lo que adoptaremos la de Marcel Planiol.

Tema 22
Derecho de libertad
1. Significado físico. Se llama libre a lo que no tiene trabas, lo que

se mueve sin estorbos ni impedimentos.
2. Sentido psicológico. Es el libre albedrío, o el libre arbitrio. Es libre

el hombre cuando, de hecho, en el plano de la realidad puede obrar
en un sentido o en el opuesto. La afirmación de que, en ciertas circuns
tancias, un hombre es psicológicamente libre, carece en sí misma de
acento valorativo; no entraña, por tanto, una autorización o un elogio.
Sin embargo, la libertad psicológica es la base de la valoración moral
y jurídica. Si alguien está narcotizado, dormido, por no ser psicológi
camente libre, no es responsable.
3. Significado moral. La libertad moral consiste en la posibilidad

de hacer todo aquello que la norma ética no prohíbe. Ya no es, como
363

los significados 1 y 2, una libertad en el plano del ser, de la realidad,

sino en la esfera del deber ser.
4. Libertad jurídica. Es la posibilidad normativa de hacer y de

omitir todo lo que el orden jurídico no manda ni prohíbe. Es éste
un concepto negativo de la libertad, censurado por García Máynez,
quien propone este concepto positivo: “Facultad que toda persona
tiene de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de sus derechos sub
jetivos, cuando el contenido de los mismos no agota la posibilidad
normativa de cumplir un deber propio”. Como fácilmente se advierte,
la noción del maestro García Máynez resulta también negativa.
Al lado de esta noción puramente formal de la libertad existe (y

debemos descubrir), un concepto ideal: qué la libertad es como un
auténtico bien del hombre, como algo que debe alcanzarse y conser
varse en la vida de la comunidad.
El liberalismo, que tuvo como mérito preocuparse por impedir

el despotismo del Estado, y por evitar que el poder público anulara o
aplastara al individuo, exageró (y por ello deformó) el concepto
de libertad individual. Algún autor liberal dijo: “Definir la libertad es
limitativa, y limitarla es destruirla”. Según el liberalismo individua
lista, a mayor autoridad, a mayor poder de los gobernantes, corres
ponde siempre menor libertad de los particulares. El gobierno es “un
mal necesario”; debe tener el mínimo de facultades e intervenir
lo menos posible. Los liberales creen que la libertad consiste en la
máxima amplitud de posibilidades para la conducta individual. Ejemplos:

El artículo 1134 del Código Civil Francés dice que los contratos legal
mente celebrados hacen las veces de ley para quienes lo pactaron, y su
artículo 544 define la propiedad como el derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera más absoluta, siempre que de ellas no se
haga un uso prohibido por las leyes y reglamentos. En realidad,
las limitaciones establecidas por la ley, respecto de la propiedad y los
contratos eran poco numerosas y, casi siempre, de escasa importan
cia. El régimen liberal ahondó y agravó las diferencias sociales: hizo
que los pobres fueran más pobres, y los ricos más ricos. Querían que
el trabajador y el patrono fijaran “libremente” el salario y las condi
ciones de trabajo, sin intervención del Estado ni del sindicato. Juárez
expidió un decreto (15 marzo de 1861) que derogó las leyes que
prohibían la usura; en consecuencia, para lo sucesivo, el tipo de inte
rés quedaría únicamente a la voluntad de las partes. Una ley de 1856
acabó con las propiedades comunales, y esta situación, agravada
durante el régimen porfirista, agudizó el problema agrario.
No podemos admitir este concepto liberal de la libertad. No pode

mos estimar que se atente contra la libertad cuando se fija el salario
mínimo, cuando se establece, con obligaciones para los empresarios,
un régimen de seguridad social, etcétera. Recuérdese que, en la actuali
dad, la propiedad privada está sujeta a las modalidades y limitaciones
que exija el interés colectivo. Consúltense los artículos 16, 17, 830,
840, 1912 del Código Civil; 2 y 3 constitucionales.
Siempre que se deje a salvo la dignidad de la persona, y que las

limitaciones a la voluntad individual tengan la finalidad y realmente

la eficacia de lograr el bien común y la auténtica protección de los

desvalidos, tales limitaciones no entrañan un ataque a la libertad de
los particulares.
El que es esclavo de sus pasiones, caprichos o vicios, el que está

sujeto a su afán de vanidad, enriquecimiento o poderío, es verdadera
mente esclavo. En cambio, el “esclavo del deber” es, en realidad,
hombre libre, la libertad no consiste en la omnipotencia del capri
cho, sino en la conducta moral y en la autodisciplina. Mientras más
altas y nobles normas de conducta nos propongamos como meta de
nuestras actividades, más libres seremos. Mientras más sincera y fir
memente nos apeguemos a esas elevadas pautas, más libres debemos
considerarnos. El mejor ciudadano y, por tanto, más auténticamente
libre, es sin duda alguna el que de buen grado obedece las leyes y se
esmera por cumplir todos los demás deberes sociales.
Definición: lícito o ilícito
La libertad se nos muestra como el derecho subjetivo fundamental,

de ahí la importancia de tratar de definirla.
La definición de libertad, considerada como integrante del dere

cho subjetivo, o sea la libertad jurídica, puede ser: “Libertad es la
facultad de hacer o de omitir aquellos actos que no están ordenados
y no prohibidos”.
Esto plantea dos problemas: ¿es limitada?, ¿qué es lo lícito y qué

es lo ilícito?

A la segunda interrogante contestamos:
Lícito es:
• La ejecución de los actos ordenados
• La omisión de los actos prohibidos
• La ejecución u omisión de los actos que no están ordenados

ni prohibidos
Ilícito es:
• La omisión de los actos ordenados
• La ejecución de los actos prohibidos
Tesis de Ugo Rocco
Este autor imagina la libertad como un conjunto de obligaciones y no

como un acervo de derechos.
Es cierto que la libertad implica obligaciones, pero el autor acen

túa este aspecto y parece olvidarse del otro. Como es natural, esta
tesis ha sido muy admitida por los Estados absorbentes.
Los elementos o facultades de la libertad, son tres:

• Facultas otandi (facultad de optar)
• Facultas agendi (Facultad de hacer)
• Facultas omitendi (Facultad de omitir)
(Facultad de optar que se manifiesta haciendo u omitiendo).

Solamente el último de los elementos puede decirse que es en algún
aspecto negativo, y es en el que Rocco fija la atención, pareciendo
olvidar los otros dos.
La libertad como la conciben

las escuelas jusnaturalistas y liberales
La tesis anterior nos deja en la puerta de este problema: Por un lado el

sistema liberal —no sólo económico, sino que trasciende al aspecto social
y jurídico— con su libertad absoluta y frente a él, el iusnaturalismo.
En el sistema liberal el individuo es superior a la colectividad

absoluta, y podría concretarse su sistema en sus dos frases laissez faire,
laissez passer.
En lo económico rige la ley de la oferta y la demanda.
El Estado es un “policía” que solamente debe intervenir cuando

se ha llevado a cabo una violación.
Frente a este sistema surgen dos contratesis: por un lado el ius

naturalismo, y por otra la realidad.

La realidad nos demuestra que cada vez opera menos el libera

lismo, pues hasta los países más liberales no lo aplican en su pureza
original. El Estado invade esferas privadas.
Por su lado el jusnaturalismo nos presenta una libertad absoluta,

en principio, pero limitada, como la propiedad por necesidades que
impone el bien común.
Estas modalidades las señala el bien común, no el Estado, que es

medio, instrumento que limita, en función de ese fin, el objetivo de
dicho bien común.
Pero se explica la caída del sistema liberal, que impone al indi

viduo sobre la comunidad, engendrando en su propio ser a su antítesis
exagerada: el socialismo, que impone a la colectividad sobre el indivi
duo, absorbiéndolo.
En la ciencia jurídica se ha dejado sentir, en la actualidad, la

urgencia de una nueva definición de libertad.
En parte, estos nuevos conceptos a propósito de la libertad pue

den ser desprendidos de las conclusiones adoptadas en los dos pri
meros temas de este curso.
1. Efectivamente, en el tema 1 se propuso una nueva defini

ción de justicia en los siguientes términos: “Justicia es una contribución
directa y positiva a la estructuración solidaria, equitativa y respetuosa

de todos los hombres en su dimensión total, en nuestra sociedad de

transformación”.
2. Tambien quedó probado que el hombre es un todo parcial de

la sociedad. (Tema 2).
3. Igualmente se comprobó que la sociedad es un todo orgánico

en sus relaciones. (Tema 2).
4. La libertad es algo mucho más vasto que un simple actuar

fuera de la esfera de lo ilícito.
5. Una definición de libertad no puede basarse en criterios nega

tivos. (Actos no ordenados ni prohibidos).
Considerando todo lo anterior, se propone una doble definición

de libertad: libertad jurídica personal y libertad jurídica colectiva.
Libertad jurídica personal. Es la facultad que tiene cada hom

bre para buscar, intentar realizar y obtener su perfeccionamiento
integral.
Libertad jurídica colectiva. Es la facultad de tender al aumento,

perfeccionamiento y realización del bien común en las sociedades
nacionales o internacionales.

Tema 23
Derecho de acción
L os juristas romanos definieron la acción diciendo que es el

derecho de perseguir en juicio aquello que nos es debido.
Si Juan es deudor de Pedro, existe la relación jurídica-sustancial:

el sujeto activo es Pedro (acreedor); el sujeto pasivo es Juan (deudor).
La relación sustancial existe antes del proceso y fuera de éste;

independientemente de que llegue o no llegue a trabarse con posterio
ridad un proceso. Si Pedro presenta ante un juez demanda contra
Juan, se establece una nueva relación jurídica que llamamos procesal.
El sujeto activo es el demandante o actor: tiene derecho al pronun
ciamiento de una sentencia; el sujeto pasivo es el juez, como órgano
del Estado: tiene el deber de dictar sentencia.
371

Wach sostiene que la acción es primordialmente un derecho de

orden público.
Savigny y Garssonet, desde otro ángulo, afirman que la acción es

distinta del derecho subjetivo que protege.
El artículo 17 constitucional precisa, dentro del capítulo de

Garantías Individuales, que la justicia debe ser expedita y gratuita.
En otros términos, se está reconociendo el derecho subjetivo de acu
dir a los tribunales.
En torno al tema de la acción podemos distinguir, entre otras,

siete teorías: teoría sustancialista; teoría abstracta; teoría concreta;
teoría de Seabra. teoría de Coviello; teoría de Ugo Rocco y teoría de
Hans Kelsen.
Teoría sustancialista o civilista
La teoría sustancialista o civilista de la acción confunde e identifica a

ésta (que es un derecho subjetivo procesal) con el derecho subjetivo
sustancial. Pero se trata de dos derechos distintos, porque hay, en uno
y otro caso, dos diversas relaciones jurídicas que se distinguen, en
cuanto al sujeto pasivo, al contenido de la relación: a la posibilidad
de satisfacer o de violar el derecho correspondiente. El deudor está
obligado a pagar una suma de dinero; el juez, el deber de dictar una
sentencia condenando al pago.

Teoría abstracta
La teoría abstracta enseña que la acción es un derecho que corresponde

por igual a ambas partes —sin que importe a cuál de ellas le asiste la
razón—, que no necesita apoyarse en un derecho sustancial preexis
tente, y sólo aspira al pronunciamiento de una sentencia de fondo
cualquiera, es decir, sin que interese que la sentencia sea favorable o
desfavorable al actor.
Teoría concreta
La teoría concreta sostiene que la acción es el derecho a la sentencia

favorable; se apoya en un derecho sustancial preexistente, y compete
sólo a una de las partes: a aquella que sea titular del derecho sustancial
y lo demuestre en el juicio.
Teoría de Seabra
Distingue entre el derecho sustantivo como un derecho generador y

la acción como un derecho sancionador.
Teoría de Coviello
En la acción hay que distinguir dos aspectos: un aspecto de potencia

lidad, que está encerrado dentro del derecho subjetivo y un aspecto
de actuación, integrado por la acción con vida propia.

Teoría de Ugo Rocco
Distingue 3 características:
• Es un derecho subjetivo público
• Es un derecho relativo y parcial (no universal)
• Es un derecho abstracto (no se ejercita contra un tercero

sino contra el Estado)
Así como la doctrina civilista absorbe al derecho de acción dentro del

derecho sustancial, Kelsen, a la inversa, absorbe al derecho sustan
cial dentro de la acción. Sólo la norma sancionadora es auténtica
mente norma. Sin embargo, la sanción tiende a lograr eficacia, cum
plimiento de hecho respecto de la norma primaria, pero no crea ni
aumenta la obligatoriedad, la validez propia de esa norma primaria.
Esto equivale a confundir las nociones de coercibilidad y de obligato
riedad de la norma.
Definiciones
Código de 1884: “Es el medio de hacer valer ante los tribunales los
derechos establecidos por la ley”.
1. Chiovenda. “Es el poder jurídico para dar vida a la condición

para la actuación de la ley”.

2. Koler. “Es la facultad de dar vida a la demanda judicial”.
3. Ugo Rocco. “Es el derecho subjetivo del individuo contra el

Estado. Tiene por contenido el interés por la intervención del Estado,
para la eliminación de los obstáculos que la incertidumbre o la inob
servancia puedan oponer al interés privado”.
4. Carnelluti. “Es un derecho público y subjetivo a la vez, para

obtener la composición del litigio”.
5. Pescatore. “Es la facultad de pedir a los tribunales el recono

cimiento o la ejecución del derecho”.
6. Mattirolo. “Es el derecho de acudir a juicio”.
7. Mortara. “Es el derecho de provocar la actividad jurisdiccional”.
8. Bulow. “Es el derecho a obtener una sentencia justa”.
9. Niceto Alcalá Zamora. “Es la posibilidad jurídica, encargada

de recabar los proveimientos jurisdiccionales necesarios para obte
ner un pronunciamiento en el fondo del asunto”.
10. Menéndez Pidal. “Es un derecho público potestativo, por el

cual una persona se dirige a los tribunales para obtener una decisión
jurisdiccional”.

De las definiciones mencionadas nos parecen más propias las

más claras, la clásica, la de Carnelluti, la de Menéndez Pidal y la de
Alcalá Zamora, pues distinguen perfectamente los dos elementos que
parecen confundir.
La función jurisdiccional
La acción provoca la actividad jurisdiccional: al ser violado mi dere

cho, tengo que acudir ante los tribunales (derecho objetivo).
Dos Reis define la actividad jurisdiccional diciendo:
“Es la adaptación de una regla general a un caso particular, que

obliga a las partes y que puede ser coercible”.
Como es natural, la actividad jurisdiccional está muy ligada a la

noción de acción: una persona cree que ha sido violado su derecho
(derecho subjetivo) y acude a los tribunales. Para que haya actividad
jurisdiccional se requiere la resolución del juez.
Clasificación de las acciones
Presentaremos únicamente un cuadro general de las clases de accio

nes, pues el estudio detallado sale del marco de nuestra materia.
Podemos decir que las acciones se dividen en:

• Acciones reales
• Acciones personales
• Acciones mixtas
• Acciones propias del estado civil
• Acciones principales y acciones accesorias
• Acciones prescriptibles y acciones imprescriptibles
• Acciones perjudiciales
• Acciones mobiliarias y acciones inmobiliarias
La relación jurídica procesal
En ella se resuelve el caso presentado a través de la acción, a la luz del

derecho objetivo.
Etapas
1. De la demanda
2. De la defensa
3. De la sentencia

Se puede hacer un paralelo entre silogismo y la relación jurídica

procesal: la primera parte —de la demanda— sería la premisa mayor;
la segunda —la defensa— la menor, y la tercera —de la sentencia—, la
conclusión.
En la relación jurídica procesal intervienen tres elementos, a

través de dos relaciones cada uno;
1. Actor:
• A través de la provocación de la función jurisdiccional.
• La obligación de sufrir las consecuencias de esa provocación.
2. Demandado:
• Lo obliga la demanda a participar en la relación.
• Tiene derecho a la defensa.
3. Juez:
• Debe de actuar realizando todos los actos tendientes a la

realización del fallo.
• Obligación de dictar un fallo.

Tema 24
Derecho de petición y derechos políticos
E
Derecho de petición
l derecho de petición, reconocido por artículo 8o. de la Consti

tución, tiene dos aspectos:
• El derecho a la propia conducta. El funcionario público no

debe impedir ni estorbar (ni menos aun castigar) el ejercicio
de este derecho. Se trata, en este plano, de un deber de
mero respeto.
• Es también (y principalmente) un derecho a la conducta

ajena, al cual se contrapone un deber de ayuda y colabora
ción. La autoridad ha de dictar un acuerdo, por escrito
379

y dentro de breve plazo, respecto de la petición y debe

además, también por escrito y dentro de breve término,
comunicar al solicitante el contenido del acuerdo. La Ley
de Responsabilidades prevé la imposición de una pena para
la autoridad que no conteste dentro del plazo establecido, o
si no hay un plazo fijado, dentro de 30 días. (Artículos 18,
fracciones XXXVI y LXX, 19, VIII y IX). El articulado hace
presumir una resolución negativa —se habla entonces de
“negativa ficta”— cuando la autoridad no da contestación
antes de 90 días.
Debemos distinguir entre el simple derecho de petición: “Dere

cho a lo pedido” (acción en sentido concreto. El artículo 8o. constitu
cional no establece ni garantiza este segundo aspecto. En materia
política, sólo los ciudadanos pueden ejercitar el derecho de petición
(véanse artículos 8o. y 35 constitucionales).
Clasificación de Jellinek
Divide los derechos subjetivos y públicos en tres grupos:
• Derecho de libertad (ya analizado)
• Derecho de petición ante el Estado (idem)
• Derechos políticos

Derechos políticos
Son derechos políticos los que facultan a los particulares para interve
nir en la integración y el funcionamiento de los órganos públicos, o
para desempeñar alguna función pública. (Brevemente se ha dicho
que son los derechos que facultan a intervenir en la formación de la
voluntad estatal).
Principales derechos políticos de los ciudadanos:
• El voto activo y pasivo (35, I y II; 36, II, constitucionales)
• El desempeño de cargos concejiles, y de las funciones elec

torales o de jurado (36, V, constitucionales)
• Alistarse en la Guardia Nacional o en el Ejército (35, IV)
• Formular peticiones en materia política (8o. y 35, V)
• Los derechos de asociación y de reunión en asuntos polí

ticos (9o. 1 y 35, III)
Garantías individuales y derechos políticos
Los derechos políticos pertenecen únicamente a los ciudadanos (34 a

36 constitucionales) Ya no pueden ejercitarse cuando se pierde la
nacionalidad mexicana:

• se extingue la ciudadanía, artículo 37 constitucional.
• o se suspenden los derechos y prerrogativas de los ciudada

nos: artículo 38 constitucional.
Las garantías individuales protegen a todas la personas; no sólo

a los ciudadanos y a los mexicanos que no tienen derechos políticos,
sino también a los extranjeros residentes en la República (1o., 2 y 33
constitucionales) y hasta extranjeros que accidental o transitoriamente
estén en territorio nacional (2o. constitucional)
Las que llamamos garantías individuales, llevan en la Constitu

ción de 1857, el título de “Derechos del hombre”, considerados como
derechos naturales originarios, esto es, derechos que corresponden a
los hombres sólo por ese carácter. Todas las garantías individuales son
derechos de los particulares (individuos o grupos) que se ejercitan y
reclaman frente a los órganos públicos y que, por tanto, significan
siempre deberes para el Estado y restricciones a las facultades de éste.
Merecen graves reproches y rigurosísima censura, los artículos

3o.; 5o. y 27, II y III constitucionales. La Declaración Universal de
los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, fue firmada por
el Gobierno de México quedando éste obligado a reconocer, respetar
y poner en práctica sus principios y postulados. Conforme a su artícu
lo 18, toda persona tiene derecho a la libertad religiosa, y este derecho
incluye la facultad, para todo individuo, de manifestar su religión
tanto en público como en privado, en forma individual y en forma

colectiva, por medio del culto, la práctica y la enseñanza. Según el

artículo 26 de la Declaración, no es el Estado quien puede imponer
la orientación o la ideología de la educación, sino que “los padres
tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá
de darse a sus hijos” De acuerdo con el artículo 8o., toda persona
tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos
fundamentales, reconocidos por la Constitución o por la ley.
El artículo 3o. constitucional está ubicado dentro del título

primero: “De las garantías individuales”. Sin embargo, la mayoría de
las disposiciones de este precepto contraría a la Declaración Univer
sal de los Derechos Humanos, pues no contiene limitaciones o res
tricciones al poder del Estado, sino que a la inversa, consagra el
despotismo educativo del mismo Estado. El artículo 3o. dice que
el criterio inspirador de la educación (tanto de la pública como la
impartida en escuelas particulares), además de mantenerse ajeno a
cualquier doctrina religiosa, se basará en los resultados del progreso
científico y “luchará contra la ignorancia y sus efectos, las servidum
bres, los fanatismos y los prejuicios”. Es realmente extraño proclamar
en una norma constitucional que la educación debe apoyarse en los
progresos de la ciencia, y que debe luchar contra la ignorancia y
contra los prejuicios. (Claro está en eso, entre otras cosas, consiste la
educación). En el lenguaje de los autores del precepto, “ignorancia”,
“fanatismo” y “prejuicios” son palabras que pretenden designar a la
doctrina y la práctica de la religión. El Estado puede retirar discrecio
nalmente (a su capricho), en cualquier tiempo, el reconocimiento de

validez oficial a los estudios hechos en planteles particulares (frac

ción V). Para poder establecer o dirigir una escuela, los particulares
deberán obtener, en cada caso, la autorización expresa del poder
público, y tal autorización podrá ser negada o revocada, sin que contra
éstas resoluciones proceda juicio alguno (compárese esta disposición
con lo que dicen los artículos 8 y 26 de la Declaración citada.)
La libertad religiosa no se respeta cuando sólo se tolera que

pueda alguien recibir enseñanza religiosa en el hogar o en el templo.
La religión no es una materia de escuela, sino que es un estilo de vida:
pensamiento, sentimiento, actividad, todo a la vez. La libertad religiosa
sólo queda garantizada cuando todos los padres, aunque sean de es
casos recursos económicos, puedan, si quieren, lograr para sus hijos
una verdadera o integral educación religiosa. No sólo debe haber
completa libertad de enseñanza y de educación en lo que toca a
las escuelas privadas, sino que para lograr esa libertad, también en las
escuelas públicas debe establecerse —como ocurre en diversos países—
la repartición proporcional. En las escuelas se da una formación reli
giosa de cierto tipo (católica, protestante, judía, etc.), repartiendo el
número total de escuelas según la misma proporción en que existen
padres de familia con orientación religiosa de este tipo.
El voto religioso no entraña la pérdida de la libertad, porque el

hombre es más libre mientras más altas normas de vida se propone, y
mientras más se acerca a Dios. Resultan censurables, por éste y por
otros motivos, los artículos 5o., y 3o. constitucionales.

El artículo 27, XIV merece reproches, porque a los propietarios

afectados con resoluciones dotatorias de ejidos no se les reconoce
ningún derecho, ni la posibilidad de intentar un recurso legal o de
promover el juicio de amparo. La persona afectada con una resolu
ción dotatoria (resolución que en algunos casos puede ser absoluta
mente ilegal) queda en peor situación que el peor criminal condenado
por los tribunales, ya que este último puede intentar recursos y pro
mover el juicio de amparo.
El artículo 1o. constitucional previene que “todo individuo” gozará

de las garantías individuales y que éstas no podrán restringirse ni
suspenderse sino en los casos y con las condiciones que la Constitu
ción establece. Estos casos y condiciones se señalan en el artículo 29.
La suspensión de garantías no puede contraerse a un individuo o a
varios individuos determinados, ya que sólo se establece por medio
de prevenciones generales, y están prohibidas las leyes privativas (13
constitucional). Además, la suspensión de garantías ha de imponerse
por tiempo limitado. En junio de 1942, por razón del Estado de guerra
en que se hallaba México, el Congreso de la Unión autorizó al Presi
dente de la República para que expidiera la Ley de Prevenciones
Generales sobre Suspensión de Garantías. Esta ley, y otras normas
expedidas con ese motivo, estuvieron vigentes hasta 1945, poco
después de haber terminado la guerra con el Japón.
La definición de Jellinek de derechos políticos reza: “Es la facul

tad de intervenir en la vida pública como órgano del Estado”.

La de Kelsen: “Es la facultad de intervenir en la creación de nor

mas jurídicas generales”.
En realidad es algo más sencillo, no siempre se actúa como órgano

del Estado y para formar leyes. Recordemos que las civitas romana es
algo como la polis griega; saquemos la conclusión: “es la facultad de tomar
parte en aquello que la ciudad pide al ciudadano”.

Tema 25
El deber jurídico
Identificación e independencia absoluta
E
entre moral y derecho
l problema que analizamos se plantea a través de las relaciones

entre moral y derecho: si se identifican, el deber jurídico lo será
moral. Si se separan en absoluto, lo mismo sucederá con los deberes.
Anotaremos que nosotros seguimos sosteniendo nuestra conclu

sión sobre las relaciones entre moral y derecho (ver tema VI)
Tesis de Kant
Para éste el deber jurídico es una obligación ética indirecta:

“Yo, en uso de mi voluntad, actúo”.
387

La frase hace constar una cualidad que debe ser respetada: la

libertad. Pero cambia el problema por completo al alterar las relacio
nes entre la moral y la voluntad, pues no es la norma la que determina
a la voluntad, sino ésta la que determina a aquélla.
Para Kant el deber se determina por mi voluntad: entonces

¿dónde está la obligatoriedad?. No la hay, en el momento en que el
deber jurídico depende de la voluntad de cada uno.
Tesis de Laun
1. No existen las normas heterónomas, todas las normas son

autónomas
2. No existe antinomia alguna entre moral y derecho
3. El legislador manda y yo obedezco
En realidad llega al mismo error que Kant: la validez de la norma

no depende del obligado.
Tesis de Radbruch
“El deber moral es inexigible, el deber jurídico, por lo contrario, tiene

como nota fundamental la exigibilidad”.
“El deber moral es simplemente deber; el deber jurídico es deuda”.

Aceptamos que el deber moral no es exigible, pero no aceptamos que
el deber jurídico sea siempre exigible, hay casos en que no lo es.

Además en un sentido más profundo, la primera afirmación quizá

tampoco sea aceptable, pero nos saldríamos de los límites de la
materia.
Tesis de Hans Kelsen
Kelsen toma el mundo del ser y lo separa del deber ser, partiendo de
Kant. Afirma que se les podría expresar en una fórmula, que sería:
en el mundo del ser si es A tiene que ser B; en el mundo del deber
ser, si es A debe de ser B. Así, no niega la categoría de norma al mundo
del ser, los deja para recluirse en su mundo del deber ser.
Si a lo anterior agregamos lo que ya hemos dicho sobre su sis

tema (pureza del método, norma primaria y secundaria) se nos hará
lógica su conclusión: la moral es totalmente autónoma y el derecho
es absolutamente heterónomo.
Para Kelsen el deber jurídico se confunde con la norma misma,

o sea, lo derivado de la norma (deber), se confunde con ella, por lo
que hay norma y deber: son lo mismo, están confundidos, lo mismo
que el derecho objetivo y el subjetivo.
El deber de obedecer sería del mundo del ser, que no le interesa.

De éste modo soluciona el problema eliminándolo.
De las tesis analizadas, la menos mala no la mejor, nos parece ser

la de Radbruch, con las salvedades anotadas. Rechazamos, por su
puesto, totalmente la de Kant y la de Kelsen.

Tema 26
El sujeto del derecho
L
El vocablo persona
a palabra persona ha tenido un nacimiento extraño, alejado por

completo de lo jurídico, pasando después a los filósofos, litera
tos y juristas, más por contenido libertario que jurídico o filosófico.
La palabra proviene de la máscara, que los autores utilizaban tanto

para caracterizarse como para dar potencia a su voz personae; de ahí pasa
a designar el papel que se representa.
El primero en utilizar la palabra con un sentido más elevado es

Esopo en una de sus fábulas, conocida a través de Pedro, la zorra y
la máscara.
391

Vio por casualidad cierta zorra una máscara, de las utilizadas en

las farsas, y comentó, luego de examinarla: “¡Oh, que bella cabeza!,
pero no tiene seso”. Esto se ha dicho por quienes, colmados de hono
res y gloria, carecen de juicio. (Trad. Pilar Guibelalde, Ed. Iberia S.A.,
Barcelona, 1956).
Después la palabra pasa al jurisconsulto, y poco a poco se va

haciendo sinónimo de hombre… pasa al filósofo, al literato…hasta
significar sujeto de derechos y obligaciones.
Persona física y persona moral
La persona, sujeto de derecho, es la persona física individual; pero a

su lado existe otro tipo de personas, las llamadas jurídicas o mora
les, y es precisamente éste nuestro problema.
Necesitamos encontrar una explicación de las personas jurídicas,

ver qué son, en qué se distinguen o en qué se asemejan a la física.
El artículo 22 del Código Civil
“La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el na

cimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que
un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le
tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código”.

Personas morales en algunos de nuetros Códigos civiles
Primero veremos las que reconoce el Código Civil del Distrito Federal,
para lo cual transcribo el artículo 25:
Son personas morales:
I. La Nación, los Estados y los Municipios.
II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley.
III. Las sociedades civiles o mercantiles.
IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se

refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal;
V. Las sociedades coorporativas y mutualistas, y
VI.- Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan

fines políticos, científicos y artísticos, de recreo y cualquiera otro fin
lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley.
La mayor parte de los códigos de los Estados admiten casi el

mismo número de personas morales, excepto tres: Hidalgo, que añade
las sociedades ejidales; que añade los comisariados ejidales, y Tamau
lipas, los ejidos.
Los Estados de Morelos y Sonora fundan la persona moral en

una creación de la ley.

Ser persona y tener personalidad
Es necesario diferenciar estos dos conceptos: ser persona, que ya seña

lamos, y tener personalidad.
Tener personalidad (jurídica) significa actuar, por tener capaci

dad para “actuar por”.
Definición de persona
Ya señalábamos que persona es el sujeto de derechos y obligaciones.
Teoría de la ficción
Tratadistas romanos: para ellos la persona moral es una ficción, un

instrumento apto para la formación de patrimonios sociales.
Nos resulta inaceptable; la persona moral no es sólo una ficción.
Esta tesis fue sostenida durante la Edad Media por los canonis
tas, especialmente por Inocencio IV, con su teoría de la persona ficta.
En el mundo contemporáneo la defienden dos autores:
Savigny: “El hombre es el único sujeto posible de derechos”.
Windscheid: “Cuando se habla de personas morales el sujeto

debe ser “construido por una ficción jurídica”.

Teorías que sostienen la personalidad real
Organicistas (Wundt): afirman que la persona moral es un verdadero

organismo en que se pueden encontrar miembros iguales a los del
hombre. Se llega a afirmar que la Iglesia es el sexo femenino y el Estado
el masculino.
Idealistas (Blider y Lorenz): es una reacción; para ellos la persona

moral es menos que una ficción.
Voluntaristas (Zitelmann y Haff): Sitúan la esencia de ellas en la

voluntad de quienes entran en ella.
Teorías finalistas
Para ellos la unidad real de la persona moral sólo se explica por los
fines de la misma.
La tesis no es falsa pero, ¿constituyen los fines a las personas

morales? Además, ¿cuáles son los fines? Para responder la última de
las preguntas se dividen las opiniones en dos:
• Teoría del interés, de Von Ihering: se basa en que la perso

nalidad moral es “un interés jurídicamente protegido”.
• Teoría combinada de Barnarzik y Michaud: “La personali

dad moral es una entidad combinada entre el interés de la
voluntad de los integrantes al orden jurídico que reconoce
ese interés.

Teoría del patrimonio
Del patrimonio a un fin (Brins, Bekker y Scharz): “La persona moral

es simplemente una persona que en realidad es un patrimonio ins
crito a un fin”.
Se puede decir que hasta cierto punto desconocen a los integran

tes y hasta cierto punto son teleológicos.
De la empresa (Otto Mayer): “La ley crea un sujeto de derecho

que es, no sólo interés, que es no sólo un patrimonio, sino una admi
nistración, o sea, una empresa”.
Del patrimonio colectivo (Planiol, Wieland, Rhode): “no recha

zaban totalmente la teoría de la ficción y aceptan sustancialmente la
del patrimonio. Para ello hay personas morales cuando a través de
la ficción hay un patrimonio.
Teorías que afirman la persona como producto del derecho

objetivo: nueva teoría de la ficción
Buscando solución al viejo problema, llegan a que la persona moral

no es una entidad distinta, aparte, del grupo que la integra, sino que
es ese mismo grupo, que en ciertas relaciones jurídicas es conside
rado (el grupo) como si fuera una sola (persona).
En ella subsiste la ficción, pero ya no es tan ambigua como la

tesis primitiva (sostenida por Von Thur y Ferrara; y autores de la es
cuela inglesa: Austin, Salmond y Holland)

Kelsen deja a la persona sin fin, pues es realizado por el Estado: ser
contenido de derecho. El Estado lo convierte en centro de imputa
ción, pero ya es el Estado, no él mismo. Deja al hombre sin capacidad
para escoger su finalidad.
Índice de puntos de análisis (los números corresponden a las

páginas de su Teoría General del Estado, que enseguida transcribo:
1. Hombre y persona___________________________ 82
2. Persona física_______________________________ 82
3. Disoluciones del hombre en el derecho___________ 83
4. Persona jurídica individual y colectiva____________ 83
5. Doctrina de la imputación_____________________ 85
6. Imputación central y periférica_________________ 85
7. Persona jurídica colectiva______________________ 87
8. ¿Qué significado tiene que el derecho conceda

personalidad jurídica?__________________________ 87

9. Crítica a los patrimonialistas___________________ 97
10. La persona jurídica y el hombre en relación

al orden jurídico_______________________________ 92-93
Este criterio pierde mucho de su limpidez desde el momento que

se identifica al hombre con el sujeto de derecho. Y, en efecto, ¿no
parece ser el hombre el sujeto de derecho? ¿No está el hombre frente
al derecho, no son hombre y derecho dos objetos distintos? Pero una
investigación más a fondo muestra que el hombre (que es un objeto
esencialmente distinto del derecho, el hombre de la biología y la
psicología) ¿acaso no está en realidad en tal relación con el derecho
que pudiese ser objeto de la ciencia jurídica? El objeto de la ciencia
jurídica no es el hombre, sino la persona. Y la distinción de hombre
y persona constituye uno de los conocimientos metódicos más impor
tantes de dicha ciencia. Sin embargo, a pesar de que en todo momento
y lugar se insiste en esa distinción, se está aún lejos de haber extraído
de ella todas las consecuencias posibles. Compruébese esto en la dis
tinción entre personas “físicas” y personas “jurídicas”, sosteniendo
que las personas físicas son los hombres, y las personas jurídicas todos
aquellos sujetos de derecho que no son hombres. Ahora bien; es
indudable que para el conocimiento jurídico tiene que ser persona
jurídica en el mismo grado y en el mismo sentido que en todas aque
llas para las que se ha reservado hasta ahora el nombre de “personas
jurídicas”. Una y otra tienen que ser referidas al denominador común
del derecho, para que puedan unirse en el común concepto de per
sona jurídica.

Si bien el hombre es persona, no por eso la persona es el hom

bre. La inversión de la primera proposición significa un trastorno
completo de orientación cognoscitiva.
El hombre como sujeto de derecho (la persona física)
Si se pregunta hasta qué punto el hombre es persona jurídica, es

decir, en qué relación se halla el hombre con el orden jurídico, lo
único que puede afirmarse es que la conducta humana constituye
el contenido del orden jurídico, el contenido de las normas de dere
cho (p. 83); lo que determina el contenido de una norma es siempre la
conducta humana: una acción o una omisión, tanto por lo que afecta
al antecedente —el hecho o condición— como a la conclusión, es decir,
a la consecuencia jurídica condicionada. De aquí resulta que el con
cepto de derecho subjetivo o el de persona, no pueden limitarse al
concepto de sujeto de facultad, como sucede por regla general merced
al imperio de una noción del derecho subjetivo que se agota en la de
facultad, sino que el concepto de derecho subjetivo, lo mismo que el
de persona, ha de contener, ante todo, el concepto de sujeto de deber.
Si el hombre ha de ser objeto de conocimiento jurídico, tiene

que diluirse en el derecho. Pero lo que el orden jurídico se apropia no
es todo el hombre, no es el hombre en cuanto tal, es decir, la unidad
específica de la biología y la psicología con todas sus funciones; sólo
algunas acciones humanas particulares —a alguna de las cuales se las
designa negativamente como “omisiones”— son las que se hallan en
la ley jurídica como condiciones o consecuencias. Lo mismo que todo

contenido, la conducta humana sólo puede ser objeto de la ciuda

danía del derecho en cuando contenido de la proposición jurídica.
Ahora bien, ¿cómo se integra la multitud de acciones humanas, que
constituyen el contenido de las proposiciones jurídicas, en la unidad
de la persona jurídica, diversa del hombre biológico-psicológico?;
¿cómo se diferencia, en particular, la llamada persona física de la per
sona jurídica dentro de la unidad de la “persona de derecho”?
Si se afirma que determinado hombre “A” es sujeto derecho, es

decir, poseedor de deberes y facultades jurídicas, quiere significarse
—como resultado de lo anteriormente dicho— que una determinada
conducta constituye de modo específico el contenido del deber jurí
dico; que la actitud contraria de su conducta —constitutiva del conte
nido del deber— o la manifestación de su voluntad (dirigida a la con
secuencia jurídica) constituye la condición de la consecuencia coactiva
marcada en la conclusión. En el primer caso, nos hallamos ante el
sujeto del deber; en el segundo, ante el sujeto de la facultad. Pero en
ambos casos son normas de derecho las que se ofrecen al conocimiento
jurídico bajo la forma de “sujeto de derecho”, son proposiciones jurí
dicas con relación a determinado contenido. Y en este sentido, cabe
decir que la persona física es un complejo de normas de derecho;
concretamente: el conjunto de todas aquellas normas jurídicas que
tienen por contenido la conducta de un hombre —ya como deber o
como facultad—. El principio de individuación que nos proporciona
aquí la unidad es jurídico. Pero la esfera jurídica queda constituida
desde el momento en que el sustrato de esta unidad está formado por
normas jurídicas, y que la persona física es considerada como parte

del derecho objetivo, como con un orden jurídico parcial delimi

tado de cierto modo, pues frente al sistema totalitario de las normas
de derecho, frente a la totalidad del orden jurídico, la persona física
representa un sistema parcial más o menos (p.84) arbitrariamente deli
mitado, un orden jurídico parcial no absoluto en modo alguno, sino
sólo relativamente autónomo. Si se designa al sujeto de derecho como
“titular” de este orden jurídico parcial, como el sujeto que “posee”
facultades y deberes regulados en dicho orden, se realiza la personifi
cación del mismo, y se da expresión al hecho de que estos deberes y
facultades tienen su puesto en dicho sistema.
En el juicio que reconoce deberes y facultades jurídicas a un

persona física, verifícase la relación de los contenidos cualificados
según la posición que en la norma ocupen como deberes y facultades
jurídicos con la unidad —relativa o previa— de este sistema. El sujeto
de derecho no es sino el centro común de referencia de estos conteni
dos, los cuales reciben su plena doctrinación jurídica por referencia a
la unidad del sistema total, por el conocimiento de la posición que
ocupaban dentro de la totalidad del orden jurídico. Pero el sujeto de
derecho no es más que una expresión unitaria, un centro de referen
cia, esto ocurre tan sólo para impedir el juicio siguiente: un sujeto de
derecho, una persona, “tiene” derechos subjetivos, se concierta en
esta expresión tautológica: hay derechos subjetivos. Un sentido com
pletamente diverso tiene esta otra proposición: un hombre “tiene
deberes” y facultades jurídicas. El tener implica aquí una relación por
entero diferente. Quiere decir esto: la conducta de ese hombre es
contenido de las normas jurídicas. Pero la conducta de una “persona”

no es nunca contenido de las personas del derecho. Sólo lo es la con

ducta (humana). Y únicamente porque la conducta de un hombre es
el contenido de las normas pueden referirse esos contenidos a la uni
dad de un sistema de normas jurídicas, y sólo por eso la persona —como
personificación de esa unidad— puede “tener” deberes y facultades
jurídicas, del mismo modo que un sistema, un orden tiene conteni
dos. Justamente por tal razón sólo el hombre, no la persona, puede
tener facultades y obligaciones, pues facultar u obligar a la persona
equivaldría a facultar derechos, a obligar deberes, y, en una palabra, a
regular normas. Los conceptos de persona y hombre se hallan en
la relación de forma y contenido.
Del concepto de persona como sujeto de deberes y derechos hay

que derivar el concepto de “personalidad”, mediante el que se designa
una determinada cualidad del hombre, en virtud de la cual hállase
capacitado para realizar aquellos actos representativos de deberes y
facultades jurídicas. La legislación positiva no convierte indistinta
mente toda la conducta de todos los hombres en contenido de sus
normas. Sólo son facultados u obligados aquellos hombres que reúnen
las condiciones estrictas, cuya determinación positiva queda a merced
de cada legislación; por ejemplo, una cierta edad, el pleno uso de
razón, determinado sexo para su ejercicio, de ahí la determinación
próxima, detallada de los hechos o contenidos normativos constituti
vos de la conducta humana. Cuando se dice que sólo poseen perso
nalidad jurídica los hombres que reúnen las condiciones prescritas
por el derecho (p. 85) porque solamente su conducta ha sido conver
tida por la legislación en contenido de deberes u facultades jurídicas,

con exclusión de otros hombres —(como se nos dice, por ejemplo, que
los esclavos carecen de personalidad jurídica)—, se piensa en un con
cepto de persona enteramente distinto del que expresaba el “poseer”
deberes y facultades jurídicas. Ahora bien, solamente este último con
cepto, no aquel que tan solo es una mera cualificación general de un
hecho, puede ser subsumido (juntamente con el concepto de persona
jurídica) en un concepto superior genérico. Y éste es el que en primer
lugar interesa.
Imputación y voluntad
En la idea de la persona verifícase únicamente la referencia a la uni

dad de un sistema de facultades y deberes jurídicos. Pero esta referen
cia afecta también a la acción misma. Es la persona la que hace valer
una facultad, la que cumple un deber jurídico, la que obra jurídica
mente. Si en la acción de la persona se ve la expresión de una “volun
tad”; si se atribuye una voluntad a la persona o —como frecuentemente
ocurre— se identifica a la persona con la voluntad, hay que separar
esta voluntad específicamente jurídica del hecho real psíquico cono
cido en el mismo nombre, tan radicalmente como se separa el hom
bre de la persona. Que la persona “quiera” la acción no significa otra
cosa sino que esta acción es referida a ella, porque es querida por el
orden parcial personificado en la persona, es decir, porque es jurídi
camente debida. El querer de la persona (no la voluntad del hom
bre) es el “deber ser” del orden jurídico parcial. Por eso una acción
humana no puede ser acto jurídico, en tanto que pueda ser referida a
la unidad del orden total o parcial; en otras palabras, en tanto que es
realizada por una persona de derecho.

Para designar esta referencia de un hecho a la unidad del orden

total o parcial, empléase el término de “imputación”. Trátase de cosa
distinta de la imputación a que nos referíamos (cf. p. 63 y ss.), puesto
que ésta representa el enlace de dos hechos dentro de la norma jurí
dica, dentro del orden jurídico; mientras que en el sentido en que
actualmente la empleamos significa la referencia de un hecho a la
unidad del orden jurídico como sistema de normas de derecho, del
cual es contenido el hecho “imputado” en este último sentido. Pudié
ramos hablar de una imputación central, a diferencia de una impu
tación periférica, para distinguir la imputación (de un hecho) a una
“persona”, de la imputación de otro hecho; la imputación periférica
conduce únicamente de un hecho a otro hecho, mientras que la impu
tación central conduce a una persona, mas no a un hombre. Cuando
se habla de imputación a un hombre debe tenerse en cuenta que,
desde el punto de vista de la teoría del derecho, no es el hombre en
cuanto tal, sino acciones u omisiones humanas lo que es objeto de
consideración; por eso la imputación de un hombre no puede ser
otra cosa que imputación de un hecho, enlace de dos hechos en el
sentido anteriormente expuesto. Si la cuestión se refiere al sujeto
al cual se imputa algo, si se opera con el concepto de un sujeto de
imputación, de una persona constituida en virtud de la imputación,
en ese caso se trata necesariamente de la imputación central, en el
sentido de una referencia a la unidad del orden total o parcial. Más
aún, el concepto de persona, de sujeto de derecho en sentido amplio
(como sujeto de facultades y deberes), a diferencia del concepto de
hombre (como unidad ni específicamente jurídica), es justamente
idéntico con el concepto de esta referencia unitaria, un punto de

imputación central es el contenido que aparece en el llamado “dogma

de la voluntad” —el cual dominó durante largo tiempo la teoría del
derecho, aun cuando hoy ha estado en desuso—.
El dogma quiere dar una contestación general y universalmente

válida a la cuestión de quien haya que imputar jurídicamente un
hecho y dice a este efecto: a aquél que lo ha “querido”, al sujeto de
“voluntad” que, en cuanto tal, es “persona”. La equiparación de per
sona y voluntad, tan característica de la Teoría del derecho, pertenece
también al dogma. En el dominio del derecho penal, el dogma adopta
una especial modalidad y sostiene que toda culpa es culpa de la volun
tad. Si en el concepto de “voluntad” propio del dogma se comprende
la voluntad psicológica y, en consecuencia, el sujeto de voluntad es el
hombre y la “imputación” periférica, es claro que este dogma de
voluntad tiene que entrar en conflicto con el derecho positivo; pues
también el hecho no querido es “imputado; es decir, por determi
nación jurídica positiva, el acto de coacción puede ser enlazado a la
condición de un hecho que no ha querido (y quizá ni ha sabido)
el hombre contra el cual va la coacción.
Ha suscitado dificultades el examen deficiente del sentido

auténtico de los conceptos que se manifiestan en el dogma de la
voluntad, conceptos que nacieron de una necesidad indudable de
la Teoría del derecho. Pero si se interpreta el dogma de la voluntad en
sentido normativo, si se refiere a la voluntad en sentido jurídico,
revélase entonces como la simple expresión de la idea de la impu
tación: es imputado —en el sentido de una referencia a la unidad del

orden— el hecho “querido”, es decir, el hecho contenido en la norma.

Al Estado como unidad del orden total, se imputa el acto condicio
nado de la coacción. A la persona física, como unidad de aquellas
normas reguladoras de la conducta de un hombre en esa condición,
se imputa el hecho condicionante de la coacción (p. 87).
La persona jurídica
La persona jurídica como personificación normativa
También el sustrato de la llamada persona “jurídica” en cuanto obje

tivo del conocimiento jurídico, es una proposición jurídica, un com
plejo de normas de Derecho, por medio de las cuales se regula la
conducta recíproca de una pluralidad de hombres que persiguen
un fin común. Lo mismo que la persona física, la persona jurídica es
también la personificación de un orden jurídico parcial, con la dife
rencia de que como aquél objeto de la regulación, hállase constituido
por una pluralidad de hombres; es más fácil de ver en la persona física,
en la cual hay que unificar la pluralidad de actos realizados por el
mismo hombre; pero en la persona jurídica lo que fundamenta
la unidad (relativa y provisional) y la autonomía del orden parcial
dentro de la totalidad del sistema, es también un criterio jurídico
material.
Este orden parcial —susceptible de personificación— está consti

tuido, en su primer grado, por el contrato, el cual regula la conducta
recíproca que en un caso determinado deben observar ciertos hombres,

y es jurídicamente obligatorio por la posición que ocupa dentro de la

totalidad del orden jurídico. De él parten una serie ininterrumpida
de órdenes y agrupaciones de la más variada índole, que desembocan
—a través de la sociedad, la “corporación” la asociación, la cooperativa,
el “municipio”— en la comunidad más compleja, en el orden jurídico
total: en el Estado, o más allá del Estado, en la unión de Estados y en
la comunidad jurídica internacional (si se considera que por encima
de cada orden jurídico estatal hay un orden jurídico internacional
que comprende a todos aquellos como órdenes parciales). Sin embargo,
hasta ahora se halla inédito el camino que conduce más allá del
“Estado”, subordinado al orden jurídico internacional.
El Estado particular es considerado, provisionalmente, como el

único eslabón de la cadena de personas, como orden jurídico total,
como corporación completa comprensiva de todas las restantes corpo
raciones, es decir, como corporación soberana. Y esta serie de órdenes
y comunidades parciales que desemboca definitivamente en el orden
integral de la comunidad compleja, es al propio tiempo una serie
de personas jurídicas que culmina definitivamente en la persona del
Estado, en la personalidad sistémica del derecho, en la persona
jurídica.
El hecho de que en esta serie ininterrumpida pueda ser emplaza

da también la persona física, desde el momento en que ésta es el
punto inicial de la cadena que termina en el Estado; el hecho de que
tanto la persona individual como el Estado sean reconocidos igual
mente como personificaciones de complejos normativos, se garantiza

la unidad postulada en el concepto de persona, realizada la idea de

que el individuo sólo es “persona” en el ámbito del conocimiento
jurídico y político y, por tanto, es tan persona como la comunidad
—incluyendo en ésta desde la simple (p. 88) comunidad contractual al
Estado—; y así se resuelve el conflicto aparentemente insoluble entre
el individuo y la comunidad convirtiendo el dualismo de dos sistemas
inconexos en una diferenciación material dentro de uno y el mismo
sistema.
Si se comprende esta institución jurídico-patrimonial de la limi

tación de la responsabilidad, se puede decir con cierto derecho que es
el orden jurídico el que crea o concede la “persona jurídica”, mien
tras no se trate más que de una cuestión de estructuración jurídica
material; de que el orden jurídico determine las condiciones y la
extensión de la responsabilidad de los miembros. Pero este concepto
material de la persona jurídica es secundario. Frente a él se afirma
siempre el concepto originario, el concepto —formal o jurídico— esen
cial de la persona, medio ante el cual se da expresión a la unidad de
un sistema de derecho. La persona jurídica se extiende, pues, más allá
de todo derecho Patrimonial. La idea de que el concepto de persona
sea una analogía inadmisible fuera del ámbito del derecho privado,
débese a la errónea identificación de la persona jurídica con la insti
tución jurídico-patrimonial de la limitación de responsabilidad, a la
deficiente distinción entre los varios conceptos de “persona jurídica”
que aquí hemos intentado de desenvolver. A medida que se desarro
llaba la teoría del llamado derecho público, el concepto de persona
iba hallando entrada en él. Ya es sabido que esta teoría descansa eter
namente en el concepto de persona jurídica del Estado.

La idea de persona jurídica se halla en el derecho del mismo

modo que la persona física: la persona jurídica es en sí una realidad
meramente normativa, sociológica, del mismo modo que la persona
física es en sí una realidad biológica, y que una y otra son tan sólo
objeto de una peculiar cualificación jurídica que no varía su carácter
fundamental. Esta errónea idea, decimos es causa del desconocimiento
de la distinción esencial que existe entre estas dos proposiciones: “un
hombre tiene derechos y deberes, hállase facultado u obligado”. Lo que
ya se hizo notar respecto de la persona física, es todavía más claro en
la llamada persona “jurídica”, a saber: que sólo el hombre, pero no la
persona, puede ser obligado o facultado en el sentido de que su con
ducta se convierta de modo específico en contenido de la norma de
derecho. La proposición jurídica no contiene más que conducta hu
mana, es decir, conducta de hombres concretos. Únicamente la refe
rencia de la conducta a la unidad —provisional o definitiva— de
un sistema total o parcial de normas de derecho lleva al concepto
de persona.
Y esta persona tiene derechos y deberes únicamente en el mismo

sentido en que un sistema contiene tales deberes y derechos. La pro
posición siguiente: “una persona posee determinados derechos y debe
res”, expresa tan sólo que éstos, como propios de un hombre, tienen
un lugar propio dentro de un sistema, total o parcial, y constitu
yen una unidad sistemática, provisional o definitiva, en unión de otras
obligaciones y facultades (p. 93).
A este propósito hay que hacer constar una doble constatación: en

primer lugar, que los titulares de los derechos y deberes de las personas

jurídicas son siempre hombres; no es posible desvincular los que

corresponden a la persona jurídica de los que son propios de los hom
bres que las “forman”; en segundo lugar, que la persona jurídica “tiene”
sus derechos y deberes en un sentido distinto de los que son poseídos
por los hombres.
Por eso las personas jurídicas no pueden ser obligadas y facul

tadas como los hombres, cuyos derechos y deberes son solamente
“imputados” a la persona jurídica.
Teorías que niegan la persona jurídica
La persona jurídica como situación objetiva: “No hay sujeto de

derecho, puesto que el derecho subjetivo es una noción irreal; en
cambio, lo que existe son situaciones jurídicas objetivas”. Es defendida
por León Duguit.
Vareilles-Sommieres: “Es una forma especial de contrato de socie

dad que, por serlo, provoca ciertas reglas derogatorias”.
Crítica: Para que exista derogación se requiere excepción.
Hälder: “Las notas características de las personas físicas son el

conocimiento, la voluntad y la acción. Es así que las personas morales
en cierta forma conocen, quieren y actúan a través de sus miembros”.
Por tanto, no son personas morales: “las niegan totalmente”.

Affolter: “La personalidad es un construcción totalmente artifi

cial, que no engendra ninguna subjetividad distinta de los miembros
que integran la persona jurídica”.
Posible solución a las personas morales:
Después de haber visto estas doctrinas, vamos a tratar de dar

solución al problema. Es necesario partir de la teoría de la ficción.
Queda pues constituida a través de dos ángulos:
• El Patrimonio
• El reconocimiento estatal.

Tema 27
La técnica jurídica
T écnica y arte. En un principio la palabra técnica era equivalente,

significaba arte.
Técnica de formulación y de interpretación
La técnica jurídica tiene dos problemas: la formulación y la aplica

ción. Del primero se encarga la técnica de formulación o legislativa.
Dos son los problemas de la técnica de formulación:
• La determinación del sujeto, o sea la atribución de las con

secuencias normativas a una determinada persona.
• Determinación del hecho, o sea, la comprobación de que

un hecho realiza la hipótesis normativa.
413
CUARTA PARTE y colofon corregido.indd 413 20/11/2013 01:24:26 p.m.

De estos dos deriva lógicamente, un tercero: el proceso de aplica

ción (silogismo jurídico).
El silogismo jurídico quedaría construido del modo siguiente:

Premisa mayor: “A quien cometa X delito, se le aplicará Z sanción”.
(Contrariando al maestro de la escuela de Viena.)
Premisa menor: “Y ha cometido X delito”.
Conclusión: “A Y debe aplicarse Z sanción”.
La técnica de aplicación, sus problemas: la aplicación de la ley

puede ser tanto privativa como oficial. La privativa es la doctrina,
la oficial puede ser: judicial (de interpretación) o legislativa (de
formulación)
-determinación del sujeto

De formulación -determinación del hecho
-silogismo jurídico
-privada: doctrina
Técnica Jurídica De aplicación oficial
-oficial: legislativa
La técnica de aplicación judicial tiene cinco problemas funda-

mentales:
• Determinación de la vigencia

• Integración
• Interpretación
• Retroactividad
• Conflicto de las leyes en el espacio
(Se le llama también técnica de interpretación porque presupone

la norma que va a aplicar).
Los problemas de la técnica legislativa:
(Se le llama también de formación)
Sus problemas son cuatro:
• Analizar la ventaja o desventaja que presentan los sistemas

consuetudinarios y codificados
• Distribución de materias
• Lenguaje y estilo
• Definiciones: es el más difícil, porque un código no es un

índice de definiciones, pero algunas veces son imprescindi
bles. Para cumplir cabalmente este punto se necesita: a) con
cepto; b) modo de formarla; c) Criterio para ver cuándo es
necesaria la definición.

Tema 28
Interpretación
I nterpretación e integración de la ley. Captación del problema:
Es el primer problema de la técnica jurídica: la ley está escrita y

necesito aplicarla, pero para ello es necesaria la interpretación.
Interpretar significa, etimológicamente, desentrañar el sentido

de una expresión.
Una expresión puede ser sin significación, sin objeto, irreal,

equívoca, equivalente, y necesario desentrañarla.
Elementos de toda interpretación según Husserl
Para este autor en toda interpretación existen tres elementos:
417

• Los signos exteriores, o sea, los signos físicos
• La significación de esos signos
• El objeto de la propia expresión. Las expresiones, ya diji

mos, podían ser su significación, etcétera.
Necesidad de la interpretación
La interpretación presenta dos aspectos curiosos: por un lado, la gran

dificultad, por el otro, la apremiante necesidad de solución.
Para llegar a esa solución existen dos posibilidades:
• Tratar de interpretar la voluntad del legislador (interpreta

ción filológico-histórica).
• Tratar de interpretar el sentido lógico objetivo de la norma

(interpretación lógico-sistemática).
Estos dos grandes sistemas están presentes en la mayor parte de

las escuelas.
Interpretación doctrinal, legislativa y judicial
Pasemos ahora a ver quién puede dar esa interpretación. El primero,

claro está, es el mismo legislador.

El legislador, por medio de normas secundarias, puede interpre

tar la propia ley, interpretación que recibe el nombre de auténtica.
El segundo es el juez, por medio de sus sentencias, recibiendo el

nombre de jurisprudencial.
El tercero es el particular, en un intento de desentrañar el sen

tido de la ley por medio de la doctrina.
Es necesario hacer notar que la expresión de la norma es aquello

que la norma dice en sí misma; es la norma expresada, es decir, lo que
el legislador dijo independientemente de lo demás.
Método gramatical
Es el método de los glosadores del Derecho Romano, el cual tiene dos

aspectos:
• El paralelismo. Se recurre a textos paralelos para tratar de

encontrar el sentido de la frase dudosa.
• Interpretación de tres modos:
- Constituciones titulorum. Partiendo del título se trata de

dar claridad a la frase.
- Sumulas. Diminutivo de suma, estudio que abarca todos

los puntos de una cuestión.
- Aparatus

Sin embargo, el glosador se limita a comentar al jurisconsulto

romano, que sigue en su cúspide; la actividad creativa es mínima. Sin
embargo, hay que reconocer que a ellos debemos la conservación de
la cultura greco-latina.
Método exegético
En el siglo XIX, y para ellos, como decía Montesquieu “Los jueces son
las bocas que pronuncian el contenido de la ley”.
Por tanto, para ellos no hay más que interpretación legislativa,

rechazan tanto la judicial como la doctrinal.
En su método hay un culto fanático al texto de la ley y, conse

cuentemente, se trata de investigar hasta sus más hondas raíces lo que
el legislador quiso decir.
Pasemos a ver los casos que puede presentar una ley:
• Existe una ley clara que da solución al problema.
• Existe una ley no muy clara, dudosa. Según este método,

debe hacerse primero una interpretación gramatical absoluta
y después una lógica.
• No hay ley. En este caso nos ordena recurrir a leyes analógi

cas y después a los principios generales del derecho.

Notemos que la última solución no tiene nada que ver con la

voluntad del legislador, es más, ellos mismos forman una serie de
principios como: “cesando las razones de la ley, cesan sus disposi
ciones”, “lo que se niega de uno se dice de otro”, etc., que no son la
voluntad del legislador y que, además, en algunas ocasiones a pesar de
ser criterios, su uso puede llevar a soluciones falsas.
Muy acertado resulta el método para suplir la deficiencia de la

ley por medio de tres argumentos:
• A contrario sensu.
• A pari (paridad de razón)
• De mayor razón
Pero notemos que sus aportaciones están fuera de su método

mismo, por lo que se contradice.
Pasemos ahora al análisis de la equidad dentro del método que

nos ocupa.
La equidad como función, como virtud propia del juzgador no

existe prácticamente, pues éste lo más que puede hacer es recurrir con
cierta seguridad a lo que el legislador dijo o quiso decir. Repite lo que
éste dijo. La epiqueya también desaparece.

Crítica
Ventajas:
• Es acertada en los casos no previstos (argumentos)
• Toma algunos principios de los glosadores
Desventajas:
• La voluntad del legislador no está presente en muchas de las

formas en que la escuela pretende resolver sus problemas
• La ley humana, por ser humana, es incompleta, lo cual pare

cen desconocer
• Admite interpretaciones distintas a las del legislador
• A pesar de que repudia al juez, le es indispensable
Método de Francois Gény
Tres son sus principios:
• La ley no es la única fuente del derecho (opuesto a los

exégetas)
• Tesis de la analogía: “Donde está la razón está el Derecho

• Aceptación de la costumbre como fuente formal de la ley.

Para el autor, la costumbre puede ser:
- Conforme a la ley: paeter legem
- Contraria a la ley: contra legem
La segunda puede serlo de dos formas: simplemente contraria,

consuetudinaria abrogatoria, o tendiente a dejar sin efecto a la ley:
desuetudo.
Ahora bien, la labor del juzgador es para Gény análoga a la del

legislador, pues se trata de una “libre investigación científica”.
Como ejemplo de sus tesis citamos el artículo 1o. del Código

Civil suizo, “en todos los casos no previstos por la ley, el juez proce
derá conforme a costumbre, a falta de estar de acuerdo con las reglas
que establecería sí tuviera que actuar como legislador”.
Gény iguala la interpretación judicial a la auténtica, lo cual es

muy peligroso, pues, ¿qué pasaría con la división de poderes?
Método de la ‘Escuela del Derecho Libre’
Más que una escuela propiamente es una tendencia que se manifiesta

a través de una serie de obras, en las cuales se encuentran tres bases
fundamentales:

• La ley no tiene suficiencia absoluta.
• Considerando lo anterior, el juez debe realizar una activi

dad personal creadora.
• La actividad del juzgador se acerca y supera a la del legisla

dor. La Escuela se manifiesta a través de 3 etapas.
1. (1840-1900) Con Savigny, Bulow, Erlich, Bekker y Wundt.
En Savigny la función del juez es casi igual que en Gény, pero

pide una “relativa independencia”, la cual se va acentuando con cada
uno de los autores mencionados.
2. (1900-1906) Zitelmann: “El juez tiene un papel creador, no se

trata de una mera interpretación”.
Kantorwicz: “La interpretación debe estar basada en un derecho

libre” (que identifica con un derecho natural rejuvenecido)
En realidad nos recuerda la epiqueya
3. (1906 hasta fines de la I Guerra Mundial) Miller: “Los romanis

tas defienden un esquema frío, y el derecho no es un esquema frío,
sino un nivel de textual interpretación”.
Es una tesis ideal para un Estado dictatorial.

Método de Radbruch
Se inspira en la tercera etapa de la ‘Escuela del Derecho Libre’, formu

lando dos principios elementales:
• La distinción entre el querer subjetivo del legislador y el

sentido objetivo de la norma en sí misma
• La interpretación debe hacerse siguiendo las necesidades

de la época
La primera de sus afirmaciones nos parece con base, pero la

segunda es totalmente aceptable.
Método de Kelsen
“La indeterminación de las normas puede deberse a dos causas:

puede ser intencionada o no intencionada. La primera surge cuando
un delito está señalado con penas paralelas (a quien cometa X delito
se le aplicarán 10 a 15 años de prisión, por ejemplo); la no inten
cionada es la oscuridad de la ley.
Asimismo afirma que todas las escuelas están equivocadas en sus

métodos, y señala que las lagunas de la ley no son sino “la diferencia
surgida entre el derecho y un orden tenido por más justo”. (El dere
cho a que se refiere es el positivo). El cual, aunque no lo acepte Kelsen,
es el derecho natural —el orden tenido por más justo. Su tercera

afirmación consiste en que rechaza la interpretación; alega que ésta es

incapaz de llenar una laguna o esclarecer una duda, pues: “toda inter
pretación no tiene nada de técnico, obedece a valores políticos, socio
lógicos, etc., que no interesan al derecho.
CRÍTICA: Esta indeterminación de Kelsen implica dejar sin

resolución el problema troncal del derecho, la aplicación del mismo.
Juicio valorativo de los diversos métodos
Al ir tratando los diversos métodos señalamos lo que nos pareció

oportuno. Ahora únicamente añadiremos que tanto la ‘Escuela del
Derecho Libre’ como el método kelseniano nos resultan plenamente
inaceptables, quedando como posibles el de los glosadores, exégetas y
analogía.
Vamos a dar una serie de principios (tres) para tratar de esclare

cer el problema:
• Todo lo que aporte una luz para interpretar, debe ser

captado.
• Esa aportación debe tener carácter científico.
• Esa aportación debe tener carácter jurídico.

Tema 29
La ley y las resoluciones judiciales
L
Relación entre la ley y las resoluciones judiciales
a problemática de la técnica jurídica se reduce a la aplicación de

la norma al caso concreto, y las resoluciones judiciales tratan
de solucionarlo.
La resolución judicial puede ser:
Basada en la ley: sucundum legem
• Dictada en ausencia de la ley: practer legem
• Contra la ley: contra legem
427

• Reichel elabora una serie de principios para demostrar

la relación:
• La misión del juez consiste en aplicar el derecho objetivo al

caso particular (propiamente es el problema)
• El fin del derecho es el orden; de ser posible, la ley debe ser

representada por el tribunal
• Sería inútil la integración del derecho si éste no fuese respe

tado, en un principio, por quien debe interpretarlo
• El derecho es unitario, inclusive el juez está sujeto a él
• El respeto a la ley es y por otra parte del juzgador, la mejor

garantía de una verdadera libertad
Este último principio nos parece el más importante.
El sentido de la ley y la voluntad del legislador
Sin embargo, el problema es más arduo cuando existe la ley. Cuando

la hay, se interpreta, pero cuando no la hay ¿cómo interpretar la
voluntad del legislador?
Plenitud del orden jurídico según Zitelmann:

solución al problema
Zitelmann nos habla de la plenitud hermética del orden jurídico. “No

hay situación alguna que no pueda ser resuelta jurídicamente”;

“no hay lagunas, lo que hay es simple ignorancia”.
¿Cómo hacer para romper esa plenitud hermética, que no permite

salida?, —sería la pregunta más obvia—. Si el derecho es “un orden
absolutamente continuado, continuo, sin suspensión alguna”
Es cierto, el orden jurídico es una plenitud hermética, pero existe

también la otra noción: la plenitud hermética. La obra no es superior
al autor, por lo que el derecho será hermético, será pleno, pero en
cuanto su naturaleza contingente lo permita, pues es fruto del hom
bre, y como él, contingente.
La plenitud hermética se redondea a través de dos situaciones:
Corrección. Cuando es justo o encierra algo injusto (recordemos

la epiqueya).
Adición: Cuando el legislador no pudo o no quiso prever.
Si la plenitud hermética fuese absoluta ¿para qué los juzgadores?
Pero el derecho es fruto, y si el hombre es contingente, aquél

también lo es.
La corrección y la adición es el único papel del juzgador, no puede

crear normas.

Tema 30
Procedimientos de integración
E l derecho, como tal, no tiene lagunas; la laguna está en la ley.

Y en ocasiones tiene que ser llenada por el juzgador. Es cierto
que la laguna tiene que estar limitada por la ley, pero falta algo.
Analogía
Es el primer método de integración que no tiene la fuerza del silo

gismo lógico, pues se basa en una identidad parcial. Por lo mismo,
resulta un arma de dos filos, pues puede ser que sea insuficiente
o excedente. La analogía, desde el punto de vista del procedimiento,
sería como sigue:
Existe un caso previsto: A B C D. Al darse ese caso, caería en esa

norma, pero puede ser que el caso que se dé sea: ABCX, o ABCY, o
431

cualquier otro que no ha sido previsto. Exite una identidad parcial

—en el primer caso: A B C, en el segundo: A B— pero es sólo par
cial. La analogía consiste, por tanto, “en atribuir a soluciones particu
larmente idénticas, las consecuencias jurídicas que señala la norma al
caso previsto”.
La analogía implica el axioma siguiente:
“No hay aplicación analógica de un precepto a un caso no pre

visto, sino formulación analógica de un criterio jurídico nuevo, que
inclusive puede ser una norma nueva cuya disposición es idéntica al
precepto inicial, pero cuyo supuesto sólo es semejante”.
Análisis
1. No hay formulación analógica de un precepto a un caso no

previsto. Es obvio; no se trata de aplicar un precepto a un caso no pre
visto, pues admitirlo significa que es previsto.
2. Hay formulación analógica de un criterio jurídico nuevo. El juz

gador no es creador de normas, entonces, ¿cómo explicar esto? Es que
no se trata de una norma con el carácter de legislativa, es formulación
analógica de una norma.
3. Cuya disposición es idéntica al precepto inicial.
Como que el juzgador no es legislador, a lo que más puede llegar

es a eso: identidad con la norma. No se trata de violentar la norma
dada por el legislador.

4. Cuyos supuestos sólo son parcialmente idénticos, semejantes.

Eran, en el caso visto A B S, o A B, pero existía una variante (X,Y).
O sea, más que norma nueva se trata de una incorporación de los
supuestos no previstos en la norma existente:
El axioma se podría completar del modo siguiente:
“Si por una parte hablamos de la formulación analógica de una

“norma nueva”, de carácter analógico por parte del juzgador, creo
que es prudente hablar también de una incorporación del caso no
previsto a la norma dictada por el legislador. En otros términos, de
integración con la norma del legislador”.
Sin embargo, la analogía tiene fallas, pues se basa en una identi

dad parcial y siempre había posibilidad de que no estuvieran bien
adaptadas.
Principios generales del derecho
Los principios generales del derecho se confunden con el derecho

natural: el derecho general, universal, natural.
Prueba de ello es que si no aceptamos el derecho natural resulta

dificilísimo, prácticamente imposible, definir los principios generales
de derecho.
El valor de este segundo criterio es superior al de la analogía,

pero desgraciadamente en la práctica se le relegan, a pesar de su rango
filosófico y jerarquía.

Equidad: equidad y justicia
Es el tercero de los criterios que muestra que ya está considerada

“como el principio general del derecho que tiende a hacer iguales
situaciones particulares, en los casos que existen problemas de inte
gración.”
Aristóteles señalaba que lo equitativo y lo justo son la misma

cosa, pero “siendo ambos conceptos buenos, lo equitativo es mejor”.
Relaciones entre equidad y principios generales del derecho
Existe la tendencia a unificar, a identificar estos dos conceptos. Entre

los autores que los identifican están Osilia y Maggiore; entre quienes los
distinguen, Pacchioni y Rotondi.
Para Pacchioni “La equidad es un complejo de exigencias lógicas

y sentimentales”.
Para Rotondi “la equidad es un simple llamado al juez probo y

honesto”. Osilia, por el contrario, considera que “toda ley es la expre
sión de una idea de equidad”.
Maggiore: “La equidad es fuente del derecho, y no es un simple

criterio de integración”.
No estamos de acuerdo con esa identificación.

I: 1. La equidad es el primer principio del derecho pero no es

el único
2. No se puede confundir el todo con la parte
3. La equidad forma parte del derecho natural, pero no es el

derecho natural
II: Frente a ella existen otros principios generales del derecho

que son intrínsecamente distintos de la equidad (como la paz, la segu
ridad, el orden, etc.)
III: Si fuera posible la identificación, se nos daría una triple rela

ción, del modo siguiente:
Principios generales del derecho-derecho natural-equidad.
Y ya hemos visto que no se puede confundir el todo con la parte.
La diferencia esencial está en que los principios generales del

derecho constituyen la parte abstracta en el ordenamiento jurídico, y
la equidad constituye la concreta.
Los principios generales del derecho
Los principios generales del derecho no son: 1) simplemente todas las

máximas o enseñanzas del Derecho Romano; 2) las opiniones de

los tratadistas; 3) tampoco los postulados que están consagrados

expresamente en las leyes mexicanas actuales y antiguas, incluyendo
las españolas que rigieron en México.
Hay dos corrientes acerca de este tema. Una de ellas concibe a

los principios como postulados que, de hecho, han inspirado directa
o indirectamente las diversas normas particulares del orden positivo
jurídico, de suerte que éstas son las aplicaciones o especificaciones de
tales principios, los cuales se consideran como algo implícito, inma
nente o interno dentro del derecho positivo. Otra concepción consiste
en considerar que los principios generales tienen carácter externo o
trascendente: son postulados que deben inspirar a todo derecho
positivo.
Casi todos los principios generales coinciden con las normas del
derecho natural o se derivan de éstas. Podemos entender que tales
principios son, con mucha frecuencia, inmanentes al derecho posi
tivo, y que además siempre son trascendentes. Ejemplos de princi
pios jurídicos generales: nadie puede ser condenado, ni privado de
sus derechos, sin que previamente se le den amplias oportunidades
de defenderse. Todo el que causa un daño intencionalmente o por
imprudencia, debe indemnizar. Quien obtiene lucro mediante su acti
vidad, debe reparar los daños que ocasione y asumir los riesgos inheren
tes a esa actividad. Nadie puede alegar en su favor su propio dolo.
Los principios generales del derecho no necesariamente se obtie

nen (como podría pensarse por esa palabra) por generalización. Puede
descubrirse por cualquiera de estos métodos:

A) Por inducción, es decir, por generalización. Comparando entre

sí diversas normas positivas particulares, se extrae lo que por encima
de sus diferencias tienen en común, y así se revela el principio que,
directa o indirectamente, ha inspirado a tales normas.
B) Por deducción. Se parte de la naturaleza humana y de las exigen

cias de la vida común. Se observan las posibilidades, los anhelos, las
necesidades del hombre y de la sociedad, y sobre estas bases, con
la ayuda de la idea de justicia, se obtienen los postulados que deben
inspirar a las normas del derecho positivo.
La equidad. Para Aristóteles, la equidad no es radicalmente dis

tinta de toda forma de justicia; cabe dentro del concepto genérico de
lo justo. Sin embargo, la equidad sí es diferente de cierto tipo de jus
ticia: “De lo justo legal”, si se entiende por tal la aplicación rigurosa y
literal de una ley que, siendo justa en la mayoría de las ocasiones,
resultaría, no obstante ello, injusto aplicarla en algún caso que el
legislador no previó. La equidad es una rectificación de lo justo legal,
o sea que trata de corregir una interpretación literal de la ley cuando
la norma, que necesariamente tiene el carácter de una excesiva abs
tracción y generalidad, no puede aplicarse sin justicia a determinado
caso. La equidad toma en cuenta todas las circunstancias peculiares
del caso, y tiene también en consideración la buena fe en la celebra
ción y el cumplimiento de los negocios jurídicos.
Aplicación del derecho en el sistema mexicano
En materia penal, “queda prohibido imponer, por simple analogía, y

aun por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una

ley exactamente aplicable al delito de que se trata (14 constitucional).

Se enuncian, en este campo, dos máximas: nullum crimen sine lege, y
nulla poena sine lege.
1) No puede estimarse criminalmente ilícita sino aquélla con

ducta que una norma legal defina o describa como delito. (artículo 7
penal) Sólo puede imponerse una pena que, además de no estár pro
hibida por la Constitución ni por la ley, se encuentre establecida
por esta ley antes de la comisión del delito cometido.
Se prohíbe la aplicación analógica de la norma penal, es decir, la

creación por el juez de figuras delictivas o de penas. Algunos penalis
tas admiten la interpretación extensiva (que es verdadera interpreta
ción, y no es integración, como ya vimos) de la ley penal (Villalobos,
pp. 139 a 141, y 132, nota 47). Es delito oficial dictar sentencia que
imponga, por analogía o mayoría de razón, alguna pena no decretada
en ley exactamente aplicable al caso (18, XXXIX, y 19 VIII, Ley de
Responsabilidades).
B) En materia laboral se aplican, en primer término, la Ley Fede

ral del Trabajo, la del Seguro Social, las demás leyes que se refieren a
la situación de los trabajadores y sus respectivos reglamentos; en
segundo término, los usos y costumbres; en tercer lugar, los principios
generales del derecho obrero, en cuanto no contrarían a las anteriores
normas; finalmente, los doctrinales y la equidad.
C) En materia fiscal, distinguimos dos clases de normas: a) Las

que imponen cargas sobre los particulares; b) Las demás normas. Res
pecto a las del tipo a), la aplicación debe ser restrictiva, o sea que se

prohíbe la extensión analógica; en lo que toca al tipo b), pueden apli

carse los principios generales del derecho. En materia tributaria se
aplican, en primer lugar, el Código Fiscal y las demás leyes fiscales.
El derecho “común” (esto es: el Derecho Civil, Mercantil, etc.) sólo se
aplica en alguno de estos dos puntos o casos:
• Si una norma fiscal previene expresamente que se recurra al

derecho común;
• Si no dándose esa remisión y no existiendo norma expresa

en el campo tributario, la aplicación supletoria del derecho
común no resulta contra la naturaleza propia del dere
cho fiscal (artículo 11, 1, Fiscal).
D) ¿Cómo se aplica la ley en materia civil y mercantil y, además,

en todos los otros campos, cuando no hay reglas de interpretación
especiales, o de contenido contrario?
Recordemos cuáles son los supuestos en que se prohíbe extender

la norma, por analogía o por mayoría de razón, a los casos no previs
tos: a) Tratándose de normas que limitan o restringen las garantías
individuales (1 y 15 constitucionales); b) Cuando hay una norma fiscal
gravosa para los particulares; c) En los preceptos que establecen o
describen delitos o imponen penas (14 constitucional); d) “Las leyes
que establecen excepción a las reglas generales no son aplicables a
caso alguno que no esté expresamente especificado en las mismas
leyes”. (11, Civil). Exceptio est strictissimae interpretationis.

La aplicación del derecho debe tomar en cuenta la totalidad del

ordenamiento jurídico, procurando que haya armonía y congruencia
entre las diversas normas que lo componen, y respetando también la
jerarquía de las normas.
La norma oscura, ambigua, incompleta o insuficiente, debe inter

pretarse con el significado y el alcance que resulten de estos elemen
tos: su propio texto, el texto de las normas que regulan situaciones
semejantes o materias análogas, la finalidad de orden jurídico, la de
la ley a que pertenece la norma dudosa y la de las leyes que se refieren
a situaciones semejantes, procurando que los preceptos dudosos se
entiendan en forma tal que su aplicación resulte congruente con el con
junto de las normas más claras y precisas. Si la disposición admite
fácilmente varios sentidos, y guardando la armonía a que acaba de
aludirse, debe escogerse el sentido que brinde un resultado más justo.
Algunas máximas sobre la interpretación y aplicación del dere

cho: Ubi eadem est ratio, eadem esso debet iuris dispositio “Donde hay
la misma razón, debe haber la misma disposición”: (base de la
analogía).
¡Qui dicit de uno negat de altero (“lo que se dice de una cosa se niega
de otra, de las demás”; Inclusio unius est explosio alterius (la inclusión de
un caso significa la exclusión de los demás”). Estas son máximas enga
ñosas que pretenden justificar la regla de la interpretación a contrario
sensu. Pero en muchas ocasiones no es verdad que la disposición que
afirma algo sobre un caso necesariamente lo niegue respecto de los

demás. Esto si ocurre en la norma excepcional. Exeptio est strictissimai

interpretationis. Excepto firmat regulam in casibus non exceptis “la excep
ción es de interpretación estrictísima”, y “confirma la regla en los
casos no exceptuados”: (11, Civil).
Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemos (“Donde la ley
no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir”) Pero aunque no
establezca ninguna distinción la norma concreta y específica que pre
tendemos interpretar, quizás la distinción se desprenda de otras nor
mas con las que la primera está relacionada.

Tema 31
Reglas de interpretación e integración en derecho mexicano
A rtículo 14. Dos son principalmente las disposiciones de

este artículo que nos interesa:
“A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona

alguna…”.
El precepto en el Código Civil:
Artículo 11: “Las leyes que establecen excepción a las reglas gene
rales no son aplicables a caso alguno que no está expresamente especi
ficado en las mismas leyes”.
Artículo 18: “El silencio, obscuridad o insuficiencia de la ley no auto

riza a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia”.
443

Artículo 19: “Las controversias judiciales del orden civil debe

rán resolverse conforme a la letra de la ley o a su interpretación jurí
dica. A falta de ley se resolverá conforme a los principios generales de
derecho”.
Pero, ¿qué se entiende por interpretación jurídica?
Artículo 20: “Cuando haya conflicto de derechos, a falta de ley

expresa que sea aplicable, la controversia se decidirá a favor del que
trata de evitarse perjuicios y no a favor del que pretenda obtener
lucro. Si el conflicto fuere entre derechos iguales o de la misma espe
cie, se decidirá observando la mayor igualdad posible entre los
interesados”.
Artículo 21: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cum

plimiento; pero los jueces, teniendo en cuenta el notorio atraso inte
lectual de algunos individuos, su apartamiento de las vías de comuni
cación o su miserable situación económica podrán, si está de acuerdo
el Ministerio Público, eximirlos de las sanciones en que hubiere incu
rrido por la falta de cumplimiento de la ley que ignoraban, o de ser
posible, concederles un plazo para que la cumplan, siempre que no se
trate de leyes que afecten directamente al interés público”.
Artículo 1796: “Los contratos se perfeccionan por el mero consen

timiento, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida
por la ley; desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no
solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las

consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe,

al uso o a la ley”.
Artículo 2607: “Cuando no hubiere existido convenio, los honora

rios se regularán atendiendo juntamente a las costumbres del lugar, o
a la importancia de los trabajos presentados a la del asunto o caso en
que se prestaron, a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio
y a la reputación profesional que tenga adquirida el que lo ha prestado.
Si los servicios prestados estuvieren regulados por arancel, éste servirá
de norma para fijar el importe de los honorarios reclamados”.
Artículo 2754: “Las condiciones del contrato de aparcería se regula

rán por la voluntad de los interesados; pero a falta de convenio se obser
vará la costumbre general del lugar, salvo las siguientes disposiciones…”.
Artículo 1857: “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las

dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aqué
llas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere
gratuito, se resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e
intereses; si fuere oneroso, se resolverá la duda en favor de la mayor
reciprocidad de intereses.
Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen

sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse
en conocimiento de cuál fue la intención o la voluntad de los contra
tantes, el contrato será nulo” (Ver Artículo 1851).

Tema 32
Conflicto de leyes en el tiempo
E
Retroactividad e irretroactividad
xiste el principio general, universalmente aceptado, de que “a nin

guna ley se dará efectos retroactivos, en perjuicio de persona
alguna”.
Pero puede darse el caso de actos que, efectuados bajo el imperio

de la ley anterior, produzcan sus efectos bajo el de la nueva.
El principio es admitido por todos y el problema está en tratar

de explicar cuándo es retroactiva la ley.
Teoría de los derechos adquiridos
Esta teoría, defendida por Merlín, nos dice que una ley es retroactiva
“cuando destruye o restringe un derecho adquirido por una ley anterior”.
447

Para entenderlo, es necesario separar tres conceptos:
• Derecho adquirido. Cuando ya se operó la plenitud de éste,

ya nació, es exigible
• Facultad. Es una zona entre la especulativa y el derecho
• Espectativa. Es la posibilidad
Así la ley será retroactiva al atacar un derecho adquirido, pero no

cuando vaya contra una facultad o una expectativa.
Teoría de Baudry-Lacantinerie
Este autor distingue entre la facultad legal y el ejercicio de esa misma

facultad. En el primer caso, la ley no será retroactiva al atacar, pero en
el segundo, sí.
Teoría de Paul Roubier
Distingue entre el efecto retroactivo de la ley y el efecto inmediato de

la misma.
Según este autor, la norma es retroactiva:
• “Cuando se aplica a hechos consumados bajo el imperio de

una ley anterior”

• “Cuando se aplica a situaciones jurídicas en curso, por lo

que se refiere a los efectos realizados antes de la iniciación
de la vigencia de la nueva ley”
Agrega que, “en los hechos futuros la ley nunca será retroactiva”.
Teoría de Planiol
Este autor es a nuestro juicio el más claro; nos dice: “Las leyes son
retroactivas cuando vuelven sobre el pasado, sea para apreciar las
condiciones de legalidad de un acto, sea para modificar o suprimir
los efectos ya realizados de un derecho. Fuera de estos casos no hay
retroactividad, y la ley puede modificar los efectos futuros de hechos
o actos, inclusive anteriores a la ley, sin que la ley pueda ser tachada
de retroactiva.”
Teoría de Bonnecase
Éste distingue entre situaciones jurídicas abstractas o situaciones jurí

dicas concretas. Según esto, la ley será retroactiva cuando ataque las
situaciones jurídicas concretas.
Artículo 14 constitucional. Nos interesa su primera parte, que

dice: “a ninguna ley se dará efectos retroactivos en perjuicio de per
sona alguna”.
El derecho civil y la retroactividad. En materia de capacidad de

las personas, estado o forma de actos jurídicos, no cabe la retroactivi
dad (ver artículos 56 y 57).

El derecho penal y la retroactividad. El artículo 14 constitucional

dice “en perjuicio de persona”…” por lo que sí cabe en beneficio.
El derecho procesal civil y la retroactividad. Aquí el problema es

más grave, pues se trata de una secuela, un conjunto de actos; para
solucionarlos acudiremos a los artículos transitorios del Código de
Procedimientos Civiles.
Artículo 56 y 57 del Código Penal
56. Cuando entre la perpetración del delito y la sentencia irrevocable

que sobre él se pronuncie, se promulgara una o más leyes que disminu
yan la sanción establecida en otra ley vigente al cometerse el delito o la
substituya con otra menor, se aplicará una nueva ley.
Cuando pronunciada una sentencia irrevocable en que se hubiese

impuesto una sanción corporal, se dictara una ley que dejando susbsis
tente la sanción señalada al delito, sólo disminuyere su duración, si el
reo lo pidiere y se hallare en el caso de la nueva ley, se reducirá la san
ción impuesta, en la misma proporción en que estén el mínimo de la
señalada en la ley anterior y el de la señalada en la posterior.
57. Cuando una ley quite a un hecho u omisión el carácter de delito que
otra ley anterior le daba, se pondrá en absoluta libertad a los acusados
a quienes se está juzgando, y a los condenados que se hallen cumpliendo
o vayan a cumplir condenas, y cesarán de derecho todos los efectos que
ésta y los procesos debieran producir en el futuro.
Artículos transitorios del

Código de Procedimientos civiles
1. Este código empezará a regir el día primero de octubre de mil nove

cientos treinta y dos.

2. La substanciación de los negocios de jurisdicción contenciosa que

estén pendientes en primera o única instancia al entrar en vigor esta ley,
se sujetará al código anterior, hasta pronunciarse sentencia. La trami
tación de la aplicación contra el fallo que se dicte en esos negocios se
sujetará a este Código; pero para la procedencia del recurso, por razón
del interés, regirán las disposiciones de la ley anterior.
La substanciación de los negocios de jurisdicción voluntaria se acomo

dará desde luego a las disposiciones de este Código.
3. La tramitación y resolución de las apelaciones pendientes al entrar

en vigor este Código, se sujetarán a las prescripciones del artículo
anterior.
4. Si para la interposición de un recurso o para el ejercicio de algún otro

derecho en la tramitación de los negocios pendientes al expedirse este
Código, estuviere corriendo un término y el señalado en él fuere menor
que el fijado en la ley, se observará lo dispuesto en esta última.
5. Los interventores, en los concursos que estén pendientes al expedirse

esta ley, serán nombrados conforme a ella en la primera junta de acree
dores que se efectúe, salvo que el nombramiento deba hacerse por el
tribunal, al hacer el de síndico provisional.
6. Los síndicos que estén nombrados en los concursos garantizarán su

manejo dentro del plazo de dos meses, contados desde el día siguiente
al de la vigencia de esta ley, bajo pena de ser removidos de plano si no lo
hacen, y salvo que la mayoría de acreedores dispensen de tal obligación.
7. Los interventores que estén nombrados en los juicios sucesorios y

que administren bienes, garantizarán su manejo dentro del plazo de dos
meses, contados desde el día siguiente de la vigencia de este Código si
no lo hubieren hecho ya, so pena de ser removidos de plano.

8. Los albaceas que estén nombrados al empezar a regir esta ley, cum
plirán con lo dispuesto en el artículo dentro del término de dos meses,
contados desde el día siguiente al de haber entrado en vigor este Código
si están en la posesión de los bienes hereditarios. La infracción de este
artículo será causa de remoción, que se decretará de plano, a solicitud
de cualquiera de los interesados.
9. Los juicios ordinarios pendientes en el momento de entrar en vigor

el presente Código y que se encuentren en primera instancia, deberán
terminarse por sentencia en un plazo no mayor de ocho meses; si trans
currido éste plazo no se hubiere citado para sentencia, el juez de oficio
o a petición de parte llamará a su presencia a los litigantes y procurará
avenirlos. Si no lo lograre, los prevendrá que designen un árbitro de
común consentimiento; si no se pusieran de acuerdo, el juez lo designará
de entre los abogados cuya lista forme al efecto el Tribunal Superior a
elección por mayoría de las tres cuartas partes del Pleno, y cuya remune
ración, si las partes no lo convinieron, se hará de acuerdo con la Ley
Orgánica de Tribunales.
10. Los juicios no ordinarios, cualquiera que sea su naturaleza, pendien

tes en el momento de entrar en vigor el presente Código, se concluirán
por sentencia a más tardar dentro de cuatro meses, contados desde el
día de su vigencia. Si al fenecer ese plazo no estuvieren en estado de
citación para sentencia, se seguiría el mismo procedimiento a que
se refiere el párrafo anterior.
11. Las apelaciones pendientes al entrar en vigor este Código se termi

narán por sentencia en un plazo no mayor de cuatro meses. En caso de
que al fenecer este término no estuvieren las partes citadas para senten
cia, se procederá por el tribunal conforme al artículo 9o. transitorio.
El árbitro fallará la apelación con las formalidades de juicio suma
rio, prescritas por la presente ley, sin ulterior recurso.

12. Se suprime definitivamente el turno de las salas para la substancia

ción de la apelación y con tal objeto se adscriben los juzgados primero
y segundo de la Civil de México y de primera instancia de Tacubaya, a
la Primera Sala del Tribunal Superior; los Juzgados tercero y cuarto
de lo Civil de México y Tacuba, a la Segunda Sala, los Juzgados quinto y
sexto de México y Villa Obregón y Mixcoac, y a la Tercera Sala; los Juz
gados séptimo y octavo y Coyoacán, a la Cuarta Sala, y a la Quinta, los
Juzgados noveno, décimo Civiles de México y Xochimilco.
13. Mientras se expida la Ley Orgánica de Tribunales en los Juzgados de

lo Civil de México o Foráneos de Primera Instancia y en la Baja Califor
nia, se modifica la planta de empleados aumentándose en dos subalter
nos que el mismo juez designará: un ejecutor y un juez pupilar.
14. Sólo los negocios que se puedan someter a juicio de árbitros se suje
tarán a lo dispuesto en ellos. Todas las disposiciones marcadas para el
juicio arbitral regirán respecto del arbitraje forzoso, del que se habla
en los artículos anteriores.
15. El Tribunal Superior en Pleno y por mayoría de votos acordará las

disposiciones reglamentarias pertinentes a hacer efectivas las disposi
ciones de la presente Ley, y expedirá con el carácter de provisional un
arancel de depositarios, interventores y peritos.
16. Desde el día de su vigencia quedan abrogadas las leyes anteriores de

procedimientos civiles en todo lo que se opongan al presente Código.

Tema 33
Conflicto de leyes en el espacio
S ituación del problema. Fiore nos dice que no existen en reali

dad problemas de aplicación en el espacio, los problemas se
reducirían en rigor a la “autoridad extraterritorial de la ley”. Sin duda,
este problema es mayor que el que acabamos de analizar (conflicto
en el tiempo) y está íntimamente relacionado con los conceptos de
nacionalidad.
Problema de nacionalidad. La nacionalidad es uno de los con

ceptos más ligados al tema que nos ocupa, entrando dentro de nues
tro estudio, lo mismo que la condición de los extranjeros.
En el Derecho Romano se hacía una distinción entre la nación y

el populus. La primera era una entidad sociológica formada con fun
damento jurídico. El populus era una agrupación hecha por el dere
cho; de ahí surge el ciudadano.
455

Para Pascuale Mancini la nación es una sociedad de hombres a

quienes la unidad de territorio, de origen, de costumbres, de len
guaje, lleva a la comunidad de vida y una conciencia social.
En la Teoría del Estado contemporánea tiene una doble catego

ría: 1. Objeto de ordenamiento legal, y 2. Sostén del poder. En cuanto
a lo primero, lo prueba la misma definición de derecho, y lo segundo,
se prueba por la noción de poder: “poder es el grupo humano divi
dido en dos: el de los gobernantes y el de los gobernados”. Ahora
bien, el pueblo está formado por los elementos que él desea, por los
que él permite que lo integren, ya por nacimiento ya por nacionali
zación. El problema de la nacionalidad se acentúa si pensamos que
para los diferentes Estados son nacionales los nacidos en él, y los
nacidos en el extranjero de padres nacionales.
Leyes de nacionalidad en México. Trataremos de hacer un análi

sis de las leyes de nacionalidad de nuestro país, para ver cómo ha
evolucionado este concepto.
Los documentos que estudiaremos son: Proclama inicial de don

Miguel Hidalgo; Congreso de Apatzingán; Plan de Iguala; Tratados
de Córdoba y Ley de Nacionalidad de 1886.
Antes de entrar de lleno al análisis de los documentos, haremos

algunas observaciones. Hay que tener en cuenta, al hablar de la inte
gración de la nacionalidad, los grupos étnicos, señalar las caracterís
ticas de cada uno para darnos cuenta de la dificultad que representa

la fusión de ambas razas (nos referimos a las que forman la nación

mexicana).
Las razas indígenas carecían de unidad, únicamente en la región

había algo de ellas; en el sur son otras las razas y en el norte son varias
y raquíticas.
A la conquista llega el misionero con un afán de evangelización,

de unión, de occidentalización. Y la síntesis de ambas razas van a
formar la base de la nacionalidad mexicana.
Don Francisco de Victoria, en su Relación I, Proposición IV,

relativa a los indios, se plantea antes que nadie el problema de la
nacionalización, y trata de resolverlo diciendo:
“Si a algún español le nacen hijos aquí, no parece que se pueda

impedir el habitar en la ciudad o el gozar del acomodo y los derechos
de los restantes ciudadanos”.
En lo que va implícito que los hijos de los españoles pueden ser

considerados como residentes de la Colonia. La Metrópoli, por
su parte, trata de adicionar a su cultura al indígena, lo cual logra al
menos parcialmente; la prueba está en que la independencia la hacen
los criollos, los mestizos y los españoles.
Pasemos, ahora sí, a la Proclama inicial de don Miguel Hidalgo y

Costilla, dada el 16 de diciembre de 1810 en Guadalajara. En ella

encontramos una idea que nos interesa: se habla de una “nación ame
ricana” y se supriman los impuestos de castas. ¿A qué se refería al
hablar de esa nación americana?, ¿era una simple frase literaria? El sabía
que no existía. La América era una serie de independencias, pero la
frase revela una posibilidad deseada: La unión de toda América His
pánica. Al mismo tiempo se pretende unificar la nacionalidad abo
liendo los impuestos de castas.
En la Constitución de Apatzingán encontramos calcada la misma

idea de la circular de Hidalgo: Capítulo III “Serán ciudadanos de
América todos los nacidos en ella”.
En las bases del Plan de Iguala se dice: “XII.- Serán ciudadanos

de América todos los nacidos y todos los habitantes de ella”.
En los Tratados de Córdoba se sigue pensando en esa unidad.
En la legislación constitucional posterior encontramos una des

orientación absoluta en materia de nacionalidad. En 1836 y 1842
se da la nacionalidad no sólo a los nacidos, sino también a los hijos de
los nacionales. Lo mismo se repite en las Bases de 1843 y en el Estatuto
de 15 de mayo de 1856. En 1886 don Ignacio L Vallarta promulga
una ley de nacionalidad que se aprovecha de doctrinas francesas,
provocando dos situaciones: 1. Sigue el estatuto real; 2. Olvida las ver
daderas bases con las que se había integrado nuestra nacionalidad.
Las leyes posteriores tratan de remediar ese error, pero no lo logran
totalmente; ya no se puede volver a lo tradicional.

Relación del problema con el derecho internacional. El primer

problema está en que no se ha podido integrar un derecho interna
cional uniforme. Algunos autores rusos inclusive niegan su validez.
El segundo, que pueden existir tantos sistemas posibles de solución a
los problemas de conflictos de leyes en el espacio, según cuantos orde
namientos jurídicos pueda haber. El tercero, que los jueces de cada
Estado deben sujetarse a las normas del suyo. El cuarto, que cuando
la legislación de un país en que se plantea el problema presenta dispo
siciones que permiten resolverlo, el juez nacional obligatoriamente
deberá aplicarlas. El quinto y último, que si la ley tiene una laguna,
ésta debe ser llenada según la técnica de integración que ya analizamos.
Doctrina de los estatutos. La palabra estatuto significa aquí lo

mismo que ley. Las tres soluciones que pueden darse al problema que
nos ocupa son: 1. La extraterritorialidad absoluta. 2. La territoriali
dad absoluta. 3. La territorialidad y extraterritorialidad combinadas.
Esta escuela es una derivación de la de los glosadores, que tienen

su más conocido exponente en Bartolo, que da tres posibilidades de
solución: toda ley versa sobre personas, cosas o actos.
Tratan de definir la territorialidad o extraterritorialidad según se

refiere la ley a personas, bienes o actos.
Las leyes circa res (sobre bienes) deben ser territoriales en virtud
del imperium estatal; las circa personas extraterritoriales, porque
tienden a seguir a la persona. Es decir, el estatuto puede ser real o

personal, según el caso; en cuanto a los circa actus, se elabora el prin

cipio “locus regit actum”.
Escuela francesa. Tiene sus representantes en Bertrand D’Argentré.

Rompre la teoría clásica al establecer que todos los estatutos son reales
(por lo que la territorialidad es la norma y la extraterritorialidad la
excepción).
Es una teoría demasiado elástica, vaga, aunque podemos decir

que es cierto que fuera del Estado y capacidad de las personas todos
los demás son reales.
Doctrina de la cortesia internacional. Fue pregonada por juristas

holandeses, entre ellos: Pablo Voet, Juan Voet, Ulrich y Huder.
Es muy ingenua. Pretendían que en algunos casos la ley se apli

case en otro país, por cortesía, quedando éste obligado a hacer lo
propio. Pero no se da un criterio para ver en qué forma debe hacerse
esa cortesía.
Doctrina de Pillet. Su teoría en algo recuerda a los glosadores.

Parte de la innegable realidad de la existencia de un derecho interno
y otro internacional, diciendo que las características del interno son
la generalidad, que corresponde a la territorialidad, y la permanencia
corresponde a la extraterritorialidad.
Ahora bien, el criterio que nos va a decir cuál de las dos caracte
rísticas debe ceder es el objeto social de la norma. Una norma, cuando

tiene un objeto social predicable de un grupo, es general, pero sobre

ella está la permanencia, que va más allá de la frontera del Estado.
Doctrina de Niboyet. Su teoría se ha llamado “de las formas

extrínsecas”. El acto jurídico consta de dos formas: 1. Las condiciones
de forma intrínseca, o esencial. 2. Las condiciones de formas extrín
secas. En síntesis, viene a ser una aplicación moderna del viejo locus
regit actum.
El problema en el Código Civil. Nuestro Código sigue la teoría

de Niboyet, que veremos en los artículos 12 a 15.
12. Las leyes mexicanas, incluyendo las que se refieren al Estado y capa
cidad de las personas, se aplican a todos los habitantes de la República,
ya sean nacionales o extranjeros, estén domiciliados en ella o sean
transeúntes.
13. Los efectos jurídicos de actos y contratos celebrados en el extranjero

que deban ser ejecutados en el territorio de la República, se regirán por
las disposiciones de este Código.
14. Los bienes inmuebles sitos en el Distrito o Territorios Federales, y

los bienes muebles que en ellos se encuentran, se regirán por las dispo
siciones de éste Código, aun cuando los dueños sean extranjeros.
15. Los actos jurídicos, en todo lo relativo a su forma, se regirán por las
leyes del lugar donde pasen. Sin embargo, los mexicanos o extranjeros
residentes fuera del Distrito o de los Territorios Federales quedan en
libertad para sujetarse a las formas prescritas por este Código cuando el
acto haya de tener ejecución en las mencionadas demarcaciones.

El problema en el código penal
Predomina la extraterritorialidad; artículo 1 al 5.
1. Este Código se aplicará en el Distrito y Territorios Federales, por los

delitos de la competencia de los tribunales comunes; y en toda la Repú
blica, para los delitos de la competencia de los Tribunales Federales.
2. Se aplicará asimismo
I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero,

cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de
la República, y
II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra

de su personal, cuando no hubieren sido juzgados en el país en que se
cometieron.
3. Los delitos continuos cometidos en el extranjero, que se sigan come

tiendo en la República, se perseguirán con arreglo a las leyes de ésta,
sean mexicanos o extranjeros los delincuentes.
4. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano con

tra otro mexicano o contra extranjero, o por un extranjero contra mexi
cano, serán penados en la República, con arreglo a las leyes federales, si
concurren los requisitos siguientes:
I. Que el acusado se encuentre en la República.
II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que

delinquió, y

III. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el

país en que se ejecutó y en la República.
5. Se considerarán como ejecutados en territorio de la República: I.- Los

delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mar, a bordo de
buques nacionales; II.- Los ejecutados a bordo de un buque de guerra
nacional surto en puerto o en aguas territoriales de otra nación. Esto se
extiende al caso en que el buque sea mercante, si el delincuente no ha
sido juzgado en la nación a que pertenece el puerto; III. Los cometidos
a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas
territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad pública o si el
delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso contra
rio, se obrará conforme al derecho de reciprocidad; IV. Los cometidos a
bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren en terri
torio o en la atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en
casos análogos a los que señalan para los buques las fracciones anterio
res, y V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.
La solución final del problema está aún en blanco, sólo dire

mos que deben seguirse las indicaciones señaladas a la integración e
interpretación.

Tema 34
Definición final del derecho
N otas de una posible definición:
• Debe encerrar el concepto clásico, admitido por Aristó

teles, Cicerón, etcétera, de ser un fenómeno eminentemente
humano, punto en que convergen todos los autores, incluso
Marx y Kelsen.
• El derecho es un ordenamiento de la razón, también univer

salmente aceptado (y consagrado por Kant y Kelsen).
• El derecho presupone la libertad, punto que todos acep

tan, aunque algunos —como los marxistas—, con matices
especiales.
465

• El derecho es una forma de vida social, evidente, pues para

que nazca requiere por lo menos de dos personas.
• Tiene como fin la justicia.
• El derecho y la moral son esencialmente diferentes (Ver

tema VI)
• El derecho debe ser promulgado por un legislador autori

zado, como ya habíamos visto (tema V)
• El derecho debe estar condicionado por la realidad, punto

en que falla la gran lógica kelseniana, ocasionando una caída
pavorosa.
• El derecho debe realizarse en la Historia, así como antes

veíamos el pasado, ahora miramos hacia el futuro: previendo.
Definición final: análisis: Nuestra definición queda así:
“Derecho es un sistema de normas sociales, declaradas obliga

torias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas para los
problemas surgidos de la realidad histórica”.
1) Es sistema de normas
Sintetizar equivale a ordenar, o sea, en tanto es sistema, en tanto

que es un ordenamiento racional de normas. La razón debe estar
perfectamente presente.

2) Normas sociales de conducta
Aquí está la esencialidad de la libertad: puede ser violada o

cumplida.
El ser social implica:
• La norma jurídica es bilateral
• Brota del medio social
• Están encaminadas al bien común
Es social el derecho porque busca el bien común.
Declarada obligatoria por la autoridad: ello implica la técnica de

formación, los problemas de legalidad y legitimidad.
Por considerarlas justas: problema de legalidad y legitimidad.
Para resolver problemas: aquí está la razón de nuestro tema.
El derecho se debe realizar en la historia del ser viviente; no puede

ignorar una realidad que debe de regir: es la crítica final a Kelsen.
Si compaginamos las dos definiciones (la del tema V y ésta), vere

mos que esencialmente son iguales, lo único que hemos hecho es
añadir elementos que entonces no conocíamos.

Esta obra se terminó de imprimir y
encuadernar en diciembre de 2013 en los
talleres de XXXXXX XX, S.A. de C.V., calle
6 núm. 208C, Colonia Agrícola
Pantitlán, Delegación Iztacalco, C.P. 08100,
México, D.F. Se uti lizaron tipos English 111
Vivace Bt de 68.2 puntos y Goudy Old Style
de 14, 13, 12, 10, 9 y 8 pun tos. La edi ción
consta de 2,000 ejem pla res impresos en
papel bond de 75 grs.
La digitalización de esta obra estuvo a

cargo del Centro de Documentación y
Análisis, Archivos y Compilación de
Leyes.
CUARTA PARTE y colofon corregido.indd 469 12/12/2013 09:38:09 a.m.


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I

Portadillas NUEVAS.indd 1 20/11/2013 01:21:31 p.m.

1. Teoría del Derecho – Principios generales del Derecho – Análisis

Primera edición: noviembre de 2013

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la Nación

D.R. © Escuela Libre de Derecho

La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistema­ti­

Portadillas NUEVAS.indd 2 20/11/2013 02:30:40 p.m.

Ministro Juan N. Silva Meza

Ministro José Ramón Cossío Díaz

Ministro Luis María Aguilar Morales

ESCUELA LIBRE DE DERECHO

Don Fauzi Hamdan Amad

Don José Manuel Villalpando

Doña Renata L. Sandoval Sánchez

Portadillas NUEVAS.indd 3 20/11/2013 01:21:31 p.m.

Portadillas NUEVAS.indd 4 20/11/2013 01:21:31 p.m.

Escuela Libre de Derecho

Lic. Genaro María González

Portadillas NUEVAS.indd 5 20/11/2013 01:21:31 p.m.

Presentación Ministro Presidente Juan N. Silva Meza.................................... XVII

Portadillas NUEVAS.indd 7 20/11/2013 01:21:31 p.m.

Ciencias teoréticas, prácticas y aplicadas...................................................... 50

Portadillas NUEVAS.indd 8 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Portadillas NUEVAS.indd 9 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Tema 12. Clasificación de las normas jurídicas............................................. 165

Portadillas NUEVAS.indd 10 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Antecedentes de Carlos Gerber y Paul Laband............................................ 263

Portadillas NUEVAS.indd 11 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Características distintivas del término y de la condición............................. 314

Portadillas NUEVAS.indd 12 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Teoría de Planiol........................................................................................... 360

Portadillas NUEVAS.indd 13 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Ser persona y tener personalidad.................................................................. 394

Portadillas NUEVAS.indd 14 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Principios generales del derecho................................................................... 433

Portadillas NUEVAS.indd 15 20/11/2013 01:21:32 p.m.

E l licenciado Genera María González (1922-1981) es conocido en

En esta última institución enseñó todo aquello que compone

Portadillas NUEVAS.indd 17 20/11/2013 01:21:32 p.m.

con rigor metodológico y claro afán didáctico, expone los pormeno­

La publicación de obras como esta contribuye, en primer tér­

Ministro Juan N. Silva Meza

Portadillas NUEVAS.indd 18 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Tienes en tus manos la obra editorial que contiene las notas de

La obra —literalmente— se apega a los términos del curso que

Portadillas NUEVAS.indd 19 20/11/2013 01:21:32 p.m.

La Escuela Libre de Derecho ha tenido en esta asignatura dos

Agradezco las coincidencias —que más bien parecen providen-

Portadillas NUEVAS.indd 20 20/11/2013 01:21:32 p.m.

Agotada esa tarea, Rafael Estrada Michel, generosamente, sugirió

En suma, sólo me queda agradecer la ocasión extraordinaria de

Naucalpan, México, Noviembre 2013

Portadillas NUEVAS.indd 21 20/11/2013 01:21:32 p.m.

D efinir es ciertamente una necesidad, pero también un peligro.

Necesariamente una definición de este tipo tiene dos carac-

• Apriorística. Sólo será válida cuando se pruebe su

• Provisional. Susceptible de ser paulatina y sucesivamente

Bertrand Russell ha afirmado que “toda definición es polémica

La edición y diseño de esta obra estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistemati

con rigor metodológico y claro afán didáctico, expone los pormeno

La publicación de obras como esta contribuye, en primer tér

Con estos conceptos y antecedentes intentemos dar una defini

Introducción al Derecho es la disciplina que presenta un pano

Esta nueva fórmula incisiva se coloca, definitivamente en contra

La primera condición de la paz es la justicia. Hoy día, los jóve

Primeramente, se hace resaltar que la justicia es una contribu

Ahora, la orientación es comunitaria. Se debe dar “a todos”. Pre

La versión del jurisconsulto romano —estupenda en su lacó

En el Derecho Romano el juicio constaba de dos etapas: la pri

I. “Quien conozca el Derecho puede ser abogado por sí o por

II. En las mismas leyes se encuentran proyectos relativos a los de